CELEX: 62017CJ0699
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Ammatilliseen sosiaaliturvakassaan, joka hallinnoi ammatillista solidaarisuutta koskevia maksuja, liittymistä koskevien sopimusten tekeminen
Sopimuksen tekeminen, joka edellyttää työntekijöiden tai heidän edustajansa suostumusta
Direktiivi 2014/24/EU
SEUT 49 ja SEUT 56 artikla
Yhdenvertaisuusperiaate ja syrjintäkiellon periaate
Avoimuusvelvoite

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94 s. 65
), sellaisena kuin se on muutettuna 24.11.2015 annetulla komission delegoidulla asetuksella (EU) 2015/2170 (
EUVL 2015, L 307, s. 5
) (jäljempänä direktiivi 2014/24), SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, syrjintäkiellon periaatteen sekä avoimuusvelvoitteen tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jonka on pannut vireille Allianz Vorsorgekasse AG (jäljempänä Allianz) ja joka koskee julkisista hankinnoista annettujen Euroopan unionin sääntöjen soveltamista yhtäältä Bundestheater-Holding GmbH:n, Burgtheater GmbH:n, Wiener Staatsoper GmbH:n, Volksoper Wien GmbH:n sekä ART for ART Theaterservice GmbH:n (jäljempänä yhdessä kyseessä olevat yhtiöt) ja toisaalta fair-finance Vorsorgekasse AG:n (jäljempänä fair-finance) välisten sopimusten, jotka koskevat kyseessä olevien yhtiöiden palkatuille työntekijöille maksettavien työsuhteen päättymiskorvausten rahoittamiseksi tarkoitettujen maksujen hallinnointia ja sijoittamista, tekemiseen.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan ensimmäisessä perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) periaatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaatetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteita. Tietyn arvon ylittäviä hankintasopimuksia varten olisi kuitenkin laadittava säännöt, joilla sovitetaan yhteen kansallisia hankintamenettelyjä sen varmistamiseksi, että näitä periaatteita noudatetaan käytännössä ja että julkiset hankinnat avataan kilpailulle.”
Kyseisen direktiivin 2 artiklan 1 kohdan 5 alakohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan:
– –
5.
’hankintasopimuksilla’ rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman talouden toimijan ja yhden tai useamman hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoituksena on rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen”.
Mainitun direktiivin 4 artiklassa, jonka otsikko on ”Kynnysarvot”, säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä sovelletaan hankintoihin, joiden ennakoitu arvo ilman arvonlisäveroa on yhtä suuri tai suurempi kuin seuraavat kynnysarvot:
– –
c)
209000 euroa keskushallintoa alemmalla tasolla toimivien hankintaviranomaisten tekemien tavarahankinta- ja palveluhankintasopimusten tai tällaisten viranomaisten järjestämien suunnittelukilpailujen osalta; tätä kynnysarvoa sovelletaan myös puolustuksen alalla toimivien keskushallinnon viranomaisten tekemiin tavarahankintasopimuksiin, jos niiden kohteena on muita kuin liitteessä III tarkoitettuja tuotteita;
– –”
Direktiivin 2014/24 5 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintojen ennakoidun arvon laskentamenetelmät”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankinnan ennakoidun arvon laskentaperusteena käytetään hankintaviranomaisen arvioimaa maksettavaa kokonaismäärää ilman arvonlisäveroa, mukaan lukien mahdolliset vaihtoehtomuodot ja hankintasopimusten uusimiset siten kuin ne esitetään hankinta-asiakirjoissa.
Jos hankintaviranomaisen on määrä suorittaa ehdokkaille tai tarjoajille palkintoja tai maksuja, sen on otettava ne huomioon laskiessaan hankinnan ennakoitua arvoa.
– –
13.   Palveluhankintasopimuksissa hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskentaperusteena on tapauksen mukaan käytettävä seuraavia:
a)
vakuutuspalvelut: suoritettavat vakuutusmaksut ja muunlaiset korvaukset;
b)
pankkipalvelut ja muut finanssipalvelut: suoritettavat maksut, palkkiot, korot ja muunlaiset korvaukset;
– –
14.   Palveluhankintasopimuksissa, joissa ei ilmoiteta kokonaishintaa, hankintasopimuksen ennakoidun arvon laskentaperusteena on käytettävä seuraavia:
a)
määräaikaiset, enintään 48 kuukautta voimassa olevat hankintasopimukset: voimassaolon aikainen ennakoitu kokonaisarvo;
b)
määräämättömäksi ajaksi tehdyt tai yli 48 kuukautta voimassa olevat hankintasopimukset: kuukausiarvo kerrottuna luvulla 48.”
