CELEX: 62019CJ0049
Niet-nakoming
Elektronische communicatie
Universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en ‑diensten
Richtlijn 2002/22/EG
Netwerken en diensten
Artikel 13
Financiering van de universeledienstverplichtingen
Gezamenlijke financieringsregeling
Beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, non-discriminatie en evenredigheid

Met haar verzoekschrift verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat de Portugese Republiek, door een buitengewone bijdrage vast te stellen met het oog op de verdeling van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen met ingang van 2007 – overeenkomstig Lei n.
o
35/2012 procede à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, destinado ao financiamento dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal (wet nr. 35/2012 betreffende de oprichting van het in de wet op de elektronische communicatie voorziene compensatiefonds voor de universele dienst, dat dient ter financiering van de nettokosten die voortvloeien uit het aanbieden van de universele dienst) van 23 augustus 2012 (
Diário da República
, 1e serie, nr. 163 van 23 augustus 2012), zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd bij Lei n.
o
149/2015 (wet nr. 149/2015) van 10 september 2015 (
Diário da República
, 1e serie, nr. 177 van 10 september 2015) (hierna: „wet nr. 35/2012”) –, de verplichtingen niet is nagekomen die op haar rusten krachtens artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronischecommunicatienetwerken en -diensten (Universeledienstrichtlijn) (
PB 2002, L 108, blz. 51
).
Toepasselijke bepalingen
Unierecht
Overweging 23 van richtlijn 2002/22 luidt:
„De nettokosten van de universeledienstverplichtingen kunnen worden gedeeld door alle of specifieke groepen ondernemingen. De lidstaten dienen ervoor te zorgen dat de gezamenlijke financieringsregeling voldoet aan de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, niet-discriminatie en evenredigheid. Onder minimale verstoring van de markt moet worden verstaan dat de bijdragen zo moeten worden geïnd dat de financiële gevolgen voor de eindgebruikers zo klein mogelijk zijn, bijvoorbeeld doordat de bijdragen zoveel mogelijk worden gespreid.”
Artikel 8, lid 2, van deze richtlijn bepaalt:
„Wanneer de lidstaten voor het gehele grondgebied of een gedeelte daarvan ondernemingen aanwijzen die met universeledienstverplichtingen worden belast, hanteren zij daartoe een efficiënt, objectief, doorzichtig en niet-discriminerend aanwijzingssysteem waarin geen enkele onderneming a priori van aanwijzing is uitgesloten. Deze aanwijzingsmethoden zorgen ervoor dat de universele dienst op een kosteneffectieve wijze wordt aangeboden en kan worden gebruikt als middel om de nettokosten van de universeledienstverplichting te bepalen in overeenstemming met artikel 12.”
Artikel 12 van deze richtlijn, met als opschrift „Kostenberekening van de universeledienstverplichtingen”, bepaalt:
„1.   Wanneer de nationale regelgevende instanties van oordeel zijn dat het aanbieden van de universele dienst als omschreven in de artikelen 3 tot en met 10 een onredelijke last kan vormen voor ondernemingen die zijn aangewezen om de universele dienst aan te bieden, berekenen zij de nettokosten voor het aanbieden van die dienst.
De nationale regelgevende instanties zullen daartoe:
a)
de nettokosten van de universeledienstverplichtingen berekenen, rekening houdend met eventuele marktvoordelen die voor een aangewezen onderneming uit het aanbieden van de universele dienst voortvloeien, overeenkomstig bijlage IV, deel A; of
b)
gebruikmaken van de nettokosten van het aanbieden van de universele dienst als vastgesteld door een aanwijzingssysteem overeenkomstig artikel 8, lid 2.
2.   De kostenramingen en/of de andere gegevens die als basis dienen voor de berekening van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen zoals bedoeld in lid 1, onder a), worden gecontroleerd of geverifieerd door de nationale regelgevende instantie of een instantie die onafhankelijk is van de betrokken partijen en door de nationale regelgevende instantie is gemachtigd. De resultaten van de kostenberekening en de conclusies van de controle zijn voor het publiek beschikbaar.”
Artikel 13 van richtlijn 2002/22, met als opschrift „Financiering van de universeledienstverplichtingen”, luidt als volgt:
„1.   Indien de nationale regelgevende instanties, op grond van de nettokostenberekening bedoeld in artikel 12 vaststellen dat een onderneming een onredelijke last wordt opgelegd, kunnen de lidstaten op verzoek van een aangewezen onderneming besluiten:
a)
een mechanisme in te voeren waarmee die onderneming voor de vastgestelde nettokosten onder transparante voorwaarden uit publieke middelen [wordt] gecompenseerd, en/of
b)
de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te verdelen onder de aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten.
2.   Indien de nettokosten worden gedeeld overeenkomstig lid 1, onder b), voeren de lidstaten een gezamenlijke financieringsregeling in die wordt beheerd door de nationale regelgevende instantie of door een van de begunstigden onafhankelijk orgaan onder supervisie van de nationale regelgevende instantie. Alleen de nettokosten, als bepaald in overeenstemming met artikel 12, van de in de artikelen 3 tot en met 10 vastgelegde verplichtingen mogen worden gefinancierd.
3.   Bij een gezamenlijke financieringsregeling worden de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, niet-discriminatie en evenredigheid in acht genomen, overeenkomstig de beginselen van bijlage IV, deel B. De lidstaten kunnen beslissen geen bijdrage te vragen van ondernemingen waarvan de nationale omzet onder een bepaalde grens blijft.
