CELEX: 62016CJ0123
Muutoksenhaku
Kilpailu
SEUT 102 artikla
Määräävän markkina-aseman väärinkäyttö
Puolan kiinteiden laajakaistaisten internetyhteyksien tukkumarkkinat
Verkkoon pääsyn epääminen ja tukkutuotteiden toimittamisesta kieltäytyminen
Asetus (EY) N:o 1/2003
7 artiklan 1 kohta
23 artiklan 2 kohdan a alakohta
Oikeutettu etu päättyneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseen
Sakon laskeminen
Asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annetut vuoden 2006 suuntaviivat
Vakavuus
Lieventävät seikat
Kilpailusääntöjen rikkomiseen syyllistyneen yrityksen toteuttamat investoinnit
Laillisuusvalvonta
Täyden harkintavallan käyttäminen
Perustelujen korvaaminen toisilla

Orange Polska SA (jäljempänä Orange) vaatii valituksellaan ensisijaisesti unionin tuomioistuinta kumoamaan unionin yleisen tuomioistuimen 17.12.2015 antaman tuomion Orange Polska v. komissio (
T-486/11
,
EU:T:2015:1002
; jäljempänä valituksenalainen tuomio), jolla tämä hylkäsi Orangen nostaman kanteen, joka koski ensisijaisesti SEUT 102 artiklan mukaisesta menettelystä (asia COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) 22.6.2011 annetun komission päätöksen K(2011) 4378 lopullinen kumoamista, ja unionin tuomioistuinta kumoamaan kyseisen päätöksen.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Asetus (EY) N:o 1/2003
[SEUT 101 ja SEUT 102] artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta 16.12.2002 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 1/2003 (
EYVL 2003, L 1, s. 1
) johdanto-osan 11 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”Valvoakseen perustamissopimuksen määräysten soveltamista komission on voitava tehdä yrityksille tai yritysten yhteenliittymille osoitettuja päätöksiä, joissa ne määrätään lopettamaan [SEUT 101 ja SEUT 102] artiklan rikkominen. Vaikka komissio ei määräisikään sakkoa, sen on voitava tehdä päätöksiä, joissa todetaan rikkomisen tapahtuneen, myös sen jälkeen kun rikkominen on loppunut, jos asiaan liittyy oikeutettu etu. – –”
Kyseisen asetuksen 4 artiklassa, joka on sen II luvussa, jonka otsikko on ”Toimivalta”, säädetään, että ”komissiolla on tässä asetuksessa vahvistetut valtuudet [SEUT 101 ja SEUT 102] artiklan soveltamiseksi”.
Kyseisen asetuksen III luvussa, joka koskee ”komission päätöksiä”, olevan 7 artiklan, jonka otsikko on ”Rikkomisen toteaminen ja lopettaminen”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jos komissio toteaa kantelun perusteella tai omasta aloitteestaan, että [SEUT 101 tai SEUT 102] artiklaa rikotaan, se voi päätöksellään määrätä asianomaiset yritykset ja yritysten yhteenliittymät lopettamaan todetun rikkomisen. Tässä tarkoituksessa komissio voi määrätä ne toteuttamaan kaikki toimintaa koskevat tai rakenteelliset korjaustoimenpiteet – –. Jos komissiolla on oikeutettu etu asiassa, se voi myös todeta rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä.”
Kyseisen asetuksen 16 artiklan, joka on sen IV luvussa, joka koskee yhteistyötä, 1 kohdassa täsmennetään muun muassa, että ”kun kansalliset tuomioistuimet antavat ratkaisuja [SEUT 101 tai SEUT 102] artiklan nojalla – – menettelytavoista, joista komissio on jo tehnyt päätöksen, ne eivät voi tehdä päätöksiä, jotka ovat ristiriidassa komission tekemän päätöksen kanssa”.
Asetuksen N:o 1/2003 VI luku koskee seuraamuksia. Kyseisen luvun 23 artiklassa, jonka otsikko on ”Sakot”, säädetään seuraavaa:
”– –
2.   Komissio voi päätöksellään määrätä yrityksille tai yritysten yhteenliittymille sakon, jos ne tahallaan tai tuottamuksesta:
a)
rikkovat [SEUT 101 tai SEUT 102] artiklan määräyksiä – –
– –”
Kyseisen asetuksen VII luvussa, jonka otsikko on ”Vanhentumisajat”, on 25 artikla, joka koskee ”seuraamusten määräämisen vanhentumisaikoja”. Kyseisen artiklan 1 ja 2 kohdassa säädetään seuraavaa:
”1.   Tämän asetuksen 23 ja 24 artiklaan perustuvia komission valtuuksia koskevat vanhentumisajat seuraavasti:
a)
kolme vuotta, jos on rikottu säännöksiä, jotka koskevat tietojen pyytämistä tai tarkastusten suorittamista;
b)
viisi vuotta, jos kyse on muista rikkomisista.
2.   Vanhentumisaika alkaa kulua päivästä, jona rikkominen tapahtui. Jatketun tai uusitun rikkomisen osalta vanhentumisaika alkaa kuitenkin kulua siitä päivästä, jona rikkominen lakkaa.”
Asetuksen N:o 1/2003 yleisten säännösten joukossa olevassa 31 artiklassa säädetään seuraavaa:
”[Unionin] tuomioistuimella on täysi harkintavalta tutkiessaan valitukset päätöksistä, joilla komissio on määrännyt sakon tai uhkasakon. Se voi poistaa sakon tai uhkasakon taikka alentaa tai korottaa sitä.”
Direktiivi 2014/104/EU
Tietyistä säännöistä, joita sovelletaan jäsenvaltioiden ja Euroopan unionin kilpailuoikeuden säännösten rikkomisen johdosta kansallisen lainsäädännön nojalla nostettuihin vahingonkorvauskanteisiin 26.11.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/104/EU (
EUVL 2014, L 349, s. 1
) 10 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Jäsenvaltioiden on tämän artiklan mukaisesti vahvistettava säännöt, joita sovelletaan vahingonkorvauskanteiden nostamista koskeviin vanhentumisaikoihin. – –
– –
4.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että vanhentumisaika keskeytyy tai, kansallisen oikeuden säännöksistä riippuen, vanhentumisaika katkeaa, jos kilpailuviranomainen käynnistää tutkimuksen tai menettelyn kilpailuoikeuden rikkomisesta, johon vahingonkorvauskanne liittyy. Keskeytyminen saa päättyä aikaisintaan vuosi sen jälkeen, kun rikkomista koskevasta päätöksestä on tullut lopullinen tai menettely on muulla tavoin lopetettu.”
Tämän direktiivin 18 artiklan 3 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Kilpailuviranomainen voi katsoa, että sovintoratkaisuun perustuvan korvauksen maksaminen ennen sen antamaa sakon langettavaa päätöstä on lieventävä seikka.”
Sakkojen laskennasta annetut suuntaviivat
Asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaisesti määrättävien sakkojen laskennasta annettujen suuntaviivojen (
EUVL 2006, C 210, s. 2
) (jäljempänä vuoden 2006 suuntaviivat) sakon perusmäärän määrittämistä koskevassa osassa täsmennetään seuraavaa:
”19.   Sakon perusmäärä lasketaan osuutena myyntiarvosta, joka määritetään rikkomisen vakavuuden perusteella ja kerrotaan niiden vuosien lukumäärällä, joina rikkominen tapahtui.
20.   Kunkin rikkomistyypin vakavuus arvioidaan tapauskohtaisesti kaikkien tapauksessa merkityksellisten seikkojen perusteella.
21.   Sakon perusmäärässä huomioon otettava osuus myyntiarvosta on yleensä enintään 30 prosenttia.
22.   Päättäessään, olisiko tietyssä tapauksessa otettava huomioon asteikon ala- vai yläpäähän sijoittuva osuus myyntiarvosta, komissio ottaa huomioon tiettyjä tekijöitä, kuten rikkomisen luonne, kaikkien osapuolten yhteenlaskettu markkinaosuus, rikkomisen maantieteellinen ulottuvuus ja se, onko rikkominen toteutunut käytännössä.
– –”
Kyseisten suuntaviivojen 29 kohdassa, joka koskee lieventäviä seikkoja, todetaan, että ”sakon perusmäärää voidaan alentaa, kun komissio havaitsee – – lieventäviä seikkoja”, ja siinä esitetään esimerkinomainen luettelo.
Asian tausta ja riidanalainen päätös
Asian taustalla olevat tosiseikat ja riidanalainen päätös, sellaisina kuin ne esitetään valituksenalaisen tuomion 1–34 kohdassa, voidaan tiivistää seuraavasti.
Orange on Telekommunikacja Polska SA:n (jäljempänä myös Orange), joka on televiestintäalan yritys, joka perustettiin Puolassa vuonna 1991 aikaisemman valtion monopolin yksityistämisen jälkeen, oikeudellinen seuraaja.
Komissio antoi 23.–26.9.2008 toteutetun tarkastuksen jälkeen 26.2.2010 väitetiedoksiannon, johon Orange vastasi 2.6.2010.
Riidanalaisessa päätöksessä komissio yksilöi kolmet asianomaisten tuotteiden markkinat: kiinteiden laajakaistaisten internetyhteyksien tukkumarkkinat, joita kutsutaan myös nimellä BSA-yhteyksien (bit-stream access (bittivirtayhteys)) tukkumarkkinat, verkkoinfrastruktuurin fyysisten käyttöoikeuksien tukkumarkkinat, joita kutsutaan myös nimellä LLU-yhteyksien tukkumarkkinat (local-loop unbundling eli tilaajayhteyksien eriytetty tarjoaminen), kiinteässä sijaintipaikassa ja vähittäismassamarkkinat eli televiestintäoperaattoreiden omille loppukäyttäjilleen kiinteässä sijaintipaikassa tarjoamien vakiomuotoisten laajakaistatuotteiden markkinat. Merkityksellisiksi maantieteellisiksi markkinoiksi määriteltiin koko Puolan alue.
Komissio totesi lisäksi yhtäältä, että tosiseikkojen tapahtuma-aikana edellytettiin, että operaattori, jonka kansallinen sääntelyviranomainen oli nimennyt operaattoriksi, jolla on huomattava markkinavoima yleisten kiinteiden puhelinverkkojen tarjoamisessa ja joka tässä tapauksessa oli Orange, antaa uusille tulokkaille, joita kutsutaan vaihtoehtoisiksi operaattoreiksi, eriytetyn pääsyn tilaajayhteyksiinsä ja niiden liitännäispalveluihin avoimin, kohtuullisin ja syrjimättömin sekä ainakin yhtä edullisin ehdoin kuin mitä on määritelty nimetyn operaattorin esittämässä ja kansallisen sääntelyviranomaisen hyväksymässä viitetarjouksessa kyseisessä viranomaisessa käydyn menettelyn päätteeksi. Se esitti myös, että vuodesta 2005 lähtien Puolan kansallinen sääntelyviranomainen oli puuttunut asiaan useita kertoja korjatakseen Orangen laiminlyönnit sääntelyvelvollisuuksiensa noudattamisessa, ja muun muassa määrännyt tälle sakkoja.
