CELEX: 62017TJ0105
Mededinging
Mededingingsregelingen
Sector van rentederivaten in euro
Besluit waarbij een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst wordt vastgesteld
Manipulatie van de interbancaire Euribor-referentierentetarieven
Uitwisseling van vertrouwelijke informatie
Mededingingsbeperking naar strekking
Eén enkele voortdurende inbreuk
Geldboeten
Basisbedrag
Waarde van de verkopen
Artikel 23, lid 2, van verordening (EG) nr. 1/2003
Motiveringsplicht

I.

Voorgeschiedenis van het geding
Bij haar besluit C(2016) 8530 final van 7 december 2016 inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.39914 – Rentederivaten in euro) (hierna: „bestreden besluit”) heeft de Europese Commissie vastgesteld dat verzoeksters ‐ HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc en HSBC France ‐ inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door tussen 12 februari en 27 maart 2007 deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk strekkende tot het verstoren van het normale verloop van de prijsbepaling op de markt van de aan de „Euro Interbank Offered Rate” (Euribor) en/of de „Euro Over-Night Index Average” (Eonia) gekoppelde rentederivaten in euro (Euro Interest Rate Derivatives; hierna: „EIRD’s”) [artikel 1, onder b), van het bestreden besluit], en hun een hoofdelijke geldboete opgelegd van 33606000 EUR [artikel 2, onder b), van het bestreden besluit].
De HSBC-groep (hierna: „HSBC”) is een bankgroep die onder meer als investerings-, krediet‑ en vermogensbank opereert. HSBC Holdings, de topholding van HSBC, is de moedermaatschappij van HSBC France, die op haar beurt de moedermaatschappij van HSBC Bank is. HSBC France en HSBC Bank houden zich bezig met de handel in EIRD’s. HSBC France is verantwoordelijk voor het doorgeven van de rentetarieven aan het Euribor-panel (overwegingen 58 tot en met 61 van het bestreden besluit).
Op 14 juni 2011 heeft de bankgroep Barclays (Barclays plc, Barclays Bank plc, Barclays Directors Ltd, Barclays Group Holding Ltd, Barclays Capital Services Ltd en Barclays Services Jersey Ltd; hierna: „Barclays”) bij de Commissie een verzoek tot verlening van een marker ingediend op grond van de mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2006, C 298, blz. 17
), waarbij zij de Commissie heeft geïnformeerd over het bestaan van een kartel in de EIRD-sector en heeft aangegeven haar medewerking te willen verlenen. Op 14 oktober 2011 is aan Barclays immuniteit verleend (overweging 86 van het bestreden besluit).
Tussen 18 en 21 oktober 2011 heeft de Commissie inspecties verricht in de bedrijfsruimten van een aantal financiële instellingen in Londen (Verenigd Koninkrijk) en in Parijs (Frankrijk), waaronder in die van verzoeksters (overweging 87 van het bestreden besluit).
Op 5 maart en 29 oktober 2013 heeft de Commissie overeenkomstig artikel 11, lid 6, van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) een inbreukprocedure ingeleid tegen verzoeksters, alsook tegen Barclays, tegen Crédit agricole SA en Crédit agricole Corporate and Investment Bank (hierna samen: „Crédit agricole”), tegen Deutsche Bank AG, Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd en DB Group Services (UK) Ltd (hierna samen: „Deutsche Bank”), tegen JP Morgan Chase & Co., JP Morgan Chase Bank National Association en JP Morgan Services LLP (hierna samen: „JP Morgan”), tegen Royal Bank of Scotland plc en Royal Bank of Scotland Group plc (hierna samen: „RBS”) en tegen Société générale (overweging 89 van het bestreden besluit).
Barclays, Deutsche Bank, Société générale en RBS hebben geopteerd voor deelname aan een schikkingsprocedure overeenkomstig artikel 10 bis van verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen [101] en [102 VWEU] (
PB 2004, L 123, blz. 18
), zoals gewijzigd. HSBC, Crédit agricole en JP Morgan hebben besloten om niet aan die schikkingsprocedure deel te nemen.
Op 4 december 2013 heeft de Commissie jegens Barclays, Deutsche Bank, Société générale en RBS besluit C(2013) 8512 final vastgesteld inzake een procedure op grond van artikel 101 [VWEU] en artikel 53 van de EER-Overeenkomst [Zaak AT.39914, rentederivaten in euro (EIRD) (schikking)] (hierna: „schikkingsbesluit”), waarbij zij tot de slotsom is gekomen dat die ondernemingen inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk die ertoe strekte het normale verloop van de prijsbepaling op de EIRD-markt te verstoren (overweging 95 van het bestreden besluit).
A.

Aan het bestreden besluit ten grondslag liggende administratieve procedure
Op 19 maart 2014 heeft de Commissie verzoeksters, alsook Crédit agricole en JP Morgan een mededeling van punten van bezwaar toegezonden (overweging 98 van het bestreden besluit).
Verzoeksters hebben de toegankelijke gedeelten van het dossier van de Commissie kunnen raadplegen op dvd en hun vertegenwoordigers hebben daarenboven inzage gehad in het dossier in de kantoren van de Commissie (overweging 99 van het bestreden besluit). Verzoeksters hebben tevens inzage gehad in de aan de schikkende partijen toegezonden mededeling van punten van bezwaar, in de antwoorden van die partijen en in het schikkingsbesluit (overweging 100 van het bestreden besluit).
Op 14 november 2014 hebben verzoeksters hun schriftelijke opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar ingediend en tijdens de terechtzitting, die tussen 15 en 17 juni 2015 heeft plaatsgevonden, hebben zij hun standpunten mondeling toegelicht (overweging 104 van het bestreden besluit).
Op 6 april 2016 heeft de Commissie het schikkingsbesluit gewijzigd voor wat betreft de vaststelling van het bedrag van de aan Société générale opgelegde geldboete. Verzoeksters hebben inzage gehad in dat wijzigingsbesluit, alsook in de onderliggende correspondentie en in de door Société générale ingediende gewijzigde financiële gegevens (overwegingen 105 en 106 van het bestreden besluit).
B.

Bestreden besluit
Op 7 december 2016 heeft de Commissie het bestreden besluit vastgesteld overeenkomstig de artikelen 7 en 23 van verordening nr. 1/2003. Artikel 1, onder b), en artikel 2, onder b), van dat besluit luiden als volgt:
„Artikel 1
De volgende ondernemingen hebben inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende rentederivaten in euro. Die inbreuk, die zich uitstrekte tot de gehele EER, bestond in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten het normale verloop van prijscomponenten in de sector van rentederivaten in euro te verstoren:
[…]
b)
[verzoeksters] van 12 februari 2007 tot 27 maart 2007 […]
Artikel 2
Voor de in artikel 1 bedoelde inbreuk worden de volgende geldboeten opgelegd:
[…]
b)
[verzoeksters], hoofdelijk aansprakelijk: 33606600 EUR”.
1.

Betrokken producten
De betrokken inbreuken hebben betrekking op EIRD’s, dat wil zeggen op de Euribor of op de Eonia geïndexeerde rentederivaten in euro.
De Euribor is een reeks referentierentevoeten die als maatstaf moet dienen voor de kosten van interbancaire leningen die frequent op de internationale kapitaalmarkten worden gebruikt. De Euribor wordt omschreven als een index van het tarief waartegen interbancaire termijndeposito’s in euro door een grote bank worden aangeboden aan een andere grote bank binnen de eurozone. De Euribor wordt berekend op basis van het gemiddelde van de tarieven die dagelijks tussen 10.45 en 11.00 uur ’s ochtends door een bankenpanel worden doorgegeven aan Thomson Reuters, die als calculation agent optreedt voor de European Banking Federation (EBF). In de in het bestreden besluit beoogde periode bestond het bankenpanel uit 47 grote banken, waaronder de in punt 5 hierboven genoemde banken. De banken leveren gegevens aan voor de vijftien verschillende Euribor-rentetarieven, die qua looptijd variëren van één week tot twaalf maanden. De Eonia vervult een soortgelijke functie als de Euribor, maar dan voor eendagsrentetarieven. De Eonia wordt door de Europese Centrale Bank (ECB) berekend op basis van een gemiddelde van de tarieven voor ongedekte („unsecured”) interbancaire deposito’s van dezelfde panelbanken als de banken die meewerken aan de totstandkoming van de Euribor (overwegingen 20 tot en met 27 van het bestreden besluit).
De meest voorkomende EIRD’s zijn rentetermijncontracten („forward rate agreements”), renteswaps, renteopties en rentefutures (overwegingen 4 tot en met 10 van het bestreden besluit).
2.

Aan verzoeksters verweten gedragingen
In overweging 113 van het bestreden besluit heeft de Commissie de gedraging die aan de in punt 5 hierboven genoemde banken wordt verweten als volgt omschreven:
„Barclays, Deutsche Bank, JPMorgan Chase, Société générale, Crédit agricole, HSBC en RBS hebben deelgenomen aan een reeks bilaterale contacten in de EIRD-sector, die hoofdzakelijk bestonden in de volgende gedragingen tussen de verschillende partijen:
a)
Bepaalde traders die in dienst waren van verschillende partijen, hebben occasioneel hun voorkeuren voor een ongewijzigde, lage of hoge fixing voor bepaalde Euribor-looptijden meegedeeld en/of informatie over de voorkeuren van de anderen ontvangen. Deze voorkeuren werden bepaald door hun handelsposities/blootstelling.
b)
Bepaalde traders van verschillende partijen hebben occasioneel aan elkaar gedetailleerde, niet publiek bekende/beschikbare informatie over de handelsposities of voornemens voor in de toekomst op te geven Euribor-rentetarieven voor bepaalde looptijden van ten minste één van hun banken meegedeeld en/of deze van elkaar ontvangen.
c)
Bepaalde traders hebben occasioneel ook de mogelijkheden verkend om hun EIRD-handelsposities af te stemmen op basis van de informatie zoals beschreven in punt a) of b).
d)
Bepaalde traders hebben occasioneel ook de mogelijkheden verkend om ten minste één van de nieuw op te geven rentestanden voor de toekomstige Euribor-opgaven van hun bank af te stemmen op basis van de gegevens zoals beschreven in punt a) of b).
e)
Ten minste één van de bij dat soort overleg betrokken traders heeft occasioneel de Euribor-submitters van de betrokken bank benaderd ‐ of aangegeven een dergelijk contact te zullen leggen ‐ om de bij de calculation agent van de EBF in te dienen rentestand in een bepaalde richting of op een specifiek niveau aan te passen.
f)
Ten minste één van de bij dat soort overleg betrokken traders heeft aangegeven dat hij occasioneel verslag zou uitbrengen of verslag heeft uitgebracht over het antwoord van de submitter voordat de dagelijkse Euribor-rentetarieven moesten worden ingediend bij de calculation agent, of heeft, in die gevallen waarin hij een en ander al besproken had met de submitter, dergelijke gegevens doorgespeeld aan een trader van een andere partij.
g)
Ten minste één trader van een partij heeft occasioneel aan een trader van een andere partij andere gedetailleerde en gevoelige informatie onthuld over de handels‑ of prijsbepalingsstrategie van zijn bank wat betreft EIRD’s.”
In overweging 114 van het bestreden besluit heeft de Commissie hieraan toegevoegd dat „[…] bepaalde traders die voor verschillende partijen werkten [bovendien], nadat de Euribor-rentetarieven voor een bepaalde dag waren vastgesteld en bekendgemaakt, occasioneel [hebben] overlegd over de uitkomsten van de Euribor-tariefstelling, waaronder de opgegeven tarieven van bepaalde banken”.
De Commissie heeft geoordeeld dat die gedragingen één enkele voortdurende inbreuk vormden.
Ten eerste heeft de Commissie ter rechtvaardiging van die kwalificatie overwogen dat die gedragingen één enkel economisch doel hadden (overwegingen 444 tot en met 450 van het bestreden besluit), namelijk de vermindering van de door de deelnemers uit hoofde van de EIRD’s te betalen cashflows, dan wel de vergroting van de door hen te ontvangen cashflows. Ten tweede heeft zij geoordeeld dat de verschillende gedragingen voortvloeiden uit een gemeenschappelijk plan, aangezien een vaste groep personen bij het kartel betrokken was, de partijen bij hun mededingingsverstorende activiteiten een in grote mate soortgelijk plan hadden gevolgd en de verschillende besprekingen tussen de partijen identieke of elkaar overlappende onderwerpen betroffen en dus een identieke of deels identieke inhoud hadden (overwegingen 451 tot en met 456). Ten derde heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de traders die deelnamen aan de mededingingsverstorende uitwisselingen gekwalificeerde professionals waren die op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het algehele kartel (overweging 457 tot en met 483).
Zij heeft vastgesteld dat HSBC aan die enkele voortdurende inbreuk had deelgenomen, en hierbij benadrukt dat de bilaterale uitwisselingen met Barclays naar hun aard een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU vormden (overweging 486 van het bestreden besluit).
Wat betreft de duur van die deelname heeft de Commissie ten aanzien van HSBC de begindatum vastgesteld op 12 februari 2007 (overweging 620 van het bestreden besluit) en de einddatum op 27 maart 2007 (overweging 625 van het bestreden besluit).
3.