Kyseisen direktiivin 10 artiklassa, jonka otsikko on ”Palveluhankintasopimuksia koskevat erityispoikkeukset”, säädetään seuraavaa:
”Tätä direktiiviä ei sovelleta palveluhankintasopimuksiin, jotka koskevat:
– –
g)
työsopimuksia;
– –”
Itävallan lainsäädäntö
Julkisista hankinnoista annetun liittovaltion lain (Bundesvergabegesetz 2006; BGBl. I, 17/2006), sellaisena kuin se julkaistiin BGBl. I, 7/2016:ssa (jäljempänä BVergG 2006), 1 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Tällä liittovaltion lailla säännellään erityisesti
suoritusten hankkimista julkissektorilla (hankintasopimusten tekomenettelyt), toisin sanoen julkisia rakennusurakoita, julkisia tavarahankintoja taikka julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemistä sekä hankintaviranomaisten urakka- tai palvelukonsessiosopimusten tekemistä, hankintaviranomaisten kilpailujen järjestämistä, julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekemistä urakkakonsessionsaajien, jotka eivät ole hankintaviranomaisia, ja kolmansien välillä ja sellaisten julkisia rakennusurakoita ja palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemistä, jotka eivät ole hankintaviranomaisten tekemiä, mutta joille ne myöntävät tukea (2. osa)
– –”
BVergG 2006:n 10 §:ssä, joka koskee tämän lain soveltamisalan ulkopuolelle jääviä sopimusten tekomenettelyjä, säädetään seuraavaa:
”Tätä liittovaltion lakia ei sovelleta
– –
12.
työsopimuksiin.
– –”
Mainitun lain 12 §:ssä, joka koskee kynnysarvoja, säädetään seuraavaa:
”(1)   Hankintasopimuksia tehdessä hankintaviranomaisten menettelyt tapahtuvat kynnysarvojen yläpuolella, kun hankinnan arvioitu arvo
– –
2.
on vähintään 209000 euroa kaikkien muiden tavara- ja palveluhankintojen osalta
– –”
Hankinnan arvioidun arvon laskeminen palveluhankintasopimusten yhteydessä tehdään mainitun lain 16 §:n nojalla seuraavalla tavalla:
”(1)   Seuraavien palveluhankintasopimusten osalta hankinnan arvioiduksi arvoksi katsotaan:
1.
vakuutuspalvelut: vakuutusmaksut ja muunlaiset korvaukset
2.
pankkipalvelut ja muut finanssipalvelut: maksut, palkkiot, korot ja muut samanlaiset korvaukset
– –
(2)   Sellaisten palveluhankintasopimusten osalta, joissa ei ilmoiteta mitään kokonaishintaa, hankinnan arvioiduksi arvoksi katsotaan:
– –
2.
Määräaikaisten hankintasopimusten tai yli 48 kuukautta voimassa olevien sopimusten osalta 48 kertaa maksettava kuukausittainen korvaus.
– –”
Palkattujen työntekijöiden ja itsenäisten ammatinharjoittajien sosiaaliturvasta annetun lain (Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz; BGBl. I, 100/2002), sellaisena kuin on julkaistuna BGBl. I, 34/2005:ssä (jäljempänä BMSVG), 3 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Tässä liittovaltion laissa tarkoitetaan
– –
3.
työsuhteen päättymiskorvausta koskevilla oikeuksilla: oikeudenhaltijan ammatillisessa sosiaaliturvakassassa hallinnoituja oikeuksia, jotka muodostuvat
–
tälle kassalle maksetuista työsuhteen päättymiskorvausmaksuista hallinnollisilla kuluilla vähennettyinä ja/tai ainakin tälle kassalle siirrettyjä vanhuuteen perustuvia työsuhteen päättymiskorvauksia koskevista oikeuksista hallinnollisilla kuluilla vähennettyinä ja
–
ammatilliselle sosiaaliturvakassalle työsuhteen päättymiskorvausmaksujen ja/tai vanhuuteen perustuvia työsuhteen päättymiskorvauksia koskevien oikeuksien perusteella mahdollisesti maksetuista viivästyskoroista ja ainakin toisen ammatillisen sosiaaliturvakassan tälle kassalle mahdollisesti siirtämistä työsuhteen päättymiskorvauksia koskevista oikeuksista ja
–
saaduista sijoitustuotoista.