Komissio totesi toisaalta, että Orange oli allekirjoittanut 22.10.2009 Urząd Komunikacji Elektronicznejin (UKE) (sähköisen viestinnän virasto) eli tuolloin toiminnassa olleen Puolan sääntelyviranomaisen pääjohtajan kanssa sopimuksen, jossa se oli sitoutunut vapaaehtoisesti etenkin noudattamaan sääntelyvelvollisuuksiaan, tekemään sopimuksia verkkoon pääsyn edellytyksistä vaihtoehtoisten operaattorien kanssa asian kannalta merkityksellisten viitetarjousten mukaisin ehdoin ja investoimaan laajakaistaverkkonsa nykyaikaistamiseen (jäljempänä UKE:n kanssa tehty sopimus).
Kyseessä olevan rikkomisen osalta komissio totesi, että Orangella oli määräävä asema tämän tuomion 16 kohdassa yksilöidyillä tuotemarkkinoilla.
Komissio katsoi, että Orange oli väärinkäyttänyt määräävää asemaansa kyseisillä kaksilla tukkumarkkinoilla suojatakseen asemaansa kyseisillä vähittäismarkkinoilla kehittämällä strategian, jolla pyrittiin rajoittamaan kilpailua sen menettelyn kaikissa vaiheissa, joka koski pääsyä sen verkkoon. Kyseinen strategia muodostui siitä, että vaihtoehtoisille operaattoreille tarjottiin kohtuuttomia ehtoja sopimuksissa, jotka koskivat pääsyä laajakaistayhteyksiin ja tilaajayhteyksien eriytettyyn tarjoamiseen, että pääsyä kyseisiin tuotteisiin koskeneiden sopimusten neuvotteluprosessia viivytettiin, että pääsyä sen verkkoon ja tilaajayhteyksiin rajoitettiin ja että kieltäydyttiin toimittamasta tietoja, jotka ovat välttämättömiä vaihtoehtoisille operaattoreille verkkoon pääsyä koskevien päätösten tekemiseksi.
Riidanalaisen päätöksen 1 artiklassa komissio katsoi, että kieltäytyessään myöntämästä vaihtoehtoisille operaattoreille pääsyä laajakaistayhteyksien tukkutuotteisiinsa Orange oli syyllistynyt yhtenä kokonaisuutena pidettävään jatkettuun SEUT 102 artiklan rikkomiseen, joka oli alkanut 3.8.2005, jolloin ensimmäiset Orangen ja vaihtoehtoisen operaattorin väliset neuvottelut pääsystä Orangen verkkoon tilaajayhteyksien eriytettyä tarjoamista koskevan viitetarjouksen perusteella olivat alkaneet, ja joka oli jatkunut ainakin 22.10.2009 saakka, jolloin sopimus UKE:n kanssa allekirjoitettiin.
Komissio määräsi Orangelle seuraamuksia määräämällä tälle riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa 127554194 euron suuruisen sakon, joka laskettiin vuoden 2006 suuntaviivojen mukaisesti. Tässä laskennassa se määritti sakon perusmäärän käyttämällä arvona kymmenen prosentin osuutta Orangen merkityksellisillä markkinoilla toteuttamasta myynnin keskiarvosta ja soveltamalla näin saatuun lukuun korotuskerrointa 4,16 kilpailusääntöjen rikkomisen keston kuvastamiseksi. Vaikka se päätti olla mukauttamatta kyseistä määrää raskauttavien tai lieventävien seikkojen nojalla, se kuitenkin vähensi siitä sakot, jotka UKE oli määrännyt Orangelle, koska tämä oli laiminlyönyt sääntelyyn liittyviä velvoitteitaan.
Oikeudenkäynti unionin yleisessä tuomioistuimessa ja valituksenalainen tuomio
Unionin yleisen tuomioistuimen kirjaamoon 2.9.2011 toimittamallaan kannekirjelmällä Orange nosti kanteen, jolla vaadittiin ensisijaisesti riidanalaisen päätöksen kumoamista ja toissijaisesti sille kyseisellä päätöksellä määrätyn sakon kumoamista tai sen määrän alentamista.
Unionin yleisen tuomioistuimen ensimmäisen jaoston puheenjohtaja hyväksyi 7.11.2012 antamallaan määräyksellä Polska Izba Informatyki i Telekomunikacjiin (jäljempänä PIIT) (Puolan tietotekniikka- ja televiestintäkamari) pyynnön saada osallistua väliintulijana oikeudenkäyntiin Orangen vaatimusten tukemiseksi.
Unionin yleisen tuomioistuimen ensimmäisen jaoston puheenjohtaja hyväksyi 3.9.2013 antamallaan määräyksellä European Competitive Telecommunications Associationin (jäljempänä ECTA), josta on sittemmin tullut voittoa tavoittelematon kansainvälinen yhdistys, pyynnön saada osallistua väliintulijana oikeudenkäyntiin komission vaatimusten tukemiseksi.
Orange esitti kanteensa tueksi viisi kanneperustetta. Ensimmäinen kanneperuste esitettiin sen niiden vaatimusten tueksi, jotka koskivat riidanalaisen päätöksen kumoamista kokonaisuudessaan, toinen ja kolmas sen niiden vaatimusten tueksi, jotka koskivat riidanalaisen päätöksen 2 artiklan kumoamista, ja neljäs ja viides sen niiden vaatimusten tueksi, joilla pyrittiin 2 artiklassa määrätyn sakon muuttamiseen. Koska unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että kahdella viimeksi mainitulla kanneperusteella pyrittiin seuraamusten määräämiseen oikeudellisesta virheestä, ja ne olivat omiaan – jos ne katsottaisiin perustelluiksi – johtamaan riidanalaisen päätöksen osittaiseen kumoamiseen, se luokitteli ne uudelleen siten, että ne kuuluivat unionin tuomioistuinten laillisuusvalvonnan eivätkä sen täyden harkintavallan piiriin. Hylättyään riidanalaisen päätöksen laillisuusvalvonnan yhteydessä kaikki nämä viisi perustetta perusteettomina ja katsottuaan lisäksi, että sakon määrän muuttamista ei voitu perustella millään muulla seikalla, unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi kanteen kokonaisuudessaan.
Asianosaisten ja muiden osapuolten vaatimukset ja oikeudenkäynti unionin tuomioistuimessa
Orange vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen kokonaisuudessaan tai
–
toissijaisesti kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan kokonaisuudessaan tai
–
ainakin alentaa riidanalaisella päätöksellä määrätyn sakon määrää asianmukaiseksi katsomassaan määrin tai
–
vähintäänkin palauttaa sakkoa koskevan päätöksen komission käsiteltäväksi ja
–
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
Komissio vaatii, että unionin tuomioistuin hylkää valituksen ja velvoittaa Orangen korvaamaan oikeudenkäyntikulut.
PIIT vaatii, että unionin tuomioistuin
–
kumoaa valituksenalaisen tuomion
–
kumoaa riidanalaisen päätöksen 2 artiklan tai
–
toissijaisesti alentaa riidanalaisella päätöksellä määrätyn sakon määrää asianmukaiseksi katsomassaan määrin tai
–
ainakin palauttaa sakkoa koskevan päätöksen komission käsiteltäväksi ja
–
velvoittaa komission korvaamaan oikeudenkäyntikulut PIIT:lle aiheutuneet kulut mukaan lukien.
ECTA vaatii lähinnä valituksen hylkäämistä ja Orangen velvoittamista korvaamaan komission ja ECTA:n oikeudenkäyntikulut.
Unionin tuomioistuimen presidentin 2.3.2017 tekemällä päätöksellä käsiteltävän asian käsittelyä lykättiin unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 55 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaisesti 6.9.2017 annetun tuomion Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) julistamiseen saakka.
Valituksen tarkastelu
Orange esittää valituksensa tueksi kolme valitusperustetta.
Ensimmäinen valitusperuste, joka koskee oikeudellista virhettä, kun on kyse komission velvollisuudesta osoittaa, että on olemassa oikeutettu etu antaa päätös, jolla todetaan menneisyydessä tapahtunut kilpailusääntöjen rikkominen
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Orange huomauttaa, että kyseessä oleva rikkominen päättyi yli kuusi kuukautta ennen väitetiedoksiannon antamista ja 18 kuukautta ennen riidanalaisen päätöksen antamista. Sen mukaan kyseessä on menneisyydessä tapahtunut rikkominen, minkä vuoksi komission olisi pitänyt perustella asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan mukaisesti, että sillä oli oikeutettu etu todeta kyseinen rikkominen, mitä se ei kuitenkaan tehnyt.
Orange väittää tästä, että unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 76 kohdassa, että edellä mainitun säännöksen nojalla komissiolla on velvollisuus osoittaa, että oikeutettu etu antaa päätös, jolla rikkominen todetaan, on olemassa, kun kyseinen rikkominen on päättynyt eikä komissio määrää sakkoa. Valituksenalaisen tuomion 77 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin rajasi Orangen mukaan kyseisen velvollisuuden yksinomaan tapauksiin, joissa komission toimivalta määrätä sakkoja on vanhentunut. Näin tehdessään se teki Orangen mukaan oikeudellisen virheen kyseisen säännöksen tulkinnassa ja soveltamisessa.
Tällaista tulkintaa ei Orangen mukaan ensinnäkään voida johtaa asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan yksiselitteisestä sanamuodosta. Sekä asetuksen N:o 1/2003 johdanto-osan 11 perustelukappale että kyseisen asetuksen valmisteluasiakirjat ja komission hallinnollinen käytäntö osoittavat, että komission velvollisuus osoittaa oikeutetun edun olemassaolo menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi on olemassa sakon määräämisestä riippumatta. Sitä paitsi vain kyseisellä 7 artiklan 1 kohdalla annetaan komissiolle toimivalta todeta SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan rikkominen.
Orange katsoo edelleen, että mikään ei oikeuta sitä, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan säännökset alistetaan komission toimivallalle määrätä sakkoja. Kyseisen asetuksen 23 artiklan 2 kohdassa viitataan sen mukaan rikkomisiin, jotka on väistämättä jo todettu, eikä kyseinen säännös vaikuta olosuhteisiin, joissa rikkominen voidaan kyseisen 7 artiklan nojalla todeta. Tämä tulkinta saa sen mukaan vahvistuksen siitä, että komission toimivalta rikkomisen toteamiseen ei ole riippuvainen mistään vanhentumisajasta, ja se on myönnetty sille asetuksen N:o 1/2003 osalla, joka on erillinen osasta, jossa komissiolle annetaan toimivalta määrätä sakkoja. Myöskään oikeuskäytännöstä ei ilmene, että mahdottomuus sakon määräämiseen olisi ennakkoedellytys oikeutetun edun osoittamista koskevalle velvollisuudelle.
Orange toteaa lopuksi yhtäältä, että asetuksen N:o 1/2003 16 artiklan mukaisesti se, että komissio toteaa menneisyydessä tapahtuneen rikkomisen, aiheuttaa vahingonkorvauskanteiden yhteydessä asianomaisen yrityksen vastuun. Toisaalta tällainen toteamus voi – jopa ilman sakon määräämistä – vahingoittaa kyseistä yritystä, koska sillä on direktiivin 2014/104 10 artiklan 4 kohdassa säädetty lykkäävä vaikutus vahingonkorvauskanteisiin sovellettaviin vanhentumisaikoihin. Orangen mukaan näiden seikkojen vuoksi on perusteltua, että kaikissa päätöksissä, joissa todetaan menneisyydessä tapahtunut rikkominen, jonka yritys on vapaaehtoisesti päättänyt, komission velvollisuutena on esittää syyt, jotka osoittavat sen oikeutetun edun aloittaa tällainen rikkomista koskeva menettely.
