CELEX: 62016CJ0123
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Concorrência
Artigo 102.o TFUE
Abuso de posição dominante
Mercados polacos de serviços grossistas de acesso à Internet em banda larga
Recusa em dar acesso à rede e em fornecer produtos grossistas
Regulamento (CE) n.o 1/2003
Artigo 7.o, n.o 1
Artigo 23.o, n.o 2, alínea a)
Interesse legítimo em declarar verificada uma infração que tenha cessado
Cálculo da coima
Orientações de 2006 para o cálculo das coimas aplicadas ao abrigo do artigo 23.o, n.o 2, alínea a), do Regulamento n.o 1/2003
Gravidade
Circunstâncias atenuantes
Investimentos realizados pela empresa que praticou a infração
Fiscalização da legalidade
Fiscalização de plena jurisdição
Substituição dos fundamentos

Com o presente recurso, a Orange Polska SA (a seguir «Orange») pede, a título principal, a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de dezembro de 2015, Orange Polska/Comissão (
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
, a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao recurso destinado a obter, a título principal, a anulação da Decisão C(2011) 4378 final da Comissão, de 22 de junho de 2011, relativa a um processo de aplicação do artigo 102.
o
TFUE (processo COMP/39.525 — Telekomunikacja Polska) (a seguir «decisão controvertida»), e a anulação desta decisão.
Quadro jurídico
Regulamento n.
o
1/2003
O considerando 11 do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.
o
e 102.
o
TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), enuncia:
«Para garantir a aplicação das disposições do Tratado, a Comissão [Europeia] deve poder aprovar decisões que tenham por destinatários empresas e associações de empresas obrigando‑as a pôr termo às infrações aos artigos [101.
o
e 102.
o
TFUE]. Desde que exista um interesse legítimo, a Comissão deve igualmente poder aprovar decisões de verificação de uma infração, quando a infração já tenha cessado e mesmo que não aplique qualquer coima […]»
O artigo 4.
o
deste regulamento, que figura no capítulo II deste último, sob a epígrafe «Competência […]», prevê que, «[p]ara efeitos de aplicação dos artigos [101.
o
e 102.
o
TFUE], a Comissão tem a competência atribuída nos termos do presente regulamento».
No capítulo III deste regulamento, relativo às «[d]ecisões da Comissão», o artigo 7.
o
, n.
o
1, sob a epígrafe «Verificação e cessação da infração», dispõe:
«Se, na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, a Comissão verificar uma infração ao disposto nos artigos [101.
o
e 102.
o
TFUE], pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo a essa infração. Para o efeito, a Comissão pode impor‑lhes soluções de conduta ou de caráter estrutural […]. Quando exista um interesse legítimo, a Comissão pode também declarar verificada a existência de uma infração que já tenha cessado.»
O artigo 16.
o
do referido regulamento, que figura no capítulo IV deste último, relativo à cooperação, precisa, designadamente, no seu n.
o
1, que, «[q]uando se pronunciarem sobre […] práticas ao abrigo dos artigos [101.
o
e 102.
o
TFUE] que já tenham sido objeto de decisão da Comissão, os tribunais nacionais não podem tomar decisões que sejam contrárias à decisão aprovada pela Comissão».
O capítulo VI do Regulamento n.
o
1/2003 é consagrado às sanções. Neste capítulo, o artigo 23.
o
deste último, sob a epígrafe «Coimas», dispõe:
«[…]
2.   A Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência:
a)
Cometam uma infração ao disposto nos artigos [101.
o
ou 102.
o
TFUE] […]
[…]»
No capítulo VII do referido regulamento, sob a epígrafe «Prescrição», figura o artigo 25.
o
deste último, relativo à «[p]rescrição em matéria de aplicação de sanções». Este artigo, nos seus n.
os
1 e 2, dispõe:
«1.   Os poderes conferidos à Comissão por força dos artigos 23.
o
e 24.
o
estão sujeitos ao seguinte prazo de prescrição:
a)
Três anos no que se refere às infrações às disposições relativas aos pedidos de informações ou à realização de inspeções;
b)
Cinco anos no que se refere às restantes infrações.
2.   O prazo de prescrição começa a ser contado a partir do dia em que foi cometida a infração. Todavia, no que se refere às infrações continuadas ou repetidas, o prazo de prescrição só começa a contar a partir da data em que tiverem cessado essas infrações.»
Entre as disposições gerais do Regulamento n.
o
1/2003, o artigo 31.
o
do mesmo dispõe:
«O Tribunal de Justiça conhece com plena jurisdição dos recursos interpostos das decisões em que tenha sido fixada pela Comissão uma coima ou uma sanção pecuniária compulsória. O Tribunal de Justiça pode suprimir, reduzir ou aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada.»
Diretiva 2014/104/UE
A Diretiva 2014/104/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de novembro de 2014, relativa a certas regras que regem as ações de indemnização no âmbito do direito nacional por infração às disposições do direito da concorrência dos Estados‑Membros e da União Europeia (
JO 2014, L 349, p. 1
), prevê, no seu artigo 10.
o
:
«1.   Os Estados‑Membros estabelecem, nos termos do presente artigo, as regras aplicáveis aos prazos de prescrição para intentar ações de indemnização. […]
[…]
4.   Os Estados‑Membros asseguram que o prazo de prescrição seja suspenso ou, consoante o direito nacional, interrompido, se a autoridade da concorrência tomar medidas no âmbito de uma investigação ou de um processo relativo a uma infração ao direito da concorrência com a qual a ação de indemnização esteja relacionada. A suspensão termina, no mínimo, um ano depois de a decisão em matéria de infração se ter tornado definitiva ou depois de o processo ter sido de outro modo concluído.»
O artigo 18.
o
, n.
o
3, desta diretiva dispõe:
«A autoridade da concorrência pode considerar que a indemnização paga em resultado de transação amigável e anterior à sua decisão de impor uma coima constitui uma circunstância atenuante.»
Orientações para o cálculo das coimas
As Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «Orientações de 2006»), sob a epígrafe «Determinação do montante de base da coima», precisam:
«19.   O montante de base da coima estará ligado a uma proporção do valor das vendas, determinado em função do grau de gravidade da infração, multiplicado pelo número de anos de infração.
20.   A apreciação da gravidade será feita numa base casuística para cada tipo de infração, tendo em conta todas as circunstâncias relevantes do caso.
21.   Regra geral, a proporção do valor das vendas tomada em conta será fixada num nível que pode ir até 30%.
22.   A fim de decidir se a proporção do valor das vendas a tomar em consideração num determinado caso se deverá situar num nível inferior ou superior desta escala, a Comissão terá em conta certos fatores, como a natureza da infração, a quota de mercado agregada de todas as partes em causa, o âmbito geográfico da infração e se a infração foi ou não posta em prática.
[…]»
No ponto 29 dessas orientações, relativo às circunstâncias atenuantes, indica‑se que «[o] montante de base da coima pode ser diminuído sempre que a Comissão verifique existirem circunstâncias atenuantes», sendo enumerada uma lista exemplificativa.
Antecedentes do litígio e decisão controvertida
Os antecedentes do litígio e a decisão controvertida, tal como decorrem dos n.
os
1 a 34 do acórdão recorrido, podem ser resumidos do seguinte modo.
A Orange sucedeu na posição jurídica da Telekomunikacja Polska SA (a seguir, igualmente, «Orange»), uma empresa de telecomunicações constituída na Polónia em 1991 após a privatização de um antigo monopólio de Estado.
Na sequência de uma inspeção efetuada de 23 a 26 de setembro de 2008, a Comissão adotou, em 26 de fevereiro de 2010, uma comunicação de objeções, a que a Orange respondeu em 2 de junho de 2010.
Na decisão controvertida, a Comissão identificou três mercados de produtos em causa: o mercado grossista de acesso Internet em banda larga, também designado «mercado grossista do acesso em modo BSA [
bit‑stream access
(acesso em banda larga)]», o mercado grossista de acesso físico às infraestruturas de rede num local fixo, também designado «mercado grossista do acesso em modo LLU [
local‑loop unbundling
(desagregação do lacete local)]», e o mercado retalhista de massas, que é o mercado de produtos de banda larga oferecidos num local fixo pelos operadores de telecomunicações aos seus próprios utilizadores finais. O mercado geográfico relevante foi definido como todo o território polaco.
Além disso, a Comissão salientou, por um lado, que à data dos factos em causa, o operador designado pela autoridade reguladora nacional (ARN) como operador com um poder significativo no mercado da oferta de redes telefónicas públicas fixas, no caso vertente a Orange, era obrigado a conceder aos novos operadores, designados «operadores alternativos», acesso desagregado ao seu lacete local e aos recursos conexos em condições transparentes, equitativas, não discriminatórias e pelo menos tão favoráveis quanto as condições estabelecidas numa oferta de referência, proposta pelo operador designado e adotada pela ARN na sequência de um processo que decorreu perante ela. A Comissão indicou igualmente que, a partir de 2005, a ARN polaca interveio várias vezes para corrigir os incumprimentos das obrigações regulamentares da Orange, nomeadamente através da aplicação de coimas.