– –”
BMSVG:n 9 §:n 1 ja 2 momentissa säädetään seuraavaa:
”(1)   Ammatillinen sosiaaliturvakassa on valittava työelämän suhteista annetun lain [Arbeitsverfassungsgesetz] 97 §:n 1 momentin 1b kohdan mukaisesti tehdyssä yrityskohtaisessa sopimuksessa ajoissa – –
(2)   Työnantajan on valittava niille työntekijöille, joita yritysneuvosto ei edusta, ajoissa ammatillinen sosiaaliturvakassa, ellei työnantaja ole jo ollut velvollinen valitsemaan ammatillista sosiaaliturvakassaa 53 §:n 1 momentin nojalla tai ellei se ole valinnut ammatillista sosiaaliturvakassaa 65 §:n 1 momentin nojalla ja tehnyt liittymissopimusta. Kaikille työntekijöille on ilmoitettava kirjallisesti viikon kuluessa suunnitellun ammatillisen sosiaaliturvakassan valinnasta. Jos ainakin kolmannes työnantajan työntekijöistä vastustaa kirjallisesti aiottua valintaa kahden viikon määräajassa, työnantajan on ehdotettava toista ammatillista sosiaaliturvakassaa. – –”
BMSVG:n 11 §:ssä säädetään, että liittymissopimus on tehtävä ammatillisen sosiaaliturvakassan ja siihen liittyvän työnantajan välillä.
BMSVG:n 18 §:ssä määritellään ammatillisen sosiaaliturvakassan olevan valtuutettu vastaanottamaan työsuhteen päättymiskorvausmaksut ja itsenäisten ammatinharjoittajien sosiaaliturvamaksut. Tässä pykälässä säädetään myös, että kassalle maksetut työsuhteen päättymiskorvausmaksut ovat sen omaisuutta ja se pitää ne hallussaan ja hallinnoi niitä oikeudenhaltijoiden puolesta uskollisesti.
BMSVG:n 26 §:ssä, jonka otsikko on ”Hallinnolliset kulut”, säädetään seuraavaa:
”(1)   Ammatillisilla sosiaaliturvakassoilla on oikeus vähentää hallinnolliset kulut niiden saamista työsuhteen päättymiskorvausmaksuista. Nämä hallinnolliset kulut on vahvistettava kassan kaikkien maksajien osalta siten, että ne ovat 1–3,5 prosenttia työsuhteen päättymiskorvausmaksuista.
– –
(3)   Työsuhteen päättymiskorvausmaksuista muodostuvien varojen sijoittamisessa ammatillisilla sosiaaliturvakassoilla on valtuus
– –
2.
pidättää sijoitusten tuotosta varojen hallinnointia koskeva korvaus, joka ei voi varainhoitovuotta kohden ylittää 1:tä prosenttia ja 1.1.2005 lähtien 0,8:aa prosenttia sijoitetuista työsuhteen päättymiskorvausmaksuista muodostuvista varoista – –”
BMSVG:n 27a §:ssä säädetään kassan nimeämismenettelystä, kun työnantaja ei vielä ole tehnyt liittymissopimusta ammatillisen sosiaaliturvakassan kanssa viimeistään kuuden kuukauden kuluessa sen työntekijän työsuhteen alkamisesta lukien, jonka osalta työnantajan on maksettava ensimmäisen kerran maksuja. Toimivaltaisen sairasvakuutuslaitoksen on määrättävä työnantaja valitsemaan kassa kolmen kuukauden määräajassa, minkä jälkeen työnantajalle nimetään kassa.
Työelämän suhteista annetun lain (Arbeitsverfassungsgesetz; BGBl. 22/1974), sellaisena kuin se on julkaistuna BGBl. I, 71/2013:ssa, 29 §:ssä määritellään yrityskohtainen sopimus seuraavasti:
”Yrityskohtaiset sopimukset ovat yhtäältä yrityksen omistajan ja toisaalta – – yritysneuvoston tekemiä kirjallisia sopimuksia aloilla, joita säännellään lain tai työehtosopimuksen nojalla yrityskohtaisella sopimuksella.”
Työelämän suhteista annetun lain, sellaisena kuin se on julkaistuna BGBl. I, 71/2013:ssa, 97 §:ssä säädetään, että kyseisen lain 29 §:ssä tarkoitettuja yrityskohtaisia sopimuksia voidaan tehdä henkilöstön ammatillisen sosiaaliturvakassan valitsemiseksi.