Koska ensimmäinen valitusperuste koskee valituksenalaisen tuomion 74–80 kohtaa eikä yksinomaan sen 77 kohtaa, se ei Orangen mukaan myöskään ole tehoton, kuten komissio virheellisesti väittää.
Komissio pitää tätä valitusperustetta perusteettomana. Se on komission mukaan joka tapauksessa tehoton, koska se koskee yksinomaan valituksenalaisen tuomion 77 kohtaa, vaikka kyseisen tuomion 76 kohdassa esitetyt perustelut riittävät perusteeksi 78 ja 79 kohdassa esitetyille päätelmille. Orangen vastauksessa esittämä argumentti, jonka mukaan tämä ensimmäinen peruste koskee todellisuudessa valituksenalaisen tuomion 74–80 kohtaa tai ainakin sen 74–76 ja 80 kohtaa, on komission mukaan jätettävä tutkimatta työjärjestyksen 169 artiklan 2 kohdan mukaisesti, koska näitä seikkoja ei esitetty valituksessa.
ECTA väittää, että kyseinen valitusperuste on perusteeton, koska komission toimivalta määrätä sakkoja siitä riippumatta, onko rikkominen päättynyt vai ei, perustuu asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohtaan. Kyseisen säännöksen mukaan mainitun toimivallan käyttäminen edellyttää yksinomaan tahallisuuden tai tuottamuksellisuuden osoittamista. ECTA:n mukaan Orange vetosi siis virheellisesti kyseisen asetuksen 7 artiklan 1 kohtaan.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
Koska komissio väittää, että ensimmäinen valitusperuste on tehoton sillä perusteella, että se kohdistuu yksinomaan valituksenalaisen tuomion 77 kohtaan, on todettava aluksi, että valituskirjelmässä mainitaan nimenomaisesti yksinomaan valituksenalaisen tuomion 76 ja 77 kohta ja että on totta, että vaikuttaa siltä, että yksinomaan tätä 77 kohtaa moititaan nimenomaisesti.
Orangen kyseisessä valituskirjelmässä esittämistä perusteluista ilmenee kuitenkin selvästi, että kyseinen yritys moittii asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan tulkintaa, jonka unionin yleinen tuomioistuin teki ja jonka mukaan kyseisessä säännöksessä ei velvoitettu komissiota osoittamaan riidanalaisessa päätöksessä oikeutettua etua asianomaisen rikkomisen toteamiseen, vaikka tämä oli jo päättynyt, kun päätös annettiin, koska komission toimivalta määrätä sakkoja ei ollut vanhentunut. On ilmeistä, että tämä tulkinta perustuu kyseisten 76 ja 77 kohdan tarkasteluun yhdessä, joten valituskirjelmä koskee selvästi kyseisiä kahta kohtaa.
Kyseiset kohdat muodostavat lisäksi keskeiset perusteet unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 78–80 kohdassa esittämille päätelmille, koska kyseisen tuomion 74 ja 75 kohdassa – tuomion ainoat muut kohdat, joissa esitetään unionin yleisen tuomioistuimen perustelut, jotka koskevat sille esitettyä ensimmäistä kanneperustetta – tyydytään palauttamaan mieleen asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan ja [EY] 81 ja 82 artiklassa vahvistettujen kilpailusääntöjen täytäntöönpanosta ja asetusten (ETY) N:o 1017/68, (ETY) N:o 2988/74, (ETY) N:o 4056/86 ja (ETY) N:o 3975/87 muuttamisesta annetun neuvoston asetusehdotuksen (KOM(2000)0582 lopullinen) ([EY] 81 ja 82 artiklan soveltamisasetus) (
EYVL 2000, C 365 E, s. 284
, jäljempänä asetuksen N:o 1/2003 antamiseen johtanut ehdotus) perustelujen sanamuoto. Ensimmäisessä valitusperusteessa ei siis ollut tarpeen viitata nimenomaisesti kyseisiin 74 ja 75 kohtaan, koska niissä esitettyjen lainausten todenperäisyyttä ei ole kiistetty.
Tässä tilanteessa se, että valituksenalaisen tuomion 76 ja 77 kohta kiistetään, koskee väistämättä kyseisen tuomion 78–80 kohdassa olevia päätelmiä. Ensimmäistä valitusperustetta ei näin ollen voida suoralta kädeltä hylätä tehottomana sillä perusteella, että se koskisi pelkästään kyseisen tuomion 77 kohtaa.
Koska komissio väittää lisäksi, että Orangen vastauskirjelmässään esittämät perustelut on jätettävä tutkimatta siltä osin kuin viimeksi mainittu esittää myöhässä, että ensimmäinen valitusperuste koskee kaikkea unionin yleisen tuomioistuimen päättelyä, jossa katsottiin, että sille esitetty ensimmäinen kanneperuste oli hylättävä, on todettava, että – kuten tämän tuomion 42–44 kohdassa todettiin – valituskirjelmässä yksilöidään riittävän täsmällisesti valituksenalaisen tuomion perustelujen kohdat, jotka ovat ensimmäisen valitusperusteen kohteena. Tämä oikeudenkäyntiväite ei siis perustu tosiseikkoihin, joten se on hylättävä.
Asiakysymyksestä on palautettava mieleen, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä virkkeessä säädetään, että jos komissio toteaa kantelun perusteella tai omasta aloitteestaan, että SEUT 101 tai SEUT 102 artiklaa on rikottu, se voi päätöksellään määrätä asianomaiset yritykset ja yritysten yhteenliittymät lopettamaan todetun rikkomisen. Saman säännöksen viimeisessä virkkeessä säädetään lisäksi, että jos komissiolla on oikeutettu etu asiassa, se voi myös todeta rikkomisen tapahtuneen menneisyydessä.
Kuten asetuksen N:o 1/2003 antamiseen johtaneen ehdotuksen, jonka asian kannalta merkityksellistä kohtaa unionin yleinen tuomioistuin lainasi valituksenalaisen tuomion 75 kohdassa, perusteluista ilmenee, kyseisen 7 artiklan 1 kohdan viimeisessä virkkeessä, joka vastaa kyseisessä ehdotuksessa olevaa virkettä, on otettu oppia 2.3.1983 annetusta tuomiosta GVL v. komissio (
7/82
,
EU:C:1983:52
).
Kyseisessä tuomiossa unionin tuomioistuin lausui 6.2.1962 annetun neuvoston asetuksen N:o 17 ([EY 81 ja 82] artiklan ensimmäinen täytäntöönpanoasetus) (
EYVL 1962, 13, s. 204
) säännösten ja erityisesti sen 3 artiklan, jonka 1 kohdassa (jonka sanamuoto lähinnä toistettiin asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan ensimmäisessä virkkeessä) säädettiin yksinomaan, että ”jos komissio hakemuksen perusteella tai omasta aloitteestaan toteaa, että [EY 81 tai 82] artiklaa rikotaan, se voi päätöksellään määrätä yritykset tai yritysten yhteenliittymät lopettamaan todetun rikkomisen”, ulottuvuudesta. Kuten kyseisen tuomion 18 kohdasta ilmenee, viimeksi mainittuun tuomioon johtaneessa tapauksessa, jossa komissio ei ollut määrännyt sakkoa, kantaja väitti muun muassa, että 3 artiklassa ei annettu komissiolle toimivaltaa antaa päätöstä, jolla pyritään yksinomaan toteamaan menneisyydessä tapahtunut rikkominen.
Unionin tuomioistuin totesi tästä, että asetuksen N:o 17 säännöksiä piti tulkita ETY:n perustamissopimuksessa määrättyjen kilpailusääntöjen puitteissa ja että kyseisen asetuksen tarkoituksena oli varmistaa, että yritykset noudattavat kilpailusääntöjä, ja mahdollistaa, että komissio voi tässä tarkoituksessa velvoittaa yritykset lopettamaan todetun rikkomisen ja rikkomistapauksessa määrätä sakkoja ja uhkasakkoja. Se katsoi, että toimivalta tehdä tällaisia päätöksiä sisältää välttämättä toimivallan vahvistaa, että kilpailusääntöjä on rikottu (ks. vastaavasti tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio,
7/82
,
EU:C:1983:52
,
,
ja
kohta).
Unionin tuomioistuin siis katsoi, että todellisuudessa merkityksellinen kysymys sen käsiteltävänä olleessa asiassa ei ollut se, oliko komissiolla toimivalta todeta päätöksellä kilpailusääntöjä rikotun, vaan se, oliko komissiolla kyseisessä tapauksessa – vaikka mitään sakkoa ei ollut määrätty – oikeutettu etu antaa päätös, jolla todetaan rikkominen, jonka asianomainen yritys oli jo päättänyt (tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio,
7/82
,
EU:C:1983:52
,
kohta). Se totesi, että kyseisessä tapauksessa komissio oli osoittanut mainitun edun riittävästi kyseessä olleessa päätöksessä (ks. vastaavasti tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio,
7/82
,
EU:C:1983:52
,
–
kohta).
Edellä esitetyn perusteella ja oikeudellista virhettä tekemättä unionin yleinen tuomioistuin saattoi katsoa valituksenalaisen tuomion 76 kohdassa yhtäältä asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ja toisaalta asetuksen N:o 1/2003 antamiseen johtaneen ehdotuksen perusteluista, että ”komission tehtävänä on todeta oikeutettu etu kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, kun kyseinen rikkominen on päättynyt ja kun komissio ei määrää sakkoa”.
Seuraavaksi on todettava, että valituksenalaisen tuomion 77 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin katsoi, että päätelmä, jonka se oli esittänyt kyseisessä 76 kohdassa, oli ”sen unionin yleisen tuomioistuimen oikeuskäytännön mukainen – –, jossa lähinnä tunnustetaan yhteys yhtäältä komissiolle asetetun velvollisuuden, joka koskee oikeutetun edun osoittamista kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi, ja toisaalta sen vanhentumisajan välillä, jota sovelletaan komission toimivaltaan määrätä sakkoja”, ja palautti tästä mieleen, että se oli ”todennut, että sakkojen määräämistä koskevaan komission toimivaltaan sovellettavan vanhentumisajan päättymisellä ei voinut olla vaikutusta sillä olevaan implisiittiseen toimivaltaan todeta kilpailusääntöjen rikkominen,” mutta ”kyseistä implisiittistä toimivaltaa tehdä kilpailusääntöjen rikkomisen toteamista koskeva päätös vanhentumisajan päättymisen jälkeen voidaan kuitenkin käyttää ainoastaan sillä edellytyksellä, että komissio osoittaa, että sillä on oikeutettu etu tehdä tällainen päätös”, ja se viittasi tämän osalta kahteen aikaisempaan tuomioonsa.
Unionin yleinen tuomioistuin päätteli tästä yhtäältä valituksenalaisen tuomion 78 kohdassa, että ”[Orangen] puolustama asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan tulkinta, jonka mukaan komission on osoitettava oikeutettu etu menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi siitä huolimatta, että se määrää tästä rikkomisesta sakon, on virheellinen”, minkä vuoksi se hylkäsi ensimmäisen sille estetyn argumentin, joka koski sitä, että komissio oli laiminlyönyt perusteluvelvollisuuttaan tällaisen oikeutetun edun olemassaolon osalta.
