CELEX: 62021CJ0437
Prejudiciële verwijzing
Vervoer
Verordening (EEG) nr. 3577/92
Artikelen 1 en 4
Verordening (EG) nr. 1370/2007
Artikel 1
Onderhandse gunning van openbaredienstcontracten
Openbare dienst voor snel personenvervoer over zee
Gelijkstelling met spoorvervoerdiensten over zee

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van het Unierecht betreffende de gunning van openbaredienstcontracten voor snel personenvervoer over zee.
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Liberty Lines SpA en het Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministerie van Infrastructuur en Vervoer, Italië; hierna: „MIV”) aangaande de onderhandse gunning aan Bluferries Srl van een dienst voor snel personenvervoer over zee tussen de haven van Messina (Italië) en die van Reggio Calabria (Italië), in de Straat van Messina, zonder dat hiervoor een specifieke aanbesteding is uitgeschreven.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Verordening nr. 3577/92
Artikel 1, lid 1, van verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer) (PB 1992, L 364, blz. 7) bepaalt:
„Met ingang van 1 januari 1993 wordt het vrij verrichten van zeevervoerdiensten binnen een lidstaat (cabotage in het zeevervoer) ingevoerd voor reders uit de Gemeenschap die met in een lidstaat geregistreerde schepen varen welke de vlag van een lidstaat voeren, mits die schepen voldoen aan alle eisen voor toelating tot cabotage van die lidstaat, […]”
Artikel 2 van deze verordening luidt:
„In deze verordening:
1.      wordt onder ‚zeevervoerdiensten binnen een lidstaat (cabotage in het zeevervoer)’ verstaan: diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verricht en met name het volgende omvatten:
[…]
c)      cabotage met eilanden: het vervoer over zee van passagiers of goederen tussen:
–        havens op het vasteland en op een of meer eilanden van een lidstaat;
[…]
[…]”
Artikel 4 van die verordening bepaalt:
„1.      Een lidstaat kan, als voorwaarde voor het verrichten van cabotagediensten, met scheepvaartmaatschappijen die aan geregelde diensten vanuit, tussen en naar eilanden deelnemen, openbaredienstcontracten sluiten of hun openbaredienstverplichtingen opleggen.
Wanneer een lidstaat openbaredienstcontracten sluit of openbaredienstverplichtingen oplegt, doet hij zulks op niet-discriminatoire grondslag voor alle reders uit de Gemeenschap.
2.      Bij het opleggen van openbaredienstverplichtingen beperken de lidstaten zich tot eisen inzake de havens die moeten worden aangedaan, de regelmaat, de continuïteit, de frequentie, de dienstverleningscapaciteit, de te heffen tarieven en de bemanning van het schip.
Indien zulks van toepassing is, dienen alle reders uit de Gemeenschap in aanmerking te komen voor compensaties die wegens openbaredienstverplichtingen verschuldigd zijn.
[…]”

Verordening nr. 1370/2007
Artikel 1 van verordening (EG) nr. 1370/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg en tot intrekking van verordening (EEG) nr. 1191/69 van de Raad en verordening (EEG) nr. 1107/70 van de Raad (PB 2007, L 315, blz. 1), met als opschrift „Doel en toepassingsgebied”, bepaalt in lid 2:
„Deze verordening is van toepassing op de nationale en internationale exploitatie van openbaar personenvervoer per spoor, met andere vormen van spoorvervoer en over de weg, met uitsluiting van diensten die hoofdzakelijk geëxploiteerd worden met het oog op de instandhouding van het historisch erfgoed of vanuit toeristisch oogpunt. De lidstaten kunnen de bepalingen van deze verordening toepassen op het openbare personenvervoer over de binnenwateren en in de nationale zeewateren, onverminderd [verordening nr. 3577/92].”
In artikel 2, onder h), van verordening nr. 1370/2007 wordt de „onderhandse gunning” omschreven als de „gunning van een openbaredienstcontract aan een bepaalde exploitant van openbare diensten zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure”.