Por outro lado, a Comissão referiu que, em 22 de outubro de 2009, a Orange assinou com o presidente do Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) (presidente do Instituto das Comunicações Eletrónicas), a ARN polaca em funções à época, um acordo ao abrigo do qual, em particular, a Orange se comprometia voluntariamente a cumprir as suas obrigações regulamentares, a celebrar acordos com os operadores alternativos relativos ao acesso em condições conformes com as ofertas de referência pertinentes e a investir na modernização da sua rede de banda larga (a seguir «acordo com a UKE»).
Quanto à infração em causa, a Comissão concluiu que a Orange detinha uma posição dominante nos mercados dos produtos identificados no n.
o
16 do presente acórdão.
A Comissão considerou que a Orange abusara da sua posição dominante nestes dois mercados grossistas para proteger a sua posição no mercado retalhista, desenvolvendo uma estratégia para limitar a concorrência em todas as fases do processo de acesso à sua rede. Esta estratégia consistia em oferecer aos operadores alternativos condições não razoáveis nos acordos sobre o acesso à banda larga e sobre o acesso desagregado ao lacete local, em atrasar o processo de negociação dos acordos respeitantes ao acesso a esses mesmos produtos, em limitar o acesso à sua rede e às linhas de assinantes, bem como em recusar fornecer informações indispensáveis aos operadores alternativos para tomar decisões relativas ao acesso.
No artigo 1.
o
da decisão controvertida, a Comissão concluiu que a Orange, ao recusar conceder aos operadores alternativos um acesso em banda larga aos seus produtos grossistas, tinha cometido uma infração única e continuada ao artigo 102.
o
TFUE, que começou em 3 de agosto de 2005, data de início das primeiras negociações entre a Orange e um operador alternativo a respeito do acesso à rede da Orange, com base na oferta de referência relativa ao acesso desagregado ao lacete local, e que perdurou pelo menos até 22 de outubro de 2009, data em que foi assinado o acordo com a UKE.
A Comissão puniu a Orange aplicando‑lhe, no artigo 2.
o
da decisão controvertida, uma coima de 127554194 euros, calculada em aplicação das Orientações de 2006. Nesse cálculo, a Comissão determinou o montante de base da coima optando por uma percentagem de 10% do valor médio das vendas realizadas pela Orange nos mercados relevantes e aplicando um fator de multiplicação de 4,16, correspondente à duração da infração. Embora tenha decidido não ajustar esse montante em função de circunstâncias agravantes ou atenuantes, a Comissão deduziu a esse mesmo valor as coimas que tinham sido aplicadas pela UKE à Orange pela violação das suas obrigações regulamentares.
Tramitação processual no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 2 de setembro de 2011, a Orange interpôs um recurso destinado a obter, a título principal, a anulação da decisão controvertida e, a título subsidiário, a anulação ou a redução da coima que lhe foi aplicada por esta decisão.
Por despacho de 7 de novembro de 2012, o presidente da Primeira Secção do Tribunal Geral deferiu o pedido apresentado pela Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) (Câmara Polaca das Tecnologias da Informação e das Telecomunicações) no sentido de ser autorizada a intervir em apoio dos pedidos da Orange.
Por despacho de 3 de setembro de 2013, o presidente da Primeira Secção do Tribunal Geral deferiu o pedido da European Competitive Telecommunications Association (ECTA), que se tornou, desde então, uma associação internacional sem fins lucrativos, de autorização para intervir em apoio dos pedidos da Comissão.
A Orange invocou cinco fundamentos de recurso. O primeiro fundamento foi apresentado em apoio dos seus pedidos de anulação da decisão controvertida na íntegra, os segundo e terceiro fundamentos foram apresentados em apoio dos seus pedidos de anulação do artigo 2.
o
da decisão controvertida e os quarto e quinto fundamentos foram apresentados em apoio dos seus pedidos de alteração da coima aplicada no referido artigo 2.
o
Tendo considerado que estes dois últimos fundamentos visavam a punição de um erro de direito e eram suscetíveis, caso fossem julgados procedentes, de conduzir à anulação parcial da decisão controvertida, o Tribunal Geral requalificou‑os como abrangidos pela competência de fiscalização da legalidade do juiz da União e não pela sua competência de plena jurisdição. O Tribunal Geral, no contexto da fiscalização da legalidade da decisão controvertida, julgou todos esses fundamentos improcedentes e considerou que não havia qualquer elemento que justificasse uma alteração do montante da coima, tendo negado provimento ao recurso na íntegra.
Pedidos das partes e tramitação do processo no Tribunal de Justiça
A Orange pede que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o acórdão recorrido;
—
anular a decisão controvertida na íntegra, ou,
—
a título subsidiário, anular o artigo 2.
o
da decisão controvertida na íntegra, ou,
—
a título mais subsidiário, reduzir a coima aplicada pela decisão controvertida, na medida que o Tribunal de Justiça julgar adequada, ou,
—
a título ainda mais subsidiário, remeter a decisão relativa à coima à Comissão, e
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão pede ao Tribunal de Justiça que negue provimento ao recurso e que condene a Orange nas despesas.
A PIIT conclui pedindo que o Tribunal de Justiça se digne:
—
anular o acórdão recorrido;
—
anular o artigo 2.
o
da decisão controvertida, ou,
—
a título subsidiário, reduzir a coima aplicada pela decisão controvertida, na medida que o Tribunal de Justiça julgar adequada, ou,
—
a título mais subsidiário, remeter a decisão relativa à coima à Comissão, e
—
condenar a Comissão nas despesas, incluindo as efetuadas pela PIIT.
A ECTA pede, em substância, que seja negado provimento ao recurso e que a Orange seja condenada nas despesas da Comissão e da ECTA.
Por decisão do presidente do Tribunal de Justiça de 2 de março de 2017, a instância foi suspensa no presente processo, nos termos do artigo 55.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, até à prolação do Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Quanto ao presente recurso
A Orange invoca três fundamentos de recurso.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a um erro de direito respeitante à obrigação da Comissão de demonstrar que tem um interesse legítimo em adotar uma decisão que declara verificada uma infração que já cessou
Argumentos das partes
A Orange observa que a infração em causa cessou mais de seis meses antes da notificação da comunicação de objeções e dezoito meses antes da adoção da decisão controvertida. Trata‑se pois de uma infração que já cessou, sendo que a Comissão é, portanto, obrigada a justificar um interesse legítimo em declará‑la verificada, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, o que todavia não fez.
A este respeito, no n.
o
76 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que, por força desta disposição, incumbia à Comissão demonstrar a existência de um interesse legítimo em adotar uma decisão de declarar verificada uma infração quando, simultaneamente, esta infração tenha cessado e a Comissão não aplique qualquer coima. No entanto, segundo a Orange, no n.
o
77 desse acórdão, o Tribunal Geral limitou o âmbito de aplicação desta obrigação aos casos em que o poder da Comissão de aplicar coimas prescreveu. Ao fazê‑lo, cometeu um erro de direito na interpretação e aplicação desta disposição.
Em primeiro lugar, esta interpretação não pode ser deduzida da letra inequívoca do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003. Tanto o considerando 11 do Regulamento n.
o
1/2003 como os trabalhos preparatórios deste regulamento e a prática administrativa da Comissão confirmam que a sua obrigação de demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração que já tenha cessado existe independentemente da aplicação de uma coima. Além disso, de acordo com a recorrente, apenas o artigo 7.
o
, n.
o
1, confere à Comissão o poder de declarar verificada uma infração aos artigos 101.
o
ou 102.
o
TFUE.
Em seguida, nada justifica que se subordine o disposto no artigo 7.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 ao poder da Comissão de aplicar coimas. O artigo 23.
o
, n.
o
2, deste regulamento faz referência a infrações que necessariamente já foram declaradas, sendo que esta disposição é irrelevante no que respeita às circunstâncias em que uma infração pode ser declarada verificada ao abrigo do referido artigo 7.
o
Com efeito, esta interpretação é corroborada pelo facto de o poder de a Comissão declarar verificada uma infração não estar sujeito a nenhum prazo de prescrição e lhe ser conferido por uma parte do Regulamento n.
o
1/2003 diferente daquela que lhe confere o poder de aplicar coimas. Também não resulta da jurisprudência que a impossibilidade de aplicar uma coima seja um requisito da obrigação de demonstrar um interesse legítimo.
Por último, a Orange salienta que, por um lado, em aplicação do artigo 16.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, o facto de a Comissão declarar verificada uma infração que tenha cessado, faz prova, para efeitos das ações de indemnização, da responsabilidade da empresa em causa. Por outro lado, tal declaração de verificação, mesmo nos casos em que não é aplicada uma coima, pode causar prejuízo à empresa em causa, devido ao seu efeito suspensivo dos prazos de prescrição aplicáveis às ações de indemnização, previsto no artigo 10.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/104. Estes elementos justificam que a Comissão seja obrigada a expor, na decisão que declara verificada uma infração que já tenha cessado, à qual uma empresa tenha voluntariamente posto termo, os motivos nos quais se baseia o seu interesse legítimo em declarar tal infração.
Além disso, o primeiro fundamento de recurso não é inoperante, como erradamente sustenta a Comissão, uma vez que efetivamente visa os n.
os
74 a 80 do acórdão recorrido, e não apenas o n.
o
77 deste último.
