CELEX: 62018CJ0124
Hogere voorziening
Uniemerk
Verordening (EG) nr. 207/2009
Artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a)
Absolute weigeringsgrond
Nietigheidsprocedure
Combinatie van twee kleuren als zodanig
Geen systematische schikking die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt

Met haar hogere voorziening verzoekt Red Bull GmbH om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 30 november 2017, Red Bull/EUIPO – Optimum Mark (Combinatie van de kleuren blauw en zilver) (
T‑101/15 en T‑102/15
,
EU:T:2017:852
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht heeft verworpen haar beroepen tot vernietiging van twee beslissingen van de eerste kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 2 december 2014 (zaak R 2036/2013‑1 en zaak R 2037/2013‑1) inzake twee nietigheidsprocedures tussen Optimum Mark sp. z o.o. en Red Bull.
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 40/94
Artikel 4 van verordening (EG) nr. 40/94 van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (
PB 1994, L 11, blz. 1
), met als opschrift „Tekens die een gemeenschapsmerk kunnen vormen”, luidt:
„Gemeenschapsmerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, met name woorden, met inbegrip van namen van personen, tekeningen, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakking, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.”
Artikel 7 van deze verordening, met als opschrift „Absolute weigeringsgronden”, bepaalt:
„1.   Geweigerd wordt inschrijving van:
a)
tekens die niet in overeenstemming zijn met artikel 4;
b)
merken die elk onderscheidend vermogen missen;
[...]
3.   Lid 1, onder b), c) en d), is niet van toepassing indien het merk als gevolg van het gebruik dat ervan is gemaakt onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd.”
Artikel 15 van die verordening, met als opschrift „Gebruik van het gemeenschapsmerk”, luidt:
„1.   Een gemeenschapsmerk waarvan de houder vijf jaar na de inschrijving binnen de Gemeenschap geen normaal gebruik heeft gemaakt voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is, of waarvan gedurende een ononderbroken tijdvak van vijf jaar geen normaal gebruik is gemaakt, is vatbaar voor de sancties van deze verordening, tenzij er geldige redenen zijn voor het niet gebruiken.
2.   Als gebruik in de zin van lid 1 wordt eveneens beschouwd:
a)
het gebruik van het gemeenschapsmerk in een op onderdelen afwijkende vorm zonder dat het onderscheidend vermogen van het merk in de vorm waarin het ingeschreven is, wordt gewijzigd;
[...]”
Artikel 51 van deze verordening, met het opschrift „Absolute nietigheidsgronden”, bepaalt:
„1.   Het gemeenschapsmerk wordt op vordering bij het [EUIPO] of op reconventionele vordering in een inbreukprocedure nietig verklaard, wanneer
a)
het is ingeschreven in strijd met artikel 5 of artikel 7;
b)
de aanvrager bij indiening van de aanvrage te kwader trouw was.
2.   Wanneer het gemeenschapsmerk is ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder b), c) of d), kan het echter niet nietig worden verklaard wanneer het door het gebruik dat er na de inschrijving van gemaakt is, onderscheidend vermogen heeft verkregen voor de waren of diensten waarvoor het ingeschreven is.
[...]”
Verordening (EG) nr. 207/2009
Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het [Uniemerk] (
PB 2009, L 78, blz. 1
), in werking getreden op 13 april 2009, heeft verordening nr. 40/94 ingetrokken en vervangen.
Artikel 4, artikel 7, artikel 15, lid 1, en artikel 52 van verordening nr. 207/2009 nemen in wezen de inhoud van respectievelijk artikel 4, artikel 7, artikel 15, leden 1 en 2, en artikel 51 van verordening nr. 40/94 over.
Voorgeschiedenis van het geding
De voorgeschiedenis van het geding wordt uiteengezet in de punten 1 tot en met 26 van het bestreden arrest en kan met het oog op de onderhavige procedure worden samengevat als volgt.
Wat zaak T‑101/15 betreft, heeft Red Bull op 15 januari 2002 een merkaanvraag ingediend voor de hierna weergegeven combinatie van twee kleuren als zodanig:
Bij mededeling van 30 juni 2003 heeft rekwirante aanvullende documenten overgelegd om te bewijzen dat dit merk door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen. Op 11 oktober 2004 heeft rekwirante een beschrijving van dit merk overgelegd, die als volgt luidde:
„De aangevraagde bescherming betreft de kleuren blauw (RAL 5002) en zilver (RAL 9006). De verhouding van de kleuren bedraagt ongeveer 50 %-50 %.”
De waren waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren tot klasse 32 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt: „Energiedranken”.
De gemeenschapsmerkaanvraag is in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 10/2005 van 7 maart 2005 gepubliceerd. Het merk is op 25 juli 2005 onder nummer 002534774 ingeschreven, met de aanduiding dat het door gebruik onderscheidend vermogen had verkregen en met de in punt 10 van het onderhavige arrest vermelde beschrijving.