Artikel 5, lid 6, van deze verordening luidt:
„Als de nationale wetgeving het niet verbiedt, kan een bevoegde instantie besluiten openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, onderhands te gunnen. […]”

Italiaans recht
Decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, n. 138 T, recante rilascio a Ferrovie dello Stato – Società Trasporti e Servizi per Azioni la concessione ai fini della gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale (besluit nr. 138 T van het ministerie van Vervoer en Scheepvaart waarbij de concessie voor het beheer van de nationale spoorweginfrastructuur wordt verleend aan Ferrovie dello Stato – Società Trasporti e Servizi per Azioni) van 31 oktober 2000, in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „besluit nr. 138 T/2000”), bepaalt in artikel 2, lid 1, onder e), dat het voorwerp van deze concessie de spoorverbinding over zee tussen het Italiaanse schiereiland en, respectievelijk, Sicilië en Sardinië omvat.
Decreto-legge n. 50 – Disposizioni urgenti in materia finanziaria, iniziative a favore degli enti territoriali, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo (wetsbesluit nr. 50 houdende financiële spoedmaatregelen, initiatieven ten behoeve van de territoriale overheden, aanvullende maatregelen voor door aardbevingen getroffen gebieden en ontwikkelingsmaatregelen) van 24 april 2017 (gewoon supplement nr. 20 bij GURI nr. 95 van 24 april 2017), na wijziging omgezet in legge n. 96 (wet nr. 96) van 26 juni 2017 (GURI nr. 144 van 23 juni 2017), in de op het hoofdgeding toepasselijke versie (hierna: „wetsbesluit nr. 50/2017”), bepaalt in artikel 47 („Maatregelen voor het spoorvervoer”), lid 11 bis:
„Teneinde de flexibiliteit van de spoorverbindingen voor personenvervoer tussen Sicilië en het Italiaanse schiereiland te verbeteren, kan de in artikel 2, lid 1, onder e), van [besluit nr. 138 T/2000] bedoelde dienst voor spoorverbinding over zee ook worden geëxploiteerd met snelle schepen waarvan het exploitatiemodel gekoppeld is aan de dienst voor spoorvervoer van en naar Sicilië, met name op het heen- en terugtraject ‚Messina-Villa San Giovanni’ en ‚Messina-Reggio Calabria’, in het kader van de middelen die in de huidige wettelijke regeling beschikbaar zijn gesteld voor de programma-overeenkomst, ‚onderdeel diensten’, die is gesloten tussen de staat en de vennootschap Rete Ferroviaria italiana SpA en onverminderd de daarin vastgestelde diensten.”
De op het hoofdgeding toepasselijke versie van decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (wetsbesluit nr. 50 houdende het wetboek overheidsopdrachten) van 18 april 2016 (gewoon supplement nr. 10 bij GURI nr. 91 van 19 april 2016), noemt in artikel 17, lid 1, onder i), het openbaar personenvervoer per spoor of per metro als diensten die specifiek van opdrachten en concessies voor diensten zijn uitgesloten.

Hoofdgeding en prejudiciële vraag
Bij een aankondiging die op 31 januari 2015 is bekendgemaakt in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, heeft het MIV een openbare aanbesteding uitgeschreven voor de gunning van een dienst voor snel personenvervoer over zee in de Straat van Messina, tussen de haven van Messina en de haven van Reggio Calabria, voor een termijn van drie jaar. De geraamde waarde van deze opdracht bedroeg 21 025 000 EUR. De opdracht is op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving gegund aan de vennootschap Ustica Lines SpA, nadien Liberty Lines SpA.
Het contract voor de opdracht is gesloten op 24 juni 2015 en de betrokken dienst werd verleend met ingang van 1 oktober 2015. Het contract voorzag in de mogelijkheid voor het MIV om de toepassing ervan met nog eens twaalf maanden te verlengen, voor zover de nodige financiële middelen daartoe beschikbaar waren en de betrokken aanbestedende dienst nog steeds belangstelling had om deze dienstverlening voort te zetten.
Op 14 september 2018 heeft Liberty Lines het MIV meegedeeld dat de overeenkomst weldra zou verstrijken. Zij wees er daarbij op dat zij, indien het contract niet werd verlengd, de betrokken dienst vanaf 1 oktober 2018 niet meer zou verlenen. Het MIV heeft niet op deze mededeling gereageerd.