Berekening van de geldboete
a)

Basisbedrag van de geldboete
Wat ten eerste de vaststelling van de waarde van de verkopen van de aan het kartel deelnemende banken betreft, is de Commissie uitgegaan van een vervangende waarde, aangezien EIRD’s geen omzet in de gebruikelijke zin van het woord genereren. Gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval heeft zij voorts geoordeeld dat het de voorkeur genoot om niet de vervangende waarde op jaarbasis in aanmerking te nemen, maar de vervangende waarde die overeenkwam met de maanden gedurende welke de banken aan de inbreuk hadden deelgenomen (overweging 640 van het bestreden besluit). Zij heeft eraan herinnerd dat zij niet verplicht was om een wiskundige formule toe te passen en dat zij over een beoordelingsmarge beschikte bij de vaststelling van de hoogte van iedere geldboete (overweging 647 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft het passend geacht om als vervangende waarde de contante inkomsten te nemen uit de cashflow die iedere bank heeft gerealiseerd met haar portefeuille van aan iedere Euribor‑ en/of Eonia-looptijd gekoppelde en met tegenpartijen in de EER aangegane EIRD’s (overweging 641 van het bestreden besluit), en heeft hierop een uniform verlagingspercentage van 98,849 % toegepast.
Aldus heeft de Commissie de waarde van de verkopen van verzoeksters vastgesteld op 192081799 EUR (overweging 648 van het bestreden besluit).
Wat ten tweede de ernst van de inbreuk betreft, heeft de Commissie rekening gehouden met een ernstfactor van 15 %, aangezien de inbreuk betrekking had op prijscoördinatie en prijsbepalingsovereenkomsten. Zij heeft hieraan een ernstfactor van 3 % toegevoegd onder verwijzing naar de omstandigheid dat het kartel zich had uitgestrekt tot de gehele EER en betrekking had gehad op voor alle EIRD’s relevante rentetarieven, en dat die tarieven, die betrekking hadden op de euro, van fundamenteel belang waren voor de harmonisering van de financiële omstandigheden op de interne markt en voor de activiteiten van banken in de lidstaten (overwegingen 720 en 721 van het bestreden besluit).
Wat ten derde de duur van de inbreuk betreft, heeft de Commissie benadrukt rekening te hebben gehouden met de „in hele maanden naar beneden afgeronde, relatieve” duur van de deelname van iedere karteldeelnemer, wat heeft geleid tot de toepassing op verzoeksters van een vermenigvuldigingsfactor van 0,08 % (overwegingen 727 tot en met 731 van het bestreden besluit).
Ten vierde heeft de Commissie, aangezien de inbreuk bestond in een horizontale prijsbepaling, hier een aanvullend bedrag van 18 % van de waarde van de verkopen aan toegevoegd als „leergeld” teneinde de ondernemingen, ongeacht de duur van de inbreuk, ervan af te schrikken aan dergelijke praktijken deel te nemen (overwegingen 732 tot en met 734 van het bestreden besluit).
Aldus heeft de Commissie het basisbedrag van de aan verzoeksters op te leggen geldboete vastgesteld op 37340000 EUR (overweging 735 van het bestreden besluit).
b)

Uiteindelijke bedrag van de geldboete
Wat de vaststelling van het uiteindelijke bedrag van de geldboete betreft, heeft de Commissie overwogen dat HSBC een meer marginale of ondergeschikte rol bij de inbreuk had gespeeld, die niet kon worden vergeleken met die van de belangrijkste deelnemers, en haar een verlaging toegekend van 10 % van het basisbedrag van de geldboete (overwegingen 747 tot en met 749 van het bestreden besluit). Aldus is het uiteindelijke bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete in artikel 2, lid 1, onder b), van het bestreden besluit vastgesteld op 33606000 EUR.
II.

Procedure en vorderingen van partijen
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 februari 2017 hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld.
Op voorstel van de Tweede kamer van het Gerecht heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
Het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) heeft op voorstel van de rechter-rapporteur besloten over te gaan tot de mondelinge behandeling en heeft de partijen op 30 januari 2019 bij wege van maatregelen tot organisatie van de procesgang als bedoeld in artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering schriftelijke vragen gesteld. Op 14 en 15 februari 2019 hebben de Commissie respectievelijk verzoeksters de vragen van het Gerecht beantwoord.
Op 8 maart 2019 heeft het Gerecht de partijen een aanvullende vraag toegezonden, die zij tijdens de pleitzitting moesten beantwoorden.
Op 18 maart 2019 heeft het Gerecht, na de partijen te hebben gehoord, besloten om de pleitzitting achter gesloten deuren te houden overeenkomstig artikel 109 van het Reglement voor de procesvoering.
Ter terechtzitting van 19 maart 2019 hebben de partijen pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht. Tijdens die terechtzitting is de Commissie gevraagd om aanvullende toelichtingen te verstrekken over de vaststelling van het door haar op de contante inkomsten toegepaste verlagingspercentage van 98,849 %.
Op 2 april 2019 heeft de Commissie op de vraag van het Gerecht geantwoord.
Op 10 mei 2019 hebben verzoeksters hun opmerkingen over het antwoord van de Commissie ingediend.
Op 28 mei 2019 heeft de Commissie haar opmerkingen ingediend.
Bij beslissing van 4 juni 2019 heeft het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) de mondelinge behandeling gesloten.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
–
artikel 1 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, artikel 1, onder b), van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
meer subsidiair, artikel 1, onder b), van het bestreden besluit gedeeltelijk nietig te verklaren, voor zover hierin is vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk;
–
artikel 2, onder b), van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de bij artikel 2, onder b), van het bestreden besluit aan hen opgelegde geldboete aanzienlijk te verlagen tot een bedrag dat het Gerecht passend acht;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten of, subsidiair, in een passend gedeelte van hun kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoeksters in de kosten te verwijzen.
III.

In rechte
In het kader van hun beroep vorderen verzoeksters zowel de nietigverklaring van artikel 1 en artikel 2, onder b), van het bestreden besluit, als de herziening van de bij dat artikel 2, onder b) opgelegde geldboete. Er zal onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, het onderzoek van het verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit en van het subsidiaire verzoek tot nietigverklaring van artikel 1, onder b), van dat besluit en, anderzijds, het onderzoek van het verzoek tot nietigverklaring van artikel 2, onder b), van dat besluit ‐ waarbij de Commissie verzoeksters een geldboete van 33606000 EUR heeft opgelegd ‐ en van het verzoek tot herziening van die geldboete.
Voor zover verzoeksters zowel de nietigverklaring van het bestreden besluit als de herziening van de opgelegde geldboete vorderen, moet vooraf worden benadrukt dat bij de rechterlijke toetsing van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie sprake is van toetsing van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals neergelegd in artikel 263 VWEU, welke toetsing krachtens artikel 261 VWEU en op verzoek van de verzoekende partijen kan worden aangevuld met de uitoefening door het Gerecht van volledige rechtsmacht wat de door de Commissie in dit verband opgelegde sancties betreft (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de eerste plaats de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU betreft, moet worden opgemerkt dat die betrekking heeft op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, die door de Unierechter grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdend met alle door deze laatste aangedragen informatie (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Er zij echter aan herinnerd dat de Unierechters in het kader van de wettigheidstoetsing krachtens artikel 263 VWEU niet hun eigen motivering in de plaats kunnen stellen van die van de instelling die de betrokken handeling heeft verricht (zie in die zin arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat in de tweede plaats de omvang van de toetsingsbevoegdheid met volledige rechtsmacht betreft die overeenkomstig artikel 261 VWEU bij artikel 31 van verordening nr. 1/2003 aan de Unierechter is verleend, zij opgemerkt dat de Unierechter op basis daarvan bevoegd is om naast het eenvoudige wettigheidstoezicht op de sanctie zijn beoordeling in de plaats te stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom in te trekken, te verlagen of te verhogen (zie arrest van 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Deze volledige rechtsmacht geldt, anders dan de wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU, echter uitsluitend voor het bepalen van de hoogte van de geldboete (zie arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
A.

Verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit en subsidiair verzoek tot nietigverklaring van artikel 1, onder b), van dat besluit
Ter ondersteuning van hun verzoek tot nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit en van hun subsidiaire verzoek tot nietigverklaring van artikel 1, onder b), van dat besluit, voeren verzoeksters vijf middelen aan.
Het eerste middel is gericht tegen de door de Commissie gekozen kwalificatie als inbreuk naar strekking.
Met het tweede, derde en vierde middel betwisten verzoeksters de door de Commissie gekozen kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk. Het tweede middel heeft betrekking op de conclusie van de Commissie dat de door HSBC en de andere partijen gemaakte kartelafspraken deel uitmaakten van een totaalplan met één enkel doel. Het derde en vierde middel betreffen respectievelijk de bedoeling van HSBC om een bijdrage aan dat doel te leveren en de vraag of zij kennis had van de gedragingen van de andere deelnemers aan de inbreuk.
Het vijfde middel is ertegen gericht dat het bestreden besluit is vastgesteld na een schikkingsbesluit waarin de Commissie reeds een standpunt zou hebben ingenomen over de deelname van HSBC aan de betrokken inbreuk. Verzoeksters maken hieruit op dat de Commissie de beginselen van het vermoeden van onschuld en van behoorlijk bestuur, alsook de rechten van de verdediging heeft geschonden.
1.