Op 20 september 2013 heeft Optimum Mark bij het EUIPO een vordering tot nietigverklaring van het merk ingesteld.
Ter ondersteuning van haar vordering voerde deze onderneming aan dat het merk niet voldeed aan de vereisten van artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 omdat de grafische voorstelling ervan geen systematische schikking bevatte die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding bracht en voorts omdat de beschrijving van het merk, volgens welke de verhouding tussen de twee kleuren waaruit het merk bestaat „ongeveer 50 %‑50 %” was, vele combinaties toeliet zodat de consument een aankoopervaring niet met zekerheid kon herhalen.
Wat zaak T‑102/15 betreft, heeft rekwirante op 1 oktober 2010 bij het EUIPO een tweede Uniemerkaanvraag ingediend met betrekking tot een kleurencombinatie als zodanig, zoals weergegeven in punt 9 van het onderhavige arrest, die dezelfde waren betreft als de in punt 11 van het onderhavige arrest vermelde waren.
De Uniemerkaanvraag is in het
Blad van gemeenschapsmerken
nr. 48/2011 van 29 november 2010 gepubliceerd.
Op 22 december 2010 heeft de onderzoeker een kennisgeving van niet-naleving van de formele voorwaarden vastgesteld en hij heeft rekwirante bijgevolg gevraagd „de verhoudingen waarin beide kleuren zullen worden aangebracht (bijvoorbeeld in gelijke verhoudingen) en de wijze waarop deze zichtbaar zullen zijn” te preciseren.
Op 10 februari 2011 heeft rekwirante de onderzoeker aangegeven dat „[zij] het EUIPO er overeenkomstig [zijn] kennisgeving van 22 december 2010 van op de hoogte bracht [...] dat de twee kleuren in gelijke verhoudingen en nevengeschikt zullen worden aangebracht”.
Op 8 maart 2011 is dit tweede merk ingeschreven op grond van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen, met de aanduiding van de kleuren „blauw (Pantone 2747 C), zilver (Pantone 877 C)” en de volgende beschrijving: „De twee kleuren zullen in gelijke verhoudingen en nevengeschikt worden aangebracht”.
Op 27 september 2011 heeft Optimum Mark bij het EUIPO een vordering tot nietigverklaring van dit merk ingesteld op grond dat dit merk niet voldeed aan de vereisten van artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009, en voorts dat, aangezien het woord „nevengeschikt” verschillende betekenissen kon hebben, de beschrijving van het merk niet de soort schikking aangaf volgens welke de beide kleuren op de waren zouden worden aangebracht en dus niet volledig, duidelijk en nauwkeurig als zodanig was.
Met twee beslissingen van 9 oktober 2013 heeft de nietigheidsafdeling van het EUIPO de twee betrokken merken (hierna: „litigieuze merken”) nietig verklaard, met name omdat zij niet voldoende nauwkeurig waren. De nietigheidsafdeling heeft zich immers gebaseerd op het feit dat deze merken tal van verschillende combinaties toelieten, die de consument niet in staat stelden een bepaalde combinatie te vatten en te memoriseren teneinde een aankoopervaring met zekerheid te herhalen.
Red Bull heeft tegen deze twee beslissingen beroep ingesteld bij de kamer van beroep van het EUIPO.
Bij twee beslissingen van 2 december 2014 (hierna: „litigieuze beslissingen”) heeft de eerste kamer van beroep van het EUIPO deze beroepen verworpen, door in wezen te oordelen dat de grafische voorstelling van de litigieuze merken, die samen met de bijbehorende beschrijving is beoordeeld, niet voldeed aan de vereisten van nauwkeurigheid en duurzaamheid die in het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), zijn gesteld, volgens hetwelk merken bestaande in een kleurencombinatie een systematische schikking moeten hebben die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt. Volgens de eerste kamer van beroep van het EUIPO lieten de litigieuze merken immers de schikking van twee kleuren volgens tal van verschillende combinaties, met een zeer verschillende totaalindruk, toe.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij op 26 februari 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschriften heeft rekwirante twee beroepen strekkende tot vernietiging van de litigieuze beslissingen ingesteld.
Ter ondersteuning van haar beroepen voerde rekwirante twee middelen aan. Het eerste betrof schending van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 en van de beginselen van evenredigheid en gelijke behandeling. Het tweede middel betrof schending van het vertrouwensbeginsel.
Bij het bestreden arrest heeft het Gerecht de beroepen in hun geheel verworpen.
Conclusies van partijen voor het Hof
Rekwirante, ondersteund door Marques, verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen;
–
de litigieuze beslissingen te vernietigen, en
–
het EUIPO te verwijzen in de kosten van de procedure.