4.   Eventuele onkosten in verband met de deling van de kosten van universeledienstverplichtingen worden voor iedere onderneming gespecificeerd en afzonderlijk bepaald. Die onkosten mogen niet worden aangerekend aan of geïnd van ondernemingen die geen diensten verlenen op het grondgebied van de lidstaat die de gezamenlijke financieringsregeling heeft ingesteld.”
In artikel 14 van richtlijn 2002/22, „Transparantie”, is bepaald:
„1.   Indien een regeling tot deling van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen zoals bedoeld in artikel 13 wordt ingevoerd, zien de nationale regelgevende instanties erop toe dat de beginselen voor de kostendeling en de details van de toegepaste regeling voor het publiek beschikbaar zijn.
2.   Onder voorbehoud van de communautaire en nationale voorschriften betreffende het zakengeheim zorgen de nationale regelgevende instanties ervoor dat een jaarlijks verslag wordt gepubliceerd waarin de berekende kosten van de universeledienstverplichtingen worden vermeld, alsook de bijdragen die alle betrokken ondernemingen hebben betaald en de eventuele marktvoordelen die daaruit zijn voortgevloeid voor de ondernemingen die voor het aanbieden van de universele dienst zijn aangewezen, wanneer een fonds daadwerkelijk is ingesteld en functioneert.”
Bijlage IV bij deze richtlijn, met als opschrift „Berekening van eventuele nettokosten van universeledienstverplichtingen en instelling van een regeling voor kostendekking of gezamenlijke financiering overeenkomstig de artikelen 12 en 13”, bevat in het bijzonder een deel B, met als opschrift „Dekking van eventuele nettokosten van universeledienstverplichtingen”, dat luidt:
„Ter dekking of financiering van de nettokosten van universeledienstverplichtingen dienen aangewezen ondernemingen met universeledienstverplichtingen te worden vergoed voor de diensten die zij op niet-commerciële voorwaarden aanbieden. Omdat een dergelijke vergoeding gepaard gaat met overdrachten van financiële middelen, zorgen de lidstaten ervoor dat deze overdrachten op een objectieve, transparante, niet-discriminerende en evenredige manier plaatsvinden. Dit betekent dat de overdrachten leiden tot zo gering mogelijke verstoring van de concurrentieverhoudingen en de gebruikersvraag.
Overeenkomstig artikel 13, lid 3, dient een gezamenlijke financieringsregeling op basis van een fonds een transparant en neutraal middel voor het innen van de bijdragen te zijn, dat het gevaar vermijdt van dubbele belasting op zowel de output als de input van ondernemingen.
De onafhankelijke instantie die het fonds beheert, is belast met het innen van de bijdragen van ondernemingen die worden geacht bij te moeten dragen aan de nettokosten van universeledienstverplichtingen in de lidstaat, en ziet toe op de overdracht van de verschuldigde bedragen en/of administratieve betalingen aan de ondernemingen die recht hebben op uitkeringen uit het fonds.”
Portugees recht
Wet nr. 5/2004
Richtlijn 2002/22 is omgezet in Portugees recht bij Lei n.
o
5/2004 das Comunicações Electrónicas (wet nr. 5/2004 betreffende de elektronische communicatie) van 10 februari 2004 (
Diário da República
I, serie I-A, nr. 34 van 10 februari 2004), zoals laatstelijk gewijzigd bij Decreto-Lei n.
o
92/2017 (wetsbesluit nr. 92/2017) van 31 juli 2017 (
Diário da República
, 1e serie, nr. 146 van 31 juli 2017) (hierna: „wet nr. 5/2004”).
Artikel 97 van wet nr. 5/2004 bepaalt:
„1.   Wanneer het bestaan is vastgesteld van aan het aanbieden van de universele dienst verbonden nettokosten die door de nationale regelgevende instantie als onredelijk worden beschouwd, staat het aan de regering om op verzoek van de respectieve dienstverrichters te zorgen voor een passende compensatie, door
a)
publieke middelen in te zetten, en/of
b)
de kosten te verdelen over de andere ondernemingen die op het nationale grondgebied voor het publiek toegankelijke elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aanbieden.
2.   Wanneer de in lid 1, onder b), bedoelde regeling wordt toegepast, dient er een compensatiefonds te worden ingesteld waaraan wordt bijgedragen door de ondernemingen die op het nationale grondgebied voor het publiek toegankelijke elektronischecommunicatienetwerken en -diensten aanbieden, en dat wordt beheerd door de nationale regelgevende instantie of door een ander door de regering aangewezen onafhankelijk orgaan onder supervisie van de nationale regelgevende instantie.
3.   De criteria voor de verdeling van de nettokosten van de universele dienst over de bijdrageplichtige ondernemingen worden door de regering vastgesteld met naleving van de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, non-discriminatie en evenredigheid.
[…]”
Wet nr. 35/2012
Bij wet nr. 35/2012 is er een compensatiefonds voor de universele dienstverlening met betrekking tot elektronische communicatie ingesteld teneinde de uit de universeledienstverplichtingen voortvloeiende nettokosten te financieren en ervoor te zorgen dat die kosten worden verdeeld over de ondernemingen die aan het fonds moeten bijdragen (hierna: „compensatiefonds”).
Artikel 6 van wet nr. 35/2012 bepaalt:
„Het compensatiefonds dient ter financiering van de nettokosten van de universele dienst die worden vastgesteld in het kader van de aanbestedingsprocedures bedoeld in artikel 99, lid 3, van wet nr. 5/2004 van 10 februari 2004, zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd bij wet nr. 51/2011 van 13 september 2011, en die door [de Autoridade Nacional de Comunicações (nationale communicatieautoriteit, Portugal; hierna: ‚Anacom’)] als onredelijk worden beschouwd, overeenkomstig artikel 95, lid 1, onder b), en artikel 97 van dezelfde wet, alsmede ter financiering van de in hoofdstuk V bedoelde nettokosten van de universele dienst.”