A Comissão alega que este fundamento é improcedente e, de qualquer modo, inoperante, na medida em que apenas tem por objeto o n.
o
77 do acórdão recorrido, ao passo que a fundamentação exposta no n.
o
76 deste último bastaria para fundamentar as conclusões enunciadas nos n.
os
78 e 79 desse acórdão. O argumento invocado pela Orange na réplica, segundo o qual este primeiro fundamento, na realidade, tem por objeto os n.
os
74 a 80 do acórdão recorrido ou, pelo menos, os n.
os
74 a 76 e 80 do mesmo, é inadmissível, em aplicação do artigo 169.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo, uma vez que estes números não foram identificados em sede de recurso.
A ECTA alega que o referido fundamento é improcedente, na medida em que o poder da Comissão de aplicar coimas, independentemente de a infração ter ou não cessado, resulta do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003. Esta disposição, com exceção da obrigação de demonstrar a intenção ou a negligência, não faz depender este poder do cumprimento de qualquer requisito. Consequentemente, a Orange invocou erradamente o artigo 7.
o
, n.
o
1, deste regulamento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A título preliminar, uma vez que a Comissão contesta o caráter operante do primeiro fundamento de recurso, por apenas ter por objeto o n.
o
77 do acórdão recorrido, refira‑se que só os n.
os
76 e 77 do acórdão recorrido são expressamente mencionados na petição de recurso e que, na verdade, o único número que parece ser expressamente impugnado é o n.
o
77.
Contudo, resulta de forma clara da argumentação apresentada pela Orange nesta petição que aquela empresa contesta a interpretação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003, levada a cabo pelo Tribunal Geral, segundo a qual esta disposição não obrigava a Comissão a demonstrar, na decisão controvertida, a existência de um interesse legítimo em declarar verificada a infração em causa, apesar de a mesma já ter cessado quando aquela decisão foi adotada, uma vez que o poder da Comissão de aplicar coimas não tinha prescrito. Ora, é manifesto que essa interpretação apenas resulta de uma leitura conjugada dos n.
os
76 e 77, pelo que a petição de recurso visa claramente estes dois pontos.
Além disso, os referidos números constituem as principais razões que fundamentam as conclusões do Tribunal Geral expostas nos n.
os
78 a 80 do acórdão recorrido, uma vez que os n.
os
74 e 75 deste acórdão — que são os únicos outros números deste acórdão em que o Tribunal Geral expõe o seu raciocínio relativo ao primeiro fundamento de que foi chamado a conhecer — mais não fazem do que relembrar a letra, respetivamente, do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 e de um excerto da exposição de motivos da proposta de Regulamento do Conselho relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.
o
e 82.
o
[CE] e que altera os Regulamentos (CEE) n.
o
1017/68, (CEE) n.
o
2988/74, (CEE) n.
o
4056/86 e (CEE) n.
o
3975/87 [COM(2000) 582 final] («Regulamento de execução dos artigos 81.
o
e 82.
o
[CE]» (
JO 2000, C 365 E, p. 284
, a seguir «proposta que conduziu à adoção do Regulamento n.
o
1/2003»). Assim sendo, não era útil, para efeitos do primeiro fundamento de recurso, visar expressamente os referidos n.
os
74 e 75, uma vez que a exatidão das citações aí efetuadas não é contestada.
Assim sendo, a contestação dos n.
os
76 e 77 do acórdão recorrido tem necessariamente por objeto as conclusões expostas nos n.
os
78 a 80 deste. Por conseguinte, o primeiro fundamento não pode ser liminarmente declarado inoperante com fundamento no facto de apenas ter por objeto o n.
o
77 desse acórdão.
Além disso, dado que a Comissão contesta a admissibilidade da argumentação apresentada pela Orange na sua réplica, na parte em que esta defende extemporaneamente que o primeiro fundamento de recurso visa todo o raciocínio do Tribunal Geral, através do qual este concluiu no sentido da improcedência do primeiro fundamento de que foi chamado a conhecer, há que salientar que, como referido nos n.
os
42 a 44 do presente acórdão, a petição de recurso identifica com a precisão necessária os números da fundamentação do acórdão recorrido que são contestados no âmbito do primeiro fundamento. Assim sendo, esta exceção não se verifica e deve, consequentemente, improceder.
Quanto ao mérito, importa recordar que o artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 dispõe, na sua primeira frase, que, «[s]e, na sequência de uma denúncia ou oficiosamente, a Comissão verificar uma infração ao disposto nos artigos [101.
o
ou 102.
o
TFUE], pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo a essa infração». Esta mesma disposição prevê, além disso, na última frase, que a Comissão, quando exista um interesse legítimo, também pode declarar verificada a existência de uma infração que já tenha cessado.
Como resulta da exposição de motivos da proposta que conduziu à adoção do Regulamento n.
o
1/2003, e cuja passagem pertinente foi citada pelo Tribunal Geral no n.
o
75 do acórdão recorrido, a última frase deste artigo 7.
o
, n.
o
1, que corresponde ao que figurava na referida proposta, traduz os ensinamentos decorrentes do Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão (
7/82
,
EU:C:1983:52
).
Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça pronunciou‑se sobre o alcance das disposições do Regulamento n.
o
17 do Conselho, de 6 de fevereiro de 1962, Primeiro Regulamento de execução dos artigos [81.
o
e 82.
o
CE] (
JO 1962, 13, p. 204
), nomeadamente do artigo 3.
o
, que, no seu n.
o
1 — cuja letra foi reproduzida, no essencial, no artigo 7.
o
, n.
o
1, primeira frase, do Regulamento n.
o
1/2003, apenas previa que, «[s]e a Comissão verificar, a pedido ou oficiosamente, uma infração ao disposto nos artigos [81.
o
ou 82.
o
CE], pode, mediante decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a pôr termo a essa infração». Como resulta do n.
o
18 do referido acórdão, a recorrente no processo que lhe deu origem, e no qual a Comissão não tinha aplicado uma coima, alegava, nomeadamente, que o referido artigo 3.
o
não atribuía competência à Comissão para adotar uma decisão unicamente destinada a declarar uma infração que já tinha cessado.
A este respeito, o Tribunal de Justiça salientou que as disposições do Regulamento n.
o
17 deviam ser interpretadas no contexto das regras de concorrência previstas no Tratado CEE e que este regulamento tinha por objeto assegurar o respeito destas regras pelas empresas, e, para este efeito, habilitar a Comissão a obrigá‑las a pôr termo à infração declarada e a aplicar coimas e sanções pecuniárias compulsórias em caso de infração. O Tribunal de Justiça declarou que o poder de tomar decisões para este efeito implica necessariamente o poder de declarar verificada a infração em causa (v., neste sentido, Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão,
7/82
,
EU:C:1983:52
, n.
os
18, 22 e 23).
Assim, o Tribunal de Justiça considerou que, na realidade, a questão pertinente no processo que lhe foi submetido não era a de saber se a Comissão tinha competência para declarar, através de uma decisão, a verificação de uma infração às regras de concorrência, mas sim a de saber se a Comissão tinha, nesse processo, apesar de não ter sido aplicada nenhuma coima, um interesse legítimo em tomar uma decisão na qual se declarava verificada uma infração à qual a empresa em causa já tinha posto termo (Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão,
7/82
,
EU:C:1983:52
, n.
o
24). No referido processo, o Tribunal de Justiça constatou que, na decisão em causa, a Comissão tinha demonstrado de forma bastante tal interesse legítimo (v., neste sentido, Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão,
7/82
,
EU:C:1983:52
, n.
os
25 a 28).
Tendo em conta estes elementos, foi sem cometer nenhum erro de direito que o Tribunal Geral, no n.
o
76 do acórdão recorrido, pôde deduzir, por um lado, da letra do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 e, por outro, da exposição de motivos da proposta que levou à adoção do Regulamento n.
o
1/2003, que «cabe à Comissão provar a existência de um interesse legítimo em declarar uma infração quando, simultaneamente, esta infração terminou e a Comissão não impõe uma coima».
Em seguida, no n.
o
77 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a conclusão exposta no n.
o
76 «está em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral […] que, em substância, reconhece a existência de um nexo entre, por um lado, a obrigação imposta à Comissão de demonstrar um interesse legítimo em declarar verificada uma infração e, por outro, a prescrição do seu poder de aplicar coimas», recordando que tinha «declar[ado] que a prescrição do poder da Comissão de aplicar coimas não pode afetar o seu poder implícito de declarar verificada a infração», mas que «[c]ontudo, o exercício deste poder implícito de adotar uma decisão que declara verificada uma infração após ter decorrido o prazo de prescrição está sujeito à condição de que a Comissão demonstre a existência de um interesse legítimo para proceder a essa declaração», remetendo a este respeito para dois dos seus acórdãos anteriores.
O Tribunal Geral concluiu daí, por um lado, no n.
o
78 do acórdão recorrido, que «a interpretação do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 defendida pela [Orange], segundo a qual a Comissão deve demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar verificada uma infração que já tenha cessado, não obstante [o] facto de sancionar essa infração com uma coima, é errada», tendo, consequentemente, julgado improcedente o primeiro argumento que lhe foi apresentado, relativo à violação, pela Comissão, do seu dever de fundamentação no que respeita à existência de tal interesse legítimo.