Het EUIPO verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen en
–
Red Bull te verwijzen in de kosten.
Optimum Mark verzoekt het Hof:
–
de hogere voorziening af te wijzen en
–
Red Bull te verwijzen in de kosten.
Hogere voorziening
Ter ondersteuning van haar hogere voorziening voert rekwirante vijf middelen aan: ten eerste, schending van de beginselen van gelijke behandeling en evenredigheid in de context van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009; ten tweede, schending van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009; ten derde, schending van het vertrouwensbeginsel; ten vierde, schending van het evenredigheidsbeginsel, en ten slotte, ten vijfde, schending van artikel 134, lid 1, en artikel 135 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht.
Tweede middel
Argumenten van partijen
Met haar tweede middel, dat als eerste moet worden onderzocht, verwijt rekwirante het Gerecht het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), onjuist te hebben uitgelegd alsook artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009 te hebben geschonden door te oordelen dat merken bestaande in een kleurencombinatie systematisch preciseringen moeten bevatten over de schikking van de kleuren in de ruimte en bijgevolg door te oordelen dat in casu de grafische voorstelling van de litigieuze merken onvoldoende nauwkeurig was bij gebreke van een dergelijke schikking.
Met het eerste onderdeel van haar tweede middel voert rekwirante aan dat het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), in het bijzonder punt 34 ervan, anders dan het Gerecht in de punten 55, 64, 96, 114 en 119 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, moet worden uitgelegd in de specifieke context van de zaak die tot dat arrest heeft geleid. Die zaak betrof een merk dat bestond in een kleurencombinatie en waarvan de beschrijving aangaf dat die kleuren „in alle denkbare vormen” zouden worden gebruikt. Door in casu te oordelen dat de loutere nevenschikking van kleuren onvoldoende was om een nauwkeurige en duurzame grafische voorstelling te vormen, heeft het Gerecht de regel geschonden dat een merk moet worden beschouwd zoals het is aangevraagd, zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 10 juli 2014, Apple (
C‑421/13
,
EU:C:2014:2070
), en heeft het Gerecht aldus geen rekening gehouden met het bijzondere kenmerk van merken die betrekking hebben op een kleurencombinatie, met name het feit dat dergelijke merken geen contouren hebben.
Met het tweede onderdeel van haar tweede middel uit rekwirante kritiek op de punten 78 en 89 van het bestreden arrest, doordat het Gerecht daarin heeft gesteld dat merken bestaande in een kleurencombinatie een beschrijving van de grafische voorstelling moeten bevatten, terwijl partijen dit steeds naar eigen goeddunken hebben kunnen bepalen. De litigieuze merken bevatten hoe dan ook elk een beschrijving die niet in tegenspraak was met de grafische voorstelling en die aldus niet rechtvaardigde dat zij nietig werden verklaard.
Met het derde onderdeel van haar tweede middel verwijt rekwirante het Gerecht dat het in de punten 65, 66, 69, 71, 72 en 90 van het bestreden arrest rekening heeft gehouden met het daadwerkelijke gebruik van de litigieuze merken om te bewijzen dat de grafische voorstelling ervan tal van schikkingen toestond, en aldus de analyse van de grafische voorstelling heeft verward met die van het onderscheidend vermogen van het betrokken teken, terwijl de merkhouder krachtens artikel 7, lid 3, en artikel 15, lid 1, van verordening nr. 207/2009 gerechtigd is dit merk in verschillende varianten te gebruiken, zodat merken bestaande in een kleurencombinatie niet kunnen worden herleid tot één enkele figuratieve schikking die overeenstemt met de wijze waarop zij daadwerkelijk worden gebruikt.
Het EUIPO en Optimum Mark concluderen tot afwijzing van het middel.
Beoordeling door het Hof
Wat het eerste onderdeel van het tweede middel betreft, dient te worden opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak van het Hof inzake verordeningen nr. 40/94 en nr. 207/2009, een teken slechts als merk kan worden ingeschreven indien het door de aanvrager grafisch is voorgesteld, overeenkomstig het vereiste van artikel 4 van die verordeningen, in die zin dat het voorwerp en de omvang van de gevraagde bescherming duidelijk en nauwkeurig worden bepaald (zie in die zin arrest van 27 maart 2019, Hartwall,
C‑578/17
,
EU:C:2019:261
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de inschrijvingsaanvraag een omschrijving in woorden van het teken bevat, moet deze bijdragen tot de verduidelijking van het voorwerp en de omvang van de gevraagde merkenrechtelijke bescherming en een dergelijke beschrijving mag niet in tegenstrijd zijn met de grafische voorstelling van een merk, noch mag zij aanleiding geven tot twijfels over het voorwerp en de omvang van die grafische voorstelling (zie in die zin arrest van 27 maart 2019, Hartwall,
C‑578/17
,
EU:C:2019:261
, punten
en
).