Artikel 17 van wet nr. 35/2012, met als opschrift „Financiering van de nettokosten die zijn gemaakt in de periode voorafgaand aan de aanwijzing via een aanbesteding”, bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.   Het bij deze wet ingestelde compensatiefonds wordt ook ingezet ter compensatie van de nettokosten van de universele dienst die zijn gemaakt vóór de datum van aanvang van de universele dienstverlening door de overeenkomstig artikel 99, lid 3, van wet nr. 5/2004 van 10 februari 2004, zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd bij wet nr. 51/2011 van 13 september 2011, aangewezen exploitant of exploitanten, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:
a)
na een controle wordt het bestaan van nettokosten vastgesteld en deze kosten worden door [Anacom] als onredelijk beschouwd, overeenkomstig artikel 95, lid 1, onder a), artikel 95, lid 2, en de artikelen 96 en 97 van wet nr. 5/2004 van 10 februari 2004, zoals gewijzigd en opnieuw gepubliceerd bij wet nr. 51/2011 van 13 september 2011, en
b)
de universeledienstverrichter dient bij de regering een verzoek tot compensatie van de in de voorgaande alinea bedoelde kosten in.
2.   Het bedrag van de te compenseren nettokosten die zijn gemaakt in de periode voorafgaand aan de aanwijzing via een aanbesteding, komt overeen met het bedrag zoals dit door [Anacom] wordt goedgekeurd overeenkomstig het bepaalde in lid 1, onder a).”
Artikel 18 van wet nr. 35/2012 luidt als volgt:
„1.   De ondernemingen die op het nationale grondgebied voor het publiek toegankelijke elektronischecommunicatienetwerken en/of -diensten aanbieden, zijn verplicht om een buitengewone bijdrage in het compensatiefonds te storten voor elk van de jaren 2013, 2014 en 2015. Die buitengewone bijdrage dient uitsluitend ter financiering van de in het voorgaande artikel bedoelde nettokosten zoals deze in die jaren door [Anacom] worden goedgekeurd.
[…]
5.   De in lid 1 bedoelde buitengewone bijdrage bedraagt 3 % van de relevante jaaromzet van elke entiteit, met inachtneming van de in de volgende leden bepaalde maxima.
6.   Het bedrag van de door elke entiteit te betalen buitengewone bijdrage kan nooit hoger zijn dan het bedrag dat zou worden verkregen door de in artikel 17, lid 2, bedoelde nettokosten te verdelen over de bijdrageplichtige entiteiten naar rato van hun relevante omzet.
[…]”
Volgens artikel 20 van wet nr. 35/2012 moet de betaling van de voor elk jaar verschuldigde buitengewone bijdrage gebeuren binnen een termijn van vijf jaar.
Precontentieuze procedure
Bij brief van 13 december 2012 heeft de Commissie de Portugese Republiek in het kader van het „EU-Pilot”-mechanisme verzocht om opheldering over de verenigbaarheid van het compensatiefonds met artikel 13 van richtlijn 2002/22 en bijlage IV, deel B, bij deze richtlijn. Het verzoek om opheldering betrof met name de compensatie van de nettokosten die PT Comunicações in het verleden als aanbieder van de universele dienst had gemaakt, in de periode voordat zij via een aanbesteding opnieuw als universeledienstverrichter werd aangewezen.
Op 21 februari 2013 hebben de Portugese autoriteiten op deze brief geantwoord. Aanvullende informatie is verstrekt tijdens een vergadering met de diensten van de Commissie op 23 oktober 2014 en later bij brief van 5 december 2014.
Aangezien de Commissie met deze antwoorden geen genoegen nam, heeft zij de Portugese Republiek op 27 februari 2015 een aanmaningsbrief gestuurd. In haar antwoord van 29 april 2015 heeft de Portugese Republiek opnieuw betoogd dat de Portugese wetgeving en de uitvoering ervan moesten worden geacht in overeenstemming te zijn met de vereisten van richtlijn 2002/22, inclusief wat de naleving betreft van de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, non-discriminatie en evenredigheid.
Na dat antwoord te hebben bestudeerd, heeft de Commissie de Portugese Republiek op 29 april 2016 een met redenen omkleed advies gestuurd, waarbij die lidstaat werd verzocht de nodige maatregelen te nemen om aan dat advies te voldoen binnen een termijn van twee maanden na ontvangst ervan.
Bij brief van 1 juli 2016 hebben de Portugese autoriteiten op het met redenen omkleed advies geantwoord. Na een bijeenkomst met de diensten van de Commissie op 7 september 2016 hebben de Portugese autoriteiten bij brief van 14 oktober 2016 hun antwoord aangevuld en de Commissie aanvullende informatie verstrekt.
In januari en juli 2017 hebben nog twee andere bijeenkomsten tussen de Commissie en de Portugese autoriteiten plaatsgevonden. Tijdens die laatste bijeenkomst is gesproken over verschillende oplossingen om het tussen de partijen bestaande geschil te beslechten. Daarop heeft de Commissie de Portugese autoriteiten verzocht om met een voorstel voor een oplossing te komen, en aan te geven binnen welke termijn daaraan uitvoering zou worden gegeven. In twee brieven van 14 maart 2017 en 12 september 2018 hebben de Portugese autoriteiten de Commissie voorgesteld om opnieuw een bijeenkomst te beleggen, respectievelijk kenbaar gemaakt dat zij het raadzaam achtten de uitkomst af te wachten van procedures die door enkele exploitanten bij de nationale rechter aanhangig waren gemaakt over de problematiek die in deze zaak aan de orde is.
