CELEX: 62018TJ0561
Aides d’État
Secteur postal
Compensation de l’exécution de l’obligation de service universel
Décision de ne pas soulever d’objections
Calcul de la compensation
Méthode du coût net évité
Prise en compte des bénéfices immatériels imputables au service universel
Utilisation des fonds octroyés au titre de la compensation
Garantie publique du paiement d’indemnités de licenciement en cas de faillite
Exonération de TVA pour certaines opérations effectuées par le prestataire du service universel
Répartition comptable des coûts communs aux activités relevant du service universel et à celles n’en relevant pas
Apport en capital d’une entreprise publique pour éviter la faillite de sa filiale
Plainte d’un concurrent
Décision constatant l’absence d’aide d’État au terme de la phase d’examen préliminaire
Aide existante
Octroi périodique d’avantages
Imputabilité à l’État
Critère de l’investisseur privé

ITD, Brancheorganisation for den danske vejgodstransport A/S (ci-après « ITD »), est une association professionnelle qui regroupe des sociétés de droit danois actives, à l’échelle nationale et internationale, sur les marchés des services de transport routier de marchandises et des services logistiques.
Danske Fragtmænd A/S est une société de droit danois présente, notamment, sur le marché danois des services de transport routier de marchandises et de distribution de colis.
La postloven, lov nr. 1536 (loi postale n
o
1536), du 21 décembre 2010 (
Lovtidende
2010 A), telle que modifiée, a désigné Post Danmark A/S comme prestataire du service universel de distribution du courrier au Danemark. En application de cette loi, le 30 mai 2016, le ministère des Transports danois a adopté un mandat de service public chargeant Post Danmark d’une obligation de service universel (ci-après l’« OSU ») pour la période allant du 1
er
juillet 2016 au 31 décembre 2019 (ci-après le « mandat de service universel »). Post Danmark est détenue à 100 % par PostNord AB, dont le capital social est lui-même détenu à 40 % par le Royaume de Danemark et à 60 % par le Royaume de Suède et dont les droits de vote au sein du conseil d’administration sont répartis à hauteur de 50 % pour chacun des deux États actionnaires.
Selon le point 2 du mandat de service universel, un tel service doit être assuré tant sur le plan national que sur le plan international et garanti au moins cinq jours ouvrables par semaine. Il comprend les services suivants :
–
la levée, le tri, le transport et la distribution des envois postaux de lettres, de périodiques (quotidiens, hebdomadaires et mensuels) et de courriers publicitaires (catalogues et prospectus) jusqu’à 2 kilogrammes ;
–
la levée, le tri, le transport et la distribution des colis jusqu’à 20 kilogrammes avec livraison à domicile ou dans un point de libre-service, les envois de colis entre professionnels couverts par un contrat de distribution n’étant pas compris dans le service universel ;
–
les services relatifs aux envois recommandés et aux envois à valeur déclarée ;
–
un service postal gratuit pour les personnes aveugles, dans la limite des envois ne dépassant pas 7 kilogrammes.
S’agissant en particulier de l’OSU pour les envois adressés depuis et vers des destinations internationales, le mandat de service universel précise qu’ils sont régis par la convention postale universelle.
À partir du début des années 2000, le recours généralisé aux envois électroniques a entraîné une diminution des envois postaux de lettres, au point que, essentiellement pour cette raison, Post Danmark a vu son chiffre d’affaires baisser de 38 % entre 2009 et 2016. C’est dans ce contexte que, le 23 février 2017, PostNord a réalisé, au profit de Post Danmark, une augmentation de capital d’un montant d’un milliard de couronnes danoises (DKK) (environ 134 millions d’euros) (ci-après l’« augmentation de capital du 23 février 2017 »).
Considérant les conséquences de la numérisation des correspondances, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède ont par ailleurs conclu, le 20 octobre 2017, un accord relatif à la transformation du modèle de production de Post Danmark (ci-après l’« accord du 20 octobre 2017 »), tel que développé par PostNord et formalisé dans une proposition du conseil d’administration de cette dernière du 29 septembre 2017.
Aux termes de l’accord du 20 octobre 2017, les parties contractantes étaient convenues de la nécessité d’adopter ce nouveau modèle de production afin de « relever le défi de la numérisation au Danemark » et d’assurer la viabilité économique de Post Danmark. Selon le même accord, le nouveau modèle de production développé par PostNord devait reposer sur des augmentations du capital de Post Danmark et sur une réduction du personnel d’environ 4000 employés au sein de cette dernière, l’ensemble de ces coûts étant estimé à environ 5 milliards de couronnes suédoises (SEK) (environ 491 millions d’euros).
En particulier, la mise en œuvre du nouveau modèle de production de Post Danmark impliquait le paiement d’indemnités spéciales de licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark devenus salariés de cette dernière au moment de sa transformation d’entreprise publique indépendante en société à responsabilité limitée. À cet égard, l’accord du 20 octobre 2017 prévoyait que le Royaume de Danemark devait compenser ces coûts par un apport en capital de 1,533 milliard de SEK (environ 150 millions d’euros) au bénéfice de PostNord.
La mise en œuvre du nouveau modèle de production de Post Danmark devait s’effectuer par trois mesures distinctes, à savoir :
–
une compensation pour la fourniture du service universel au Danemark, versée par les autorités danoises à Post Danmark, par l’intermédiaire de PostNord, dont le montant serait affecté au financement d’une partie des indemnités spéciales de licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark ;
–
une augmentation de capital de 667 millions de SEK (environ 65 millions d’euros) de la part du Royaume de Danemark et du Royaume de Suède, au profit de PostNord ;
–
une contribution interne de PostNord au profit de Post Danmark d’environ 2,3 milliards de DKK (environ 309 millions d’euros).
Le 3 novembre 2017, les autorités danoises ont procédé à la prénotification, à la Commission européenne, de la première de ces trois mesures, à savoir l’octroi d’une compensation de 1,533 milliard de SEK versée à Post Danmark, par l’intermédiaire de PostNord, pour la fourniture du service postal universel au Danemark entre 2017 et 2019, cette somme étant affectée au financement d’une partie des frais de licenciement décrits au point 9 ci-dessus.
Le 27 novembre 2017, ITD a introduit auprès de la Commission une plainte alléguant que, par diverses mesures antérieures ou à venir, les autorités danoises et suédoises avaient octroyé ou octroieraient des aides d’État illégales à Post Danmark.
Selon la plainte, ces aides résultaient :
–
premièrement, de l’existence d’une garantie en vertu de laquelle, en cas de faillite de Post Danmark, le Royaume de Danemark s’était engagé à payer à cette dernière, sans contrepartie, les frais afférents au licenciement des anciens fonctionnaires, correspondant à trois années de salaires pour chaque fonctionnaire (ci-après la « garantie en cause ») ;
–
deuxièmement, d’une pratique administrative danoise qui permettait une exonération de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) au profit des clients de sociétés de vente par correspondance lorsque ces dernières choisissaient d’être livrées par Post Danmark, entraînant pour cette dernière une augmentation de la demande ;
–
troisièmement, d’une mauvaise répartition comptable, entre 2006 et 2013, des coûts communs à l’OSU et aux activités n’en relevant pas, ayant entraîné une augmentation artificielle des coûts de l’OSU et une diminution artificielle des coûts des activités commerciales de Post Danmark et constituant, ainsi, un financement croisé des activités commerciales de Post Danmark par l’OSU ;
–
quatrièmement, de l’augmentation de capital du 23 février 2017, en ce que celle-ci était imputable aux États danois et suédois et en ce qu’une telle mesure ne satisfaisait pas au critère de l’investisseur privé en économie de marché ;
–
cinquièmement, de la mesure de compensation prénotifiée par le Royaume de Danemark le 3 novembre 2017 (voir point 11 ci-dessus) ;
–
sixièmement, d’augmentations du capital de Post Danmark par le Royaume de Danemark, par le Royaume de Suède et par PostNord, telles que prévues dans l’accord du 20 octobre 2017.
Le 30 novembre 2017, la Commission a transmis la plainte d’ITD aux autorités danoises et suédoises, lesquelles ont soumis leurs observations conjointes sur certains griefs de cette plainte le 20 décembre 2017. Le 21 décembre 2017, les autorités danoises ont soumis leurs observations sur les autres griefs de ladite plainte.
Le 8 février 2018, les autorités danoises ont notifié à la Commission l’octroi à Post Danmark d’une compensation d’un montant de 1,533 milliard de SEK pour la prestation du service postal universel au cours de la période allant de 2017 à 2019 (ci-après la « compensation en cause »).
Le 7 mai 2018, les autorités danoises ont indiqué que la compensation en cause serait finalement d’un montant maximal de 1,683 milliard de SEK (environ 160 millions d’euros).
Le 28 mai 2018, la Commission a adopté la décision C(2018) 3169 final, concernant l’aide d’État SA.47707 (2018/N) – Compensations accordées par l’État à PostNord pour la fourniture du service postal universel – Danemark (ci-après la « décision attaquée »).
Dans la décision attaquée, en premier lieu, la Commission a précisé que son examen porterait, d’une part, sur la compensation en cause et, d’autre part, sur les griefs avancés par ITD dans sa plainte, à l’exception toutefois des augmentations de capital prévues dans l’accord du 20 octobre 2017 (paragraphe 73 de la décision attaquée), lesquelles feraient l’objet d’une décision ultérieure.
En deuxième lieu, s’agissant de la compensation en cause, tout d’abord, la Commission a considéré que cette compensation ne satisfaisait pas au quatrième des critères dégagés dans l’arrêt du 24 juillet 2003, Altmark Trans et Regierungspräsidium Magdeburg (
C‑280/00
,
EU:C:2003:415
), étant donné qu’elle n’avait pas été octroyée dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence et que son montant n’avait pas été déterminé sur la base des coûts d’une entreprise moyenne bien gérée. La Commission en a déduit que cette mesure constituait une aide d’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, et qu’il convenait d’examiner la compatibilité de cette aide au regard de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, tel que mis en œuvre dans la communication de la Commission relative à l’encadrement de l’Union européenne applicable aux aides d’État sous forme de compensations de service public (2011) (
JO 2012, C 8, p. 15
, ci-après l’« encadrement SIEG »).
Ensuite, lors de l’appréciation de la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur, la Commission a notamment examiné le calcul, par les autorités danoises, du coût net nécessaire à l’exécution de l’OSU, en utilisant la méthode du coût net évité (ci-après le « CNE »). Dans leur méthode de calcul, les autorités danoises ont envisagé un scénario factuel selon lequel, en assurant l’OSU pour la période allant de 2017 à 2019, Post Danmark escomptait, premièrement, une augmentation substantielle des envois des entreprises aux consommateurs en raison de l’augmentation du commerce en ligne, deuxièmement, une diminution continue des envois de lettres à la suite de la numérisation croissante des échanges, troisièmement, une diminution significative des envois de journaux et de revues et, quatrièmement, la mise en œuvre d’un nouveau modèle de production impliquant le licenciement d’employés. Selon le scénario contrefactuel proposé par les autorités danoises, si Post Danmark n’était pas chargée de l’OSU pour la même période, cela aurait pour conséquence, premièrement, l’abandon d’activités non rentables, telles que la distribution de journaux et de revues, les envois non adressés et les envois postaux internationaux, deuxièmement, l’optimisation de la distribution des lettres commerciales, pour lesquelles la livraison à domicile serait disponible seulement dans les plus grandes villes, troisièmement, l’abandon de la livraison à domicile de colis dans certaines zones rurales et, quatrièmement, une réduction du nombre de bureaux de poste.
Les autorités danoises en ont déduit les coûts évités en l’absence d’OSU, calculés sur la base des coûts, notamment de personnel, liés, premièrement, au maintien d’un réseau de boîtes aux lettres couvrant tout le territoire national ainsi que de la production de timbres, deuxièmement, au fonctionnement du centre d’envois internationaux de Copenhague (Danemark) qui serait fermé après l’abandon des envois postaux internationaux, troisièmement, aux centres de tri de lettres et aux plateformes de distribution qui seraient fermés après optimisation de la distribution des lettres commerciales, quatrièmement, à la livraison à domicile des envois postaux dans certaines zones et, cinquièmement, au fonctionnement des bureaux de poste qui seraient fermés.
En contrepartie, les autorités danoises ont déduit des coûts évités, d’une part, les revenus liés aux services abandonnés ou optimisés par Post Danmark en l’absence d’OSU et, d’autre part, les bénéfices tirés d’une augmentation de la demande du fait de l’exonération de TVA dont elle avait bénéficié en tant que prestataire du service universel ainsi que des actifs de propriété intellectuelle liés à l’OSU, en particulier la publicité relative à sa visibilité en points de contact et sur les boîtes postales.
La Commission a considéré que la méthode proposée par les autorités danoises était fiable et a relevé que, selon cette méthode, le CNE pour l’exécution de l’OSU était de 2,571 milliards de DKK (environ 345 millions d’euros), soit un montant considérablement supérieur à la compensation en cause, fixée à un maximum de 1,192 milliard de DKK (environ 160 millions d’euros).
Enfin, après avoir écarté les griefs avancés par ITD dans sa plainte et spécifiquement dirigés contre la compensation en cause, la Commission a conclu que ladite compensation était compatible avec le marché intérieur.
En troisième lieu, s’agissant des autres griefs soulevés dans la plainte d’ITD, premièrement, la Commission a considéré que la garantie en cause pouvait constituer une aide d’État. En ce sens, elle a estimé que cette garantie pouvait être porteuse d’un avantage, bien que très indirect, en ce qu’elle avait permis à Post Danmark, au moment de sa transformation en société à responsabilité limitée, en 2002, de conserver une partie de son personnel. Cependant, la Commission a considéré que, à supposer que la garantie en cause fût constitutive d’une aide d’État, cette dernière aurait été octroyée en 2002, dès lors qu’elle ne concernait que les employés ayant renoncé à leur statut de fonctionnaire à cette date. Ainsi, la garantie en cause aurait été octroyée plus de dix ans avant que la Commission ne soit informée de cette mesure, par la plainte d’ITD, et constituerait, par voie de conséquence, une aide existante en application de l’article 1
er
, sous b), iv), et de l’article 17, paragraphe 1, du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil, du 13 juillet 2015, portant modalités d’application de l’article 108 TFUE (
JO 2015, L 248, p. 9
).
Deuxièmement, s’agissant de la pratique administrative danoise ayant entraîné une exonération de TVA au profit de clients de Post Danmark, la Commission a estimé que cette mesure était susceptible d’octroyer un avantage indirect à Post Danmark. Cependant, la Commission a considéré que l’exonération en cause résultait de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive 2006/112/CE du Conseil, du 28 novembre 2006, relative au système commun de TVA (
JO 2006, L 347, p. 1
, ci-après la « directive TVA »), qui rend obligatoire l’exonération des services couverts par l’OSU. Partant, aux termes de la décision attaquée, l’exonération de TVA au profit de Post Danmark n’était pas imputable à l’État danois et ne pouvait, de ce fait, être constitutive d’une aide d’État.
Troisièmement, en ce qui concerne l’allocation des coûts afférents aux activités de Post Danmark et à l’éventuelle subvention croisée de celles-ci, la Commission s’est ralliée aux explications des autorités danoises pour conclure au caractère approprié de la répartition des coûts communs aux activités de Post Danmark relevant de l’OSU et à celles n’en relevant pas. La Commission a ajouté que, en tout état de cause, l’allocation erronée des coûts alléguée par ITD ne semblait, tout d’abord, pas impliquer un transfert de ressources d’État. Ensuite, selon la décision attaquée, une telle allocation n’aurait pas été imputable aux autorités danoises, dans la mesure où, s’il était vrai que celles-ci avaient adopté la réglementation comptable applicable à Post Danmark, ITD n’avait cependant pas démontré en quoi elles auraient été impliquées dans la fixation des prix par Post Danmark pour ses activités ne relevant pas de l’OSU. Enfin, la Commission a estimé que la prétendue subvention croisée des activités commerciales de Post Danmark par les fonds perçus au titre de l’OSU n’était pas constitutive d’un avantage, dans la mesure où Post Danmark n’avait jamais reçu de compensation de l’exécution de l’OSU, calculée sur la base de la répartition des coûts telle que dénoncée par ITD.
Quatrièmement, quant à l’augmentation de capital du 23 février 2017, la Commission a considéré que, certes, au regard de la structure capitalistique de PostNord et des modalités de désignation des membres du conseil d’administration de celle-ci, le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède étaient en mesure d’exercer une influence dominante sur cette société. Toutefois, selon la Commission, les éléments avancés par ITD au soutien de sa plainte ne permettaient pas d’établir que le Royaume de Danemark ou le Royaume de Suède aurait été effectivement impliqué dans une telle augmentation de capital. La Commission en a déduit que ladite augmentation de capital n’était pas imputable à un État et, de ce fait, ne constituait pas une aide d’État.
Au surplus, la Commission a considéré que, dans des circonstances telles que celles dans lesquelles se trouvait PostNord, un investisseur privé aurait décidé de procéder à l’augmentation de capital du 23 février 2017 plutôt que de laisser sa filiale, en l’occurrence Post Danmark, faire faillite.
Finalement, les points conclusifs de la décision attaquée se lisent comme suit :
« (205)
La Commission décide […] de considérer que la mesure d’aide notifiée pour la compensation de l’OSU pour la période 2017-2019 est compatible avec le marché intérieur sur le fondement de l’article 106, paragraphe 2, TFUE et de ne pas soulever d’objections à l’égard de ce[tte] mesur[e].
(206)
La Commission décide en outre que :
(i)
la [garantie en cause est] une aide existante ;
(ii)
l’exonération de TVA ne constitue pas une aide d’État ;
(iii)
la subvention croisée des services commerciaux n’est pas matériellement confirmée et ne constitue pas[,] en tout état de cause[,] une aide d’État ; et
(iv)
l’[augmentation de capital du 23 février 2017] ne constitue pas une aide d’État. »
II.

Procédure et conclusions des parties
Par requête déposée au greffe du Tribunal le 20 septembre 2018, les requérantes, ITD et Danske Fragtmænd, ont introduit le présent recours.
La Commission a déposé le mémoire en défense le 7 décembre 2018.
Les requérantes ont déposé la réplique le 15 février 2019. La Commission a déposé la duplique le 17 avril 2019.
Par acte déposé au greffe du Tribunal le 16 janvier 2019, le Royaume de Danemark a demandé à intervenir au soutien des conclusions de la Commission. Par décision du 11 avril 2019, le président de la neuvième chambre du Tribunal a fait droit à cette demande.
Par actes déposés au greffe du Tribunal, respectivement, le 17 janvier et le 21 janvier 2019, Dansk Distribution A/S et Jørgen Jensen Distribution A/S ont demandé à intervenir au soutien des conclusions des requérantes. Par ordonnances du 12 avril 2019, le président de la neuvième chambre du Tribunal a fait droit à ces demandes.
Le Royaume de Danemark a déposé son mémoire en intervention le 1
er
juillet 2019. Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution ont déposé leurs mémoires en intervention le 3 juillet 2019. La Commission et les requérantes ont déposé leurs observations sur les mémoires en intervention respectivement le 15 novembre et le 18 novembre 2019.
La composition des chambres du Tribunal ayant été modifiée en application de l’article 27, paragraphe 5, du règlement de procédure du Tribunal, le juge rapporteur a été affecté à la septième chambre, à laquelle la présente affaire a, par conséquent, été réattribuée le 17 octobre 2019.
Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
déclarer les arguments présentés par le Royaume de Danemark irrecevables et, en tout état de cause, non fondés ;
–
déclarer la requête recevable et fondée ;
–
annuler la décision attaquée ;
–
condamner la Commission et le Royaume de Danemark aux dépens.
La Commission conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours ;
–
condamner les requérantes aux dépens.
Le Royaume de Danemark conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours.
Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
déclarer le recours recevable et fondé et annuler la décision attaquée ;
–
condamner la Commission aux dépens.
III.

En droit
À l’appui de leur recours, les requérantes soulèvent un moyen unique, tiré de ce que la Commission a omis d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, en dépit des difficultés sérieuses soulevées par l’appréciation de la compensation en cause et des autres mesures dénoncées dans la plainte d’ITD.
À titre liminaire, il convient de rappeler que la phase d’examen préliminaire des mesures d’aide notifiées, prévue par l’article 108, paragraphe 3, TFUE et régie par l’article 4 du règlement 2015/1589, a pour objet de permettre à la Commission de se former une première opinion au sujet de ces mesures (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, point
).
À l’issue de cette phase, la Commission constate qu’une mesure notifiée soit ne constitue pas une aide, auquel cas elle adopte une décision de ne pas soulever d’objections au titre de l’article 4, paragraphe 2, du règlement 2015/1589, soit entre dans le champ d’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE. Si la Commission constate, après l’examen préliminaire, que la mesure notifiée, pour autant qu’elle entre dans le champ de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ne suscite pas de doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, elle adopte une décision de ne pas soulever d’objections au titre de l’article 4, paragraphe 3, du règlement 2015/1589 (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, points
et
).
Lorsque la Commission adopte une décision de ne pas soulever d’objections, non seulement elle déclare que la mesure en cause ne constitue pas une aide ou constitue une aide compatible avec le marché intérieur, mais elle refuse également implicitement d’ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE et à l’article 6, paragraphe 1, du règlement 2015/1589 (voir, en ce sens, arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, point
).
Si la Commission constate, après l’examen préliminaire, que la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, elle est tenue d’adopter, sur le fondement de l’article 4, paragraphe 4, du règlement 2015/1589, une décision d’ouverture de la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE et à l’article 6, paragraphe 1, dudit règlement (arrêt du 24 mai 2011, Commission/Kronoply et Kronotex,
C‑83/09 P
,
EU:C:2011:341
, point
).
Par ailleurs, l’article 24, paragraphe 2, première phrase, du règlement 2015/1589 octroie à toute partie intéressée le droit de déposer une plainte pour informer la Commission de toute aide présumée illégale, ce qui, conformément à l’article 15, paragraphe 1, première phrase, du même règlement, a pour effet de déclencher l’ouverture de la phase préliminaire d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 3, TFUE impliquant l’adoption, par la Commission, d’une décision au titre de l’article 4, paragraphes 2, 3 ou 4, du règlement 2015/1589.
L’existence de doutes de nature à justifier l’ouverture de la procédure formelle d’examen visée à l’article 108, paragraphe 2, TFUE se traduit par l’existence objective de difficultés sérieuses que la Commission a rencontrées lors de l’examen du caractère d’aide de la mesure en cause ou de sa compatibilité avec le marché intérieur. En effet, il ressort de la jurisprudence que la notion de difficultés sérieuses revêt un caractère objectif (arrêt du 21 décembre 2016, Club Hotel Loutraki e.a./Commission,
C‑131/15 P
,
EU:C:2016:989
, point
). L’existence de telles difficultés doit être recherchée tant dans les circonstances de l’adoption de l’acte attaqué que dans son contenu, d’une manière objective, en mettant en rapport les motifs de la décision avec les éléments dont la Commission disposait et pouvait disposer lorsqu’elle s’est prononcée sur la compatibilité des aides litigieuses avec le marché intérieur (voir arrêt du 28 mars 2012, Ryanair/Commission,
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
, point
et jurisprudence citée), étant rappelé à cet égard que les éléments d’information dont la Commission « pouvait disposer » sont ceux qui apparaissaient pertinents pour l’appréciation à effectuer et dont elle aurait pu, sur sa demande, obtenir la production au cours de la phase préliminaire d’examen (arrêt du 20 septembre 2017, Commission/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, point
).
Il en découle que le contrôle de légalité effectué par le Tribunal sur l’existence de difficultés sérieuses, par nature, ne peut se limiter à la recherche de l’erreur manifeste d’appréciation (voir arrêts du 27 septembre 2011, 3F/Commission,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, point
et jurisprudence citée, et du 10 juillet 2012, Smurfit Kappa Group/Commission,
T‑304/08
,
EU:T:2012:351
, point
et jurisprudence citée). En effet, si de telles difficultés existent, une décision adoptée par la Commission sans ouverture de la procédure formelle d’examen peut être annulée pour ce seul motif, en raison de l’omission de l’examen contradictoire et approfondi prévu par le traité FUE, même s’il n’est pas établi que les appréciations portées sur le fond par la Commission étaient erronées en droit ou en fait (voir, en ce sens, arrêt du 9 septembre 2010, British Aggregates e.a./Commission,
T‑359/04
,
EU:T:2010:366
, point
).
Il y a lieu de rappeler que, conformément à la finalité de l’article 108, paragraphe 3, TFUE et au devoir de bonne administration qui lui incombe, la Commission peut, notamment, engager un dialogue avec l’État notifiant ou des tiers afin de surmonter, au cours de l’examen préliminaire, des difficultés éventuellement rencontrées. Cette faculté présuppose que la Commission puisse adapter sa position en fonction des résultats du dialogue engagé, sans que cette adaptation doive être a priori interprétée comme établissant l’existence de difficultés sérieuses (arrêt du 21 décembre 2016, Club Hotel Loutraki e.a./Commission,
C‑131/15 P
,
EU:C:2016:989
, point
). Ce n’est que si ces difficultés n’ont pu être surmontées qu’elles se révèlent sérieuses et qu’elles doivent conduire la Commission à avoir des doutes, l’amenant ainsi à ouvrir la procédure formelle d’examen (arrêts du 2 avril 2009, Bouygues et Bouygues Télécom/Commission,
C‑431/07 P
,
EU:C:2009:223
, point
, et du 27 octobre 2011, Autriche/Scheucher-Fleisch e.a.,
C‑47/10 P
,
EU:C:2011:698
, point
).
C’est à la partie requérante qu’il appartient de prouver l’existence de difficultés sérieuses, une telle preuve pouvant être rapportée à partir d’un faisceau d’indices concordants (voir arrêt du 19 septembre 2018, HH Ferries e.a./Commission,
T‑68/15
,
EU:T:2018:563
, point
et jurisprudence citée).
C’est à l’aune des considérations qui précèdent qu’il convient d’examiner l’argumentation des requérantes visant à établir l’existence de difficultés sérieuses qui auraient dû amener la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.
En l’espèce, les requérantes invoquent un faisceau d’indices démontrant, selon elles, l’existence de difficultés sérieuses et résultant, d’une part, de la durée de la phase d’examen préliminaire et des circonstances entourant le déroulement de cette dernière et, d’autre part, du contenu de la décision attaquée et de l’appréciation portée par la Commission sur les différentes mesures examinées dans cette décision.
A.