Pääasian oikeudenkäynti ja ennakkoratkaisukysymys
Kyseessä olevat yhtiöt ovat työnantajina BMSVG:n nojalla velvollisia maksamaan henkilöstönsä osalta 1,53 prosentin osuutta kuukausipalkasta vastaavan maksun ammatilliselle sosiaaliturvakassalle (jäljempänä sosiaaliturvakassa), joka hallinnoi näin maksettuja määriä ja sijoittaa ne. BMSVG:n 11 §:ssä vaaditaan, että sosiaaliturvakassa ja siihen liittyvä työnantaja allekirjoittavat liittymissopimuksen. Siten työntekijä saa työsuhteensa päätteeksi kyseiseltä kassalta työsuhteen päättymiskorvauksen, joka vastaa lähinnä maksettuja maksuja sijoitusten tuotolla korotettuina ja mainitun kassan pidättämillä hallinnollisilla kuluilla vähennettyinä.
Sosiaaliturvakassalla on vastineena saatujen maksujen hallinnointi- ja sijoitustoiminnasta BMSVG:n 26 §:n nojalla oikeus yhtäältä vähentää mainituista maksuista hallinnolliset kulut ja toisaalta saada sijoitustuotoista korvaus sijoitusten hallinnoinnista.
Vuoteen 2016 asti kukin kyseessä olevista yhtiöistä oli liittynyt Allianziin liittymissopimuksella. Helmikuussa 2016 ne julkaisivat kansallisella tasolla lausunnon, jossa ne ilmoittivat valintamenettelyn aloittamisesta sosiaaliturvakassan mahdollista vaihtamista varten. Kyseessä olevien yhtiöiden mainitsema hankinta koski liittymissopimuksen tekemistä sekä hankittujen työsuhteen päättymiskorvausoikeuksien siirtämistä uudelle kassalle.
Allianz ja fair-finance tekivät tarjouksen.
Kyseessä olevat yhtiöt ilmoittivat 17.6.2016 aikeestaan valita fair-financen kyseisen sopimuksen sopimuspuoleksi.
Allianzin 24.6.2016 esittämän kyseisen sopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen kumoamisvaatimuksen johdosta kyseessä olevat yhtiöt peruivat kyseisen päätöksen 29.6.2016 ja 8.7.2016 ne peruivat helmikuussa 2016 aloitetun hankintasopimuksen tekomenettelyn.
Kukin näistä yhtiöistä teki samanaikaisesti 29.6.2016 liittymissopimuksen fair-financen kanssa ennen kuin ne irtisanoivat 30.6.2016 kunkin Allianzin kanssa tehdyn liittymissopimuksen päättymään 31.12.2016.
Allianz nosti 29.7.2016 Bundesverwaltungsgerichtissä (liittovaltion ylin hallintotuomioistuin, Itävalta) kanteen, jossa vaadittiin kyseessä olevien yhtiöiden fair-financen kanssa ilman edeltävää julkisuutta ja ilman sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä ilmoittamista tekemän liittymissopimuksen toteamista lainvastaiseksi. Tämän kanteen tueksi Allianz väittää, että kyseessä olevien sopimusten tekemiseen on sovellettava BVergG 2006:ta.
Bundesverwaltungsgericht hylkäsi 14.9.2016 kyseisen kanteen.
Allianz teki Verwaltungsgerichtshofissa (ylin hallintotuomioistuin, Itävalta) Revision-valituksen päätöksestä, jolla sama kanne hylättiin.
Viimeksi mainittu tuomioistuin tiedustelee useammalta kannalta julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen eli direktiivin 2014/24 ja EUT-sopimukseen perustuvien perustavanlaatuisten sääntöjen sovellettavuutta pääasiassa kyseessä olevien sopimusten tekemiseen.
Ensinnäkin mainitulla tuomioistuimella on epäilyksiä siitä, voisiko pääasiassa kyseessä olevan kaltainen liittymissopimus kuulua direktiivin 2014/24 10 artiklan g alakohdassa säädetyn ”työsopimusta” koskevan poikkeuksen alaan, koska sosiaaliturvakassa ei ole kyseessä olevien palkattujen työntekijöiden työnantajaan alisteisessa suhteessa suorittaessaan maksujen hallinnointi- ja sijoitustehtäviä. Tätä tulkintaa tukee 15.7.2010 annettu tuomio komissio v. Saksa (
C-271/08
,
EU:C:2010:426
), jossa unionin tuomioistuin katsoi, että tämä poikkeus ei kata työnantajan ja vakuutusyhtiön välillä tehtyä sopimusta yrityksen vanhuusvakuutuksista.
Toiseksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että työsuhteen päättymiskorvaukseen liittyvien maksujen keräys- ja sijoitustoiminnat olisi kolmesta seuraavasta syystä luokiteltava pankkiliiketoimiksi eikä vakuutustoiminnaksi. Ensinnäkin kansallisessa säännöstössä vaaditaan pankkitoimilupaa toiminnan harjoittamiseksi ammatillisen sosiaaliturvan alalla. Toiseksi näiden toimintojen puitteissa erona vakuutusyhtiöihin sosiaaliturvakassalle ei aiheudu mitään riskiä. Kolmanneksi työnantajan ainoa vastasuorite konkretisoituu siihen, että kyseinen kassa kantaa hallinnollisia kuluja, koska työnantajan sille kuukausittain maksamat maksut eivät ole vastasuoritteita vaan hallinnoitavaa pääomaa. Siten ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ottaa laskentaperusteeksi sosiaaliturvakassan palkkiona keräämät hallinnolliset kulut ja päättelee, että hankinnan arvo on 174000 euroa eikä se siten saavuta direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa julkisille palveluhankinnoille säädettyä kynnysarvoa.
Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee, onko nyt käsiteltävässä asiassa tulkittava direktiiviä 2014/24 vai perussopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä ja yleisiä periaatteita. Tältä osin se viittaa 5.4.2017 annettuun tuomioon Borta (
C-298/15
,
EU:C:2017:266
) ja katsoo, että unionilla on selvä intressi siihen, että tulkintaerojen välttämiseksi tulevaisuudessa tätä direktiiviä tulkitaan yhtenäisesti. Se toteaa, että BVergG 2006:ssa kuvaillaan liiketoimia yhtenäisesti kaikkien hankintasopimusten osalta siitä riippumatta, saavuttavatko ne vahvistetun kynnysarvon vai eivät, ja että kuvailu perustuu direktiivin 2014/24 säännöksiin, kuten ilmenee BVergG 2006:n antamiseksi esitetyn lakiehdotuksen perustelujen yhteenvedosta.
Vaikka direktiivissä 2014/24 säädettyjä kynnysarvoja ei saavutettaisikaan, ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että on viitattava SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaan, yhdenvertaisen kohtelun periaatteeseen ja syrjintäkiellon periaatteeseen sekä avoimuusvelvoitteeseen. Tältä osin ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin viittaa oikeuskäytäntöön ja päättelee, että nyt käsiteltävässä asiassa on varma rajatylittävä intressi, kun otetaan huomioon hankinnan suuruus, sen luonne ja pääasiassa kyseessä olevien maksujen hallinnointi- ja sijoitustoiminnan luonne, joka ei vaadi henkilöstön fyysistä läsnäoloa.
Neljänneksi ennakkoratkaisua pyytäneellä tuomioistuimella on epäilyksiä siitä, voidaanko liittymissopimuksen tekeminen sosiaaliturvakassan kanssa luokitella direktiivin 2014/24 1 artiklan 2 kohdassa tarkoitetuksi ”hankinnaksi”. Siltä osin kuin tämä kassa on valittava työnantajan ja yritysneuvoston edustaman henkilöstön välisellä yrityskohtaisella sopimuksella, viimeksi mainittu voi kieltäytyä tekemästä työnantajan hankintaviranomaisena suunnittelemaa sopimusta. Työnantajan ja yritysneuvoston välisen sopimuksen puuttuessa sosiaaliturvakassan valitsee lopulta tilapäinen sovitteluelin BMSVG:n 27a §:n mukaisesti.
Viitatessaan 15.7.2010 annettuun tuomioon komissio v. Saksa (
C-271/08
,
EU:C:2010:426
) ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ilmaisee siten epäilyksensä siitä, sovelletaanko julkisia hankintoja koskevaa oikeutta pääasian kaltaisissa olosuhteissa.
Näin ollen on joko tunnustettava yritysneuvoston luonne hankintaviranomaisena – mistä ei säädetä kansallisessa oikeudessa eikä unionin oikeudessa – taikka tunnustettava, että työnantaja on sidottu sosiaaliturvakassan valintaan hankintamenettelyn päätteeksi, mikä estäisi työnantajan ja yritysneuvoston välisen sosiaalisen vuoropuhelun aloittamisen.
Tässä tilanteessa Verwaltungsgerichtshof on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Voidaanko – – direktiivin 2014/24/EU säännöksiä ja SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa sekä niistä hankintasopimuksia tehtäessä johtuvia yhdenvertaisuusperiaatetta, syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusperiaatetta soveltaa korvausluonteisten maksujen hallinnointia ja sijoittamista koskevien hankintaviranomaisen ja ammatillisten sosiaaliturvakassojen välisten sopimusten tekemiseen, kun sopimuksen tekeminen ja siten sosiaaliturvakassan valinta edellyttää työntekijöiden tai näiden edustajien hyväksyntää eikä hankintaviranomainen voi näin ollen tehdä sitä yksinään?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Koska esitetty kysymys koskee sekä direktiiviä 2014/24 että perussopimuksen perustavanlaatuisia määräyksiä ja koska on annettava pääasian oikeusriidan ratkaisemiseksi hyödyllinen vastaus, on aluksi määritettävä pääasiassa kyseessä olevan kaltaiseen liittymissopimukseen sovellettavat säännöt.