Se päätteli tästä toisaalta valituksenalaisen tuomion 79 kohdassa, että ”siltä osin kuin käsiteltävässä asiassa on kiistatonta, ettei komission sakkojen määräämistä koskeva toimivalta ollut vanhentunut ja että komissio päätti määrätä [Orangelle] sakon, on tämän jälkeen todettava, että [Orange] moittii virheellisesti komissiota oikeudellisesta virheestä siltä osin kuin komissio ei riidanalaisessa päätöksessä näyttänyt toteen oikeutettua etua menneisyydessä tapahtuneen kilpailusääntöjen rikkomisen toteamiseksi”. Se hylkäsi näin ollen myös ensimmäisen kanneperusteen yhteydessä sille esitetyn toisen argumentin ja – kyseisen tuomion 80 kohdassa – niin ikään kyseisen ensimmäisen kanneperusteen kokonaisuudessaan samoin kuin Orangen vaatimukset, jotka koskivat riidanalaisen päätöksen kumoamista kokonaisuudessaan.
Ensimmäisellä valitusperusteellaan Orange väittää lähinnä, että valituksenalaisen tuomion 77 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin rajoitti – kaiken lisäksi virheellisesti – kyseisen tuomion 76 kohdassa esitettyä toteamusta, koska kyseisestä 77 kohdasta ilmenee, että ainoastaan siinä tapauksessa, että kyseisessä 76 kohdassa vahvistetut kaksi edellytystä täyttyvät kumulatiivisesti, komission on osoitettava oikeutetun edun olemassaolo rikkomisen toteamiseksi, vaikka tällaista tulkintaa ei voida tehdä asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan sanamuodosta. Unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 77 kohdassa esittämät väitteet eivät Orangen mukaan myöskään riitä perustaksi sen perusteen hylkäämiselle, jolla kyseinen yritys väitti, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että kun komissio antaa päätöksen, jolla menneisyydessä tapahtunut rikkominen todetaan, sen on osoitettava oikeutetun edun olemassaolo tämän tekemiseksi siitä riippumatta, määrääkö se päätöksellään sakon vai ei.
Tämä valituksenalaiseen tuomioon kohdistettu kritiikki on hylättävä. Unionin yleinen tuomioistuin ei nimittäin rajoittanut kyseisen tuomion 77 kohdassa esittämillään väitteillä sen päätelmän ulottuvuutta, johon se oli päätynyt tuomion 76 kohdassa, koska pelkästään kyseisestä 76 kohdasta ilmenee jo selvästi, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan viimeisen virkkeen soveltaminen edellyttää mainitussa 76 kohdassa esitetyn kahden kumulatiivisen edellytyksen täyttymistä, vaan se yksinomaan selitti ja selvensi, että kyseinen päätelmä oli lisäksi komission velvollisuutta osoittaa oikeutettu etu rikkomisen toteamiseksi, kun määräaika sakon määräämiselle on päättynyt, koskevan sen oman oikeuskäytännön mukainen.
Koska näillä näkemyksillä viitataan lähinnä komission implisiittiseen toimivaltaan todeta rikkominen, joka perustuu sen nimenomaiseen toimivaltaan määrätä sakkoja, ne sitä paitsi riittivät unionin yleisessä tuomioistuimessa esitetyn kanneperusteen hylkäämiseen. Asetuksen N:o 1/2003 23 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan komissio voi nimittäin päätöksellään määrätä yrityksille tai yritysten yhteenliittymille sakon, jos ne tahallaan tai tuottamuksesta rikkovat SEUT 101 artiklan tai SEUT 102 artiklan määräyksiä. Kuten tämän tuomion 49 kohdassa palautettiin mieleen, unionin tuomioistuin on jo katsonut, että komission toimivalta määrätä sakkoja rikkomistapauksessa ja antaa tätä koskevia päätöksiä sisältää välttämättä toimivallan vahvistaa, että kilpailusääntöjä on rikottu (ks. vastaavasti tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio,
7/82
,
EU:C:1983:52
,
kohta). Se on niin ikään jo katsonut, että se, että rikkominen on lakannut, ei mitenkään vaikuta komission toimivaltaan määrätä seuraamuksia asetuksen N:o 17 15 artiklan, jota asetuksen N:o 1/2003 23 artikla lähinnä vastaa, nojalla (tuomio 15.7.1970, ACF Chemiefirma v. komissio,
41/69
,
EU:C:1970:71
,
kohta).
Edellä esitetystä seuraa, että se, että komissio käyttää toimivaltaansa määrätä sakko, antaa sille implisiittisen toimivallan todeta rikkominen ilman, että sen olisi osoitettava oikeutettu etu kyseisen toteamuksen tekemiseen edes tilanteessa, jossa rikkominen on tapahtunut menneisyydessä.
Voidaan myös todeta, että asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan ensimmäisen virkkeen mukaan on niin, että jos komissio toteaa, että SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan määräyksiä rikotaan, se voi päätöksellä määrätä asianomaiset yritykset ja yritysten yhteenliittymät lopettamaan todetun rikkomisen. Se, että komissio käyttää toimivaltaansa – jota se sitä paitsi käytti riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa sikäli kuin rikkomista ei vielä ollut lopetettu ja jota Orange ei kiistä – määrätä rikkomisen päättämisestä kyseisen säännöksen mukaisesti, merkitsee siis väistämättä toimivaltaa todeta kyseinen rikkominen eikä näin ollen myöskään velvoita komissiota osoittamaan, että sillä on oikeutettu etu tehdä tämä (ks. vastaavasti tuomio 2.3.1983, GVL v. komissio,
7/82
,
EU:C:1983:52
,
–
kohta).
Koska komissio määräsi käsiteltävässä asiassa Orangelle sakon SEUT 102 artiklan rikkomisen vuoksi, koska on kiistatonta, että kyseinen toimivalta ei ollut vanhentunut, ja koska komissio määräsi riidanalaisen päätöksen 3 artiklassa päättämään rikkomisen ellei näin ollut jo tapahtunut, sen oli siis perusteltua – kuten unionin yleinen tuomioistuin lähinnä katsoi valituksenalaisen tuomion 79 ja 80 kohdassa – sekä asetuksen N:o 1/2003 7 artiklan 1 kohdan että sen 23 artiklan 2 kohdan, joita kumpaakin riidanalainen päätös koskee, mukaisesti todeta asianomainen rikkominen eikä sen tarvinnut perustella nimenomaisesti riidanalaisessa päätöksessä oikeutettua etua kyseisen rikkomisen toteamiseen.
Orangen tämän tuomion 34–36 kohdassa esittämät perustelut eivät siis voi menestyä.
Siltä osin kuin Orange väittää tämän tuomion 37 kohdassa esittämillään perusteluilla, että komission päätökseen, jolla SEUT 101 tai SEUT 102 artiklan rikkominen todetaan, liittyvät seuraukset huomioiden kyseinen toimielin on kaikissa olosuhteissa velvoitettava perustelemaan tällaisessa päätöksessä oikeutettu etu tällaisen toteamuksen tekemiseen, on todettava, että tällaiset yleiset väitteet eivät voi riittää osoittamaan unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 76–80 kohdassa esittämien arviointien virheellisyyttä.
Kaiken edellä esitetyn perusteella ensimmäinen valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
Toinen valitusperuste, joka koskee oikeudellisia virheitä ja arviointivirheitä komission arvioidessa rikkomisen vaikutusta sakon laskemiseksi
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Orange väittää, että unionin yleinen tuomioistuin otti riidanalaisen päätöksen huomioon vääristyneellä tavalla, kun se katsoi, että arvioidessaan rikkomisen vakavuutta sakon perusmäärän laskemiseksi komissio ei ollut ottanut huomioon rikkomisen todellisia eikä todennäköisiä vaikutuksia, ja kun se näin ollen kieltäytyi tutkimasta Orangen perusteluja, joiden mukaan komissio ei ollut esittänyt konkreettisia, uskottavia ja riittäviä tietoja näistä todellisista ja/tai todennäköisistä vaikutuksista.
Unionin yleisen tuomioistuimen ensimmäisen virhe muodostui sen mukaan näin ollen tästä päätöksen vääristyneellä tavalla huomioon ottamisesta. Riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen viimeisestä virkkeestä ilmenee sen mukaan yhtäältä, että komissio nojautui sakon määrän laskemiseksi rikkomisen todellisiin vaikutuksiin, minkä se vahvisti unionin yleisessä tuomioistuimessa myöntämällä, että tämän perustelukappaleen muotoilu oli ”aineellisesti virheellinen” siltä osin kuin se koski rikkomisen todellisia vaikutuksia. Unionin yleinen tuomioistuin kuitenkin väitti Orangen mukaan valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa, että kyseistä perustelukappaletta voitiin tulkita vain siten, että siinä viitataan – kyseisessä perustelukappaleessa käytettyjen ilmaisujen selvän merkityksen vastaisesti – yleisesti ja abstraktisti rikkomisen luonteeseen, vaikka mainittu perustelukappale koskee erityisesti sellaisia vaikutuksia kilpailuun, jotka syntyivät Orangen konkreettisen toiminnan vuoksi markkinoilla, minkä menneessä aikamuodossa taivutetun verbin käyttö vahvistaa. Valituksenalaisen tuomion 182 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin viittasi Orangen mukaan sitä paitsi todellisiin tapahtumiin mainitsemalla muun muassa kyseisen 902 perustelukappaleen.
Toisaalta unionin yleinen tuomioistuin otti Orangen mukaan joka tapauksessa riidanalaisen päätöksen vääristyneellä tavalla huomioon katsomalla, että komissio ei ollut ottanut huomioon rikkomisen todennäköisiä vaikutuksia. Riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleessa komissio nimittäin otti ne huomioon ainakin sakon määrän laskemiseksi, minkä se sitä paitsi myönsi kirjelmissään unionin yleisessä tuomioistuimessa. Viimeksi mainittu katsoi Orangen mukaan kuitenkin virheellisesti, että rikkomisen luonteen huomioiminen ei merkinnyt sen todennäköisten vaikutusten huomioimista. Kyseessä olevan toiminnan todennäköiset vaikutukset – todellisten vaikutusten tavoin – ovat kuitenkin rikkomisen luonteen ja näin ollen sen vakavuuden, jota ei voida arvioida abstraktisti, keskeisiä indikaattoreita. Unionin yleisen tuomioistuimen olisi näin ollen pitänyt tutkia, oliko todennäköisiä vaikutuksia koskeva toteamus perusteltu vai ei.
Koska unionin yleinen tuomioistuin ei tutkinut asianmukaisesti riidanalaista päätöstä, sen analyysi sakon oikeasuhteisuudesta oli Orangen mukaan virheellinen. Sakkoa ei nimittäin voida pitää oikeasuhteisena, jos sen määrän ratkaisevia tekijöitä, jotka kuvataan asianomaisessa päätöksessä, ei ole tutkittu asianmukaisesti.
Unionin yleisen tuomioistuimen toinen virhe muodostuu Orangen mukaan oikeudellisesta virheestä ja tehokasta oikeussuojaa koskevan periaatteen loukkaamisesta, koska se jätti arvioimatta, oliko komissio osoittanut asianmukaisesti sakon laskemiseksi huomioon otetun rikkomisen vaikutukset. Orangen mukaan komissio – toisin kuin unionin yleinen tuomioistuin katsoi riidanalaisen päätöksen vääristyneellä tavalla huomioon ottaessaan – tukeutui rikkomisen todellisiin vaikutuksiin sakon laskemiseksi, joten unionin yleisen tuomioistuimen olisi pitänyt selvittää, oliko riidanalaisessa päätöksessä konkreettisia, uskottavia ja riittäviä tietoja näistä vaikutuksista, sen sijaan, että se hylkäsi valituksenalaisen tuomion 171–173 perustelukappaleessa kyseisen yrityksen tästä esittämät perustelut lähinnä tehottomina.
