CELEX: 62016TJ0387
Pomoc finansowa
Projekty będące przedmiotem wspólnego zainteresowania w zakresie transeuropejskich sieci energetycznych
Określenie ostatecznej kwoty pomocy finansowej
Sprawozdanie z audytu, w którym stwierdzono nieprawidłowości
Koszty niekwalifikowalne
Obowiązek uzasadnienia
Uzasadnione oczekiwania
Proporcjonalność

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Terna – Rete elettrica nazionale SpA, jest mającą siedzibę we Włoszech spółką prowadzącą działalność w sektorze przesyłania i dystrybucji energii elektrycznej pod wysokim napięciem.
Skarżąca posiada 42,68% akcji CESI SpA, spółki prowadzącej działalność w sektorze testowania i certyfikacji urządzeń elektromechanicznych oraz doradztwa w zakresie systemów elektrycznych.
W oparciu o decyzję nr 1364/2006/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 września 2006 r. ustanawiającą wytyczne dla transeuropejskich sieci energetycznych i uchylającą decyzję 96/391/WE oraz decyzję 1229/2003/WE (
Dz.U. 2006, L 262, s. 1
) Komisja Wspólnot Europejskich opublikowała w dniu 15 czerwca 2007 r. zaproszenie do składania wniosków o przyznanie pomocy finansowej w ramach rocznego programu prac C(2007) 3945 z dnia 14 sierpnia 2007 r. w dziedzinie subwencji dla transeuropejskich sieci energetycznych.
Zgodnie z art. 9 rozporządzenia Rady (WE) nr 680/2007 z dnia 20 czerwca 2007 r. ustanawiającego ogólne zasady przyznawania pomocy finansowej Wspólnoty w zakresie transeuropejskich sieci transeuropejskich sieci transportowych i energetycznych (
Dz.U. 2007, L 162, s. 1
) każdorazowo po zaproszeniu do składania wniosków na podstawie wieloletnich lub rocznych programów prac, o których mowa w art. 8 ust. 1 tego aktu, Komisja podejmuje decyzję w sprawie kwoty pomocy finansowej, która zostanie przyznana wybranym projektom lub ich częściom, oraz określa warunki i metody ich realizacji.
Decyzją C(2008) 7941 z dnia 2 grudnia 2008 r. (zwaną dalej „decyzją z dnia 2 grudnia 2008 r.”) Komisja wybrała spośród programów kwalifikujących się do objęcia pomocą finansową będące przedmiotem wspólnego zainteresowania przedsięwzięcie o nazwie „Przesył energii elektrycznej prądem stałym między Włochami i Francją za pomocą infrastruktury drogowej” (zwane dalej „przedsięwzięciem E 221”). W decyzji tej skarżącej przyznano pomoc finansową w maksymalnej wysokości 1542600 EUR.
Decyzją C(2010) 3360 z dnia 21 maja 2010 r. (zwaną dalej „decyzją z dnia 21 maja 2010 r.”) Komisja wybrała spośród programów kwalifikujących się do objęcia pomocą finansową będące przedmiotem wspólnego zainteresowania przedsięwzięcie o nazwie „Studium wykonalności dla nowego transgranicznego połączenia elektrycznego południowe Włochy–Francja za pomocą infrastruktury drogowej” (zwane dalej „przedsięwzięciem E 255”). W decyzji tej skarżącej przyznano pomoc finansową w maksymalnej wysokości 500000 EUR.
Do wykonania przedsięwzięć E 221 i E 255 konieczne okazało się nabycie usług obejmujących czynności, których skarżąca nie mogła przeprowadzić we własnym zakresie. Powierzyła więc wykonanie tych usług CESI. Konkretnie rzecz ujmując, w ramach przedsięwzięć E 221 i E 255 skarżąca, odpowiednio w dniach 27 maja 2010 r. i 8 kwietnia 2011 r., po przeprowadzeniu procedury negocjacyjnej zleciła bezpośrednio CESI realizację siedmiu zadań mających za przedmiot wyświadczenie usług z zakresu badań, rozwoju i specjalistycznego wsparcia objętych umowami ramowymi nr 3000029140, 3000034279 i 6000001506 zawartymi z CESI w drodze odstępstwa od stosowania reguł udzielania zamówień publicznych ze względów technicznych (zwanych dalej „rozpatrywanymi zadaniami”).
Po zakończeniu przedsięwzięć E 221 i E 255 Komisja pismem z dnia 5 listopada 2012 r. poinformowała skarżącą, że specjalizujące się w przeprowadzaniu audytu zewnętrznego przedsiębiorstwo (zwane dalej „firmą audytową”) przeprowadzi audyt finansowy kosztów zadeklarowanych przez skarżącą w ramach tych przedsięwzięć. Komisja wyjaśniła, że wyniki tego audytu finansowego zostaną poddane ocenie przez odpowiednie służby w celu skorygowania zgłoszonych przez skarżącą kosztów i, jeśli te korekty okażą się być korzystne dla Komisji, będą one mogły mieć wpływ na wysokość przyszłych płatności lub stanowić podstawę skierowania nakazów odzyskania środków do wysokości nadpłaconej kwoty.
Pismem z dnia 13 czerwca 2013 r. firma audytowa przekazała skarżącej projekt sprawozdania z przeprowadzonego audytu. W tym projekcie informowała ona skarżącą, że niektórych z kosztów poniesionych w związku z realizacją przedsięwzięć E 221 i E 255 nie można uznać za kwalifikowalne. Konkretnie rzecz ujmując, odnośnie do zewnętrznych kosztów dotyczących rozpatrywanych zadań w projekcie sprawozdania z przeprowadzonego audytu stwierdzono, że nie mogły one zostać uznane za kwalifikowalne, ponieważ zgodnie z dostarczonymi przez Komisję wskazówkami udzielenie zamówień spółkom należącym do tej samej grupy jest możliwe jedynie poprzez odjęcie poniesionych kosztów od całego zysku zrealizowanego przez wykonawcę przedsięwzięcia. CESI zaś świadczyła skarżącej usługi na warunkach rynkowych, osiągając przy tym pewną marżę zysku. Skarżąca wezwana została do wyrażenia zgody lub przedstawienia ewentualnych uwag.
Skarżąca przedstawiła swoje uwagi w piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. Podniosła w tym względzie, że nie sprawuje żadnej kontroli nad CESI i że zlecenie tej spółce rozpatrywanych zadań odbyło się zgodnie z zasadami ustanowionymi w prawie europejskim i krajowym. W szczególności skarżąca podniosła, że zlecenie CESI tych zadań bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania ze skierowaniem zaproszenia do ubiegania się o zamówienie odbyło się w zastosowaniu odstępstw przewidzianych w art. 40 ust. 3 lit. c), e) i i) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/17/WE z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (
Dz.U. 2004, L 134, s. 1
), a mianowicie ze względów technicznych, z powodu których umowa mogła być wykonywana wyłącznie przez jeden określony podmiot gospodarczy, ponieważ problemy techniczne wynikające z ewentualnego nabycia nowych usług spowodowałyby nadmierny i nieproporcjonalny wzrost kosztów, jak również ze względu na istnienie zawartej z CESI umowy ramowej.
Pismem z dnia 18 czerwca 2014 r. Komisja przekazała skarżącej ostateczną wersję sprawozdania z audytu (zwaną dalej „sprawozdaniem z audytu”) przeprowadzonego przez firmę audytową. W tym sprawozdaniu z audytu zawarto niemal wszystkie początkowe wnioski z projektu sprawozdania z audytu, zatwierdzono pewne koszty, których zwrotu domagała się skarżąca, i przedstawiono rozważania uwzględniające przedstawione przez nią uwagi. Skarżąca została wezwana do przedstawienia ewentualnych uwag w terminie dwóch tygodni począwszy od otrzymania pisma; w braku tych uwag Komisja miała wystawić dwie noty obciążeniowe zmierzające do odzyskania kwoty 414101,72 EUR dla przedsięwzięcia E 221 i kwoty 80769,67 EUR dla przedsięwzięcia E 255.