Bovendien heeft het Hof in punt 33 van het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), geoordeeld dat de grafische voorstelling van twee of meer abstract en contourloos aangeduide kleuren een systematische schikking moet bevatten die de betrokken kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt, en in punt 34 van dat arrest heeft het Hof opgemerkt dat de gewone vorm- en contourloze nevenschikking van twee of meer kleuren of het noemen van twee of meer kleuren „in alle denkbare vormen” niet voldoet aan de vereisten van nauwkeurigheid en duurzaamheid van artikel 4 van verordening nr. 40/94 (thans artikel 4 van verordening nr. 207/2009). Zoals het Hof heeft uiteengezet in punt 35 van dat arrest, lenen dergelijke voorstellingen zich immers tot tal van verschillende combinaties, zodat de consument niet in staat is een bepaalde combinatie te vatten en te memoriseren teneinde een aankoopervaring met zekerheid te kunnen herhalen, en de bevoegde autoriteiten en de marktdeelnemers niet in staat zijn, zich van de omvang van de beschermde rechten van de merkhouder te vergewissen.
In casu staat vast dat beide inschrijvingsaanvragen van Red Bull betrekking hadden op een combinatie van de kleuren blauw en zilver als zodanig.
De twee tekens waarvan merkenrechtelijke bescherming werd gevraagd, waren grafisch weergegeven in de vorm van twee verticale, met elkaar verbonden parallelle stroken met een gelijke oppervlakte, waarvan de ene blauw en de andere zilver was.
Die grafische voorstellingen gingen voorts vergezeld van twee beschrijvingen, waarvan de eerste aangaf dat de door elk van de twee kleuren bezette verhouding „ongeveer 50 %‑50 %” bedroeg, en de tweede dat de twee kleuren nevengeschikt waren en in gelijke verhoudingen werden aangebracht.
In punt 89 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vastgesteld – waarbij het de beoordeling van de kamer van beroep bijtrad – dat de loutere aanduiding van de verhoudingen van de kleuren blauw en zilver de schikking van deze kleuren volgens tal van verschillende combinaties toeliet en dus geen systematische schikking was die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding bracht, en het Gerecht is tot de slotsom gekomen dat de in casu verstrekte grafische voorstelling, waarbij een beschrijving was gevoegd die uitsluitend de verhoudingen van de twee kleuren aangaf, niet voldoende nauwkeurig kon worden geacht en dat het litigieuze merk was ingeschreven in strijd met artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009.
Wat de eerste inschrijvingsaanvraag betreft, heeft het Gerecht in punt 90 van het bestreden arrest opgemerkt dat de term „ongeveer” in de beschrijving alleen maar de onnauwkeurigheid versterkt van de grafische voorstelling die verschillende schikkingen van de betrokken kleuren toelaat.
Wat de tweede inschrijvingsaanvraag betreft, hoewel rekwirante had aangeduid dat „de kleuren in gelijke verhoudingen en nevengeschikt [zouden] worden aangebracht”, heeft het Gerecht in punt 62 van het bestreden arrest geoordeeld dat die nevenschikking verschillende vormen kan aannemen, die verschillende beelden of plannen opleveren, welke alle gelijke verhoudingen eerbiedigen.
In dat verband heeft het Gerecht met name in punt 65 van het bestreden arrest erop gewezen dat het feit dat de twee grafische voorstellingen, samen met de beschrijvingen ervan, onvoldoende nauwkeurig zijn, wordt bevestigd door het feit dat rekwirante bij haar inschrijvingsaanvragen, die zijn ingediend op basis van het door gebruik verkregen onderscheidend vermogen van de litigieuze merken, bewijzen heeft gevoegd waarin deze merken op zeer verschillende wijze worden weergegeven in vergelijking met de verticale nevenschikking van de twee kleuren die in de grafische voorstelling in deze aanvragen zichtbaar zijn.
Ook al zouden de betrokken grafische voorstellingen nauwkeuriger zijn dan die welke hebben geleid tot het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), rekwirante kan niet op goede gronden stellen dat het Gerecht de uit dat arrest voortvloeiende beginselen onjuist heeft toegepast door zijn feitelijke beoordeling dat er geen sprake was van een systematische schikking die de betrokken kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding bracht.
In het bijzonder kon het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in het bestreden arrest oordelen dat de inschrijving van een merk dat tal van weergaven toelaat die niet van tevoren zijn bepaald en evenmin duurzaam zijn, onverenigbaar is met artikel 4 van verordening nr. 207/2009 en met het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Bovendien en anders dan rekwirante stelt, leidt het vereiste dat een merk bestaande in een kleurencombinatie een systematische schikking vertoont die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt, niet ertoe dat dit soort merk wordt omgevormd in een beeldmerk, aangezien dit vereiste niet betekent dat de kleuren door contouren worden afgebakend.