Sur les indices relatifs à la durée et au déroulement de la phase d’examen préliminaire
Premièrement, les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution, font valoir que la durée de la phase d’examen préliminaire démontre les difficultés sérieuses rencontrées par la Commission. À cet égard, elles soulignent que les autorités danoises ont notifié la compensation en cause le 8 février 2018 et que la décision attaquée a été adoptée le 28 mai 2018, soit au-delà du délai de deux mois prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589 pour l’adoption d’une décision sur l’ouverture ou non de la procédure formelle d’examen.
Les requérantes ajoutent que le dépassement d’un tel délai est d’autant plus frappant au regard de la date de prénotification de la compensation en cause, soit le 3 novembre 2017. À cet égard, d’une part, elles soutiennent que, dans l’arrêt du 15 novembre 2018, Tempus Energy et Tempus Energy Technology/Commission (
T‑793/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:790
), le Tribunal a établi que la phase de prénotification devait être prise en compte aux fins de l’appréciation de l’existence de difficultés sérieuses. D’autre part, les requérantes indiquent que la durée supérieure à trois mois de la phase de prénotification méconnaît la durée de deux mois prévue au paragraphe 14 du code de bonnes pratiques pour la conduite des procédures de contrôle des aides d’État (
JO 2009, C 136, p. 13
, ci-après le « code de bonnes pratiques »). Selon elles, une telle durée résulte du fait que la Commission a commencé son appréciation de la compatibilité de la compensation en cause au cours de la phase de prénotification.
De plus, la Commission aurait excédé le délai requis en adoptant la décision attaquée six mois après le dépôt de plainte d’ITD.
Deuxièmement, les requérantes soutiennent que les échanges entre la Commission et les autorités danoises et suédoises, tant au cours de la phase de prénotification que de la phase d’examen préliminaire, tendent à démontrer l’existence de difficultés sérieuses. Elles sollicitent du Tribunal l’adoption d’une mesure d’organisation de la procédure tendant à ce que ces échanges soient produits.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste l’argumentation des requérantes.
En premier lieu, s’agissant de l’argument des requérantes tiré de la durée excessive de l’examen préliminaire, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, une telle durée peut, avec d’autres éléments, constituer un indice des difficultés sérieuses rencontrées par la Commission, si elle excède notablement ce qu’implique normalement l’examen préliminaire d’une mesure (voir arrêt du 3 décembre 2014, Castelnou Energía/Commission,
T‑57/11
,
EU:T:2014:1021
, point
et jurisprudence citée).
À cet égard, il convient de distinguer la procédure faisant suite à une notification de la part d’un État membre de celle au cours de laquelle la Commission examine, après le dépôt d’une plainte, les informations, quelle qu’en soit la source, concernant une aide présumée illégale. En effet, l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589 prévoit que la durée de la première ne doit pas dépasser deux mois à compter du jour suivant celui de la réception d’une notification complète. En revanche, le droit de l’Union européenne ne prévoit aucun délai pour l’achèvement de la seconde, l’article 12, paragraphe 1, du règlement 2015/1589 précisant simplement que la Commission « examine sans retard indu toute plainte » (arrêt du 6 mai 2019, Scor/Commission,
T‑135/17
, non publié,
EU:T:2019:287
, point
).
En l’espèce, la Commission, d’une part, a été saisie de la plainte d’ITD du 27 novembre 2017 et, d’autre part, a reçu la notification complète, par le Royaume de Danemark, de la mesure concernant l’octroi de la compensation en cause, intervenue le 8 février 2018. La Commission a adopté la décision attaquée, laquelle porte sur les deux procédures, le 28 mai 2018.
La phase d’examen préliminaire a donc duré trois mois et dix-neuf jours si le jour suivant la notification par les autorités danoises est pris comme point de départ ou six mois et un jour si la plainte d’ITD est prise comme point de départ.
Ainsi, d’une part, s’agissant de la durée de trois mois et dix-neuf jours qui s’est écoulée entre le dépôt de la notification par les autorités danoises et l’adoption de la décision attaquée, le délai de deux mois prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589 a été dépassé de plus d’un mois. Toutefois, un tel dépassement du délai prévu à cette disposition peut aisément s’expliquer par le fait que, ainsi qu’il ressort du paragraphe 72 de la décision attaquée, la Commission a examiné simultanément la mesure notifiée par les autorités danoises et quatre des cinq mesures qu’auraient mises en œuvre les autorités danoises au profit de Post Danmark, visées dans la plainte d’ITD (voir point 13 ci-dessus). La Commission a donc été conduite à examiner un volume important d’informations soumises par les parties. En outre, l’avant-veille de l’expiration du délai de deux mois prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589, les autorités danoises ont informé la Commission qu’elles entendaient modifier le montant de la compensation en cause, passant d’une compensation fixe de 1,533 milliard de SEK à une compensation maximale de 1,683 milliard de SEK.
Partant, la circonstance que la durée de la phase d’examen préliminaire a été supérieure d’un mois et dix-neuf jours au délai prévu à l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589 ne constitue pas un indice de l’existence de difficultés sérieuses.
D’autre part, s’agissant de la durée de six mois et un jour qui s’est écoulée entre le dépôt de la plainte d’ITD et la décision attaquée, les requérantes se limitent à affirmer, sans plus de précision, qu’une telle durée « dépasse clairement [le délai] dans lequel la Commission est tenue d’achever son examen préliminaire ». Or, ainsi qu’il a été rappelé au point 60 ci-dessus, les dispositions pertinentes ne prévoient aucun délai contraignant de traitement d’une plainte adressée à la Commission en matière d’aides d’État.
En outre, il a déjà été jugé que, aux fins d’apprécier si la durée d’examen constituait un indice de difficultés sérieuses, il convenait de se rapporter aux règles internes que s’était fixées la Commission (voir, en ce sens, arrêts du 15 mars 2001, Prayon-Rupel/Commission,
T‑73/98
,
EU:T:2001:94
, point
, et du 9 juin 2016, Magic Mountain Kletterhallen e.a./Commission,
T‑162/13
, non publié,
EU:T:2016:341
, point
). À cet égard, le paragraphe 47 du code de bonnes pratiques prévoit que « [l]a Commission mettra tout en œuvre pour examiner une plainte dans un délai indicatif de douze mois à compter de sa réception », que « [c]e délai ne constitue pas un engagement contraignant » et que, « [e]n fonction des circonstances du cas d’espèce, l’éventuelle nécessité de demander des renseignements complémentaires au plaignant, à l’État membre ou à des parties intéressées, peut prolonger l’examen de la plainte ».
En l’espèce, en adoptant la décision attaquée six mois et un jour après le dépôt de la plainte d’ITD, la Commission a respecté les principes fixés dans ses règles internes.
L’arrêt du 10 février 2009, Deutsche Post et DHL International/Commission (
T‑388/03
,
EU:T:2009:30
), ne saurait être utilement invoqué par les requérantes, dans la mesure où il ressort des points 96 à 98 de cet arrêt que le Tribunal a considéré qu’une durée de sept mois suivant la notification d’une mesure par un État membre, et non à la suite d’une plainte, excédait notablement la durée de deux mois que la Commission était, en principe, tenue de respecter pour achever son examen préliminaire, conformément à l’article 4, paragraphe 5, du règlement (CE) n
o
659/1999 du Conseil, du 22 mars 1999, portant modalités d’application de l’article [108 TFUE] (
JO 1999, L 83, p. 1
), dont le contenu était identique à celui de l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589. Cet arrêt n’est pas davantage pertinent quant à l’appréciation, en l’espèce, de la durée de la phase d’examen préliminaire à compter de la notification de la compensation en cause par les autorités danoises, cette durée, de trois mois et un jour, ayant été considérée comme raisonnable pour les motifs exposés au point 63 ci-dessus.
Dans ces conditions, la durée de l’examen préliminaire ne constitue pas un indice de l’existence de difficultés sérieuses.
En deuxième lieu, en ce qui concerne les circonstances entourant la phase d’examen préliminaire, les requérantes prennent appui sur de nombreux échanges supposés qui auraient eu lieu entre la Commission et les autorités danoises et suédoises.
À cet égard, il convient de rappeler que le seul fait que des discussions se soient nouées entre la Commission et l’État membre concerné durant la phase d’examen préliminaire et que, dans ce cadre, des informations complémentaires aient pu être demandées par la Commission sur les mesures soumises à son contrôle ne peut pas, en soi, être considéré comme une preuve de ce que cette institution se trouvait confrontée à des difficultés sérieuses d’appréciation (voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2018, Naviera Armas/Commission,
T‑108/16
,
EU:T:2018:145
, point
et jurisprudence citée). Toutefois, il ne saurait être exclu que la teneur des discussions engagées entre la Commission et l’État membre notifiant durant cette phase de la procédure puisse, dans certaines circonstances, révéler l’existence de telles difficultés, de même qu’un nombre élevé de demandes d’information adressées à l’État membre notifiant par la Commission (voir, en ce sens, arrêts du 9 décembre 2014, Netherlands Maritime Technology Association/Commission,
T‑140/13
, non publié,
EU:T:2014:1029
, point
, et du 8 janvier 2015, Club Hotel Loutraki e.a./Commission,
T‑58/13
, non publié,
EU:T:2015:1
, point
).
En l’espèce, il ressort des paragraphes 1 à 10 de la décision attaquée que, d’abord, la Commission a transmis la plainte d’ITD aux autorités danoises et suédoises le 30 novembre 2017, à propos de laquelle ces dernières ont présenté leurs observations les 20 et 21 décembre 2017. Ensuite, le 5 février 2018, la Commission a adressé une demande d’informations aux autorités danoises, à propos d’un complément de plainte adressé par ITD le 2 février 2018. Les autorités danoises y ont répondu le 13 février 2018. Enfin, à la suite de la notification complète de la compensation en cause, le 8 février 2018, les autorités danoises ont, le 7 mai 2018, informé la Commission qu’elles avaient modifié le montant maximal de cette compensation.
Or, de tels échanges ne sauraient être considérés comme présentant une fréquence ou une intensité particulière, dès lors que la Commission ne s’est adressée aux autorités danoises qu’aux fins de recueillir leurs observations sur la plainte d’ITD. Ils ne constituent donc pas un indice de l’existence de difficultés sérieuses.
En troisième et dernier lieu, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la phase de prénotification n’est, en principe, pas pertinente aux fins de l’appréciation de l’existence de difficultés sérieuses, dès lors que l’existence de telles difficultés s’apprécie au regard de la phase d’examen préliminaire, qui commence à compter de la notification complète de la mesure, ainsi que cela ressort de l’article 4, paragraphe 5, du règlement 2015/1589 (voir, en ce sens, arrêt du 28 mars 2012, Ryanair/Commission,
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
, point
).
Ce n’est que dans des circonstances particulières, telles que la complexité et le caractère inédit de la mesure prénotifiée, la durée de la phase de prénotification et l’appréciation de la compatibilité d’une telle mesure au cours de cette phase, que le Tribunal a jugé, dans l’arrêt du 15 novembre 2018, Tempus Energy et Tempus Energy Technology/Commission (
T‑793/14
, sous pourvoi,
EU:T:2018:790
), que le déroulement de la phase de prénotification pouvait constituer un indice de l’existence de difficultés sérieuses.
Or, en l’espèce, les requérantes ne sont pas en mesure d’établir l’existence de circonstances particulières de cette nature.
D’une part, si elles tirent argument de la durée supérieure à trois mois de la phase de prénotification, celle-ci ne s’avère toutefois pas excessive, même si elle dépasse le délai de deux mois mentionné dans le code de bonnes pratiques. En effet, au cours de la phase de prénotification, la Commission a également sollicité des autorités danoises et suédoises leurs observations sur la plainte d’ITD et sur les observations complémentaires de cette dernière (voir point 14 ci-dessus).
D’autre part, quant au contenu des échanges entre la Commission et les autorités danoises et suédoises, les requérantes ne font que supposer que la compatibilité de la compensation en cause a été discutée au cours de la phase de prénotification, sans apporter d’indice concret en ce sens.
Par conséquent, même en tenant compte de la phase de prénotification, la durée et les circonstances entourant le déroulement de la phase d’examen préliminaire ne sont pas, en elles-mêmes, révélatrices de difficultés sérieuses qui obligeaient la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE.
Le Tribunal ayant été en mesure de se prononcer sur les arguments des requérantes tirés de la durée et des circonstances entourant la phase d’examen préliminaire, il n’y a pas lieu de faire droit à leur demande de mesure d’organisation de la procédure tendant à ce que soit versée au dossier l’intégralité des échanges ayant eu lieu, au cours de la phase d’examen préliminaire et de la phase antérieure à celle-ci, entre, d’une part, la Commission et, d’autre part, les autorités danoises et suédoises. En tout état de cause, les requérantes n’ont fourni, à l’appui de leur demande de mesure d’organisation de la procédure aucun élément permettant d’accréditer l’utilité d’une telle mesure pour les besoins de l’instance (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2018, Europa Terra Nostra/Parlement,
T‑13/17
, non publié,
EU:T:2018:428
, point
et jurisprudence citée).
Il convient, en conséquence, d’examiner les autres arguments invoqués par les requérantes à l’appui du moyen unique et visant à établir que le contenu même de la décision attaquée fournit des indices en ce sens que l’examen des mesures en cause soulevait des difficultés sérieuses qui auraient dû conduire la Commission à ouvrir la procédure formelle d’examen.
B.

Sur les indices relatifs au contenu de la décision attaquée
À l’appui de la seconde branche du moyen unique, les requérantes soulignent, en substance, que la Commission a commis plusieurs erreurs démontrant l’existence de difficultés sérieuses, lorsqu’elle a considéré, dans la décision attaquée, que :
–
la compensation en cause était compatible avec le marché intérieur ;
–
la garantie en cause constituait une aide existante ;
–
l’exonération de TVA au profit de Post Danmark n’était pas imputable à l’État ;
–
l’erreur dans la répartition, au sein de la comptabilité de Post Danmark, des coûts relevant de l’OSU et de ceux n’en relevant pas n’était pas établie, n’impliquait pas le transfert de ressources d’État et n’était pas imputable à l’État ;
–
l’augmentation de capital du 23 février 2017 n’était pas imputable à l’État et ne constituait pas un avantage économique.
1.

Sur la compensation en cause
Les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution, font valoir que, lorsqu’elle a conclu à la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur, la Commission a commis plusieurs erreurs, démontrant qu’elle était confrontée à des difficultés sérieuses à cet égard.
Tout d’abord, les requérantes soutiennent que la Commission a erronément considéré que, en l’absence d’OSU, Post Danmark abandonnerait la prestation de certaines activités.
D’une part, s’agissant des envois de lettres et de colis à l’unité des envois recommandés et à valeur déclarée et du service gratuit pour les aveugles, les requérantes soulignent que ces services sont rentables dans les zones urbaines, ainsi qu’il ressort d’un rapport établi par la société BDO et produit au soutien de la requête (ci-après le « rapport de BDO »). Or, dans son évaluation du scénario contrefactuel nécessaire au calcul du CNE, la Commission n’aurait opéré aucune distinction entre les zones urbaines et les zones rurales s’agissant de ces services.
Dans la réplique, les requérantes précisent que la décision d’abandonner ou de maintenir la fourniture de certains services doit être fondée sur un scénario à long terme et que les services visés au point 85 ci-dessus sont rentables à long terme. Cependant, selon les requérantes, au vu de la situation économique de Post Danmark et des coûts supportés par cette dernière en vue de sa restructuration, les services en cause ne peuvent être considérés comme étant rentables à court terme. Ainsi, dès lors que le calcul de la compensation concerne une période à court terme, à savoir celle allant de 2017 à 2019, la Commission aurait dû considérer que Post Danmark continuerait de fournir de tels services même en l’absence d’OSU, bien que, sur la période en cause, lesdits services eussent entraîné des pertes.
D’autre part, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir considéré que, en l’absence d’OSU, Post Danmark mettrait fin aux services d’envois internationaux de lettres et de colis. À cet égard, elles soulignent qu’une brochure de PostNord fait état d’objectifs stratégiques visant à la « mondialisation » et à une « présence internationale » par la « fourniture de solutions logistiques complètes ». Dès lors, même en l’absence d’OSU, il serait peu probable que Post Danmark renonce à fournir les services internationaux en cause.
Ensuite, les requérantes font grief à la Commission d’avoir omis de prendre en compte certains bénéfices immatériels dont jouissait Post Danmark grâce à l’OSU.
D’une part, ce serait à tort que la Commission n’aurait pas pris en compte le renforcement de la réputation de Post Danmark en raison de l’exécution de l’OSU. En effet, l’OSU conférerait à Post Danmark un monopole sur les services postaux et l’autoriserait à imprimer des timbres portant le mot « Danmark » ainsi qu’à utiliser le symbole du cor postal couronné d’or dans les bureaux de poste publics. Selon les requérantes, il ressort du rapport de BDO, qui cite une étude réalisée en 2010 par WIK Consult à la demande de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP, France) (ci-après l’« étude de WIK de 2010 »), que la valeur de ce bénéfice immatériel pourrait atteindre 81 % du montant de l’OSU.
Dans la réplique, les requérantes ajoutent qu’il est généralement considéré que la prestation de services postaux améliore la réputation de l’entreprise qui en est chargée et que tel est le cas même lorsque ladite entreprise fait face à des difficultés financières. À l’appui de cet argument, elles produisent, en annexe C.2, un rapport du 28 janvier 2015 du United States Postal Service Office of Inspector General (bureau de l’inspecteur général des services postaux des États-Unis d’Amérique) et relatif à la valeur de la marque de l’opérateur US Postal (ci-après le « rapport US Postal »), en annexe C.3, l’étude de WIK de 2010 et, en annexe C.4, un rapport de la Commission for Communications Regulation (autorité de régulation des communications, Irlande) du 20 décembre 2017 relatif à la stratégie postale de l’opérateur An Post pour la période comprise entre 2018 et 2020. Ces mêmes documents sont produits par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution en annexe à leurs mémoires en intervention.
D’autre part, selon les requérantes, l’ubiquité de Post Danmark, dont les services couvrent tout le territoire danois, lui conférerait un avantage important et constituerait un facteur de vente, notamment à l’égard des sociétés de commerce en ligne. L’existence d’un tel avantage aurait été reconnue dans le rapport annuel et de viabilité de PostNord pour l’année 2017. Or, dans le calcul du CNE accepté par la Commission, aucun montant lié à cette ubiquité n’aurait été déduit.
Dans la réplique, les requérantes indiquent que le rapport US Postal est également pertinent s’agissant de l’ubiquité, de même qu’un document élaboré en 2014 par l’Economic and Social Research Council (ESRC, conseil de la recherche économique et sociale, Royaume-Uni), dans le cadre d’une consultation publique sur la concurrence dans le secteur postal au Royaume-Uni, produit en tant qu’annexe C.5 de la réplique et également produit par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution en annexe à leurs mémoires en intervention. En outre, ces dernières soulignent que tout prestataire chargé de l’OSU bénéficie d’une valeur de marque associée à l’ubiquité dès lors que « l’OSU exige un service universel complet et en tout lieu ».
Par ailleurs, selon les requérantes, la compensation en cause ne tient pas compte d’incitations à l’efficience, au mépris des paragraphes 39 à 43 de l’encadrement SIEG. En ce sens, les requérantes soulignent que la Commission a calculé les coûts de l’OSU sur la base des coûts réels et des coûts prévisionnels de Post Danmark. Or, cette dernière aurait été au bord de la faillite au moment de la période concernée par la compensation en cause et aurait nécessité une transformation majeure pour devenir efficiente. Dès lors, le calcul de cette compensation n’aurait pas été effectué sur la base d’un prestataire efficient. Les requérantes ajoutent que ladite compensation, qui concerne l’OSU pour la période de 2017 à 2019, a été octroyée « a posteriori » s’agissant de la première moitié de cette période, comprise entre l’année 2017 et l’adoption de la décision attaquée, le 28 mai 2018. Ainsi, pour cette première moitié de la période en cause, le respect des normes de qualité fixées dans le mandat de service universel n’aurait pas pu être vérifié.
Enfin, les requérantes invoquent une « erreur de droit » commise par la Commission lorsqu’elle a considéré la compensation en cause comme compatible avec le marché intérieur tout en acceptant expressément qu’elle serve à financer une partie des coûts liés au licenciement de certains salariés de Post Danmark non affectés à l’OSU, alors que cette compensation n’aurait dû être affectée qu’à l’exécution de l’OSU. La Commission serait en effet tenue de vérifier la compatibilité d’une aide au regard de l’objectif qu’elle poursuit, ce qu’elle n’a pas fait en l’espèce, en n’examinant pas si l’objectif tendant au licenciement de salariés de Post Danmark était compatible avec le marché intérieur. Dans ces conditions, selon les requérantes, la Commission aurait accepté une utilisation abusive de la compensation en cause.
Les requérantes soulignent encore que c’est à tort que la Commission a accepté la prise en compte des frais de licenciement de salariés de Post Danmark dans le calcul du CNE, sans qu’il ait été établi que les salariés en question travaillaient dans le cadre de l’OSU. Leur argumentation serait corroborée par un rapport d’août 2012 du groupe des régulateurs européens des services postaux (ERGP) sur le calcul du CNE (ci-après le « rapport de l’ERGP »).
Dans leurs observations sur le mémoire en intervention du Royaume de Danemark, les requérantes font valoir que la Commission aurait dû se fonder sur les lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté autres que les établissements financiers (
JO 2014, C 249, p. 1
, ci-après les « lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration ») pour autoriser l’affectation de la compensation en cause au licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark. Cet argument a été repris lors de l’audience tant par les requérantes que par Dansk Distribution.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste l’argumentation des requérantes.
En particulier, d’une part, la Commission conteste la recevabilité des annexes C.2 à C.5, dont la production pour la première fois au stade de la réplique ne serait pas justifiée par les requérantes.
D’autre part, la Commission excipe de l’irrecevabilité, en vertu de l’article 84 du règlement de procédure, de différents arguments soulevés après le premier échange de mémoires. Tel serait le cas, premièrement, de l’argument par lequel les requérantes soulignent, au stade de la réplique, que le scénario contrefactuel doit être établi sur la base de la rentabilité à long terme de certaines activités. Deuxièmement, en réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, la Commission a contesté la recevabilité de l’argument selon lequel l’affectation à l’OSU des salariés de Post Danmark faisant l’objet d’un plan de licenciement n’était pas établie, au motif qu’un tel argument a été développé par les requérantes seulement au stade de la réplique puis au stade de leurs observations sur le mémoire en intervention présenté par le Royaume de Danemark. Troisièmement, enfin, lors de l’audience, la Commission a contesté la recevabilité de l’argumentation résumée au point 96 ci-dessus et relative à l’examen de la compensation en cause à la lumière des lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration.
a)

Sur la recevabilité des annexes C.2 à C.5
Conformément à l’article 76, sous f), du règlement de procédure, toute requête doit contenir les preuves et les offres de preuve, s’il y a lieu.
En outre, l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure dispose que les preuves et les offres de preuve sont présentées dans le cadre du premier échange de mémoires. À l’article 85, paragraphe 2, de ce même règlement, il est précisé que les parties peuvent encore produire des preuves ou faire des offres de preuve dans la réplique et la duplique à l’appui de leur argumentation, à condition que le retard dans la présentation de celles-ci soit justifié.
À cet égard, il ressort de la jurisprudence que la preuve contraire et l’ampliation des offres de preuve fournies à la suite d’une preuve contraire de la partie adverse dans le mémoire en défense ne sont pas visées par la règle de forclusion prévue à l’article 85, paragraphe 1, du règlement de procédure. En effet, cette disposition concerne les preuves nouvelles et doit être lue à la lumière de l’article 92, paragraphe 7, dudit règlement, qui prévoit expressément que la preuve contraire et l’ampliation des offres de preuve restent réservées [voir arrêt du 22 juin 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, point
et jurisprudence citée].
En l’espèce, les requérantes ont produit différents documents dans les annexes C.2 à C.5 de la réplique, dont la recevabilité est contestée par la Commission, motif pris de leur caractère tardif.
À cet égard, il convient de constater que, dans le mémoire en défense, la Commission objecte, d’une part, que, en règle générale, les opérateurs postaux chargés de l’OSU ne jouissent pas de ce fait d’une réputation accrue et, d’autre part, que ces mêmes opérateurs peuvent bénéficier d’avantages liés à l’ubiquité lorsqu’ils proposent une large gamme d’activités commerciales en plus de l’activité postale proprement dite. Or, les documents produits dans les annexes C.2 à C.5 visent, en substance, à établir que, contrairement à ce que fait valoir la Commission, l’amélioration de la réputation et l’ubiquité constituent des avantages immatériels liés à l’OSU qui sont généralement reconnus dans le secteur postal. Partant, comme l’ont exposé les requérantes en réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, la production de ces annexes au stade de la réplique peut être justifiée aux fins d’assurer le respect du principe du contradictoire à l’égard de certains arguments développés dans le mémoire en défense, conformément à la jurisprudence rappelée au point 102 ci-dessus.
Dans ces conditions, les annexes C.2 à C.5 sont recevables.
b)