Toisaalta unionin yleinen tuomioistuin pidättyi joka tapauksessa virheellisesti harjoittamasta sille kuuluvaa tuomioistuinvalvontaa sakon laskemiseksi huomioon otetun rikkomisen todennäköisiä vaikutuksia koskevan näytön osalta. Orange väittää esittäneensä tähän liittyen unionin yleisessä tuomioistuimessa seikkoja, jotka osoittavat, että komission näkökulma syy-yhteyden olemassaoloon Orangen toiminnan ja väitettyjen markkinavaikutusten välillä oli virheellinen. Unionin yleinen tuomioistuin ei siis sen mukaan ottanut huomioon kyseisiä seikkoja, jotka koskevat laajakaistapalvelujen kattavuutta Puolassa, komission turvautumista virheellisiin olettamiin ja menetelmiin, matkapuhelinten vaikutusta laajakaistapalvelujen kattavuuteen Puolassa, Puolan valvontaviranomaisen myöhässä tehtyä viitetarjousta ja laajakaistapalvelujen kehitystahtia.
Orange väittää lisäksi, että 6.9.2017 annetusta tuomiosta Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) ilmenee, että vaikka päätöksessä, jolla todetaan määräävän markkina-aseman väärinkäyttö, komissio tekee asianomaisen toiminnan markkinoilta syrjäyttämiskykyä tai sen kykyä aiheuttaa vahinkoa kilpailulle ja kuluttajille koskevan analyysin, unionin yleisen tuomioistuimen on tutkittava kantajan kaikki argumentit ja todisteet, joilla pyritään asettamaan kyseenalaiseksi se, onko kyseinen analyysi perusteltu. Tätä selvitystä, joka koskee sen arvioimista, voiko tietty toiminta rajoittaa kilpailua, on sovellettava analogisesti rikkomisen luonteen ja vakavuuden arviointiin sakon laskemiseksi, koska rikkomisen luonne ja vakavuus riippuvat suurelta osin asianomaisen toiminnan kyvystä syrjäyttää kilpailijat markkinoilta.
Komissio väittää, että toinen valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan. Se on jätettävä tutkimatta, koska Orange pyrkii siihen, että unionin tuomioistuin tarkastelee tosiseikkoja uudelleen, se ei myöskään täytä vääristyneellä tavalla huomioon ottamista koskevassa oikeuskäytännössä vahvistettuja kriteereitä ja on joka tapauksessa perusteeton samoin kuin tehoton. Komission mukaan 6.9.2017 annetulla tuomiolla Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) ei ole merkitystä käsiteltävässä asiassa.
PIIT väittää Orangen tavoin, että riidanalaisesta päätöksestä ilmenee, että komissio tukeutui kyseisen yrityksen toiminnan todellisiin vaikutuksiin ja että kyseinen toimielin vähintäänkin analysoi sen todennäköisiä vaikutuksia. Väitteet, jotka koskevat riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä vaikutuksia ja tarkemmin sanottuna merkittävien markkinoilta syrjäyttämisvaikutusten ja Puolan laajakaistapalvelujen kuluttajille aiheutuneen huomattavan vahingon olemassaoloa, kun on kyse laajakaistapalvelujen tarjoajien aiheuttamasta kilpailupaineesta ja Puolan laajakaistamarkkinoiden analyysistä, ovat PIIT:n mukaan virheellisiä tai ristiriitaisia, kuten ilmenee unionin yleiselle tuomioistuimelle toimitetuista todisteista. PIIT:n mukaan kyseiset virheet vääristivät komission tekemää rikkomisen vakavuuden analyysiä.
Komission tavoin ECTA väittää, että kun unionin yleinen tuomioistuin katsoi, ettei rikkomisen todellisia tai todennäköisiä vaikutuksia ollut otettu huomioon Orangelle määrätyn sakon perusmäärän vahvistamiseksi, se ei ottanut riidanalaista päätöstä vääristyneellä tavalla huomioon. Sen mukaan on näin ollen hyödytöntä käsitellä kysymystä siitä, jättikö unionin yleinen tuomioistuin virheellisesti arvioimatta, sisälsikö riidanalainen päätös konkreettisia, uskottavia ja riittäviä tietoja tällaisten vaikutusten olemassaolosta. Sen mukaan 6.9.2017 annettu tuomio Intel v. komissio (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) ei sisällä merkityksellisiä seikkoja toisen valitusperusteen analysoimiseksi.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
On todettava, että tämän toisen valitusperusteen ensimmäisellä osalla Orange pyrkii osoittamaan paikkansa pitäväksi lähtökohdan, johon toisen valitusperusteen toinen osa perustuu ja jonka mukaan unionin yleinen tuomioistuin saattoi riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen viimeisen virkkeen vääristyneellä tavalla valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa huomioon ottamalla katsoa, että komissio ei ollut ottanut arvioinnissaan huomioon asianomaisen rikkomisen vakavuutta sakon laskemista varten eikä sen todellisia eikä todennäköisiä vaikutuksia.
Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan vääristyneellä tavalla huomioon ottamisen on ilmettävä toimitetusta aineistosta selvästi ilman, että on tarpeen ryhtyä uudelleen arvioimaan tosiseikastoa ja selvitystä (ks. tuomio 6.4.2006, General Motors v. komissio,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
,
kohta ja tuomio 19.4.2012, Tomra Systems ym. v. komissio,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
,
kohta).
Käsiteltävässä asiassa unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa, että ”komission riidanalaisen päätöksen 899–906 perustelukappaleessa esittämät perustelut eivät jätä epäilystä seikoista, joihin komissio perusti arviointinsa rikkomisen vakavuudesta ja jotka ovat seuraavat: rikkomisen luonne, sen maantieteellinen ulottuvuus, kyseessä olevat [Orangen] markkina-osuudet ja [Orangen] toteuttama rikkominen”, että ”[Orangen] ja PIIT:n väittämään nähden päinvastaisesti komissio ei todennut riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleessa – eikä tästä perustelukappaleesta, luettuna yhdessä rikkomisen vakavuuteen liittyvien perustelujen kanssa, voida mitenkään päätellä –, että se otti huomioon rikkomisen todelliset vaikutukset markkinoihin ja kuluttajiin, kun se määritti tämän vakavuuden perusteella myynnin arvon osuuden, jota oli käytettävä sakon perusmäärän vahvistamiseksi” ja että ”etenkin on niin, että [Orangen] mainitsemaa virkettä voidaan lukea ainoastaan niin, että siinä viitataan yleisesti ja abstraktisti rikkomisen luonteeseen ja siihen, että siltä osin kuin rikkominen oli harkittua ja sen tarkoituksena oli poistaa kilpailu vähittäismarkkinoilta tai viivyttää kyseisten markkinoiden kehitystä, se kykeni vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun ja kuluttajiin”.
Unionin yleinen tuomioistuin totesi tästä lisäksi valituksenalaisen tuomion 170 kohdassa, että – toisin kuin kyseisen 902 perustelukappaleen ensimmäisessä ja toisessa virkkeessä esitetyissä toteamuksissa – sen viimeisessä virkkeessä ”ei – – viitata lainkaan [riidanalaisen päätöksen kohtaan], jossa komissio esitti huomautuksensa rikkomisen todennäköisistä vaikutuksista”. Se päätteli tästä kyseisen tuomion 171 kohdassa, ettei ”komissio ottanut rikkomisen vakavuutta arvioidessaan huomioon [Orangen] merkityksellisillä markkinoilla toteuttaman rikkomisen todellisia vaikutuksia eikä edes tämän rikkomisen todennäköisiä vaikutuksia”.
Unionin yleinen tuomioistuin sovelsi riidanalaisen päätöksen tätä tulkintaa toteamuksiin, jotka se teki valituksenalaisen tuomion 166–168 kohdassa ja jotka koskivat kyseisen päätöksen muiden merkityksellisten perustelukappaleiden sisältöä. Unionin yleinen tuomioistuin totesi näin ollen valituksenalaisen tuomion 166 kohdassa ensiksi, ”että komission riidanalaisen päätöksen 899–908 perustelukappaleessa toteuttama rikkomisen vakavuuden arviointi jakautuu neljään osaan, joista kolme ensimmäistä liittyy rikkomiseen luonteeseen, markkinaosuuksiin ja rikkomisen maantieteelliseen ulottuvuuteen ja joista neljäs on tiivistelmä” ja että kyseisessä tiivistelmässä mainitun päätöksen 906 perustelukappaleessa ”komissio totesi – – että määrittäessään myynnin arvon osuutta, jota oli käytettävä sakon perusmäärän vahvistamiseksi, se oli ottanut huomioon muun muassa rikkomisen luonteen, sen maantieteellisen ulottuvuuden, markkinaosuudet sekä sen, että tämä rikkominen oli pantu täytäntöön”.
Valituksenalaisen tuomion 167 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi seuraavaksi, että ”[Orangen] riitauttama kohta on riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleessa, joka kuuluu rikkomisen luonteen arviointia koskevaan osaan”, että kyseisen päätöksen mainitussa osassa ”komissio totesi – –, että se itse sekä unionin tuomioistuimet ovat useaan otteeseen tuominneet palvelujen tarjoamisesta kieltäytymisen muodossa toteutetun määräävän markkina-aseman väärinkäytön, josta [Orangea] moititaan,” viittaamalla tämän osalta kyseisen päätöksen 899 perustelukappaleeseen, että ”[komissio] totesi, että kyseessä olevilla tuotemarkkinoilla oli huomattava taloudellinen merkitys ja että niillä oli keskeinen asema tietoyhteiskunnan rakentamisessa, koska laajakaistayhteydet ovat tekijä, joka määrittää erilaisten digitaalisten palvelujen tarjoamisen loppukäyttäjille,” viittaamalla tämän osalta kyseisen päätöksen 900 perustelukappaleeseen ja että ”komissio otti myös huomioon sen, että [Orange] omisti yksin kansallisen televiestintäverkon ja että tämän johdosta vaihtoehtoiset operaattorit, jotka [halusivat] tarjota DSL-teknologiaan perustuvia palveluja, olivat täysin riippuvaisia [Orangesta],” viittaamalla tämän osalta saman päätöksen 901 perustelukappaleeseen.
Valituksenalaisen tuomion 168 kohdassa unionin yleinen tuomioistuin totesi lopuksi, että komissio mainitsi riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleessa, että ”samoin on niin, kuten VIII.1 [kohdassa] on kuvattu, että [Orangen] menettelyä voidaan pitää väärinkäyttönä, jonka tarkoituksena on poistaa kilpailu vähittäismarkkinoilla tai ainakin viivästyttää uusien tulijoiden markkinoille pääsyä taikka kyseisten markkinoiden kehitystä”, että ”kuten [riidanalaisen päätöksen] 892 perustelukappaleessa mainittiin, [Orange] oli lisäksi tietoinen menettelynsä sääntöjenvastaisuudesta” ja että ”tällä on kielteinen vaikutus kilpailuun ja kuluttajiin, jotka joutuvat kohtaamaan hintojen korotuksen ja innovatiivisten tuotteiden valikoiman ja määrän vähentymisen”.
