CELEX: 62017CJ0216
Præjudiciel forelæggelse
direktiv 2004/18/EF
artikel 1, stk. 5
artikel 32, stk. 2
indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter
rammeaftaler
klausul om udvidelse af rammeaftalen til at omfatte andre ordregivende myndigheder
gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører
manglende fastlæggelse af mængden af efterfølgende offentlige kontrakter eller fastlæggelse gennem en henvisning til de sædvanlige behov hos de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen
forbud

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
, berigtiget i
EUT 2004, L 351, s. 44
) og artikel 33 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med to søgsmål, der er blevet forenet af den forelæggende ret, mellem i den første sag Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (konkurrencemyndighederne, Italien, herefter »AGCM«) og i den anden sag Coopservice Soc. coop. arl og Azienda Socio-Sanitaria Territoriale della Vallecamonica – Sebino (lokal myndighed for sundhed og social omsorg i Valcamonica – Sebino, Italien, herefter »ASST Valcamonica«) vedrørende denne sidstnævntes afgørelse om at indgå en kontrakt om renovation, indsamling og bortskaffelse af affald (herefter »den oprindelige kontrakt«), der blev indgået i 2012 mellem Azienda Socio-Sanitaria Territoriale del Garda (lokal myndighed for sundhed og social omsorg i Garda) og ATI – Zanetti Arturo & C. Srl, en midlertidig virksomhedssammenslutning med deltagerne Markas Srl og Zanetti Arturo (herefter »ATE Markas«).
Retsforskrifter
Direktiv 2004/18
I 11. og 15. betragtning til direktiv 2004/18 anføres:
»(11)
Der bør fastlægges en […]definition [på EU-plan] af rammeaftaler samt specifikke regler for rammeaftaler vedrørende kontrakter, der falder inden for dette direktivs anvendelsesområde. Når en ordregivende myndighed i henhold til dette direktivs bestemmelser indgår en rammeaftale, kan den ifølge disse regler inden for rammeaftalens gyldighedsperiode indgå kontrakter, der er baseret på rammeaftalen, enten ved at anvende vilkårene i rammeaftalen eller, hvis ikke alle vilkårene allerede er fastsat heri, ved at iværksætte en fornyet konkurrence mellem rammeaftalens parter om de ikke fastsatte vilkår. Den fornyede konkurrence bør overholde visse regler, der har til formål at sikre den nødvendige fleksibilitet og overholdelsen af de generelle principper, herunder især princippet om ligebehandling. Af denne grund bør rammeaftalers gyldighed være begrænset, og de bør ikke kunne gælde for perioder på over fire år undtagen i tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder behørigt begrunder, at det er nødvendigt med en længere periode.
[…]
(15)
I medlemsstaterne har der udviklet sig visse centrale indkøbsteknikker. Flere ordregivende myndigheder har til opgave at forestå indkøb eller indgå offentlige kontrakter/rammeaftaler for andre ordregivende myndigheder. På grund af de store mængder, der indkøbes, vil disse teknikker bidrage til at øge konkurrencen og forenkle de offentlige indkøb. Der bør derfor indføres en fællesskabsdefinition af indkøbscentraler til brug for de ordregivende myndigheder. Det bør ligeledes fastlægges, på hvilke betingelser under iagttagelse af principperne om ikke-forskelsbehandling og ligebehandling de ordregivende myndigheder, der anskaffer sig bygge- og anlægsarbejder, varer og/eller tjenesteydelser gennem en indkøbscentral, kan anses for at have overholdt bestemmelserne i dette direktiv.«
Direktivets artikel 1 med overskriften »Definitioner« bestemmer i stk. 5:
»Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.«
Det nævnte direktivs artikel 2, som har overskriften »[p]rincipper for indgåelse af kontrakter«, bestemmer:
»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«
Samme direktivs artikel 9, der har overskriften »Metoder til beregning af offentlige kontrakters, rammeaftalers og dynamiske indkøbssystemers anslåede værdi«, bestemmer:
»1.   Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale. I denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten.
[…]
3.   Et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller tjenesteydelser må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs anvendelsesområde.
[…]
7.   For offentlige vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum, eller som skal fornyes inden for et bestemt tidsrum, beregnes kontraktens anslåede værdi på grundlag af:
a)
enten den samlede faktiske værdi af lignende successive kontrakter, der er indgået i løbet af de foregående 12 måneder eller det foregående regnskabsår, så vidt muligt korrigeret for at tage hensyn til forventede ændringer i mængde eller værdi i løbet af de 12 måneder, der følger efter indgåelsen af den oprindelige kontrakt
b)
eller den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der indgås i løbet af de 12 måneder, der følger efter den første levering, eller i løbet af kontraktperioden, hvis denne er over 12 måneder.