Sur l’existence de difficultés sérieuses liées à la compensation en cause
Aux termes de l’article 106, paragraphe 2, TFUE, les entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général (SIEG) sont soumises aux règles de concurrence dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière qui leur a été impartie, sous la réserve que le développement des échanges ne soit pas affecté dans une mesure contraire à l’intérêt de l’Union (voir arrêt du 1er juillet 2010, M6 et TF1/Commission,
T‑568/08 et T‑573/08
,
EU:T:2010:272
, point
et jurisprudence citée).
En permettant, sous certaines conditions, des dérogations aux règles générales du traité, l’article 106, paragraphe 2, TFUE vise à concilier l’intérêt des États membres à utiliser certaines entreprises, notamment du secteur public, en tant qu’instrument de politique économique ou sociale, avec l’intérêt de l’Union au respect des règles de concurrence et à la préservation de l’unité du marché intérieur. Ce que l’article 106, paragraphe 2, TFUE vise à prévenir, par l’appréciation de la proportionnalité de l’aide, c’est que l’opérateur chargé du service public bénéficie d’un financement dépassant les coûts nets du service public (arrêts du 7 novembre 2012, CBI/Commission,
T‑137/10
,
EU:T:2012:584
, point
; du 16 octobre 2013, TF1/Commission,
T‑275/11
, non publié,
EU:T:2013:535
, point
, et du 24 septembre 2015, Viasat Broadcasting UK/Commission,
T‑125/12
,
EU:T:2015:687
, point
).
Ainsi, au titre du contrôle de proportionnalité inhérent à l’article 106, paragraphe 2, TFUE, il incombe à la Commission de comparer le montant des aides d’État prévues avec le niveau des coûts nets induits par les missions de service public assumées par le bénéficiaire de ces aides (voir, par analogie, arrêt du 10 juillet 2012, TF1 e.a./Commission,
T‑520/09
, non publié,
EU:T:2012:352
, point
).
Tel est l’objectif poursuivi par la méthode du CNE, qui, selon le paragraphe 25, première phrase, de l’encadrement SIEG, « consiste à calculer le coût net nécessaire, effectif ou escompté, pour exécuter les obligations de service public comme la différence entre le coût net supporté par le prestataire lorsqu’il exécute ces obligations et le coût ou bénéfice net du même prestataire lorsqu’il ne les exécute pas ». Partant, la méthode du CNE implique d’élaborer un scénario contrefactuel, c’est-à-dire une situation hypothétique dans laquelle le prestataire du service universel ne serait plus chargé d’un tel service, et de le comparer avec le scénario factuel, dans lequel ledit prestataire assure l’OSU.
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’examiner les différents arguments des requérantes tirés de ce que la Commission aurait rencontré des difficultés sérieuses lorsqu’elle a apprécié la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur.
En l’occurrence, les requérantes avancent quatre séries d’indices de l’existence de difficultés sérieuses, tirées, la première, de l’abandon erroné de certaines activités dans le scénario contrefactuel à l’origine du calcul du CNE, la deuxième, de l’absence de déduction de certains bénéfices immatériels dans le calcul du CNE, la troisième, de l’absence, dans un tel calcul, de prise en compte d’incitations à l’efficience au sens des paragraphes 39 à 43 de l’encadrement SIEG et, la quatrième, de l’utilisation de la compensation en cause à des fins autres que l’exécution de l’OSU.
1)

Sur le scénario contrefactuel
Les requérantes contestent l’élaboration du scénario contrefactuel en ce qu’il omet la prise en compte de certaines activités. À cet égard, elles reprochent à la Commission d’avoir accepté le scénario contrefactuel qui leur a été adressé par les autorités danoises alors que celui-ci faisait état de l’abandon de certaines activités qui, en réalité, auraient probablement été poursuivies par Post Danmark en l’absence d’OSU.
À titre liminaire, il convient de rappeler que, selon les paragraphes 21 à 23 de l’encadrement SIEG, qui se trouvent dans son point 2.8, intitulé « Montant de la compensation », il est indiqué ce qui suit :
« 21. Le montant de la compensation ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour couvrir le coût net de l’exécution des obligations de service public, compte tenu d’un bénéfice raisonnable.
22. Le montant de la compensation peut être établi, au choix, sur la base des coûts et recettes escomptés, sur la base des coûts effectivement supportés et des recettes effectivement perçues, ou encore sur la base d’une combinaison des deux, en fonction des mesures incitatives que les États membres souhaitent introduire dès le départ en vue de favoriser les gains d’efficience, conformément aux points 40 et 41.
23. Lorsque la compensation se fonde, en tout ou partie, sur les coûts et recettes escomptés, le mandat doit en faire mention. Ces anticipations doivent reposer sur des paramètres plausibles et observables concernant l’environnement économique dans lequel le SIEG est fourni. Le cas échéant, elles doivent se fonder sur le savoir-faire des autorités de régulation du secteur ou d’autres entités indépendantes de l’entreprise. Les États membres doivent préciser les sources sur lesquelles ces anticipations s’appuient ([s]ources d’information publiques, coûts supportés antérieurement par le prestataire du SIEG, coûts des concurrents, plans d’exploitation, rapports d’études sectorielles, etc.). L’estimation des coûts doit tenir compte des anticipations relatives aux gains d’efficience que le prestataire du SIEG est censé réaliser pendant la durée de la mission qui lui est confiée. »
Il résulte des paragraphes 21 à 23 de l’encadrement SIEG que les États membres, auxquels il incombe de notifier à la Commission leurs projets visant à instituer une aide, disposent d’une certaine marge d’appréciation dans le choix des données pertinentes au calcul du CNE et que, lorsqu’un tel calcul repose sur des données prévisionnelles, la Commission contrôle sa plausibilité et s’assure qu’il n’excède pas ce qui est nécessaire pour couvrir le coût net de l’exécution du service public, compte tenu d’un bénéfice raisonnable.
À cet égard, il importe de rappeler que des données à caractère prévisionnel comportent, par nature, une marge d’erreur et que cette seule circonstance n’est pas de nature à constituer un indice de difficultés sérieuses qu’aurait rencontrées la Commission lors de l’examen préliminaire d’une aide d’État (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2012, TF1 e.a./Commission,
T‑520/09
, non publié,
EU:T:2012:352
, points
et
).
En l’espèce, au paragraphe 148 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que le scénario factuel reposait sur les coûts et les recettes prévisionnels pour la période allant de 2017 à 2019, sur la base des comptes financiers de Post Danmark pour les dix premiers mois de l’année 2017, sur des projections pour les deux derniers mois de cette année et sur le plan d’affaires de Post Danmark pour les années 2018 et 2019. Au paragraphe 151 de la décision attaquée, la Commission a précisé que le scénario contrefactuel reposait sur l’estimation des coûts et des revenus de l’activité commerciale de Post Danmark dans un scénario où elle n’aurait pas été chargée de l’OSU.
Il ressort des paragraphes 151 et 160 de la décision attaquée que les autorités danoises ont considéré que, en l’absence d’OSU, Post Danmark aurait mis fin aux envois des lettres et des colis à l’unité, définis au point 3 du mandat de service universel comme étant « les lettres affranchies et les colis compris dans l’OSU, postés occasionnellement et/ou en faibles quantités et qui n’[étaie]nt pas couverts par un contrat conclu avec Post Danmark », aux envois recommandés et à valeur déclarée, au service gratuit pour les aveugles, à la distribution de journaux, de magazines et de catalogues ainsi qu’aux envois internationaux de la poste aux lettres et de colis postaux.
En premier lieu, les requérantes mettent en avant le fait que les envois de lettres et de colis à l’unité, les envois recommandés et à valeur déclarée, le service gratuit pour les aveugles, la distribution de journaux et de magazines et les envois internationaux de la poste aux lettres et de colis postaux sont rentables dans les zones urbaines et que, dès lors, même si elle n’était plus chargée de l’OSU, Post Danmark aurait continué d’assurer ces activités dans de telles zones.
Tout d’abord, il convient de relever que le caractère rentable allégué des activités en cause est tiré du rapport de BDO.
À cet égard, d’une part, selon une jurisprudence constante, l’activité de la Cour et du Tribunal est régie par le principe de libre appréciation des preuves et le seul critère pour apprécier la valeur des preuves produites réside dans leur crédibilité. Pour apprécier la valeur probante d’un document, il faut vérifier la vraisemblance de l’information qui y est contenue, tenir compte, notamment, de l’origine du document, des circonstances de son élaboration et de son destinataire et se demander si, d’après son contenu, il semble sensé et fiable (voir arrêt du 15 septembre 2016, Ferracci/Commission,
T‑219/13
,
EU:T:2016:485
, point
et jurisprudence citée).
D’autre part, ainsi qu’il a été rappelé au point 48 ci-dessus, la légalité d’une décision en matière d’aides d’État doit être appréciée en fonction des éléments d’information dont la Commission pouvait disposer au moment où elle l’a arrêtée.
Or, en l’espèce, le rapport de BDO a été établi postérieurement à l’adoption de la décision attaquée et à la demande d’ITD. Ainsi, la valeur probante d’un tel rapport aux fins de la démonstration de l’existence de difficultés sérieuses, qui incombe aux requérantes, doit être considérée comme fortement limitée.
Ensuite, ainsi que le souligne la Commission, l’inclusion d’activités rentables dans le scénario contrefactuel aurait eu pour effet d’augmenter les profits dégagés par Post Danmark dans un tel scénario et, ainsi, d’accroître la différence, nécessaire au calcul du CNE, entre les revenus tirés de l’OSU et ceux qu’aurait dégagés Post Danmark en l’absence d’OSU. Partant, si le scénario contrefactuel avait mentionné la poursuite d’autres activités rentables, la possibilité que le calcul du CNE conduisît à une surcompensation aurait encore été réduite, de même que, par voie de conséquence, le risque d’incompatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur.
Une telle conclusion n’est pas remise en cause par l’argument présenté par les requérantes dans la réplique, selon lequel les activités qu’elles présentent comme rentables ne le sont en réalité qu’à long terme, si bien que, pour l’établissement du scénario contrefactuel, établi sur la période à court terme allant de 2017 à 2019, de telles activités entraîneraient des pertes.
En effet, même à supposer qu’un tel argument soit recevable, il repose sur une prémisse erronée. À cet égard, il importe de rappeler que le calcul du CNE, qui vise à isoler le coût inhérent à la fourniture du service universel, implique d’élaborer un scénario contrefactuel, c’est-à-dire une situation hypothétique dans laquelle le prestataire d’un tel service n’en serait plus chargé (voir point 109 ci-dessus). Cette méthode consiste, dans un premier temps, à apprécier si, en l’absence de l’OSU, l’opérateur initialement chargé de cette OSU changerait de comportement et cesserait de fournir les services déficitaires ou modifierait les modalités de fourniture des services déficitaires et, dans un second temps, à apprécier l’incidence de ce changement de comportement sur ses coûts et ses recettes afin d’en déduire et de calculer un éventuel CNE. En d’autres termes, il s’agit d’estimer le coût net de l’OSU en appréciant dans quelle mesure l’opérateur chargé de l’OSU augmenterait ses bénéfices s’il n’était pas obligé de fournir le service universel (voir, en ce sens, arrêt du 15 octobre 2020, První novinová společnost/Commission,
T‑316/18
, non publié,
EU:T:2020:489
, points
et
).
Dès lors, il est nécessaire, à cette fin, comme l’indique la Commission, que le scénario contrefactuel décrive une situation stable ne tenant pas compte des frais inhérents au passage, pour le prestataire du service universel, à la situation dans laquelle il n’est plus chargé de l’OSU. L’argumentation des requérantes ne peut être admise dès lors qu’elle présuppose que la poursuite d’activités rentables entraîne plus de pertes que de profits.
En second lieu, les requérantes soutiennent que le scénario contrefactuel proposé par les autorités danoises n’était pas réaliste, en ce qu’il envisageait que Post Danmark renoncerait, en l’absence d’OSU, aux envois internationaux de la poste aux lettres et de colis postaux, alors que les objectifs stratégiques affichés par Post Danmark font état d’une « solide présence internationale » et de la fourniture de solutions logistiques complètes pour la livraison de marchandises de l’étranger jusqu’au client final.
Toutefois, ainsi que le fait valoir à juste titre le Royaume de Danemark, le scénario contrefactuel ne concerne que l’abandon, par Post Danmark, des activités comprises dans le mandat de service universel en l’absence d’OSU, à savoir, conformément à la convention postale universelle, à laquelle renvoie le point 2 du mandat de service universel (voir point 5 ci-dessus), les « envois de la poste aux lettres » et des « colis postaux » à destination des particuliers jusqu’à 20 kilogrammes.
Partant, il ne ressort pas du scénario contrefactuel que les autorités danoises ont considéré que, si elle n’était plus chargée de l’OSU, Post Danmark affaiblirait sa présence internationale ou ne serait plus en mesure d’assurer la livraison de marchandises à une échelle internationale. Il s’ensuit que le scénario contrefactuel n’entre pas en contradiction avec les objectifs de Post Danmark relatifs à un renforcement de sa présence internationale et à l’offre de solutions logistiques complètes jusqu’au client final.
Au vu de ce qui précède, les critiques des requérantes relatives à l’élaboration du scénario contrefactuel ne sont pas de nature à révéler l’existence de difficultés sérieuses auxquelles aurait été confrontée la Commission.
2)

Sur la déduction des bénéfices immatériels
Selon les termes du paragraphe 25, dernière phrase, de l’encadrement SIEG, « [l]e calcul du coût net devrait évaluer les bénéfices, y compris immatériels dans la mesure du possible, pour le prestataire du SIEG ».
S’agissant, plus particulièrement, du service postal universel, la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil, du 20 février 2008, modifiant la directive 97/67/CE en ce qui concerne l’achèvement du marché intérieur des services postaux de la Communauté (
JO 2008, L 52, p. 3
), a introduit dans la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil, du 15 décembre 1997, concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service (
JO 1998, L 15, p. 14
), l’annexe I, portant le titre « Orientations pour le calcul du coût net éventuel du service universel ». Cette annexe prévoit, dans sa partie B, troisième et quatrième alinéas, la prise en considération des bénéfices immatériels dans le calcul du coût net du service universel.
Ainsi, en principe, tout calcul du CNE doit déduire les bénéfices immatériels imputables à l’OSU (voir, en ce sens, arrêt du 25 mars 2015, Slovenská pošta/Commission,
T‑556/08
, non publié,
EU:T:2015:189
, point
), étant précisé qu’aucune disposition n’énumère les types de bénéfices immatériels qui sont, en général, imputables à un SIEG ou, en particulier, imputables à l’OSU en matière postale.
En l’espèce, au paragraphe 157 de la décision attaquée, la Commission a rappelé que les bénéfices immatériels dans le secteur postal comprennent les économies d’échelle et d’envergure, les avantages publicitaires liés à la propriété intellectuelle, les effets sur la demande dus à l’exonération de TVA, les avantages liés à la couverture territoriale totale, le pouvoir de négociation ainsi qu’une meilleure acquisition de clientèle.
Au paragraphe 158 de la décision attaquée, la Commission a relevé que le calcul du CNE proposé par les autorités danoises intégrait deux catégories de bénéfices immatériels. D’une part, un tel calcul tenait compte de l’augmentation de la demande au bénéfice de Post Danmark en ce qui concerne les clients assujettis à la TVA et qui ne peuvent la déduire, en raison de l’exonération d’une telle taxe pour les services relevant de l’OSU. D’autre part, la Commission a relevé que les autorités danoises avaient déduit les actifs de propriété intellectuelle liés à l’OSU, en particulier ceux résultant des retombées publicitaires liées aux points de contact visibles tels que les boîtes aux lettres et les points de retrait de colis en libre-service.
Au paragraphe 159 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que les autorités danoises avaient, en revanche, exclu du calcul du coût net de l’OSU trois catégories de bénéfices immatériels, respectivement tirées d’économies d’échelle, d’un pouvoir de négociation accru et d’une couverture territoriale totale sur le marché de la distribution postale des revues, des magazines et des catalogues.
En substance, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir accepté une méthode de calcul du CNE qui n’opérait la déduction d’aucun bénéfice immatériel lié à l’amélioration de la réputation de Post Danmark et à l’ubiquité de cette dernière sur le territoire danois.
i)

Sur l’amélioration de la réputation de Post Danmark
Les requérantes soutiennent que l’amélioration de la réputation du prestataire du service universel est toujours considérée comme un bénéfice immatériel dans le secteur postal et qu’elle peut atteindre 81 % du coût de l’OSU. Dans le cas de Post Danmark, l’OSU lui permettrait d’imprimer des timbres portant le mot « Danmark » et d’utiliser le symbole du cor postal couronné d’or dans les bureaux de poste publics, renforçant ainsi la valeur de la marque de cette entreprise, constituée lorsqu’elle était en situation de monopole.
À titre liminaire, il convient de relever, à l’instar de la Commission, que le chiffre de 81 % du coût de l’OSU, mis en avant par les requérantes, provient d’une étude sur les télécommunications réalisée par WIK Consult en 1997 et repris au point 2.2 de l’étude de WIK de 2010, intitulé « Avantages immatériels dans le secteur des communications électroniques ». Il ne saurait dès lors être déduit d’une telle donnée, qui ne concerne pas le service postal universel, que la Commission était confrontée à des difficultés sérieuses en raison de l’absence de prise en compte de l’incidence de l’OSU sur la réputation de Post Danmark.
Cependant, il ressort des différentes preuves produites par les requérantes que l’amélioration de la réputation du prestataire du service universel peut être considérée comme un bénéfice immatériel imputable à l’OSU dans le secteur postal. En particulier, l’étude de WIK de 2010 et le rapport ERGP énoncent, en des termes identiques, ce qui suit :
« La plupart des opérateurs historiques/[prestataires du service universel] procurent des services postaux de grande qualité, partout à travers leur territoire (Pays). De ce fait, ils jouissent d’une excellente réputation et par conséquent d’une forte valeur de leur marque. La clientèle, qui perçoit cela (tout en reconnaissant aussi que le [prestataire du service universel] met à leur disposition des services à perte), aura tendance à acheter des services (non-OSU) auprès du [prestataire du service universel] au détriment d’un autre opérateur. Abaisser la qualité de service en dessous des standards OSU pourrait entraîner une perte de réputation de l’entreprise et de valeur de la marque. »
À cet égard, il importe de souligner que cette citation figure dans les parties de l’étude de WIK de 2010 et du rapport de l’ERGP consacrées à l’inventaire de la documentation et des publications disponibles à propos des avantages dont bénéficie le prestataire du service universel dans le secteur postal. Ces documents précisent que l’identification de l’avantage relatif à l’amélioration de la réputation du prestataire du service universel se fonde sur des études datant de 2001, de 2002 et de 2008.
En l’espèce, les requérantes ne sont pas en mesure d’expliquer en quoi les considérations rappelées au point 140 ci-dessus, qui sont de nature à démontrer que l’OSU améliore la réputation de l’opérateur qui en est chargé, sont applicables à Post Danmark, pour qui le recours généralisé aux envois électroniques a entraîné une baisse de chiffre d’affaires de 38 % entre les années 2009 et 2016. Sur ce dernier point, ainsi que le souligne la Commission, les difficultés financières qu’a rencontrées Post Danmark au cours de cette période ont entraîné, d’une part, une diminution des prestations de services offertes au titre de l’OSU et, d’autre part, l’augmentation des tarifs liés à ces services, ce qui est de nature à exclure l’existence de difficultés sérieuses quant à l’absence de déduction de bénéfices liés à l’amélioration de la réputation de Post Danmark dans le calcul du CNE.
Une telle conclusion n’est pas remise en cause par le rapport US Postal, dont il ressort que, malgré des difficultés financières, l’opérateur US Postal, chargé de l’OSU aux États-Unis, a vu la valeur de sa marque d’entreprise demeurer à un niveau très élevé et équivalent au coût de l’OSU. À cet égard, même à supposer que le contexte dans lequel opère US Postal soit transposable à celui relatif à Post Danmark, l’importance de la valeur de sa marque d’entreprise et la comparaison de celle-ci avec le coût de l’OSU ne sont d’aucune pertinence pour établir que la réputation de l’entreprise serait affectée en l’absence d’OSU. En effet, aux fins de la déduction des bénéfices immatériels dans le cadre du calcul du CNE, il convient non pas d’évaluer la valeur de la marque d’entreprise du prestataire du service universel, mais de déterminer si la réputation d’un prestataire du service universel se trouve améliorée du fait qu’il assure un tel service.
Par ailleurs, la circonstance, mise en avant par les requérantes, que l’OSU conduit Post Danmark à éditer des timbres portant le nom « Danmark » et à utiliser le logo du cor postal couronné d’or ne peut davantage être regardée comme un indice de difficultés sérieuses lié à l’absence de prise en compte d’un bénéfice immatériel relatif à l’amélioration de la réputation de Post Danmark. En effet, si une telle circonstance est de nature à établir un lien entre l’État danois et Post Danmark, les requérantes n’établissent pas qu’un tel lien serait rompu en l’absence d’OSU. Or, eu égard au fait que le nom « Danmark » est une composante de la dénomination sociale de Post Danmark, qui est l’opérateur historique danois et a, en cette qualité, bénéficié d’une situation de monopole sur le territoire national, et que l’État danois est l’un des deux actionnaires de la société mère de Post Danmark, il est probable que, même si cet opérateur n’était plus chargé de l’OSU, son image resterait associée à l’État danois.
Enfin, les requérantes ne sauraient valablement tirer argument de l’étude de WIK de 2010 relative à l’opérateur français La Poste et d’un rapport relatif à l’opérateur irlandais An Post.
D’une part, si l’étude de WIK de 2010 a conclu que le fait, pour La Poste, d’être prestataire du service universel était de nature à améliorer sa réputation, cette conclusion était liée à l’existence de circonstances propres au prestataire concerné, ainsi qu’il résulte de la constatation selon laquelle « La Poste a la réputation d’une entreprise citoyenne auprès de la clientèle », que « [t]out ce qui touche, en France, à la notion de “[s]ervice [p]ublic” a, par tradition, une place et un rôle très importants aux yeux de la population », que « [l]es gens font confiance aux services postaux et financiers de La Poste et sont très sensibles à tout changement de l’offre de ces services ». Or, les requérantes ne démontrent pas, ni même ne soutiennent, que de telles circonstances seraient transposables à Post Danmark.
D’autre part, s’agissant du rapport relatif à An Post, le passage cité par les requérantes, selon lequel la fourniture du service universel permet une amélioration de la réputation, provient d’une partie relative à l’« envoi de correspondances ». C’est uniquement à l’égard de ce service qu’une amélioration de la réputation du fait de l’OSU pourrait être déduite de ce passage.
Or, il ressort des paragraphes 151 et 160 de la décision attaquée que, en l’absence d’OSU, Post Danmark cesserait d’assurer l’envoi de lettres en raison du caractère déficitaire d’un tel service. Dès lors, toute baisse de réputation limitée au secteur de l’envoi des lettres serait sans incidence sur la situation de Post Danmark en l’absence d’OSU, étant donné que cette dernière ne serait plus présente sur ledit secteur.
Il résulte de ce qui précède qu’aucun des éléments avancés par les requérantes ne permet de considérer que l’absence de prise en compte, par les autorités danoises, de l’amélioration de l’image de marque du fait de l’OSU dans le calcul du CNE aurait dû faire naître des doutes chez la Commission dans l’examen de la compatibilité avec le marché intérieur de la compensation en cause.
ii)