Unionin yleinen tuomioistuin perusti siis valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa näkemyksensä, jonka Orange kiistää toisen valitusperusteen ensimmäisessä osassa sillä perusteella, että sillä otetaan riidanalainen päätös vääristyneellä tavalla huomioon, ja jonka mukaan riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen viimeistä virkettä ”voidaan lukea ainoastaan niin, että siinä viitataan yleisesti ja abstraktisti rikkomisen luonteeseen ja siihen, että siltä osin kuin rikkominen oli harkittua ja sen tarkoituksena oli poistaa kilpailu vähittäismarkkinoilta tai viivyttää kyseisten markkinoiden kehitystä, se kykeni vaikuttamaan kielteisesti kilpailuun ja kuluttajiin,” ja sittemmin kyseisen tuomion 171 kohdassa esitetyn päätelmänsä, jonka mukaan kyseessä ei ollut viittaus rikkomisen todellisiin eikä todennäköisiin vaikutuksiin asianomaisilla markkinoilla, rikkomisen luonnetta koskevien riidanalaisen päätöksen perustelukappaleiden kokonaistarkasteluun.
Unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 168 kohdassa esittämä lainaus riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleesta pitää ensinnäkin paikkansa. Orange ei toiseksi väitä, että unionin yleinen tuomioistuin olisi ottanut kyseisen päätöksen 899–901 tai 906 perustelukappaleen vääristyneellä tavalla huomioon. Kolmanneksi on todettava, että kyseisissä perustelukappaleissa todetut seikat saattoivat epäilemättä olla perustana kyseisessä 169 kohdassa tehdylle viimeisen virkkeen tulkinnalle varsinkin, kun oli sitä paitsi kiistatonta – kuten muun muassa valituksenalaisen tuomion 124–136 ja 146 kohdasta ilmenee –, että asianomaisen rikkomisen toteutti Orange, että – vuoden 2006 suuntaviivojen 22 kohdan mukaisesti – kyseisen rikkomisen toteuttaminen oli sen luonteen, asianomaisten osapuolten markkinaosuuden ja sen maantieteellisen laajuuden tavoin merkityksellinen tekijä rikkomisen vakavuuden arvioimiseksi ja että – kuten unionin yleinen tuomioistuin totesi valituksenalaisen tuomion 166 kohdassa – komissio oli nimenomaisesti todennut riidanalaisen päätöksen 906 perustelukappaleessa ottaneensa käsiteltävässä asiassa huomioon asianomaisen rikkomisen vakavuuden määrittämiseksi sen, että se oli pantu täytäntöön, mitä Orange ei sitä paitsi kiistä.
Tässä tilanteessa unionin yleinen tuomioistuin saattoi riidanalaista päätöstä vääristyneellä tavalla huomioon ottamatta katsoa kyseisen päätöksen kaikkien asian kannalta merkityksellisten perustelukappaleiden tarkastelun jälkeen valituksenalaisen tuomion 169 kohdassa lähinnä, että päätöksen 902 perustelukappaleen viimeinen virke oli vain yleinen viittaus sen rikkomiseen luonteeseen, johon Orange käsiteltävässä asiassa syyllistyi ja joka muodostui toiminnasta, jonka väärinkäytön luonne oli jo osoitettu ja jonka Orange oli tahallisesti toteuttanut täysin tietoisena sen lainvastaisuudesta.
Tämän osalta on todettava, että Orange ei voi perustaa mitään pätevää argumenttia siihen, että kyseisen virkkeen toinen osa on laadittu menneessä aikamuodossa, mikä sen mukaan osoittaa, että komissio viittasi todellisuudessa ilmenneisiin vaikutuksiin. Tästä on riittävää todeta, että yksinomaan riidanalaisen päätöksen puolankielinen versio on todistusvoimainen ja että se on laadittu preesensissä.
Pätevää argumenttia ei voida myöskään perustaa siihen, että komission väitetään myöntäneen unionin yleiseen tuomioistuimeen jättämissään kirjelmissä, että kyseinen virke viittaa rikkomisen todellisiin tai todennäköisiin vaikutuksiin, ja väittäneen, että kyseessä oli kirjoitusvirhe. Jos oletetaan, että kyseisten kirjelmien sisältö on sellainen kuin Orange väittää, on nimittäin riittävää palauttaa mieleen yhtäältä se, että SEUT 263 artiklan sanamuodosta ilmenee, että kyseisessä määräyksessä määrätty laillisuusvalvonta ei voi koskea vastaajan unionin tuomioistuimissa, joiden velvollisuutena laillisuusvalvonta on, esittämien kirjelmien sisältöä, ja toisaalta, että valitus koskee ainoastaan valituksenalaista tuomiota (tuomio 2.10.2003, Ensidesa v. komissio,
C‑198/99 P
,
EU:C:2003:530
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Valituksenalaisen tuomion 182 kohtaan ei myöskään voida vedota Orangen puoltaman kannan tueksi. Unionin yleinen tuomioistuin nimittäin totesi kyseisessä kohdassa, että ”riidanalaisen päätöksen 899–902, 904 ja 905 perustelukappaleesta ilmenee – –, että komissio otti nämä tekijät huomioon arvioidessaan rikkomisen vakavuutta”, ja kyseiset ”tekijät” yksilöitiin valituksenalaisen tuomion 178–181 perustelukappaleessa siten, että ne muodostuvat siitä, että ”[Orangella] oli aikaisempaan lakisääteiseen monopoliin perustuva määräävä markkina-asema sekä laajakaistaisten LLU- ja BSA-yhteyksien tukkumarkkinoilla, joilla se oli ainoa toimittaja, että vähittäismarkkinoilla”, että ”[Orangen] toteuttama rikkominen, jonka olemassaoloa ei sellaisenaan ole kiistetty, koostui lukuisista ilmeisistä, keskeytymättömistä ja tarkoituksellisista – – sääntelyjärjestelmän rikkomisista”, että ”[oli] kiistatonta, että [Orange] oli tietoinen käyttäytymisensä sääntöjenvastaisuudesta sekä sääntelyn kannalta – – että kilpailuoikeuden kannalta, jonka osalta sen menettelytavoilla pyrittiin estämään uusien tulijoiden pääsy asianomaisille tuotemarkkinoille tai viivästyttämään sitä” ja että ”tuotemarkkinat, joihin [Orangen] väärinkäytökset vaikuttivat ja jotka – – ulottuvat unionin yhden suurimman jäsenvaltion koko alueelle, ovat huomattavan tärkeät markkinat sekä taloudellisesta että sosiaalisesta näkökulmasta katsottuna, sillä laajakaistainen internetyhteys on yksi ratkaiseva tekijä tietoyhteiskunnan kehityksessä”.
Unionin yleinen tuomioistuin palautti lisäksi mieleen samassa 182 kohdassa riidanalaisen päätöksen 899–902 perustelukappaleen sisällön, sellaisena kuin se oli jo mainittu kyseisen tuomion 167 ja 168 kohdassa, lähes identtisin sanamuodoin kuin kyseisissä kohdissa sekä riidanalaisen päätöksen 904 ja 905 perustelukappaleiden, jotka koskevat Orangen määräävää markkina-asemaa ja asianomaisten maantieteellisten markkinoiden laajuutta, sisällön, eikä Orange esittänyt minkäänlaisia väitteitä näistä kahdesta viimeksi mainitusta toteamuksesta käsiteltävässä valituksessa.
Toisin kuin Orange väittää valituksenalaisen tuomion 182 kohdan virheellisen tulkinnan perusteella, kyseisestä kohdasta ei näin ollen ilmene mitenkään, että unionin yleinen tuomioistuin olisi antanut siinä riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen viimeiselle virkkeelle erilaisen ulottuvuuden kuin kyseisen tuomion 169 kohdassa.
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että riidanalaista päätöstä vääristyneellä tavalla huomioon ottamatta unionin yleinen tuomioistuin saattoi katsoa valituksenalaisen tuomion 171 kohdassa, että rikkomisen vakavuutta sakon laskemista varten arvioidessaan komissio ei ollut ottanut huomioon Orangen rikkomisen todellisia vaikutuksia asianomaisiin markkinoihin eikä edes sen todennäköisiä vaikutuksia niihin. Unionin yleinen tuomioistuin saattoi näin ollen perustellusti katsoa samassa kohdassa, että koska komissio ei ollut ottanut huomioon rikkomisen todellisia vaikutuksia sen vakavuutta arvioidessaan, sen velvollisuutena ei ollut näyttää niitä toteen, ja tämän seurauksena hylätä 172 kohdassa perusteettomina Orangen perustelut, jotka koskivat riidanalaisen päätöksen perustelujen puuttumista rikkomisen todellisten vaikutusten osoittamisen osalta. Unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi niin ikään perustellusti valituksenalaisen tuomion 173 ja 174 kohdassa tehottomina Orangen ja PIIT:n argumentit, joilla pyrittiin osoittamaan komission tekemät virheet rikkomisen todennäköisten vaikutusten arvioinnissa, koska komissio ei myöskään ollut ottanut niitä huomioon rikkomisen vakavuuden arvioinnissa.
Toisen valitusperusteen ensimmäinen osa, jolla pyritään osoittamaan, että unionin yleinen tuomioistuin otti vääristyneellä tavalla huomioon riidanalaisen päätöksen 902 perustelukappaleen viimeisen virkkeen, on näin ollen hylättävä kokonaisuudessaan perusteettomana.
Kyseisen valitusperusteen toisesta osasta on puolestaan todettava, että se perustuu kokonaan lähtökohtaan, jonka mukaan kyseisen perusteen ensimmäisessä osassa väitetty vääristyneellä tavalla huomioon ottaminen on näytetty toteen. Kuten tämän tuomion 76–90 kohdassa todettiin, näin ei kuitenkaan ole. Koska tämä toinen osa perustuu virheelliseen lähtökohtaan, se ja tämän tuomion 72 kohdassa esitetyt PIIT:n perustelut – olettaen, että ne voidaan ottaa tutkittavaksi – on niin ikään hylättävä kokonaisuudessaan perusteettomina.
Edellä esitetyn perusteella toinen valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
Kolmas valitusperuste, joka koskee oikeudellisia virheitä ja arviointivirheitä, jotka liittyvät siihen, että Orangen toteuttamia investointeja ei otettu huomioon lieventävänä seikkana
Asianosaisten ja muiden osapuolten lausumat
Orange väittää, että hylätessään sen perustelut, joiden mukaan komission olisi pitänyt määritellä lieventäväksi seikaksi investoinnit, jotka se toteutti UKE:n kanssa tehdyn sopimuksen jälkeen kiinteän laajakaistaverkon parantamiseksi Puolassa (jäljempänä asianomaiset investoinnit), unionin yleinen tuomioistuin otti todisteet vääristyneellä tavalla huomioon ja teki useita oikeudellisia virheitä ja/tai ilmeisiä arviointivirheitä, joista jokaisen olisi pitänyt johtaa määrätyn sakon määrän alentamiseen.
Orangen mukaan unionin yleinen tuomioistuin katsoi ensinnäkin valituksenalaisen tuomion 195 kohdassa, että seikat, joilla ei ollut merkitystä rikkomisen luonteen kannalta, voitiin luokitella lieventäviksi seikoiksi, ja myönsi kyseisen tuomion 208 kohdassa, ettei sen määrittämiseksi, voitiinko tietyt seikat luokitella lieventäviksi vuoden 2006 suuntaviivojen 29 kohdassa tarkoitetulla tavalla, ollut tarpeen selvittää, olivatko ne muuttaneet rikkomisen luonnetta. Näin ollen se hylkäsi komission riidanalaisen päätöksen 915 perustelukappaleessa esittämät perustelut. Kyseisen tuomion 192–209 kohdassa se kuitenkin poikkesi riidanalaisessa päätöksessä hyväksytyistä perusteluista ollakseen luokittelematta kyseisiä investointeja lieventäväksi seikaksi ja korvasi ne omilla perusteluillaan, vaikka se oli todennut, että se tyytyisi valvomaan riidanalaisen päätöksen laillisuutta eikä käyttäisi täyttä harkintavaltaansa. Näin tehdessään se rikkoi Orangen mukaan sääntöä, jonka mukaan SEUT 263 artiklassa tarkoitetun laillisuusvalvonnan yhteydessä se ei voi korvata omilla perusteluillaan riidanalaisen toimen tekijän perusteluja.