Metoden til beregning af en offentlig kontrakts anslåede værdi må ikke vælges med det formål at udelukke kontrakten fra dette direktivs anvendelsesområde.
[…]
9.   I forbindelse med rammeaftaler og dynamiske indkøbssystemer skal der tages hensyn til den anslåede maksimumsværdi eksklusive moms af alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.«
Artikel 32 i direktiv 2004/18, som vedrører »[r]ammeaftaler« bestemmer:
»1.   Medlemsstaterne kan give de ordregivende myndigheder mulighed for at indgå rammeaftaler.
2.   Med henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de ordregivende myndigheder de procedureregler, der er omhandlet i dette direktiv, i alle faser indtil tildelingen af de kontrakter, der er baseret på denne aftale. Valget af parter i rammeaftalen sker på grundlag af de tildelingskriterier, der er fastsat i overensstemmelse med artikel 53.
Kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurerne i stk. 3 og 4. Disse procedurer finder kun anvendelse mellem de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører, der oprindelig var parter i rammeaftalen.
Når der indgås kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, kan parterne under ingen omstændigheder foretage væsentlige ændringer i aftalevilkårene, navnlig ikke i det i stk. 3 omhandlede tilfælde.
Rammeaftaler må højst gælde for en periode på fire år, undtagen i særlige tilfælde, som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål.
De ordregivende myndigheder må ikke misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
3.   Når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen.
De ordregivende myndigheder kan i forbindelse med indgåelsen af sådanne kontrakter skriftligt konsultere den aktør, der er part i rammeaftalen, og om nødvendigt anmode ham om at komplettere sit tilbud.
4.   Når en rammeaftale indgås med flere økonomiske aktører, skal der være mindst tre, forudsat at der er et tilstrækkeligt antal økonomiske aktører, der opfylder udvælgelseskriterierne, og/eller et tilstrækkeligt antal antagelige tilbud, der opfylder tildelingskriterierne.
Tildeling af kontrakter baseret på en rammeaftale, der er indgået med flere økonomiske aktører, kan ske:
–
enten på grundlag af de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen, uden at der iværksættes en fornyet konkurrence
–
eller, hvis ikke alle vilkårene er fastsat i rammeaftalen, efter at der er iværksat en fornyet konkurrence mellem parterne på grundlag af de samme vilkår, der om nødvendigt præciseres, og i givet fald på andre vilkår, der anføres i udbudsbetingelserne i rammeaftalen, på følgende måde:
[…]«
Direktivets artikel 35 med overskriften »Bekendtgørelser« bestemmer i stk. 4:
»Ordregivende myndigheder, der har indgået en offentlig kontrakt eller en rammeaftale, fremsender en meddelelse om resultaterne af udbudsproceduren senest 48 dage efter indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen.
Når der er tale om en rammeaftale indgået i overensstemmelse med artikel 32, er de ordregivende myndigheder fritaget for at skulle sende en meddelelse om hver af de kontrakter, der indgås på grundlag af denne aftale.
[…]«
Bilag VII A til det pågældende direktiv vedrørende »[o]plysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelser« præciserer:
»[…]
Udbudsbekendtgørelse
[…]
3.
[…]
c)
Hvis der er tale om en rammeaftale, angives dette.
[…]
6.
[…]
c)
Offentlige tjenesteydelseskontrakter:
–
Tjenesteydelsens kategori og beskrivelse. Referencenummer/numre i nomenklaturen. Omfanget af de tjenesteydelser, der skal leveres. Angivelse af især optionsklausuler vedrørende yderligere arbejder og den foreløbige tidsplan for brugen af disse klausuler, hvis denne foreligger, samt antallet af eventuelle forlængelser. I forbindelse med kontrakter, der kan fornyes inden for en fastsat periode, angives ligeledes tidsplanen for senere udbud for offentlige tjenesteydelser, hvis denne foreligger.
I tilfælde af rammeaftaler oplyses ligeledes rammeaftalens planlagte løbetid, samlet anslået værdi af ydelserne for hele løbetiden samt, i det omfang det er muligt, værdien og hyppigheden af de kontrakter, der skal indgås.
–
[…]
18.
I forbindelse med rammeaftaler: antal, i givet fald påtænkt største antal, økonomiske aktører, der kan deltage, rammeaftalens løbetid, eventuelt med begrundelse af en løbetid, der overskrider fire år.
[…]«
Italiensk ret
National ret
Artikel 1, stk. 449, sidste afsnit, i legge n. 296 (lov nr. 296) af 27. december 2006 (almindeligt tillæg nr. 244 offentliggjort i GURI nr. 299 af 27.12.2006) bestemmer:
»Organerne henhørende under den nationale sundhedstjeneste er under alle omstændigheder forpligtede til at foretage deres indkøb gennem kontrakter, der indgås mellem de kompetente regionale centraler, eller, såfremt der ikke foreligger gældende regionale kontrakter, gennem rammeaftaler, der indgås af den italienske offentlige forvaltnings indkøbscentral.«
Decreto legislativo n. 163 (lovdekret nr. 163) af 12. april 2006 (almindeligt tillæg nr. 107 til GURI nr. 100 af 2.5.2006), der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, havde særligt til formål at gennemføre direktiv 2004/18.