Eerste middel: kwalificatie als inbreuk naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU
Voor zover het gaat om de door de Commissie toegepaste kwalificatie als inbreuk naar strekking, moet eraan worden herinnerd dat overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen slechts onder het in artikel 101, lid 1, VWEU geformuleerde verbod vallen indien zij „ertoe strekken of ten gevolge hebben” dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Dienaangaande blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie in die zin ook arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Het onderscheid tussen „inbreuken naar strekking” en „inbreuken naar gevolg” houdt verband met de omstandigheid dat bepaalde vormen van collusie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie in die zin ook arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Zo staat vast dat bepaalde kartelafspraken, zoals die welke tot horizontale prijsbepaling door kartels leiden, beschouwd kunnen worden als afspraken die een zodanig groot risico inhouden dat inzonderheid de prijs, de hoeveelheid en de kwaliteit van de producten en diensten negatief zullen worden beïnvloed dat het voor de toepassing van artikel 101, lid 1, VWEU overbodig is om aan te tonen dat zij concrete effecten op de markt hebben. De ervaring leert namelijk dat dergelijke gedragingen leiden tot productieverminderingen en prijsstijgingen, waardoor de middelen inefficiënt worden ingezet, hetgeen inzonderheid de consumenten schaadt (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Wanneer uit de analyse van een bepaalde vorm van coördinatie tussen ondernemingen evenwel niet blijkt dat de mededinging daardoor in voldoende mate wordt verstoord, moeten de gevolgen ervan worden onderzocht en kan deze vorm van coördinatie slechts worden verboden indien alle factoren aanwezig zijn waaruit blijkt dat de mededinging daadwerkelijk merkbaar is verhinderd, beperkt of vervalst (arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
; 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Volgens de rechtspraak van het Hof moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen of een besluit van een ondernemersvereniging de mededinging in die mate nadelig beïnvloedt dat zij kan worden geacht een mededingingsbeperkende „strekking” in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten (arresten van 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie in die zin ook arrest van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
).
Voorts hoeven de bedoelingen van partijen weliswaar niet in aanmerking te worden genomen bij het onderzoek of een overeenkomst tussen ondernemingen beperkend is, maar belet niets de mededingingsautoriteiten of de nationale rechter en de Unierechter om rekening te houden met deze bedoelingen (arresten van 14 maart 2013, Allianz Hungária Biztosító e.a.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, punt
; 11 september 2014, CB/Commissie,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Wat meer bepaald de uitwisseling van informatie tussen concurrenten betreft, zij eraan herinnerd dat de criteria coördinatie en samenwerking, die voorwaarden zijn om te kunnen spreken van onderling afgestemde feitelijke gedragingen, dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de mededingingsvoorschriften van het Verdrag dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de interne markt zal voeren (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Deze eis van zelfstandigheid ontneemt de ondernemer weliswaar niet het recht om zijn beleid op een intelligente manier aan het vastgestelde of verwachte gedrag van zijn concurrenten aan te passen, maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of waardoor deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen met betrekking tot het eigen marktgedrag, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die – gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte van de ondernemingen, hun aantal en de omvang van de betrokken markt – niet met de normale voorwaarden op die markt overeenkomen (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Aldus heeft het Hof geoordeeld dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten in strijd kan zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt (arresten van 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/Commissie,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, punt
; 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Meer bepaald moet een uitwisseling van informatie die de onzekerheid van de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen, worden geacht ertoe te strekken de mededinging te beperken (arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie in die zin ook arrest van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
).
Voorts kunnen onderling afgestemde feitelijke gedragingen ook een mededingingsbeperkende strekking hebben wanneer zij geen rechtstreeks verband met de verbruikersprijzen hebben. Uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU kan immers niet worden afgeleid dat alleen onderling afgestemde feitelijke gedragingen die rechtstreekse gevolgen hebben voor de door de eindgebruiker betaalde prijs verboden zijn (arrest van 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
; zie in die zin ook arrest van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
).
Integendeel, uit artikel 101, lid 1, onder a), VWEU volgt dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen een mededingingsbeperkende strekking kunnen hebben indien zij „rechtstreeks of zijdelings […] de aan‑ of verkoopprijzen of […] andere contractuele voorwaarden [bepalen]” (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Hoe dan ook is artikel 101 VWEU, zoals ook de overige mededingingsregels van het Verdrag, niet uitsluitend bedoeld om de rechtstreekse belangen van de concurrenten of van de consumenten te beschermen, maar ook om de structuur van de markt, en daarmee de mededinging als zodanig, veilig te stellen. Bijgevolg hoeft niet vast te staan dat onderling afgestemde feitelijke gedragingen rechtstreeks verband houden met de verbruikersprijzen om te kunnen vaststellen dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punten
en
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Ten slotte zij eraan herinnerd dat het begrip „onderling afgestemde feitelijke gedragingen”, zoals uit de bewoordingen van artikel 101, lid 1, VWEU blijkt, behalve de afstemming tussen de betrokken ondernemingen een daaropvolgend marktgedrag en een causaal verband tussen beide vereist (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
Dienaangaande heeft het Hof overwogen dat, behoudens door de betrokken ondernemers te leveren tegenbewijs, moet worden vermoed dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op deze markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld. Het Hof heeft meer in het bijzonder vastgesteld dat dergelijke onderling afgestemde feitelijke gedragingen ook onder artikel 101, lid 1, VWEU vallen wanneer mededingingsbeperkende gevolgen op die markt ontbreken (arresten van 4 juni 2009, T‑Mobile Netherlands e.a.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, punt
, en 19 maart 2015, Dole Food en Dole Fresh Fruit Europe/Commissie,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, punt
).
In het licht van die overwegingen moet het eerste middel worden onderzocht, waarmee verzoeksters opkomen tegen de kwalificatie als inbreuk naar strekking van de door de Commissie gelaakte afzonderlijke categorieën gedragingen. Hun betoog valt uiteen in twee onderdelen, voor zover het betrekking heeft op, ten eerste, de gedragingen die verband houden met de manipulatie van de Euribor-opgaven van 19 maart 2007 en, ten tweede, de gedragingen die geen verband houden met die manipulatie, te weten de uitwisselingen tussen de traders van HSBC en die van andere banken van informatie over hun handelsposities of hun mid-prijzen.
De Commissie heeft in artikel 1 van het bestreden besluit vastgesteld dat sprake was van een schending van artikel 101 VWEU wegens een inbreuk die bestond „in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten het normale verloop van prijscomponenten in de [EIRD-sector] te verstoren”.
Die aan de banken, waaronder HSBC, verweten overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen zijn beschreven in de overwegingen 113, 358 en 392 van het bestreden besluit. Zoals verzoeksters terecht benadrukken, kunnen die overeenkomsten en gedragingen worden onderverdeeld in drie groepen, naargelang zij betrekking hebben op, ten eerste, de manipulatie van de Euribor-opgaven [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder a): uitwisseling van informatie over hun voorkeuren voor een Euribor-tariefniveau; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder d): uitwisseling van informatie over de mogelijkheid om de Euribor-opgaven af te stemmen; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder e): het contact dat de betrokken trader heeft opgenomen met de Euribor-submitter binnen zijn bank; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder f): afspraken om rekening te houden met pogingen om de Euribor-opgaven te beïnvloeden], ten tweede, de uitwisseling van informatie over de handelsposities voor wat EIRD’s betreft [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder b): uitwisseling van informatie over hun respectieve handelsposities/blootstelling; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder c): uitwisseling van informatie over de mogelijkheid om hun handelsposities af te stemmen] en, ten derde, de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over hun voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder g)].
Het Gerecht is van oordeel dat om te beginnen moet worden ingegaan op twee opmerkingen van de Commissie en van verzoeksters.
In de eerste plaats stelt de Commissie dat verzoeksters ten onrechte de verschillende aan HSBC verweten gedragingen één voor één betwisten, en benadrukt zij de onderlinge afhankelijkheid ervan. Zij voert in wezen aan dat het kunstmatig is om onderscheid te maken tussen de manipulatie van 19 maart 2007, de uitwisseling van informatie over de handelsposities en de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over hun voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen, in casu de mid-prijzen van EIRD’s.
Een dergelijke kritiek kan evenwel niet worden gevolgd. Het door verzoeksters gemaakte onderscheid is immers enkel een herhaling van het door de Commissie in het bestreden besluit gemaakte onderscheid, dat in punt 70 hierboven in herinnering is gebracht. Bovendien blijkt onder meer uit de overwegingen 365, 387, 393 en 442 van het bestreden besluit dat de Commissie heeft overwogen dat niet alleen die gedragingen in hun geheel, maar ook de individuele gedragingen ertoe strekten de mededinging te beperken.
In de tweede plaats merken verzoeksters op dat de Commissie in bepaalde gronden van het bestreden besluit ter rechtvaardiging van het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking niet alleen overweegt dat de betrokken gedragingen het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector hebben verstoord, maar ook verwijst naar een verstoring van andere EIRD-transactievoorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU. Zij stellen dat, voor zover een dergelijke kwalificatie niet is vermeld in artikel 1 van het bestreden besluit, hiermee geen rekening kan worden gehouden voor de rechtvaardiging van de door de Commissie gekozen kwalificatie als beperking naar strekking.
De Commissie stelt dat de formulering van het dispositief van het bestreden besluit niet afdoet aan haar conclusie dat sprake is van een verstoring van andere transactievoorwaarden, aangezien zij deze conclusie duidelijk heeft uiteengezet in haar overwegingen.
Er zij aan herinnerd dat het dispositief van een handeling onlosmakelijk verbonden is met de motivering ervan, zodat het, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (zie beschikking van 30 april 2007, EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie,
T‑387/04
,
EU:T:2007:117
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Weliswaar kan alleen het dispositief van een besluit rechtsgevolgen hebben, maar dit neemt niet weg dat de Unierechter de rechtmatigheid van de in de motivering van een besluit geformuleerde beoordelingen kan toetsen wanneer zij, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling of wanneer deze overwegingen de kern van hetgeen in het dispositief van de betrokken handeling is beslist, kunnen wijzigen (zie arrest van 1 juli 2009, KG Holding e.a./Commissie, T‑81/07 tot en met
T‑83/07
,
EU:T:2009:237
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voor zover de Commissie ter ondersteuning van haar conclusie dat sprake is van mededingingsbeperkingen niet alleen heeft gewezen op het coördineren en/of het bepalen van prijzen, maar ook ‐ met name in de overwegingen 384, 388, 393, 415, 423 en 488 van het bestreden besluit – op de verstoring van andere transactievoorwaarden in de EIRD-sector, staat niets er dus in beginsel aan in de weg dat dat betoog in aanmerking wordt genomen voor de rechtmatigheidstoetsing van artikel 1 van het bestreden besluit, zelfs als dat artikel niet uitdrukkelijk naar die transactievoorwaarden verwijst.
a)