Orange toteaa toiseksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen ja/tai ilmeisen arviointivirheen päättäessään, että kyseessä olevia investointeja ei voitu luokitella korjaavaksi toimenpiteeksi. Yhtäältä on niin, että päinvastoin kuin valituksenalaisen tuomion 199–201 kohdassa todettiin, 30.4.2009 annetusta tuomiosta Nintendo ja Nintendo of Europe v. komissio (
T-13/03
,
EU:T:2009:131
) sekä kansallisten kilpailuviranomaisten päätöksistä voidaan Orangen mukaan päätellä, että korjaamisen käsite voi tarkoittaa pikemminkin luontaisia kuin taloudellisia hyödyllisiä vaikutuksia, vaikka ne olisivatkin epäsuoria. Tämä vahvistetaan Orangen mukaan direktiivin 2014/104 18 artiklan 3 kohdassa, jossa jopa rohkaistaan ottamaan tällaiset toimenpiteet huomioon sakkojen laskennassa. Toisaalta käsiteltävässä asiassa oli sen mukaan mahdotonta määrittää ja kohdentaa täsmällisesti ja tehokkaasti välittömät korvaukset. Jos Orange ei siis olisi yksipuolisesti toteuttanut asianomaisia investointeja, joiden merkityksen ja hyödylliset vaikutukset UKE ja vaihtoehtoiset operaattorit sen mukaan tunnustivat, harvat olisivat saaneet korvauksen. Orange toteaa tämän osalta, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 204–206 kohdassa virheellisesti, että mainitut hyödylliset vaikutukset johtuivat UKE:n kanssa tehdystä sopimuksesta eivätkä näistä investoinneista.
Orange toteaa kolmanneksi, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen ja otti asiakirja-aineiston vääristyneellä tavalla huomioon katsoessaan valituksenalaisen tuomion 202 kohdassa, että asianomaisten investointien taustalla oli Orangen halu välttää UKE:n suunnittelema toimintojen eriyttäminen. Kirjelmiin tai riidanalaiseen päätökseen ei sisälly yhtään niitä syitä koskevaa argumenttia, jotka saivat Orangen tekemään sopimuksen UKE:n kanssa, eikä unionin yleisellä tuomioistuimella ollut perustelujen sääntöjenvastaisen korvaamisen sekä kohtuullisuuden ja puolustautumisoikeuksien loukkaamisen uhalla perusteita korvata komission päättelyä omallaan riidanalaisen päätöksen laillisuusvalvonnan yhteydessä. Kyseiset investoinnit olivat sitä paitsi vapaaehtoisia, kuten komissio itse totesi riidanalaisen päätöksen 140 perustelukappaleessa ja kuten ilmenee unionin yleisessä tuomioistuimessa esitetyistä asiakirjoista.
Orange toteaa neljänneksi, että unionin yleinen tuomioistuin katsoi valituksenalaisen tuomion 203 kohdassa virheellisesti, että asianomaiset investoinnit olivat ”tavallisia liike-elämässä”. Tämä toteamus on Orangen mukaan ristiriidassa kyseisen tuomion 202 kohdassa tehdyn toteamuksen kanssa, koska samat investoinnit eivät voi olla samalla kertaa seuraus sääntelytoimenpiteen uhasta ja tavallisia liike-elämässä. Kyseisen tuomion 204 kohdassa otetaan Orangen mukaan niin ikään todisteet huomioon vääristyneellä tavalla, koska kun siinä korostetaan rikkomisajanjakson aikaisia tapahtumia, siinä annetaan aihetta olettaa, että koska sääntelytoimenpiteet eivät olleet johtaneet toivottuihin tuloksiin, myöhemmistä investoinneista ei ollut mitään hyötyä. Kyseisiä investointeja ei missään tapauksessa toteutettu tuoton saamisen tarkoituksessa, koska tietyt niistä eivät ole taloudellisesti elinkelpoisia, vaan rikkomisen uhreille aiheutuneen vahingon korjaamiseksi.
Lieventävät seikat eivät myöskään muodosta suljettua luokkaa. Aiemman oikeuskäytännön puuttuminen ei myöskään ole Orangen mukaan este tällaisen seikan olemassaolon tunnustamiselle. Käsiteltävässä asiassa on sen mukaan olemassa poikkeuksellisia olosuhteita, joiden vuoksi on perusteltua, että asianomaiset investoinnit tunnustetaan lieventäväksi seikaksi, ja joita ovat erityisesti niiden toteuttamisajankohta ja laajuus.
Kolmas valitusperuste ei Orangen mukaan ole ensimmäisessä oikeusasteessa esitetyn perusteen uudelleen tutkimista koskeva vaatimus, vaan siinä asetetaan kyseenalaiseksi unionin yleisen tuomioistuimen analyysi, jolla Orangen mukaan mahdollistettiin komission kieltäytymisen perusteleminen ex post korvaamalla riidanalaisen päätöksen perustelut uusilla perusteluilla, joita ei esitetty kyseisessä päätöksessä ja jotka ovat lisäksi virheelliset.
Komissio väittää, että tämä peruste on tehoton, koska unionin yleisen tuomioistuimen moitittu päättely esiintyy valituksenalaisessa tuomiossa ylimääräisinä perusteluina vastauksena sille esitettyihin perusteluihin. Kaikki unionin yleisen tuomioistuimen tutkimat seikat sekä kaikki perusteet, jotka on esitetty, jotta asianomaisia investointeja ei luokiteltaisi lieventäväksi seikaksi, perustuvat sille esitettyihin kirjelmiin ja riidanalaiseen päätökseen. Kun unionin yleinen tuomioistuin päätti olla muuttamatta sakkoa, se lisäksi käytti täyttä harkintavaltaansa, mitä Orange siltä vaati.
Kyseinen valitusperuste on komission mukaan joka tapauksessa jätettävä tutkimatta, koska Orange vaatii unionin tuomioistuinta tutkimaan tosiseikat uudelleen, tai se on perusteeton, koska Orange ei ole osoittanut, että sovellettavien oikeusääntöjen nojalla unionin yleisen tuomioistuimen velvollisuutena oli pitää asianomaisia investointeja korjaustoimenpiteenä.
PIIT väittää Orangen tapaan, että asianomaiset investoinnit ovat luonteeltaan korjaavia, kuten ilmenee tosiseikoista, jotka se esitti unionin yleiselle tuomioistuimelle toimittamissaan huomautuksissa. Unionin yleinen tuomioistuin teki sen mukaan näin ollen oikeudellisen virheen, kun se ei ottanut niitä huomioon lieventävänä seikkana. PIIT:n mukaan se teki niin ikään virheen arvioidessaan PIIT:n esittämiä todisteita ja otti niiden sisällön vääristyneellä tavalla huomioon erityisesti, kun se väitti valituksenalaisen tuomion 204 kohdassa, että PIIT:n väliintulokirjelmässään esittämät väitteet olivat ristiriidassa sen liitteenä olevien asiakirjojen kanssa. PIIT:n mukaan unionin yleinen tuomioistuin katsoi niin ikään virheellisesti valituksenalaisen tuomion 206 kohdassa, että vaihtoehtoisten operaattorien ja loppukäyttäjien saamat hyödylliset vaikutukset oli katsottava yksinomaan UKE:n kanssa tehdyn sopimuksen eikä asianomaisten investointien ansioksi.
ECTA väittää komission tavoin, että kolmas valitusperuste on hylättävä. Se lisää, että unionin yleinen tuomioistuin ei korvannut komission perusteluja omillaan.
Unionin tuomioistuimen arviointi asiasta
Ensinnäkin on todettava, että siltä osin kuin Orange väittää tällä kolmannella valitusperusteellaan, että unionin yleinen tuomioistuin teki oikeudellisen virheen, kun se korvasi komission riidanalaisessa päätöksessä esittämät perustelut omillaan hylätäkseen asianomaisten investointien luokittelun vuoden 2006 suuntaviivojen 29 kohdassa tarkoitetuksi lieventäväksi seikaksi laillisuusvalvontaansa sovellettavien rajoitusten vastaisesti, on palautettava mieleen, että SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyvien komission päätösten tuomioistuinvalvontaa koskeva järjestelmä koostuu SEUT 263 artiklassa vahvistetusta toimielinten toimien laillisuusvalvonnasta, jota voidaan SEUT 261 artiklan mukaisesti täydentää kantajan pyynnöstä sillä, että unionin yleinen tuomioistuin käyttää täyttä harkintavaltaansa komission kyseisellä alalla määräämien seuraamusten osalta (tuomio 21.1.2016, Galp Energia España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
SEUT 263 artiklassa määrätty laillisuusvalvonta ulottuu kaikkiin seikkoihin, jotka sisältyvät SEUT 101 ja SEUT 102 artiklan mukaiseen menettelyyn liittyviin komission päätöksiin, joiden osalta unionin yleinen tuomioistuin suorittaa oikeudellisia seikkoja ja tosiseikkoja koskevan perinpohjaisen valvonnan kantajan esittämien kanneperusteiden valossa ja ottamalla huomioon kaikki kantajan esittämät seikat. Laillisuusvalvonnan yhteydessä unionin tuomioistuimet eivät kuitenkaan voi korvata kyseessä olevan toimen toteuttajan perusteluja omillaan (ks. vastaavasti tuomio 10.4.2014, Areva ym. v. komissio,
C‑247/11 P ja C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
,
kohta ja tuomio 21.1.2016, Galp Energia España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Kun unionin tuomioistuimet käyttävät SEUT 261 artiklassa ja asetuksen N:o 1/2003 31 artiklassa vahvistettua täyttä harkintavaltaansa, ne voivat sitä vastoin paitsi pelkästään valvoa seuraamuksen laillisuutta myös korvata komission, joka on toteuttanut toimen, jossa kyseisen seuraamuksen määrä on alun perin vahvistettu, arvioinnin omalla arvioinnillaan seuraamuksen määrän määrittämiseksi. Unionin tuomioistuimet voivat näin ollen muuttaa riidanalaista toimea jopa silloin, kun sitä ei kumota, määrätyn sakon kumoamiseksi, alentamiseksi tai korottamiseksi, ja tätä toimivaltaa oin käytettävä ottaen huomioon kaikki tosiseikat (ks. vastaavasti tuomio 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij ym. v. komissio,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P – C‑252/99 P ja C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
,
kohta; tuomio 8.2.2007, Groupe Danone v. komissio,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
,
kohta ja tuomio 3.9.2009, Prym ja Prym Consumer v. komissio,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
,
kohta).