Pismem z dnia 15 lipca 2014 r. skarżąca odpowiedziała Komisji, przedstawiając nowe wyjaśnienia. Skarżąca, przyjmując do wiadomości okoliczność, że przyjęto znaczną część wcześniej przedstawionych uwag, zakwestionowała przedstawione w sprawozdaniu z audytu wnioski dotyczące związanych z rozpatrywanymi zadaniami bezpośrednich kosztów zewnętrznych. Nalegała ona, że nie sprawowała żadnej kontroli nad CESI, będącą jedynie związaną z nią spółką, której działaniami nie kieruje ani też których nie koordynuje, zgodnie z przepisami art. 2497 włoskiego kodeksu cywilnego. Skarżąca ponadto wyjaśniła powody, dla których przy zlecaniu CESI rozpatrywanych zadań skorzystała z procedury bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie na podstawie odstępstw przewidzianych w art. 40 ust. 3 lit. c), e) i i) dyrektywy 2004/17.
Po otrzymaniu odpowiedzi zawartej w piśmie skarżącej z dnia 15 lipca 2014 r. Komisja zarządziła przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dochodzeniowego. W przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 13 lutego 2015 r. wiadomości zwróciła się ona do skarżącej o udzielenie jej dodatkowych wyjaśnień w przedmiocie udzielonych CESI, bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, zamówień objętych umowami ramowymi 3000034279 i 6000001506. Bardziej konkretnie rzecz ujmując, Komisja zwróciła się o udzielenie wyjaśnień w przedmiocie odesłania do art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17, aby uzasadnić wyjątkowość określonego podmiotu gospodarczego, czyli CESI, ze względu na występujące na rynku szczególne przyczyny techniczne. Komisja ponadto zasygnalizowała, że przewidziany w art. 40 ust. 3 lit. e) dyrektywy 2004/17 wyjątek nie miał zastosowania w niniejszym przypadku ze względu na to, iż rynek właściwy był rynkiem usług, a nie – dostaw.
W przesłanej pocztą elektroniczną w dniu 23 marca 2015 r. wiadomości skarżąca ustosunkowała się do żądań Komisji. Podkreśliła ona na fakt, że nie miała wobec CESI żadnych uprawnień kontrolnych, kierowniczych czy koordynacyjnych, i podniosła, że w piśmie z dnia 5 lipca 2013 r. wskazała już Komisji ramy prawne, które umożliwiły jej zlecenie CESI rozpatrywanych zadań bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania ze skierowaniem zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, a mianowicie art. 40 dyrektywy 2004/17, który w pewnych przypadkach pozwala na zastosowanie procedury bez uprzedniego skierowania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Skarżąca oświadczyła, że CESI, ze względu na używanie opracowanych wspólnie z nią szczególnych narzędzi, jak też oprogramowania, była jedynym podmiotem gospodarczym mogącym świadczyć usługi obejmujące rozpatrywane zadania, ponieważ skorzystanie z usług innych podmiotów gospodarczych pociągnęłoby za sobą powstanie dodatkowych kosztów i wydłużenie terminów, jak również ryzyko utraty informacji podczas wykonywania tych usług.
Pismem z dnia 6 lipca 2015 r. Komisja, przyjmując do wiadomości informacje zebrane w trakcie dodatkowego postępowania dochodzeniowego i stwierdzając, że CESI nie była kontrolowana przez skarżącą, lecz była związaną z nią spółką, której działaniami skarżącą nie kierowała ani też których nie koordynowała, zmieniła swe stanowisko i poinformowała skarżącą, iż pochodnych kosztów rozpatrywanych zadań zleconych bezpośrednio CESI nie można uznać za kwalifikowalne nie z powodu nieprzestrzegania wskazówek Komisji w przedmiocie udzielanie zamówień spółkom należących do tej samej grupy, lecz z powodu nieprzestrzegania zasad mających zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Komisja stwierdziła w tym względzie, że skarżąca mogłaby zlecić CESI rozpatrywane zadania bezpośrednio, bez uprzedniego przeprowadzania postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie na podstawie art. 40 ust. 3 lit. i) dyrektywy 2004/17 jedynie wówczas, gdyby obejmujące te zadania umowy ramowe były zgodne z tą dyrektywą. Komisja stwierdziła też, że skarżąca nie wywiązała się z ciężaru dowodu nałożonego na nią w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17, ponieważ nie wykazała ona, iż ze względu na swoiste wymogi techniczne objętych umowami ramowymi usług zleconych CESI przedsiębiorstwo to było jedynym, któremu skarżąca mogła zlecić wykonanie tych umów. Wreszcie Komisja zasygnalizowała, że przewidziany w art. 40 ust. 3 lit. e) dyrektywy 2004/17 wyjątek nie miał zastosowania w niniejszym przypadku ze względu na to, iż dotyczy on wyłącznie rynku dostaw. Komisja powiadomiła, że w ciągu dwóch miesięcy wystawi dwie noty obciążeniowe: jedną, dotyczącą przedsięwzięcia E 221, na kwotę 414101,72 EUR, i drugą, dotyczącą przedsięwzięcia E 255, na kwotę 80769,67 EUR.
W dniu 21 września 2015 r. skarżąca złożyła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności pisma z dnia 6 lipca 2015 r. Skarga ta została zarejestrowana w sekretariacie Sądu pod sygnaturą T‑544/15.
Pismem z dnia 23 maja 2016 r. dyrekcja generalna (DG) Komisji „Energia” w ramach procedury odzyskiwania należnych jej kwot poinformowała skarżącą, że podniesione przez nią argumenty zostały ponownie przeanalizowane we współpracy z kompetentnymi pracownikami innych dyrekcji generalnych. W piśmie tym Komisja potwierdziła wnioski przedstawione w piśmie z dnia 6 lipca 2015 r. i powiadomiła, że w ciągu miesiąca wystawi dwie noty obciążeniowe; jedną, dotyczącą przedsięwzięcia E 221, na kwotę 414101,72 EUR, i drugą, dotyczącą przedsięwzięcia E 255, na kwotę 80769,67 EUR.
Pismem z dnia 14 czerwca 2016 r. Komisja przekazała skarżącej dwie noty obciążeniowe; jedną, dotyczącą przedsięwzięcia E 221, na kwotę 414101,72 EUR, i drugą, dotyczącą przedsięwzięcia E 255, na kwotę 80769,67 EUR.
Postanowieniem z dnia 13 września 2016 r., Terna/Komisja (
T‑544/15
, niepublikowanym,
EU:T:2016:513
) Sąd odrzucił wniesioną w sprawie skargę jako oczywiście niedopuszczalną.
Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 lipca 2016 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 4 października 2016 r. Komisja podniosła na podstawie art. 130 § 1 regulaminu Sądu zarzut niedopuszczalności.
Skarżąca złożyła swoje uwagi w przedmiocie tego zarzutu w dniu 16 listopada 2016 r.
Postanowieniem prezesa piątej izby Sądu z dnia 17 lutego 2017 r. zarzut niedopuszczalności został pozostawiony do rozstrzygnięcia w wyroku kończącym postępowanie w sprawie.
Na mocy art. 106 § 3 regulaminu postępowania w braku złożenia przez strony postępowania w terminie trzech tygodni od doręczenia stronom powiadomienia o zamknięciu pisemnego etapu postępowania wniosku o przeprowadzenie rozprawy Sąd może zdecydować o wydaniu rozstrzygnięcia w przedmiocie skargi z pominięciem ustnego etapu postępowania. W niniejszej sprawie Sąd uznaje, że akta sprawy wystarczająco wyjaśniają okoliczności zawisłej przed nim sprawy, i w braku wspomnianego wniosku postanawia orzec bez przeprowadzenia ustnego etapu postępowania.
Skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności pism z dnia 6 lipca 2015 r., 23 maja i 14 czerwca 2016 r. (zwanych dalej „zaskarżonymi aktami”);
–
połączenie niniejszego postępowania z postępowaniem w sprawie T‑544/15, zgodnie z art. 68 § 1 regulaminu postępowania;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania.
Komisja wnosi do Sądu o:
–
odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, a tytułem pomocniczym – oddalenie jej jako bezzasadnej;
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
Wniosek o połączenie niniejszej sprawy ze sprawą T‑544/15 stał się bezprzedmiotowy i nie ma potrzeby wydawania rozstrzygnięcia w przedmiocie drugiej części podniesionych przez skarżącą żądań, gdyż postanowieniem z dnia 13 września 2016 r., Terna/Komisja (
T‑544/15
, niepublikowanym,
EU:T:2016:513
) Sąd odrzucił wniesioną w tej sprawie skargę jako oczywiście niedopuszczalną.