O Tribunal Geral deduziu daqui, por outro lado, no n.
o
79 do acórdão recorrido, que «na medida em que, no caso em apreço, é ponto assente que o poder da Comissão de aplicar as coimas não estava prescrito e que a Comissão decidiu aplicar uma coima à [Orange], a [Orange] não tem razão quando imputa à Comissão um erro de direito por não ter demonstrado, na decisão [controvertida], a existência de um interesse legítimo em declarar verificada a infração que já cessou». Consequentemente, o Tribunal Geral também julgou improcedente o segundo argumento, apresentado no contexto do primeiro fundamento, tendo igualmente julgado improcedentes na íntegra, no n.
o
80 do acórdão recorrido, o primeiro fundamento e o pedido da Orange de anulação da decisão controvertida.
Com o primeiro fundamento de recurso, a Orange alega, no essencial, que, no n.
o
77 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral limitou, para mais erradamente, a conclusão a que chegou no n.
o
76 desse acórdão, na medida em que resulta do n.
o
77 que só na hipótese de as duas condições enunciadas nesse n.
o
76 estarem cumulativamente cumpridas é que a Comissão está obrigada a demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar a verificação de uma infração, quando tal interpretação não pode ser deduzida da letra do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003. Além disso, as considerações expostas pelo Tribunal Geral no n.
o
77 do acórdão recorrido não são suficientes para fundamentar a improcedência do fundamento através do qual esta empresa sustenta que resulta do artigo 7.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
1/2003 que a Comissão, quando adota uma decisão que declara a existência de uma infração que já tenha cessado, está obrigada a provar a existência de um interesse legítimo, independentemente da questão de saber se, na sua decisão, a Comissão aplica ou não uma coima.
Esta crítica ao acórdão recorrido deve ser julgada improcedente. Com efeito, nas considerações constantes do n.
o
77 deste acórdão, o Tribunal Geral não limitou o alcance da conclusão a que tinha chegado no n.
o
76 do mesmo, uma vez que já resultava claramente desse mesmo n.
o
76 que a aplicabilidade do artigo 7.
o
, n.
o
1, última frase, do Regulamento n.
o
1/2003 pressupõe a verificação das duas condições cumulativas referidas no n.
o
76, sendo que o Tribunal Geral se limitou a explicar e esclarecer que esta conclusão era, além disso, conforme com a sua própria jurisprudência relativa à obrigação da Comissão de demonstrar a existência de um interesse legítimo em declarar a verificação de uma infração quando o prazo de prescrição para aplicar uma coima já tenha terminado.
Essas considerações, na medida em que se referem essencialmente ao poder tácito da Comissão de declarar verificada uma infração, o qual decorre do poder expresso de aplicar coimas, eram, além do mais, suficientes para julgar improcedente o fundamento apresentado no Tribunal Geral. Com efeito, nos termos do artigo 23.
o
, n.
o
2, alínea a), do Regulamento n.
o
1/2003, a Comissão pode, mediante decisão, aplicar coimas às empresas e associações de empresas sempre que, deliberadamente ou por negligência, estas cometam uma infração ao disposto nos artigos 101.
o
ou 102.
o
TFUE. Ora, como relembrado no n.
o
49 do presente acórdão, o Tribunal de Justiça já decidiu que o poder da Comissão de aplicar coimas em caso de infração, bem como de adotar decisões nesse sentido, implica necessariamente o poder de declarar verificada a infração em causa (v., neste sentido, Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão,
7/82
,
EU:C:1983:52
, n.
o
23). O Tribunal de Justiça também já declarou que o poder da Comissão de aplicar sanções ao abrigo do artigo 15.
o
do Regulamento n.
o
17, ao qual corresponde, no essencial, o artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, não é de modo algum afetado pelo facto de o comportamento constitutivo da infração ter cessado (Acórdão de 15 de julho de 1970, ACF Chemiefarma/Comissão,
41/69
,
EU:C:1970:71
, n.
o
175).
Resulta do que precede que o exercício do poder de aplicar coimas, por parte da Comissão, lhe confere o poder tácito de declarar verificada a infração, sem que seja obrigada a provar a existência de um interesse legítimo para proceder a essa declaração, incluindo nos casos em que se trate de uma infração cometida no passado.
Pode igualmente referir‑se que, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, primeira frase, do Regulamento n.
o
1/2003, quando verificar a existência de uma infração ao disposto no artigo 101.
o
ou 102.
o
TFUE, a Comissão pode, através de decisão, obrigar as empresas e associações de empresas em causa a porem termo à infração verificada. O exercício, pela Comissão, do seu poder de ordenar a cessação da infração em conformidade com esta disposição, a menos que tal cessação já tenha ocorrido, poder esse que, de resto, a Comissão exerceu no artigo 3.
o
da decisão controvertida, o que a Orange não contesta, implica pois, necessariamente, o poder de declarar verificada essa infração e, por conseguinte, também não implica que a Comissão demonstre a existência de um interesse legítimo para o fazer (v., neste sentido, Acórdão de 2 de março de 1983, GVL/Comissão,
7/82
,
EU:C:1983:52
, n.
os
22 a 24).
Assim, uma vez que, no caso em apreço, a Comissão aplicou uma coima à Orange por ter cometido uma infração ao artigo 102.
o
TFUE, que é pacífico que esse poder não tinha prescrito e que, no artigo 3.
o
da decisão controvertida, a Comissão ordenou a cessação da infração, a menos que tal cessação já tivesse ocorrido, a Comissão podia, como, no essencial, o Tribunal Geral declarou nos n.
os
79 e 80 do acórdão recorrido, tanto nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
1, como em aplicação do artigo 23.
o
, n.
o
2, do Regulamento n.
o
1/2003, uma vez que estas duas disposições estavam em causa na decisão controvertida, declarar verificada a infração em causa, sem justificar especificamente, na decisão controvertida, a existência de um interesse legítimo em proceder a tal declaração.
A argumentação da Orange exposta nos n.
os
34 a 36 do presente acórdão não pode, por conseguinte, ser acolhida.
Por último, e porque a Orange alega, na argumentação exposta no n.
o
37 do presente acórdão, que se deve entender que, face às consequências associadas a uma decisão da Comissão que declare verificada uma infração ao artigo 101.
o
ou 102.
o
TFUE, esta instituição está, em todos os casos, obrigada a justificar, nessa decisão, a existência de um interesse legítimo em proceder a tal declaração, há que salientar que estas afirmações de teor geral não bastam para demonstrar o caráter erróneo das apreciações efetuadas pelo Tribunal Geral nos n.
os
76 a 80 do acórdão recorrido.
Atendendo a todas as considerações precedentes, há que julgar integralmente improcedente o primeiro fundamento.
Quanto ao segundo fundamento, relativo a erros de direito e de apreciação na avaliação, pela Comissão, do impacto da infração para efeitos do cálculo da coima
Argumentos das partes
A Orange sustenta que o Tribunal Geral desvirtuou a decisão controvertida quando considerou que, na apreciação da gravidade da infração para efeitos do cálculo do montante de base da coima, a Comissão não teve em conta nem os efeitos reais nem os efeitos prováveis da infração e, consequentemente, quando recusou examinar a argumentação da Orange de que a Comissão não tinha apresentado indícios concretos, credíveis e suficientes de tais efeitos reais e/ou prováveis.
Assim, o primeiro erro do Tribunal Geral consistiu nesta desvirtuação. Por um lado, segundo a Orange, resulta efetivamente da última frase do considerando 902 da decisão controvertida que a Comissão se baseou nos efeitos reais da infração para calcular a coima, o que esta confirmou perante o Tribunal Geral ao reconhecer que a formulação deste considerando, na parte relativa aos efeitos reais da infração, constituía um «erro material». No entanto, no n.
o
169 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral afirmou que o referido considerando só pode ser lido no sentido de que se refere, de forma geral e abstrata, à natureza da infração, tendo ignorado o significado claro dos termos utilizados neste considerando, que visa especificamente os efeitos provocados em sede de concorrência pelo comportamento concreto da Orange no mercado, o que é confirmado pela utilização de um verbo conjugado no pretérito. Segundo a recorrente, no n.
o
182 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral fez, de resto, referência a acontecimentos que efetivamente tiveram lugar, remetendo, designadamente, para o referido considerando 902.
Por outro lado, e de qualquer modo, o Tribunal Geral desvirtuou a decisão controvertida ao considerar que a Comissão não teve em conta os efeitos prováveis da infração. Com efeito, no considerando 902 da decisão controvertida, a Comissão atendeu a tais efeitos prováveis, pelo menos para calcular o montante da coima, o que aliás admitiu nos seus articulados apresentados no Tribunal Geral. Contudo, este último considerou, erradamente, que a circunstância de a natureza da infração ser tida em conta não equivale a que os efeitos prováveis da mesma sejam tidos em conta. Ora, os efeitos prováveis, à semelhança dos efeitos reais do comportamento em causa, são os principais indicadores da natureza da infração e, por conseguinte, da sua gravidade, a qual não pode ser apreciada de forma abstrata. Por conseguinte, o Tribunal Geral estava obrigado a apurar se constatação da existência de tais efeitos prováveis se justificava.