Sur l’ubiquité
Selon les requérantes, la Commission a également accepté, à tort, le calcul du CNE proposé par les autorités danoises, alors qu’un tel calcul ne déduisait aucun montant correspondant à l’ubiquité.
À cet égard, il ressort de différentes pièces produites par les requérantes, notamment de l’étude de WIK de 2010 et du rapport de l’ERGP, que, dans le secteur postal, l’ubiquité désigne l’effet d’acquisition et de fidélisation de consommateurs, qui sont plus enclins à faire appel au prestataire du service universel qu’à ses concurrents, dans la mesure où ils savent que, du fait de l’OSU, ce prestataire fournit des services sur tout le territoire.
Ainsi, il convient de relever d’emblée que, d’une part, contrairement à ce que soutient la Commission, l’avantage résultant de l’ubiquité ne bénéficie pas uniquement aux opérateurs qui proposent des services de banque ou d’assurance, bien qu’un tel avantage soit susceptible d’être d’autant plus important que les services proposés sont nombreux et variés. D’autre part, contrairement à ce que soutient le Royaume de Danemark, l’avantage lié à l’ubiquité se distingue de l’efficacité publicitaire, qui désigne le fait que la présence territoriale liée à l’OSU offre au prestataire du service universel une visibilité sur l’ensemble du territoire, alors que tout autre opérateur devrait engager des dépenses publicitaires aux fins d’obtenir une visibilité équivalente.
Cela étant, le fait que l’ubiquité puisse être considérée comme un bénéfice immatériel lié au service universel en matière postale n’entre pas en contradiction avec le contenu de la décision attaquée, la Commission ayant indiqué, au paragraphe 157 de celle-ci, que les bénéfices immatériels et commerciaux typiques incluaient les « avantages [liés à] la couverture universelle » ainsi qu’une « meilleure acquisition de clientèle ».
De plus, ainsi que le souligne le Royaume de Danemark, un avantage immatériel lié à l’ubiquité n’est pas systématiquement déduit du calcul du CNE, ainsi qu’en témoigne l’étude de WIK de 2010, produite par les requérantes, qui a considéré que l’OSU ne procurait à l’opérateur français La Poste aucun avantage immatériel lié à l’ubiquité.
En l’espèce, au paragraphe 159, sous iii), de la décision attaquée, la Commission a indiqué que les distributeurs de catalogues, de magazines et de revues étaient, selon les autorités danoises, pleinement disposés à choisir des distributeurs n’offrant pas une couverture territoriale universelle. Cette considération, que les requérantes ne contestent pas, tend à établir que Post Danmark ne bénéficie pas, du fait de son statut de prestataire du service universel, d’un avantage immatériel lié à l’ubiquité.
S’agissant des éléments présentés par les requérantes et tendant à établir que l’OSU confère à Post Danmark un bénéfice immatériel relatif à son ubiquité, il convient de constater que, certes, dans son rapport annuel et de viabilité pour l’année 2017, PostNord a indiqué que la prise en charge de l’OSU en Suède et au Danemark lui permettait d’accéder à l’ensemble des ménages dans ces deux États, ce qui constituait un facteur de force au regard de la croissance du commerce en ligne.
Toutefois, un tel extrait n’entre pas en contradiction avec le contenu de la décision attaquée relatif à l’absence de déduction d’un bénéfice immatériel relatif à l’ubiquité. En effet, d’une part, au paragraphe 149, sous i), de la décision attaquée, la Commission a relevé que Post Danmark envisageait, pour la période allant de 2017 à 2019, une augmentation substantielle des envois des entreprises aux consommateurs, compte tenu de la croissance du commerce en ligne. D’autre part, il ressort du paragraphe 151 de la décision attaquée que, en l’absence d’OSU, Post Danmark aurait continué à distribuer les colis autres que les colis à la pièce, moyennant quelques ajustements concernant la livraison à domicile qui aurait cessé dans certaines zones rurales particulièrement peu peuplées. Partant, comme l’ont souligné la Commission et le Royaume de Danemark, même en l’absence d’OSU, l’ubiquité de Post Danmark n’aurait pas été fondamentalement modifiée à l’égard des services liés au commerce en ligne, étant donné que Post Danmark aurait continué à proposer, sur tout le territoire danois, la distribution de colis autres que les colis à l’unité, avec ou sans livraison à domicile selon les zones.
Par ailleurs, comme le fait justement remarquer la Commission, les extraits du rapport US Postal et du document élaboré par l’ESRC cités par les requérantes concernent l’ubiquité de la marque d’entreprise d’un prestataire du service universel, c’est-à-dire l’impact de la couverture totale du territoire sur la réputation de ce prestataire. Or, ainsi qu’il a été relevé aux points 142 à 149 ci-dessus, la situation de Post Danmark était telle que la Commission pouvait exclure que l’OSU améliorerait sa réputation.
Dans ces conditions, les éléments présentés par les requérantes ne permettent pas de considérer que l’absence de déduction spécifique d’un bénéfice immatériel lié à l’ubiquité, dans le calcul du CNE présenté par les autorités danoises, aurait dû mettre la Commission face à des difficultés sérieuses quant à la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur.
3)

Sur la prise en compte d’incitations à l’efficience
Les requérantes font grief à la Commission d’avoir considéré que la compensation en cause était compatible avec le marché intérieur alors que, selon elles, le calcul du CNE à l’origine d’une telle compensation méconnaît, à deux égards, les paragraphes 39 à 43 de l’encadrement SIEG, relatifs aux incitations à l’efficience. D’une part, le calcul du CNE n’aurait pas été élaboré sur la base d’un prestataire efficient et, d’autre part, aucun contrôle de la qualité du service universel n’aurait pu être effectué, dès lors que la compensation en cause a, pour partie, été versée a posteriori.
Les paragraphes 39 à 43 de l’encadrement SIEG se lisent comme suit :
« 39. Lorsqu’ils mettent au point la méthode de compensation, les États membres doivent introduire des mesures incitatives pour favoriser la prestation efficiente de SIEG de qualité élevée, excepté lorsqu’ils sont en mesure de justifier dûment qu’il est impossible ou qu’il n’est pas judicieux de le faire.
40. Les incitations à l’efficience peuvent être conçues de différentes manières, afin de correspondre le mieux aux spécificités de chaque cas ou secteur. À titre d’exemple, les États membres peuvent définir d’emblée un niveau de compensation fixe anticipant et intégrant les gains d’efficience que l’entreprise devrait, selon toute vraisemblance, réaliser sur la durée du mandat.
41. Les États membres peuvent aussi définir des objectifs en matière d’efficience productive dans le mandat, de telle sorte que le niveau de compensation soit fonction de la mesure dans laquelle ces objectifs ont été atteints. Si l’entreprise ne réalise pas les objectifs fixés, la compensation devra être réduite selon une méthode de calcul également précisée dans le mandat. Les avantages liés aux gains d’efficience productive doivent être fixés à un niveau qui permette une répartition équilibrée des gains réalisés entre l’entreprise et l’État membre et/ou les utilisateurs.
42. Tout mécanisme destiné à encourager les gains d’efficience doit se fonder sur des critères objectifs et mesurables définis dans le mandat et soumis à une évaluation ex post transparente effectuée par une entité indépendante du prestataire du SIEG.
43 Les gains d’efficience devront être réalisés sans altérer la qualité du service fourni et devront respecter les normes prescrites par la législation de l’Union. »
En l’espèce, aux paragraphes 166 à 169 de la décision attaquée, ainsi qu’à son paragraphe 181, sous vi), la Commission a considéré que les autorités danoises avaient introduit des incitations à l’efficience du service universel suffisantes. D’une part, la Commission a estimé qu’une importante incitation à l’efficience pouvait être déduite de la circonstance que la compensation en cause serait versée de manière anticipée et qu’elle représentait 46 % du CNE, ce qui autorisait Post Danmark à conserver tous les gains d’efficience à condition de ne pas conduire à une surcompensation. D’autre part, la Commission a relevé que les normes de qualité, imposées à Post Danmark dans le mandat de service universel, et le système de pénalité institué en cas de non-respect de ces normes étaient de nature à exclure que la qualité du service universel fût affectée par ces gains d’efficience.
Les arguments avancés par les requérantes ne permettent pas de conclure que de telles considérations comportent un indice de l’existence de difficultés sérieuses quant à l’appréciation de la compatibilité de la compensation en cause.
Premièrement, c’est à tort que les requérantes font valoir que la compensation en cause ne comportait pas d’incitation à l’efficience au motif que son bénéficiaire, Post Danmark, était au bord de la faillite et, partant, ne pouvait être considéré comme étant un prestataire efficient. En effet, un tel argument procède d’une confusion entre, d’une part, les incitations à l’efficience telles que requises aux paragraphes 39 à 43 de l’encadrement SIEG, qui visent à ce que la fourniture d’un SIEG procure des gains d’efficience tout en assurant un service de qualité, et, d’autre part, l’idée que le calcul du CNE soit effectué sur la base d’un prestataire efficient.
À cet égard, la question de savoir si le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminé sur la base d’une analyse des coûts qu’un prestataire efficient aurait exposés pour exécuter l’OSU n’est pas pertinente lors de l’appréciation de la compatibilité de l’aide dans le cadre de l’application de l’article 106, paragraphe 2, TFUE. En effet, la prise en compte de l’efficacité économique du prestataire du service universel reviendrait à exiger qu’un tel service soit toujours fourni dans des conditions normales de marché, ce qui risquerait de faire échec à l’accomplissement en droit ou en fait de la mission particulière impartie aux entreprises chargées de la gestion d’un SIEG. Or, une telle situation est précisément celle que vise à prévenir l’article 106, paragraphe 2, TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 24 septembre 2015, Viasat Broadcasting UK/Commission,
T‑125/12
,
EU:T:2015:687
, point
et jurisprudence citée).
Deuxièmement, l’argument des requérantes selon lequel une partie de la compensation en cause a été versée sans qu’ait pu être vérifié le respect des normes de qualité du service universel manque en fait. En effet, de telles normes de qualité, ainsi que le mécanisme de contrôle et de sanctions, ont été fixées dans le mandat de service universel, daté du 30 mai 2016, soit avant le début de la période concernée par la compensation en cause.
4)

Sur l’utilisation de la compensation en cause
En premier lieu, les requérantes reprochent à la Commission d’avoir commis une erreur de droit en considérant que la compensation en cause était compatible avec le marché intérieur, sur la base de l’encadrement SIEG, tout en autorisant expressément qu’une telle compensation soit utilisée non pour l’exécution de l’OSU, mais pour payer les frais induits par le licenciement d’anciens fonctionnaires.
À cet égard, il est constant que, comme l’a relevé la Commission au paragraphe 23 de la décision attaquée, la compensation en cause constitue une composante du nouveau modèle de production de Post Danmark. En particulier, les autorités danoises ont prévu que le montant correspondant à la compensation en cause serve à financer une partie des indemnités spéciales de licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark.
Selon la jurisprudence rappelée aux points 106 à 108 ci-dessus, l’objectif qui sous-tend l’article 106, paragraphe 2, TFUE est d’éviter que les règles de concurrence fassent échec à l’accomplissement de leurs missions par les entreprises chargées d’un service public, en permettant aux États membres de leur octroyer un financement, à condition que celui-ci ne dépasse pas les coûts nets imputables à ce service public, compte tenu d’un bénéfice raisonnable.
Partant, l’examen de la compatibilité avec le marché intérieur d’une compensation de service public par la Commission consiste à vérifier, indépendamment de l’affectation effective du montant lui correspondant, si un tel service public existe et s’il fait supporter un coût net à l’entreprise chargée de l’assurer.
Une telle appréciation est confortée par la circonstance qu’une compensation de service public peut tenir compte d’un bénéfice raisonnable et, dès lors, excéder le strict montant des coûts nets du service public.
Il en va d’autant plus ainsi en matière postale, les dispositions de l’annexe I, partie C, premier alinéa, de la directive 97/67 prévoyant que « [l]es coûts nets imputables aux obligations de service universel peuvent être couverts ou financés en accordant aux prestataires du service universel désignés une indemnisation en échange des services fournis à des conditions non commerciales ». En effet, l’expression « couverts ou financés » employée dans cette disposition exclut toute exigence d’affectation effective du transfert de fonds correspondant à une compensation pour le service universel à l’exécution d’un tel service.
En conséquence, la circonstance que la somme octroyée au titre de la compensation en cause soit affectée à une autre fin que l’OSU n’implique pas, en soi, que la Commission ait rencontré des difficultés sérieuses dans l’appréciation de la compatibilité d’une telle mesure (voir, en ce sens, arrêt du 15 octobre 2020, První novinová společnost/Commission,
T‑316/18
, non publié,
EU:T:2020:489
, point
).
Une telle conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument des requérantes tiré des règles juridiques prohibant l’application abusive des aides d’État.
À cet égard, il ressort de l’article 1
er
, sous g), du règlement 2015/1589 qu’une aide appliquée de façon abusive est une aide utilisée par son bénéficiaire en violation d’une décision de la Commission.
En l’espèce, la décision attaquée a pour objet l’appréciation de la compatibilité de la compensation en cause, octroyée aux fins de couvrir les coûts nets induits par l’OSU telle que prévue dans le mandat de service universel. Or, il n’est pas contesté que, au Danemark, l’OSU est assurée par Post Danmark. Ainsi, ce n’est que s’il était établi que Post Danmark ne s’était pas acquittée de ses obligations au titre de l’OSU qu’une application abusive de la compensation en cause pourrait être constatée.
En deuxième lieu, les requérantes soutiennent en substance que la Commission ne pouvait accepter que le calcul de la compensation en cause inclue le montant des frais de licenciement des anciens fonctionnaires de Post Danmark. En particulier, il n’aurait pas été établi que les anciens fonctionnaires dont le licenciement serait couvert par la compensation en cause étaient effectivement employés pour exécuter l’OSU (voir point 95 ci-dessus).
À cet égard, tout d’abord, ainsi qu’il a déjà été exposé au point 114 ci-dessus, les États membres disposent d’une marge d’appréciation dans le choix des données pertinentes pour le calcul du CNE et rien ne s’oppose à ce que, à l’instar des autorités danoises en l’espèce, ils se fondent sur les coûts antérieurement supportés par le prestataire du service universel ou sur le plan d’affaires de ce dernier. Ensuite, ainsi que cela ressort des points 1 et 10 de l’accord du 20 octobre 2017 et du point 2.2 de la décision attaquée, d’une part, l’implantation d’un nouveau modèle de production au sein de Post Danmark a été rendue nécessaire par le changement de nature du marché postal dû à la numérisation croissante des échanges au Danemark et, d’autre part, le nouveau modèle en question est en grande partie axé sur la rationalisation de certains coûts de personnel liés à la distribution du courrier. Il est donc établi que, contrairement à ce que font valoir les requérantes, les anciens fonctionnaires de Post Danmark, dont le licenciement était envisagé, étaient intrinsèquement liés à la distribution du courrier, activité centrale de l’OSU. Enfin, comme l’a souligné la Commission, sans être contredite par les requérantes sur ce point, les autorités danoises ont retenu une approche prudente en considérant, dans le scénario contrefactuel, que, même si elle n’était pas chargée de l’OSU, Post Danmark devrait également s’acquitter de frais de licenciement d’anciens fonctionnaires dans la même proportion que ce qui était prévu dans le scénario factuel, ce qui tend à réduire l’incidence desdits frais de licenciement sur le montant du CNE.
Pour toutes ces raisons, il convient de conclure que la prise en compte des frais de licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark dans le calcul du CNE n’est pas de nature à démontrer que la Commission avait rencontré des difficultés sérieuses à cet égard.
Une telle conclusion ne saurait être remise en cause par le rapport de l’ERGP. En effet, aux termes de l’extrait de ce rapport invoqué par les requérantes, « les restrictions à la réduction des effectifs […] ne devraient pas être définies comme faisant partie de l’OSU dans le secteur postal ». Or, en l’espèce, comme le souligne la Commission, Post Danmark ne s’est vu imposer aucune restriction à la réduction des effectifs en raison de l’OSU. Au contraire, cette entreprise a prévu de réduire ses effectifs dans le scénario factuel.
Le grief relatif à la prise en compte des frais de licenciement dans le calcul du montant du CNE doit donc être rejeté, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur sa recevabilité, contestée par la Commission en réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure.
En troisième lieu, les requérantes et Dansk Distribution font valoir que la Commission a commis une erreur en n’examinant pas la compatibilité de la compensation en cause sur la base des lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration.
À cet égard, il convient de rappeler que, conformément à l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure, la production de moyens nouveaux en cours d’instance est interdite, à moins que ces moyens ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure. Cependant, un moyen qui constitue l’ampliation d’un moyen énoncé antérieurement, explicitement ou implicitement, dans la requête et qui présente un lien étroit avec celui-ci doit être déclaré recevable. Pour pouvoir être regardé comme une ampliation d’un moyen ou d’un grief antérieurement énoncé, un nouvel argument doit présenter, avec les moyens ou les griefs initialement exposés dans la requête, un lien suffisamment étroit pour pouvoir être considéré comme résultant de l’évolution normale du débat au sein d’une procédure contentieuse (voir arrêt du 20 novembre 2017, Petrov e.a./Parlement,
T‑452/15
,
EU:T:2017:822
, point
et jurisprudence citée).
Or, force est de constater que ce n’est qu’au stade de leurs observations sur le mémoire en intervention du Royaume de Danemark que les requérantes ont soutenu, pour la première fois, que la Commission aurait été tenue d’appliquer les lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration et que la requête ne contient aucune référence auxdites lignes directrices. Ainsi, contrairement à ce qu’elles ont soutenu lors de l’audience, un tel argument n’est pas rattachable au grief contenu dans la partie de la requête intitulée « Utilisation des fonds » et au sein de laquelle elles ont reproché à la Commission d’avoir erronément déclaré la compensation en cause compatible avec le marché intérieur sur la base de l’encadrement SIEG, tout en autorisant qu’une partie de celle-ci fût dépensée pour le licenciement d’anciens fonctionnaires de Post Danmark.
Partant, l’argument tiré de l’absence d’application des lignes directrices concernant les aides d’État au sauvetage et à la restructuration ne saurait être considéré comme une ampliation du moyen soulevé dans la requête au sens de l’article 84, paragraphe 1, du règlement de procédure et doit, de ce fait, être considéré comme un nouvel argument au sens de cette même disposition. Dans la mesure où cet argument ne se fonde pas sur des éléments qui se sont révélés après la formation du présent recours, il y a lieu de le considérer comme étant tardif et, partant, de l’écarter comme étant irrecevable. La reprise dudit argument par Dansk Distribution au cours de l’audience ne saurait davantage être admise, dès lors qu’elle ne l’avait pas soulevé dans son mémoire en intervention.
5)

Conclusion
Il résulte de l’ensemble des éléments examinés ci-dessus que les requérantes n’ont pas fourni la preuve de l’existence de difficultés sérieuses s’agissant de la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur.
Cette conclusion est confortée par la circonstance, relevée au point 160 de la décision attaquée, que le montant du CNE calculé, de 2,571 milliards de DKK (environ 345 millions d’euros), était nettement supérieur au montant maximal de la compensation en cause, de 1,192 milliards de DKK (environ 160 millions d’euros). Il en va d’autant plus ainsi que les requérantes n’ont formé aucune contestation visant à remettre en cause ces montants, qui figurent dans la version publique de la décision attaquée. De même, alors que la Commission a souligné dans le mémoire en défense l’écart entre le montant de la compensation en cause et celui du CNE, les requérantes n’ont pas davantage contesté un tel écart dans la réplique.
2.