Eerste onderdeel van het middel: betwisting van de kwalificatie van de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 als een mededingingsbeperking naar strekking
Verzoeksters stellen om te beginnen dat de banken op de EIRD-markt enkel bij de sluiting van de EIRD-overeenkomsten met elkaar concurreren en enkel op basis van het vaste tarief dat de EIRD-prijs vormt. Huns inziens houdt de stelling van de Commissie dat het doel van de partijen bij een EIRD de verbetering van hun cashflow is, geen rekening met market-making‑ en risicoafdekkingsactiviteiten. Zij menen dat de onderhavige zaak verschilt van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie (
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
), waarbij het belang van market-makingactiviteiten weliswaar niet is besproken, maar waaruit volgens hen voortvloeit dat het vaste tarief voor banken die in die hoedanigheid handelen anders wordt bepaald, en de mededinging uitsluitend op basis van dat vaste tarief plaatsvindt.
Wat betreft de manipulatie van 19 maart 2007 erkennen verzoeksters in wezen dat die ertoe strekte de Euribor‑3M op 19 maart 2007 te verlagen, en dat een trader van Barclays in dat kader een trader van HSBC heeft benaderd met het verzoek om de submitter te vragen om op 19 maart 2007 een laag tarief door te geven, wat is gebeurd. Zij ontkennen evenwel dat die manipulatie ertoe strekte de prijscomponenten en/of de transactievoorwaarden van EIRD’s te verstoren, en stellen voorts dat de manipulatie van cashflows geen mededingingsverstorend doel heeft.
In de eerste plaats ontkennen verzoeksters dat die manipulatie ertoe strekte de EIRD-prijscomponenten te coördineren en/of te bepalen ‐ zoals de Commissie in overweging 411 van het bestreden besluit heeft benadrukt ‐, daar die manipulatie het variabele EIRD-tarief betreft, terwijl de EIRD-prijs wordt gevormd door het vaste tarief. Voorts betogen zij dat de Euribor‑3M noch een relevante factor voor de bepaling van de EIRD-prijs, noch een component van die prijs is. Dienaangaande voeren zij aan dat de stelling van de Commissie dat het vaste tarief bij de sluiting van nieuwe EIRD-transacties op basis van het variabele tarief wordt bepaald, noodzakelijkerwijs is gebaseerd op het feit dat na de manipulatie nieuwe overeenkomsten zijn gesloten. Onder verwijzing naar een in opdracht van hen uitgevoerd economisch deskundigenonderzoek stellen zij dat het voor de betrokken traders ongunstig zou zijn geweest om hun handelsposities af te stemmen op basis van de beoogde manipulatie. Huns inziens geeft overweging 411 van het bestreden besluit dan ook blijk van een onjuiste toepassing van het recht, een kennelijke beoordelingsfout of een ontoereikende motivering.
In de tweede plaats benadrukken verzoeksters dat het bestreden besluit lijkt te suggereren dat de manipulatie van 19 maart 2007 niet alleen bestaat in een prijsbepaling, maar ook in een uitwisseling van informatie over de bedoelingen van de traders die heeft geleid tot een vermindering van de aan de EIRD-markt inherente onzekerheid. Zij stellen dat de Commissie niet heeft bewezen dat de traders van HSBC dergelijke informatie hebben uitgewisseld. Volgens hen is niet aangetoond dat die traders hebben geprofiteerd van een informatie-asymmetrie die hen in staat zou hebben gesteld om betere voorwaarden voor te stellen dan hun concurrenten. Zij ontkennen dat zij verplicht zijn om te bewijzen dat de afstemming op geen enkele wijze van invloed is geweest op het gedrag van HSBC en herinneren eraan dat het aan de Commissie staat om het bestaan van een mededingingsbeperking naar strekking te bewijzen.
In de derde plaats stellen verzoeksters dat geen rekening kan worden gehouden met de vermelding in overweging 388 van het bestreden besluit dat de manipulatie bestaat in het bepalen van de transactievoorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU, aangezien die vermelding niet voorkomt in het dispositief van het bestreden besluit. Zij voegen hieraan toe dat dat onderdeel van het betoog van de Commissie hoe dan ook ontoereikend is gemotiveerd, aangezien geen enkele toelichting wordt verstrekt. Die vermelding is bovendien onjuist, aangezien niet de rechten en verplichtingen van de partijen bij een overeenkomst aan de orde zijn.
In de vierde plaats stellen verzoeksters dat de manipulatie van de cashflows geen mededingingsbeperkende strekking heeft, aangezien zij niet is gerealiseerd door middel van een mededingingsbeperkende overeenkomst tussen traders. Zij herinneren eraan dat de mededinging op de EIRD-markt plaatsvindt op het moment dat die overeenkomsten worden gesloten en niet bij de betaling en de ontvangst van de cashflows uit hoofde van de EIRD’s. Zij ontkennen in wezen dat de cashflows een zijdelings effect op de EIRD-prijzen kunnen hebben.
De Commissie stelt dat dit onderdeel van het middel moet worden afgewezen.
Dit onderdeel heeft betrekking op de kwalificatie van de manipulatie van de Euribor op 19 maart 2007 als mededingingsbeperking naar strekking. De daadwerkelijke deelname van HSBC aan die beïnvloeding is onder meer beschreven in de overwegingen 271, 275, 289, 322, 328 en 329 van het bestreden besluit.
Hieruit blijkt in wezen dat dat gedrag bestond in het op 19 maart 2007 doorgeven van lage opgaven voor de Euribor‑3M teneinde dat tarief op die datum te verlagen, zodat dankzij het renteverschil („spread”) met de op de Eonia geïndexeerde derivaten winst kon worden gemaakt met een categorie derivaten waarvan de looptijd op die datum afliep.
Meer in het bijzonder berustte die manipulatie hoofdzakelijk op een beïnvloeding van één type EIRD, namelijk de futures van op de Euribor‑3M geïndexeerde rentetarieven. Dat type overeenkomst komt er in essentie op neer dat één partij, de koper, het in de overeenkomst bepaalde vaste tarief ontvangt, terwijl de andere partij, de verkoper, het variabele tarief ontvangt. De manipulatie bestond erin geleidelijk aan een zeer grote „kopersblootstelling” te verwerven, waarvoor de bank dus het vaste tarief ontvangt en het variabele tarief betaalt, en door middel van onderling afgestemde gedragingen het variabele tarief op de vervaldatum te verlagen.
De verwijzing naar de op de Eonia geïndexeerde derivaten houdt in dat de karteldeelnemers hun „kopersblootstellingen” aan de op de Euribor 3‑M geïndexeerde „futures” afdekten met tegenovergestelde blootstellingen, te weten in casu een op de Eonia geïndexeerde „swap”-overeenkomst met dezelfde looptijd. Zoals opgemerkt in punt 14 hierboven is de Eonia een eendagsrentetarief dat wordt berekend door de ECB.
Door het Euribor-tarief op 19 maart 2007 kunstmatig te verlagen ten opzichte van het Eonia-tarief, konden de aan het kartel deelnemende banken dus op een financieel voordeel rekenen.
Uit de overwegingen 257 en 258 van het bestreden besluit blijkt dat het idee voor die manipulatie in ieder geval reeds bestond op 1 februari 2007, toen besprekingen plaatsvonden tussen de traders van Deutsche Bank, Barclays en Société générale. Uit overweging 271 van dat besluit blijkt dat een trader van Barclays op 12 februari 2007 een trader van HSBC over dat plan heeft geïnformeerd, en uit overweging 275 van datzelfde besluit blijkt dat die manipulatie de dag erna ook is besproken. In overweging 289 van het bestreden besluit wordt verwezen naar een gesprek van 28 februari 2007 tussen diezelfde twee traders over de vermindering van de „spread” tussen de Euribor‑3M en de Eonia. Tot slot wordt in overweging 322 van het bestreden besluit een gesprek van 19 maart 2007 genoemd waarin de trader van Barclays de trader van HSBC verzoekt om de submitters van diezelfde bank te vragen om een zeer lage Euribor‑3M-quote door te geven, wat die laatste trader met succes zou hebben gedaan.
Verzoeksters betwisten niet dat de door de Commissie genoemde feiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Zij stellen evenwel dat die feiten niet de door de Commissie gekozen kwalificatie als inbreuk naar strekking kunnen rechtvaardigen.
Uit overweging 384 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie van mening was dat de manipulatie van 19 maart 2007 ertoe strekte de uit hoofde van de EIRD’s verschuldigde cashflows in het voordeel van de partijen bij die manipulatie te beïnvloeden. In antwoord op een argument van verzoeksters ter betwisting van de kwalificatie van de aan HSBC toegerekende gedragingen als inbreuk naar strekking, heeft de Commissie in overweging 411 van het bestreden besluit in wezen benadrukt dat de Euribor rechtstreeks de uit hoofde van de „variabele tak” van de EIRD’s verschuldigde cashflows beïnvloedde en tevens relevant was voor de bepaling van de uit hoofde van de „vaste tak” van de EIRD’s verschuldigde cashflows, aangezien indirect rekening werd gehouden met de Euribor bij de vaststelling van het vaste tarief via de rendementscurve, die gebaseerd was op de verwachte variabele tarieven.
In overweging 394 van het bestreden besluit heeft de Commissie opgemerkt dat alle in overweging 392 van haar besluit beschreven gedragingen, waaronder de manipulatie van 19 maart 2007, de mededinging beperkten door tussen de marktdeelnemers een informatie-asymmetrie te creëren, aangezien de deelnemers aan de inbreuk, ten eerste, in een betere positie verkeerden om vooraf met een zekere nauwkeurigheid het niveau te kennen waarop de Euribor door hun kartelvormende concurrenten zou worden of moest worden vastgesteld en, ten tweede, wisten of de Euribor op een bepaalde datum al dan niet op een kunstmatig niveau was vastgesteld.
Een dergelijke redenering geeft geenszins blijk van een onjuiste toepassing van het recht of van een beoordelingsfout.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de manipulatie van de Euribor overduidelijk gevolgen heeft gehad voor de door de betrokken derivaten gegenereerde cashflows. De deelnemers hebben de Euribor-tarieven op 19 maart 2007 kunstmatig verlaagd teneinde de bedragen te verlagen die zij verschuldigd waren uit hoofde van de „variabele tak” van de op de Euribor geïndexeerde „futures”.
Tijdens de onderhandelingen over de „vaste tak” van die „futures”, dat wil zeggen over het vaste tarief dat de door hen te ontvangen betalingen bepaalde, verkeerden de traders van HSBC dus in de positie om dit te doen in de wetenschap dat het variabele tarief, dat de door hen te verrichten betalingen bepaalde, laag zou zijn. Aldus waren zij in staat om een concurrerender tarief voor te stellen dan hun concurrenten, daar zij wisten dat de aan die overeenkomsten gekoppelde cashflows positief zouden blijven.
Die gedraging heeft de mededinging noodzakelijkerwijs in hun voordeel en in het nadeel van andere marktdeelnemers beperkt. Dit gold niet alleen voor hun tegenpartijen, die te maken kregen met een kunstmatige verlaging van de uit hoofde van de „variabele tak” van de EIRD’s ontvangen betalingen, maar ook voor de banken die een „koperspositie” wilden innemen voor het desbetreffende type EIRD, maar de transactie niet hebben gesloten omdat het door de deelnemers aan de manipulatie voorgestelde tarief concurrerender was. Een dergelijke manipulatie heeft tevens de marktdeelnemers benadeeld die niet van die manipulatie op de hoogte waren en handelsposities hebben ingenomen die tegengesteld waren aan die van HSBC en Barclays. Dienaangaande kan worden opgemerkt dat de bewoordingen van de traders van die twee banken in een telefoongesprek dat onmiddellijk na de manipulatie van 19 maart 2007 heeft plaatsgevonden en waarnaar wordt verwezen in overweging 329 van het bestreden besluit, niets aan duidelijkheid te wensen overlaten voor wat betreft de perceptie van die twee traders van de negatieve gevolgen van hun manipulatie voor hun concurrenten.
Aan de juistheid van deze vaststelling kan niet worden afgedaan door de verschillende door verzoeksters aangevoerde argumenten.
Met hun eerste reeks argumenten voeren verzoeksters aan dat de manipulatie van de Euribor de mededinging niet kan beperken, aangezien er in wezen enkel bij de sluiting van de EIRD-transacties sprake is van een concurrentieverhouding tussen de banken, die enkel is gebaseerd op het in het kader van de „vaste tak” van die overeenkomsten overeengekomen tarief, dat als enige bepalend is voor de „prijs” van de EIRD’s.
Een dergelijke kritiek berust op het postulaat dat EIRD’s enkel zouden worden overeengekomen op basis van een op het vaste tarief gebaseerde mededinging. Zoals de Commissie in het bestreden besluit terecht heeft opgemerkt, zijn de door een EIRD gegenereerde cashflows evenwel het resultaat van de verrekening van uit hoofde van de „vaste tak” en uit hoofde van de „variabele tak” van het EIRD verschuldigde betalingen. Aldus zal een trader niet alleen in staat zijn om de cashflows uit hoofde van lopende EIRD’s te verbeteren ‐ door het referentietarief te manipuleren naargelang zijn cashflow over het geheel genomen positief of negatief is ‐ maar ook om met voorkennis van het variabele tarief dat geldt op de relevante datums voor de bepaling van de cashflows te onderhandelen over het vaste tarief van door hem te sluiten overeenkomsten. Dit kan niet anders dan gunstig zijn voor zijn concurrentiepositie ten opzichte van die van zijn concurrenten die niet over dergelijke informatie beschikken.
Onder verwijzing naar de punten 347 tot en met 351 van het verslag van de financiële deskundigen (zie punt 80 hierboven) stellen verzoeksters dat het niet in het belang van de aan de manipulatie van 19 maart 2007 deelnemende banken was om hun handelspositie op basis van die manipulatie aan te passen. Dat betoog, alsook de relevante passages van dat deskundigenverslag, bevatten evenwel enkel algemene overwegingen die luiden dat het niet in het belang van de banken zou zijn om betere voorwaarden voor te stellen dan hun concurrenten, daar dat tot een lagere rentabiliteit van de EIRD’s zou leiden. Dat betoog laat onverlet dat een trader met voorkennis van het op de relevante datums geldende variabele tarief in staat is om het vaste tarief te bepalen dat hij moet voorstellen om, enerzijds, de rentabiliteit van het EIRD te garanderen, dat wil zeggen om te verzekeren dat het een positieve cashflow voor zijn bank en een negatieve cashflow voor zijn tegenpartij zal genereren en, anderzijds, ervoor te zorgen dat dat vaste tarief interessanter is voor de tegenpartij dan het door zijn concurrenten voorgestelde tarief.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat er geen onverenigbaarheid bestaat tussen, enerzijds, de mogelijkheid voor de betrokken banken om betere voorwaarden voor te stellen dan hun concurrenten en, anderzijds, de kwalificatie als inbreuk naar strekking. In de omstandigheden van het onderhavige geval is die mogelijkheid immers veeleer het concrete gevolg van de verstoring van het mededingingsproces op de EIRD-markt, die enkel de aan het kartel deelnemende banken tot voordeel strekt.
Die vaststelling is des te correcter gezien de kenmerken van de manipulatie van 19 maart 2007. Hieruit blijkt dat het in het belang van de banken was om, met de georkestreerde verlaging van het Euribor‑3M-tarief in het vooruitzicht, hun handelspositie met het oog op die manipulatie aan te passen door zo groot mogelijke „kopersblootstellingen” te verwerven voor op de Euribor‑3M geïndexeerde „futures”. In dat verband is het veelzeggend dat de trader van HSBC tijdens het in overweging 329 van het bestreden besluit genoemde telefoongesprek van 19 maart 2007, dat hij onmiddellijk na de manipulatie met de trader van Barclays voerde, spijt lijkt te hebben van het feit dat hij niet evenveel van de manipulatie heeft geprofiteerd als de trader van Barclays, die een grotere „koperspositie” had gerealiseerd.
Bijgevolg moet, gelet op het belang van de Euribor voor het bepalen van de uit hoofde van de betrokken overeenkomsten verschuldigde cashflows, die eerste reeks argumenten, waarmee verzoeksters beogen aan te tonen dat de Commissie ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat de gedraging die ertoe strekte het Euribor‑3M-tarief op 19 maart 2007 te manipuleren een mededingingsbeperkend doel had, worden verworpen. Hieruit vloeit tevens voort dat het Gerecht zijn rechtmatigheidstoetsing heeft kunnen uitvoeren, en dat dit aspect van het betoog van de Commissie, anders dan verzoeksters stellen, bijgevolg niet onvoldoende gemotiveerd is.
In het kader van een tweede reeks argumenten verwijten verzoeksters de Commissie dat zij zich enkel op de handel in EIRD’s voor eigen rekening heeft gericht en geen rekening heeft gehouden met het feit dat HSBC EIRD’s verhandelde met het oog op risicoafdekking en market-making.
In overweging 40 van het bestreden besluit is het begrip „marktmaker” als volgt omschreven: „Marktmakers zijn particulieren of ondernemingen die verklaren over de capaciteiten te beschikken en de wil te hebben om te handelen in financiële producten, zoals effecten of financiële derivaten, tegen prijzen die zij zelf op algemene en continue wijze (door middel van vaste koop‑ en verkoopkoersen) en niet voor iedere transactie afzonderlijk hebben bepaald.” Die definitie wordt niet door verzoeksters betwist.
Aangezien „marktmakers” algemeen en continu actief zijn op de EIRD-markt, sluiten zij een groter aantal transacties dan de andere spelers op de markt, waarbij zij altijd winst nastreven. Verzoeksters stellen dat een marktmaker die winst hoofdzakelijk probeert te realiseren door middel van het verschil tussen de aankoopprijzen en de verkoopprijzen van het grote aantal overeenkomsten dat hij sluit, dat wil zeggen het verschil tussen alle „kopersposities” en „verkopersposities”, en niet zozeer door middel van het verschil tussen het vaste en het variabele tarief van elk van die overeenkomsten.
Dienaangaande moet evenwel worden opgemerkt dat een marktmaker weliswaar winst kan maken door te profiteren van het verschil tussen de koopprijs en de verkoopprijs van een EIRD, maar dat dit niet uitsluit dat hij winst nastreeft op basis van het verschil tussen het vaste en het variabele tarief van eenzelfde EIRD. Het lijkt immers niet erg waarschijnlijk dat een trader die een aanzienlijk aantal overeenkomsten verhandelt, geen rekening houdt met de verwachte variabele rente wanneer hij een op het vaste tarief gebaseerde prijs voorstelt.
Dat de trader van HSBC de rol van „marktmaker” vervult, doet juist verder afbreuk aan het in de punten 101 tot en met 103 hierboven onderzochte weinig plausibele argument van verzoeksters dat het niet in het belang van HSBC was om haar handelsposities aan te passen op basis van de manipulatie van 19 maart 2007. De aanvaarding van een lagere rentabiliteit per transactie is immers volstrekt logisch wanneer in ogenschouw wordt genomen dat een groter aantal transacties wordt gesloten.
Tot slot kan voor wat betreft het door verzoeksters benadrukte feit dat de EIRD’s tevens voor risicoafdekkingsdoeleinden worden gesloten, worden volstaan met de opmerking dat een dergelijk gebruik van EIRD’s niet afdoet aan de mogelijkheid voor marktmakers om de EIRD’s tevens voor speculatieve doeleinden te gebruiken, zoals de Commissie in overweging 38 van het bestreden besluit in herinnering heeft gebracht.
Gelet op het voorgaande moet de tweede reeks argumenten van verzoeksters worden verworpen en moet worden vastgesteld dat de Commissie de manipulatie van 19 maart 2007, waaraan HSBC heeft deelgenomen, op goede gronden heeft gekwalificeerd als een inbreuk naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.
Met een derde reeks argumenten uiten verzoeksters kritiek op de vaststelling van de Commissie dat de manipulatie van 19 maart 2007 tevens bestaat in de bepaling van de transactievoorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU.
Die argumenten moeten evenwel als irrelevant worden verworpen, aangezien de kwalificatie van de manipulatie van 19 maart 2007 als inbreuk naar strekking rechtens genoegzaam is gerechtvaardigd om de in de punten 94 tot en met 111 hierboven uiteengezette redenen. Dienaangaande moet immers de vaste rechtspraak worden toegepast waaruit blijkt dat wanneer bepaalde overwegingen van een besluit op zich genomen dit besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen, de eventuele gebreken in andere overwegingen van die handeling hoe dan ook geen gevolgen hebben voor het dispositief ervan (zie in die zin en naar analogie arresten van 12 juli 2001, Commissie en Frankrijk/TF1,
C‑302/99 P en C‑308/99 P
,
EU:C:2001:408
, punt
, en 12 december 2006, SELEX Sistemi Integrati/Commissie,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, punt
).
Gelet op een en ander moet het eerste onderdeel van het middel worden afgewezen.
b)