Como o Tribunal Geral não examinou corretamente a decisão controvertida, a sua análise da proporcionalidade da coima ficou falseada. Com efeito, uma coima não pode ser considerada proporcionada se os elementos que determinam o seu montante, descritos na decisão em causa, não forem corretamente analisados.
O segundo erro do Tribunal Geral consistiu num erro de direito e numa violação do princípio da tutela jurisdicional efetiva, por não ter analisado se os efeitos da infração tomados em consideração para efeitos do cálculo da coima tinham sido corretamente estabelecidos pela Comissão. Segundo a Orange, por um lado, uma vez que, contrariamente ao que o Tribunal Geral considerou, desvirtuando a decisão controvertida, a Comissão se baseou nos efeitos reais da infração para calcular a coima, o Tribunal Geral devia ter verificado se a decisão controvertida continha indícios concretos, credíveis e suficientes de tais efeitos, em vez de, nos n.
os
171 a 173 do acórdão recorrido, não acolher a argumentação a este respeito apresentada por esta empresa, julgando‑a, no essencial, inoperante.
Por outro lado, foi erradamente que o Tribunal Geral não exerceu a fiscalização jurisdicional que lhe incumbia no que respeita à prova dos efeitos prováveis da infração tomados em conta para calcular a coima. A este respeito, a Orange apresentou no Tribunal Geral elementos que demonstravam que a abordagem da Comissão quanto à existência de um nexo de causalidade entre o seu comportamento e os alegados efeitos prováveis sobre os mercados estava errada. Assim sendo, esses elementos, relativos à difusão de serviços de banda larga na Polónia, ao recurso, pela Comissão, a presunções e metodologias erradas, ao impacto dos telefones móveis na difusão de serviços de banda larga na Polónia, à apresentação extemporânea de uma oferta de referência pela ARN polaca e ao ritmo de desenvolvimento dos serviços de banda larga, nunca foram tidos em consideração pelo Tribunal Geral.
A Orange sustenta, além disso, que resulta do Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), que, se numa decisão que declarar a existência de um abuso de posição dominante, a Comissão proceder a uma avaliação da capacidade de exclusão do comportamento em causa ou da capacidade do mesmo para prejudicar a concorrência e os consumidores, o Tribunal Geral é obrigado a examinar todos os argumentos e provas do recorrente destinados a pôr em causa a procedência dessa análise. Este ensinamento, relativo à apreciação da capacidade de um determinado comportamento para restringir a concorrência, deve ser aplicado por analogia à apreciação da natureza e da gravidade de uma infração para efeitos do cálculo da coima, uma vez que a natureza e a gravidade de uma infração dependem, em grande medida, da capacidade de exclusão do comportamento em causa.
A Comissão alega que o segundo fundamento de recurso deve ser julgado improcedente na íntegra. O referido fundamento é inadmissível, na medida em que, através dele, a Orange pretende obter do Tribunal de Justiça uma nova apreciação dos factos, o que não responde aos critérios fixados pela jurisprudência em matéria de desvirtuação, sendo que o fundamento é, de qualquer modo, improcedente e inoperante. O Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), não é relevante para o presente processo.
A PIIT defende, à semelhança da Orange, que resulta da decisão controvertida que a Comissão se baseou nos efeitos reais do comportamento desta empresa e que esta instituição procedeu efetivamente, pelo menos, a uma análise dos seus efeitos prováveis. Além disso, as considerações relativas aos referidos efeitos, expostas na decisão controvertida, em particular quanto à existência de efeitos de bloqueio significativos e de um prejuízo importante para os consumidores polacos de serviços de banda larga, quanto à pressão concorrencial dos prestadores de serviços de banda larga e à análise do mercado de banda larga da Polónia, são erradas ou padecem de contradições, como decorre dos elementos de prova submetidos ao Tribunal Geral. Estes erros falsearam a análise da gravidade da infração efetuada pela Comissão.
A ECTA, à semelhança da Comissão, alega que o Tribunal Geral, ao concluir que não tinham sido tomados em consideração os efeitos reais ou prováveis da infração para efeitos da fixação do montante de base da coima aplicada à Orange, não desvirtuou a decisão controvertida. Por conseguinte, é inútil abordar a questão de saber se o Tribunal Geral errou ao não verificar se a decisão controvertida continha indícios concretos, credíveis e suficientes da existência de tais efeitos. O Acórdão de 6 de setembro de 2017, Intel/Comissão (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), não contém nenhum elemento relevante para a análise do segundo fundamento do recurso.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Importa referir que, na primeira parte deste segundo fundamento, a Orange procura demonstrar a premissa em que assenta a segunda parte do mesmo, concretamente, a de que foi com base numa desvirtuação da última frase do considerando 902 da decisão controvertida, no n.
o
169 do acórdão recorrido, que o Tribunal considerou que, na apreciação da gravidade da infração em causa, para efeitos do cálculo da coima, a Comissão não tinha tido em conta nem os efeitos reais nem os efeitos prováveis da mesma.
Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, uma desvirtuação deve resultar de forma manifesta dos elementos dos autos, sem que seja necessário proceder a uma nova apreciação dos factos e das provas (v. Acórdãos de 6 de abril de 2006, General Motors/Comissão,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, n.
o
54, e de 19 de abril de 2012, Tomra Systems e o./Comissão,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, n.
o
27).
No caso vertente, o Tribunal Geral observou, no n.
o
169 do acórdão recorrido, que «[a] fundamentação apresentada pela Comissão nos considerandos 899 a 906 da decisão [controvertida] não deixa nenhuma dúvida quanto aos elementos em que a Comissão baseou a sua apreciação da gravidade da infração e que são os seguintes: a natureza da infração, o seu âmbito geográfico, as quotas de mercado em causa detidas pela [Orange] e a execução da infração por esta»; que, «[c]ontrariamente ao que alegam a [Orange] e a PIIT, a Comissão não afirmou, no considerando 902 da decisão [controvertida], e não pode, de modo algum, deduzir‑se desse considerando, lido à luz de toda a fundamentação relativa à gravidade da infração, que tivera em conta os efeitos reais da infração no mercado e nos consumidores, determinando, em função dessa gravidade, a percentagem do valor das vendas a considerar para efeitos da fixação do montante de base da coima»; e que, «[m]ais concretamente, a frase referida pela [Orange] não pode ser lida no sentido de que se refere, de forma geral e abstrata, à natureza da infração e ao facto de esta, na medida em que era deliberada e tinha como objetivo eliminar a concorrência do mercado retalhista ou atrasar a evolução desse mercado, ter a capacidade de afetar de forma negativa a concorrência e os consumidores».
A este respeito, o Tribunal Geral salientou, além disso, no n.
o
170 do acórdão recorrido, que, ao contrário das conclusões constantes da primeira e segunda frases do considerando 902, a última frase «não contém nenhuma remissão para [a parte] da decisão [controvertida] n[a] qual a Comissão apresentou as suas observações quanto aos efeitos prováveis da infração». Daí deduziu, no n.
o
171 desse acórdão, que «a Comissão não teve em conta, na apreciação da gravidade da infração, os efeitos reais da infração cometida pela [Orange] nos mercados relevantes, nem sequer os efeitos prováveis desta infração».
O Tribunal Geral fundamentou esta leitura da decisão controvertida nas conclusões constantes dos n.
os
166 a 168 do acórdão recorrido, relativas ao conteúdo dos outros considerandos relevantes da decisão. Assim, no n.
o
166 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral salientou, em primeiro lugar, «que a apreciação da gravidade da infração efetuada pela Comissão nos considerandos 899 a 908 da decisão [controvertida] está dividida em quatro partes, sendo as três primeiras relativas à natureza da infração, às quotas de mercado e ao âmbito geográfico da infração, e a quarta uma síntese», e que, em resumo, no considerando 906 desta decisão, «a Comissão referiu que, para determinar a percentagem do valor das vendas a considerar para efeitos da fixação do montante de base da coima, tivera em conta, nomeadamente, a natureza da infração, o seu âmbito geográfico, as quotas de mercado, bem como o facto de essa infração ter sido executada».
No n.
o
167 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou em seguida que «[a] passagem contestada pela [Orange] encontra‑se no considerando 902 da decisão [controvertida], que consta da parte consagrada à apreciação da natureza da infração», que, nesta parte da referida decisão, «a Comissão referiu […] que o abuso de posição dominante sob a forma de recusa de fornecer uma prestação de serviços, imputado à [Orange], fora sancionado em várias ocasiões, tanto pela própria Comissão como pelos órgãos jurisdicionais da União», remetendo a este propósito para o considerando 899 da decisão, que «[a Comissão] referiu que os mercados do produto relevantes eram de grande importância económica e desempenhavam um papel primordial na construção da sociedade da informação, uma vez que as ligações de banda larga são um fator que condiciona o fornecimento de vários serviços digitais aos utilizadores finais», remetendo a este propósito para o considerando 900 da referida decisão, e que «[a] Comissão teve igualmente em conta o facto de a [Orange] ser o único proprietário da rede nacional de telecomunicações e de os [operadores alternativos] que pretendiam fornecer serviços com base na tecnologia DSL estarem, por isso, totalmente dependentes dela», remetendo a esse propósito para o considerando 901 da mesma decisão.