In deze omstandigheden heeft de Commissie het onderhavige beroep ingesteld.
Beroep
De Commissie verwijt de Portugese Republiek dat de in artikel 18 van wet nr. 35/2012 bedoelde buitengewone bijdrage aan het compensatiefonds (hierna: „buitengewone bijdrage”) niet voldoet aan de vereisten van artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22.
De Commissie merkt op dat, indien een lidstaat opteert voor het mechanisme waarbij de uit de verlening van de universele dienst voortvloeiende nettokosten worden verdeeld onder de aanbieders van communicatienetwerken en -diensten, dit mechanisme overeenkomstig de in het vorige punt vermelde bepalingen de beginselen van transparantie, minimale verstoring van de markt, non-discriminatie en evenredigheid in acht moet nemen.
Omvang van het beroep
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat artikel 13 van richtlijn 2002/22 de financieringswijze van de universeledienstverplichtingen vaststelt.
Aldus blijkt uit artikel 13, lid 1, van deze richtlijn, gelezen in samenhang met artikel 12, lid 1, ervan, dat het financieringsmechanisme alleen kan werken ten gunste van een onderneming die overeenkomstig artikel 8, lid 2, van deze richtlijn is aangewezen.
Evenwel staat vast dat artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/22 niet aan de orde is in het onderhavige beroep, aangezien het in dit beroep alleen gaat om de vraag of de buitengewone bijdrage die door de Portugese Republiek werd vastgesteld ter compensatie van de uit het aanbieden van de universele dienst voortvloeiende nettokosten, artikel 13, lid 3, van deze richtlijn naleeft.
In de tweede plaats benadrukt de Commissie met betrekking tot de ontstaansgeschiedenis van de buitengewone bijdrage dat Anacom in 2011 besluiten heeft vastgesteld die betrekking hebben op het begrip onredelijke last die voortvloeit uit het aanbieden van de universele dienst en op de methode die moet worden gebruikt om de nettokosten van deze dienst te bepalen. Overeenkomstig deze besluiten vormt het aanbieden van de universele dienst een onredelijke last voor de betrokken dienstverrichter vanaf het moment waarop het marktaandeel, uitgedrukt in inkomsten uit de telefoondienst op een vaste locatie van de universeledienstverrichter en berekend op jaarbasis, lager is dan 80 % en de berekende kosten van de universele dienst ten minste 2,5 miljoen EUR bedragen.
Zij voegt hieraan toe dat, aangezien het marktaandeel van PT Comunicações, een voormalige gevestigde exploitant, pas vanaf 2007 minder bedroeg dan dat percentage van 80 %, besloten was om, ten eerste, voor de jaren 2001 tot en met 2006 geen enkele compensatie toe te kennen en, ten tweede, voor de periode vanaf 1 januari 2007 tot de datum van aanvang van de universele dienstverlening door de via een aanbesteding aangewezen universeledienstverrichter of universeledienstverrichters, een beroep te doen op de door Anacom bepaalde methode voor vaststelling van de nettokosten van de universele dienst.
In dit verband komt de Commissie geenszins op tegen de door de Portugese autoriteiten gehanteerde methode voor de berekening van de kosten van de universele dienst, noch tegen de te compenseren bedragen die met toepassing van deze methode werden vastgesteld.
Zij is daarentegen van mening dat het door de Portugese Republiek ingestelde verdelingsmechanisme inzake de kosten die voortvloeien uit de verlening van de universele dienst, in strijd is met artikel 13 van richtlijn 2002/22 en bijlage IV, deel B, bij deze richtlijn, aangezien het voorziet in een financiële bijdrage door aanbieders van elektronischecommunicatienetwerken en -diensten voor vroegere jaren. Zo heeft Anacom de nettokosten van de universele dienst voor de boekjaren 2007 tot en met 2009, 2010 en 2011, en 2012 en 2013 geverifieerd en het eindbedrag ervan goedgekeurd in de loop van respectievelijk 2013, 2014 en 2015. Bovendien heeft Anacom bij drie besluiten van 29 januari 2015, 28 januari 2016 en 26 januari 2017 vastgesteld welke ondernemingen een bijdrage moesten storten in het compensatiefonds en het bedrag van de buitengewone bijdragen ten laste van deze ondernemingen vastgesteld, waarbij de bijdragen voor de jaren 2013, 2014 en 2015 respectievelijk dienden ter compensatie van de nettokosten van de boekjaren 2007 tot en met 2009, 2010 en 2011, en 2012 en 2013.
In die omstandigheden dient te worden vastgesteld dat de Commissie met haar beroep enkel de vraag aan de orde stelt of de Portugese regeling houdende invoering van het verdelingsmechanisme inzake de kosten die voortvloeien uit de verlening van de universele dienst, de beginselen naleeft waaraan elke regeling voor de verdeling van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen die krachtens artikel 13, lid 1, onder b), van richtlijn 2002/22 wordt ingesteld, moet voldoen om in overeenstemming te zijn met de vereisten van artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij deze richtlijn.
Transparantiebeginsel
Argumenten van partijen
De Commissie stelt dat de Portugese Republiek het transparantiebeginsel heeft geschonden. In dit verband voert zij aan dat op basis van de vóór de vaststelling van wet nr. 35/2012 geldende Portugese regeling niet kon worden bepaald hoe de nettokosten van de universele dienst eventueel zouden worden gecompenseerd. Deze regeling legde de exploitanten van de betrokken sector evenmin de verplichting op om bij te dragen aan een compensatiefonds ter dekking van de nettokosten van de universele dienst. In dit verband kan uit het bestaan van een abstracte formele mogelijkheid om gebruik te maken van een compensatiefonds niet worden afgeleid dat de dragers van rechten en verplichtingen in het kader van richtlijn 2002/22 in staat waren de omvang van hun verplichtingen te kennen, hetgeen in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel dat het transparantiebeginsel eveneens dient te waarborgen.