Tältä osin ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että pääasiassa kyseessä olevan hankinnan arvo on noin 174000 euroa, joka alittaa direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa vahvistetun 209000 euron kynnysarvon. Siten kyseistä direktiiviä ei sovelleta tähän hankintaan (tuomio 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo kuitenkin, että unionin tuomioistuimella on toimivalta lausua esitetystä kysymyksestä ja että mainitun direktiivin säännösten tulkinta on perusteltua siitä syystä, että – kuten ilmenee BVergG 2006:n antamiseksi esitetyn lakiehdotuksen perusteluiden yhteenvedosta – tässä laissa kuvaillaan yhtenäisesti kaikkia hankintoja, olipa niiden arvo kynnysarvoa pienempi tai suurempi, ja se perustuu direktiivin 2014/24 säännöksiin.
Oikeuskäytännöstä ilmenee tältä osin, että kun kansallisessa lainsäädännössä noudatetaan muiden kuin asianomaisen unionin toimen soveltamisalaan kuuluvien tilanteiden ratkaisemiseksi kyseisessä unionin toimessa omaksuttuja ratkaisuja, unionilla on tulevien tulkintaerojen välttämiseksi selvä intressi siihen, että kyseisestä toimesta omaksuttuja säännöksiä tulkitaan yhtenäisesti (tuomio 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Unionin toimen säännösten tulkitseminen tilanteissa, jotka eivät kuulu sen soveltamisalaan, on siten oikeutettua silloin, kun kyseisiä säännöksiä sovelletaan kansallisen oikeuden nojalla tällaisiin tilanteisiin suoraan ja ehdottomasti, jotta voidaan varmistaa, että kyseisiä tilanteita ja tähän soveltamisalaan kuuluvia tilanteita kohdellaan samalla tavoin (tuomio 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen antamien tietojen mukaan näin ei kuitenkaan vaikuta olevan pääasiassa.
Ennakkoratkaisupyynnöstä tai unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ei nimittäin käy ilmi, että BVergG 2006:n jonkin säännöksen nojalla direktiivi 2014/24 olisi suoraan ja ehdottomasti sovellettavissa julkisiin hankintoihin, joiden arvo jää alle kyseisen direktiivin 4 artiklan c alakohdassa säädetyn merkityksellisen kynnysarvon.
Vaikka BVergG 2006:n antamiseksi esitetyn lakiehdotuksen perustelujen yhteenvedossa viitataankin mainittuun direktiiviin, tämä viittaus ei yksinään riitä vaaditun suoran ja ehdottoman yhteyden toteamiseksi ja todistamiseksi.
Siten on katsottava, ettei ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ole ilmoittanut unionin tuomioistuimelle seikkoja, joiden perusteella voitaisiin katsoa, että kansallinen lainsäätäjä on viitannut suoraan ja ehdottomasti direktiiviin 2014/24.
Tästä seuraa, että kun otetaan huomioon pääasiassa kyseessä olevan hankinnan arvo, esitettyyn kysymykseen ei ole tarpeen vastata direktiivin 2014/24 kannalta.
Siltä osin kuin on kyse hankinnasta, joka ei arvonsa perusteella kuulu direktiivin 2014/24 soveltamisalaan, on kuitenkin otettava huomioon EUT-sopimuksen perustavanlaatuiset säännöt ja yleiset periaatteet ja etenkin SEUT 49 ja SEUT 56 artikla sekä yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä niistä johtuva avoimuusvelvoite, mikäli kyseessä olevaan hankintaan liittyy varma rajat ylittävä intressi (tuomio 5.4.2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
,
kohta).
Hankintaan voi liittyä tällainen intressi, kun otetaan huomioon erityisesti sen arvon huomattavuus yhdessä suoritusten toteuttamispaikan kanssa, taikka hankinnan erityispiirteet (ks. vastaavasti tuomio 16.4.2015, Entreprise Focused Solutions,
C-278/14
,
EU:C:2015:228
,
kohta ja tuomio 19.4.2018, Oftalma Hospital,
C-65/17
,
EU:C:2018:263
,
kohta). Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtävänä on arvioida, onko tällainen intressi olemassa (ks. vastaavasti tuomio 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C-358/12
,
EU:C:2014:2063
,
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo, että varman rajat ylittävän intressin olemassaolo on näytetty toteen, ja se viittaa yhtäältä hankinnan huomattavaan arvoon, joka on lähellä direktiivin 2014/24 4 artiklan c alakohdassa vahvistettua kynnysarvoa, ja toisaalta pääasiassa kyseessä olevien hallinnointi- ja sijoitussuoritusten, jotka eivät edellytä henkilöstön tai laitteiston fyysistä läsnäoloa Itävallassa, koska kyseiset suoritukset voidaan tehdä etätyönä, luonteeseen.