Co do prawa
W przedmiocie zarzutu niedopuszczalności
Komisja powołuje się na niedopuszczalność skargi ze względu na to, że zaskarżone akty nie stanowią aktów mogących być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności w rozumieniu art. 263 TFUE. Komisja podnosi w tym względzie, że zaskarżone akty nie ustalają jej ostatecznego stanowiska i nie są aktami ostatecznymi, lecz aktami przygotowującymi ewentualne postępowanie w sprawie odzyskania należnych jej kwot. Zdaniem Komisji przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności mogłaby stać się jedynie ewentualne późniejsze wydanie noty obciążeniowej.
Skarżąca kwestionuje argumenty Komisji i podnosi, że zaskarżone akty mają ostateczny charakter i wywołują wiążące skutki prawne, takie jak obowiązek zwrócenia należnych kwot, zmieniając w istotny sposób jej sytuację prawną. W tym w tym względzie twierdzi ona przede wszystkim, że Komisja nie uwzględnia uiszczenia przez nią w dniu 12 sierpnia 2016 r. warunkowo, celem uniknięcia naliczania odsetek za zwłokę, żądanych przez Komisję kwot i że w takiej sytuacji Komisja nie wyda już żadnej późniejszej decyzji, która byłaby zdaniem tej instytucji jedynym podlegającym zaskarżeniu aktem. Następnie skarżąca podnosi, że jeżeli zaskarżone akty nie podlegają zaskarżeniu w oparciu o art. 263 TFUE, jedynym aktem zaskarżalnym byłby akt, który Komisja wydałaby po upływie wyznaczonego terminu do uiszczenia należności określonej w nocie obciążeniowej, czyli w momencie rozpoczęcia naliczania odsetek za zwłokę, co byłoby sprzeczne z najbardziej podstawowymi zasadami prawa. Wreszcie skarżąca twierdzi, że odrzucając jej skargę ze względu na niedopuszczalność, Sąd pozbawiłby ją prawa do skutecznej ochrony sądowej.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem jedyne akty lub decyzje, które mogą stać się przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności w rozumieniu art. 263 TFUE, stanowią środki wywołujące wiążące skutki prawne mogące naruszać interesy strony skarżącej poprzez istotną zmianę jej sytuacji prawnej (wyroki: z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja,
60/81
,
EU:C:1981:264
, pkt
; z dnia 5 października 1999 r., Niderlandy/Komisja,
C‑308/95
,
EU:C:1999:477
, pkt
; z dnia 29 stycznia 2002 r., Van Parys i Pacific Fruit Company/Komisja,
T‑160/98
,
EU:T:2002:18
, pkt
).
W szczególności w odniesieniu do aktów bądź decyzji, których opracowanie następuje w kilku etapach, w szczególności po przeprowadzeniu postępowania wewnętrznego, z tego samego orzecznictwa wynika, że co do zasady aktami zaskarżalnymi są jedynie te akty, które ustalają ostateczne stanowisko instytucji na koniec tego postępowania, z wyłączeniem aktów tymczasowych, które służą przygotowaniu wydania ostatecznej decyzji (wyroki: z dnia 11 listopada 1981 r., IBM/Komisja,
60/81
,
EU:C:1981:264
, pkt
; z dnia 14 grudnia 2006 r., Niemcy/Komisja,
T‑314/04 i T‑414/04
, niepublikowany,
EU:T:2006:399
, pkt
).
W niniejszym przypadku należy podnieść, że jak zostało to przypomniane w pkt 4 powyżej, zgodnie z art. 9 rozporządzenia nr 680/2007 każdorazowo po zaproszeniu do składania wniosków o przyznanie pomocy finansowej Komisja podejmuje decyzję w sprawie kwoty pomocy finansowej, która zostanie przyznana wybranym projektom lub ich częściom, oraz określa warunki i metody ich realizacji.
Tak więc zaskarżone akty wpisują się w kontekst decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r., wiążących zarówno Komisję, jak i skarżącą. Te decyzje Komisji skutkują zatwierdzeniem złożonych wniosków, mamy tu więc do czynienia ze zgodnością woli wnioskodawców z jednej strony i Komisji z drugiej strony, przy czym rozporządzenie nr 680/2007 nie przewiduje możliwości, aby te zgodne oświadczenia woli przybrały postać umowy.
W takim kontekście pisma Komisji z dnia 23 maja i 14 czerwca 2016 r., w ramach których instytucja ta ostatecznie formułuje wobec beneficjenta pomocy oparte na decyzji o przyznaniu pomocy żądania, mogą zostać uznane za akty zaskarżalne jedynie w sytuacji, gdy określają one kwoty, które zdaniem Komisji winna ona odzyskać od beneficjenta pomocy i które beneficjent zwraca, podporządkowując się jej woli, z zastrzeżeniem możliwości wniesienia przez tego beneficjenta skargi.
Ponadto, ze względu na to, że dokonano zwrotu, Komisja po sporządzeniu noty obciążeniowej nie wyda już żadnej innej ewentualnej decyzji. Tak więc pozbawienie skarżącej możliwości zakwestionowania zwróconych kwot wiązałoby się z naruszeniem przysługującego jej prawa do skutecznego środka prawnego. Sprzeczne z prawem do dobrej administracji byłoby zatem zachęcanie skarżącej do nieuiszczenia kwot określonych w nocie obciążeniowej jako należne tylko po to, aby wydana po skierowaniu noty obciążeniowej ewentualna decyzja była zaskarżalna w oparciu o art. 263 TFUE.
Z powyższego wynika, że podniesiony przez skarżącą zarzut niedopuszczalności należy oddalić w zakresie dotyczącym pisma z dnia 14 czerwca 2016 r., będącego pismem przewodnim wspomnianych w pkt 18 not obciążeniowych, oraz w zakresie dotyczącym pisma z dnia 23 maja 2016 r., na podstawie którego DG Komisji „Energia” określiła – po przeanalizowaniu po raz ostatni argumentów skarżącej i skonsultowaniu się z kompetentnymi pracownikami innych dyrekcji generalnych – ostateczne stanowisko co do istoty sprawy. Skargę tę należy natomiast odrzucić jako niedopuszczalną w zakresie, w jakim została ona skierowana przeciwko pismu z dnia 6 lipca 2015 r., które było już przedmiotem skargi odrzuconej w postanowieniu z dnia 13 września 2016 r., Terna/Komisja (
T‑544/15
, niepublikowanym,
EU:T:2016:513
) (zob. pkt 16 i 19 powyżej), które to postanowienie uprawomocniło się.
Co do istoty
Skargę swą skarżąca opiera na czterech zarzutach, z których pierwszy zasadza się w istocie na braku przeprowadzenia postępowania dochodzeniowego i uzasadnienia zaskarżonych aktów, błędnym zastosowaniu art. 14 i 37 dyrektywy 2004/17 i błędnym zastosowaniu art. III.3.7 ust. 1, 4 i 6 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r.; zarzut drugi został oparty na błędnym zastosowaniu art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17; zarzut trzeci dotyczy naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, zaś zarzut czwarty, podniesiony, tytułem ewentualnym – naruszenia zasady proporcjonalności.
Na wstępie należy stwierdzić, że skarżąca wielokrotnie podnosi w skardze, iż rozpatrywane zadania powinny były być analizowane niezależnie od obejmujących je umów ramowych zawartych z CESI w latach 2009–2011. Zdaniem skarżącej ten błąd merytoryczny przesądził o wyniku przeprowadzonej później przez Komisję analizy w zakresie, w jakim rozważania odnoszące się do natury gospodarczej, niewątpliwie istotne w zakresie dotyczącym zawarcia umów ramowych, nie są istotne dla rozpatrywanych zadań, co doprowadziło do tego, że związane z tymi zadaniami koszty nie zostały uznane za kwalifikowalne.