Dekretets artikel 3, stk. 13, bestemte følgende:
»Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.«
Funktionsmåden for den aftale, der indgås med en enkelt økonomisk aktør, var beskrevet i det pågældende dekrets artikel 59. Denne bestemmelse gengav i stk. 2-4 ordlyden af artikel 32, stk. 2, første til tredje afsnit, og artikel 32, stk. 3, i direktiv 2004/18. Derimod gennemførte den ikke direktivets artikel 32, stk. 2, fjerde og femte afsnit, som henholdsvis har til formål at begrænse en rammeaftale til en periode på fire år, undtagen i særlige tilfælde, som er behørigt begrundet, og at forbyde de ordregivende myndigheder at misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
Artikel 1, stk. 12, i decreto-legge 6 luglio 2012 n. 95, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 (lovdekret nr. 95 af 6.7.2012 (almindeligt tillæg nr. 141 til GURI nr. 156 af 6.7.2012), ændret og ophøjet til lov nr. 135 af 7.8.2012 (almindeligt tillæg nr. 173 til GURI nr. 189 af 14.8.2012)) gør det muligt at ændre vilkårene i en offentlig kontrakt under opfyldelsen med henblik på at forbedre de kontraktvilkår, der blev fastsat i den oprindelige udbudsprocedure.
I henhold til dette lovdekrets artikel 15, stk. 13, litra b), kan en vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakt, som i betragtning af de i loven fastsatte vilkår er blevet for byrdefuld, opsiges med henblik på indgåelse uden afholdelse af en ny udbudsprocedure af en ny kontrakt, hvis vilkår fastlægges på grundlag af gældende kontrakter indgået af andre myndigheder.
Regional ret
I Lombardiet (Italien) forpligter artikel 3, stk. 7, i legge regionale n. 14 (regionallov nr. 14) af 19. maj 1997 hele den regionale forvaltning til at foretage centraliserede indkøb, herunder i det regionale indkøbscentraler.
Regionsrådets afgørelse nr. 2633 af 6. december 2011 gentager forpligtelsen for ASST til at tiltræde gruppeordrer og at gøre brug af indkøbscentraler.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Tvisten i hovedsagen udspringer af dekret nr. 1158/2015, der blev vedtaget den 30. december 2015 af generaldirektøren for ASST Valcamonica med henblik på at indgå den oprindelige kontrakt uden at afholde en udbudsprocedure for perioden mellem den 1. februar 2016 og den 15. februar 2021.
Med henblik herpå anmodede generaldirektøren for ASST Valcamonica om udvidelse af den offentlige kontrakt, der oprindeligt var blevet tildelt ATE Markas ved et dekret nr. 828/2011, der blev vedtaget den 4. november 2011 af generaldirektøren for ASST del Garda (herefter »dekret nr. 828/2011«).
Dekretet tildelte ATE Markas en kontrakt om tjenester vedrørende renovation, indsamling og bortskaffelse af affald for en periode på 108 måneder, dvs. 9 år, løbende fra den 16. februar 2012 til den 15. februar 2021. Punkt 5 i de udbudsbetingelser, der vedrørte denne offentlige kontrakt, indeholdt en klausul med overskriften »Udvidelse af kontrakt« (herefter » udvidelsesklausulen«), som gjorde det muligt for en eller flere af de organer, der var nævnt i klausulen, at anmode tilslagsmodtageren om at udvide kontrakten til at omfatte dem på »vilkår, der er identiske med vilkårene for den pågældende kontrakt«. Klausulen, som bl.a. nævnte ASST Valcamonica, specificerede, at tilslagsmodtageren ikke var forpligtet til at godkende anmodningen om udvidelse. Endvidere opstod på grundlag af denne klausul et »selvstændigt kontraktforhold«, som omfattede den resterende kontraktperiode, der var fastsat i den oprindelige kontrakt.
Coopservice, der indtil da havde udført rengøringen af ASST Valcamonicas lokaler, og AGCM anlagde begge sag ved Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) med påstand bl.a. om annullation af dekret nr. 1158/2015, dekret nr. 828/2011 samt af udvidelsesklausulen med den begrundelse, at disse retsakter muliggjorde tildeling af en ny tjenesteydelseskontrakt i strid med nationale og europæiske konkurrenceregler og særligt pligten til at afholde et udbud.