Sur la garantie en cause
Les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution, font valoir que la garantie en cause, en vertu de laquelle l’État danois s’est engagé à payer les indemnités de licenciement des anciens fonctionnaires de Post Danmark, en cas de faillite de cette dernière, ne peut être considérée comme ayant été octroyée au moment de son adoption, en 2002. Ainsi, une telle garantie ne constituerait pas une aide existante au sens de l’article 17 du règlement 2015/1589.
Premièrement, selon les requérantes, l’aide ne réside pas dans l’avantage conféré par l’existence de la garantie elle-même, mais dans l’absence de paiement d’une prime à l’État par Post Danmark, en contrepartie du bénéfice procuré par la garantie en cause. À cet égard, elles soulignent qu’il ressort du point 2.2 de la communication de la Commission sur l’application des articles [107] et [108 TFUE] aux aides d’État sous forme de garanties (
JO 2008, C 155, p. 10
, ci-après la « communication relative aux garanties »), que toute garantie doit être rémunérée par une prime appropriée, faute de quoi le bénéficiaire de la garantie, à savoir, en l’occurrence, Post Danmark, reçoit un avantage.
Or, une prime de garantie étant, en général, facturée de façon récurrente et, à tout le moins, annuelle, la mesure d’aide dénoncée par les requérantes aurait été octroyée au moins annuellement, depuis 2002, à Post Danmark. L’absence répétée de paiements annuels d’une prime appropriée en contrepartie de la garantie en cause se traduirait donc par l’octroi périodique d’avantages, au sens de l’arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission (
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, point
).
En réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, les requérantes ont précisé que, selon elles, la garantie en cause constituait un régime d’aides et que, même à supposer que ce ne soit pas le cas, les considérations développées par la Cour dans l’arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission (
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
), resteraient pertinentes.
Deuxièmement, les requérantes font observer que le seul fait que la Commission ait émis des doutes quant à l’existence d’un avantage suffit à établir qu’elle a rencontré des difficultés sérieuses quant au caractère existant ou nouveau de l’aide octroyée à Post Danmark sous forme de garanties.
Troisièmement, Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution soutiennent que, conformément au principe de l’investisseur privé en économie de marché, l’octroi d’une garantie sans prime constitue un bénéfice économique qu’un opérateur n’aurait pas obtenu dans des conditions normales de marché. Une telle conclusion vaudrait quelle que soit la raison pour laquelle la garantie a été accordée, même à supposer qu’elle ne profite à aucun créancier. À cet égard, Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution soulignent que toute exonération des coûts d’exploitation normalement supportés par une entreprise constitue, selon la jurisprudence, un avantage.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste ces arguments.
Selon une jurisprudence constante, l’examen des aides existantes ne peut faire l’objet, le cas échéant, que d’une décision d’incompatibilité produisant des effets pour l’avenir (arrêts du 11 mars 2009, TF1/Commission,
T‑354/05
,
EU:T:2009:66
, point
, et du 15 novembre 2018, Stichting Woonlinie e.a./Commission,
T‑202/10 RENV II et T‑203/10 RENV II
,
EU:T:2018:795
, point
).
À cet égard, l’article 1
er
, sous b), iv), du règlement 2015/1589 dispose qu’est une aide existante toute aide réputée existante conformément à l’article 17 du même règlement.
Aux termes de l’article 17, paragraphe 3, du règlement 2015/1589, toute aide à l’égard de laquelle le délai de prescription de dix ans a expiré est réputée être une aide existante. Les paragraphes 1 et 2 du même article, quant à eux, précisent que les pouvoirs de la Commission en matière de récupération de l’aide sont soumis à un délai de prescription de dix ans et que ce délai ne commence à courir que le jour où l’aide illégale est accordée au bénéficiaire, à titre d’aide individuelle ou dans le cadre d’un régime d’aide.
Il ressort de ces dispositions que la qualification d’aide existante dépend de l’expiration du délai de prescription visé à l’article 17 du règlement 2015/1589, dont le point de départ est la date d’octroi de cette aide.
Selon la jurisprudence, les aides sont considérées comme étant accordées au moment où le droit de les recevoir est conféré au bénéficiaire en vertu de la réglementation nationale applicable (voir, en ce sens, arrêts du 21 mars 2013, Magdeburger Mühlenwerke,
C‑129/12
,
EU:C:2013:200
, points
et
, et du 29 novembre 2018, ARFEA/Commission,
T‑720/16
, non publié,
EU:T:2018:853
, points
et
).
En l’espèce, le droit de percevoir la garantie en cause, par laquelle l’État danois s’est engagé à couvrir, en cas de faillite de Post Danmark, les indemnités de licenciement des salariés de cette dernière ayant conservé leur statut de fonctionnaire au 1
er
janvier 2002, date de sa transformation en société à responsabilité limitée, a été accordé en vertu de l’article 9 de la lov nr. 409 om Post Danmark A/S (loi n
o
409 relative à Post Danmark), du 6 juin 2002 (
Lovtidende
2002 A).
Dans la décision attaquée, la Commission a considéré que c’était à cette date qu’aurait été octroyé le seul avantage susceptible de découler de cette garantie, consistant à éviter à Post Danmark un départ de membres du personnel au moment de sa transformation en société à responsabilité limitée (paragraphe 187 de ladite décision). La Commission en a déduit que, dans la mesure où elle avait été saisie de la garantie en cause par la plainte d’ITD, adressée le 27 novembre 2017, toute aide éventuellement octroyée par cette garantie serait une aide existante au sens de l’article 1
er
, sous b), iv), du règlement 2015/1589 (paragraphes 189 à 192).
Les requérantes contestent le fait que la date d’adoption de la loi n
o
409 relative à Post Danmark puisse constituer le point de départ du délai de prescription pour la récupération de l’aide qui découlerait de la garantie en cause. Selon les requérantes, la garantie en cause améliore la situation financière de Post Danmark en l’exemptant du paiement, au moins annuel, d’une prime de garantie, ce qui impliquerait l’octroi périodique d’avantages susceptibles de faire recommencer à courir le délai de prescription à chaque exemption de ce type.
À cet égard, comme le soulignent les requérantes, la détermination de la date d’octroi d’une aide est susceptible de varier en fonction de sa nature (voir, en ce sens, arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, point
, et ordonnance du 5 octobre 2016, Diputación Foral de Bizkaia/Commission,
C‑426/15 P
, non publiée,
EU:C:2016:757
, point
). C’est ainsi que, dans l’arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission (
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, points
à
), dont les requérantes se prévalent, la Cour a jugé que, dans le cas des régimes d’aides pluriannuels, qui se traduisent par des versements ou par l’octroi périodique d’avantages, l’aide doit être considérée comme ayant été accordée au bénéficiaire uniquement à la date à laquelle elle est effectivement octroyée à ce dernier, de sorte que le délai de prescription recommence à courir à chaque octroi effectif, le cas échéant annuel, de l’avantage.
Une telle solution se justifie par le fait que, dans le cadre des régimes d’aides, notamment des régimes d’aides fiscales, la date d’instauration d’un régime d’aides et la date à laquelle une aide individuelle est accordée en application de ce régime peuvent être séparées par un laps de temps important. Dès lors, le délai de prescription est susceptible de recommencer à courir à chaque fois qu’une aide individuelle est nouvellement accordée en application d’un régime d’aides, ce qui, dans le cadre d’un régime d’aides fiscales, correspond à chaque exonération accordée lorsque l’impôt est dû, à savoir, en règle générale, annuellement.
À cet égard, conformément à l’article 1
er
, sous d), du règlement 2015/1589, constitue un « régime d’aides » toute disposition sur la base de laquelle, sans qu’il soit besoin de mesures d’application supplémentaires, des aides peuvent être octroyées individuellement à des entreprises, définies d’une manière générale et abstraite dans ladite disposition, et toute disposition sur la base de laquelle une aide non liée à un projet spécifique peut être octroyée à une ou à plusieurs entreprises pour une période indéterminée ou pour un montant indéterminé.
Or, en l’occurrence, la garantie en cause se limite à consentir sans prime à une personne morale déterminée, Post Danmark, le bénéfice d’une garantie de l’État pour le paiement des indemnités de licenciement de certains de ses salariés en cas de faillite. Il s’agit donc d’une mesure individuelle qui ne relève pas d’un régime d’aides pluriannuel.
Indépendamment de la qualification de la garantie en cause de régime d’aides ou d’aide individuelle, la situation dans la présente affaire n’est pas comparable à celle qui avait justifié que, dans l’arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission (
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
), la Cour ait considéré que le point de départ du délai de prescription recommençait à courir chaque année. En effet, dans cette affaire, l’avantage en cause dépendait chaque année de circonstances particulières, dans la mesure où un tel avantage découlait, le cas échéant, de l’écart d’imposition entre, d’une part, le montant qu’aurait dû payer France Télécom au titre de la taxe professionnelle, dont le niveau et le taux étaient votés annuellement par chaque collectivité territoriale française, et, d’autre part, le montant effectivement mis à sa charge en vertu d’un régime dérogatoire (voir, en ce sens, arrêt du 30 novembre 2009, France et France Télécom/Commission,
T‑427/04 et T‑17/05
,
EU:T:2009:474
, points
à
et
à
, confirmé sur pourvoi par arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
). Or, en l’espèce, les requérantes n’ont avancé aucun élément susceptible d’établir que le montant de la prime qu’aurait dû payer Post Danmark chaque année, en contrepartie de la garantie en cause, devrait être déterminé périodiquement en fonction de circonstances propres à chaque période, ni même que tel serait le cas, en général, d’un montant d’une prime de garantie.
L’argumentation des requérantes procède ainsi d’une confusion entre, d’une part, l’octroi périodique d’avantages successifs à la suite de l’application individuelle, de façon répétée, d’un régime d’aides et, d’autre part, l’octroi d’une garantie individuelle qui peut avoir pour effet d’améliorer, de façon continue, la situation de son bénéficiaire. Dans ce dernier cas, la date d’octroi de l’aide est celle de son adoption, étant précisé que, dans l’hypothèse où cette mesure constituerait une aide existante, elle pourrait faire l’objet d’une décision de la Commission pour l’avenir, conformément à la jurisprudence citée au point 195 ci-dessus.
D’ailleurs, dans la communication relative aux garanties, dont les requérantes se prévalent, la Commission a indiqué, à la fin du point 2.1, ce qui suit :
« L’aide est accordée au moment où la garantie est offerte, et non au moment où elle est mobilisée ou à celui où elle entraîne des paiements. C’est donc au moment où la garantie est donnée qu’il y a lieu de déterminer si elle constitue ou non une aide d’État et, dans l’affirmative, d’en calculer le montant. »
Partant, la Commission pouvait, sans qu’il en résulte l’existence de difficultés sérieuses, fixer la date d’octroi de la garantie en cause et, en conséquence, le point de départ du délai de prescription à l’égard de toute aide éventuellement accordée au moyen de cette garantie, à la date de son adoption, soit le 6 juin 2002 (voir point 201 ci-dessus).
En tout état de cause, l’argument des requérantes reproduit au point 202 ci-dessus repose sur la prémisse erronée selon laquelle la garantie en cause procure à Post Danmark un avantage découlant exclusivement de l’absence de paiements, au moins annuels, d’une prime de garantie.
À cet égard, il est vrai que, comme elles le soulignent et comme cela ressort des points 2.1 et 2.2 de la communication relative aux garanties, l’absence de paiement d’une prime appropriée en contrepartie d’une garantie publique constitue une condition nécessaire de l’avantage procuré par cette garantie à son bénéficiaire.
Cependant, aux fins d’établir qu’un paiement en contrepartie de l’octroi d’une garantie aurait été nécessaire pour faire échapper un tel octroi à la qualification d’aide d’État, il y a lieu, au préalable, d’examiner si ladite garantie procure un avantage en améliorant la situation de son bénéficiaire. C’est ainsi que la Cour a jugé que c’était sans commettre d’erreur que le Tribunal avait considéré que l’avantage procuré à l’établissement public français La Poste par une garantie illimitée de l’État reposait, d’une part, sur l’absence de contrepartie à cette garantie et, d’autre part, sur une amélioration des conditions de crédit de cet établissement public (arrêt du 3 avril 2014, France/Commission,
C‑559/12 P
,
EU:C:2014:217
, point
).
Ainsi, contrairement à ce que soutiennent les requérantes ainsi que Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution, il ne saurait être fait abstraction de l’objet d’une garantie publique dans l’examen de son incidence sur la situation de son bénéficiaire.
Une telle appréciation est confortée par le point 2.2 de la communication relative aux garanties, invoqué par les requérantes, dont il ressort que l’identification de l’existence d’un avantage octroyé par une garantie publique sans contrepartie implique d’examiner l’impact concret de la garantie en question sur la situation de son bénéficiaire par rapport à celle de ses concurrents.
En l’espèce, il convient de souligner que, premièrement, la garantie en cause impose à l’État danois de couvrir les indemnités de licenciement particulières des anciens fonctionnaires devenus salariés de Post Danmark au 1
er
janvier 2002, uniquement en cas de faillite de cette dernière. Or, il n’apparaît pas qu’une telle garantie améliore la situation de Post Danmark, dès lors qu’elle n’est susceptible d’être mise en œuvre que dans l’hypothèse où cette entreprise aurait cessé d’exister. En d’autres termes, tant que Post Danmark est solvable, il lui incombe de payer les indemnités particulières pour le licenciement de ses anciens fonctionnaires.
Deuxièmement, il importe également de souligner que la garantie en cause concerne exclusivement les anciens fonctionnaires de Post Danmark qui ont accepté, au moment de la transformation de cette dernière en société à responsabilité limitée le 1
er
janvier 2002, d’en devenir les salariés. Ainsi, cette garantie n’est pas susceptible de bénéficier au personnel recruté après cette date, de sorte qu’il ne peut davantage être considéré que ladite garantie renforce l’attractivité de Post Danmark auprès de potentiels nouveaux salariés.
Troisièmement, certes, ainsi que le relèvent Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution, sont considérées comme des aides les interventions qui, sous des formes diverses, allègent les charges qui grèvent normalement le budget d’une entreprise, de telles charges comprenant les coûts liés à la rémunération des employés (arrêt du 12 décembre 2002, Belgique/Commission,
C‑5/01
,
EU:C:2002:754
, points
et
). Toutefois, en l’occurrence, il n’est pas allégué par ces dernières, ni par les requérantes, et il ne ressort pas davantage du dossier, que la garantie en cause exonère Post Danmark d’une cotisation régulière à laquelle sont assujettis ses concurrents pour assurer l’indemnisation des licenciements en cas de faillite, ni même que ses charges régulières en matière de personnel soient allégées du fait de ladite garantie.
Dans ces conditions, le Tribunal considère que, comme le souligne à juste titre la Commission, la garantie en cause procure avant tout un avantage aux anciens fonctionnaires de Post Danmark devenus salariés de cette dernière au moment de sa transformation en société à responsabilité limitée, de tels salariés ayant l’assurance, en cas de faillite de Post Danmark, de percevoir l’intégralité de leurs indemnités de licenciement particulières.
Il découle de ce qui précède que, contrairement à ce qu’elles allèguent, les requérantes n’établissent pas que la garantie en cause améliore la situation de Post Danmark de façon continue. Pour les mêmes motifs, ne saurait prospérer l’argument présenté par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution selon lequel, en application du critère de l’investisseur privé en économie de marché, n’importe quel garant aurait exigé le paiement d’une prime régulière pour l’octroi de la garantie en cause, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité d’un tel argument, contestée par la Commission.
Enfin, l’argument des requérantes selon lequel la Commission a émis des doutes quant à l’existence d’un avantage découlant de la garantie en cause n’est pas davantage fondé. En effet, la Commission a rejeté la plainte en ce qu’elle concernait la garantie en cause au motif que l’existence d’un avantage du fait d’une telle garantie était fortement incertaine et que, en tout état de cause, à supposer qu’un tel avantage eût existé, l’aide qui en serait résultée constituerait une aide existante dont la récupération ne pourrait plus être ordonnée (voir point 201 ci-dessus).
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède qu’aucun des indices relatifs au contenu de la décision attaquée avancés par les requérantes ne révèle l’existence de difficultés sérieuses justifiant l’ouverture de la procédure formelle d’examen s’agissant de la garantie en cause.
3.

Sur l’exonération de TVA
Les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et par Dansk Distribution, contestent la conclusion aux termes de laquelle la Commission a considéré que l’exonération de TVA sur les prestations de transport de biens effectuées par Post Danmark, dans le cadre des transactions passées entre une société de vente par correspondance et un client final (ci-après la « pratique administrative en cause »), ne constituait pas une aide d’État, au motif qu’elle était imputable à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, et non à l’État danois. Elles font valoir, à cet égard, que l’examen mené par la Commission était insuffisant ou incomplet et, de ce fait, soulevait des difficultés sérieuses.
D’emblée, les requérantes relèvent que, dans la décision attaquée, la Commission n’a pas contesté que la pratique administrative en cause avait conféré un avantage économique à Post Danmark, résultant d’une augmentation de la demande à son profit, avant de préciser que le fait que cette entreprise n’ait bénéficié qu’indirectement de cette pratique est suffisant pour être qualifié d’avantage au sens des règles relatives aux aides d’État. Elles indiquent ainsi concentrer leur argumentation sur la question de l’imputabilité de l’exonération découlant de la pratique administrative en cause.
À cet égard, les requérantes soulignent que c’est l’administration danoise qui a institué la pratique administrative en cause, par la décision administrative n
o
1306/90 et par le règlement administratif F 6742/90 de 1990, avant de l’abroger, avec effet au 1
er
janvier 2017, par l’instruction n
o
14-2926872/SKM2016.306.SKAT du 30 juin 2016.
Les requérantes soulignent également que la pratique administrative en cause avait pour base juridique non l’article 13, paragraphe 13, sous a), de la lov om merværdiafgift (momsloven) nr. 106 (loi n
o
106 relative à la TVA), du 23 janvier 2013 (
Lovtidende
2013 A) (ci-après la « loi danoise relative à la TVA »), transposant en droit national l’exonération prévue à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, mais l’article 27, paragraphe 3, sous 3), de cette loi, transposant l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA, permettant d’exclure de la base d’imposition de la TVA les montants reçus par une société de la part de son client en remboursement des coûts exposés au nom et pour le compte de ce dernier. Elles font alors valoir que c’est sur le fondement de ces dernières dispositions que la pratique administrative en cause permettait aux sociétés de vente par correspondance de considérer les paiements qu’elles effectuaient aux sociétés de transport de biens, parmi lesquelles Post Danmark, comme des frais exposés au nom et pour le compte de leurs clients finals. Ainsi, selon les requérantes, du fait de la pratique administrative en cause, la transaction portant sur le transport de biens était présumée réalisée entre les clients finals des sociétés de vente par correspondance et le transporteur, alors même qu’aucune relation juridique n’existait entre eux.
Dans une telle configuration, les prestations de transport assurées par Post Danmark auraient été exonérées de TVA, en application de l’exonération obligatoire de TVA relative aux activités effectuées par les services publics postaux, énoncée à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, transposé par l’article 13, paragraphe 13, de la loi danoise relative à la TVA. Dès lors, la demande des sociétés de vente par correspondance se serait mécaniquement reportée sur le service de transport assuré par Post Danmark. En revanche, sans la pratique administrative en cause, la prestation de transport commandée auprès de Post Danmark, par une société de vente par correspondance, aurait été exonérée de TVA, tandis qu’un taux de TVA aurait dû être appliqué aux frais de transport facturés par cette société au client final.
Selon les requérantes, il est évident que la pratique administrative en cause ne mettait pas en œuvre et ne présentait aucun lien avec l’article 13, paragraphe 13, sous a), de la loi danoise relative à la TVA, transposant l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA. Les requérantes affirment que, en établissant un tel lien, la Commission a confondu l’exonération de TVA spécifiquement accordée par la pratique administrative en cause, pour les opérations des sociétés de vente par correspondance, avec l’exonération distincte obligatoire de TVA des prestations effectuées par les services publics postaux.
Les requérantes ajoutent que la pratique administrative en cause a été introduite par une décision et par un règlement administratif, puis abrogée par une instruction. Elles font valoir que cette pratique émane ainsi d’un instrument juridique adopté directement par les autorités fiscales danoises et qu’elle est, en conséquence, imputable à l’État danois.
Enfin, les requérantes soulignent que la pratique administrative en cause était, certes, fondée sur la règle prévue à l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA, mais qu’elle n’interprétait, ne clarifiait, ni n’appliquait cette règle. À ce sujet, elles soulignent que les autorités fiscales danoises ont reconnu elles-mêmes que l’abrogation de la pratique administrative en cause avait été motivée par l’absence de fondement juridique de cette pratique au sein de la loi danoise relative à la TVA ou de la directive TVA.
Dès lors, les requérantes soutiennent que Post Danmark était le bénéficiaire indirect de l’exonération de TVA des prestations de transport que lui commandaient les sociétés de vente par correspondance et que cette exonération était imputable uniquement à la pratique administrative en cause et, ainsi, à l’État danois. Par conséquent, elles estiment que l’examen de cette mesure, de nature à constituer une aide d’État en faveur de Post Danmark, a été réalisé par la Commission de manière insuffisante ou incomplète et a soulevé, de ce fait, des difficultés sérieuses.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste ces arguments.
D’une part, elle souligne que l’exonération de TVA dont bénéficie Post Danmark pour ses services liés à l’OSU découle directement de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA. Cette exonération de TVA serait imputable non à l’État danois, mais à cette directive. À cet égard, le Royaume de Danemark ajoute que, indépendamment de la pratique administrative en cause, Post Danmark ne devait pas facturer la TVA aux sociétés de vente par correspondance pour leurs envois relevant de l’OSU.
D’autre part, la Commission soutient que la pratique administrative en cause était une mesure qui visait, en tant que principaux bénéficiaires, les sociétés de vente par correspondance et les consommateurs, et non Post Danmark. Dans le même sens, le Royaume de Danemark indique, en s’appuyant sur les travaux qui ont précédé l’adoption de la pratique administrative en cause, que cette dernière ne visait pas à assurer davantage de clientèle à Post Danmark, mais à mettre en œuvre l’objectif de la directive TVA consistant à assurer aux consommateurs des envois meilleur marché. Pour ce faire, ladite pratique aurait permis de faire bénéficier les consommateurs et les sociétés de vente par correspondance de l’avantage de l’exonération prévue par la directive TVA pour les envois relevant de l’OSU.
La Commission relève que, si les sociétés de vente par correspondance pouvaient proposer à leurs clients des frais inférieurs sur le transport lorsqu’ils choisissaient d’être livrés par Post Danmark, c’était uniquement parce que Post Danmark bénéficiait déjà de l’exonération de TVA de l’OSU en raison de son statut de prestataire du service universel.
Dès lors, selon la Commission et le Royaume de Danemark, l’avantage « indirect et incident » dont Post Danmark était le bénéficiaire, à savoir l’augmentation de la demande à son profit, n’était qu’un simple effet secondaire de la combinaison de la pratique administrative en cause et de l’exonération de TVA liée à l’OSU, imputable à la directive TVA et, ainsi, à l’Union.
Enfin, le Royaume de Danemark souligne, d’une part, que Post Danmark n’était pas le bénéficiaire effectif de la pratique administrative en cause, dans la mesure où cette dernière ne lui avait pas permis d’être libérée des charges qui grèvent normalement son budget. D’autre part, selon le Royaume de Danemark, la pratique administrative en cause ne l’a pas conduit à renoncer à des ressources, compte tenu du faible effet de cette pratique sur le chiffre d’affaires de Post Danmark.
Selon une jurisprudence constante de la Cour, la qualification d’une mesure nationale d’« aide d’État », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, requiert que toutes les conditions suivantes soient remplies. Premièrement, il doit s’agir d’une intervention de l’État ou au moyen de ressources d’État. Deuxièmement, cette intervention doit être susceptible d’affecter les échanges entre les États membres. Troisièmement, elle doit accorder un avantage sélectif à son bénéficiaire. Quatrièmement, elle doit fausser ou menacer de fausser la concurrence (voir arrêt du 10 juin 2010, Fallimento Traghetti del Mediterraneo,
C‑140/09
,
EU:C:2010:335
, point
et jurisprudence citée ; arrêts du 21 décembre 2016, Commission/Hansestadt Lübeck,
C‑524/14 P
,
EU:C:2016:971
, point
, et du 21 décembre 2016, Commission/World Duty Free Group e.a.,
C‑20/15 P et C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, point
).
À cet égard, lorsque la Commission est en mesure d’exclure d’emblée la qualification d’aide d’État d’une mesure, après avoir constaté que l’une des conditions essentielles à l’application de l’article 107, paragraphe 1, TFUE n’est pas satisfaite, il lui est loisible, le cas échéant, de classer une plainte au terme de l’examen préliminaire (voir arrêt du 15 mars 2018, Naviera Armas/Commission,
T‑108/16
,
EU:T:2018:145
, point
et jurisprudence citée).
S’agissant en particulier de la première des conditions mentionnées au point 238 ci-dessus, il convient de rappeler que, pour que des avantages puissent être qualifiés d’« aides », au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, ils doivent, d’une part, être accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’État et, d’autre part, être imputables à l’État, ces deux conditions étant distinctes et cumulatives (voir arrêt du 16 janvier 2020, Iberpotash/Commission,
T‑257/18
,
EU:T:2020:1
, point
et jurisprudence citée).
Quant à la condition relative à l’imputabilité à l’État, celle-ci requiert d’examiner si les autorités publiques doivent être considérées comme ayant été impliquées dans l’adoption de la mesure en cause (arrêts du 19 décembre 2013, Association Vent De Colère! e.a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, point
; du 13 septembre 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, point
, et du 11 décembre 2014, Autriche/Commission,
T‑251/11
,
EU:T:2014:1060
, point
).
À cet égard, lorsqu’un avantage est prévu par une disposition de droit national, l’exigence d’imputabilité à l’État doit être considérée comme satisfaite (voir, en ce sens, arrêts du 19 décembre 2013, Association Vent De Colère! e.a.,
C‑262/12
,
EU:C:2013:851
, point
, et du 13 septembre 2017, ENEA,
C‑329/15
,
EU:C:2017:671
, point
). De même, une telle exigence est satisfaite lorsqu’un régime fiscal est arrêté par le gouvernement d’un État (voir, en ce sens, arrêt du 22 juin 2006, Belgique et Forum 187/Commission,
C‑182/03 et C‑217/03
,
EU:C:2006:416
, point
).
En particulier, s’agissant d’une mesure nationale prise en vue d’assurer la transposition en droit interne d’une obligation émanant d’une directive, l’imputabilité d’une telle mesure à l’État ne saurait être a priori exclue. En effet, il a déjà été jugé qu’une décision d’une institution autorisant un État membre à introduire, conformément à une directive, une exonération fiscale ne pouvait avoir pour effet d’empêcher la Commission d’exercer les compétences que lui confie le traité et, par conséquent, de mettre en œuvre la procédure prévue à l’article 108 TFUE aux fins d’examiner si cette exonération constituait une aide d’État (voir, en ce sens, arrêt du 10 décembre 2013, Commission/Irlande e.a.,
C‑272/12 P
,
EU:C:2013:812
, point
).
En revanche, il en va différemment dans le cas d’une exonération fiscale prévue par une mesure nationale qui met en œuvre une disposition d’une directive qui impose aux États membres une obligation claire et précise de ne pas soumettre à l’impôt une transaction déterminée. En effet, en pareille hypothèse, la transposition de l’exonération en droit national constitue une simple exécution des obligations incombant aux États en vertu des traités. Il s’ensuit qu’une mesure prise en application d’une obligation claire et précise prévue dans une directive n’est pas imputable à l’État membre, mais découle, en réalité, d’un acte du législateur de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 5 avril 2006, Deutsche Bahn/Commission,
T‑351/02
,
EU:T:2006:104
, point
).
En résumé, une pratique administrative nationale instituant une exonération fiscale doit être imputée à l’Union lorsqu’elle ne fait que reprendre une obligation claire et précise prévue dans une directive, tandis qu’elle doit être considérée comme étant imputable à l’État, au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE, si celui-ci l’a adoptée en faisant usage, dans la transposition d’une directive, d’une marge d’appréciation qui lui est propre.
En l’espèce, les parties admettent que la pratique administrative en cause a été adoptée par l’administration fiscale danoise sur le fondement de l’article 27, paragraphe 3, point 3, de la loi danoise relative à la TVA, lui-même adopté aux fins d’assurer la transposition en droit national de l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA. Il est tout autant constant que cette pratique administrative avait pour objet d’assimiler les frais acquittés par les sociétés de vente par correspondance, pour des services de transport, auprès d’entreprises de transports, à des frais exposés au nom et pour le compte des clients finals de ces sociétés. Ainsi, aucune des parties ne conteste qu’un tel dispositif a permis aux sociétés de vente par correspondance de répercuter sur leurs clients finals l’exonération de TVA dont elles avaient bénéficié, en vertu de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, lorsqu’elles sollicitaient les services de Post Danmark pour assurer le transport de biens auxdits clients, à condition qu’un tel transport relevât du champ de l’OSU.
Dans la décision attaquée, dans un premier temps, la Commission a considéré, au paragraphe 193, qu’il était probable que la pratique administrative en cause ait procuré à Post Danmark un avantage indirect résultant d’une augmentation de sa demande, compte tenu du fait que, en application de ladite pratique, les clients finals de sociétés de vente par correspondance avaient profité de l’absence de facturation de la TVA sur les frais de transport lorsque le service de transport était assuré par Post Danmark.
Dans un second temps, au paragraphe 194 de la décision attaquée, la Commission a estimé que cet avantage indirect provenait principalement de l’exonération de TVA dont bénéficiait Post Danmark pour les services relevant de l’OSU, en vertu de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA. La Commission en a déduit que l’exonération de TVA sur le transport, par Post Danmark, des biens commandés par les clients finals auprès de sociétés de vente par correspondance n’était pas imputable à l’État danois, avant de conclure, au paragraphe 195 de la décision attaquée, que la pratique administrative en cause ne constituait pas une aide d’État.
À titre liminaire, il convient de souligner que, dès lors que, dans la décision attaquée, la Commission a écarté l’existence d’une aide d’État en raison de l’absence d’imputabilité des effets de la pratique administrative en cause à l’État danois, le Royaume de Danemark ne peut utilement soutenir, en substance, aux fins du rejet du recours, que ladite pratique n’a pas conféré d’avantage à Post Danmark et n’a pas entraîné de renonciation à des ressources de la part de l’État danois. En effet, de tels arguments, s’ils devaient être accueillis, conduiraient le Tribunal à modifier les motifs de la décision attaquée, au mépris de la jurisprudence constante selon laquelle, dans le cadre d’un recours en annulation, le juge de l’Union ne peut substituer sa propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué (voir, en ce sens, arrêt du 26 octobre 2016, PT Musim Mas/Conseil,
C‑468/15 P
,
EU:C:2016:803
, point
et jurisprudence citée).
Les requérantes contestent la conclusion à laquelle la Commission est parvenue dans la décision attaquée s’agissant de la pratique administrative en cause et soutiennent que celle-ci a bien conféré à Post Danmark un avantage imputable à l’État danois.
À cet égard, il convient, en premier lieu, de relever que la pratique administrative en cause a été instituée en 1990 par la décision administrative n
o
1306/90 et par le règlement administratif F 6742/90, pris par l’administration fiscale danoise, et qu’il a été mis fin à cette pratique par l’instruction n
o
14-2926872/SKM2016.306.SKAT, émanant de cette même administration, avec effet au 1
er
janvier 2017. Ainsi, conformément à ce qui a été énoncé aux points 241 et 242 ci-dessus, la pratique administrative en cause apparaît, d’un point de vue formel, imputable à l’État danois.
Il convient, en second lieu, d’examiner si la Commission pouvait considérer que l’exonération de TVA sur les prestations de transport assurées par Post Danmark était, d’un point de vue substantiel, imputable à l’Union en ce qu’une telle exonération émanait de la directive TVA, sans que cela révèle l’existence de difficultés sérieuses.
Premièrement, il y a lieu de rappeler que l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, sur la base duquel la Commission a fondé son analyse figurant au paragraphe 194 de la décision attaquée, impose l’exonération de TVA des prestations de services effectuées par les services publics postaux.
À cet égard, d’une part, la Cour a déjà jugé que la notion de « services publics postaux », au sens de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, désignait les organes de gestion qui effectuaient les prestations de services à exonérer et que, pour être couvertes par le libellé de cette disposition, il était nécessaire que ces prestations soient effectuées par un opérateur pouvant être qualifié de « service public postal », au sens organique de ce terme (voir, en ce sens, arrêt du 23 avril 2009, TNT Post UK,
C‑357/07
,
EU:C:2009:248
, point
et jurisprudence citée). D’autre part, la Cour a jugé que les prestations de services concernées par l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA étaient celles que les services publics postaux effectuaient en tant que tels, à savoir au titre de leur qualité même de services publics postaux (voir, en ce sens, arrêt du 23 avril 2009, TNT Post UK,
C‑357/07
,
EU:C:2009:248
, point
).
La lettre de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA est ainsi claire et précise en ce qu’elle établit l’exonération de TVA des opérations effectuées par un prestataire du service universel et qui entrent dans le champ de l’OSU, par dérogation à la règle générale selon laquelle la TVA est perçue sur chaque prestation de services effectuée à titre onéreux par un assujetti.
C’est la raison pour laquelle, ainsi que l’admettent les parties, lorsqu’une société de vente par correspondance fait appel aux services de Post Danmark pour le transport d’un bien, cette dernière, en tant que prestataire du service universel au Danemark, ne doit pas facturer la TVA à cette société si la prestation demandée entre dans le champ de l’OSU.
Toutefois, lorsque la même prestation de transport du bien en question est ensuite facturée par la société de vente par correspondance à son client final, une telle prestation constitue l’accessoire de l’opération principale de vente dudit bien par cette société et n’est pas assimilable à une prestation « effectuée par un service public postal », au sens de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA.
En d’autres termes, conformément à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, une société de vente par correspondance ne doit pas payer à Post Danmark la TVA sur la prestation de transport d’un bien à destination de son client final, lorsque cette prestation relève de l’OSU. En revanche, lorsque la même prestation est ensuite facturée par la société de vente par correspondance à son client final, elle n’entre plus dans le champ de l’exonération prévue dans cette disposition, de sorte que le client final est bien redevable de la TVA sur les frais de port qu’il paie à cette société.
Ainsi, contrairement à ce qui ressort de la décision attaquée et à ce que laissent entendre la Commission et le Royaume de Danemark dans le cadre du présent litige, l’exonération de TVA permise par la pratique administrative en cause pour les prestations de transport de biens effectuées par Post Danmark, mais facturées par les sociétés de vente par correspondance à leurs clients finals, ne peut être regardée comme découlant directement de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA.
Deuxièmement, il convient d’examiner l’argument des requérantes selon lequel l’exonération de TVA des prestations de transport de biens facturées par les sociétés de vente par correspondance à leurs clients finals, lorsque ces prestations étaient effectuées par Post Danmark, ne peut être regardée comme étant imputable à l’Union en vertu de l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA.
Aux termes de l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA, ne sont pas à comprendre dans la base d’imposition les montants reçus par un assujetti de la part de son acquéreur ou de son preneur, en remboursement des frais exposés au nom et pour le compte de ces derniers et qui sont portés dans sa comptabilité dans des comptes de passage.
L’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA impose ainsi d’exclure de la base d’imposition de la TVA les montants qui correspondent non pas au prix d’une prestation proposée par un assujetti, mais à un remboursement d’un paiement effectué par ce dernier au nom et pour le compte de son client. À cet égard, il y a lieu de relever, à l’instar des parties, que cette obligation claire et précise a été transposée en droit danois par l’article 27, paragraphe 3, point 3, de la loi danoise relative à la TVA.
Toutefois, contrairement à ce que font en substance valoir la Commission et le Royaume de Danemark, il ne peut être inféré de l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA que les États membres doivent considérer que les frais de transport facturés par une société de vente par correspondance à son client final constituent, en toute hypothèse, un remboursement de frais exposés par cette société au nom et pour le compte de ce dernier et devant, dès lors, être exclu de la base d’imposition de la TVA.
Au contraire, l’article 78, premier alinéa, sous b), de la directive TVA impose d’inclure dans la base d’imposition de la TVA les frais accessoires, tels que les frais de commission, d’emballage, de transport et d’assurance demandés par le fournisseur à l’acquéreur d’un bien.
Au surplus, comme le relèvent à juste titre les requérantes et comme l’a reconnu le Royaume de Danemark en réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, l’administration fiscale danoise a considéré, dans son instruction n
o
14-2926872/SKM2016.306.SKAT du 30 juin 2016, portant abrogation de la pratique administrative en cause, que cette pratique « ne trouv[ait] de fondement juridique ni dans la loi danoise relative à la TVA ni dans la directive [TVA] qui a abrogé la pratique », avant de conclure qu’« il n’[était] pas possible de maintenir le système existant ». Ainsi que cela ressort du paragraphe 49 de la décision attaquée, la Commission avait connaissance d’une telle abrogation, dont ITD avait fait mention dans sa plainte.
Dans ces conditions, il ne saurait être exclu que, en permettant d’assimiler, par la pratique administrative en cause, les frais de transport facturés par les sociétés de vente par correspondance à leurs clients finals, à des remboursements de sommes acquittées par ces sociétés au nom et pour le compte de ces derniers, l’administration fiscale danoise ne se soit pas contentée de reprendre une exigence claire et précise imposée par le droit de l’Union, mais qu’elle ait plutôt exercé sa marge d’appréciation dans le cadre de la transposition d’une directive. Pareille circonstance tendrait à établir l’imputabilité de cette mesure à l’État danois, et non à l’Union, conformément aux principes rappelés aux points 243 à 245 ci-dessus. Une telle appréciation est confortée par les écritures de la Commission et du Royaume de Danemark eux-mêmes, dont il ressort que la pratique administrative en cause était issue de « l’interprétation », par les autorités danoises, de la règle prévue à l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA (voir point 86 du mémoire en défense, point 65 du mémoire en intervention du Royaume de Danemark et point 28 des réponses de ce dernier aux questions posées par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure).
Or, c’est bien en application de la pratique administrative en cause que les sociétés de vente par correspondance ont été autorisées à répercuter, sur leurs clients finals, l’exonération de TVA sur les prestations de transport effectuées par Post Danmark, dont ces sociétés avaient bénéficié en application de l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA. D’ailleurs, au point 89 du mémoire en défense ainsi qu’au point 67 de la duplique, la Commission souligne que l’augmentation de la demande dont a pu bénéficier indirectement Post Danmark a été rendue possible par la « combinaison », d’une part, de l’exonération de TVA prévue à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA et, d’autre part, de la répercussion de cette exonération sur les clients finals des sociétés de vente par correspondance telle qu’autorisée par la pratique administrative en cause. En d’autres termes, ainsi que l’exposent justement les requérantes, en l’absence de la pratique administrative en cause, les sociétés de vente par correspondance auraient été tenues d’appliquer la TVA aux frais de transport facturés à leurs clients finals, quel que soit l’opérateur chargé d’effectuer un tel transport. Dès lors, en pareille hypothèse, les sociétés de vente par correspondance n’auraient pas été incitées à solliciter les services de Post Danmark, de sorte que cette dernière n’aurait pas été susceptible de bénéficier d’une augmentation de sa demande.
Au vu de ce qui précède, la Commission ne pouvait pas exclure l’existence de difficultés sérieuses en ce qui concerne la question de l’imputabilité à l’État danois des effets de la pratique administrative en cause sur la demande au profit de Post Danmark, en se limitant à rappeler l’exonération de TVA des prestations effectuées par les services publics postaux prévue à l’article 132, paragraphe 1, sous a), de la directive TVA, exonération dont il a par ailleurs été établi qu’elle n’était pas susceptible de s’appliquer aux frais de transport d’un bien lorsque ceux-ci étaient facturés par une société de vente par correspondance à ses clients finals (voir point 257 ci-dessus). Ce faisant, aux fins d’examiner si les effets de la pratique administrative en cause étaient imputables à l’Union ou à l’État danois, la Commission a omis d’examiner les liens entre cette pratique et la règle prévue à l’article 79, premier alinéa, sous c), de la directive TVA, sur le fondement de laquelle elle reposait. De même, la Commission a omis de tenir compte de l’abrogation de ladite pratique par l’administration fiscale danoise au motif qu’elle ne trouvait pas sa source dans le droit de l’Union, alors même qu’une telle abrogation avait été mentionnée dans la plainte d’ITD.
Une telle appréciation ne saurait être remise en cause par l’argument présenté par le Royaume de Danemark selon lequel, en tout état de cause, la pratique administrative en cause avait pour objectif d’assurer des frais d’envoi meilleur marché aux consommateurs, et non d’augmenter la demande au profit de Post Danmark. En effet, l’article 107, paragraphe 1, TFUE ne fait pas de distinction entre les interventions étatiques selon leurs causes ou leurs objectifs, mais les définit en fonction de leurs effets, la notion d’aide constituant ainsi une notion objective (voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2018, Naviera Armas/Commission,
T‑108/16
,
EU:T:2018:145
, point
et jurisprudence citée). Ainsi, la finalité poursuivie par des interventions étatiques est dépourvue de toute incidence sur leur qualification d’aide d’État (voir, en ce sens, arrêt du 8 décembre 2011, France Télécom/Commission,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, point
et jurisprudence citée).
En conséquence, il convient de conclure que c’est à juste titre que les requérantes font valoir que la Commission n’a pas conduit un examen complet et suffisant de la question de savoir si l’augmentation de la demande dont a pu indirectement bénéficier Post Danmark, par l’application de la pratique administrative en cause, était imputable à l’État danois.
Il s’ensuit que le présent recours doit être accueilli dans la mesure où il est dirigé contre la partie de la décision attaquée dans laquelle la Commission a, sans ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, conclu que la pratique administrative en cause n’était pas imputable à l’État danois et, dès lors, qu’une telle pratique ne constituait pas une aide d’État.
4.