W niniejszym przypadku, po pierwsze, należy stwierdzić, że skarżąca sama w tym względzie sobie zaprzecza. Choć wielokrotnie kwestionuje ona istnienie związku między rozpatrywanymi zadaniami i umowami ramowymi, w innych miejscach wielokrotnie podnosi, że zadania te są objęte umowami ramowymi i są z nimi związane. Skarżąca w skardze sama bowiem określa granice tego związku, podnosząc, że rozpatrywane zadania należy w szerszych ramach łączących ją z CESI stosunków, uregulowanych w zawartych przez nią w latach 2009–2011 umowach ramowych. Ponadto skarżąca w ramach zarzutu trzeciego podnosi, że zgodność z prawem bezpośredniego zlecenia rozpatrywanych zadań wynikała właśnie z niezakwestionowania przez Komisję zlecenia bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania ze skierowaniem zaproszenia do ubiegania się o zamówienie-umowy ramowej nr 3000034279, która obejmuje te zadania. Natomiast skarżąca w swej skardze twierdzi również, że te umowy ramowe są pozbawione znaczenia z punktu widzenia przedsięwzięć E 221 i E 255 i że w takim razie Komisja powinna była ograniczyć się wyłącznie do przeanalizowania bezpośredniego zlecenia rozpatrywanych zadań CESI poza tymi umowami ramowymi. Tak więc z powyższego wynika, że skarżąca nie może z jednej strony zarzucać Komisji, iż ta skupiła się wyłącznie na zgodności z prawem umów ramowych, a z drugiej strony wyprowadzać z faktu zgodności z prawem zleceń poszczególnych zadań wniosku o zgodności z prawem umów ramowych.
Po drugie, należy podnieść, że zgodnie z zawartą w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/17 definicją umowy ramowej jest to zawarta pomiędzy instytucję zamawiającą a jednym lub więcej wykonawcami umową, w której ta instytucja określa warunki udzielania zamówień w danym okresie, w szczególności te cenowe, oraz, w odpowiednim przypadku, przewidywane ilości. Z definicji tej wynika, że zamówienia oparte na umowach ramowych są udzielane na określonych w tych umowach warunkach, a całokształt zamówień udzielonych przez cały okres obowiązywania umowy ramowej jest samoistnie związany z umową ramową, w której określone zostały ceny, ilości i inne warunki.
Po trzecie, należy podnieść, że zgodnie z art. 17 ust. 2 dyrektywy 2004/17 instytucje zamawiające nie mogą obchodzić zawartych w tej dyrektywie regulacji poprzez dzielenie projektów budowlanych lub planowanych zakupów określonych ilości na części.
Tak więc w świetle dyrektywy 2004/17 i ze względu na istnienie ścisłego związku pomiędzy umowami ramowymi a rozpatrywanymi zadaniami zleconymi CESI bezpośrednio na podstawie tych umów, przeprowadzanie oceny zgodności z prawem tego zlecenia rozpatrywanych zadań w oderwaniu od udzielenia zamówień-umów ramowych, z którymi zadania te są w nieunikniony i samoistny sposób związane, musiałoby być sprzeczne z tą dyrektywą.
Tak więc Komisja prawidłowo dokonała oceny zgodności z prawem bezpośredniego zlecenia CESI rozpatrywanych zadań w ścisłym związku z udzieleniem zamówień-umów ramowych, od których zadania te były uzależnione.
To właśnie w świetle tych wstępnych uwag należy rozpatrzyć podniesione przez skarżącą na poparcie skargi zarzuty.
W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego w istocie na braku przeprowadzenia postępowania dochodzeniowego i uzasadnienia zaskarżonych aktów, błędnego zastosowania art. 14 i 37 dyrektywy 2004/17 i błędnego zastosowania art. III.3.7 ust. 1, 4 i 6 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r.
Zarzut ten dzieli się w istocie na trzy części, z których pierwsza dotyczy braku przeprowadzenia postępowania dochodzeniowego i uzasadnienia zaskarżonych aktów, druga – błędnego zastosowania art. 14 i 37 dyrektywy 2004/17, zaś trzecia – błędnego zastosowania art. III.3.7 ust. 1, 4 i 6 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r., a to ze względu na zbyt formalistyczne zastosowanie dyrektywy 2004/17.
–
W przedmiocie pierwszej części zarzutu pierwszego, opartej na braku przeprowadzenia postępowania dochodzeniowego i uzasadnienia zaskarżonych aktów
Zdaniem skarżącej zaskarżone akty okazują się być w istocie dotknięte brakiem przeprowadzenia postępowania dochodzeniowego, jak również mają niewystarczające uzasadnienie ze względu na to, że Komisja oparła się na błędnej interpretacji mających zastosowanie przepisów oraz związku łączącego rozpatrywane zadania i umowy ramowe.
Skarżąca podnosi w tym względzie, że określone w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 odstępstwo, dotyczące wyłącznie rozpatrywanych zadań, i odstępstwo określone w art. 40 ust. 3 lit. i) tej dyrektywy, dotyczące umów ramowych, były przez nią zawsze powoływane alternatywnie, nie zaś – kumulatywnie. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była dokonać oceny tego, czy istnieje przyczyna techniczna w rozumieniu art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17, uzasadniająca udzielenie bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie zarówno tych zadań, jak i zamówień-umów ramowych.
Skarżąca podnosi ponadto, że przedstawione przez Komisję zwięzłe uzasadnienie było ewidentnie błędne ze względu na to, iż instytucja ta nigdy nie ustosunkowała się do uwag przedstawionych przez nią w przedmiocie istnienia względów technicznych uzasadniających zlecenie rozpatrywanych zadań CESI bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie.
Wreszcie skarżąca podnosi, że Komisja błędnie wykluczyła możliwość dokonania żądanego przez skarżącą zwrotu kosztów zleconych bezpośrednio CESI rozpatrywanych zadań w oparciu o założenie, zgodnie z którym te umowy ramowe, do których odsyłają te zadania, zostały zawarte bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, z naruszeniem unijnych reguł udzielania zamówień publicznych.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
Należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem obowiązek uzasadnienia niekorzystnego aktu, stanowiący przejaw zasady poszanowania prawa do obrony, ma na celu, po pierwsze, zapewnienie zainteresowanemu wskazówek wystarczających do ustalenia, czy akt jest zasadny lub ewentualnie czy nie zawiera wady pozwalającej na zakwestionowanie jego ważności przed sądem Unii, a po drugie, zapewnienie sądowi Unii możliwości skontrolowania zgodności z prawem tego aktu (zob. wyrok z dnia 15 listopada 2012 r., Rada/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Uzasadnienie, jakiego wymaga art. 296 TFUE, powinno w sposób jasny i jednoznaczny przedstawiać tok rozumowania instytucji, która wydała akt, tak aby umożliwić zainteresowanym zaznajomienie się z względami uzasadniającymi nałożenie danych środków, a właściwemu sądowi dokonanie jego kontroli (zob. wyrok z dnia 15 listopada 2012 r., Rada/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Jednakże uzasadnienie powinno być dostosowane do charakteru danego aktu i kontekstu, w jakim został on wydany. Wymóg uzasadnienia należy oceniać w świetle okoliczności konkretnej sprawy, w szczególności w świetle treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu jest wystarczające, winna nie tylko opierać się na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulujących daną dziedzinę. W szczególności akt niekorzystny jest wystarczająco uzasadniony, jeżeli został wydany w okolicznościach znanych zainteresowanemu, pozwalających mu na zrozumienie treści przyjętego względem niego środka (zob. wyrok z dnia 15 listopada 2012 r., Rada/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, pkt
,
i przytoczone tam orzecznictwo).
W pierwszej kolejności należy podnieść, że jak zostało to przedstawione w pkt 39–43 powyżej, Komisja dokonała prawidłowej oceny zgodności z prawem bezpośredniego zlecenia CESI rozpatrywanych zadań w ścisłym związku z udzieleniem zamówień-umów ramowych, od których zadania te były uzależnione. Wynika stąd, że przedstawione przez skarżącą części zarzutu dotyczące błędnej interpretacji związku łączącego rozpatrywane zadania i umowy ramowe są bezpodstawne.