Ved dom af 7. november 2016 forkastede Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) disse to søgsmål med den begrundelse, at en rammeaftale kan indgås mellem en given økonomisk operatør og en enkelt ordregivende myndighed, der handler i eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, som, til trods for at være nævnt i aftalen, ikke er direkte parter. Endvidere er det ikke nødvendigt, at en rammeaftale udtrykkeligt og fra begyndelsen anfører mængden af de ydelser, som kan bestilles af de ordregivende myndigheder, som kan påberåbe sig udvidelsesklausulen, eftersom denne mængde kan fastsættes implicit gennem en henvisning til deres sædvanlige behov.
Coopservice og AGCM iværksatte derfor appel til prøvelse af denne dom til den forelæggende ret, Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien).
Markas, der er interveneret til støtte for ASST Valcamonica, har gjort gældende, at sidstnævntes indgåelse af den oprindelige kontrakt var i overensstemmelse med artikel 33 i direktiv 2014/24, og har anmodet om, at Domstolen forelægges et præjudicielt spørgsmål om fortolkningen af denne bestemmelse.
I denne forbindelse har den forelæggende ret foretaget tre forskellige konstateringer.
For det første er den forelæggende ret af den opfattelse, at artikel 32 i direktiv 2004/18 finder anvendelse på hovedsagen. Eftersom den forelæggende ret imidlertid har konstateret dels, at dette direktiv blev ophævet med virkning fra den 18. april 2016 ved direktiv 2014/24, dels, at de relevante bestemmelser i dette sidstnævnte direktiv til løsning af tvisten i hovedsagen er identiske med bestemmelserne i direktiv 2004/18, finder den det relevant at foretage en samlet fortolkning af direktiv 2004/18 og 2014/24.
For det andet finder den forelæggende ret det principielt korrekt at kvalificere den oprindelige kontrakt som en »rammeaftale« som omhandlet i direktiv 2004/18 og 2014/24.
For det tredje er den forelæggende ret af den opfattelse, at en »rammeaftale« som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18 har to hovedkendetegn. Dels skal udbudsproceduren finde sted forudgående på tidspunktet for udpegningen af tilslagsmodtageren og er således ikke nødvendig for at indgå hver enkelt af de aftaler, som indgås i henhold til rammeaftalen med den økonomiske aktør, der er blevet valgt efter den procedure for offentligt udbud, der udmundede i indgåelsen af denne rammeaftale (herefter »efterfølgende kontrakter«). Dels skal en rammeaftale, henset til det adverbielle udtryk »i givet fald«, der figurerer i artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18, ikke nødvendigvis præcisere de mængder, den vedrører.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at selv om det standpunkt, som Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet) indtog, kan begrundes i formålet om at fremme procedurer for gruppeindkøb, som den italienske lovgiver har fastsat, er et sådant standpunkt imidlertid ikke i overensstemmelse med EU-retten. Denne ret har endvidere konstateret, at der ikke foreligger relevant praksis fra Domstolen vedrørende dette spørgsmål.
I denne forbindelse finder Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), at den fortolkning af det adverbielle udtryk »i givet fald«, som Tribunale amministrativo regionale della Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet) anlagde, er for vidtgående. Set fra den forelæggende rets synspunkt bør udvidelsesklausulen begrænses i to henseender. På det subjektive plan bør den angive de ordregivende myndigheder, der kan påberåbe sig klausulen, mens den på det objektive plan bør angive den økonomiske værdi af en eventuel udvidelse, herunder ved at angive et maksimumsbeløb, som den har fastslået i en lang række af sine domme. En modsat fortolkning ville legitimere en ubegrænset række af direkte tildelinger, som ville stride mod grundlæggende principper i EU-retten, i henhold til hvilken offentlige kontrakter skal tildeles efter offentlige udbudsprocedurer, og ville således være til skade for konkurrencen.
Den forelæggende ret hælder følgelig til at anlægge en restriktiv fortolkning af dette adverbielle udtryk, i henhold til hvilken rammeaftalen »i givet fald« fastlægger mængden af de ydelser, den vedrører. Denne præcisering kan kun udelades, såfremt selve ydelserne er fastlagt eller kan fastlægges klart og utvetydigt, henset til den faktuelle eller retlige situation, som parterne i den omhandlede rammeaftale har kendskab til, selv om de ikke har indføjet det i selve rammeaftalen.