No n.
o
168 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral observou por fim que «no considerando 902 da decisão [controvertida], a Comissão referiu que, “[d]e igual modo, como descrito no [ponto] VIII.1, o comportamento da [Orange] encontra‑se entre os comportamentos abusivos que têm como objetivo eliminar a concorrência do mercado retalhista ou, pelo menos, atrasar a entrada de novos operadores ou a evolução desse mercado”, que “[a]cresce que, como referido no considerando 892 da [decisão controvertida], a [Orange] estava consciente de que o seu comportamento era ilegal” e que “[i]sto tem um impacto negativo na concorrência e nos consumidores, que sofrem um aumento dos preços e uma redução das escolhas e do número de produtos inovadores”».
É, pois, com fundamento numa leitura de todos os considerandos da decisão controvertida, consagrados à natureza da infração, que o Tribunal Geral baseou, no n.
o
169 do acórdão recorrido, a sua conclusão — contestada pela Orange no quadro da primeira parte do segundo fundamento de recurso, pelo facto de desvirtuar a decisão controvertida — de que a última frase do considerando 902 da decisão impugnada «não pode ser lida no sentido de que se refere, de forma geral e abstrata, à natureza da infração e ao facto de esta, na medida em que era deliberada e tinha como objetivo eliminar a concorrência do mercado retalhista ou atrasar a evolução desse mercado, ter a capacidade de afetar de forma negativa a concorrência e os consumidores» e, consequentemente, a sua conclusão, exposta no n.
o
171 desse acórdão, de que não se tratava de uma referência nem aos efeitos reais da infração nos mercados em causa, nem aos seus efeitos prováveis.
Ora, em primeiro lugar, a citação do considerando 902 da decisão controvertida efetuada pelo Tribunal Geral no n.
o
168 do acórdão recorrido está correta. Em segundo lugar, a Orange não alega que o Tribunal Geral desvirtuou os considerandos 899 a 901 ou o n.
o
906 dessa decisão. Em terceiro lugar, os elementos salientados nesses considerandos podiam indubitavelmente fundamentar a leitura da referida última frase, levada a cabo no referido n.
o
169, tanto mais que, como resulta, nomeadamente, dos n.
os
124 a 136 e 146 do acórdão recorrido, é pacífico que a infração em causa foi praticada pela Orange, que, nos termos do n.
o
22 das Orientações de 2006, a prática dessa infração, bem como a sua natureza, a quota de mercado das partes envolvidas e a sua extensão geográfica eram um elemento relevante para apreciar a sua gravidade e que, como o Tribunal Geral salientou no n.
o
166 do acórdão recorrido, a Comissão indicou, precisamente, no considerando 906 da decisão controvertida, que, no caso em apreço, para efeitos da determinação da gravidade da infração em causa, teve em conta o facto de esta ter sido praticada pela Orange, o que, aliás, a própria não contesta.
Nestas condições, foi sem desvirtuar a decisão controvertida que o Tribunal Geral, na sequência de uma leitura de todos os considerandos relevantes dessa decisão, entendeu, no essencial, no n.
o
169 do acórdão recorrido, que a última frase do considerando 902 desta decisão mais não era do que uma referência geral à natureza da infração, no caso concreto cometida pela Orange, a qual consistia num comportamento cujo caráter abusivo estava efetivamente demonstrado e que esta tinha deliberadamente praticado, com pleno conhecimento do seu caráter ilegal.
A este respeito, a Orange não pode retirar nenhum argumento útil do facto de a segunda parte desta frase estar redigida no pretérito, o que, segundo a recorrente, demonstra que a Comissão se referiu a efeitos que efetivamente se produziram. A este respeito, basta salientar que só a versão em língua polaca da decisão controvertida faz fé e que esta está redigida no presente.
Também não se pode extrair nenhum argumento útil do facto de a Comissão, nos articulados que apresentou no Tribunal Geral, ter reconhecido que a frase em causa se referia aos efeitos reais ou prováveis da infração, tendo embora afirmado que se tratava de um erro de escrita. Com efeito, mesmo admitindo que esses articulados têm o teor que a Orange lhes atribui, basta recordar, por um lado, que resulta dos próprios termos do artigo 263.
o
TFUE que a fiscalização da legalidade prevista nesta disposição não pode incidir sobre o conteúdo dos articulados apresentados pelo recorrido no órgão jurisdicional da União competente para exercer essa fiscalização e, por outro lado, que um recurso de um acórdão do Tribunal Geral incide apenas sobre o acórdão recorrido (Acórdão de 2 de outubro de 2003, Ensidesa/Comissão,
C‑198/99 P
,
EU:C:2003:530
, n.
o
32 e jurisprudência referida).
O n.
o
182 do acórdão recorrido também não pode ser invocado em apoio da posição defendida pela Orange. Com efeito, nesse número, o Tribunal Geral salientou que «decorre dos considerandos 899 a 902, 904 e 905 da decisão [controvertida] que a Comissão teve em conta estes elementos na apreciação da gravidade da infração», uma vez que estes «elementos» estavam identificados, nos n.
os
178 a 181 do acórdão recorrido, como consistindo, respetivamente, no facto de «[a Orange] deter uma posição dominante que tem a sua origem no antigo monopólio legal, quer no mercado grossista de acesso em banda larga nos modos LLU e BSA, no qual era o único fornecedor, quer no mercado retalhista», de a «infração cometida pela [Orange], cuja existência não é contestada enquanto tal, consisti[r] em violações múltiplas, flagrantes, persistentes e intencionais do quadro regulamentar», de que «[era] ponto assente que a [Orange] tinha consciência do caráter ilegal do seu comportamento, quer no plano regulamentar […] quer no plano do direito da concorrência, em que as suas práticas tinham como finalidade impedir ou atrasar a entrada de novos operadores nos mercados do produto relevantes», e de «os mercados de produtos afetados pelas práticas abusivas da [Orange] […] que abrangem a totalidade do território de um dos maiores Estados‑Membros da União, [serem] mercados de grande importância, tanto do ponto de vista económico como do ponto de vista social, na medida em que o acesso à Internet de banda larga constitui o elemento‑chave do desenvolvimento da sociedade da informação».
O Tribunal Geral recordou, além disso, nesse mesmo n.
o
182, o conteúdo dos considerandos 899 a 902 da decisão controvertida, tal como já tinha sido mencionado nos n.
os
167 e 168 desse acórdão, em termos quase idênticos aos utilizados nestes números, bem como o conteúdo dos considerandos 904 e 905 da decisão controvertida, relativos à posição dominante detida pela Orange e à extensão do mercado geográfico em causa, sendo que estas duas últimas constatações não foram objeto, por parte da Orange, de nenhuma alegação no âmbito do presente recurso.
Assim, contrariamente ao que a Orange alega com base numa leitura errada do n.
o
182 do acórdão recorrido, não resulta de forma alguma desse número que o Tribunal Geral aí tenha conferido à última frase do considerando 902 da decisão controvertida um alcance diferente do que aquele que já lhe tinha conferido no n.
o
169 do mesmo acórdão.
Decorre dos elementos acima expostos que o Tribunal Geral não desvirtuou a decisão controvertida ao concluir, no n.
o
171 do acórdão recorrido, que, para efeitos da apreciação da gravidade da infração com vista ao cálculo da coima, a Comissão não tinha tido em consideração nem os efeitos reais da infração cometida pela Orange nos mercados em causa, nem os efeitos prováveis da mesma. Por conseguinte, foi acertadamente que o Tribunal Geral, por um lado, decidiu, nesse mesmo número, que a Comissão, uma vez que não teve em conta os efeitos reais da infração na avaliação da gravidade desta, não tinha de fazer prova de tais efeitos, e que, em seguida, no n.
o
172, julgou improcedente a argumentação da Orange baseada na falta de fundamentação da decisão controvertida no que respeita à demonstração dos efeitos reais da infração. Foi também corretamente que o Tribunal Geral, por outro lado, nos n.
os
173 e 174 do acórdão recorrido, considerou inoperantes os argumentos da Orange e da PIIT destinados a demonstrar os erros cometidos pela Comissão na apreciação dos efeitos prováveis da infração, uma vez que a Comissão também não teve em conta estes últimos na avaliação da gravidade desta.
A primeira parte do segundo fundamento de recurso, que se destina a demonstrar que o Tribunal Geral desvirtuou a última frase do considerando 902 da decisão impugnada, deve, por conseguinte, ser julgada improcedente na íntegra.
A segunda parte deste fundamento assenta inteiramente na premissa de que a desvirtuação alegada na primeira parte do referido fundamento foi demonstrada. Ora, como já foi referido nos n.
os
76 a 90 do presente acórdão, não é esse o caso. Por conseguinte, por assentar numa premissa errada, esta segunda parte do fundamento também deve ser julgada improcedente na íntegra, tal como a argumentação da PIIT exposta no n.
o
72 do presente acórdão, presumindo que a mesma é admissível.
Atentas as considerações precedentes, o segundo fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Quanto ao terceiro fundamento, baseado em erros de direito e de apreciação relativos à não consideração dos investimentos realizados pela Orange como circunstância atenuante
Argumentos das partes
A Orange alega que, ao negar provimento à sua argumentação segundo a qual a Comissão devia ter qualificado como circunstância atenuante os investimentos que aquela efetuou na sequência da celebração do acordo com a UKE para melhorar a rede fixa de banda larga na Polónia (a seguir «investimentos em causa»), o Tribunal Geral desvirtuou elementos de prova e cometeu vários erros de direito e/ou erros manifestos de apreciação, sendo que cada um deles deveria ter conduzido a uma redução do montante da coima.