Tweede onderdeel van het middel: kwalificatie van de andere aan HSBC verweten gedragingen als een inbreuk naar strekking
Met dit onderdeel van het middel komen verzoeksters op tegen het feit dat de Commissie gedragingen die niet de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 betreffen en die in het bestreden besluit worden aangeduid als uitwisseling van, ten eerste, informatie over „handelsposities” en, ten tweede, „gedetailleerde niet-openbare informatie over hun voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen”, als een inbreuk naar strekking heeft gekwalificeerd. Wat die tweede categorie betreft, is geconstateerd dat HSBC informatie heeft uitgewisseld die betrekking zou hebben gehad op de „mid-prijzen” van de EIRD’s.
Verzoeksters merken op dat de in dit onderdeel van het middel aan de orde zijnde uitwisseling van informatie zich beperkt tot zes tussen 12 februari en 27 maart 2007 gevoerde online-gesprekken die geen betrekking hadden op de manipulatie van de Euribor.
Verzoeksters stellen dat de gesprekken die in het bestreden besluit zijn omschreven als de uitwisseling van informatie over handelsposities, voor de betrokken traders ontoereikend waren om hun handelsposities onderling te kunnen afstemmen. Zij komen op tegen de beoordeling door de Commissie van de gesprekken van 12 en 16 februari en van 9 en 14 maart 2007.
Wat betreft de gesprekken die in het bestreden besluit zijn omschreven als de uitwisseling van informatie over strategieën op het gebied van de prijzen, weerspreken verzoeksters dat de mid-prijs een „prijs”, „prijslijst” of „prijscomponent” is die deze kwalificatie rechtvaardigt en stellen zij dat de mid-prijs geen vertrouwelijke informatie is en dat dergelijke gesprekken de mededinging bevorderen. Zij betwisten de beoordeling door de Commissie van de gesprekken van 14 en 16 februari 2007.
De Commissie brengt hiertegen in dat de in het verzoekschrift betwiste elementen niet de enige voorbeelden zijn van uitwisseling van gevoelige informatie waaraan HSBC heeft deelgenomen.
Wat betreft de gesprekken die in het bestreden besluit zijn omschreven als de uitwisseling van informatie over handelsposities, benadrukt zij dat sommige van die gesprekken weliswaar rechtstreeks verband houden met de manipulatie van 19 maart 2007, maar dat zij er als zodanig toe strekken de cashflows uit hoofde van de EIRD’s te beïnvloeden door het normale verloop van de mededinging te verstoren.
Aangaande de gesprekken die in het bestreden besluit zijn omschreven als de uitwisseling van informatie over strategieën op het gebied van de prijzen, is de Commissie van mening dat op basis van de mid-prijzen de koop‑ en verkoopprijzen kunnen worden voorspeld, dat die uitwisseling bijgevolg de onzekerheid vermindert over het waarschijnlijke prijsniveau en dat het voeren van dergelijke gesprekken niet overeenkomt met de normale voorwaarden voor de werking van de betrokken markt en niet gunstig is voor de consumenten.
Zij blijft bij de door haar in het bestreden besluit verrichte beoordeling van de gesprekken van 12, 14 en 16 februari en 9 en 14 maart 2007.
Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, hoewel uit het onderzoek van het eerste onderdeel van het onderhavige middel blijkt dat de deelname van HSBC aan een inbreuk naar strekking rechtens genoegzaam is bewezen, het onderzoek van dit tweede onderdeel niettemin relevant blijft. Het feit dat HSBC zich schuldig heeft gemaakt aan andere mededingingsverstorende gedragingen is immers relevant voor de beoordeling van de ernst van de door HSBC gepleegde inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU, en bijgevolg ook voor de vraag of de aan haar opgelegde geldboete evenredig is. Tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van een inbreuk behoren immers ook het aantal en de intensiteit van de mededingingsverstorende gedragingen (zie in die zin arresten van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 26 september 2018, Infineon Technologies/Commissie,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, punt
).
Het Gerecht merkt op dat het betoog van verzoeksters kan worden onderverdeeld in twee grieven, naargelang het betrekking heeft op de vraag of de Commissie enerzijds de gesprekken die zij heeft omschreven als de uitwisseling van informatie over mid-prijzen, en anderzijds de gesprekken die zij heeft omschreven als de uitwisseling van informatie over handelsposities, terecht als een beperking naar strekking heeft gekwalificeerd.
1)