W drugiej kolejności – z zaskarżonych aktów wynika, że Komisja przedstawiła powody, dla których uznała, iż koszty dotyczące rozpatrywanych zadań zleconych bezpośrednio CESI w ramach przedsięwzięć E 221 i E 255 należało uznać za niekwalifikowalne i że przedstawione przez skarżącą względy przemawiające jej zdaniem za zastosowaniem odstępstwa od reguł udzielania zamówień publicznych były nie do przyjęcia zarówno pod względem technicznym, jak i prawnym. W piśmie z dnia 6 lipca 2015 r. Komisja wskazała bowiem, że zadania te zostały zlecone bez przeprowadzenia postępowania przetargowego i że w związku z tym możliwość zlecenia ich przez skarżącą bezpośrednio CESI zależy od zgodności z dyrektywą 2004/17 postępowania przeprowadzonego przy zawieraniu obejmujących rozpatrywane zadania umów ramowych, zgodnie z art. 14 ust. 2 i 3 tej dyrektywy. Komisja podniosła w tym względzie, że przedstawione przez skarżącą wyjaśnienia oparte na charakterystyce technicznej spodziewanych świadczeń nie mogą uzasadnić bezpośredniego udzielenia zamówień-umów ramowych. Ponadto w piśmie z dnia 23 maja 2016 r. Komisja wskazała skarżącej, że przedstawione wyjaśnienia pozostają bez wpływu na zawartą w piśmie z dnia 6 lipca 2015 r. ocenę, którą należy uznać za ostateczną, i powiadomiła, że w ciągu miesiąca wystawi dwie noty obciążeniowe; jedną, dla przedsięwzięcia E 221, na kwotę 414101,72 EUR, i drugą, dla przedsięwzięcia E 255, na kwotę 80769,67 EUR. Wreszcie w dniu 14 czerwca 2016 r. Komisja doręczyła skarżącej dwie noty obciążeniowe.
Z powyższego wynika, że zaskarżone akty stanowią zwieńczenie wymiany korespondencji, w trakcie której Komisja przedstawiła w wystarczający pod względem prawnym sposób okoliczności prawne i faktyczne, na których oparła swe decyzje, i ustosunkowała się do całokształtu przedstawionych przez skarżącą uwag. Tak więc zaskarżone akty zostały wydane w kontekście, w ramach którego skarżąca miała możliwość zrozumieć zakres przyjętych wobec niej środków, i są one w związku z tym wystarczająco uzasadnione.
Wreszcie kwestia tego, czy zawarcie umowy ramowej z naruszeniem unijnych reguł udzielania zamówień publicznych może wykluczyć koszty związane z zadaniami objętymi tą umową ramowa, jest związana z analizą istoty sprawy, nie zaś – analizą formy zaskarżonych aktów. Tego rodzaju rozważania, przy założeniu, że okażą się w wystarczającym stopniu oparte o okoliczności faktyczne, są więc nieistotne w ramach części zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia i można je tylko odrzucić.
Z powyższego wynika, że pierwszą część zarzutu pierwszego należy oddalić.
–
W przedmiocie drugiej części zarzutu pierwszego, opartej na błędnym zastosowaniu art. 14 i 37 dyrektywy 2004/17
Zdaniem skarżącej Komisja błędnie stwierdziła, że zlecenie usług podwykonawcy stanowi przesłankę właściwą do tego, aby wykluczyć istnienie przyczyn technicznych uzasadniających przyznanie zamówienia bez przeprowadzenia procedury przetargowej zgodnie z art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17. Skarżąca uważa w tym względzie, że przepis przewidujący podwykonawstwo, a mianowicie art. 37 dyrektywy 2004/17, nie wyłącza ze swego zakresu stosowania zamówień udzielonych bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie oraz że, analogicznie, art. 40 dyrektywy 2004/17 nie przewiduje, by w przypadku bezpośredniego udzielenia zamówienia bez przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie dany wykonawca musiał wykonać osobiście wszystkie usługi będące przedmiotem zamówienia.
Skarżąca dodaje, że w każdym wypadku doszło do skorzystania z podwykonawstwa jedynie w odniesieniu do jednego z rozpatrywanych zadań, było ono zlecone ograniczonej liczbie podmiotów i w odniesieniu do czysto drugorzędnych i mających akcesoryjny charakter działań bez większego wpływu na cokolwiek, niemających żadnego szczególnego znaczenia dla wykonania zadania. Skarżąca podnosi ponadto, że świadczenia wykonywane przez podwykonawcę różniły się od tych mających szczególne uwarunkowania techniczne.
Komisja kwestionuje te argumenty skarżącej.
Należy przypomnieć, że choć art. 37 dyrektywy 2004/17 umożliwia instytucjom zamawiającym zlecenie części zamówienia stronom trzecim, art. 40 ust. 2 tej dyrektywy stanowi, że instytucje zamawiające mogą przy udzielaniu zamówień zdecydować się na zastosowanie procedury otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej, pod warunkiem wystosowania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Ponadto art. 40 ust. 3 lit. c) tej dyrektywy przewiduje, że instytucje zamawiające mogą przeprowadzić postępowanie bez kierowania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w sytuacji, gdy z przyczyn technicznych zamówienie to może zostać wykonane tylko przez określonego wykonawcę.
W niniejszym przypadku należy podnieść, że skorzystanie przy świadczeniu usługi z innych podmiotów gospodarczych samo z siebie wyklucza możliwość objęcia tego świadczenia odstępstwem przewidzianym w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17. Jak bowiem wynika z orzecznictwa, zastosowanie art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie istnienia w przypadku usług będących przedmiotem zamówienia szczególnych uwarunkowań technicznych oraz tego, aby owe uwarunkowania były tego rodzaju, by udzielenie tego zamówienia określonemu wykonawcy było bezwzględnie konieczne (zob. analogicznie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Komisja/Grecja,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, pkt
).
Zawarte z CESI umowy ramowe obejmujące rozpatrywane zadania dają możliwość zlecenia odpowiednim podwykonawcom wykonania wskazanych w tych umowach ramowych czynności. Tak więc należy uznać, że zdaniem skarżącej inne podmioty gospodarcze były co do zasady w stanie wykonać te czynności (zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Komisja/Grecja,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, pkt
). Należy zatem stwierdzić, że nie było bezwzględnej konieczności udzielania tych zamówień-umów ramowych CESI, ponieważ nie była ona jedynym podmiotem posiadającym wiedzę fachową niezbędną do świadczenia rozpatrywanych usług.
Nie można więc twierdzić, że skorzystanie z innych podmiotów gospodarczych, nawet jeśli chodzi o marginalne przypadki, ograniczoną liczbę podmiotów gospodarczych czy też czynności o drugorzędnym znaczeniu, nie wyklucza możliwości objęcia danego świadczenia przewidzianym w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 odstępstwem.
W tych okolicznościach należy oddalić część drugą zarzutu pierwszego.
–
W przedmiocie trzeciej części zarzutu pierwszego, opartej na błędnym zastosowaniu art. III.3.7 ust. 1, 4 i 6 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r.
Skarżąca podnosi błędne zastosowanie art. III.3.7 ust. 1, 4 i 6, załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. ze względu na zbyt formalistyczne zastosowanie dyrektywy 2004/17.
W tym względzie skarżąca twierdzi, że w art. III.3.7 ust. 1 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. nie przewidziano obowiązku skorzystania przy udzielaniu zamówień z uprzednich procedur otwartych lub ograniczonych, lecz ustanowiono jedynie ogólny obowiązek ponoszenia kosztów „racjonalnych i uzasadnionych, zgodnych z wymogami należytego zarządzania finansami, zwłaszcza pod względem oszczędności i efektywności”. Skarżąca podnosi, że pomimo tego, iż w pełni zgodnie z prawem pominęła przy udzielaniu zamówienia CESI postępowanie z zaproszeniem do ubiegania o nie, przeprowadziła jednak z CESI zaawansowane negocjacje, po zakończeniu których uzyskała od tego podmiotu pewne rabaty. W związku z tym skarżąca zarzuca Komisji, że instytucja ta zbyt formalistycznie zastosowała dyrektywę 2004/17, w zakresie, w jakim ogranicza się do stwierdzenia, iż koszty powstające w związku z realizacją zamówień udzielonych bezpośrednio CESI nie były kwalifikowalne z tego tylko względu, że zamówienia te zostały udzielone bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, nie badając przy tym pod względem merytorycznym tego, czy te zlecenia te były korzystne i czy poniesione przy ich realizacji koszty były racjonalne i uzasadnione.
Komisja kwestionuje te argumenty skarżącej.
Należy podnieść, że wszystkie zamówienia publiczne finansowane w całości lub części z budżetu Unii muszą być zgodne z zasadą porównywania konkurencyjnych ofert, jak i z zasadami przejrzystości, proporcjonalności, równego traktowania i niedyskryminacji, jak wynika to z art. 102 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 (
Dz.U. 2012, L 298, s. 1
).