Som svar på Domstolens anmodning til den forelæggende ret om uddybende oplysninger i henhold til procesreglementets artikel 101 med hensyn til begrundelsen for, at den pågældende ret havde kvalificeret den kontrakt, der var blevet indgået mellem den oprindelige ordregivende myndighed og ATE Markas, som en rammeaftale som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18 til trods for, at denne offentlige kontrakt var blevet indgået for en periode på ni år, anførte den forelæggende ret i en afgørelse af 20. februar 2018, at den i sin egenskab af forvaltningsdomstol var forpligtet af dispositionsmaksimen og af det forhold, at den kun kan rejse spørgsmål af egen drift, såfremt en forvaltningsakt er behæftet med så grove mangler, at det kan medføre annullation. Den forelæggende ret er imidlertid af den opfattelse, at »det [klart] må […] […] udelukkes, at en løbetid, der overstiger den maksimale løbetid, som er fastsat i loven, udgør en mangel, der er så alvorlig, at den begrunder, at foranstaltningen er ugyldig, som retten således teoretisk kan fastslå af egen drift«. Endvidere har den forelæggende ret anført, at henset til dens særlige formål, som er at sikre, at en lang række hospitaler fungerer hensigtsmæssigt, kan den oprindelige kontrakt falde ind under undtagelsen i artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18.
Det er på denne baggrund, at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Kan artikel [1], stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18[…] samt artikel 33 i direktiv 2014/24[…] fortolkes således, at det er tilladt at indgå en rammeaftale, hvor
–
en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke [er direkte parter i rammeaftalen]
–
mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, ikke er fastlagt?
2)
Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende, kan artikel [1], stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18[…] samt artikel 33 i direktiv 2014/24[…] da fortolkes således, at det er tilladt at indgå en rammeaftale, hvor
–
en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke [er direkte parter i rammeaftalen]
–
mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, fastlægges med henvisning til deres sædvanlige behov?«
Formaliteten vedrørende anmodningen om præjudiciel afgørelse
Det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende rets argumentation hviler på den forudsætning, at den oprindelige kontrakt kan kvalificeres som en »rammeaftale« som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18.
Coopservice og Europa-Kommissionen har imidlertid rejst tvivl om, hvorvidt denne forudsætning er begrundet. De har nemlig gjort gældende, at den oprindelige kontrakt er i strid med artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18, i henhold til hvilken en rammeaftale højst må gælde for en periode på fire år, undtagen »i særlige tilfælde, som er behørigt begrundet navnlig i rammeaftalens formål«. Der er imidlertid ikke blevet givet nogen forklaring, der begrunder den manglende overholdelse af fristen på fire år. Det følger heraf, at den pågældende kontrakt ikke kan kvalificeres som en »rammeaftale« som omhandlet i direktiv 2004/18, og at anmodningen om præjudiciel afgørelse følgelig skal afvises.
Idet den forelæggende ret ikke angav en begrundelse for, hvorfor den oprindelige kontrakt, der blev indgået for en periode på ni år, kunne falde ind under undtagelsen i artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18, gav denne ret hverken en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de retlige bestemmelser, som de spørgsmål, der er forelagt Domstolen, hænger sammen med, eller en redegørelse for de faktiske forhold, der var baggrunden for dens spørgsmål i strid med artikel 94 i Domstolens procesreglement.
I denne forbindelse bemærkes, at det fremgår af Domstolens praksis, at det inden for rammerne af det samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som er indført ved artikel 267 TEUF, er påkrævet for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og de regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i hvert fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Domstolen har nemlig alene kompetence til at træffe afgørelse vedrørende fortolkningen og gyldigheden af en EU-retsakt med udgangspunkt i de faktiske omstændigheder, som den nationale ret har anført i forelæggelsen (jf. senest inden for rammerne af etableringsfrihed kendelse af 31.5.2018, Bán,
C-24/18
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2018:376
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår imidlertid af Domstolens faste praksis, at proceduren efter artikel 267 TEUF er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre den for dem verserende tvist (jf. bl.a. dom af 16.7.1992, Meilicke,
C-83/91
,
EU:C:1992:332
, præmis
, og af 20.12.2017, Global Starnet,
C-322/16
,
EU:C:2017:985
, præmis
).
Inden for rammerne af dette samarbejde gælder der en formodning for, at spørgsmål om EU-retten er relevante således, at Domstolen kun kan afvise en anmodning fra en national retsinstans, såfremt det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (jf. i denne retning dom af 5.12.2006, Cipolla m.fl.,
C-94/04 og C-202/04
,
EU:C:2006:758
, præmis
, og af 11.5.2017, Archus og Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, præmis
).
Endvidere pålægger EU-retten ikke de nationale domstole en forpligtelse til af egen drift at inddrage et anbringende om, at EU-retlige bestemmelser er overtrådt, når en stillingtagen til et sådant anbringende ville tvinge dem til at se bort fra princippet om, at de ikke aktivt griber ind i procesførelsen, ved at gå ud over den afgrænsning af sagen, som parterne har foretaget, og ved at lægge andre faktiske forhold og omstændigheder til grund end dem, som den part i sagen, der har interesse i, at fællesskabsbestemmelserne anvendes, har fremført til støtte for sin påstand (jf. i denne retning dom af 14.12.1995, van Schijndel og van Veen,
C-430/93 og C-431/93
,
EU:C:1995:441
, præmis
og
).