Grief betreffende de juistheid van de kwalificatie van de uitwisseling van informatie over mid-prijzen als een beperking naar strekking
Deze grief betreft twee op respectievelijk 14 februari 2007 (overwegingen 283 tot en met 285 van het bestreden besluit) en 16 februari 2007 (overwegingen 286 tot en met 288 van het bestreden besluit) gevoerde gesprekken waaraan HSBC heeft deelgenomen en die betrekking zouden hebben gehad op de mid-prijzen van EIRD’s (in het bestreden besluit tevens „mids” genoemd). Die gesprekken behoren tot de categorie mededingingsverstorende gedragingen die is genoemd in overweging 113, onder g), in overweging 358, onder g) en in overweging 392, onder g), van het bestreden besluit (uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over hun voornemens en strategie voor het bepalen van de EIRD-prijzen).
In overweging 394 van het bestreden besluit heeft de Commissie de kwalificatie van dergelijke uitwisselingen als een beperking naar strekking gerechtvaardigd door, net als voor de manipulatie van 19 maart 2007, te overwegen dat tussen de marktdeelnemers een informatie-asymmetrie was ontstaan, aangezien de deelnemers aan de inbreuk, ten eerste, in een betere positie verkeerden om vooraf met een zekere nauwkeurigheid het niveau te kennen waarop de Euribor zou worden of moest worden vastgesteld door hun kartelvormende concurrenten en, ten tweede, wisten of de Euribor op een bepaalde datum al dan niet op een kunstmatig niveau was vastgesteld.
De overwegingen die meer in het bijzonder de mid-prijzen betreffen, zijn vermeld in andere passages van het bestreden besluit.
Zo is in overweging 32 van het bestreden besluit benadrukt dat de termen „run” of „mids”„simpel gezegd [kunnen] worden omschreven als de prijslijsten van een trader, handelsdesk of bank voor bepaalde financiële standaardproducten”. In overweging 34 van dat besluit wordt opgemerkt dat de term „mid”„verwijst naar de mediaan of het gemiddelde van de koop‑ en de verkoopprijzen (bijvoorbeeld van de ontvangen, berekende, opgegeven of verhandelde prijzen) van een specifiek product[; zij] zijn vaak een betrouwbare benadering van de prijs waartegen de marktmaker met een klant zou handelen, in het bijzonder wanneer de markt liquide is en het verschil koper/verkoper […] gering is”.
In overweging 34 van het bestreden besluit heeft de Commissie tevens verwezen naar de aan haar door een bank verstrekte uitleg „dat de traders in derivaten de middelpunten van hun rendementscurven [gebruikten] om de aan de markt door te geven koop‑ en verkoopprijzen te bepalen[; indien] een trader in derivaten de mid-prijs van een concurrent kent, is hij, ook al vormt die prijs niet de daadwerkelijke transactieprijs, beter in staat om de daadwerkelijke koop‑ en verkoopprijzen van zijn concurrenten te bepalen [...; de] mid-prijzen worden gebruikt om de prijzen te bepalen, de handelsposities te beheren en een portefeuille te beoordelen”.
In overweging 419 van het bestreden besluit heeft de Commissie in antwoord op de argumenten van verzoeksters opgemerkt dat de mid-prijs de door iedere trader gemaakte schatting van de daadwerkelijke EIRD-prijs vormde en dat er evenveel schattingen van de mid-prijs waren als marktspelers „aangezien de mid een individuele perceptie van de prijs [was] en bijgevolg een voorgenomen prijs [vormde]”. Dienaangaande heeft zij eraan herinnerd dat verzoeksters zelf hadden benadrukt dat de „verkoopprijs” doorgaans enigszins boven de mid-prijs werd vastgesteld en de koopprijs enigszins eronder, en dat schommelingen in de mid-prijs „gewoonlijk [leidden] tot een gelijktijdige schommeling van zowel de koop‑ als de verkoopprijs” en dat de mid-prijs daarom een indicatieve waarde was die dicht bij de prijzen lag.
De Commissie heeft zich tevens gebogen over de vraag of de uitgewisselde informatie al dan niet vertrouwelijk is en over de mate van transparantie van de markt.
Zo heeft de Commissie in overweging 395 van het bestreden besluit benadrukt dat die uitwisseling veel verder ging dan een uitwisseling van openbare informatie, en ertoe strekte de transparantie tussen de partijen te vergroten en, bijgevolg, de gebruikelijke aan de markt inherente onzekerheid merkbaar te verminderen in het voordeel van de partijen en in het nadeel van de andere marktdeelnemers.
Evenzo heeft de Commissie in de overwegingen 399 tot en met 402 van het bestreden besluit het betoog verworpen dat de uitgewisselde informatie geen gevoelig karakter had omdat zij in ruime mate toegankelijk was voor het publiek. Zij heeft overwogen dat de exacte prijsinformatie niet in ruime mate op de EIRD-markt toegankelijk was, aangezien, zo stelde zij, uit het dossier bleek dat soms bewust onbetrouwbare informatie werd gedeeld met openbare platforms van marktspelers, en dat de traders informatie over de door andere traders vastgestelde prijzen nodig hadden om hun eigen prijscurven aan te passen.
In overweging 403 van het bestreden besluit heeft de Commissie het betoog dat die uitwisseling een legitiem doel nastreefde verworpen, in wezen omdat die informatie niet was uitgewisseld met het oog op de sluiting van transacties tussen de betrokken traders. Zij heeft er tevens op gewezen dat een dergelijke uitwisseling tussen marktmakers enkel tot meer transparantie tussen hen onderling leidde en niet ten goede kwam aan alle marktspelers.
Voorts heeft de Commissie in overweging 431 van het bestreden besluit betwist dat de geheime afspraken vanwege bepaalde kenmerken van de EIRD-markt, en met name vanwege het snelle en vluchtige karakter ervan, enkel zouden kunnen plaatsvinden via frequente contacten over de specifieke details van individuele handelstransacties, zoals nauwkeurige informatie over individuele toekomstige transacties. Zij heeft herhaald dat „de uitgewisselde informatie over de transactiedetails (prijzen en volumes) van de meeste onderhands verhandelde EIRD’s niet openbaar was en [dat] de nauwkeurige informatie de traders van pas is gekomen”.
In de overwegingen 283 tot en met 285 van het bestreden besluit is het gesprek van 14 februari 2007 beschreven. In dat gesprek wijst de trader van HSBC de trader van Barclays erop dat de trader van Deutsche Bank sommige van zijn prijzen op zijn Bloomberg-scherm publiceert, waarop de trader van Barclays antwoordt dat die prijzen slechts indicatieve prijzen zijn. Vervolgens wordt in het bestreden besluit in herinnering gebracht dat „[de trader van Barclays daarna informeert] naar de exacte prijs [van de trader van HSBC] voor augustus [...; de trader van HSBC] antwoordt „4,012” en preciseert net voor het verlaten van het online gesprek dat men hem 4,005‑4,015 op de markt heeft geboden”. De Commissie maakt uit dat gesprek op dat „[de trader van Barclays] [de trader van HSBC] buiten de context van een mogelijke transactie om nauwkeurige informatie [vraagt] over de vaststelling van de prijzen, op welke vraag [de trader van HSBC] antwoordt […]”.
Wat het gesprek van 16 februari 2007 betreft, heeft de Commissie in de overwegingen 286 tot en met 288 van het bestreden besluit opgemerkt dat „[de trader van HSBC] en [de trader van Barclays] bij elkaar [informeerden] naar hun respectieve mid-prijzen voor een [op een Eonia geïndexeerde] swap („T’as quoi 10/11 sp eonia?”) en een [future] („et sur le 1011 Jsp fra?”). [De trader van HSBC] is niet zeker van zijn prijs voor de Eonia-swap [„je dois être à la rue (...) 4,06?”„g 4,0625 en mid”], maar [de trader van Barclays] stelt hem gerust („non, ça va”) en onthult vervolgens de prijzen van de transacties, waaraan hij toevoegt dat hij winst heeft gemaakt op [de future] dankzij de transacties die hij heeft gesloten met twee andere marktspelers die verschillende prijzen boden voor dezelfde overeenkomst”.
De Commissie heeft geen fout gemaakt door vast te stellen dat de uitwisseling van informatie over de mid-prijzen in die twee gesprekken een mededingingsbeperkende strekking had.
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat informatie over mid-prijzen, anders dan verzoeksters stellen, relevant is voor de prijsbepaling in de EIRD-sector.
Ten eerste zijn de partijen het erover eens dat een trader het vaste EIRD-tarief bepaalt op basis van wat volgens hem de mid-prijs is, dat wil zeggen dat hij zijn „koopprijs” enigszins onder de mid-prijs vaststelt en zijn „verkoopprijs” enigszins erboven, zoals de Commissie in overweging 419 van het bestreden besluit in herinnering heeft gebracht.
Ten tweede moet tevens worden vastgesteld dat kennis over de mid-prijs van een concurrent het mogelijk maakt om, door toepassing van de in overweging 34 van het bestreden besluit genoemde rendementscurve, na te gaan wat volgens die concurrent het variabele EIRD-tarief zal zijn op de vaststellingsdatum, in ieder geval voor wat EIRD’s met een korte looptijd betreft. Op de vraag ter terechtzitting of alle marktdeelnemers bekend zijn met de rendementscurve van een EIRD, dan wel of deze curve afhangt van de individuele perceptie van iedere marktdeelnemer, hebben verzoeksters immers zelf benadrukt dat die rendementscurve een objectief karakter had en niet voortvloeide uit een individuele beoordeling van dat type producten.
In de tweede plaats moet worden opgemerkt dat voor wat betreft „OTC’s” (over‑the‑counterderivaten, dat wil zeggen onderhands verhandelde derivaten) de informatie over mid-prijzen niet hetzelfde openbare karakter heeft als voor derivaten die op een gereglementeerde markt worden verhandeld. Partijen zijn het er immers over eens dat die informatie voor alle op een gereglementeerde markt opererende partijen beschikbaar is of kan worden achterhaald, terwijl dat niet het geval is voor „OTC”-derivaten.
De op dergelijke producten betrekking hebbende informatie over mid-prijzen kan weliswaar openbaar worden gemaakt, hetzij rechtstreeks door bepaalde traders, hetzij indirect via brokers, maar dat neemt niet weg dat dergelijke informatie over het algemeen niet beschikbaar is en bovendien niet per definitie betrouwbaar is, zoals blijkt uit het in punt 136 hierboven genoemde gesprek van 14 februari 2017 tussen de trader van HSBC en die van Barclays over de door Deutsche Bank op zijn Bloomberg-website gepubliceerde mid-prijzen.
In de derde plaats zij eraan herinnerd dat onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds concurrenten die op onafhankelijke wijze informatie verzamelen of met klanten en derden de toekomstige prijzen bespreken, en anderzijds concurrenten die met andere concurrenten prijsfactoren en de evolutie van de prijzen bespreken, alvorens hun referentieprijzen vast te stellen. Eerstgenoemd gedrag doet immers geen problemen rijzen uit het oogpunt van een vrije en onvervalste mededinging, terwijl dat wel geldt voor laatstgenoemd gedrag, dat indruist tegen het vereiste dat iedere ondernemer zelfstandig bepaalt welk beleid hij op de interne markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid staat onverbiddelijk in de weg aan enigerlei al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers dat tot doel of tot gevolg heeft dat het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed, of dat een dergelijke concurrent verneemt wat het aangenomen of voorgenomen marktgedrag van de betrokkene is (zie arrest van 14 maart 2013, Dole Food en Dole Germany/Commissie,
T‑588/08
,
EU:T:2013:130
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien is een uitwisseling tussen concurrenten van niet-openbare, voor de prijsbepaling relevante informatie vanuit het oogpunt van de mededinging des te gevoeliger wanneer zij plaatsvindt tussen traders die als „marktmakers” optreden, gelet op de belangrijke rol die zij spelen op de EIRD-markt. Zoals in de punten 106 en 107 hierboven is benadrukt, zijn „marktmakers” algemeen en continu actief en sluiten zij dus een groter aantal transacties dan de andere marktspelers. Ter waarborging van de mededinging op de markt is het des te fundamenteler dat zij hun prijzen op autonome wijze bepalen.
In de vierde plaats moet worden opgemerkt dat de gesprekken tussen de traders van HSBC en die van Barclays op 14 en 16 februari 2017 betrekking hadden op nauwkeurige en voor de andere partij bruikbare informatie.
Zo blijkt uit de lezing van het volledige gesprek van 14 februari 2007 niet alleen dat de trader van HSBC de hoogte van zijn mid-prijs (4.012) en de prijs van de aan hem voorgestelde transacties (4.004/4.0015) onthult, maar ook dat beide traders hun indruk van het niveau en de ontwikkeling van de prijzen met elkaar uitwisselen.
Wat betreft het gesprek van 16 februari 2007 blijkt uit de door verzoeksters zelf in hun opmerkingen over de mededeling van punten van bezwaar verstrekte toelichtingen dat de traders van HSBC en Barclays hun beoordeling van de mid-prijs voor een op de Eonia geïndexeerde swap hebben besproken die tien maanden later zou ingaan en een maand daarna zou worden vastgesteld (10/11-swap EONIA), en die hebben vergeleken met de mid-prijs voor een op de Euribor gebaseerde future die op diezelfde data betrekking had. Uit dat gesprek blijkt ten eerste dat de trader van HSBC zijn mid-prijs voor de op de Eonia gebaseerde swap herziet naar aanleiding van het door de trader van Barclays gegeven advies en ten tweede dat de partijen bespreken wat het prijsverschil zou moeten zijn tussen die twee derivaten.
In de vijfde plaats moet worden opgemerkt dat het betoog van verzoeksters betreffende het vermeende „mededingingsbevorderende” karakter van de uitwisseling van informatie over mid-prijzen tussen marktmakers niet kan slagen. Verzoeksters stellen in wezen dat de uitwisseling van informatie over mid-prijzen inherent is aan de activiteiten van traders ‐ en meer in het bijzonder aan die van marktmakers ‐ die op de EIRD-markt opereren teneinde de risico’s te verminderen, en de verschillen tussen de koop‑ en de verkoopkoersen in het voordeel van klanten kan verkleinen.
Het klopt dat overeenkomstig de in punt 57 hierboven aangehaalde rechtspraak bij het onderzoek van de kwalificatie als inbreuk naar strekking rekening moet worden houden met de economische en juridische context van de markt waarop de informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden.
Het is zeker ook juist dat de EIRD-markt een bijzonder karakter heeft. Op deze markt komt het vaak voor dat banken onderling EIRD’s sluiten, met name met het oog op risicoafdekking. Anders gezegd brengt de aard van de markt mee dat ‐ met name als marktmakers opererende – banken die voor wat betreft het EIRD-aanbod aan potentiële klanten met elkaar concurreren, tevens genoodzaakt zijn om met elkaar te handelen en bijgevolg om in dat kader vertrouwelijke informatie met elkaar uit te wisselen.
Niettemin moet worden benadrukt dat de Commissie met dat aspect van de economische en juridische context van de EIRD-markt rekening heeft gehouden, voor zover zij de in het kader van contractuele onderhandelingen uitgewisselde informatie van haar analyse heeft uitgesloten.
Vastgesteld moet worden dat verzoeksters in hun betoog verder gaan dan de loutere kritiek dat geen rekening is gehouden met de economische en juridische context van de EIRD-markt, maar de Commissie verwijten geen rekening te hebben gehouden met de eventuele mededingingsbevorderende gevolgen van de gesprekken tussen traders.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat, met uitzondering van nevenrestricties bij een primaire transactie (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), eventuele mededingingsbevorderende gevolgen enkel in het kader van de beoordeling van artikel 101, lid 3, VWEU in aanmerking kunnen worden genomen. Het is immers vaste rechtspraak dat een „rule of reason”, dat wil zeggen een onderzoek waarbij een afweging wordt gemaakt tussen de gunstige en ongunstige gevolgen van de overeenkomst in het kader van de kwalificatie ervan overeenkomstig artikel 101, lid 1, VWEU, niet bestaat in het mededingingsrecht van de Unie (arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punt
; zie in die zin ook arrest van 23 oktober 2003, Van den Bergh Foods/Commissie,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, punt
).
Bijgevolg stond het aan verzoeksters om ofwel te bewijzen dat de gesprekken over de mid-prijzen rechtstreeks verband hielden met en noodzakelijk waren voor de werking van de EIRD-markt, ofwel dat zij voldeden aan de voorwaarden van artikel 101, lid 3, VWEU.
Ten eerste moet worden opgemerkt dat verzoeksters de Commissie in het kader van het onderhavige beroep geen onjuiste toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU verwijten.
Ten tweede moet eraan worden herinnerd dat, voor zover het betoog van verzoekster aldus kan worden begrepen dat huns inziens de uitwisseling van de informatie over de mid-prijzen tussen marktmakers onlosmakelijk verbonden is met de werking van de EIRD-markt, uit vaste rechtspraak blijkt dat wanneer een bepaalde transactie of activiteit niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt omdat zij geen invloed of een positieve invloed heeft op de mededinging, een beperking van de commerciële autonomie van één of meer partijen bij die transactie of die activiteit evenmin onder dit verbod valt indien die beperking objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van die transactie of activiteit en evenredig is met de doelstelling ervan (zie arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Wanneer het bestaan of de doelstellingen van de primaire transactie of activiteit in het gedrang komen bij gebreke van die beperking, die als nevenrestrictie wordt aangemerkt, moet de verenigbaarheid van die beperking met artikel 101 VWEU namelijk samen worden onderzocht met de verenigbaarheid van de primaire transactie of activiteit waarvan zij de nevenrestrictie vormt, ook al kan die restrictie – afzonderlijk beschouwd – op het eerste gezicht onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU lijken te vallen (arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
).
Teneinde een restrictie als nevenrestrictie te kunnen kwalificeren, moet onderzocht worden of de restrictie objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de primaire transactie of activiteit, en of zij daaraan evenredig is (arresten van 18 september 2001, M6 e.a./Commissie,
T‑112/99
,
EU:T:2001:215
, punt
, en 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, punt
).
Aangaande de eerste voorwaarde moet volgens de rechtspraak worden nagegaan of die transactie of activiteit nog zou kunnen worden uitgevoerd zonder de betrokken beperking. Aldus impliceert het feit dat die transactie of die activiteit bij gebreke van de beperking in kwestie gewoon moeilijker te realiseren is of minder winstgevend is niet dat die beperking „objectief noodzakelijk” is, hetgeen zij moet zijn om als nevenrestrictie te kunnen worden aangemerkt. Een dergelijke uitlegging zou immers erop neerkomen dat dit begrip wordt uitgebreid tot beperkingen die niet strikt noodzakelijk zijn voor de verwezenlijking van de primaire transactie of activiteit. Een dergelijk resultaat zou afdoen aan de nuttige werking van het in artikel 101, lid 1, VWEU vervatte verbod (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
).
In de omstandigheden van het onderhavige geval houdt de eerste voorwaarde in dat moet worden nagegaan of de EIRD-markt onmogelijk zou kunnen functioneren indien de marktmakers geen informatie over de mid-prijzen uitwisselen. Dienaangaande volstaat het te preciseren dat verzoeksters in hun memories weliswaar vermelden dat dergelijke uitwisselingen tussen traders mededingingsbevorderende gevolgen kunnen hebben, voor zover die traders hiermee de onzekerheid hebben kunnen verminderen over het niveau waarop zij hun posities konden afdekken, en bijgevolg gunstigere prijzen konden voorstellen, maar dat zij niet aantonen dat de markt van onderhands verhandelde derivaten niet zou kunnen functioneren zonder de uitwisseling van dergelijke informatie tussen traders die als marktmakers optreden. Aan de eerste voorwaarde is dus in casu niet voldaan.
Om al die redenen moet de eerste grief van verzoeksters worden verworpen.
2)