Em primeiro lugar, no n.
o
195 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral reconheceu que elementos que são indiferentes à natureza da infração podem ser qualificados como circunstâncias atenuantes tendo, no n.
o
208 desse acórdão, reconhecido que, para determinar se certas circunstâncias podem ser qualificadas como atenuantes, na aceção do n.
o
29 das Orientações de 2006, não há que procurar saber se as mesmas alteram a natureza da infração. O Tribunal Geral julgou assim improcedente a fundamentação exposta pela Comissão no considerando 915 da decisão controvertida. No entanto, nos n.
os
192 a 209 do acórdão recorrido, afastando‑se da fundamentação expendida naquela decisão, o Tribunal Geral não qualificou estes investimentos como circunstância atenuante, tendo substituído tal fundamentação pelo seu próprio raciocínio, apesar de ter indicado que se limitava a proceder a uma fiscalização da legalidade da decisão controvertida e que não pretendia exercer a sua competência de plena jurisdição. Ao fazê‑lo, não respeitou a regra que prevê que, no âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.
o
TFUE, o Tribunal Geral não pode substituir a fundamentação do autor do ato impugnado pela sua própria fundamentação.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e/ou um erro manifesto de apreciação ao decidir que os investimentos em causa não podiam ser qualificados como medida corretiva. Por um lado, contrariamente ao que foi decidido nos n.
os
199 a 201 do acórdão recorrido, poderia deduzir‑se do Acórdão de 30 de abril de 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Comissão (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), bem como das decisões das autoridades da concorrência nacionais, que o conceito de compensação pode ter por objeto efeitos benéficos em espécie, mais do que financeiros, mesmo que sejam indiretos. O artigo 18.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/104 confirma, e encoraja até, a consideração de tais medidas no momento do cálculo das coimas. Por outro lado, teria sido impossível, neste caso, quantificar e atribuir com precisão e eficácia compensações diretas. Assim, se a Orange não tivesse efetuado unilateralmente os investimentos em causa, cuja importância e efeitos benéficos a UKE e os operadores alternativos reconheceram, poucos seriam aqueles que teriam obtido uma compensação. A este respeito, nos n.
os
204 a 206 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou erradamente que os efeitos benéficos mencionados nesses mesmos números resultavam do acordo com a UKE e não dos referidos investimentos.
Em terceiro lugar, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e desvirtuou os elementos dos autos ao considerar, no n.
o
202 do acórdão recorrido, que os investimentos em causa se tinham baseado na vontade da Orange de evitar a separação funcional prevista pela UKE. Dos articulados ou da decisão controvertida não constava nenhum argumento relativo às razões que levaram a Orange a celebrar o acordo com a UKE, sendo que o Tribunal Geral não podia, no contexto da fiscalização da legalidade da decisão controvertida, substituir o raciocínio da Comissão pelo seu próprio raciocínio sem cometer uma substituição irregular dos fundamentos e uma violação da equidade e dos direitos de defesa. Além disso, esses investimentos foram efetivamente voluntários, como a própria Comissão reconheceu no n.
o
140 da decisão controvertida e como resulta das peças processuais apresentadas no Tribunal Geral.
Em quarto lugar, o Tribunal Geral considerou, erradamente, no n.
o
203 do acórdão recorrido, que os investimentos em causa eram apenas um «elemento normal da vida dos negócios». Segundo a recorrente, esta afirmação contradiz a conclusão constante do n.
o
202 deste acórdão, uma vez que os mesmos investimentos não podem ser, simultaneamente, o resultado de uma ameaça de intervenção regulamentar e um elemento da vida normal dos negócios. O n.
o
204 deste acórdão desvirtua também os elementos de prova, uma vez que, ao realçar acontecimentos ocorridos durante o período da infração, sugere que, uma vez que as medidas regulamentares não tiveram os resultados pretendidos, nenhum efeito benéfico era devido aos investimentos subsequentes. De qualquer modo, esses investimentos não foram efetuados na perspetiva da obtenção de lucro, dado que alguns não eram economicamente viáveis, destinando‑se antes a reparar o prejuízo causado aos lesados pelo comportamento ilícito.
Por outro lado, as circunstâncias atenuantes não constituem uma categoria fechada. Além disso, a falta de precedente jurisprudencial não impede o reconhecimento da existência dessa circunstância. No caso em apreço, circunstâncias excecionais justificariam que os investimentos em causa fossem reconhecidos como circunstância atenuante, nomeadamente o momento em que os mesmos foram realizados e a sua dimensão.
O terceiro fundamento de recurso não constitui um pedido de reapreciação do fundamento apresentado em primeira instância, consistindo antes na contestação da análise levada a cabo pelo Tribunal Geral, que permitiu fundamentar,
ex post
, a recusa da Comissão, mediante a substituição dos fundamentos da decisão controvertida por fundamentos novos que não foram enunciados na decisão e que, além disso, estão errados.
A Comissão sustenta que este fundamento é inoperante, na medida em que o raciocínio contestado do Tribunal Geral consta do acórdão recorrido a título acessório, em resposta à argumentação que então lhe foi apresentada. Todos os elementos examinados pelo Tribunal Geral, bem como todas as razões que este invocou para não qualificar como circunstância atenuante os investimentos em causa, resultaram dos articulados que lhe foram apresentados e da decisão controvertida. Além disso, ao decidir não alterar o montante da coima, o Tribunal Geral exerceu a sua competência de plena jurisdição, como a Orange lhe solicitou.
Em todo o caso, o referido fundamento é inadmissível, na medida em que a Orange convida o Tribunal de Justiça a proceder a uma reapreciação dos factos, ou então improcedente, na medida em que a Orange não demonstrou que, ao abrigo do quadro jurídico aplicável, o Tribunal Geral era obrigado a considerar os investimentos em causa como uma medida corretiva.
A PIIT alega, tal como a Orange, que os investimentos em causa são, por natureza, corretivos, como se concluí dos elementos de facto expostos nas observações por ela apresentadas no Tribunal Geral. Por conseguinte, o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao não os tomar em consideração como circunstância atenuante. Além disso, o Tribunal Geral cometeu um erro de apreciação dos elementos de prova apresentados pela PIIT, tendo igualmente desvirtuado, o seu conteúdo ao afirmar, em particular, no n.
o
204 do acórdão recorrido, que as teses avançadas pela PIIT no seu articulado de intervenção estavam em contradição com o conteúdo dos documentos que juntou em anexo ao mesmo. Considerou também, erradamente, no n.
o
206 do acórdão recorrido, que os efeitos benéficos para os operadores alternativos e para os utilizadores finais deviam ser exclusivamente atribuídos ao acordo com a UKE e não aos referidos investimentos.
A ECTA defende, tal como a Comissão, que o terceiro fundamento de recurso deve ser julgado improcedente. Acrescenta que o Tribunal Geral não procedeu a uma substituição de fundamentos.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Em primeiro lugar, na medida em que, com esse terceiro fundamento, a Orange alega que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito ao substituir a fundamentação utilizada pela Comissão na decisão controvertida pela sua própria fundamentação, para rejeitar a qualificação como circunstância atenuante dos investimentos em causa, na aceção do n.
o
29 das Orientações de 2006, em violação dos limites que se impõem à fiscalização da legalidade, há que recordar que o sistema de fiscalização judicial das decisões da Comissão relativas aos processos de aplicação dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE consiste numa fiscalização da legalidade dos atos das instituições consagrada no artigo 263.
o
TFUE, que pode ser completada, em aplicação do artigo 261.
o
TFUE, a pedido do recorrente, pelo exercício, por parte do Tribunal Geral, de uma competência de plena jurisdição quanto às sanções aplicadas neste domínio pela Comissão (Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, n.
o
71 e jurisprudência referida).
O alcance da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.
o
TFUE abrange todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos processos de aplicação dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE, relativamente aos quais o Tribunal Geral garante uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, à luz dos fundamentos invocados pela recorrente e tendo em conta o conjunto dos elementos submetidos por esta última. Todavia, no âmbito desta fiscalização, o juiz da União não pode, em nenhum caso, substituir a fundamentação do autor do ato em causa pela sua (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de abril de 2014, Areva e o./Comissão,
C‑247/11 P e C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, n.
o
56, e de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, n.
os
72 e 73 e jurisprudência aí referida).
Em contrapartida, quando exerce a sua competência de plena jurisdição prevista no artigo 261.
o
TFUE e no artigo 31.
o
do Regulamento n.
o
1/2003, para além da simples fiscalização da legalidade da sanção, o juiz da União pode, para efeitos da determinação do montante dessa sanção, substituir a apreciação da Comissão, autora do ato em que esse montante foi inicialmente fixado, pela sua própria apreciação. Por conseguinte, o juiz da União pode alterar o ato impugnado, mesmo sem o anular, para suprimir, reduzir ou aumentar o montante da coima aplicada, levando em conta, no exercício dessa competência, todas as circunstâncias de facto (v., neste sentido, Acórdãos de 15 de outubro de 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e o./Comissão,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P a C‑252/99 P e C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, n.
o
692; de 8 de fevereiro de 2007, Groupe Danone/Comissão,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, n.
o
61, e de 3 de setembro de 2009, Prym e Prym Consumer/Comissão,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, n.
o
86).