Ten slotte kan rekwirante zich niet beroepen op het arrest van 10 juli 2014, Apple (
C‑421/13
,
EU:C:2014:2070
), om te betogen dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat de grafische voorstelling van de litigieuze merken onvoldoende nauwkeurig was.
De zaak die tot dat arrest heeft geleid, betrof immers een merk dat betrekking had op een grafische voorstelling bestaande in „een geheel van lijnen, contouren en vormen”, hetgeen niet het geval is bij de litigieuze merken, zodat de in dat arrest gekozen oplossing niet kan worden toegepast op het onderhavige geval.
Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel van het tweede middel ongegrond moet worden verklaard.
Wat het tweede onderdeel van het tweede middel betreft, moet worden opgemerkt dat het argument volgens hetwelk het Gerecht in de punten 78 en 89 van het bestreden arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat de grafische voorstelling van een merk bestaande in een kleurencombinatie systematisch vergezeld moet gaan van een beschrijving van de door elk van de kleuren ingenomen schikking, niet ter zake dienend is.
Vast staat immers dat de litigieuze merken elk vergezeld waren van een beschrijving.
Zelfs indien het Hof dit argument zou aanvaarden, zou dit dus geen enkel gevolg hebben voor de beoordeling van de hogere voorziening in casu.
Wat het derde onderdeel van het tweede middel betreft, dient te worden opgemerkt dat krachtens artikel 4 van verordening nr. 207/2009 Uniemerken kunnen worden gevormd door alle tekens die vatbaar zijn voor grafische voorstelling, mits deze de waren of diensten van een onderneming kunnen onderscheiden.
Aldus moet een teken, om als Uniemerk te kunnen worden ingeschreven, onderscheidend vermogen hebben zodat de waren en diensten van de betrokken onderneming kunnen worden onderscheiden van die van andere ondernemingen.
In casu zijn de litigieuze merken ingeschreven op grond van hun door gebruik verkregen onderscheidend vermogen.
In die situatie was het gerechtvaardigd dat het EUIPO en vervolgens het Gerecht onderzochten of de litigieuze merken voldeden aan de vereisten van artikel 4 van verordening nr. 207/2009 en dat zij, in het kader van dat onderzoek, rekening hielden met de verschillende uitingen van dit gebruik, in het bijzonder met het daadwerkelijke gebruik van deze merken.
Gelet op het voorgaande dient het derde onderdeel van het tweede middel en bijgevolg het tweede middel in zijn geheel te worden afgewezen.
Eerste middel
Argumenten van partijen
Met haar eerste middel verwijt rekwirante het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel te hebben geschonden in de context van artikel 4 en artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009.
Rekwirante komt op tegen de punten 85, 96 en 114 van het bestreden arrest, doordat het Gerecht ten onrechte rekening heeft gehouden met de „intrinsiek minder nauwkeurige aard van kleurmerken als zodanig”, met hun beperkte vermogen om enige specifieke betekenis over te brengen, alsook met overwegingen inzake de mededinging om te eisen dat een uit een kleurencombinatie bestaand merk een systematische schikking van die kleuren vertoont.
Volgens rekwirante zijn dergelijke overwegingen irrelevant bij de analyse van de grafische voorstelling van een merk, zodat het Gerecht, door aldus te redeneren, merken bestaande in een kleurencombinatie ongelijk en onevenredig heeft behandeld in vergelijking met andere soorten merken en dergelijke merken heeft herleid tot loutere beeldmerken, patroonmerken of positiemerken in kleur.
Het EUIPO en Optimum Mark concluderen tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
Opgemerkt dient te worden dat het Gerecht in de punten 85 tot en met 87 van het bestreden arrest hoofdzakelijk in herinnering heeft gebracht dat merken bestaande in een kleurencombinatie een systematische schikking moeten hebben die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt.
Door in dit verband te verwijzen naar „het vereiste van vrijhouding van kleuren” in het economisch verkeer heeft het Gerecht de vaste rechtspraak van het Hof, volgens welke bij het onderzoek naar aanleiding van de inschrijving van een teken bestaande in een kleurencombinatie bijzondere aandacht moet worden geschonken aan het feit dat de beschikbaarheid van kleuren niet ongerechtvaardigd wordt beperkt voor de andere marktdeelnemers die waren of diensten aanbieden van het type waarvoor de inschrijving is aangevraagd, correct toegepast (zie in die zin arresten van 6 mei 2003, Libertel,
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
, punten
‑
, en 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, punt
).
Zoals voortvloeit uit de voorgaande punten, blijkt het vereiste dat een aanvraag tot inschrijving van een merk bestaande in een kleurencombinatie voorziet in een systematische schikking die de kleuren op een van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt, bovendien noodzakelijk om te voldoen aan de voorwaarde van duidelijkheid en nauwkeurigheid waaraan een merk moet voldoen.