Należy przypomnieć, że rozpatrywane zamówienia, ze względu na to, iż są częściowo finansowane przez Unię, winny być udzielane zgodnie z regułami mającymi zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Do tych reguł należy ustanowiona w art. III.2.5 załącznika III decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. zasada, zgodnie z którą, w przypadku zlecenia czynności, za których wykonanie należy zapłacić podmiotom trzecim, beneficjent ma obowiązek przestrzegania unijnych reguł mających zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 40 ust. 2 dyrektywy 2004/17 przy udzielaniu zamówień instytucje zamawiające mogą wybrać dowolną z procedur, pod warunkiem że, z zastrzeżeniem przewidzianych w ust. 3 wyjątków, ogłosiły one zaproszenia do ubiegania się o te zamówienie.
W niniejszym przypadku efektywność kosztowa zlecenia wykonania czynności podmiotom zewnętrznym nie może zwalniać z obowiązku przestrzegania przepisów ustanowionych w art. III.2.5 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. Skarżąca opiera się na art. III.3.7 lit. f) załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r., utrzymując, że do uznania kosztów wykonania danej czynności za kwalifikujące się do objęcia pomocą konieczne jest, aby były one racjonalne, uzasadnione i zgodne z zasadą należytego zarządzania finansami. Jej zdaniem zasady te nie zostały w żadnym przypadku naruszone przy udzielaniu CESI zamówień-umów ramowych bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, ponieważ CESI przyznała jej znaczące rabaty. Niemniej jednak, choć ten aspekt może mieć znaczenie przy udzielaniu zamówień, nie może on w żaden sposób uzasadniać zastosowania wyjątku od reguł rządzących tym udzielaniem zamówień i nie gwarantuje zgodności tego działania z polityką Unii, w szczególności z regułami mającymi zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych.
W tym kontekście w swych pismach z dnia 6 lipca 2015 r. i 23 maja 2016 r. Komisja zauważyła, że bezpośrednie udzielenie zamówień‑umów ramowych obejmujących rozpatrywane zadania nie było uzasadnione argumentami opartymi na leżącej po stronie tego zamówienia przyczynie technicznej, z powodu której zamówienie może zostać wykonane tylko przez jeden określony podmiot gospodarczy. Tak więc ze względu na nieprzestrzeganie przy bezpośrednim udzielaniu tych zamówień-umów ramowych bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie przewidzianych w unijnym prawodawstwie reguł mających zastosowanie przy udzielaniu zamówień publicznych nie można uznać kosztów wykonania rozpatrywanych zadań za kwalifikowalne, nawet jeśli są one racjonalne i uzasadnione.
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy oddalić część trzecią zarzutu pierwszego i, co za tym idzie, zarzut pierwszy w całości.
W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na błędnym zastosowaniu art. 40 ust. 3 lit. h) dyrektywy 2004/17
Zdaniem skarżącej zlecenie CESI, bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, usług, których nie mogła ona wykonać za pomocą swych własnych zasobów, stanowiło w istocie jedynie słuszną decyzję ze względu na to, że CESI była jedynym podmiotem będącym w stanie wyświadczyć te usługi. Twierdzi ona, że wybór CESI podlega wyjątkowi przewidzianemu w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17.
Skarżąca uważa, że dostarczyła wyczerpujących informacji i wyjaśnień na temat uwarunkowań technicznych zleconych bezpośrednio CESI usług, pozwalających na wykazanie powodów, dla których udzielenie zamówienia CESI było koniecznością, a w każdym razie stanowiło rozwiązanie najkorzystniejsze pod względem ekonomicznym. Skarżąca twierdzi w tym względzie, że CESI jest jedynym podmiotem mogącym świadczyć niezbędne usługi wsparcia ze względu na posiadane przez ten podmiot kompetencje w dziedzinie zarządzania i użytkowania oprogramowania Spira, Promed, Sicre i Wcreso oraz narzędzia Grare, wykorzystywanych w ramach umowy ramowej nr 3000034279, dotyczącej przedsięwzięcia E 255, i w ramach umowy ramowej nr 3000029140, dotyczącej przedsięwzięcia E 221. Konkretnie rzecz ujmując, skarżąca twierdzi, że umowa z innym ewentualnym podmiotem gospodarczym musiałaby zostać zawarta na mniej korzystnych warunkach, przewidziane w niej terminy wykonania byłyby dłuższe i mogłoby dojść do popełnienia pewnych błędów lub utraty informacji.
Ponadto skarżąca uważa, że zachowanie ciągłości złożonych przedsięwzięć stanowi istotną techniczną przyczynę bezpośredniego udzielenia zamówienia danemu podmiotowi. W tym względzie skarżąca stoi na stanowisku, że wykazała, iż brak jest rozsądnej alternatywy dla bezpośredniego zlecenia rozpatrywanych zadań CESI i, ze względu na związek łączący te zadania i czynności przeprowadzone wcześniej w ramach umów ramowych, zleciła je CESI bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie.
Komisja kwestionuje te argumenty skarżącej.
Z art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 wynika, że instytucje zamawiające mogą skorzystać z procedury bez uprzedniego skierowania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie między innymi wówczas, gdy z przyczyn technicznych, artystycznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych zamówienie może zostać wykonane tylko przez określonego wykonawcę.
Ponadto należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż zastosowanie art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 jest uzależnione od kumulatywnego spełnienia dwóch warunków, a mianowicie tego, aby roboty będące przedmiotem zamówienia cechowały się szczególnymi uwarunkowaniami technicznymi, oraz tego, aby z powodu tych uwarunkowań istniała bezwzględna konieczność udzielenia tego zamówienia określonemu przedsiębiorcy (zob. analogicznie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Komisja/Grecja,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, pkt
).
Należy również przypomnieć, że przepisy zawarte w art. 20 ust. 2 lit. c) dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (
Dz.U. 1993, L 199, s. 84
), zawierającej reguły analogiczne do tych określonych w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17, powinny być interpretowane w sposób ścisły ze względu na to, iż ustanawiają one odstępstwa od reguł mających zastosowanie w dziedzinie udzielania zamówień publicznych. Ponadto ciężar dowodu spoczywa na osobie, która powołuje się na te przepisy (wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Komisja/Grecja,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, pkt
).
W niniejszym przypadku skarżąca podnosi, że świadczenie usług, których nie mogła wykonać samodzielnie za pomocą własnych zasobów, jest objęte przewidzianym w art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 wyjątkiem ze względu na to, iż CESI była jedynym podmiotem będącym w stanie wyświadczyć te usługi.
Należy stwierdzić, że skarżąca, na której spoczywa ciężar dowodu, nie przedstawia żadnego uwarunkowania technicznego ani też przyczyny, dla której, przy założeniu, że taka przyczyna w ogóle istnieje, konieczne było powierzenie świadczenia tych usług CESI. W tym względzie skarżąca ogranicza się do podniesienia okoliczności polegającej na tym, iż wykonanie czynności będących przedmiotem tych usług wiąże się z wykorzystaniem oprogramowania lub programu już używanego przez nią samą wspólnie z CESI. Należy zauważyć, że jak podkreśla Komisja, okoliczność polegająca na tym, iż CESI używa oprogramowania, którego właścicielem jest skarżąca, niewątpliwie stanowi istotny czynnik oceny dokonywanej w ramach porównywania z innymi konkurencyjnych podmiotami gospodarczymi, ale nie może, w świetle orzecznictwa przytoczonego w pkt 80 powyżej, uzasadniać wyłączenia a priori jakiegokolwiek innego podmiotu ze względu na rzekomo jedyne w swoim rodzaju kompetencje CESI. Nic bowiem nie stoi na przeszkodzie temu, aby skarżąca, w przypadku przedstawienia jej oferty korzystniejszej ekonomicznie niż ta złożona przez CESI, udzieliła licencji na korzystanie z danego oprogramowania lub programu nowemu wykonawcy. W szczególności należy podnieść, że licencja na programy lub oprogramowania nie stanowi prawa wyłącznego, w którym to przypadku nie byłoby możliwości skorzystania przy realizacji rozpatrywanych zadań z usług innych podmiotów. Nie może być inaczej, ponieważ gdyby można było powołać się na wcześniejsze stosunki zawodowe z instytucją zamawiającą po to, aby uniknąć przeprowadzenia przy udzielaniu nowego zamówienia jakiejkolwiek procedury przetargowej, nie można by było osiągnąć realizowanego przez dyrektywę 2004/17 celu otwarcia rynków i prowadziłoby to do paradoksalnego rezultatu zakłócenia konkurencji z korzyścią dla wykonawcy.