Sur la répartition comptable des coûts communs aux activités de Post Danmark relevant de l’OSU et à celles n’en relevant pas
Selon les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution, la Commission a erronément conclu, d’une part, au caractère adéquat de la répartition des coûts entre les activités commerciales de Post Danmark et celles liées à l’OSU et, d’autre part, qu’une telle répartition n’impliquait, en tout état de cause, ni imputabilité à l’État, ni ressources d’État, ni octroi d’un avantage.
Au soutien de ces allégations, en premier lieu, les requérantes exposent que le raisonnement à l’issue duquel la Commission est parvenue à une telle conclusion n’apparaît pas dans la décision attaquée et que, faute de publication d’un tel raisonnement, il devrait être considéré que la réglementation comptable applicable à Post Danmark entre 2006 et 2013 imposait à cette dernière une répartition erronée des coûts communs aux services liés à l’OSU et à ceux qui n’y sont pas liés (ci-après les « coûts communs »).
En deuxième lieu, les requérantes soutiennent, en substance, que la réglementation comptable applicable entre 2006 et 2013 a permis à Post Danmark d’imputer à l’OSU l’intégralité des coûts communs, sans vérifier si une partie de ces coûts était ou non partagée par des services non liés à l’OSU. Par conséquent, selon les requérantes, il est impossible de conclure que les coûts communs ont été répartis, dans la pratique, sur la base d’une analyse directe de leur origine, en violation de l’article 14, paragraphe 3, sous b), i), de la directive 97/67, selon lequel, « chaque fois que cela est possible, les coûts communs sont répartis sur la base d’une analyse directe de l’origine des coûts eux-mêmes ». En particulier, la réglementation comptable applicable à Post Danmark aurait été modifiée en 2014 dans le but spécifique de mettre fin à l’incompatibilité des anciennes versions avec la directive 97/67.
Les requérantes ajoutent que les arguments de la Commission tendant à démontrer la régularité de la réglementation comptable applicable à Post Danmark se fondent, de manière erronée, sur la version de celle-ci applicable à compter de 2014. Or, dans sa plainte, ITD aurait mis en cause les deux réglementations comptables applicables successivement de 2006 à 2011 (ci-après la « réglementation comptable de 2006 »), puis de 2011 à 2013 (ci-après la « réglementation comptable de 2011 »), abrogées lors de l’adoption, en 2014, d’une nouvelle réglementation comptable.
En troisième lieu, selon les requérantes, la répartition des coûts relatifs aux différentes activités de Post Danmark, découlant de la réglementation comptable applicable entre 2006 et 2013, a conféré un avantage à Post Danmark en lui permettant de réduire artificiellement les coûts de ses activités commerciales ne relevant pas de l’OSU et, ainsi, de facturer des prix prédateurs pour de telles activités. À cet égard, cette répartition des coûts des activités de Post Danmark aurait entraîné une augmentation des prix proposés pour les services postaux couverts par l’OSU de 280 millions de DKK (environ 37,5 millions d’euros) par an. En outre, un examen de l’exercice comptable ayant suivi l’adoption de la nouvelle réglementation comptable, en 2014, démontrerait que 4,2 % des coûts anciennement supportés au titre de l’OSU ont été transférés vers les coûts supportés au titre des activités ne relevant pas de l’OSU.
En quatrième lieu, les requérantes allèguent que la répartition erronée des coûts communs a impliqué le transfert de ressources d’État au profit de Post Danmark. En effet, l’État danois aurait été en mesure de donner des instructions et d’orienter l’utilisation des ressources de Post Danmark. À cet égard, les requérantes soulignent que des transferts internes à une entité juridique peuvent constituer une aide d’État.
En outre, les requérantes font valoir que la répartition erronée des coûts communs a permis à Post Danmark de bénéficier d’une augmentation de ses « droits de timbre ». En ce sens, les requérantes relèvent que Post Danmark, en tant que prestataire du service universel, émet des timbres-poste dont le prix est fixé pour couvrir les coûts générés par l’OSU et qu’elle ne peut conserver les recettes issues de la vente des timbres-poste que dans la mesure où ces recettes couvrent uniquement les coûts générés par l’OSU, tout excédent devant être reversé à l’État danois. Ainsi, en surévaluant de tels coûts, Post Danmark aurait bénéficié d’un trop-perçu de droits de timbre, constituant un manque à gagner pour l’État danois et la mise à disposition de ressources d’État au bénéfice de Post Danmark. Dans leurs observations sur le mémoire en intervention du Royaume de Danemark, les requérantes précisent que le ministre des Transports doit approuver le prix des timbres-poste pour le courrier national affranchi, conférant ainsi aux recettes provenant de la vente de ces timbres-poste la qualification de ressources d’État.
En cinquième lieu, les requérantes font valoir que la Commission aurait dû approfondir son examen de l’imputabilité à l’État de la mesure, objet du présent grief. À cet égard, la Commission n’aurait vérifié aucun des indices pertinents dégagés par la jurisprudence aux fins de déterminer si une décision prise par une entreprise publique était imputable à l’État. En outre, les requérantes soulignent que ce sont les autorités danoises qui ont adopté les réglementations comptables de 2006 et de 2011 et que cette réglementation comptable a imposé à Post Danmark de suivre une méthode de répartition impliquant d’intégrer les coûts communs dans les coûts relatifs à l’OSU.
Ainsi, selon les requérantes, ces erreurs impliquent que l’examen réalisé par la Commission au cours de la procédure d’enquête préliminaire était insuffisant ou incomplet et constituent la preuve de l’existence de difficultés sérieuses, en présence desquelles la Commission aurait dû ouvrir la procédure formelle d’examen.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste l’argumentation des requérantes.
Tout d’abord, il convient de relever que, au paragraphe 196 de la décision attaquée, la Commission a considéré que les règles comptables applicables à Post Danmark permettaient une séparation adéquate entre les activités relevant de l’OSU et celles n’en relevant pas. À cet égard, elle a renvoyé à la partie de la décision attaquée relative à son examen de la conformité de telles règles avec sa directive 2006/111/CE, du 16 novembre 2006, relative à la transparence des relations financières entre les États membres et les entreprises publiques ainsi qu’à la transparence financière dans certaines entreprises (
JO 2006, L 318, p. 17
), mené dans le cadre de l’appréciation de la compatibilité de la compensation en cause avec le marché intérieur. Au paragraphe 197 de la même décision, la Commission a précisé que, entre 2006 et 2013, les comptes réglementaires de Post Danmark avaient fait l’objet d’un examen annuel de leur conformité avec la réglementation comptable par un expert-comptable agréé par l’État, d’un contrôle régulier de la part de l’autorité de régulation nationale ainsi que d’un audit de la part d’un cabinet indépendant, dont le rapport, publié le 4 décembre 2014, a fait état du bien-fondé de la clé de répartition des coûts au sein de la comptabilité de Post Danmark.
Ensuite, dans un point de la décision attaquée intitulé « Imputabilité et ressources d’État », la Commission a considéré, au paragraphe 198, premièrement, que la mauvaise répartition des coûts alléguée ne semblait pas emporter un transfert de ressources d’État, deuxièmement, que l’implication des autorités danoises dans la fixation des prix des services ne relevant pas de l’OSU n’était pas établie et, troisièmement, que la subvention croisée alléguée ne semblait pas avoir conféré d’avantage à Post Danmark, étant donné, en particulier, que cette dernière n’avait perçu aucune compensation sur la base de la répartition des coûts mise en cause au cours de la période concernée. La Commission en a déduit, au paragraphe 199 de la décision attaquée, que la mauvaise répartition alléguée des coûts communs au sein de la comptabilité de Post Danmark ne constituait pas une aide d’État.
Enfin, au paragraphe 206, sous iii), de la décision attaquée, la Commission a conclu que la subvention croisée des services commerciaux n’était pas matériellement confirmée et que, en tout état de cause, elle ne constituait pas une aide d’État (voir point 30 ci-dessus).
Il ressort donc de la décision attaquée que la Commission a fondé sa conclusion, à titre principal, sur le caractère erroné de l’allégation selon laquelle les règles comptables applicables à Post Danmark avaient engendré une mauvaise répartition des coûts communs et, en tout état de cause, sur l’absence de réunion de plusieurs des critères prévus à l’article 107, paragraphe 1, TFUE.
Ainsi, c’est à tort que les requérantes reprochent à la Commission de ne pas avoir motivé sa conclusion, dont elles ont, en conséquence, été en mesure de contester les différents éléments dans leur requête.
S’agissant du caractère prétendument insuffisant et incomplet de l’examen mené par la Commission, il convient de rappeler, à titre liminaire, les termes de l’article 14, paragraphes 2 à 4, de la directive 97/67, rédigés comme suit :
« 2.   Le ou les prestataires du service universel tiennent dans leur comptabilité interne des comptes séparés pour établir une nette distinction entre, d’une part, les services et produits qui font partie du service universel et, d’autre part, les services et produits qui n’en font pas partie. Cette distinction est prise en compte lorsque les États membres calculent le coût net du service universel. Cette comptabilité interne se fonde sur l’application cohérente des principes de la comptabilité analytique, qui peuvent être objectivement justifiés.
3.   Sans préjudice du paragraphe 4, la comptabilité visée au paragraphe 2 répartit les coûts comme suit :
a)
les coûts qui peuvent être directement affectés à un service ou un produit particulier le sont ;
b)
les coûts communs, c’est-à-dire ceux qui ne peuvent pas être directement affectés à un service ou un produit particulier, sont répartis comme suit :
i)
chaque fois que cela est possible, les coûts communs sont répartis sur la base d’une analyse directe de l’origine des coûts eux-mêmes ;
ii)
lorsqu’une analyse directe n’est pas possible, les catégories de coûts communs sont affectées sur la base d’un rapport indirect à une autre catégorie de coûts ou à un autre groupe de catégories de coûts pour lesquels une affectation ou imputation directe est possible ; le rapport indirect est fondé sur des structures de coût comparables ;
iii)
lorsqu’il n’y a pas moyen de procéder à une imputation directe ou indirecte, la catégorie de coûts est imputée sur la base d’un facteur de répartition général calculé en établissant le rapport entre, d’une part, toutes les dépenses directement ou indirectement affectées ou imputées à chacun des services universels et, d’autre part, toutes les dépenses directement ou indirectement affectées ou imputées aux autres services ;
iv)
les coûts communs nécessaires pour assurer à la fois les services universels et non universels sont imputés de la manière qu’il convient ; les mêmes facteurs de coût sont appliqués aux services tant universels que non universels.
4.   D’autres systèmes de comptabilité analytique ne peuvent être appliqués que s’ils sont compatibles avec les dispositions du paragraphe 2 et s’ils ont été approuvés par l’autorité réglementaire nationale. La Commission est informée avant l’application de ces autres systèmes. »
Aux termes de l’article 4, paragraphe 3, de la réglementation comptable de 2011, il était prévu ce qui suit :
« a)
Les coûts incrémentaux pour un service particulier lui sont attribués. Cela s’applique à la fois aux coûts variables et aux coûts fixes.
b)
Les coûts qui ne peuvent être directement attribués à un service particulier sont attribués, dans la mesure du possible, à un groupe de services sur la base d’une analyse directe de l’origine des coûts (coûts communs imputables).
c)
Lors de la détermination de l’imputation des coûts visés aux points a) et b), les coûts nécessaires à la fourniture de l’obligation de service universel doivent être imputés à chacun des services couverts par l’obligation de service universel ou à un groupe de services couverts par l’obligation de service universel.
d)
Les coûts qu’il n’est pas possible d’imputer sur la base d’une analyse directe (coûts communs non imputables) sont attribués aux groupes de services concernés sur la base d’un lien indirect avec une autre catégorie de coûts ou un autre groupe de catégories de coûts pour lesquels il est possible d’effectuer une orientation ou un détachement direct. Un tel lien indirect doit être basé sur des structures de coûts comparables.
e)
Dans le cas des coûts communs non imputables pour lesquels il n’existe aucune méthode d’imputation des coûts directs ou indirects, les catégories de coûts doivent être réparties sur la base d’une clé de répartition générale calculée en utilisant le rapport entre tous les coûts directement ou indirectement imputés ou répartis pour chaque service couvert par le service universel, d’une part, et les autres services, d’autre part.
f)
Les coûts communs, qui sont nécessaires pour la fourniture à la fois des services universels et des services non universels (coûts communs non imputables), doivent être répartis de manière appropriée. Les mêmes inducteurs de coûts doivent être appliqués à la fois aux services universels et aux services non universels. »
L’article 4, paragraphe 3, sous a) à e), de la réglementation comptable de 2011 était identique à l’article 4, paragraphe 4, sous a) à e), de la réglementation comptable de 2006.
Il convient de relever d’emblée qu’il est, certes, constant que l’article 4, paragraphe 3, sous c), de la réglementation comptable de 2011 n’est pas rédigé dans les mêmes termes que la partie de l’article 14, paragraphe 3, de la directive 97/67 qui énonce les principes comptables que sont tenus de respecter les prestataires du service universel désignés dans les États membres.
Toutefois, cette seule différence ne suffit pas à établir que les réglementations comptables de 2006 et de 2011 méconnaissaient les principes comptables prévus dans la directive 97/67. Au demeurant, l’article 14, paragraphe 4, de la directive 97/67 réserve la possibilité pour les États membres d’imposer aux prestataires du service universel d’autres systèmes de comptabilité analytique que ceux prévus au paragraphe 3 de la même disposition.
En particulier, contrairement à ce que font valoir les requérantes, qui se contentent d’une simple affirmation sur ce point, il ne ressort pas du libellé de l’article 4, paragraphe 4, sous c), de la réglementation comptable de 2006 et de l’article 4, paragraphe 3, sous c), de la réglementation comptable de 2011, reproduit au point 288 ci-dessus, que ces dispositions auraient imposé ou même permis à Post Danmark d’imputer tous les coûts communs aux coûts supportés pour assurer l’OSU. S’agissant des coûts communs, le principe établi dans ces dispositions était celui d’une répartition sur la base d’une analyse directe de leur origine.
À cet égard, le Royaume de Danemark expose à juste titre que ces dispositions constituaient une clarification de la manière dont les coûts devaient être enregistrés dans la comptabilité interne de Post Danmark après qu’ils eurent été affectés à l’OSU. En particulier, il ressort des précisions apportées par le Royaume de Danemark, en réponse à une question posée par le Tribunal dans le cadre d’une mesure d’organisation de la procédure, que la répartition comptable des coûts de Post Danmark était fondée sur une méthode d’imputation relative aux « coûts incrémentaux », définis dans les annexes à la réglementation comptable comme les « coûts aussi bien fixes que variables qui, à court ou à moyen terme (trois à cinq ans), cessent d’exister en cas de cessation d’un service », les coûts ainsi considérés comme incrémentaux étant regardés comme des coûts directement imputables au service particulier auquel ils se rapportent. L’article 4, paragraphe 4, sous c), de la réglementation comptable de 2006 et l’article 4, paragraphe 3, sous c), de la réglementation comptable de 2011, mis en cause par les requérantes, se limitaient à indiquer que, lorsque des coûts étaient imputés à l’OSU sur la base de la méthode du coût incrémental, ces coûts devaient être affectés, au sein de l’OSU, au service pertinent, suivant la règle prévue sous a), ou au groupe de services pertinent, suivant la règle prévue sous b). En d’autres termes, l’article 4, paragraphe 4, sous c), de la réglementation comptable de 2006 et l’article 4, paragraphe 3, sous c), de la réglementation comptable de 2011 ne constituaient qu’une application spécifique à l’OSU des principes prévus sous a) et sous b) de ces mêmes dispositions.
Le caractère approprié de la répartition comptable des coûts communs est conforté par la circonstance, retenue par la Commission au paragraphe 197 de la décision attaquée, que la comptabilité de Post Danmark avait fait l’objet de contrôles réguliers de la part d’un expert-comptable agréé par l’État et de l’autorité de régulation nationale (voir, par analogie, arrêt du 15 octobre 2020, První novinová společnost/Commission,
T‑316/18
, non publié,
EU:T:2020:489
, point
).
De même, les requérantes, qui supportent la charge de la preuve de l’existence de difficultés sérieuses (voir point 51 ci-dessus), n’avancent aucun élément permettant d’étayer leur affirmation selon laquelle, dans la pratique, Post Danmark a systématiquement imputé les coûts communs à ceux se rapportant à l’OSU. À cet égard, les requérantes se limitent à faire valoir que, à la suite de l’adoption d’une nouvelle réglementation comptable reprenant exactement le libellé de l’article 14, paragraphe 3, de la directive 97/67, en 2014, les coûts liés à l’OSU ont diminué par rapport à l’année précédente tandis que les coûts liés aux autres activités de Post Danmark ont augmenté. Toutefois, d’une part, un tel argument repose sur une affirmation qui n’est pas étayée. D’autre part, même à la supposer avérée, l’existence d’une variation dans la répartition des différents coûts d’une année sur l’autre, relevée par les requérantes, ne suffit pas, à elle seule, pour présumer que, au cours de la période antérieure, les coûts communs étaient systématiquement imputés aux coûts associés à l’OSU.
Dans ces conditions, la Commission pouvait considérer que l’imputation des coûts communs aux coûts relevant de l’OSU n’était pas établie et que la réglementation comptable applicable à Post Danmark entre 2006 et 2013 conduisait à une répartition adéquate des différents types de coûts.
En conséquence, il convient de conclure que les requérantes n’ont pas démontré que la Commission a été confrontée à des difficultés sérieuses qu’elle n’aurait pas surmontées, lorsqu’elle a exclu que la réglementation comptable de Post Danmark entre 2006 et 2013 emporte l’existence d’une aide d’État, en raison, à titre principal, du caractère non établi d’une éventuelle irrégularité dans la répartition comptable des coûts communs. Dès lors, il n’est pas nécessaire d’examiner les griefs dirigés contre le raisonnement retenu à titre subsidiaire par la Commission et relatif à l’absence, en tout état de cause, d’aide d’État découlant de la répartition des coûts au sein de la comptabilité de Post Danmark.
5.