Grief betreffende de juistheid van de kwalificatie van de uitwisseling van informatie over handelsposities als een beperking naar strekking
In het kader van de onderhavige grief betwisten verzoeksters de door de Commissie verrichte kwalificatie van de gedragingen die zijn beschreven in de overwegingen 271 tot en met 276 (gesprek van 12 februari 2007), 286 tot en met 288 (gesprek van 16 februari 2007), 295 (gesprek van 9 maart 2007) en 296 tot en met 298 (gesprek van 14 maart 2007). In haar verweer stelt de Commissie dat er ook op 13 en 28 februari en op 19 maart 2007 gesprekken over de handelsposities hebben plaatsgevonden.
Wat betreft de door de Commissie genoemde gesprekken van 13 en 28 februari en 19 maart 2007 volstaat het te preciseren dat zij allemaal met het oog op de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 zijn gevoerd of daarmee verband hielden, en dat bijgevolg reeds is vastgesteld dat zij onderdeel uitmaakten van een gedraging met een mededingingsbeperkende strekking. Bovendien betwisten verzoeksters in het kader van dit onderdeel van het middel niet de kwalificatie van die gesprekken als beperking naar strekking.
Voor wat betreft de gesprekken van 12 en 16 februari 2007 moet een analoge vaststelling worden verricht, aangezien reeds is opgemerkt dat de Commissie die gesprekken op goede gronden als mededingingsbeperking naar strekking had gekwalificeerd. Ten eerste blijkt uit het eerste onderdeel van het onderhavige middel dat de Commissie op goede gronden heeft vastgesteld dat het gesprek van 12 februari 2007 in het kader van de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 is gevoerd en als zodanig onderdeel uitmaakte van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU. Ten tweede heeft de Commissie, om de redenen die in het kader van het onderzoek van de eerste grief van dit onderdeel van het middel zijn uiteengezet, tevens op goede gronden overwogen dat het gesprek van 16 februari 2007 onderdeel uitmaakte van een inbreuk op datzelfde artikel 101, lid 1, VWEU, voor zover het bestond in een uitwisseling van informatie over de mid-prijzen. Derhalve behoeft niet te worden nagegaan of dezelfde concrete gedraging tevens om een andere reden als inbreuk naar strekking moet worden gekwalificeerd.
Resteren dus enkel nog de gesprekken van 9 en 14 maart 2007.
Die gesprekken vallen onder de categorie mededingingsverstorende gedragingen die zijn genoemd in overweging 113, onder b), overweging 358, onder b), en overweging 392, onder b), van het bestreden besluit (uitwisseling van informatie tussen traders over hun respectieve handelsposities/blootstellingen voor wat EIRD’s betreft) en in de overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder c), van het bestreden besluit (uitwisseling van informatie tussen traders over de mogelijkheid om hun handelsposities af te stemmen).
Uit de overwegingen 394 en 395 van het bestreden besluit blijkt dat ter rechtvaardiging van de kwalificatie van de uitwisseling van informatie over de handelsposities als inbreuk naar strekking dezelfde overweging wordt gebruikt als voor de manipulatie van 19 maart 2007 en de uitwisseling van informatie over de mid-prijzen, namelijk dat zij een voor de deelnemers gunstige informatie-asymmetrie zou creëren door de transparantie tussen de partijen te vergroten en de normale aan de markt inherente onzekerheden merkbaar te verminderen.
Opgemerkt moet worden dat nergens in het bestreden besluit een omschrijving wordt gegeven van het begrip „handelsposities”. Niettemin blijkt uit de verschillende toepassingen van die uitdrukking in dat besluit dat hiermee de samenstelling van de beleggingsportefeuille van een trader (het „book”) en het niveau en de richting van zijn blootstellingen op de EIRD-markt worden bedoeld.
De overwegingen die meer in het bijzonder de motivering van de handelsposities betreffen, zijn vermeld in andere passages van het bestreden besluit.
Aldus heeft de Commissie in overweging 390 van het bestreden besluit in herinnering gebracht dat volgens RBS iedere marktmaker een transactielogboek met een lijst van overeenkomsten bijhield, en heeft zij hieruit opgemaakt dat „de marktmakers […] dankzij de onderlinge uitwisseling van informatie over hun handelsposities in staat [waren] om op basis hiervan elkaars vraag en aanbod met betrekking tot die overeenkomsten te bepalen, en […] die informatie in hun voordeel [konden] gebruiken[; dat] [kon] betekenen dat zij hun eigen transactiemodellen aanpasten en [leidde] ertoe dat zij beter op de hoogte [waren] dan de marktmakers van concurrenten en andere spelers op de markt”.
In overweging 417 van het bestreden besluit heeft de Commissie aangevoerd dat „de uitwisseling van informatie over de handelsposities […] diende om na te gaan of de commerciële belangen van de partijen met elkaar overeenstemden, voordat zij andere afgestemde maatregelen konden nemen om de waarde van de EIRD’s in het nadeel van niet aan het kartel deelnemende concurrenten te beïnvloeden”. Zij heeft hieraan toegevoegd dat „de uitwisseling van dergelijke informatie op een niet-transparante EIRD-markt […] de karteldeelnemers in staat [stelde] om beter op de hoogte te zijn dan de andere marktdeelnemers”. In dezelfde overweging heeft de Commissie tevens benadrukt dat „de karteldeelnemers […] dankzij de onderlinge uitwisseling van informatie over hun handelsposities en dus dankzij de mogelijkheid om hun eigen transactiemodellen aan te passen, de waarden van hun portefeuilles [konden] beïnvloeden, waardoor die waarden op hun beurt de transactievoorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, [onder a), VWEU] en in feite de structuur van de mededinging op de EIRD-markt beïnvloedden”.
In overweging 295 van het bestreden besluit wordt verwezen naar het gesprek van 9 maart 2007 tussen een trader van HSBC en een trader van Deutsche Bank. De Commissie heeft hierin overwogen dat dat gesprek betrekking had op de specifieke handelsposities van belangrijke spelers en heeft plaatsgevonden buiten de context van een mogelijke transactie.
Het gesprek van 14 maart 2007 wordt besproken in de overwegingen 296 tot en met 298 van het bestreden besluit. Hieruit blijkt dat dat gesprek betrekking had op speculaties in het verleden over het renteverschil tussen de Eonia en de Euribor‑1M, in het kader waarvan de trader van HSBC verlies had geleden, terwijl die van Barclays een belangrijk financieel voordeel zou hebben behaald. Vervolgens legt de trader van Barclays de trader van HSBC uit hoe de markt volgens hem heeft gewerkt en preciseert hij dat hetzelfde zou moeten gelden voor de vervaldata in juni.
Teneinde de juistheid van de kwalificatie van die gesprekken als beperking naar strekking te beoordelen, zij eraan herinnerd dat de Commissie heeft overwogen dat die gesprekken hadden bijgedragen aan de verstoring van het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector. Voorts heeft de Commissie, onder meer in overweging 417 van het bestreden besluit, overwogen dat de gesprekken over de handelsposities ook andere transactievoorwaarden in de zin van artikel 101, lid 1, onder a), VWEU hadden beïnvloed.
Die tweede kwalificatie wordt weliswaar niet in het dispositief van het bestreden besluit genoemd, maar kan om de in de punten 74 tot en met 77 hierboven uiteengezette redenen in beginsel toch in aanmerking worden genomen, op voorwaarde althans dat zij rechtens genoegzaam gemotiveerd is.
In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de door artikel 296 VWEU vereiste motivering volgens vaste rechtspraak moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Wat meer in het bijzonder de motivering van individuele besluiten betreft, heeft de verplichting tot motivering van dergelijke besluiten dus niet alleen tot doel om de rechter in staat te stellen de wettigheid van het besluit te toetsen, maar ook om de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of het besluit gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan kan worden betwist (zie arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals verzoeksters terecht in hun memories opmerken, kan evenwel niet uit het bestreden besluit worden opgemaakt wat de „andere transactievoorwaarden” zijn die zouden zijn gecoördineerd na de uitwisseling van informatie over de handelsposities door onder meer HSBC. Hieruit volgt dat een dergelijke rechtvaardiging niet voldoet aan de criteria waaraan is herinnerd in de in punt 176 hierboven genoemde rechtspraak en derhalve niet in aanmerking kan worden genomen bij het onderzoek naar de juistheid van de kwalificatie van de informatie-uitwisseling over de handelsposities als beperking naar strekking.
Derhalve moet in het kader van de onderhavige grief worden nagegaan of de Commissie op goede gronden heeft kunnen vaststellen dat een dergelijke uitwisseling van informatie het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector heeft verstoord.
Dienaangaande zij in de eerste plaats opgemerkt dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten over de samenstelling van hun beleggingsportefeuille of het niveau van hun blootstellingen niet dezelfde relevantie voor de bepaling van de prijzen op de EIRD-markt heeft als de uitwisseling van informatie over de mid-prijzen. Op basis van dergelijke informatie over de mid-prijzen kan om de in de punten 139 tot en met 141 hierboven uiteengezette redenen eenvoudiger worden nagegaan wat het door een concurrent voor een derivaat voorgestelde vaste tarief is en wat in zijn perceptie het variabele tarief zal zijn op de vaststellingsdatum, wat niet geldt voor de uitwisseling van informatie over handelsposities, die niet rechtstreeks betrekking hebben op EIRD-tarieven.
In antwoord op een vraag dienaangaande ter terechtzitting heeft de Commissie zelf erkend dat de uitwisseling van informatie over de handelsposities naar haar aard niet dezelfde mededingingsbeperkende strekking had als de uitwisseling van informatie over de mid-prijzen.
Die vaststelling vindt tevens steun in de lezing van het bestreden besluit. Hieruit blijkt dat de uitwisseling van informatie over handelsposities in de meeste gevallen veeleer complementair was aan andere mededingingsbeperkende gedragingen waarvan is vastgesteld dat zij een mededingingsbeperkende strekking hebben. Zo benadrukt de Commissie in overweging 417 van het bestreden besluit dat „de uitwisseling van informatie over de handelsposities […] diende om na te gaan of de commerciële belangen van de partijen met elkaar overeenstemden, voordat zij andere afgestemde maatregelen konden nemen om de waarde van de EIRD’s in het nadeel van niet aan het kartel deelnemende concurrenten te beïnvloeden”.
Aldus hield het overgrote deel van de over de handelsposities gevoerde gesprekken waaraan de traders van HSBC hebben deelgenomen verband met de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007. Dit is het geval voor de gesprekken met de trader van Barclays op 12, 13 en 28 februari en 19 maart 2007.
Dit is niet het geval voor de gesprekken van 9 en 14 maart 2007, die niet met het oog op de manipulatie van de Euribor van 19 maart 2007 zijn gevoerd.
In de tweede plaats blijkt uit de in de punten 54, 55, 59 en 62 hierboven aangehaalde rechtspraak dat de uitwisseling van informatie tussen concurrenten weliswaar in strijd kan zijn met de mededingingsregels wanneer zij de onzekerheid over de werking van de betrokken markt vermindert of wegneemt en als gevolg daarvan de mededinging tussen ondernemingen beperkt, maar dat de kwalificatie als inbreuk naar strekking niettemin moet worden voorbehouden aan die uitwisselingen die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht. Dit geldt in het bijzonder voor de uitwisseling van informatie die de onzekerheid van de betrokkenen kan wegnemen over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop de betrokken ondernemingen hun marktgedrag zullen aanpassen.
In de derde plaats moet dus worden nagegaan of de tijdens de gesprekken van 9 en 14 maart 2007 uitgewisselde informatie de onzekerheid over de markt in die mate heeft verminderd of weggenomen dat de Commissie hieruit kon opmaken dat het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector dusdanig was beïnvloed dat zij de gevolgen ervan niet meer hoefde te onderzoeken.
Wat ten eerste het gesprek van 9 maart 2007 betreft, moet worden benadrukt dat de Commissie in overweging 295 van het bestreden besluit de trader van HSBC verwijt de trader van Deutsche Bank over zijn handelsposities te hebben geïnformeerd, door met name „j’ai fait la patte 5 ans […] je suis flattener à des niveau[x] imbattables! et je reste short du court euro” te schrijven, waarop de trader van HSBC heeft geantwoord met „bravo bien joué”. Bovendien verwijt zij de trader van HSBC in datzelfde gesprek „flattener euro maintenant 2‑5 ans short de juin et sept 7 euribor” te hebben geschreven over zijn portefeuille, wat zij aldus heeft uitgelegd dat hij „een vermindering [verwachtte] van de spread tussen de prijzen van EIRD’s met een looptijd tussen de twee en vijf jaar, en [dat de trader van HSBC] een korte handelspositie [had] op de futures van juni en september 2007”. De Commissie heeft tevens opgemerkt dat de trader van Deutsche Bank hierop heeft geantwoord met „moi j’ai pas de h8 et de 2y!”, wat de Commissie aldus heeft uitgelegd dat dat betekende dat er geen „futures [afliepen] in maart 2008 en er geen futures waren op EIRD’s met een looptijd van twee jaar”.
Opgemerkt moet worden dat de traders inderdaad de samenstelling van hun portefeuille hebben besproken, waarbij zij buiten de context van een mogelijke transactie om informatie met een vertrouwelijk karakter hebben uitgewisseld.
Niettemin toont de Commissie, anders dan zij stelt, niet rechtens genoegzaam aan dat dat gesprek de traders een informatievoordeel heeft opgeleverd op basis waarvan zij vervolgens hun handelsstrategieën konden afstemmen.
Allereerst wekt dat gesprek immers de indruk dat de trader van HSBC tegen de trader van Deutsche Bank opschept over een door hem verrichte geslaagde transactie, waarmee laatstgenoemde hem feliciteert. Op basis van de verstrekte informatie, die weinig nauwkeurig en gedetailleerd is, kan dat gesprek niet worden beschouwd als de toelichting van een „strategie” aan enkel de trader van Deutsche Bank, waardoor hij, dankzij die kennis, in een positie zou hebben verkeerd die dermate gunstig was ten opzichte van zijn concurrenten, dat de Commissie hieruit kon opmaken dat dat gesprek een mededingingsbeperkende strekking had.
Voorts hebben de door de traders over hun portefeuille verstrekte informatieflarden, zoals verzoeksters benadrukken en zonder dat zij door de Commissie worden weersproken, geen betrekking op de looptijden van de betrokken rentetarieven, noch op de omvang van de betrokken posities.
Bij gebreke van preciezere informatie van die orde kan niet worden geconcludeerd dat dat gesprek de onzekerheid over de markt in die mate heeft verminderd of weggenomen dat de Commissie hieruit kon opmaken dat sprake was van een dusdanige beïnvloeding van het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector dat zij de gevolgen ervan niet hoefde te onderzoeken.
Wat ten tweede het in de overwegingen 296 tot en met 298 van het bestreden besluit genoemde gesprek van 14 maart 2007 betreft, moet worden opgemerkt dat de tussen de traders uitgewisselde informatie, in tegenstelling tot het vorige gesprek, zeker nauwkeurig en duidelijk is. De trader van Barclays informeert de trader van HSBC over de wijze waarop in de toekomst een financieel voordeel kan worden behaald door te spelen met het renteverschil tussen de Euribor‑1M en de Eonia.
Niettemin moet worden vastgesteld dat de trader van Barclays, door aldus te handelen, de trader van HSBC geenszins vertrouwelijke informatie verstrekt. Hij vertelt hem enkel over zijn observatie dat het Eonia-tarief in wezen het Euribor‑1M-tarief kan beïnvloeden. Hoewel de trader van HSBC niet op de hoogte leek te zijn van dat kenmerk van de interactie tussen die twee tarieven, gaat het hier om een eenvoudige observatie die alle marktobservatoren hadden kunnen doen. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat deze aan een concurrent verstrekte uitleg de onzekerheid over de markt in die mate vermindert of wegneemt dat de Commissie hieruit kon opmaken dat sprake was van een beïnvloeding van het normale verloop van de prijscomponenten in de EIRD-sector.
Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat de gesprekken van 9 en 14 maart 2007 noch afzonderlijk, noch als geheel als gesprekken met een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU kunnen worden beschouwd.
Verzoeksters stellen in het tweede onderdeel van het eerste middel dan ook terecht dat de Commissie de gesprekken van 9 en 14 maart 2007 niet kon aanmerken als gesprekken met een mededingingsbeperkende strekking.
2.