In die omstandigheden heeft het Gerecht, door te herinneren aan dit vereiste, noch het evenredigheidsbeginsel noch het gelijkheidsbeginsel geschonden.
Bijgevolg dient het eerste middel ongegrond te worden verklaard.
Derde middel
Argumenten van partijen
Met haar derde middel verwijt rekwirante het Gerecht, het vertrouwensbeginsel te hebben geschonden.
Met het eerste onderdeel van haar derde middel voert rekwirante aan dat na de uitspraak van het arrest van 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (
C‑307/10
,
EU:C:2012:361
), dat betrekking had op de duidelijkheid en de nauwkeurigheid van de identificatie van de waren en diensten op het gebied van de inschrijving van merken, het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
), en vervolgens het arrest van 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus (
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
), ervoor hebben gezorgd dat de gevolgen van het eerste arrest, die ingingen tegen een vaste praktijk van het EUIPO, geen terugwerkende kracht hebben en geen gevolgen hebben voor de vóór dat arrest ingeschreven merken, zodat het vertrouwensbeginsel wordt geëerbiedigd.
Rekwirante preciseert dat, aangezien de litigieuze merken vóór het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), door het EUIPO als geldig werden beschouwd, de uit dat arrest voortvloeiende vereisten alleen moeten worden toegepast op merken die na dat arrest zijn ingeschreven.
Met het tweede onderdeel van haar derde middel uit rekwirante kritiek op de punten 100 en 129 tot en met 144 van het bestreden arrest, doordat het Gerecht heeft nagelaten op globale wijze te beoordelen of de houding van het EUIPO bij haar geen gewettigd vertrouwen had doen ontstaan inzake de geldigheid van de litigieuze merken, waarvan het onderscheidend vermogen was vastgesteld op basis van het gebruik ervan.
In dat verband voert rekwirante aan dat het Gerecht heeft geoordeeld dat er geen gewettigd vertrouwen kon bestaan op grond van toezeggingen van het EUIPO die niet in overeenstemming waren met de wetgeving, terwijl op dat moment alleen het arrest van 24 juni 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), betrekking had op kleurencombinaties „in alle denkbare vormen” en de enige richtsnoeren waarover rekwirante beschikte de vaste richtsnoeren van het EUIPO waren, die de litigieuze merken als geldige merken beschouwden. Bovendien heeft het Gerecht in punt 100 van het bestreden arrest volgens rekwirante ten onrechte alleen verwezen naar een richtsnoer van het EUIPO dat dateert van na 2016, terwijl de oudere richtsnoeren aanwijzingen bevatten op grond waarvan de litigieuze merken als geldig konden worden beschouwd, en heeft het Gerecht in de punten 141 en 142 van het bestreden arrest ten onrechte geoordeeld dat zij zich niet kon baseren op arresten van de Unierechter die alleen op artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009 zijn gebaseerd. Rekwirante bekritiseert ook nog de punten 126, 134, 135 en 138 van het bestreden arrest voor zover het Gerecht daarin heeft geoordeeld dat de praktijk van het EUIPO inzake merken bestaande in een kleurencombinatie onrechtmatig was.
Het EUIPO concludeert tot de niet-ontvankelijkheid van dit middel. Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, heeft rekwirante in de procedure voor het Gerecht immers niet verwezen naar het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
). Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, dat ziet op het vertrouwensbeginsel, zijn de argumenten van rekwirante loutere beweringen.
Volgens Optimum Mark is dit middel ongegrond.
Beoordeling door het Hof
–
Ontvankelijkheid van het middel
Wat het eerste onderdeel van het derde middel betreft, dient te worden vastgesteld dat rekwirante in punt 85 van haar bij het Gerecht ingediende verzoekschrift een argumentatie heeft opgebouwd die in wezen was gebaseerd op de rechtspraak die voortvloeit uit het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
). In die omstandigheden kan rekwirante niet worden geacht zich te beroepen op een nieuw gegeven dat niet ter beoordeling aan het Gerecht was voorgelegd.
Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, beoogt rekwirante met alle door haar ontwikkelde argumenten te staven dat zij zich op schending van het vertrouwensbeginsel kon beroepen, hetgeen als zodanig geen grond van niet-ontvankelijkheid is.
Bijgevolg is dit middel in zijn geheel ontvankelijk.
–
Ten gronde
Wat het tweede onderdeel van dit middel betreft, dat als eerste moet worden onderzocht, heeft het Hof bij herhaling geoordeeld dat iedere justitiabele bij wie een instelling van de Unie gegronde verwachtingen heeft gewekt, zich op het vertrouwensbeginsel kan beroepen. Niemand kan schending van dit beginsel aanvoeren wanneer een bevoegde autoriteit van de Unie hem geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen heeft gedaan (arresten van 22 september 2011, Bell & Ross/BHIM,
C‑426/10 P
,
EU:C:2011:612
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 14 juni 2016, Marchiani/Parlement,
C‑566/14 P
,
EU:C:2016:437
, punt
).