No caso em apreço, improcedem desde logo os argumentos que a Orange procura extrair do n.
o
195 do acórdão impugnado, uma vez que, como resulta da sua própria redação, este número se limita a expor a argumentação, apresentada pela Orange no Tribunal Geral, segundo a qual a Comissão cometeu um erro de direito ao recusar considerar os investimentos em causa como uma circunstância atenuante, por não alterarem a natureza da infração.
Importa, todavia, reconhecer que, na verdade, no n.
o
208 do referido acórdão, como salienta a Orange, o Tribunal Geral considerou que era indiferente saber se apenas podiam ser qualificados como circunstâncias atenuantes os elementos que alteram a natureza da infração ou também os elementos que não tenham essa qualidade, tendo ao mesmo tempo decidido, nesse n.
o
208 e no n.
o
209 do mesmo acórdão, que a recusa em considerar como circunstância atenuante os investimentos realizados pela Orange ao abrigo do acordo com a UKE não podia ser entendida como uma violação do n.
o
29 das Orientações de 2006 nem uma violação do princípio da proporcionalidade. A este respeito, o Tribunal Geral baseou‑se nas considerações que expôs nos n.
os
196 a 207 do referido acórdão.
Nestes números, o Tribunal Geral referiu algumas passagens do acordo com a UKE e concluiu que os investimentos realizados pela Orange não podiam ser considerados medidas corretivas comparáveis às que tinham sido reconhecidas pela Comissão no processo que deu origem ao Acórdão do Tribunal Geral de 30 de abril de 2009, Nintendo e Nintendo of Europe/Comissão (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), nem a outras medidas que foram objeto de avaliação favorável pela autoridade da concorrência do Reino Unido. O Tribunal Geral também assinalou que os compromissos definidos no acordo com a UKE se deviam à vontade da Orange de evitar uma separação funcional e considerou que estes investimentos constituíam um elemento normal da vida comercial, uma vez que beneficiavam, antes de mais, a própria Orange. Além disso, o Tribunal Geral julgou improcedentes os argumentos apresentados pela PIIT, indicando que os documentos que esta apresentou provavam que os poucos efeitos benéficos para os operadores alternativos e para os consumidores finais que decorriam do acordo com a UKE, bem como dos investimentos aí previstos, deviam ser atribuídos ao acordo enquanto tal, e não aos investimentos em causa em particular, tendo igualmente referido que, de facto, a Comissão teve em conta a melhoria da situação no mercado em causa, decorrente da mudança de comportamento da Orange após a assinatura desse acordo, quando considerou a data dessa assinatura como data do termo da infração.
Não se pode deixar de observar, porém, que as críticas apresentadas pela Orange perante o Tribunal Geral, expostas nos n.
os
192 a 194 do acórdão recorrido, e que o Tribunal Geral não acolheu, nos n.
os
196 a 207 do mesmo acórdão, não tinham por objeto o raciocínio constante da decisão controvertida relativo à recusa da Comissão em atender a circunstâncias atenuantes, sendo, ao invés, destinadas a que o Tribunal exercesse a sua competência de plena jurisdição e reduzisse o montante da coima aplicada pela Comissão, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
106 do presente acórdão, de modo a que fosse tida em conta a medida compensatória constituída pelos investimentos em causa, como resulta expressamente dos n.
os
63 e 64 do acórdão recorrido e da petição em primeira instância.
Assim, como, no essencial, resulta dos n.
os
63 a 68 e da estrutura do acórdão recorrido, embora o Tribunal Geral tenha erradamente efetuado estas apreciações no âmbito da fiscalização da legalidade da decisão controvertida, há que observar que, através dos fundamentos expostos nos n.
os
196 a 207 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral respondeu efetivamente à argumentação da Orange, resumida nos n.
os
192 a 194 do acórdão recorrido, destinada a obter a alteração da coima aplicada no artigo 2.
o
da decisão controvertida.
Uma vez que a Orange apresentou expressamente esta argumentação com vista a obter essa alteração e que, efetivamente, as considerações em causa apenas diziam respeito à apreciação da coima aplicada pela Comissão, em conformidade com os limites a que o Tribunal Geral está sujeito no exercício da sua competência de plena jurisdição (v., a este respeito, Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, n.
os
76 e 77), no caso vertente, o Tribunal Geral podia desenvolver a fundamentação exposta nos n.
os
196 a 207 do acórdão recorrido ao abrigo da sua competência de plena jurisdição.
Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
106 do presente acórdão, o Tribunal Geral estava, a este título, habilitado a substituir a fundamentação da Comissão pela sua própria fundamentação.
Por conseguinte, o terceiro fundamento de recurso, na medida em que, através dele, a Orange critica o Tribunal Geral por ter ultrapassado os limites da fiscalização da legalidade, deve ser julgado improcedente, dado que o erro identificado no n.
o
111 do presente acórdão não é suscetível de implicar a anulação do acórdão recorrido (v., por analogia, Acórdão de 12 de novembro de 1996, Ojha/Comissão,
C‑294/95 P
,
EU:C:1996:434
, n.
o
52).
Em segundo lugar, na medida em que, com a argumentação exposta nos n.
os
95 a 98 e 102 do presente acórdão, a Orange e a PIIT contestam a procedência das apreciações do Tribunal Geral nos n.
os
196 a 207 do acórdão recorrido, há que recordar que não compete ao Tribunal de Justiça, quando se pronuncia sobre questões de direito no âmbito de um recurso, substituir, por motivos de equidade, a apreciação do Tribunal Geral pela sua, decidindo, no exercício da sua competência de plena jurisdição, a respeito do montante das coimas aplicadas a empresas por terem violado o direito da União e que só na medida em que o Tribunal de Justiça considerar que o nível da sanção é, não só inapropriado, mas igualmente excessivo, a ponto de ser desproporcionado, poderá ser declarada a existência de um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral, devido à inapropriação do montante de uma coima (Acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
os
125 e 126 e jurisprudência referida; e de 27 de abril de 2017, FSL e o./Comissão,
C‑469/15 P
,
EU:C:2017:308
, n.
os
77 e 78 e jurisprudência referida). No caso em apreço, não pode deixar de se concluir que não é esse o caso. Esta argumentação deve, por conseguinte, ser julgada inadmissível.
Resulta do exposto que o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Por outro lado, na medida em que, nos seus pedidos, a Orange e a PIIT pedem, a título subsidiário, que o Tribunal de Justiça reduza a coima aplicada na decisão controvertida na medida que julgar adequada, basta observar que esses pedidos se baseiam necessariamente nos mesmos fundamentos que os pedidos principais e que também devem, consequentemente, ser julgados improcedentes pelos fundamentos expostos no presente acórdão (v., por analogia, Acórdão de 1 de junho de 1978, Mulcahy/Comissão,
110/77
,
EU:C:1978:118
, n.
o
30).
Por último, na medida em que, nos seus pedidos a título ainda mais subsidiário, a Orange e a PIIT requerem que o Tribunal de Justiça remeta a decisão relativa à coima à Comissão e pretendem assim que o Tribunal de Justiça ordene que a Comissão adote uma nova decisão sobre essa coima, basta recordar que o Tribunal de Justiça não é competente para decretar injunções (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de julho de 1999, DSM/Comissão,
C‑5/93 P
,
EU:C:1999:364
, n.
os
34 a 37, e de 22 de janeiro de 2004, Mattila/Conselho e Comissão,
C‑353/01 P
,
EU:C:2004:42
, n.
os
15 e 16), devendo, por conseguinte, esses pedidos ser julgados inadmissíveis.
Resulta de todas as considerações precedentes que deve ser negado provimento ao recurso na íntegra por ser parcialmente inadmissível, parcialmente inoperante e parcialmente improcedente.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 184.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de justiça, se o recurso da decisão do Tribunal Geral for julgado improcedente, ou for julgado procedente e o Tribunal de Justiça decidir definitivamente o litígio, decidirá igualmente sobre as despesas.
Por força do disposto no artigo 138.
o
, n.
o
1, desse regulamento, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do artigo 184.
o
, n.
o
1, deste, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a Orange sido vencida e tendo a Comissão requerido a sua condenação nas despesas, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão.
Nos termos do artigo 184.
o
, n.
o
4, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, quando não tenha ele próprio interposto o recurso, um interveniente em primeira instância, só pode ser condenado nas despesas do processo de recurso se tiver participado na fase escrita ou oral do processo no Tribunal de Justiça. Quando participe no processo, o Tribunal de Justiça pode decidir que essa parte suporte as suas próprias despesas.
Tendo a PIIT participado na fase escrita do processo no Tribunal de Justiça e tendo a ECTA participado na fase escrita e na fase oral deste processo, há que decidir, nas circunstâncias do caso em apreço, que cada uma destas partes intervenientes em primeira instância, suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Orange Polska SA é condenada a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão Europeia.

3)
A Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji e a European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) suportarão as suas próprias despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.