Het transparantiebeginsel houdt niet alleen een verplichting in om de door de instellingen van de Europese Unie en de lidstaten vastgestelde handelingen en ondernomen acties te publiceren of voor het publiek beschikbaar te stellen zoals vereist door artikel 14 van richtlijn 2002/22, waarvan de Commissie de naleving door de Portugese regeling niet ter discussie stelt. Zoals blijkt uit het arrest van 6 december 2001, Commissie/Frankrijk (
C‑146/00
,
EU:C:2001:668
, punten
en
), over de financiering van de universele dienst krachtens richtlijn 97/33/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 juni 1997 inzake interconnectie op telecommunicatiegebied, wat betreft de waarborging van de universele dienst en van de interoperabiliteit door toepassing van de beginselen van Open Network Provision (ONP) (
PB 1997, L 199, blz. 32
), is een regeling tot deling van de nettokosten van de universeledienstverplichtingen immers slechts in overeenstemming met het in artikel 5, lid 1, van die richtlijn genoemde transparantiebeginsel indien de vastgestelde waarden volgens objectieve criteria worden vastgesteld aan de hand van vergelijkbare en dus transparante factoren, zodat de aanbieders hun te verwachten kosten en opbrengsten kunnen berekenen. Elke factor die deze berekening moeilijker maakt, ontmoedigt de markttoegang van die aanbieders.
Voorts maken de vereisten van duidelijkheid en nauwkeurigheid op het gebied van overheidsopdrachten integrerend deel uit van het transparantiebeginsel in een aanbestedingsprocedure. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat rechtsregels die nadelige gevolgen voor particulieren kunnen hebben, duidelijk, nauwkeurig en voorzienbaar zijn wat de gevolgen ervan betreft. Dit vereiste van rechtszekerheid moet uiterst strikt in acht worden genomen wanneer de betrokken regeling tot financiële lasten kan leiden.
Volgens de Commissie bestaat er een duidelijk verband tussen het transparantiebeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel, waarvan de werkingssfeer verder gaat dan de bescherming van het gewettigd vertrouwen en dat vereist dat het recht duidelijk en voorspelbaar is, waarbij dat vereiste niet alleen geldt voor de Uniewetgeving, maar ook voor de nationale bepalingen ter omzetting van een richtlijn.
De Portugese Republiek betwist de door de Commissie aan het transparantiebeginsel gegeven uitlegging, die noch op de letter noch op de geest van richtlijn 2002/22 en evenmin op de rechtspraak van de Unierechter berust. Volgens haar verwijst dit beginsel, dat de mogelijkheid inhoudt om besluiten te onderzoeken die aan openbare lichamen kunnen worden toegerekend – met name door de motivering en de vaststelling ervan in het kader van openbare en voor het publiek toegankelijke procedures –, naar de objectiviteit van de criteria en de vergelijkbaarheid van de elementen die worden gebruikt om de nettokosten van de universeledienstverplichtingen te berekenen, waarbij de voorzienbaarheid van de kosten een gevolg daarvan is.
De Portugese Republiek stelt voorts dat het rechtszekerheidsbeginsel niet mag worden verward met het transparantiebeginsel. De argumenten van de Commissie betreffen volgens haar echter vooral het rechtszekerheidsbeginsel en het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, aangezien deze argumenten erop neerkomen dat aan de buitengewone bijdrage een vermeende terugwerkende kracht wordt toegeschreven die onverenigbaar zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel. Dergelijke argumenten zouden impliceren dat de universeledienstverrichter geen compensatie kan krijgen voor gemaakte nettokosten die reeds zijn geverifieerd en goedgekeurd door Anacom, terwijl deze kosten volgens de nationale regeling voor compensatie in aanmerking komen.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat een gezamenlijke financieringsregeling die in voorkomend geval op grond van artikel 13, lid 1, onder b), van richtlijn 2002/22 door de lidstaten is ingesteld, krachtens artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij deze richtlijn met name het transparantiebeginsel in acht moet nemen. Een dergelijk beginsel, dat een logisch uitvloeisel is van het gelijkheidsbeginsel, vereist, net als het rechtszekerheidsbeginsel, dat alle voorwaarden en modaliteiten van een dergelijke gezamenlijke financieringsregeling worden vastgesteld door middel van bepalingen die voldoende toegankelijk, duidelijk, precies, ondubbelzinnig en voorzienbaar in hun toepassing zijn opdat elke behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende exploitant de juiste draagwijdte ervan kan begrijpen en om elk risico van willekeur te voorkomen (zie in die zin arresten van 19 december 2018, Stanley International Betting en Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, punt
, en 3 oktober 2019, Irgita,
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
, punt
). Meer in het bijzonder moeten deze parameters – zoals overigens wordt bevestigd door bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22 – volgens objectieve criteria worden vastgesteld aan de hand van vergelijkbare en dus transparante factoren, zodat de aanbieders hun te verwachten kosten en opbrengsten kunnen berekenen (zie naar analogie arrest van 6 december 2001, Commissie/Frankrijk,
C‑146/00
,
EU:C:2001:668
, punten
en
).
Hieruit volgt dat de uit een dergelijk beginsel voortvloeiende verplichtingen voor de lidstaten verschillen van die welke specifiek door artikel 14 van richtlijn 2002/22 worden opgelegd, zodat de naleving van deze laatste verplichtingen niet kan volstaan om aan te nemen dat het in artikel 13 van deze richtlijn neergelegde transparantiebeginsel niet is geschonden.