Tästä seuraa, että kysymykseen on vastattava perussopimuksen perustavanlaatuisten sääntöjen ja yleisten periaatteiden ja etenkin SEUT 49 ja SEUT 56 artiklan valossa.
Näin ollen esitetyllä kysymyksellä on ymmärrettävä tarkoitettavan lähinnä sitä, onko SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa, yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusvelvoitetta tulkittava siten, että niitä sovelletaan työnantajan, joka on julkisoikeudellinen elin, ja ammatillisen sosiaaliturvakassan välisen, kyseisen työnantajan työntekijöille maksettavan työsuhteen päättymiskorvauksen rahoittamiseksi tarkoitettujen maksujen hallinnointia ja sijoittamista koskevan liittymissopimuksen tekemiseen, vaikka tällaisen sopimuksen tekeminen ei perustu yksinomaan mainitun työnantajan tahtoon vaan edellyttää joko henkilöstön taikka yritysneuvoston suostumusta.
Täsmällisemmin sanottuna ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy, voiko nyt käsiteltävässä asiassa BMSVG:n 9 §:n 1 momentin mukaisen yritysneuvoston yhteispäätösoikeuden taikka – jos yritysneuvostoa ei ole – kyseisen lain 9 §:n 2 momentin mukaisen henkilöstön kolmasosan vastustusoikeuden käyttäminen johtaa siihen, että pääasiassa kyseessä olevien liittymissopimusten kaltaisen liittymissopimuksen tekeminen jää julkisiin hankintoihin sovellettavien perussopimuksen perustavanlaatuisten määräysten ulkopuolelle.
On todettava, että BMSVG:n 9 §:n 1 momenttiin perustuva yritysneuvoston yhteispäätösoikeus sosiaaliturvakassan valinnassa sekä kyseisen lain 9 §:n 2 momenttiin perustuva henkilöstön kolmasosan oikeus vastustaa tätä valintaa ovat perustavanlaatuisen kollektiivisia neuvotteluja koskevan oikeuden kaksi ilmenemismuotoa.
Kollektiivisia neuvotteluja koskevan oikeuden perustavanlaatuinen luonne, sellaisena kuin se ilmaistaan Euroopan unionin perusoikeuskirjan 28 artiklassa, ei sellaisenaan voi merkitä sitä, että työnantaja voisi automaattisesti jättää noudattamatta perussopimukseen perustuvia julkisia hankintoja koskevia sääntöjä. Kollektiivisia neuvotteluja koskevan oikeuden käyttämiseen itsessään ei voida katsoa erottamattomasti liittyvän perussopimukseen perustuvien, julkisia hankintoja koskevien perustavanlaatuisten sääntöjen rikkominen (ks. vastaavasti tuomio 15.7.2010, komissio v. Saksa,
C-271/08
,
EU:C:2010:426
,
ja
kohta).
Tästä seuraa, että se, että hankintasopimuksen sopimuspuolen valinta perustuu kollektiivisopimukseen, ei sellaisenaan johda siihen, että hankintasopimus jäisi julkisia hankintoja koskevien sääntöjen soveltamisalan ulkopuolelle (ks. vastaavasti tuomio 15.7.2010, komissio v. Saksa,
C-271/08
,
EU:C:2010:426
,
kohta).
Näitä periaatteita on sovellettava pääasiassa. Väite, jonka mukaan kyseessä olevat yhtiöt eivät ole voineet tehdä päätöstään itsenäisesti, koska yritysneuvostoilla on BMSVG:n 9 §:n 1 momentin nojalla yhteispäätösoikeus ja koska henkilöstöllä on kyseisen lain 9 §:n 2 momentin nojalla vastustusoikeus, ei voi erottaa pääasiaa asiasta, joka johti 15.7.2010 annettuun tuomioon komissio v. Saksa (
C-271/08
,
EU:C:2010:426
), jossa kyseessä oli vanhuusvakuutusjärjestelmä. Viimeksi mainitussa asiassa hankintaviranomaisten itsenäistä päätösvaltaa horjutettiin, sillä ne eivät voineet asiassa sovellettavan kollektiivisopimuksen nojalla omasta tahdostaan antaa etusijaa tietylle tarjoajalle. Vastauksena tähän väitteeseen unionin tuomioistuin katsoi, että oli kuitenkin riittävää, että kyseessä olevat työnantajat olivat voineet vaikuttaa sopimuskumppaninsa valintaan ainakin epäsuorasti kollektiivisopimuksen kautta.