Det påhviler imidlertid som anført af generaladvokaten i punkt 77 i forslaget til afgørelse den forelæggende ret at undersøge, om det er muligt for den at bedømme, om den løbetid, der er fastsat i den oprindelige kontrakt, er forenelig med artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18, for så vidt som parterne i hovedsagen synes at have påberåbt sig punkt 6, litra c), med overskriften »Offentlige tjenesteydelseskontrakter«, der figurer under afsnittet »Udbudsbekendtgørelse« i bilag VII A til direktivet. Denne sidstnævnte anfører blandt de oplysninger, der skal angives i udbudsbekendtgørelser, den samlede anslåede værdi af ydelserne for hele rammeaftalens løbetid.
Endvidere er det på ingen måde godtgjort, at en offentlig kontrakt såsom den oprindelige kontrakt ikke kan kvalificeres som en »rammeaftale« som omhandlet i artikel 1, stk. 5, og artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18 som følge af den omstændighed alene, at den er blevet indgået for en længere periode end fire år, uden at den ordregivende myndighed behørigt har begrundet, at perioden er længere. I en situation som den i hovedsagen omhandlede kan det særligt ikke udelukkes, at en kontrakt såsom den oprindelige kontrakt udgør en gyldig rammeaftale som omhandlet i denne sidstnævnte bestemmelse i disse fire år, og at den bortfalder efter udløbet af denne periode.
Anmodningen om en præjudiciel afgørelse skal derfor antages til realitetsbehandling.
Om de præjudicielle spørgsmål
I sine spørgsmål til Domstolen har den forelæggende ret henvist til både direktiv 2004/18 og direktiv 2014/24.
I denne forbindelse bemærkes indledningsvis, at det følger af Domstolens faste praksis, at det direktiv, der skal anvendes, principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Impresa Pizzarotti,
C-213/13
,
EU:C:2014:2067
, præmis
, og af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
).
I hovedsagen blev den oprindelige kontrakt vedtaget i form af dekret nr. 828/2011 af 4. november 2011, hvorimod direktiv 2014/24 først ophævede direktiv 2004/18 med virkning fra den 18. april 2016.
Følgelig fandt direktiv 2004/18 på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen stadig anvendelse, således at anmodningen om præjudiciel afgørelse skal fortolkes således, at den tilsigter at opnå en fortolkning af dette direktiv og ikke af direktiv 2014/24 (jf. analogt kendelse af 10.11.2016, Spinosa Costruzioni Generali og Melfi,
C-162/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:870
, præmis
).
Det fremgår herefter, at den forelæggende ret med sine to spørgsmål, der skal behandles samlet, nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at de tillader indgåelse af en rammeaftale, i henhold til hvilken for det første en ordregivende myndighed handler i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke er direkte parter i denne rammeaftale, og for det andet tillader, at mængden af de ydelser, som de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, kan bestille ved deres indgåelse af efterfølgende kontrakter baseret på denne rammeaftale, ikke er fastlagt eller er fastlagt gennem en henvisning til deres sædvanlige behov.
Muligheden for en ordregivende myndighed for at handle i eget navn og på vegne af andre specifikt angivne ordregivende myndigheder, der imidlertid ikke er direkte parter i rammeaftalen
Det følger af artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18, at kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, indgås efter procedurer, som kun finder anvendelse mellem de ordregivere og de økonomiske aktører, som oprindeligt var parter i denne aftale.
Eftersom ordlyden af denne bestemmelse ikke i sig selv gør det muligt at afgøre, om det krav om oprindelig partsstatus i en rammeaftale gælder for både de ordregivende myndigheder og de økonomiske aktører eller udelukkende for disse sidstnævnte, skal der ikke kun tages hensyn til ordlyden, men ligeledes til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den ordning, som den udgør en del af (jf. i denne retning dom af 17.11.1983, Merck,
292/82
,
EU:C:1983:335
, præmis
).
I denne forbindelse skal det først fremhæves, at artikel 32, stk. 4, andet afsnit, i direktiv 2004/18, sammenholdt med 11. betragtning til direktivet, bestemmer, at når en rammeaftale indgås med flere tilslagsmodtagere, indgås efterfølgende kontrakter ved at iværksætte en fornyet konkurrence mellem rammeaftalens parter om de ikke fastsatte vilkår. Tilsvarende pålægger punkt 18, der figurer under overskriften »Udbudsbekendtgørelse« i bilag VII A til det pågældende direktiv, den ordregivende myndighed, der er den oprindelige part i aftalen, at angive »i givet fald påtænkt største antal, økonomiske aktører, der kan deltage«.
Det følger af disse bestemmelser, at kravet om oprindeligt at være parter i aftalen kun gælder for de økonomiske aktører, eftersom der ikke kan være tale om, at de ordregivende myndigheder skal konkurrere indbyrdes.