In dat opzicht moet worden opgemerkt dat er tussen het transparantiebeginsel en het rechtzekerheidsbeginsel weliswaar verbanden bestaan, maar het niettemin gaat om zelfstandige beginselen.
Aangezien de buitengewone bijdrage naar eigen verklaring van de Commissie is vastgesteld bij wet nr. 35/2012, kan de Portugese Republiek derhalve niet worden verweten dat zij het transparantiebeginsel niet in acht heeft genomen op de enkele grond dat de exploitanten vóór de datum van vaststelling van deze wet de omvang van hun verplichtingen uit hoofde van de bij deze wet vastgestelde buitengewone bijdrage niet konden voorzien. Het transparantiebeginsel kan immers niet zo ver gaan dat wie een heffing verschuldigd is, zelfs vóór de invoering ervan kennis moet kunnen nemen van de inhoud ervan.
Hieraan zij toegevoegd dat, zoals in punt 30 van het onderhavige arrest is benadrukt, de Commissie niet heeft aangevoerd dat de methode voor de berekening van de buitengewone bijdrage was gebaseerd op criteria die onvoldoende toegankelijk, duidelijk, nauwkeurig, objectief of voorspelbaar waren of die dubbelzinnig waren.
Bovendien moet worden opgemerkt dat in de periode 2007 tot en met 2013, waarin richtlijn 2002/22 volledig van toepassing was, de telecomexploitanten niet konden verwachten dat de Portugese Republiek geen gebruik zou maken van de mogelijkheid die artikel 13, lid 1, onder b), van deze richtlijn haar bood.
Voor zover de Commissie in haar memorie van repliek benadrukt dat de buitengewone bijdrage de exploitanten ertoe verplicht kosten te compenseren die zijn gemaakt in een periode vóór de vaststelling van wet nr. 35/2012, moet ten slotte worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit de geschriften van deze instelling en zoals zij ter terechtzitting heeft bevestigd, de grondslag van het onderhavige beroep in dit verband beperkt is tot schending van het transparantiebeginsel. Derhalve volstaat het op te merken dat een dergelijke omstandigheid hoe dan ook geen schending van dit beginsel kan vormen.
De grief dat het invoeren van de buitengewone bijdrage door de Portugese Republiek het in artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22 bedoelde transparantiebeginsel schendt, moet derhalve worden afgewezen.
Beginsel van minimale verstoring van de markt en evenredigheidsbeginsel
Argumenten van partijen
De Commissie is in de eerste plaats van mening dat het beginsel van minimale verstoring van de markt niet in acht is genomen, aangezien de uit de buitengewone bijdrage voortvloeiende financiële last voor de exploitanten aanzienlijk en onvoorzienbaar was en elk van de bijdragen betrekking had op meerdere jaren, zodat deze verdelingswijze een grotere last met zich mee heeft gebracht dan een jaarlijkse bijdrage die rekening houdt met de nettokosten van het betrokken jaar zou hebben gedaan. Dit geldt zelfs indien het percentage van 3 % van de jaaromzet in de praktijk niet altijd is bereikt.
Als verweer stelt de Portugese Republiek dat dit beginsel vooral ziet op de wijze waarop de door de universeledienstverleners gedragen kosten worden verdeeld teneinde de financiële gevolgen voor de eindgebruikers zo klein mogelijk te houden. Gelet op de concrete modaliteiten van inning van de buitengewone bijdrage was de daadwerkelijke impact ervan op de betrokken exploitanten in casu echter gering.
De Commissie voert in de tweede plaats aan dat het evenredigheidsbeginsel niet in acht is genomen, aangezien de ondernemingen die moesten bijdragen aan de financiering van de nettokosten die zijn gemaakt door de via een aanbesteding aangewezen ondernemingen, tegelijkertijd verplicht waren de buitengewone bijdrage te betalen. Deze verplichting zou aldus hebben geleid tot een „dubbele bijdrage” of in elk geval tot een verhoging van de financiële lasten die eerstgenoemde ondernemingen moesten dragen. Verder waren de bedragen van de buitengewone bijdrage volgens de Commissie aanzienlijk, met name in vergelijking met het bedrag van de bijdrage voor dezelfde periode in Spanje.
De Portugese Republiek is van mening dat de buitengewone bijdrage het evenredigheidsbeginsel ten volle in acht heeft genomen, aangezien zij zodanig is geconcipieerd dat de als buitensporig beschouwde nettokosten van de universele dienst over verschillende exploitanten worden verdeeld op basis van hun omzet en tegelijkertijd ervoor zorgt dat ondernemingen met een geringere omvang die nog geen geconsolideerde marktpositie hebben, van de bijdrage worden vrijgesteld door een minimumomzet als drempel voor de heffing van de buitengewone bijdrage vast te stellen.
Beoordeling door het Hof
Uit artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/22 volgt dat de lidstaten verplicht zijn een van de twee in deze bepaling vermelde compensatiemechanismen in te voeren indien de nationale regelgevende instanties, zoals in casu, op grond van de nettokostenberekening bedoeld in artikel 12 van deze richtlijn hebben vastgesteld dat de met de universele dienst belaste onderneming een onredelijke last wordt opgelegd en die onderneming daarom verzoekt.
In dit verband moet worden benadrukt dat het beginsel van minimale verstoring van de markt wordt toegelicht in overweging 23 van richtlijn 2002/22, in die zin dat het beoogt dat de bijdragen „zo […] worden geïnd dat de financiële gevolgen voor de eindgebruikers zo klein mogelijk zijn, bijvoorbeeld doordat de bijdragen zoveel mogelijk worden gespreid”. Tegen de achtergrond van deze toelichting en zoals de Portugese Republiek heeft opgemerkt, ziet dit beginsel dan ook met name op de wijze waarop de door de universeledienstverleners gedragen last wordt verdeeld. Bijlage IV, deel B, bij deze richtlijn preciseert in dit verband nog dat deze bijdragen „[moeten] leiden tot zo gering mogelijke verstoring van de concurrentieverhoudingen en de gebruikersvraag”.