Sur l’augmentation de capital du 23 février 2017
Les requérantes, soutenues par Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution, font valoir que la conclusion selon laquelle l’augmentation de capital du 23 février 2017 ne constitue pas une aide d’État démontre le caractère insuffisant et incomplet de l’examen de la Commission s’agissant de cette mesure.
En premier lieu, les requérantes contestent la conclusion de la Commission selon laquelle l’augmentation de capital du 23 février 2017 n’est pas imputable à l’État danois.
En ce sens, tout d’abord, elles rappellent qu’ITD a indiqué dans sa plainte que les autorités danoises et suédoises avaient incité PostNord à procéder à une telle augmentation de capital, pour des motifs identiques à ceux exposés dans l’accord du 20 octobre 2017. En outre, ITD aurait produit, au cours de la phase d’examen préliminaire, deux présentations préparées par le ministère des Transports danois, les 9 et 22 février 2017, aux termes desquelles la viabilité de Post Danmark était subordonnée à des augmentations de capital de la part de PostNord, ce qui tendrait à établir que les autorités danoises étaient informées de l’augmentation de capital du 23 février 2017 et, dès lors, constituerait un indice d’imputabilité à l’État d’une telle mesure.
Ensuite, les requérantes font grief à la Commission d’avoir conclu à l’absence d’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017, en se limitant à exposer que le seul fait que PostNord fût une entreprise publique sous contrôle étatique ne suffisait pas pour imputer les mesures prises par celle-ci à ses États actionnaires. La Commission aurait dû apprécier l’éventuelle imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017 au regard des critères dégagés dans la jurisprudence et, en particulier, dans l’arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
).
Enfin, les requérantes reprochent à la Commission de ne pas avoir informé ITD de sa position sur l’absence d’éléments de nature à démontrer l’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017 et de ne pas l’avoir invitée à présenter ses observations à cet égard, méconnaissant ainsi l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589.
En second lieu, les requérantes contestent l’idée selon laquelle un investisseur privé aurait réalisé l’augmentation de capital du 23 février 2017.
À cet égard, d’une part, ce serait à tort que la Commission a conclu que l’augmentation de capital du 23 février 2017 avait permis d’éviter la faillite de Post Danmark, dès lors qu’une telle faillite aurait seulement été repoussée de quelques années.
D’autre part, quant aux effets prétendument négatifs que l’augmentation de capital du 23 février 2017 aurait permis d’éviter, d’abord, les requérantes mettent en cause la note du conseil d’administration de PostNord (ci-après la « note du conseil d’administration »), dont elles n’ont pas eu communication et sur laquelle la Commission a pris appui. Notamment, aucun élément ne permettrait d’attester la date, la pertinence ou la fiabilité des données qui ont servi à l’évaluation contenue dans cette note. Les requérantes sollicitent ainsi du Tribunal l’adoption d’une mesure d’organisation de la procédure tendant à ce que cette note soit produite.
Ensuite, les requérantes soulignent que les effets négatifs que l’augmentation de capital du 23 février 2017 aurait permis d’éviter sont résumés d’une façon très générale dans la décision attaquée et qu’ils ne suffisent pas à soutenir une conclusion selon laquelle un investisseur privé aurait choisi d’éviter de tels effets en procédant à ladite augmentation de capital. En effet, la Commission n’aurait pas procédé à une appréciation globale de tous les éléments pertinents permettant de déterminer si la mesure en cause provenait de la qualité d’actionnaire ou de puissance publique de l’État, étant donné qu’elle se serait appuyée uniquement sur les explications des autorités suédoises et danoises.
Les requérantes soulignent encore que l’appréciation de la Commission ne peut reposer sur la rationalité économique, sauf à considérer que le principe de l’investisseur privé couvre toute augmentation de capital d’une société mère vers sa filiale sur le point de faire faillite. Il en irait d’autant plus ainsi que, au vu des difficultés économiques importantes de Post Danmark pendant les années qui ont précédé l’augmentation de capital du 23 février 2017, il n’aurait existé aucune urgence consécutive à la publication du rapport de fin d’année de Post Danmark.
De plus, quant à ces effets négatifs tels que résumés dans la décision attaquée, les requérantes font observer que la Commission a méconnu la jurisprudence relative au critère de l’investisseur privé en économie de marché, qui implique la prise en compte d’éléments objectifs et vérifiables. En effet, la Commission se serait contentée de déclarations générales et aurait omis d’identifier, premièrement, les parties dont la confiance dans le groupe PostNord aurait été affectée par la faillite de Post Danmark, deuxièmement, les accords de financement du groupe PostNord susceptibles d’être résiliés en cas de faillite de Post Danmark, troisièmement, les accords conclus par PostNord avec des propriétaires immobiliers ou des fournisseurs qui auraient été affectés par la faillite de Post Danmark, ainsi que les garanties que PostNord aurait dû activer en pareille hypothèse, et, quatrièmement, les missions qu’aurait perdues la partie danoise restante du groupe PostNord. Les requérantes ajoutent qu’aucune de ces prétendues pertes n’a été quantifiée, si bien qu’elles ne pourraient être utilisées pour établir les pertes subies par le groupe PostNord en cas de faillite de Post Danmark.
De surcroît, les requérantes soutiennent que les effets négatifs que l’augmentation de capital du 23 février 2017 aurait permis d’éviter sont étroitement liés à la détérioration de l’image de marque du groupe PostNord dans son ensemble par une éventuelle faillite de Post Danmark. Or, il ressortirait de la jurisprudence que ce n’est qu’à titre exceptionnel, dans des circonstances particulières, que l’atteinte à l’image de marque de l’État en cas de faillite d’une entreprise publique peut justifier une augmentation de capital visant à éviter une telle faillite. Sur ce point, les requérantes soulignent qu’il est de notoriété publique que le Royaume de Danemark et le Royaume de Suède sont les deux actionnaires de PostNord, de sorte que c’est bien la protection de l’image de marque de ces derniers qui a justifié l’augmentation de capital du 23 février 2017.
Enfin, les requérantes font grief à la Commission de ne pas avoir évalué si, au sein des coûts induits par une éventuelle faillite de Post Danmark, certains d’entre eux provenaient de l’octroi d’aides d’État. Tel aurait notamment été le cas des prêts ou des garanties consentis par PostNord, qui, au regard des difficultés financières de Post Danmark, n’auraient probablement pas été accordés par un opérateur avisé en économie de marché.
La Commission, soutenue par le Royaume de Danemark, conteste l’argumentation des requérantes.
En premier lieu, la Commission expose qu’elle a fait part de sa position préliminaire sur la plainte d’ITD, lors d’une réunion qui s’est tenue le 19 janvier 2018, et que cette position préliminaire a également été discutée avec la représentante des requérantes au cours d’une conversation téléphonique ultérieure. Ainsi, il ne saurait être fait grief à la Commission d’avoir manqué à une obligation d’information résultant de l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589.
En deuxième lieu, elle souligne qu’elle s’est conformée à son obligation d’examen diligent de la plainte d’ITD, en sollicitant des autorités danoises les informations nécessaires à l’appréciation des éléments avancés non seulement dans cette plainte, mais également dans le mémoire complémentaire soumis par ITD. La Commission ajoute que le seul fait que les requérantes mettent en cause l’issue de cette appréciation ne saurait être révélateur de l’existence de difficultés sérieuses.
En troisième lieu, la Commission réfute les indices avancés par les requérantes tendant à démontrer l’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017. En particulier, les présentations du ministère des Transports danois démontreraient que l’État danois était un « spectateur passif » d’une telle opération. En effet, ces présentations seraient muettes quant au risque imminent d’une faillite de Post Danmark et n’envisageraient que des solutions à long terme à l’égard de cette société, qui ne correspondent pas à l’augmentation de capital du 23 février 2017. La Commission se prévaut également du principe de coopération loyale pour soutenir que les États membres sont tenus de lui adresser toutes les informations nécessaires afin de lui permettre de vérifier si une mesure constitue une aide et, le cas échéant, si elle est compatible avec le marché intérieur. Ainsi, la Commission, précisant qu’une ouverture de la procédure formelle d’examen ne lui aurait pas permis d’obtenir davantage d’informations, aurait pu se fonder sur les déclarations des autorités danoises et suédoises selon lesquelles l’augmentation de capital du 23 février 2017 ne leur était pas imputable pour conclure, en l’absence d’indice contraire, que tel était bien le cas.
Pour sa part, le Royaume de Danemark, confirmant qu’il n’a appris l’existence de l’augmentation de capital du 23 février 2017 qu’après que celle-ci a été effectuée, fait valoir que rien n’indique que les opérations de PostNord devraient être imputées, de façon générale, aux autorités danoises ou suédoises. En ce sens, il souligne que cette société agit de manière indépendante avec une large autonomie sur le marché, qu’elle est gérée selon des principes commerciaux et opère en concurrence avec des opérateurs privés sur un marché totalement libéralisé, qu’elle n’est soumise à aucune obligation de faire approuver certaines opérations par ses propriétaires et que toutes ses opérations répondent à une logique purement économique.
En quatrième lieu, s’agissant des arguments des requérantes relatifs au critère de l’investisseur privé en économie de marché, la Commission soutient que l’augmentation de capital du 23 février 2017 était une conséquence directe du rapport de fin d’année de PostNord, publié le 10 février 2017, qui aurait mis en lumière un risque imminent de faillite de Post Danmark. Dès lors, de nombreux motifs, tels qu’un gain de temps en vue d’une restructuration de la filiale – ce qui était la position de PostNord à l’égard de Post Danmark – ainsi que le maintien de relations professionnelles et de conditions de financement sur les marchés financiers, pourraient justifier que, face à un tel risque pour sa filiale, un investisseur privé procède à une augmentation de capital de celle-ci, d’un montant limité, dans un court délai.
La Commission conteste ainsi que son argumentation conduise à considérer que toute augmentation de capital d’une société mère à une société filiale serait justifiée.
À cet égard, prenant appui sur l’arrêt du 25 juin 2015, SACE et Sace BT/Commission (
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
), la Commission souligne que, aux fins d’apprécier si un État membre s’est comporté comme un opérateur privé, il convient de déterminer la rationalité économique de la mesure en cause en se replaçant dans le contexte dans lequel elle a été adoptée. Pour ce faire, la Commission devrait disposer des éléments les plus complets et les plus fiables possible, de tels éléments dépendant des circonstances de l’espèce ainsi que de la nature et de la complexité de ladite mesure.
Dès lors, selon la Commission, la seule circonstance que PostNord n’ait pas fait précéder l’augmentation de capital du 23 février 2017 d’une analyse économique approfondie par des experts indépendants n’est pas suffisante pour considérer qu’elle n’a pas agi comme un investisseur privé, étant donné qu’aucune société, face à un risque soudain et imminent de faillite de sa filiale, n’aurait eu le temps d’agir de la sorte.
La Commission conclut ainsi que, en considérant que l’augmentation de capital du 23 février 2017 n’était pas de nature à conférer un avantage à Post Danmark, elle a confronté à la rationalité et à la logique économiques, d’une part, les informations fournies par les autorités danoises et suédoises et, d’autre part, celles présentées par ITD. Plus particulièrement, la Commission aurait estimé que cette augmentation de capital reflétait le comportement raisonnable d’une société mère, compte tenu du coût qu’elle aurait dû supporter pour laisser Post Danmark faire faillite et de la possibilité de transformer cette dernière en une entreprise efficace dans le futur. Il serait donc erroné d’alléguer que la Commission a suivi aveuglément la thèse des autorités danoises et suédoises et, notamment, les éléments figurant dans la note du conseil d’administration et décrits au paragraphe 80 de la décision attaquée.
À cet égard, le Royaume de Danemark souligne que, d’une part, entre la fin de l’année 2016 et le début de l’année 2017, les actifs de Post Danmark ont subi d’importantes dépréciations ayant entraîné, au cours de cette année-là, une dégradation des résultats de 733 millions de DKK, laquelle, combinée avec les pertes d’exploitation également subies par Post Danmark, a conduit cette dernière a perdre soudainement plus de la moitié de ses capitaux propres. D’autre part, le Royaume de Danemark fait valoir que l’augmentation de capital du 23 février 2017 a été effectuée en tenant compte du fait que la transformation de Post Danmark devait permettre à cette dernière de réaliser des gains d’efficacité, même si les modalités de financement de cette transformation n’ont été arrêtées qu’après la conclusion de l’accord du 20 octobre 2017.
Enfin, selon la Commission, est erronée la prémisse du raisonnement suivi par les requérantes selon laquelle elle a considéré et accepté que c’était pour préserver son image de marque que PostNord avait réalisé l’augmentation de capital du 23 février 2017. En tout état de cause, les analogies avec la jurisprudence relative à la préservation de l’image de marque d’un État membre en tant qu’acteur de l’économie ne seraient pas transposables au cas de PostNord, qui est un opérateur disposant de sa propre marque.
a)

Sur l’existence d’une violation de l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589
Les requérantes soutiennent que la Commission a méconnu l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589, dans la mesure où elle n’a pas informé ITD de son intention de rejeter sa plainte, en raison de l’absence d’éléments susceptibles de démontrer l’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017, et ne l’a pas invitée à présenter de nouvelles observations sur cette question.
Aux termes de l’article 24, paragraphe 2, deuxième alinéa, première phrase, du règlement 2015/1589, « [l]orsque la Commission estime que la partie intéressée ne respecte pas l’obligation de recourir au formulaire de plainte ou que les éléments de fait et de droit invoqués par la partie intéressée ne suffisent pas à démontrer, sur la base d’un examen à première vue, l’existence d’une aide d’État illégale ou l’application abusive d’une aide, elle en informe la partie intéressée et l’invite à présenter ses observations dans un délai déterminé qui ne dépasse normalement pas un mois ».
En outre, il est précisé à l’article 24, paragraphe 2, troisième alinéa, du même règlement que « [l]a Commission envoie au plaignant une copie de toute décision adoptée dans une affaire concernant le sujet de sa plainte ».
Il résulte de l’article 24, paragraphe 2, deuxième et troisième alinéas, du règlement 2015/1589, qui régit les droits des parties intéressées, que la Commission, après avoir obtenu d’une partie intéressée des informations concernant de prétendues aides illégales, soit estime qu’il n’existe pas de motifs suffisants pour se prononcer sur le cas et en informe cette partie intéressée, soit prend une décision sur le cas concernant la teneur des informations fournies (voir, en ce sens, arrêt du 18 novembre 2010, NDSHT/Commission,
C‑322/09 P
,
EU:C:2010:701
, point
).
Or, en l’espèce, s’agissant de la question de l’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017, la Commission a adopté une décision après avoir examiné la plainte d’ITD et considéré que celle-ci ne permettait pas d’établir une telle imputabilité.
Dans ces conditions, la Commission n’était pas tenue de communiquer à ITD son intention de rejeter sa plainte préalablement à l’adoption de la décision attaquée. Le grief tiré d’une violation de l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589 doit donc être rejeté.
b)

Sur l’imputabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017
Ainsi que cela ressort de la jurisprudence rappelée aux points 239 et 240 ci-dessus, l’imputabilité d’une mesure à un État membre est une condition autonome de la qualification d’aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, TFUE et, lorsque la Commission est en mesure d’exclure une telle imputabilité concernant une mesure qui lui est soumise, elle peut adopter une décision de ne pas soulever d’objection à son égard.
À ce sujet, selon la jurisprudence de la Cour, l’imputabilité d’une mesure à l’État ne peut être déduite de la seule circonstance que la mesure en cause a été prise par une entreprise publique (voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, points
et
).
En effet, même si l’État est en mesure de contrôler une entreprise publique et d’exercer une influence dominante sur les opérations de celle-ci, l’exercice effectif de ce contrôle dans un cas concret ne saurait être automatiquement présumé. Une entreprise publique peut agir avec plus ou moins d’indépendance, en fonction du degré d’autonomie qui lui est laissé par l’État. Dès lors, le seul fait qu’une entreprise publique soit sous contrôle étatique ne suffit pas pour imputer des mesures prises par celle-ci à l’État. Il est encore nécessaire d’examiner si les autorités publiques doivent être considérées comme ayant été impliquées, d’une manière ou d’une autre, dans l’adoption de ces mesures (voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, point
).
À cet égard, il ne saurait être exigé qu’il soit démontré, sur le fondement d’une instruction précise, que les autorités publiques ont incité concrètement l’entreprise publique à prendre les mesures d’aide en cause. En effet, d’une part, eu égard au fait que les relations entre l’État et les entreprises publiques sont étroites, il existe un risque réel que des aides d’État soient octroyées par l’intermédiaire de celles-ci de façon peu transparente et en méconnaissance du régime des aides d’État prévu par le traité. D’autre part, en règle générale, il sera très difficile pour un tiers, précisément à cause des relations privilégiées existant entre l’État et une entreprise publique, de démontrer dans un cas concret que des mesures d’aide prises par une telle entreprise ont effectivement été adoptées sur instruction des autorités publiques (voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, points
et
).
Pour ces motifs, au point 55 de l’arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), la Cour a considéré que l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide prise par une entreprise publique pouvait être déduite d’un ensemble d’indices résultant des circonstances de l’espèce et du contexte dans lequel cette mesure était intervenue. À cet égard, a déjà été pris en considération le fait que l’organisme en question ne pouvait pas prendre la décision contestée sans tenir compte des exigences des pouvoirs publics (voir, en ce sens, arrêt du 2 février 1988, Kwekerij van der Kooy e.a./Commission,
67/85, 68/85 et 70/85
,
EU:C:1988:38
, point
) ou que, outre des éléments de nature organique qui liaient les entreprises publiques à l’État, celles-ci, par l’intermédiaire desquelles les aides avaient été accordées, devaient tenir compte des directives émanant du gouvernement (voir, en ce sens, arrêts du 21 mars 1991, Italie/Commission,
C‑303/88
,
EU:C:1991:136
, points
et
, et du 21 mars 1991, Italie/Commission,
C‑305/89
,
EU:C:1991:142
, points
et
).
En outre, d’autres indices pourraient, le cas échéant, être pertinents pour conclure à l’imputabilité à l’État d’une mesure d’aide prise par une entreprise publique, tels que, notamment, son intégration dans les structures de l’administration publique, la nature de ses activités et l’exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec des opérateurs privés, le statut juridique de l’entreprise, celle-ci relevant du droit public ou du droit commun des sociétés, l’intensité de la tutelle exercée par les autorités publiques sur la gestion de l’entreprise ou tout autre indice indiquant, dans le cas concret, une implication des autorités publiques ou l’improbabilité d’une absence d’implication dans l’adoption d’une mesure, eu égard également à l’ampleur de celle-ci, à son contenu ou aux conditions qu’elle comporte (voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, point
).
Cependant, la seule circonstance qu’une entreprise publique a été constituée sous la forme d’une société de capitaux de droit commun ne saurait, eu égard à l’autonomie que cette forme juridique est susceptible de lui conférer, être considérée comme suffisante pour exclure qu’une mesure d’aide prise par une telle société soit imputable à l’État. En effet, l’existence d’une situation de contrôle et les possibilités réelles d’exercice d’une influence dominante qu’elle comporte en pratique empêchent d’exclure d’emblée toute imputabilité à l’État d’une mesure prise par une telle société et, par voie de conséquence, le risque d’un contournement des règles du traité relatives aux aides d’État, nonobstant la pertinence en tant que telle de la forme juridique de l’entreprise publique comme indice, parmi d’autres, permettant d’établir dans un cas concret l’implication ou non de l’État (voir, en ce sens, arrêt du 16 mai 2002, France/Commission,
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
, point
et jurisprudence citée).
En l’espèce, aux paragraphes 200 à 202 de la décision attaquée, après avoir reproduit le point 52 de l’arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), rappelé au point 331 ci-dessus, d’abord, la Commission a relevé que la structure capitalistique de PostNord et le mode de désignation de son conseil d’administration montraient que les États danois et suédois auraient pu être en mesure d’exercer sur cette société une influence dominante. Ensuite, la Commission a considéré que ces éléments ne permettaient pas d’établir que ces États avaient un contrôle effectif sur PostNord au moment de l’augmentation de capital du 23 février 2017, ni que les pouvoirs publics auraient été, d’une manière ou d’une autre, impliqués dans l’adoption de cette mesure. Enfin, la Commission a estimé qu’ITD n’avait présenté aucun élément de nature à démontrer l’imputabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017 à l’État danois ou à l’État suédois.
Les requérantes soutiennent qu’une telle appréciation témoigne du caractère insuffisant et incomplet de l’examen mené par la Commission.
À cet égard, il convient de relever que c’est à juste titre que la Commission a indiqué que le seul fait qu’une société soit détenue par des capitaux publics ne suffisait pas à faire présumer que toute décision prise par cette dernière serait imputable à l’État actionnaire, conformément aux principes dégagés par la Cour dans l’arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
) (voir points 330 et 331 ci-dessus).
Cependant, il ressort également de l’arrêt du 16 mai 2002, France/Commission (
C‑482/99
,
EU:C:2002:294
), que, dans le cas d’une entreprise sur laquelle un État membre est susceptible d’exercer une influence dominante, la Commission doit examiner, sur la base d’un faisceau d’indices suffisamment précis et concordants, que l’implication de l’État dans une mesure prise par cette entreprise est concrète ou que l’absence d’une telle implication est improbable eu égard aux circonstances et au contexte de l’espèce (voir point 334 ci-dessus) (voir, en ce sens, arrêt du 25 juin 2015, SACE et Sace BT/Commission,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, points
et
).
Ainsi, en l’espèce, dès lors qu’elle a constaté que PostNord était une entreprise sur laquelle les États danois et suédois étaient susceptibles d’exercer une influence dominante, la Commission ne pouvait se limiter à constater qu’elle n’était pas en mesure de présumer l’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017. Conformément au principe rappelé au point 339 ci-dessus, il appartenait à la Commission, le cas échéant, d’établir concrètement, sur la base d’indices qu’elle était susceptible de rassembler en fonction des informations dont elle pouvait disposer, s’il était ou non probable que l’augmentation de capital du 23 février 2017 fût imputable aux États danois et suédois.
Il s’ensuit que, en se limitant à constater la nature d’entreprise publique de PostNord, la Commission a procédé à une analyse insuffisante de l’implication de l’État dans l’adoption de la mesure litigieuse. Une telle approche revient, en effet, à exclure l’imputabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017 à l’État au seul motif que PostNord était constituée sous la forme d’une société commerciale, en violation du principe dégagé par la Cour et rappelé au point 335 ci-dessus.
Par ailleurs, il convient de relever que, à l’appui de sa plainte, ITD avait mentionné l’existence de deux présentations réalisées par le ministère des Transports danois les 9 et 22 février 2017.
Il est vrai que, comme le soulignent la Commission et le Royaume de Danemark, ces présentations envisageaient des solutions à long terme permettant la mise en place d’un nouveau modèle de production au sein de Post Danmark, sans évoquer une augmentation de capital immédiate, telle que celle du 23 février 2017. Cependant, il ressort des mêmes présentations que, contrairement à ce que soutient la Commission, le gouvernement danois était conscient de l’ampleur des difficultés financières rencontrées par Post Danmark au titre de l’année 2016 et de celles prévues pour l’année 2017, du risque de faillite de cette entreprise ainsi que du coût d’une telle faillite pour l’État. Or, ainsi que l’a exprimé la Commission dans la décision attaquée comme dans ses écritures, ce sont ces derniers éléments qui ont justifié l’augmentation de capital du 23 février 2017.
Partant, la connaissance de ces éléments par l’État danois justifiait aussi que la Commission approfondisse son examen de la question de l’imputabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017, dès lors que, eu égard à l’étroitesse des relations entre États et entreprises publiques, il n’était pas nécessaire d’établir que les autorités publiques avaient, sur le fondement d’une instruction précise, incité concrètement PostNord à prendre cette mesure (voir point 332 ci-dessus).
À cet égard, il importe également de rappeler que la Commission peut, dans certaines circonstances, être tenue d’instruire une plainte au-delà du seul examen des éléments de fait et de droit portés à sa connaissance par le plaignant. En effet, la Commission doit, dans l’intérêt d’une bonne administration des règles fondamentales du traité relatives aux aides d’État, procéder à un examen diligent et impartial de la plainte, ce qui peut rendre nécessaire l’examen d’éléments qui n’ont pas été expressément évoqués par le plaignant (voir arrêt du 15 mars 2018, Naviera Armas/Commission,
T‑108/16
,
EU:T:2018:145
, point
et jurisprudence citée).
Or, il ressort du dossier que la Commission s’est limitée à faire suivre aux autorités danoises et suédoises la plainte d’ITD et qu’elle s’est contentée de leur réponse du 20 décembre 2017, selon laquelle elles n’avaient eu connaissance de l’augmentation de capital du 23 février 2017 qu’après la réalisation de cette dernière, en leur qualité d’actionnaires.
À cet égard, la Commission ne saurait utilement se prévaloir du principe de coopération loyale, tel qu’interprété dans l’arrêt du 21 décembre 2016, Club Hotel Loutraki e.a./Commission (
C‑131/15 P
,
EU:C:2016:989
, point
). Dans cet arrêt, la Cour a jugé que, dans le cadre du principe de coopération loyale entre les États membres et les institutions tel qu’il découle de l’article 4, paragraphe 3, TUE, et afin de ne pas retarder la procédure, il appartenait à l’État membre qui estimait qu’une mesure soumise à l’examen préliminaire de la Commission ne constituait pas une aide de lui fournir au plus tôt, à partir du moment où elle le saisissait de cette mesure, les éléments motivant cette position. Certes, les déclarations fournies par les États membres ne sont pas, en soi, dépourvues de pertinence dans le cadre des procédures de contrôle des aides d’État (voir, en ce sens, arrêt du 26 juin 2008, SIC/Commission,
T‑442/03
,
EU:T:2008:228
, point
). Toutefois, en l’espèce, il ne saurait être déduit du principe de coopération loyale, tel qu’interprété par la Cour, que la Commission pouvait se fonder de manière prédominante, au stade de la phase d’examen préliminaire, sur des affirmations présentées par les autorités danoises et suédoises pour conclure à l’absence d’imputabilité à l’État de l’augmentation de capital du 23 février 2017, alors même qu’une telle mesure avait été prise par PostNord, dont la Commission avait constaté qu’elle était une entreprise publique à l’égard de laquelle les États danois et suédois étaient en mesure d’exercer une influence dominante.
Au vu de ce qui précède, il convient de conclure que c’est à juste titre que les requérantes font valoir que la Commission n’a pas conduit un examen complet et suffisant de la question de savoir si l’augmentation de capital du 23 février 2017 était imputable aux États danois et suédois.
Une telle conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument du Royaume de Danemark selon lequel les opérations de PostNord répondent à une logique purement économique et ne doivent pas être approuvées par ses États propriétaires, à l’instar de toute entreprise privée. En effet, la Commission n’a aucunement tenu compte de cette circonstance lorsqu’elle a considéré que l’augmentation de capital du 23 février 2017 n’était pas imputable à l’État, étant donné qu’elle s’est limitée à indiquer que la structure capitalistique de PostNord et le mode de désignation de son conseil d’administration ne permettaient pas d’établir l’implication de ses États actionnaires dans ladite augmentation de capital. En tout état de cause, l’argument du Royaume de Danemark sur les conditions d’exercice de ses activités par PostNord n’est étayé par aucune pièce.
Compte tenu de ce qui précède, il convient d’examiner le second motif retenu par la Commission au soutien de sa conclusion selon laquelle l’augmentation de capital du 23 février 2017 ne constitue pas une aide d’État, tiré de l’absence d’avantage procuré par une telle mesure en ce que celle-ci respecte le critère de l’investisseur privé en économie de marché.
c)