In casu kan geen van de door rekwirante ontwikkelde argumenten aantonen dat het EUIPO het vertrouwensbeginsel heeft geschonden en bijgevolg evenmin dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Door zich te beperken tot het aanvoeren van een „combinatie van factoren” waarvan de globale beoordeling haar in staat zou stellen om dat beginsel in te roepen, heeft rekwirante in werkelijkheid immers geen enkele positieve handeling van het EUIPO aangevoerd waardoor haar nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen zijn gedaan dat de litigieuze merken niet konden worden nietig verklaard.
In dit verband moet er ten eerste op worden gewezen dat rekwirante zich niet beroept op enige specifieke ontwikkeling van een richtsnoer van het EUIPO volgens welke het EUIPO het publiek ervan op de hoogte zou hebben gesteld dat het niet nodig is dat een merk bestaande in een kleurencombinatie een systematische schikking bevat die deze kleuren op van tevoren bepaalde en duurzame wijze met elkaar in verbinding brengt. Ten tweede kan het feit dat de onderzoeker van het EUIPO om aanvullende preciseringen over de litigieuze merken heeft verzocht, zoals het Gerecht in punt 132 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, niet worden beschouwd als een door het EUIPO aan rekwirante gedane nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezegging over het voldoende nauwkeurige karakter van de grafische voorstelling van die merken. Integendeel, de houding van de onderzoeker liet veeleer verstaan dat die tekens volgens het EUIPO onvoldoende nauwkeurig waren om te kunnen voldoen aan de vereisten van artikel 7, lid 1, onder a), van verordening nr. 207/2009. Ten derde kon het feit dat de litigieuze merken eerst werden ingeschreven door het EUIPO, dit niet voor de toekomst verbinden, aangezien, zoals het Gerecht in punt 133 van het bestreden arrest in wezen heeft opgemerkt, de inschrijving van een merk er niet aan in de weg staat dat het nietig wordt verklaard indien het is ingeschreven in strijd met een van de absolute weigeringsgronden van artikel 7 van die verordening. Een andere uitlegging zou de bepalingen van artikel 52 van verordening nr. 207/2009 elke betekenis ontnemen.
Het Gerecht heeft dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het EUIPO rekwirante geen nauwkeurige, onvoorwaardelijke en onderling overeenstemmende toezeggingen had gedaan dat de door haar verstrekte beschrijvingen voldeden aan de vereisten van artikel 4 van verordening nr. 207/2009.
Het is dus slechts ten overvloede dat het Gerecht in punt 134 van het bestreden arrest heeft overwogen dat, zelfs gesteld dat de door de onderzoeker van het EUIPO verstrekte inlichtingen konden worden aangemerkt als nauwkeurige en onvoorwaardelijke toezeggingen, daarop geen gewettigd vertrouwen kon worden gebaseerd aangezien deze toezeggingen niet in overeenstemming waren met de toepasselijke bepalingen. Hieruit volgt dat de grief die rekwirante tegen deze ten overvloede vermelde overweging heeft aangevoerd, niet ter zake dienend is.
Hieraan dient te worden toegevoegd dat, anders dan rekwirante betoogt, het Gerecht evenmin blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 142 van het bestreden arrest te oordelen dat het feit dat de Unierechter zich heeft uitgesproken over het onderscheidend vermogen van een merk in de zin van artikel 7, lid 1, onder b), van verordening nr. 207/2009, niet noodzakelijkerwijs veronderstelt dat dit merk werd geacht in overeenstemming te zijn met artikel 4 van die verordening. Het onderzoek van het onderscheidend vermogen door het EUIPO of de Unierechter impliceert immers niet dat reeds is voldaan aan het vereiste inzake de voorwaarden van duidelijkheid en nauwkeurigheid van een merk.
Aangezien die elementen op zich volstaan om vast te stellen dat rekwirante niet gerechtigd is om zich op het vertrouwensbeginsel te beroepen, moet het argument betreffende de verwijzing door het Gerecht naar het richtsnoer van het EUIPO van na 2016 worden afgewezen als niet ter zake dienend.
In die omstandigheden is het tweede onderdeel van het derde middel ongegrond.
Wat het eerste onderdeel van dit middel betreft, kan worden volstaan met de opmerking dat het arrest van 16 februari 2017, Brandconcern/EUIPO en Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
), en het arrest van 11 oktober 2017, EUIPO/Cactus (
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
), niet kunnen worden toegepast op de onderhavige zaak aangezien, zoals het EUIPO heeft benadrukt, de zaken die hebben geleid tot die arresten geen absolute nietigheidsgrond betroffen en voorts die arresten zijn uitgesproken nadat het arrest van 19 juni 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (
C‑307/10
,
EU:C:2012:361
), een praktijk van het EUIPO die tevoren uitgebreid was beschreven in een van zijn mededelingen, ongedaan heeft gemaakt.