In casu bepaalt artikel 18 van wet nr. 35/2012, dat de heffingsmodaliteiten van de buitengewone bijdrage regelt, in lid 1, dat deze uitsluitend dient ter financiering van de nettokosten van de universele dienst voor de jaren 2007 tot en met 2013 die door Anacom zijn geverifieerd en waarvan deze autoriteit heeft geoordeeld dat zij een onredelijke last vormden voor de universeledienstverrichter, vervolgens, in lid 5, dat het bedrag van deze bijdrage kan oplopen tot 3 % van de relevante jaaromzet van elke betrokken onderneming en ten slotte, in lid 6, dat dit bedrag evenwel nooit hoger kan zijn dan het bedrag dat zou worden verkregen door de nettokosten die de universeledienstverrichter maakte en die Anacom als buitensporig aanmerkte, te verdelen over de bijdrageplichtige ondernemingen naar rato van hun omzet.
Voorts zij in herinnering gebracht dat de Commissie noch de door Anacom vastgestelde methode voor de berekening van de nettokosten betwist, noch het bestaan van een onredelijke last voor de aanbieder van de dienst voor de jaren 2007 tot en met 2013, noch het resultaat waartoe deze autoriteit in de besluiten betreffende de jaren 2013 tot en met 2015 is gekomen.
Wat het argument van de Commissie betreft dat de vermeende onvoorzienbaarheid van de voor de exploitanten uit de buitengewone bijdrage voortvloeiende kosten het beginsel van minimale verstoring van de markt schendt, moet worden opgemerkt dat de Commissie heeft nagelaten aan te tonen dat die onvoorzienbaarheid alleen, gesteld dat deze is aangetoond, zou leiden tot schending van een dergelijk beginsel. Zoals in punt 41 van het onderhavige arrest is vastgesteld, is de Commissie er overigens niet in geslaagd aan te tonen dat de parameters voor de berekening van de buitengewone bijdrage de exploitanten hebben belet om met een redelijke mate van zekerheid het bedrag van deze bijdrage voor elk van de jaren 2013, 2014 en 2015 te voorzien.
Het enkele feit dat het bedrag van deze bijdrage aanzienlijk bleek te zijn, toont evenmin aan dat deze bijdrage op zich onevenredig was of het beginsel van minimale verstoring van de markt heeft geschonden. Aangezien die bijdrage overeenkwam met het bedrag van de door de universeledienstverrichter gemaakte nettokosten en die kosten werden beschouwd als een onredelijke last voor de met de universele dienst belaste onderneming, moest de betrokken lidstaat ten eerste deze onredelijke last compenseren door een van de twee in artikel 13, lid 1, van richtlijn 2002/22 beschreven mechanismen en was deze bijdrage ten tweede geschikt om een passende compensatie te vormen die beperkt bleef tot wat noodzakelijk was om dat doel te bereiken.
Zoals de Portugese Republiek heeft betoogd, beschikten de aan de buitengewone bijdrage onderworpen ondernemingen bovendien over betalingsfaciliteiten, aangezien, zoals blijkt uit artikel 20, lid 4, van wet nr. 35/2012, de betaling van deze bijdrage voor elk boekjaar over een periode van vijf jaar kon worden gespreid. Dit stelde de exploitanten dus in staat om de financiële last die de betaling van de bijdrage voor hen meebracht, te spreiden en daarmee de gevolgen zoveel mogelijk te beperken.
Anders dan de Commissie stelt, vormt voorts de omstandigheid dat de buitengewone bijdrage werd berekend op basis van de omzet van de exploitanten in de jaren na de inwerkingtreding van die bijdrage en niet op basis van hun omzet in de jaren waarin de universele dienst werd aangeboden door PT Comunicações, geen schending van het evenredigheidsbeginsel en van het beginsel van minimale verstoring van de markt, aangezien de aldus aan de exploitanten opgelegde financiële last evenredig was aan het marktaandeel dat zij hadden juist op het moment waarop hun deze last werd opgelegd.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat, zoals de Portugese Republiek heeft opgemerkt, de relevante nationale regeling ervoor heeft gezorgd dat het bedrag van de buitengewone bijdrage over een groot aantal exploitanten werd verdeeld, zoals de lidstaten werd gevraagd in overweging 23 van richtlijn 2002/22.
De Commissie voert nog aan dat de heffing van de buitengewone bijdrage tot gevolg heeft gehad dat de bijdragende ondernemingen een „dubbele bijdrage” moesten betalen, doordat deze ondernemingen vanaf 2013 zowel moesten bijdragen aan de financiering van de in de periode na de aanbesteding in verband met het aanbieden van de universele dienst gemaakte kosten, als de buitengewone bijdrage moesten storten ter compensatie van de kosten die PT Comunicações vóór de aanbesteding had gemaakt.
Het is inderdaad zo dat de keuze van de Portugese Republiek om de compensatie voor de nettokosten die de universeledienstverrichter vóór de aanbesteding had gemaakt te verwezenlijken via de buitengewone bijdrage, heeft geleid tot een verhoging van de op de betrokken ondernemingen rustende last in de boekjaren 2013 tot en met 2015.