Het MIV heeft evenwel besloten de betrokken dienstverlening vanaf laatstgenoemde datum op te dragen aan de vennootschap Bluferries, die volledig toebehoort aan Rete Ferroviaria Italiana (hierna: „RFI”). RFI was reeds concessiehouder van deze dienst op de lijn „Messina-Villa San Giovanni”, eveneens in de Straat van Messina, zonder dat daar een openbare aanbestedingsprocedure aan was voorafgegaan. De gunning van de betrokken opdracht is door Liberty Lines aangevochten bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië).
In de procedure voor die rechter is gebleken dat tot deze gunning was besloten door het MIV. In een nota van het MIV van 26 september 2018, die door de betrokken minister was ondertekend, werd namelijk uiteengezet dat het noodzakelijk was om de continuïteit van de betrokken veerdienst na afloop van de overeenkomst met Liberty Lines op 1 oktober 2018 te verzekeren en dat te dien einde de „flexibiliteit van de spoorverbindingen tussen Sicilië en het Italiaanse schiereiland” kon worden gewaarborgd door de betrokken route „op te nemen” in de programma-overeenkomst die tussen de Italiaanse Staat en RFI is gesloten. In antwoord op die nota heeft RFI het MIV op 8 oktober 2018 verzocht om te beraadslagen over de „essentiële bestanddelen van de gunning van de dienst […] met het oog op de voortzetting ervan” en over de noodzaak om deze programma-overeenkomst „aan te passen”.
De voornoemde rechter heeft het door Liberty Lines ingestelde beroep verworpen aangezien hij in wezen van oordeel was dat richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en houdende intrekking van richtlijn 2004/17/EG (PB 2014, L 94, blz. 243), en verordening nr. 1370/2007 het mogelijk maakten om openbaredienstcontracten voor spoorvervoerdiensten over zee, zoals aan de orde in het hoofdgeding, onderhands te gunnen. De betrokken dienst moet volgens hem immers worden aangemerkt als een spoorvervoerdienst, waarvan de gunning niet onderworpen was aan de verplichting om een aanbesteding uit te schrijven. De mogelijkheid om de betrokken zeevervoerdienst te kwalificeren als spoorvervoerdienst vloeit voort uit artikel 47, lid 11 bis, van wetsbesluit nr. 50/2017.
Liberty Lines heeft tegen dit vonnis hoger beroep aangetekend bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter, bij wie zij hoofdzakelijk betoogde dat er geen sprake was van een spoedeisend karakter dat de onderhandse gunning in casu rechtvaardigde, aangezien het MIV de in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie juist had gecreëerd door na te laten om de betrokken overeenkomst te verlengen of om een aanbesteding uit te schrijven, en dat de betrokken zeevervoerdienst niet kon worden gelijkgesteld met een spoorvervoerdienst, daar Bluferries gebruikmaakte van draagvleugelboten, dat wil zeggen vaartuigen zonder de voorzieningen die nodig zijn voor het vervoer van spoorwagons.
De verwijzende rechter vraagt zich af of een bepaling als artikel 47, lid 11 bis, van wetsbesluit nr. 50/2017 verenigbaar is met het Unierecht. Volgens hem sluit deze bepaling de gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde snelle dienst voor passagiersvervoer over zee op ongerechtvaardigde wijze uit van de werkingssfeer van de regels inzake overheidsopdrachten, zonder dat dit toereikend wordt gemotiveerd, met name wat betreft de verificatie of er sprake is van „marktfalen”. Daarmee is zij in strijd met verordening nr. 3577/92. Bovendien lijkt deze bepaling aan RFI, als vennootschap die de nationale spoorweginfrastructuur beheert, een bijzonder of uitsluitend recht toe te kennen om deze vervoerdienst te exploiteren. Dit zou ten gunste van RFI aanleiding kunnen geven tot een maatregel die staatssteun vormt en de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.
In deze omstandigheden heeft de Consiglio di Stato besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof te verzoeken om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Verzet het Unierecht, en met name de beginselen van vrij verkeer van diensten en maximale openstelling voor mededinging in het kader van openbare aanbestedingen van diensten, zich tegen een bepaling als artikel 47, lid 11 bis, van [wetsbesluit nr. 50/2017], die:
–      het snelle personenvervoer over zee tussen de haven van Messina en die van Reggio Calabria gelijkstelt met het spoorvervoer over zee tussen het Italiaanse schiereiland en Sicilië, als bedoeld in artikel 2, onder e), van [besluit nr. 138 T/2000], of althans toestaat dat deze wettelijk worden gelijkgesteld;
–      de dienst voor spoorverbindingen over zee tussen Sicilië en het Italiaanse schiereiland, onder meer door de inzet van snelle schepen, voorbehoudt of lijkt te kunnen voorbehouden aan [RFI]?”