Ponadto jeśli chodzi o udzielone przez skarżącą wyjaśnienia zmierzające do uzasadnienia bezpośredniego zlecenia spornych świadczeń CESI z uwagi na to, że umowa z jakimkolwiek innym przedsiębiorstwem musiałaby zostać zawarta na mniej korzystnych warunkach, przewidziane w niej terminy wykonania byłyby dłuższe, mogłoby dojść do popełnienia pewnych błędów lub utraty informacji, należy podnieść, że istnienie problemów dostosowawczych, z jakimi miałoby się wiązać przejście od jednego dostawcy do drugiego, i dodatkowych kosztów, które byłyby związane z takim dostosowaniem, oznacza, logicznie rzecz biorąc, że takie zastąpienie CESI innym oferentem jest technicznie możliwe. Skarżąca nigdy bowiem nie powołała się na względy związane z niezgodnością techniczną, której istnienie obiektywnie uniemożliwiałoby świadczenie tych samych usług przez inny podmiot, efektem czego, jak zostało to wskazane w pkt 80 powyżej, dokonanie wyboru jednego określonego podmiotu gospodarczego byłoby absolutną koniecznością. W każdym wypadku należy ponadto zasygnalizować, że skarżąca na żadnym etapie postępowania nie przedstawiła danych, również liczbowych, umożliwiających wykazanie tego, iż realizacja umowy zawartej z innym przedsiębiorstwem byłaby bardziej kosztowna i długotrwała.
Wreszcie jeśli chodzi o ciągłość robót należy zaznaczyć, iż niewątpliwie jest prawdą, że cel polegający na zagwarantowaniu ciągłości robót związanych ze skomplikowanymi przedsięwzięciami stanowi wymóg techniczny, któremu należy przyznać istotne znaczenie. Niemniej jednak samo niepoparte niczym twierdzenie o złożonym i delikatnym charakterze całokształtu robót nie jest wystarczające do tego, aby wykazać, że mogą one zostać zlecone tylko jednemu wykonawcy (zob. analogicznie wyrok z dnia 14 września 2004 r., Komisja/Włochy,
C‑385/02
,
EU:C:2004:522
, pkt
). Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca ograniczyła się do powołania się w sposób ogólnikowy na to, że skorzystanie ze świadczeń innego wykonawcy zwiększyłoby koszty i wydłużyło terminy realizacji zamówienia, nie dostarczając przy tym żadnych wyjaśnień, które pozwalałyby na wykazanie konieczności powierzenia wykonania robót jednemu określonemu podmiotowi gospodarczemu. Brak innych rozsądnych rozwiązań nie stanowi referencyjnego kryterium dla ustalenia legalności bezpośredniego udzielenia zamówienia określonemu przedsiębiorcy, które to udzielenie zamówienia, przeciwnie, wiąże się z wymogiem, aby było ono, jak wymaga orzecznictwo, bezwzględnie konieczne. Zatem związek między wcześniejszymi świadczeniami CESI wykonanymi na rzecz skarżącej w ramach umów ramowych a rozpatrywanymi zadaniami nie może być powodem w tym rozumieniu.
Ponieważ skarżącej nie udało się udowodnić, że z przyczyn technicznych w rozumieniu art. 40 ust. 3 lit. c) dyrektywy 2004/17 zamówienia-umowy ramowe obejmujące rozpatrywane zadania mogły zostać udzielone wyłącznie CESI, zarzut drugi należy oddalić.
W przedmiocie zarzutu trzeciego, opartego na naruszeniu zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań
Po pierwsze, skarżąca podnosi, że zaskarżone akty są sprzeczne z zasadą ochrony uzasadnionych oczekiwań w zakresie, w jakim Komisja uznała za niekwalifikowalne koszty wykonania zadań objętych umową nr 3000034279, która nie została zakwestionowana przez tę instytucję pomimo opublikowania ogłoszenia o przetargu na zawarcie tej umowę ramową w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 7 lipca 2010 r. Skarżąca twierdzi w tym względzie, że to, iż po publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ogłoszenia o przetargu o udzielenie zamówienia określonemu wykonawcy w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniego skierowania zaproszenia do ubiegania się o zamówienie ani Komisja, ani żaden inny podmiot gospodarczy nie zakwestionowały tego udzielenia zamówienia lub nie przedstawiły uwag w terminach przewidzianych w art. 2f dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. w sprawie zmiany dyrektyw 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (
Dz.U. 2007, L 335, s. 31
), jest okolicznością mogącą spowodować powstanie po stronie skarżącej uzasadnionych oczekiwań co do prawidłowości zastosowanej przez nią procedury.
Po drugie, skarżąca kwestionuje możliwość zastosowania w niniejszym przypadku przepisów dyrektywy 2004/17 w oparciu o wartość szeregu z rozpatrywanych zadań, która znajduje się poniżej określonego w art. 16 lit. a) tej dyrektywy progu istotności.
Komisja kwestionuje te argumenty skarżącej.
W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawo do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań przysługuje każdemu podmiotowi, w którym instytucja Unii wzbudziła uzasadnione nadzieje [zob. wyrok z dnia 11 marca 1987 r., Van den Bergh en Jurgens i Van Dijk Food Products (Lopik)/EWG,
265/85
,
EU:C:1987:121
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Uprawnienie do powoływania się na tę zasadę uzależnione jest jednakże od łącznego spełnienia trzech przesłanek. Po pierwsze, organ administracji Unii musi udzielić zainteresowanemu dokładnych, bezwarunkowych i spójnych zapewnień, pochodzących z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Po drugie, zapewnienia te muszą być takiego rodzaju, by wzbudzały u podmiotu, do którego są skierowane, uzasadnione oczekiwanie. Po trzecie, udzielone zapewnienia muszą być zgodne z mającymi zastosowanie przepisami (zob. wyrok z dnia 30 czerwca 2005 r., Branco/Komisja,
T‑347/03
,
EU:T:2005:265
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyroki: z dnia 23 lutego 2006 r., Cementbouw Handel & Industrie/Komisja,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, pkt
; z dnia 30 czerwca 2009 r., CPEM/Komisja,
T‑444/07
,
EU:T:2009:227
, pkt
).
W zakresie dotyczącym pierwszej z przesłanek zgodnie z utrwalonym orzecznictwem takimi zapewnieniami, niezależnie od formy, w jakiej zostały one podane do wiadomości, są dokładne, bezwarunkowe i spójne informacje pochodzące z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Natomiast nikt nie może podnosić naruszenia zasady ochrony uzasadnionych oczekiwań, jeśli administracja nie udzieliła mu szczegółowych zapewnień (zob. wyrok z dnia 19 marca 2003 r., Innova Privat-Akademie/Komisja,
T‑273/01
,
EU:C:2003:78
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W niniejszym przypadku z akt sprawy nie wynika, że Komisja udzieliła skarżącej konkretnego zapewnienia, że zaakceptowałaby sposób, w jaki skarżąca udzieliła zamówień dotyczących przedsięwzięć E 221 i E 255. Kwalifikowalność wydatków jest bowiem sprawdzana dopiero po przedstawieniu końcowych sprawozdań finansowych, zaś wcześniejsze etapy dotyczą jedynie technicznego nadzoru stanu zaawansowania przedsięwzięć. Dlatego też sprawdza się ją dopiero w momencie złożenia wniosku o wypłatę salda należności, który jest przedstawiany jednocześnie ze sprawozdaniem z realizacji przedsięwzięcia pod względem technicznym oraz końcowym rozliczeniem finansowym rzeczywiście poniesionych kosztów kwalifikowalnych, jak wynika to w szczególności z art. III.3.5 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r.
Zatem okoliczność, że Komisja nie zakwestionowała udzielenia CESI zamówienia-umowy ramowej nr 3000034279, pomimo prawidłowej publikacji w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
ogłoszenia o przetargu, nie stanowi zapewnienia takiego rodzaju, aby wzbudzało ono po stronie skarżącej uzasadnione oczekiwania co do kwalifikowalności wydatków. W tym względzie milczenie, jakie zachowała Komisja w przedmiocie bezpośredniego udzielenia zamówienia-umowy ramowej, nie może zostać uznane za wzbudzające uzasadnione oczekiwania dokładne zapewnienie ze strony administracji (zob. podobnie wyrok z dnia 18 stycznia 2006 r., Regione Marche/Komisja,
T‑107/03
, niepublikowany,
EU:C:2006:20
, pkt
).