Denne fortolkning bidrager endvidere til at sikre den effektive virkning af artikel 1, stk. 5, og artikel 32 i direktiv 2004/18, som bl.a. har til formål at forbedre effektiviteten af offentligt indkøb ved gennem anvendelse af rammeaftaler at incitere til samling af offentlige indkøb med henblik på at opnå stordriftsfordele.
Endvidere understøttes denne fortolkning som anført af generaladvokaten i punkt 62 i forslaget til afgørelse af ordlyden af artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2014/24, i henhold til hvilken udbudsprocedurer, der er baseret på en rammeaftale, kun kan anvendes mellem de ordregivende myndigheder, der er klart identificeret til dette formål i indkaldelsen af tilbud eller opfordringen til at bekræfte interessetilkendegivelsen, og de økonomiske aktører, der var parter i den indgåede rammeaftale.
Det følger af ovenstående betragtninger, at artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 har til formål at give den ordregivende mulighed for at give andre ordregivende myndigheder adgang til en rammeaftale, som den forbereder sig på at indgå med de økonomiske aktører, der oprindeligt er parter i aftalen.
Der er således ikke i henhold til artikel 32, stk. 2, andet afsnit, i direktiv 2004/18 krav om, at en »sekundær« ordregivende myndighed såsom ASST Valcamonica i hovedsagen har deltaget i rammeaftalens undertegnelse for dernæst at kunne indgå en efterfølgende kontrakt. Det er tilstrækkeligt, at en sådan ordregivende myndighed forekommer at være en potentiel part i denne rammeaftale på tidspunktet for aftalens indgåelse ved at være specifikt anført i udbudsdokumenterne ved en udtrykkelig angivelse, som kan orientere såvel selve den »sekundære« ordregivende myndighed som enhver berørt aktør om denne mulighed. Denne angivelse kan figurere enten i selve rammeaftalen eller i et andet dokument såsom en udvidelsesklausul i udbudsbetingelserne, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og følgelig gennemsigtighed er overholdt.
Muligheden for ordregivende myndigheder, der ikke er parter i en rammeaftale, for ikke at skulle fastlægge mængden af de ydelser, som kan bestilles, når de indgår efterfølgende kontrakter, eller for at fastlægge den med henvisning til deres sædvanlige behov
Det fremgår af artikel 1, stk. 5, i direktiv 2004/18, at en rammeaftale har til formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.
Det kunne ganske vist udledes af det adverbielle udtryk »i givet fald«, at angivelsen af mængden af ydelser, som aftalen vedrører, kun er fakultativ.
Denne fortolkning kan imidlertid ikke tiltrædes.
For det første følger det af et vist antal andre bestemmelser i direktiv 2004/18, at rammeaftalen fra begyndelsen skal fastlægge den maksimale mængde varer eller tjenesteydelser, der kan være genstand for efterfølgende kontrakter. Særligt bestemmer direktivets artikel 9, stk. 9, som bl.a. redegør for beregningsmetoderne for den anslåede værdi af rammeaftalerne, at den værdi, der skal tages hensyn til, er den anslåede maksimumsværdi eksklusive moms af alle de kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid. Hvad angår punkt 6, litra c), med overskriften »Offentlige tjenesteydelseskontrakter«, der figurer under afsnittet »Udbudsbekendtgørelse« i bilag VII A til direktiv 2004/18, er det ligeledes et krav, at en udbudsbekendtgørelse, der vedrører en sådan aftale, specificerer den samlede anslåede værdi af ydelserne for hele rammeaftalens løbetid samt, i det omfang det er muligt, værdien og hyppigheden af de kontrakter, der skal indgås. Som Kommissionen i det væsentlige har gjort gældende og som anført af generaladvokaten i punkt 78 i forslaget til afgørelse, skal den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i aftalen – selv om den kun er forpligtet til at iværksætte foranstaltninger, når der er tale om at præcisere værdien og hyppigheden af hver enkelt af de efterfølgende kontrakter, der indgås – til gengæld præcisere den samlede mængde, som kan blive genstand for efterfølgende kontrakter.
For det andet bestemmes i artikel 32, stk. 3, i direktiv 2004/18, at når en rammeaftale indgås med en enkelt økonomisk aktør, indgås kontrakter baseret på denne rammeaftale på de vilkår, der er fastsat i rammeaftalen. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, kun kan forpligte sig i eget navn og på vegne af andre ordregivende myndigheder, der er klart udpeget i denne aftale, inden for grænserne af en bestemt mængde, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger.