Sur le critère de l’investisseur privé en économie de marché
Selon la jurisprudence, la question de savoir si la Commission a appliqué de manière erronée le critère de l’investisseur privé en économie de marché ne se confond pas avec celle de l’existence de difficultés sérieuses exigeant l’ouverture de la procédure formelle d’examen. En effet, l’examen de l’existence de difficultés sérieuses ne vise pas à savoir si la Commission a correctement appliqué l’article 107 TFUE, mais à établir si elle disposait, au jour où elle a adopté la décision attaquée, d’informations suffisamment complètes pour apprécier l’existence d’une aide d’État et, le cas échéant, sa compatibilité avec le marché intérieur (voir arrêt du 28 mars 2012, Ryanair/Commission,
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
, point
et jurisprudence citée ; arrêt du 12 juin 2014, Sarc/Commission,
T‑488/11
, non publié,
EU:T:2014:497
, point
).
Les principes dégagés par le juge de l’Union dans sa jurisprudence relative à l’application du critère de l’investisseur privé en économie de marché n’en demeurent pas moins utiles aux fins d’apprécier si, au cours de la phase d’examen préliminaire, la Commission a été confrontée à des difficultés sérieuses qu’elle n’aurait pas surmontées lorsqu’elle a considéré que l’augmentation de capital du 23 février 2017 n’était pas de nature à conférer un avantage à Post Danmark.
À titre liminaire, il importe de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, les conditions que doit remplir une mesure pour relever de la notion d’aide, au sens de l’article 107 TFUE, ne sont pas satisfaites si l’entreprise bénéficiaire pouvait obtenir le même avantage que celui qui a été mis à sa disposition au moyen de ressources d’État, dans des circonstances qui correspondent aux conditions normales du marché, cette appréciation s’effectuant en principe par application du critère de l’investisseur privé en économie de marché (voir arrêt du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, point
et jurisprudence citée ; arrêt du 21 décembre 2016, Club Hotel Loutraki e.a./Commission,
C‑131/15 P
,
EU:C:2016:989
, point
).
L’application du critère de l’investisseur privé en économie de marché implique ainsi d’apprécier si, dans des circonstances similaires, un investisseur privé opérant dans des conditions normales d’une économie de marché, d’une taille qui peut être comparée à celle de l’entité relevant du secteur public, aurait pu être amené à procéder à des apports de capitaux de la même importance et dans les mêmes conditions (voir, en ce sens, arrêt du 4 septembre 2014, SNCM et France/Corsica Ferries France,
C‑533/12 P et C‑536/12 P
,
EU:C:2014:2142
, point
et jurisprudence citée).
À cette fin, il est important de rappeler que le comportement de l’investisseur privé avec lequel doit être comparé celui de l’investisseur public n’est pas nécessairement celui de l’investisseur ordinaire plaçant des capitaux en vue de leur rentabilisation à plus ou moins court terme, mais doit, au moins, être celui d’un holding privé ou d’un groupe privé d’entreprises poursuivant une politique structurelle, globale ou sectorielle, et être guidé par des perspectives de rentabilité à plus long terme (arrêts du 21 mars 1991, Italie/Commission,
C‑305/89
,
EU:C:1991:142
, point
, et du 24 septembre 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Commission,
T‑20/03
,
EU:T:2008:395
, point
). Ainsi, lorsque les apports de capitaux d’un investisseur public font abstraction de toute perspective de rentabilité, même à long terme, de tels apports doivent être considérés comme des aides au sens de l’article 107 TFUE et leur compatibilité avec le marché intérieur doit être appréciée au regard des seuls critères prévus par cette disposition (voir arrêt du 4 septembre 2014, SNCM et France/Corsica Ferries France,
C‑533/12 P et C‑536/12 P
,
EU:C:2014:2142
, point
et jurisprudence citée).
En particulier, la Cour a jugé qu’un associé privé pouvait raisonnablement apporter le capital nécessaire pour assurer la survie d’une entreprise qui connaissait des difficultés passagères, mais qui, le cas échéant, après une restructuration, serait en mesure de retrouver sa rentabilité. Dès lors, une société mère peut également, pendant une période limitée, supporter les pertes de l’une de ses filiales afin de permettre la cessation d’activité de cette dernière dans les meilleures conditions (arrêts du 21 mars 1991, Italie/Commission,
C‑303/88
,
EU:C:1991:136
, points
et
; du 18 décembre 2008, Componenta/Commission,
T‑455/05
, non publié,
EU:T:2008:597
, point
, et du 28 janvier 2016, Slovénie/Commission,
T‑507/12
, non publié,
EU:T:2016:35
, point
).
À cet égard, il incombe à l’État membre ou à l’entité publique concernée de communiquer à la Commission les éléments objectifs et vérifiables faisant apparaître que sa décision d’intervenir dans le capital d’une entreprise est fondée sur des évaluations économiques préalables comparables à celles que, dans les circonstances similaires, un investisseur privé rationnel se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de cet État ou de cette entité aurait fait établir, avant d’adopter la mesure en cause, en vue de déterminer la rentabilité future de cette mesure. Cependant, les éléments d’évaluation économique préalable requis de la part de l’État membre doivent être modulés en fonction de la nature et de la complexité de l’opération en cause, de la valeur des actifs, des biens ou des services concernés et des circonstances de l’espèce (arrêts du 25 juin 2015, SACE et Sace BT/Commission,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, points
et
, et du 11 décembre 2018, BTB Holding Investments et Duferco Participations Holding/Commission,
T‑100/17
, non publié,
EU:T:2018:900
, points
et
).
Aussi le contenu et le degré de précision de telles évaluations économiques préalables peuvent-ils être tributaires notamment des circonstances de l’espèce, de la situation du marché et de la conjoncture économique, de sorte que, dans certains cas, l’absence de plan d’entreprise détaillé de la filiale, contenant des estimations précises et complètes de sa rentabilité future et des analyses détaillées des coûts et des bénéfices, ne permet pas, à elle seule, de conclure que l’investisseur public ne s’est pas comporté comme l’aurait fait un investisseur privé (arrêt du 25 juin 2015, SACE et Sace BT/Commission,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, points
et
).
Cela étant, il a été jugé que, même s’il se trouvait dans l’impossibilité d’effectuer des prévisions détaillées et complètes, un investisseur privé rationnel ne déciderait pas d’injecter des capitaux supplémentaires dans l’une de ses filiales ayant enregistré des pertes importantes sans procéder à des évaluations préalables, même approximatives, permettant de déduire des probabilités raisonnables de profits futurs et sans avoir analysé divers scénarios et diverses options, y compris, le cas échéant, la cession ou la liquidation éventuelle de la filiale. Ainsi, l’impossibilité de procéder à des prévisions détaillées et complètes ne saurait dispenser un investisseur public de procéder à une évaluation préalable appropriée de la rentabilité de son investissement, comparable à celle qu’aurait fait établir un investisseur privé se trouvant dans une situation similaire, en fonction des éléments disponibles et prévisibles (arrêt du 25 juin 2015, SACE et Sace BT/Commission,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, points
à
).
En particulier, il ressort de la jurisprudence que, confronté à plusieurs alternatives avant d’effectuer une opération, un investisseur privé rationnel doit évaluer les avantages et les désavantages de chacune d’elles afin de choisir l’alternative la plus avantageuse (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 24 janvier 2013, Frucona Košice/Commission,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, points
et
, et du 21 mars 2013, Commission/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, non publié,
EU:C:2013:186
, points
à
).
C’est à la lumière de ces considérations qu’il convient d’apprécier si, en l’espèce, la Commission a conduit un examen complet et suffisant de la question de savoir si un investisseur privé aurait effectué l’augmentation de capital du 23 février 2017 et, partant, de déterminer si, à cet égard, elle a rencontré des difficultés sérieuses qu’elle n’aurait pas surmontées.
Dans la décision attaquée, la Commission a considéré, au paragraphe 203, qu’un investisseur privé placé dans la situation de PostNord aurait, très probablement, procédé à l’augmentation de capital du 23 février 2017 plutôt que de laisser sa filiale faire faillite. À l’appui de cette appréciation, d’une part, elle a souligné qu’il ne faisait guère de doutes que Post Danmark aurait fait faillite en l’absence de cette augmentation de capital, les capitaux propres de cette société étant passés de 1,29 milliard de DKK à la fin de l’année 2015 à 108 millions de DKK à la fin de l’année suivante, avec une nouvelle perte prévue pour l’année 2017. D’autre part, en renvoyant aux explications des autorités danoises et suédoises décrites au point 5.1 de la décision attaquée, la Commission a relevé que la faillite de Post Danmark aurait eu pour le groupe PostNord un coût beaucoup plus élevé que celui de l’augmentation de capital du 23 février 2017.
Il ressort du point 5.1 de la décision attaquée et, en particulier, du paragraphe 80 de celle-ci, que, au cours de la procédure administrative, les autorités danoises et suédoises ont fait valoir, en se référant à la note du conseil d’administration, que la faillite de Post Danmark aurait engendré les effets négatifs suivants :
–
une perte de confiance auprès des marchés du crédit et des capitaux, des clients, des fournisseurs, des propriétaires, des employés et des autres parties prenantes à l’échelle de l’ensemble du groupe ;
–
la résiliation d’accords de financement existants pour le groupe PostNord, rendant difficiles le refinancement et la mobilisation de capitaux ;
–
une détérioration des conditions dans lesquelles PostNord pouvait louer des biens immobiliers et être approvisionnée par les fournisseurs ainsi que des exigences relatives aux diverses formes de garanties offertes par PostNord ;
–
une mise en péril de la position et du nom de PostNord sur les marchés logistiques nordiques, où se trouvent la majorité de ses clients, lesquels opèrent dans plusieurs pays ;
–
un effet négatif de flux de trésorerie au sein du groupe PostNord ainsi qu’une perte comptable.
La Commission a donc fondé sa conclusion sur le fait que la faillite de Post Danmark aurait eu, sur le groupe PostNord, un certain nombre de conséquences négatives.
À cet égard, il ne saurait être exclu que les conséquences négatives générées par la faillite d’une filiale conduisent un investisseur privé, dont l’action est guidée par la rationalité économique, à procéder à des apports en capitaux permettant d’assurer la survie de cette filiale.
Néanmoins, pour écarter, au stade de la phase d’examen préliminaire, la qualification d’aide d’État à l’égard d’un investissement public visant à assurer la survie d’une société filiale, au motif que celui-ci correspond au comportement d’un investisseur privé rationnel, la Commission doit, conformément à la jurisprudence rappelée aux points 355 à 360 ci-dessus, être en mesure d’établir la supériorité d’un tel investissement sur toute mesure alternative, telle que la mise en faillite de ladite filiale. Pour ce faire, ainsi que cela ressort de la même jurisprudence, la Commission doit procéder à un examen scrupuleux, sur la base des éléments fiables en sa possession, des avantages et des désavantages, d’une part, de l’option consistant à mettre en faillite la société filiale et, d’autre part, de l’option consistant à procéder à un investissement public aux fins d’assurer la survie de l’entreprise, en examinant notamment, dans ce dernier cas, les perspectives de rentabilité que peut escompter l’investisseur public.
Or, en l’espèce, même si la Commission a considéré que le coût de l’augmentation de capital du 23 février 2017 aurait été, pour PostNord, inférieur à celui de la faillite de Post Danmark, il ressort de la décision attaquée qu’elle s’est, en réalité, exclusivement fondée sur les conséquences négatives d’une procédure de faillite concernant Post Danmark, sans exclure qu’une telle procédure pût, malgré tout, être plus avantageuse qu’une augmentation de capital qui, par exemple, n’aurait offert aucune perspective de rentabilité, même à long terme.
À cet égard, la Commission ne peut valablement soutenir que sa conclusion selon laquelle l’augmentation de capital du 23 février 2017 correspondait au comportement d’un investisseur privé n’était pas fondée sur la note du conseil d’administration et sur les éléments recensés au point 363 ci-dessus, mais sur la logique économique, laquelle impliquerait qu’une société mère, devant faire face de façon soudaine et imminente à la faillite d’une de ses filiales, déciderait d’assurer la survie de celle-ci en supportant ses pertes.
En effet, premièrement, par un tel argument, la Commission contredit son appréciation figurant au paragraphe 203 de la décision attaquée, seul consacré à l’appréciation de l’existence d’un avantage découlant de l’augmentation de capital du 23 février 2017, dans lequel elle a renvoyé aux arguments avancés par les autorités danoises et suédoises et figurant au point 5.1 de la même décision.
Deuxièmement, il ne ressort pas de la décision attaquée que la Commission aurait tenu compte de la situation d’urgence liée au risque de faillite de Post Danmark apparu à la suite de la publication, le 10 février 2017, du rapport de fin d’année de PostNord. Au demeurant, même à supposer qu’il puisse être déduit de la décision attaquée que la Commission s’est fondée sur une telle situation d’urgence, il n’est pas établi que celle-ci soit apparue avec la publication du rapport de fin d’année susmentionné. À cet égard, dans la partie introductive de ce rapport, le président-directeur général de PostNord a indiqué que les résultats de cette dernière « continu[aient] d’être affectés par la forte baisse des volumes de courrier, surtout au Danemark », que « le rythme rapide de la numérisation a[vait] entraîné une tendance à la baisse spectaculaire des volumes et des revenus sur le marché danois », avant de faire part de l’adoption d’une décision d’introduire un nouveau modèle de production financièrement viable pour l’avenir. Partant, comme le soulignent les requérantes, le risque de faillite de Post Danmark n’était que la conséquence des difficultés financières que cette entreprise connaissait de longue date, en raison de la baisse des envois de courrier consécutive au recours généralisé aux envois électroniques (voir point 6 ci-dessus).
Troisièmement, en tout état de cause, le fait que PostNord ait été confrontée à une situation d’urgence n’exonérait pas la Commission d’examiner si l’augmentation de capital du 23 février 2017 pouvait, même à long terme, constituer une opération rentable. En effet, il ressort de la jurisprudence rappelée aux points 355 à 359 ci-dessus qu’un investisseur privé rationnel doit, en principe, avant de procéder à un apport en capital auprès d’une société, évaluer la rentabilité d’une telle opération, même lorsque sa réalisation ne peut être précédée de prévisions détaillées et complètes.
À cet égard, la Commission admet de manière implicite qu’elle a fait abstraction de considérations relatives à la rentabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017 lorsqu’elle reconnaît, dans le mémoire en défense, que, face à la faillite soudaine et imminente d’une filiale, un investisseur privé peut assurer la survie de cette dernière, « tout au moins de façon à gagner le temps nécessaire pour bien évaluer la situation ».
Quatrièmement, même à considérer que l’augmentation de capital du 23 février 2017 était un préalable nécessaire à la restructuration de Post Danmark, il n’apparaît pas que la Commission ait évalué, même de façon sommaire, la plausibilité de l’affirmation selon laquelle le nouveau modèle de production de Post Danmark permettrait de restaurer l’efficacité économique de cette entreprise.
Dans ces conditions, il ne peut être conclu que la Commission a effectué un examen complet et suffisant qui l’a conduite à établir la supériorité de la mesure d’augmentation de capital du 23 février 2017 sur la mise en faillite de Post Danmark.
Ainsi que le font valoir les requérantes, la solution retenue par la Commission dans la décision attaquée revient à admettre que tout apport en capital réalisé par une société à capitaux publics, au profit de sa filiale faisant face à un risque soudain de faillite, répond, par principe, au critère de l’investisseur privé en économie de marché.
En conséquence, il y a lieu d’accueillir le présent recours dans la mesure où il est dirigé contre la partie de la décision attaquée dans laquelle la Commission a, sans ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, conclu que l’augmentation de capital du 23 février 2017 ne constituait pas une aide d’État en ce qu’elle n’était pas imputable aux États danois et suédois et n’emportait pas l’existence d’un avantage.
Partant, il n’est pas nécessaire de faire droit à la demande de mesure d’organisation de la procédure sollicitée par les requérantes et tendant à ce que soit produite la note du conseil d’administration.
IV.

Conclusions sur l’ensemble du recours
Selon la jurisprudence, le seul fait qu’il considère comme fondé un moyen invoqué par la partie requérante au soutien de son recours en annulation ne permet pas au Tribunal d’annuler automatiquement l’acte attaqué dans son intégralité. En effet, une annulation intégrale ne saurait être retenue lorsqu’il apparaît de toute évidence que ce moyen, visant uniquement un aspect spécifique de l’acte contesté, n’est susceptible d’asseoir qu’une annulation partielle (arrêt du 11 décembre 2008, Commission/Département du Loiret,
C‑295/07 P
,
EU:C:2008:707
, point
).
Toutefois, l’annulation partielle d’un acte de l’Union n’est possible que pour autant que les éléments dont l’annulation est demandée soient détachables du reste de l’acte. Il n’est pas satisfait à cette exigence de séparabilité lorsque l’annulation partielle d’un acte aurait pour effet de modifier la substance de celui-ci (voir arrêt du 11 décembre 2008, Commission/Département du Loiret,
C‑295/07 P
,
EU:C:2008:707
, points
et
et jurisprudence citée).
En l’espèce, dans la décision attaquée, la Commission a examiné cinq mesures distinctes, à savoir la compensation en cause, la garantie en cause, la pratique administrative en cause, la répartition comptable des coûts de Post Danmark et l’augmentation de capital du 23 février 2017. Ces mesures, dont la Commission a reconnu le caractère autonome des unes à l’égard des autres lors de l’audience, ont été examinées séparément au sein de la décision attaquée et font chacune l’objet d’une conclusion propre aux paragraphes 205 et 206 de celle-ci, reproduits au point 30 ci-dessus.
À cet égard, aux points 271 et 376 ci-dessus, il a été considéré que le présent recours était fondé en ce qu’il était dirigé contre les parties de la décision attaquée dans lesquelles la Commission a, sans ouvrir la procédure formelle d’examen prévue à l’article 108, paragraphe 2, TFUE, conclu que la pratique administrative en cause et l’augmentation de capital du 23 février 2017 ne constituaient pas des aides d’État. En conséquence, il convient d’annuler partiellement la décision attaquée dans cette mesure et de rejeter le recours pour le surplus.
V.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs de conclusion, le Tribunal peut décider que chaque partie supporte ses propres dépens ou répartir les dépens.
Le recours ayant été partiellement accueilli, il sera fait une juste appréciation des circonstances de la cause en décidant que les requérantes supporteront la moitié de leurs propres dépens, le reste de leurs dépens étant supporté par la Commission, cette dernière supportant par ailleurs ses propres dépens.
En application de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, le Royaume de Danemark supportera ses propres dépens. En application de l’article 138, paragraphe 3, du même règlement, Jørgen Jensen Distribution et Dansk Distribution supporteront leurs propres dépens.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (septième chambre)
déclare et arrête :

1)
La décision C(2018) 3169 final de la Commission, du 28 mai 2018, concernant l’aide d’État SA.47707 (2018/N) – Compensations accordées par l’État à PostNord pour la fourniture du service postal universel – Danemark est annulée dans la mesure où il y a été considéré, au terme de la phase d’examen préliminaire, que ne constituaient pas des aides d’État, d’une part, l’exonération de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) instituée par la décision administrative n
o
1306/90 et par le règlement administratif F 6742/90, pris par l’administration fiscale danoise, et, d’autre part, l’augmentation de capital d’un milliard de couronnes danoises (DKK) réalisée par PostNord AB, au profit de Post Danmark A/S, le 23 février 2017.

2)
Le recours est rejeté pour le surplus.

3)
ITD, Brancheorganisation for den danske vejgodstransport A/S et Danske Fragtmænd A/S supporteront la moitié de leurs propres dépens, le reste de leurs dépens étant supporté par la Commission européenne.

4)
La Commission, le Royaume de Danemark, Jørgen Jensen Distribution A/S et Dansk Distribution A/S supporteront leurs propres dépens.

da Silva Passos
Valančius
Truchot
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 5 May 2021.
Signatures
Table des matières

I. Antécédents du litige

II. Procédure et conclusions des parties

III. En droit

A. Sur les indices relatifs à la durée et au déroulement de la phase d’examen préliminaire

B. Sur les indices relatifs au contenu de la décision attaquée

1. Sur la compensation en cause

a) Sur la recevabilité des annexes C.2 à C.5

b) Sur l’existence de difficultés sérieuses liées à la compensation en cause

1) Sur le scénario contrefactuel

2) Sur la déduction des bénéfices immatériels

i) Sur l’amélioration de la réputation de Post Danmark

ii) Sur l’ubiquité

3) Sur la prise en compte d’incitations à l’efficience

4) Sur l’utilisation de la compensation en cause

5) Conclusion

2. Sur la garantie en cause

3. Sur l’exonération de TVA

4. Sur la répartition comptable des coûts communs aux activités de Post Danmark relevant de l’OSU et à celles n’en relevant pas

5. Sur l’augmentation de capital du 23 février 2017

a) Sur l’existence d’une violation de l’article 24, paragraphe 2, du règlement 2015/1589

b) Sur l’imputabilité de l’augmentation de capital du 23 février 2017

c) Sur le critère de l’investisseur privé en économie de marché

IV. Conclusions sur l’ensemble du recours

V. Sur les dépens
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.