Aangezien de buitengewone bijdrage echter bedoeld was ter compensatie van de nettokosten van de universele dienst die de universeledienstverrichter had gemaakt in perioden vóór de aanbesteding waarvoor nog geen compensatie had plaatsgevonden, moet deze bijdrage in werkelijkheid worden beschouwd als een in de tijd uitgestelde bijdrage, zodat de Commissie zich niet kan beroepen op het bestaan van een „dubbele bijdrage”.
In dit verband kan het enkele feit dat de door de Portugese Republiek gemaakte keuze voor bepaalde boekjaren noodzakelijkerwijs heeft geleid tot een verhoging van de financiële last die op de betrokken ondernemingen rustte, op zich geen schending van het evenredigheidsbeginsel uitmaken, gelet op hetgeen in de punten 54 tot en met 57 van het onderhavige arrest is uiteengezet.
Bijgevolg heeft de Commissie niet rechtens genoegzaam aangetoond dat de buitengewone bijdrage het beginsel van minimale verstoring van de markt en het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22 heeft geschonden.
Non-discriminatiebeginsel
Argumenten van partijen
De Commissie betoogt dat de bestaansreden van de compensatie van de nettokosten erin bestaat de eerlijke mededinging tussen de betrokken ondernemingen te herstellen, zodat in casu de eerbiediging van het non-discriminatiebeginsel vereist dat enkel de omzet van de exploitanten die op het tijdstip waarop de nettokosten werden gemaakt op de telecommunicatiemarkt in Portugal aanwezig waren, in aanmerking werd genomen. De buitengewone bijdrage is echter toegepast op alle exploitanten die in de periode 2013 tot en met 2015 op de markt aanwezig waren, met inbegrip van de exploitanten die in de periode 2007 tot en met 2013 niet of in een andere configuratie aanwezig waren. De Commissie merkt in het bijzonder op dat er op de telecommunicatiemarkt in Portugal aanzienlijke wijzigingen hebben plaatsgevonden, met name wegens meerdere concentraties en herstructureringen van ondernemingen. Om deze redenen is de Commissie van mening dat de betrokken ondernemingen in hun nieuwe configuratie zijn gediscrimineerd omdat zij een bijdrage hebben moeten betalen die was berekend op basis van hun omzet over andere jaren dan die waarop de nettokosten betrekking hebben.
De Portugese Republiek is van mening dat het non-discriminatiebeginsel is geëerbiedigd. Wat de ontwikkeling van de nationale telecommunicatiemarkt in Portugal betreft, voert zij aan dat de herstructureringen die in de periode 2007 tot en met 2014 op die markt hebben plaatsgevonden, bestonden in herstructureringen binnen en tussen concerns die enkel tot gevolg hebben gehad dat de benaming en de interne structuur van de betrokken exploitanten zijn gewijzigd. Aldus was er een economische identiteit van de exploitanten in de periode 2007 tot en met 2014, omdat er sprake was van een economische eenheid en/of van banden van wederzijdse afhankelijkheid waaruit het bestaan van een controlebevoegdheid bleek.
Beoordeling door het Hof
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is er sprake van discriminatie wanneer verschillende regels worden toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op verschillende situaties [arresten van 13 februari 1996, Gillespie e.a.,
C‑342/93
,
EU:C:1996:46
, punt
, en 12 december 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Pensioentoeslag voor moeders),
C‑450/18
,
EU:C:2019:1075
, punt
].
Dienaangaande is het inderdaad zo dat de exploitanten die op de markt aanwezig waren op het ogenblik dat de kosten werden gemaakt die de buitengewone bijdrage geacht werd te compenseren en de exploitanten die niet op die markt aanwezig waren, op vergelijkbare wijze werden behandeld, aangezien beide groepen aan deze bijdrage werden onderworpen.
De Commissie heeft evenwel niet rechtens genoegzaam aangetoond dat deze twee groepen exploitanten zich in zodanig verschillende situaties bevonden dat de toepassing van dezelfde regel op beide groepen als discriminatie moet worden beschouwd.
Bovendien vonden er gedurende de betrokken periode weliswaar herstructureringen plaats op de telecommunicatiemarkt in Portugal, maar – zoals de advocaat-generaal in punt 85 van zijn conclusie heeft opgemerkt en zoals met name blijkt uit het verweerschrift van de Portugese Republiek en uit de debatten ter terechtzitting – ging het in wezen om herstructureringen binnen en tussen concerns, waarbij de exploitanten die de Commissie als nieuwe exploitanten aanmerkt in werkelijkheid exploitanten zijn die voortkomen uit fusies tussen exploitanten die reeds op deze markt aanwezig waren.
In deze context heeft het enkele feit dat een herstructurering of fusie heeft plaatsgevonden niet tot gevolg gehad dat, wat de heffing van de buitengewone bijdrage betreft, de daaruit ontstane bijdrageplichtige ondernemingen in een situatie zijn gebracht die niet vergelijkbaar is met die van de bijdrageplichtige ondernemingen die niet een dergelijke wijziging van hun juridische structuur hebben ondergaan.
Zoals in punt 68 van het onderhavige arrest is vastgesteld, kan de ontwikkeling van de telecommunicatiemarkt in Portugal bijgevolg niet afdoen aan het feit dat de rechtsposities van deze ondernemingen vergelijkbaar zijn.
In deze omstandigheden heeft de Portugese Republiek bij de toepassing van de buitengewone bijdrage geen inbreuk gemaakt op het non-discriminatiebeginsel zoals geformuleerd in artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, bij richtlijn 2002/22.
Aangezien geen van de in artikel 13, lid 3, van en bijlage IV, deel B, van richtlijn 2002/22 geformuleerde beginselen is geschonden, moet het beroep van de Commissie worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Portugese Republiek te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
De Europese Commissie wordt verwezen in de kosten

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Portugees.