Käsiteltävässä asiassa on heti alkuun hylättävä Orangen argumentit, jotka se pyrkii perustamaan valituksenalaisen tuomion 195 kohtaan, koska – kuten kyseisen kohdan sanamuodosta ilmenee – siinä tyydytään mainitsemaan Orangen unionin yleiselle tuomioistuimelle esittämät perustelut, joiden mukaan komissio oli tehnyt oikeudellisen virheen, kun se oli kieltäytynyt pitämästä asianomaisia investointeja lieventävänä seikkana sillä perusteella, että ne eivät muuttaneet rikkomisen luonnetta.
Orangen tavoin on kuitenkin todettava, että unionin yleinen tuomioistuin toki katsoi kyseisen tuomion 208 kohdassa, ettei sillä, voitiinko lieventäviksi seikoiksi luokitella yksinomaan seikat, jotka muuttavat kilpailusääntöjen rikkomisen luonnetta, vai myös seikat, joilla ei ole tätä ominaisuutta, ollut merkitystä, ja totesi sekä kyseisessä 208 kohdassa että saman tuomion 209 kohdassa, että sitä, että komissio kieltäytyi ottamasta Orangen hyväksi huomioon lieventävänä seikkana UKE:n kanssa tehdyn sopimuksen nojalla toteutettuja investointeja, ei voitu pitää vuoden 2006 suuntaviivojen 29 kohdan rikkomisena eikä suhteellisuusperiaatteen loukkaamisena. Se tukeutui tämän osalta kyseisen tuomion 196–207 kohdassa esittämiinsä näkemyksiin.
Kyseisissä kohdissa unionin yleinen tuomioistuin lainasi tiettyjä kohtia UKE:n kanssa tehdystä sopimuksesta ja päätteli niistä, että Orangen toteuttamia investointeja ei voitu pitää korjaavina toimenpiteinä, jotka olivat verrattavissa niihin, jotka komissio oli hyväksynyt tapauksessa, joka johti unionin yleisen tuomioistuimen 30.4.2009 antamaan tuomioon Nintendo ja Nintendo of Europe v. komissio (
T-13/03
,
EU:T:2009:131
), tai muihin korjaaviin toimenpiteisiin, joihin Yhdistyneen kuningaskunnan kilpailuviranomainen oli suhtautunut myötämielisesti. Se totesi myös, että UKE:n kanssa tehdyssä sopimuksessa määritellyt sitoumukset oli perusteltu Orangen halulla välttää toimintojen eriyttäminen, ja se katsoi, että asianomaiset investoinnit olivat tavallisia liike-elämässä, koska ne hyödyttivät ennen kaikkea Orangea itseään. Se lisäksi hylkäsi PIIT:n esittämät argumentit ja totesi, että tämän sille toimittamat asiakirjat osoittivat, että UKE:n kanssa tehdystä sopimuksesta ja siinä sovituista investoinneista koituneet tietyt hyödylliset vaikutukset vaihtoehtoisille operaattoreille ja loppukuluttajille perustuivat kyseiseen sopimukseen sellaisenaan eivätkä erityisesti asianomaisiin investointeihin ja että komissio oli ottanut asianmukaisesti huomioon asianomaisilla markkinoilla tapahtuneen tilanteen kohentumisen, joka perustui Orangen käyttäytymisen muuttumiseen kyseisen sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen, koska komissio oli katsonut allekirjoituspäivän rikkomisen päättymispäiväksi.
On kuitenkin todettava, että Orangen unionin yleisessä tuomioistuimessa esittämä kritiikki, joka esitettiin valituksenalaisen tuomion 192–194 kohdassa ja jonka unionin yleinen tuomioistuin hylkäsi sen 196–207 kohdassa, ei koskenut riidanalaisessa päätöksessä esitettyjä toteamuksia, jotka liittyivät siihen, että komissio kieltäytyi ottamasta huomioon lieventäviä seikkoja, vaan sillä pyrittiin siihen, että unionin yleinen tuomioistuin käyttäisi täyttä harkintavaltaansa ja alentaisi komission määräämää sakkoa tämän tuomion 106 kohdassa mieleen palautetun oikeuskäytännön mukaisesti, jotta korvaava toimenpide, jonka asianomaiset investoinnit Orangen mukaan muodostavat, otettaisiin huomioon, kuten valituksenalaisen tuomion 63 ja 64 kohdasta sekä ensimmäisessä oikeusasteessa esitetystä kannekirjelmästä selvästi ilmenee.
Kuten valituksenalaisen tuomion 63–68 kohdasta ja sen rakenteesta lähinnä ilmenee, vaikka unionin yleinen tuomioistuin teki nämä arvioinnit virheellisesti riidanalaisen päätöksen laillisuusvalvontansa yhteydessä, on todettava, että valituksenalaisen tuomion 196–207 kohdassa esitetyillä perusteilla unionin yleinen tuomioistuin todella vastasi Orangen sille esittämiin perusteluihin, jotka esitetään tiivistetysti valituksenalaisen tuomion 192–194 kohdassa, riidanalaisen päätöksen 2 artiklassa määrätyn sakon muuttamiseksi.
Koska Orange esitti nimenomaisesti kyseiset perustelut, jotta sakkoa muutettaisiin, ja koska kyseessä olevat väitteet todellakin liittyvät yksinomaan komission määräämän sakon arviointiin unionin yleiselle tuomioistuimelle sen täyttä harkintavaltaa käyttäessään asetettujen rajojen mukaisesti (ks. tämän osalta tuomio 21.1.2016, Galp Energia España ym. v. komissio,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
,
ja
kohta), unionin yleisen tuomioistuimen oli käsiteltävässä asiassa perusteltua esittää valituksenalaisen tuomion 196–207 kohdassa esitetyt perustelut täyden harkintavaltansa perusteella.
Tämän tuomion 106 kohdassa mieleen palautetun oikeuskäytännön mukaisesti unionin yleinen tuomioistuin saattoi näin ollen tällä perusteella korvata komission perustelut omillaan.
Näin ollen on niin, että sikäli kuin Orange moittii kolmannella valitusperusteellaan unionin yleistä tuomioistuinta siitä, että tämä ylitti laillisuusvalvonnan rajat, kyseinen peruste on hylättävä, koska tämän tuomion 111 kohdassa yksilöity virhe ei ole luonteeltaan sellainen, että se aiheuttaisi valituksenalaisen tuomion kumoamisen (ks. analogisesti tuomio 12.11.1996, Ojha v. komissio,
C‑294/95 P
,
EU:C:1996:434
,
kohta).
Toiseksi on todettava, että koska Orange ja PIIT väittävät tämän tuomion 95–98 ja 102 kohdassa esitetyillä perusteluilla, että unionin yleisen tuomioistuimen valituksenalaisen tuomion 196–207 kohdassa esittämät arvioinnit eivät ole perusteltuja, on palautettava mieleen, että kun unionin yleinen tuomioistuin on ratkaissut täyden harkintavaltansa perusteella unionin oikeuden rikkomisesta yrityksille määrättyjen sakkojen suuruuden, unionin tuomioistuimen asiana ei ole korvata kohtuullisuussyistä unionin yleisen tuomioistuimen harkintaa omallaan, kun se käsittelee oikeuskysymyksiä valituksen yhteydessä, ja että ainoastaan, jos unionin tuomioistuin arvioi, että seuraamuksen taso on paitsi epäasianmukainen myös liiallinen, minkä vuoksi se on suhteellisuusperiaatteen vastainen, on aihetta todeta, että unionin yleinen tuomioistuin on tehnyt oikeudellisen virheen sen vuoksi, että sakon määrä on epäasianmukainen (tuomio 22.11.2012, E.ON Energie v. komissio,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen ja tuomio 27.4.2017, FSL ym. v. komissio,
C‑469/15 P
,
EU:C:2017:308
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Käsiteltävässä asiassa on kuitenkin todettava, että tilanne ei ole tämä. Nämä perustelut on siis jätettävä tutkimatta.
Edellä esitetyn perusteella kolmas valitusperuste on hylättävä kokonaisuudessaan.
On lisäksi todettava, että sikäli kuin Orange ja PIIT vaativat unionin tuomioistuinta toissijaisesti alentamaan riidanalaisella päätöksellä määrättyä sakkoa asianmukaiseksi katsomassaan määrin, on riittävää todeta, että kyseiset vaatimukset perustuvat väistämättä samoihin perusteisiin kuin niiden ensisijaiset vaatimukset, minkä vuoksi ne on myös hylättävä syistä, jotka tässä tuomiossa esitetään (ks. analogisesti tuomio 1.6.1978, Mulcahy v. komissio,
110/77
,
EU:C:1978:118
,
kohta).
Lopuksi on todettava, että sikäli kuin Orange ja PIIT vaativat unionin tuomioistuinta ainakin palauttamaan sakkoa koskevan päätöksen komission käsiteltäväksi ja pyrkivät näin ollen siihen, että unionin tuomioistuin velvoittaisi komission antamaan uuden sakkoa koskevan päätöksen, on riittävää palauttaa mieleen, että valituksen yhteydessä unionin tuomioistuimella ei ole toimivaltaa antaa määräyksiä (ks. vastaavasti tuomio 8.7.1999, DSM v. komissio,
C‑5/93 P
,
EU:C:1999:364
,
–
kohta ja tuomio 22.1.2004, Mattila v. neuvosto ja komissio,
C‑353/01 P
,
EU:C:2004:42
,
ja
kohta), joten nämä vaatimukset on jätettävä tutkimatta.
Kaiken edellä esitetyn perusteella valitus on hylättävä kokonaisuudessaan, koska se on osittain jätettävä tutkimatta, se on osittain tehoton ja osittain perusteeton.
Oikeudenkäyntikulut
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 184 artiklan 2 kohdan mukaan unionin tuomioistuin tekee ratkaisun oikeudenkäyntikuluista, jos valitus on perusteeton tai jos se hyväksytään ja unionin tuomioistuin itse ratkaisee riidan lopullisesti.
Saman työjärjestyksen 138 artiklan 1 kohdan mukaan, jota sovelletaan valituksen käsittelyyn työjärjestyksen 184 artiklan 1 kohdan nojalla, asianosainen, joka häviää asian, velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, jos vastapuoli on sitä vaatinut.
Koska Orange on hävinnyt asian ja koska komissio on vaatinut, että valittaja velvoitetaan korvaamaan oikeudenkäyntikulut, valittajan on vastattava omista kuluistaan ja se on velvoitettava korvaamaan komission oikeudenkäyntikulut tämän vaatimusten mukaisesti.
Työjärjestyksen 184 artiklan 4 kohdan nojalla on niin, että kun väliintulija ensimmäisessä oikeusasteessa ei ole itse tehnyt valitusta, tämä voidaan velvoittaa korvaamaan oikeudenkäyntikulut muutoksenhaussa vain siinä tapauksessa, että tämä osallistuu unionin tuomioistuimessa käydyn menettelyn kirjalliseen tai suulliseen vaiheeseen. Jos tässä tarkoitettu asianosainen osallistuu oikeudenkäyntiin, unionin tuomioistuin voi määrätä, että se vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.
Koska PIIT osallistui unionin tuomioistuimessa käydyn menettelyn kirjalliseen vaiheeseen ja koska ECTA osallistui kyseisen menettelyn kirjalliseen ja suulliseen vaiheeseen, käsiteltävässä asiassa kumpikin väliintulijoista ensimmäisessä oikeusasteessa vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (toinen jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Valitus hylätään.

2)
Orange Polska SA vastaa omista oikeudenkäyntikuluistaan, ja se velvoitetaan korvaamaan Euroopan komission oikeudenkäyntikulut.

3)
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji ja European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) vastaavat omista oikeudenkäyntikuluistaan.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: englanti.