Nyt käsiteltävässä asiassa BMSVG:n 9 ja 11 §:stä ilmenee, että liittymissopimus tehdään työnantajan ja sosiaaliturvakassan välillä, mikä merkitsee sitä, että työnantaja käyttää tällaista vaikutusvaltaa viimeksi mainitun valintaan.
On siis katsottava, että BMSVG:n 9 §:ssä mainitun jonkin kollektiivisia neuvotteluja koskevan oikeuden käyttäminen ei voi poistaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisen hankintaviranomaisen velvollisuutta noudattaa perussopimuksen perustavanlaatuisia sääntöjä, joihin kuuluu erityisesti SEUT 49 ja SEUT 56 artiklasta johtuva avoimuusvelvoite.
Avoimuusvelvoite edellyttää hankintaviranomaisen puolelta kuitenkin riittävää julkisuutta, minkä ansiosta sopimuspuolen valintamenettely saadaan yhtäältä avattua kilpailulle ja toisaalta sen puolueettomuutta voidaan valvoa (tuomio 17.12.2015, UNIS ja Beaudout Père et Fils,
C-25/14 ja C-26/14
,
EU:C:2015:821
,
kohta).
Siten sopimuspuolen valintamenettelyä koskevia sääntöjä on sovellettava avoimesti kaikkiin tarjoajiin. Avoimuusvelvoitteen, joka on yhdenvertaisen kohtelun periaatteen välitön seuraus, pääasiallisena tarkoituksena on nimittäin varmistaa, että kaikki kiinnostuneet toimijat voivat päättää jättää tarjouspyyntömenettelyssä tarjouksen kaikkien merkityksellisten tietojen perusteella, ja taata, ettei hankintaviranomainen suosi ketään tai toimi mielivaltaisesti. Avoimuusvelvoite edellyttää, että kaikki sopimuspuolen valintamenettelyn ehdot ja yksityiskohtaiset säännöt esitetään selvästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti siten, että yhtäältä mahdollistetaan kaikille kohtuullisen valistuneille ja tavanomaisen huolellisille tarjoajille niiden täsmällisen merkityksen ymmärtäminen ja niiden tulkitseminen samalla tavalla ja toisaalta hankintaviranomaisen harkintavallalle asetetaan rajat ja sille annetaan mahdollisuus tosiasiallisesti tarkistaa, vastaavatko tarjoajien tarjoukset kyseessä olevaa menettelyä säänteleviä arviointiperusteita (ks. vastaavasti tuomio 4.2.2016, Ince,
C-336/14
,
EU:C:2016:72
,
kohta ja tuomio 22.6.2017, Unibet International,
C-49/16
,
EU:C:2017:491
,
kohta).
Edellä todetun perusteella esitettyyn kysymykseen on vastattava, että SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa, yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusvelvoitetta on tulkittava siten, että niitä sovelletaan työnantajan, joka on julkisoikeudellinen elin, ja ammatillisen sosiaaliturvakassan välisen, kyseisen työnantajan työntekijöille maksettavan työsuhteen päättymiskorvauksen rahoittamiseksi tarkoitettujen maksujen hallinnointia ja sijoittamista koskevan liittymissopimuksen tekemiseen, vaikka tällaisen sopimuksen tekeminen ei perustu yksinomaan mainitun työnantajan tahtoon vaan edellyttää joko henkilöstön taikka yritysneuvoston suostumusta.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (yhdeksäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

SEUT 49 ja SEUT 56 artiklaa, yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjintäkiellon periaatetta ja avoimuusvelvoitetta on tulkittava siten, että niitä sovelletaan työnantajan, joka on julkisoikeudellinen elin, ja ammatillisen sosiaaliturvakassan välisen, kyseisen työnantajan työntekijöille maksettavan työsuhteen päättymiskorvauksen rahoittamiseksi tarkoitettujen maksujen hallinnointia ja sijoittamista koskevan liittymissopimuksen tekemiseen, vaikka tällaisen sopimuksen tekeminen ei perustu yksinomaan mainitun työnantajan tahtoon vaan edellyttää joko henkilöstön taikka yritysneuvoston suostumusta.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: saksa.