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym dyrektywa 2004/17 nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że jeśli chodzi o obliczenie szacunkowej wartości zamówienia publicznego art. 17, ust. 2 i 3 dyrektywy 2004/17 przewiduje z jednej strony, że w odniesieniu do umów ramowych uwzględnieniu podlega maksymalna wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) wszystkich zamówień przewidzianych łącznie w ramach obowiązywania danej umowy ramowej, a z drugiej strony, że instytucje zamawiające nie mogą obchodzić tej dyrektywy poprzez dzielenie na części projektów budowlanych lub planowanych zakupów określonych ilości dostaw lub usług bądź też wykorzystywanie specjalnych metod obliczania szacunkowej wartości zamówień. Jak zaś zostało to wyjaśnione w pkt 39–43 powyżej, zleconych bezpośrednio CESI rozpatrywanych zadań nie można poważnie uznać za odrębne od umów ramowych, ponieważ zostały one zrealizowane właśnie w wykonaniu tych ostatnich.
Należy zatem ustalić możliwość zastosowania dyrektywy 2004/17, w rozumieniu jej art. 17 ust. 3, w stosunku do wartości umów ramowych. W tym względzie należy wskazać, że wartość umów ramowych w znacznym stopniu przekracza próg istotności, ponieważ umowa ramowa nr 3000029140 została podpisana na kwotę 16039700 EUR, umowa ramowa nr 3000034279 na kwotę 19200000 EUR, a umowa ramowa nr 6000001506 – na kwotę 24925000 EUR, zaś próg dla dostaw i usług wynosi, zgodnie z art. 16 lit. a) dyrektywy 2004/17, 499000 EUR.
W tych okolicznościach zarzut trzeci należy oddalić.
W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszeniu zasady proporcjonalności
Tytułem ewentualnym skarżąca twierdzi, że zaskarżone akty są niezgodne z prawem ze względu na uznanie przez Komisję za niekwalifikowalne wszystkich kosztów dotyczących rozpatrywanych zadań. Skarżąca podnosi, że Komisja stwierdziła, iż koszty te nie kwalifikowały się do objęcia pomocą, ponieważ nie przestrzegano zasady efektywności kosztowej udzielania zamówień spółkom należącym do tej samej grupy ze względu na to, że CESI świadczyła jej usługi na warunkach rynkowych, wypracowując w ten sposób zysk. Skarżąca twierdzi w tym względzie, że działania Komisji są sprzeczne z zasadą proporcjonalności ze względu na to, iż zgodnie z art. III.3.8 ust. 4 i 6 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. Komisja nie może wykluczyć wszystkich kosztów poniesionych w przypadku osiągnięcia zysku, lecz w odpowiednim przypadku żąda zmniejszenia kwoty pomocy finansowej związanej z tą częścią zysku, która została uznana za niekwalifikowalną.
Skarżąca podnosi zatem, że stosując prawidłowo ten artykuł, Komisja powinna była najpierw określić element marży zysku kosztów realizacji rozpatrywanych zadań, a następnie uznać te koszty za niekwalifikujące się do objęcia pomocą wyłącznie w odniesieniu do części zysku uznanej za niekwalifikowalną. Skarżąca uważa zatem, że Komisja nałożyła na nią sankcję, która była nadmierna w stosunku do jej kompetencji, które nie przyznają jej uprawnienia w zakresie nadzoru i kontroli.
Ponadto skarżąca podnosi, że Komisja uznała rozpatrywane wydatki za niekwalifikowalne, wiedząc, iż CESI nie jest spółką kontrolowaną przez skarżącą, lecz jedynie z nią powiązaną. Zdaniem skarżącej zaś spójne trzymanie się tego stwierdzenia powinno skłonić Komisję do zrozumienia, że uzyskanie przez skarżącą od CESI szczegółowego podział kosztów związanych ze świadczeniem usług przez tę spółkę było niemożliwe.
Komisja kwestionuje te argumenty skarżącej.
Należy stwierdzić, że ten zarzut skarżącej jest pozbawiony znaczenia dla sprawy, ponieważ – jak wynika z pkt 15 powyżej – po przeprowadzeniu zarządzonego przez Komisję dodatkowego postępowania dochodzeniowego instytucja ta zmieniła swoje stanowisko i stwierdziła niekwalifikowalność kosztów ze względu na nieprzestrzeganie reguł dotyczących udzielania zamówień publicznych, a nie ze względu na nieprzestrzeganie zasady efektywności kosztowej w przypadku udzielania zamówień spółkom należącym do tej samej grupy. Komisja pismem z dnia 6 lipca 2015 r. poinformowała bowiem skarżącą, że koszty związane z bezpośrednio zleconymi CESI rozpatrywanymi zadaniami nie kwalifikowały się do objęcia pomocą ze względu na to, że zlecenia-umowy ramowe zostały udzielone bez uprzedniego przeprowadzenia postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o nie, a skarżąca nie wywiązała się ze spoczywającego na niej ciężaru dowodu nałożonego na nią na mocy art. 40 ust. 3 dyrektywy 2004/17.
W niniejszym przypadku Komisja nie skorzystała z żadnych uprawnień do nakładania sankcji, ograniczając się do stwierdzenia naruszenia art. III.2.5.3 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r., zobowiązującego skarżącą do przestrzegania przy udzielaniu zamówień unijnych przepisów dotyczących zamówień publicznych. Po stwierdzeniu tego naruszenia Komisja nie mogła dojść do żadnego innego wniosku, ponieważ jedynie koszty czynności dotyczących zamówień udzielanych zgodnie z przepisami Unii w sprawie zamówień publicznych można uznać za koszty kwalifikujące się do objęcia współfinansowaniem, jak zostało to wskazane w art. III.2.5.3 i III.3.7 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r. W związku z tym Komisja, wobec nieprzestrzegania unijnych uregulowań dziedziny zamówień publicznych w przypadku niektórych umów, była zobowiązana do uznania za niekwalifikowalne wydatków, które były z nim związane, a co za tym idzie – obliczenia kwoty pomocy i wszczęcia procedury odzyskiwania należności do wysokości różnicy pomiędzy kwotami kosztów kwalifikowalnych i kwot już wypłaconych. Kwoty odpowiadające kosztom niekwalifikującym się do objęcia pomocą ze względu na to, że zostały poniesione w związku z nielegalnie udzielonymi CESI zamówieniami, stały się nienależne i jako takie zostały objęte obowiązkiem zwrotu zgodnie z art. III.3.9 ust. 1 załącznika III do decyzji z dnia 2 grudnia 2008 r. i 21 maja 2010 r.
Ponadto nie można zarzucać Komisji, że nałożyła na skarżącą karę, ponieważ środki przyjęte w celu odzyskania części zaliczek są dla beneficjenta mniej kosztowne niż całkowite zniesienie pomocy. Zgodnie bowiem z art. 116 ust. 3 rozporządzenia nr 966/2012 jeżeli po udzieleniu zamówienia okaże się, że w procedurze udzielania zamówień lub przy jego realizacji popełniono istotne błędy, nieprawidłowości lub nadużycia finansowe, instytucja zamawiająca może zawiesić wykonanie zamówienia lub, w stosownych przypadkach, rozwiązać umowę. Ponadto jeśli można przypisać wykonawcy popełnienie istotnych błędów, nieprawidłowości lub nadużyć finansowych, instytucja zamawiająca może dodatkowo odmówić dokonania płatności lub żądać zwrotu nienależnie zapłaconych kwot, w zakresie proporcjonalnym do wagi istotnych błędów, nieprawidłowości lub nadużyć finansowych.
W tych okolicznościach należy oddalić zarzut czwarty oraz skargę w całości.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi przez Komisję w żądanym przez tę ostatnią zakresie.

Z powyższych względów
SĄD (piąta izba)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
Terna – Rete elettrica nazionale SpA pokrywa, poza własnymi kosztami, koszty poniesione przez Komisję Europejską.

Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 18 października 2018 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.