De onderhavige zaak heeft echter betrekking op een geval van absolute nietigheid en is – zoals in punt 81 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht – tot stand gekomen zonder dat partijen zich hebben gevoegd naar nauwkeurige en onderling overeenstemmende aanwijzingen die door het EUIPO in een van zijn mededelingen zijn ontwikkeld.
Bijgevolg is het eerste onderdeel van dit middel ongegrond, zodat het derde middel in zijn geheel ongegrond moet worden verklaard.
Vierde middel
Argumenten van partijen
Met haar vierde middel stelt rekwirante dat het Gerecht in het bestreden arrest het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door niet te onderzoeken of de litigieuze beslissingen onevenredig waren en door haar niet toe te staan om de beschrijving van de litigieuze merken te verduidelijken teneinde nietigverklaring ervan te vermijden.
Rekwirante erkent dat de artikelen 43 en 48 van verordening nr. 207/2009 in beginsel niet toestaan dat een merk en het voorwerp ervan worden gewijzigd na inschrijving ervan. Dit neemt niet weg dat de beschrijvingen die de litigieuze merken betreffen, zijn toegevoegd na de indiening van de merkaanvragen. Overeenkomstig de punten 37 en 38 van het arrest van 6 mei 2003, Libertel (
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
), kan dit gebrek in voorkomend geval worden gecompenseerd door de toevoeging van de vereiste preciseringen, wat in de praktijk was toegestaan door mededeling nr. 6/03 van de president van het EUIPO van 10 november 2003.
Het EUIPO en Optimum Mark concluderen tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
Er zij aan herinnerd dat, volgens vaste rechtspraak, een middel dat voor het eerst in het kader van de hogere voorziening bij het Hof wordt aangevoerd, niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Immers, een partij toestaan dat zij een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, voor het eerst voor het Hof aanvoert, komt erop neer dat zij bij het Hof, dat een beperkte bevoegdheid heeft in hogere voorziening, een geschil aanhangig mag maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen. In hogere voorziening is het Hof dus enkel bevoegd om de beoordeling door het Gerecht van de voor hem aangevoerde middelen te onderzoeken (beschikking van 13 november 2018, Toontrack Music/EUIPO,
C‑48/18 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2018:895
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu dient te worden opgemerkt dat terwijl rekwirante haar middel baseert op vermeende schending van het evenredigheidsbeginsel door het Gerecht, zij in haar verzoekschrift voor het Gerecht heeft verzocht om wijzigingen te mogen aanbrengen aan de litigieuze merken op grond van het vertrouwensbeginsel en niet op grond van het evenredigheidsbeginsel.
Aangezien het vierde middel in hogere voorziening dus nieuw is, dient het niet-ontvankelijk te worden verklaard.
Vijfde middel
Argumenten van partijen
Met haar vijfde middel verwijt rekwirante het Gerecht schending van de artikelen 134 en 135 van zijn Reglement voor de procesvoering door haar te verwijzen in alle kosten.
Ter ondersteuning van haar middel voert rekwirante aan dat het Gerecht, gelet op de uitzonderlijke aard van de zaak, om billijkheidsredenen het EUIPO had moeten verwijzen in de kosten.
Het EUIPO en Optimum Mark concluderen tot afwijzing van dit middel.
Beoordeling door het Hof
Luidens artikel 58, tweede alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie „[kan het] verzoek om hogere voorziening [...] niet uitsluitend betrekking hebben op de veroordeling in of het bedrag van de proceskosten”. Wanneer alle andere middelen in hogere voorziening zijn afgewezen, moet de vordering inzake de beweerde onrechtmatigheid van de beslissing van het Gerecht over de kosten krachtens deze bepaling niet-ontvankelijk worden verklaard (zie in die zin arrest van 15 oktober 2012, Internationaler Hilfsfonds/Commissie,
C‑554/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:629
, punten
en
).
Aangezien in casu de eerste vier middelen in hogere voorziening zijn afgewezen, moet het vijfde middel overeenkomstig de in het vorige punt aangehaalde rechtspraak niet-ontvankelijk worden verklaard.
Uit het voorgaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen als ten dele ongegrond en ten dele niet-ontvankelijk.
Kosten
Ingevolge artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof, dat krachtens artikel 184, lid 1, van dit Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dit is gevorderd. Aangezien rekwirante in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van het EUIPO en Optimum Mark te worden verwezen in de kosten.

Het Hof (Tiende kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Red Bull GmbH wordt verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.