Beantwoording van de prejudiciële vraag
Om te beginnen moet worden vastgesteld dat het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag in wezen betrekking heeft op de gevolgen die voor de mededinging voortvloeien uit de in het hoofdgeding aan de orde zijnde onderhandse gunning, voor zover de zeevervoerdiensten tussen Sicilië en het Italiaanse schiereiland daarbij „worden voorbehouden” of „lijken te kunnen worden voorbehouden” aan RFI. In zijn verzoek om een prejudiciële beslissing preciseert de verwijzende rechter namelijk dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale bepaling ten gunste van deze vennootschap een „maatregel van staatssteun” zou kunnen vormen „die de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen”.
De verwijzende rechter verstrekt echter geen gegevens over de overeenkomst die in het kader van de onderhandse gunning van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde dienst is gesloten, met name over de compensatie die eventueel door de Italiaanse autoriteiten in het kader van de uitvoering van die overeenkomst wordt toegekend, hoewel dergelijke gegevens noodzakelijk zijn om het Hof in staat te stellen een nuttig antwoord te geven op dit tweede onderdeel.
In die omstandigheden hoeft het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag niet te worden onderzocht.
Wat het eerste onderdeel van de gestelde vraag betreft, moet worden opgemerkt dat de verwijzende rechter in zijn vraag weliswaar niet aangeeft welke bepalingen van Unierecht volgens hem mogelijkerwijs in de weg staan aan de in die vraag genoemde nationale bepaling, maar dat uit de motivering van het verzoek om een prejudiciële beslissing blijkt dat hij van oordeel is dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde diensten voor snel personenvervoer over zee binnen de werkingssfeer van verordening nr. 3577/92 vallen, en dat hij zich afvraagt of die nationale bepaling indruist tegen het Unierecht doordat zij deze dienstencategorie onttrekt aan de regels inzake overheidsopdrachten.
Volgens de Italiaanse regering vallen zeevervoerdiensten, zoals aan de orde in het hoofdgeding, echter ook onder verordening nr. 1370/2007, en staat het de bevoegde instanties overeenkomstig artikel 5, lid 6, van deze verordening dus vrij om opdrachten voor dit type van vervoer te gunnen middels onderhandse openbaredienstcontracten.
In dit verband zij eraan herinnerd dat verordening nr. 1370/2007 volgens artikel 1, lid 2, eerste volzin, ervan van toepassing is op de nationale en internationale exploitatie van openbaar personenvervoer per spoor, met andere vormen van spoorvervoer en over de weg. Bovendien kunnen de lidstaten deze verordening, overeenkomstig haar artikel 1, lid 2, tweede volzin, ook van toepassing verklaren op personenvervoer „in de nationale zeewateren”.
In beginsel is het dus mogelijk dat verordening nr. 1370/2007 van toepassing wordt verklaard op het zeevervoer per snelle schepen in omstandigheden als die van het hoofdgeding, waarin artikel 47, lid 11 bis, van wetsbesluit nr. 50/2017 het zeevervoer per snelle schepen onder bepaalde voorwaarden gelijkstelt met spoorvervoer.
Uit de bewoordingen van artikel 1, lid 2, tweede volzin, van verordening nr. 1370/2007 blijkt echter ook dat deze verordening van toepassing is op het openbaar personenvervoer over zee „onverminderd” verordening nr. 3577/92, zodat in geval van conflict deze laatste verordening voorrang heeft.
Bijgevolg moet ervan worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn vraag in wezen wenst te vernemen of verordening nr. 3577/92, en in het bijzonder artikel 1, lid 1, en artikel 4, lid 1, ervan, in die zin moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale bepaling die zeevervoerdiensten gelijkstelt met spoorvervoerdiensten, wanneer dat tot gevolg heeft dat de dienst in kwestie wordt onttrokken aan de regels inzake overheidsopdrachten die er anders toepassing op zouden vinden.