For det tredje kan en sådan fortolkning sikre overholdelsen af de grundlæggende principper, der gælder for indgåelse af offentlige kontrakter, og som i henhold til artikel 32, stk. 2, første afsnit, i direktiv 2004/18 finder anvendelse i forbindelse med indgåelsen af en rammeaftale. Rammeaftalen henhører nemlig generelt under begrebet offentlig kontrakt, for så vidt som den skaber en enhed af de forskellige specifikke kontrakter, den gælder for (jf. i denne retning dom af 4.5.1995, Kommissionen mod Grækenland,
C-79/94
,
EU:C:1995:120
, præmis
, af 29.11.2007, Kommissionen mod Italien,
C-119/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2007:729
, præmis
, og af 11.12.2014, Azienda sanitaria locale n. 5 Spezzino m.fl.,
C-113/13
,
EU:C:2014:2440
, præmis
).
Imidlertid indebærer såvel ligebehandlingsprincippet og princippet om forbud mod forskelsbehandling som det deraf afledte gennemsigtighedsprincip (jf. i denne retning dom af 17.12.2015, UNIS og Beaudout Père et Fils,
C-25/14 og C-26/14
,
EU:C:2015:821
, præmis
), at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, for det første således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige tilbudsgivere kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, og for det andet således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om tilbudsgivernes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt (jf. i denne retning dom af 13.7.2017, Ingsteel og Metrostav,
C-76/16
,
EU:C:2017:549
, præmis
).
Gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører, der er berørt af indgåelsen af den rammeaftale, hvilke principper bl.a. er fastsat i artikel 2 i direktiv 2004/18, ville blive påvirket, såfremt den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i aftalen, ikke præciserede den samlede mængde, som en sådan aftale vedrører.
Gennemsigtighedsforpligtelsen gælder så meget desto mere, som de ordregivende myndigheder i tilfælde af en efterfølgende kontrakt i henhold til artikel 35, stk. 4, andet afsnit, i direktiv 2004/18 er fritaget for at skulle sende en bekendtgørelse om hver af de kontrakter, der indgås på grundlag af rammeaftalen.
Endvidere gælder, at såfremt den ordregivende myndighed, der oprindelig var part i rammeaftalen, ikke var forpligtet til fra begyndelsen at angive den maksimale mængde af og det maksimale beløb for de ydelser, der er omfattet af aftalen, kunne indgåelsen af denne aftale tjene til en kunstig opdeling af en kontrakt og således forblive under de tærskelværdier, der er fastsat i direktiv 2004/18, hvilket forbydes i artikel 9, stk. 3, i direktiv 2004/18.
Selv hvis det endvidere antages, at en henvisning til de sædvanlige behov for de i rammeaftalen klart udpegede ordregivende myndigheder kan vise sig tilstrækkelig udtrykkelig for nationale økonomiske aktører, kan det ikke lægges til grund, at det samme nødvendigvis gælder for en økonomisk aktør, der er etableret i en anden medlemsstat.
Endelig gælder, at såfremt den samlede mængde ydelser, som disse sædvanlige behov udgør, er notorisk, bør der ikke være nogen vanskeligheder med at anføre den i selve rammeaftalen eller i et andet offentliggjort dokument såsom udbudsbetingelserne, og herved sikre en fuldstændig overholdelse af gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet.
For det fjerde vil et krav om, at den ordregivende myndighed, der oprindeligt var part i rammeaftalen, i denne rammeaftale præciserer mængden af og beløbet for de ydelser, som aftalen omfatter, udgøre en konkretisering af det forbud, der er fastsat i artikel 32, stk. 2, femte afsnit, i direktiv 2004/18, mod at misbruge rammeaftaler eller anvende dem på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes.
De to forelagte spørgsmål skal således besvares med, at artikel 1, stk. 5, og artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at
–
en ordregivende myndighed kan handle i eget navn og på vegne af andre klart udpegede ordregivende myndigheder, der ikke er direkte parter i en rammeaftale, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og følgelig gennemsigtighed er overholdt, og
–
det er udelukket, at de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, ikke fastlægger mængden af de ydelser, der kan bestilles, når de indgår kontrakter i henhold til rammeaftalen eller fastlægger den gennem en henvisning til deres sædvanlige behov, idet de derved vil tilsidesætte gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører, der er berørte af indgåelsen af den pågældende rammeaftale.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Ottende Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 5, og artikel 32, stk. 2, fjerde afsnit, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at

–
en ordregivende myndighed kan handle i eget navn og på vegne af andre klart udpegede ordregivende myndigheder, der ikke er direkte parter i en rammeaftale, såfremt kravene om offentliggørelse og retssikkerhed og følgelig gennemsigtighed er overholdt, og
–
det er udelukket, at de ordregivende myndigheder, der ikke indgår rammeaftalen, ikke fastlægger mængden af de ydelser, der kan bestilles, når de indgår kontrakter i henhold til rammeaftalen eller fastlægger den gennem en henvisning til deres sædvanlige behov, idet de derved vil tilsidesætte gennemsigtighedsprincippet og princippet om ligebehandling af de økonomiske aktører, der er berørte af indgåelsen af den pågældende rammeaftale.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.