Er dient in dit verband aan te worden herinnerd dat artikel 1 van verordening nr. 3577/92 duidelijk het beginsel van het vrij verrichten van cabotagediensten in het zeevervoer binnen de Europese Unie vastlegt (arresten van 20 februari 2001, Analir e.a., C‑205/99, EU:C:2001:107, punt 20, en 9 maart 2006, Commissie/Spanje, C‑323/03, EU:C:2006:159, punt 43).
Overeenkomstig artikel 4, lid 1, eerste alinea, van deze verordening kan een lidstaat openbaredienstcontracten sluiten met scheepvaartmaatschappijen die onder meer geregelde diensten verzorgen van en naar eilanden, of hun openbaredienstverplichtingen opleggen als voorwaarde voor het verrichten van cabotagediensten. De tweede alinea van deze bepaling verlangt dat een lidstaat die openbaredienstcontracten sluit of openbaredienstverplichtingen oplegt, dit doet op niet-discriminatoire grondslag ten aanzien van alle reders van de Unie.
In casu blijkt uit de verwijzingsbeslissing dat de dienst voor snel personenvervoer over zee in de Straat van Messina, tussen de haven van Messina en die van Reggio Calabria, voor de periode van 1 oktober 2015 tot en met 30 september 2018 is gegund na een openbare procedure en op basis van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar dat voor de opdracht voor de betrokken dienst vanaf 1 oktober 2018 daarentegen geen openbare aanbesteding is uitgeschreven.
In dat opzicht moet worden opgemerkt dat de regels inzake overheidsopdrachten verschillen naargelang het gaat om diensten op het gebied van openbaar personenvervoer over zee of om diensten op het gebied van openbaar personenvervoer per spoor.
Het is immers alleen voor openbaredienstcontracten voor vervoer per spoor, met uitzondering van andere vormen van spoorvervoer, zoals metro of tram, dat artikel 5, lid 6, van verordening nr. 1370/2007 onder bepaalde voorwaarden een onderhandse gunning toestaat, dat wil zeggen zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure, zoals artikel 2, onder h), van deze verordening bepaalt.
Zoals in punt 31 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, bepaalt artikel 4, lid 1, eerste alinea, van verordening nr. 3577/92 dat een lidstaat die openbaredienstcontracten sluit of openbaredienstverplichtingen oplegt, dit doet op een niet-discriminerende basis ten aanzien van alle reders van de Unie. In tegenstelling tot verordening nr. 1370/2007, voorziet die bepaling niet in de mogelijkheid van onderhandse gunning.
Aangezien de lidstaten verordening nr. 1370/2007 op openbaar personenvervoer over de binnenwateren slechts kunnen toepassen onverminderd verordening nr. 3577/92, kunnen opdrachten voor openbaar personenvervoer over de binnenwateren, in overeenstemming met deze laatste verordening, niet zonder voorafgaande openbare aanbestedingsprocedure worden gegund.
Bijgevolg kan niet worden aanvaard dat een nationale maatregel bepaalde diensten herkwalificeert op een manier die geen rekening houdt met de werkelijke aard ervan en die ertoe leidt dat zij aan de toepassing van de daarop toepasselijke regels worden onttrokken.
Die conclusie is van bijzonder belang wanneer een dergelijke herkwalificatie tot gevolg heeft dat deze diensten onderhands kunnen worden gegund, zonder openbare aanbestedingsprocedure, terwijl dit anders wel vereist zou zijn.
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat verordening nr. 3577/92, en in het bijzonder artikel 1, lid 1, en artikel 4, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling die zeevervoerdiensten gelijkstelt met spoorvervoerdiensten, wanneer dat tot gevolg heeft dat de dienst in kwestie wordt onttrokken aan de regels inzake overheidsopdrachten die erop van toepassing zijn.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:
Verordening (EEG) nr. 3577/92 van de Raad van 7 december 1992 houdende toepassing van het beginsel van het vrij verrichten van diensten op het zeevervoer binnen de lidstaten (cabotage in het zeevervoer), en in het bijzonder artikel 1, lid 1, en artikel 4, lid 1, ervan,
moet aldus worden uitgelegd dat:
zij zich verzet tegen een nationale regeling die zeevervoerdiensten gelijkstelt met spoorvervoerdiensten, wanneer dat tot gevolg heeft dat de dienst in kwestie wordt onttrokken aan de regels inzake overheidsopdrachten die erop van toepassing zijn.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.