Tweede, derde en vierde middel: de vaststelling van de Commissie dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk
Het tweede, derde en vierde middel zijn gericht tegen de vaststelling door de Commissie dat HSBC heeft deelgenomen aan één enkele voortdurende inbreuk.
Volgens vaste rechtspraak kan een schending van artikel 101, lid 1, VWEU niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortdurende gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortdurende gedraging ook op zich, afzonderlijk, een schending van deze bepaling kunnen opleveren. Wanneer de verschillende handelingen vanwege hun identieke doel, de mededinging binnen de interne markt te verstoren, deel uitmaken van een „totaalplan”, mag de Commissie de aansprakelijkheid voor deze handelingen dus bepalen aan de hand van de deelneming aan de betrokken inbreuk in haar geheel (zie in die zin arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een onderneming die aan één enkele complexe inbreuk, zoals hierboven bedoeld, heeft deelgenomen door eigen gedragingen die een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU vormden en die een bijdrage aan de verwezenlijking van de inbreuk in zijn geheel beoogden te leveren, kan aldus voor de gehele duur van haar deelneming aan die inbreuk eveneens aansprakelijk zijn voor de gedragingen van andere ondernemingen in het kader van diezelfde inbreuk. Dit is het geval wanneer vast komt te staan dat de betrokken onderneming met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers en dat zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie in die zin arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het is dus mogelijk dat een onderneming rechtstreeks heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, in welk geval de Commissie haar aansprakelijk mag stellen voor al deze gedragingen en dus voor deze inbreuk in haar geheel. Het is ook mogelijk dat een onderneming slechts rechtstreeks heeft deelgenomen aan een deel van de mededingingsverstorende gedragingen die samen één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar alle andere inbreukmakende gedragingen die de andere karteldeelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden. Ook in een dergelijk geval mag de Commissie deze onderneming aansprakelijk stellen voor alle mededingingsverstorende gedragingen die samen deze inbreuk vormen, en dus voor de inbreuk in haar geheel (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer een onderneming daarentegen rechtstreeks heeft deelgenomen aan een of meerdere van de mededingingsverstorende gedragingen die één enkele voortdurende inbreuk vormen, maar niet is bewezen dat zij met haar eigen gedrag heeft willen bijdragen aan alle gemeenschappelijke doelstellingen van de andere karteldeelnemers en dat zij alle andere inbreukmakende gedragingen die deze deelnemers met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten, kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden, mag de Commissie haar enkel aansprakelijk stellen voor de gedragingen waaraan zij rechtstreeks heeft deelgenomen en voor de gedragingen die de andere deelnemers planden of verrichtten met het oog op dezelfde doelstellingen als die welke zij nastreefde en waarvoor is bewezen dat zij deze kende of redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie arrest van 24 juni 2015, Fresh Del Monte Produce/Commissie en Commissie/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P en C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ter beantwoording van de vraag of verschillende handelingen als één enkele voortdurende inbreuk kunnen worden aangemerkt, hoeft bovendien niet te worden nagegaan of zij complementair zijn, in die zin dat elk ervan is bedoeld om het hoofd te bieden aan een of meer gevolgen van de normale mededinging, en dat zij door hun wisselwerking bijdragen tot de verwezenlijking van het geheel van de mededingingsbeperkende gevolgen dat de daders beogen, en dit in het kader van een globaal plan met één enkel doel. De voorwaarde dat er sprake is van één enkel doel houdt juist in dat moet worden nagegaan of de verschillende bestanddelen van de inbreuk geen kenmerken vertonen die erop kunnen wijzen dat de overige deelnemers met hun materiële gedragingen niet hetzelfde doel of hetzelfde mededingingsverstorende gevolg nastreefden, en dus of die gedragingen geen deel uitmaken van een „totaalplan” wegens hun identieke doel om de mededinging binnen de interne markt te vervalsen (zie in die zin arrest van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie,
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:866
, punten
en
).
Voor zover de kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk ertoe leidt dat aan een onderneming de deelname aan een inbreuk op het mededingingsrecht wordt toegerekend, moet er bovendien aan worden herinnerd dat het op het gebied van het mededingingsrecht aan de Commissie staat om in het geval van een geschil over het bestaan van een inbreuk de door haar vastgestelde inbreuken te bewijzen en de bewijzen te leveren die rechtens genoegzaam aantonen dat de feiten die een inbreuk vormen, zijn gepleegd (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om het bestaan van een inbreuk op artikel 101, lid 1, VWEU aan te tonen, moet de Commissie ernstige, nauwkeurige en concordante bewijzen overleggen. De door de Commissie aangebrachte bewijzen hoeven echter niet noodzakelijkerwijs voor ieder element van de inbreuk aan die criteria te beantwoorden. Het volstaat dat de bundel indicaties die die instelling aanvoert, bij een globale beoordeling aan dat vereiste beantwoordt (zie arrest van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts dient eventuele twijfel die bij de rechter leeft, in het voordeel te spelen van de onderneming waaraan het besluit houdende vaststelling van een inbreuk is gericht. Het vermoeden van onschuld is immers een algemeen beginsel van Unierecht, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt tevens dat het beginsel van het vermoeden van onschuld van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu heeft de Commissie, zoals reeds is gepreciseerd in punt 70 hierboven, drie groepen gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk gekwalificeerd: ten eerste, de manipulatie van de Euribor-opgaven [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder a): uitwisseling van informatie over de voorkeuren voor een Euribor-tariefniveau; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder d): uitwisseling van informatie over de mogelijkheid om de Euribor-opgaven af te stemmen; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder e): het feit dat de betrokken trader contact heeft opgenomen met de Euribor-submitter binnen zijn bank; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder f): afspraken om rekening te houden met pogingen om de Euribor-opgaven te beïnvloeden], ten tweede, de uitwisseling van informatie over de handelsposities voor wat EIRD’s betreft [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder b): uitwisseling van informatie over de respectieve handelsposities/blootstelling; overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder c): uitwisseling van informatie over de mogelijkheid om de handelsposities af te stemmen] en, ten derde, de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over de voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen [overwegingen 113 en 358 en overweging 392, onder g)].
De in het bestreden besluit aangevoerde redenen ter rechtvaardiging van die kwalificatie als één enkele voortdurende inbreuk staan in de overwegingen 442 tot en met 492 van het bestreden besluit en zijn samengevat in punt 19 hierboven. De Commissie heeft vastgesteld dat sprake was van één enkel economisch doel (overwegingen 444 tot en met 450) en heeft overwogen dat de verschillende betrokken gedragingen deel uitmaakten van een gemeenschappelijk plan (overwegingen 451 tot en met 456) en dat de traders van de betrokken banken de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het algehele kartel kenden of hadden moeten kennen (overwegingen 457 tot en met 483).
Zoals uit de in de punten 197 en 198 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt, zijn drie elementen doorslaggevend voor de vaststelling van de deelname van een onderneming aan één enkele voortdurende inbreuk. Het eerste element is het bestaan zelf van één enkele voortdurende inbreuk. De verschillende betrokken gedragingen moeten deel uitmaken van een „totaalplan” met één enkel doel. Het tweede en derde element betreffen de toerekenbaarheid van de enkele voortdurende inbreuk aan een onderneming. Ten eerste moet die onderneming het voornemen hebben gehad om met haar eigen gedrag bij te dragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Ten tweede moet zij de inbreukmakende gedragingen die de andere ondernemingen met het oog op die doelstellingen planden of verrichtten hebben gekend of redelijkerwijs hebben kunnen voorzien en bereid zijn geweest om het risico ervan te aanvaarden. Met respectievelijk hun tweede, derde en vierde middel betwisten verzoeksters het bestaan van die drie elementen.
a)

Tweede middel: betwisting van het bestaan van een „totaalplan” met één enkel doel
In het kader van hun tweede middel betwisten verzoeksters het bestaan van een „totaalplan” met één enkel doel en stellen zij bijgevolg dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake is van één enkele voortdurende inbreuk.
De relevante gronden van het bestreden besluit zijn onder de titels „Eén enkel economisch doel” en „Gemeenschappelijk plan” opgenomen in de overwegingen 444 tot en met 456 van het bestreden besluit, en zijn samengevat in punt 19 hierboven.
Het betoog van verzoeksters in het tweede middel kan in twee delen worden opgesplitst: het eerste deel heeft in wezen betrekking op het feit dat de inbreuk één enkel doel heeft, terwijl het tweede deel in wezen verband houdt met het bestaan van een „totaalplan”.
1)

Eerste onderdeel van het middel: inbreuk met één enkel doel
Volgens verzoeksters kunnen de gesprekken tussen de traders over kwesties die niets met de manipulatie van de referentietarieven te maken hebben, niet hetzelfde gemeenschappelijke doel hebben als de gesprekken over de manipulatie van die tarieven.
De Commissie is van mening dat alle betrokken gedragingen in verband kunnen worden gebracht met het door haar vastgestelde gemeenschappelijke doel.
In overweging 445 van het bestreden besluit is het door de Commissie vastgestelde gemeenschappelijke doel omschreven als de „[vermindering van de] door [de kartelpartijen] verschuldigde cashflows [of (de verhoging van) de door hen te ontvangen cashflows] en bijgevolg [de vergroting van] de waarde van de EIRD’s in hun portefeuille ten nadele van de tegenpartijen bij die EIRD’s”.
Zoals uitgelegd in punt 100 hierboven zijn de met een EIRD verband houdende cashflows het resultaat van het verschil tussen het vaste tarief van de overeenkomst, dat wil zeggen het tussen de partijen onderhandelde tarief, en het variabele tarief, dat afhankelijk is van het referentietarief.
Vooraf zij eraan herinnerd dat het begrip gemeenschappelijk doel niet kan worden bepaald onder algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging in een bepaalde sector, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging, als doel of gevolg, een wezenlijk aspect is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt. Een dergelijke definitie van het begrip gemeenschappelijk doel dreigt het begrip één enkele en voortdurende inbreuk een deel van zijn zin te ontnemen, daar zij ertoe zou leiden dat verschillende door artikel 101, lid 1, VWEU verboden gedragingen in een sector van de economie stelselmatig als bestanddelen van één enkele inbreuk zouden moeten worden aangemerkt (arresten van 12 december 2007, BASF en UCB/Commissie,
T‑101/05 en T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, punt
; 28 april 2010, Amann & Söhne en Cousin Filterie/Commissie,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, punt
, en 30 november 2011, Quinn Barlo e.a./Commissie,
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
, punt
).
Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat enkel mededingingsbeperkingen ten aanzien waarvan is bewezen dat zij ertoe strekten het normale verloop van het vaste, dan wel het variabele EIRD-tarief te verstoren, onder het door de Commissie vastgestelde gemeenschappelijke doel kunnen vallen. Het zou immers tegen de in punt 216 hierboven aangehaalde rechtspraak indruisen om onder dat doel mededingingsbeperkende gedragingen te scharen die geen voldoende nauwe band met de bepaling van die tarieven hebben.
Bijgevolg moet worden nagegaan of de drie door de Commissie beoogde groepen gedragingen die in de punten 70 en 206 hierboven in herinnering zijn gebracht, met dat gemeenschappelijke doel in verband kunnen worden gebracht. Dienaangaande moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de gedragingen die betrekking hebben op de manipulatie van de Euribor-opgaven en anderzijds de uitwisseling van informatie over de handelsposities voor wat EIRD’s betreft en de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over de voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen.
In de eerste plaats vallen de manipulaties van de Euribor-opgaven noodzakelijkerwijs onder het door de Commissie vastgestelde gemeenschappelijke doel, aangezien het variabele tarief van een EIRD rechtstreeks op het referentietarief is gebaseerd.
Derhalve kan, wat HSBC betreft, zonder probleem worden vastgesteld dat de in de punten 85, 163 en 164 hierboven genoemde gesprekken van 12, 13 en 28 februari en 19 maart 2007, die met het oog op de manipulatie van 19 maart 2007 zijn gevoerd, dat gemeenschappelijke doel hebben.
In hun repliek stellen verzoeksters in wezen dat de Commissie niet heeft bewezen dat de manipulaties van de verschillende looptijden van de referentietarieven een dusdanige onderlinge band hadden dat zij onderdeel uitmaakten van één enkele inbreuk.
Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie heeft vastgesteld dat HSBC had deelgenomen aan een in overweging 339 van het bestreden besluit beschreven gesprek van 27 maart 2007, waarin de trader van Barclays de mogelijkheid heeft overwogen van een toekomstige manipulatie van de referentietarieven. Vanwege dat gesprek, waarvan de mededingingsbeperkende strekking niet door verzoeksters wordt betwist, is het einde van de aan verzoeksters verweten inbreukperiode vastgesteld op 27 maart 2007.
Hoewel de kritiek van verzoeksters summier en enkel in de repliek is verwoord, kan zij niettemin door het Gerecht worden onderzocht. Ten eerste is het Gerecht in staat om de betekenis van die kritiek te begrijpen en ten tweede is zij louter een uitwerking van het reeds in het verzoekschrift uiteengezette betoog en niet de presentatie van een nieuw middel in de loop van het geding, wat op grond van artikel 84, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering verboden zou zijn. Die kritiek vertoont immers een zodanig verband met het verzoekschrift dat zij kan worden geacht voort te vloeien uit de normale ontwikkeling van het debat in een contentieuze procedure (zie in die zin arrest van 20 november 2017, Petrov e.a./Parlement,
T‑452/15
,
EU:T:2017:822
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat betreft de gegrondheid van die kritiek moet worden benadrukt dat de in punt 216 hierboven genoemde rechtspraak de Commissie weliswaar verhindert om een definitie van het gemeenschappelijke doel te hanteren die dermate ruim is dat zij haast zou neerkomen op een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging in een bepaalde sector, maar dat het tegen de logica van het begrip „één enkele inbreuk” zou indruisen om van de Commissie te verlangen dat zij dat gemeenschappelijke doel dermate nauwkeurig definieert dat die definitie er in feite aan in de weg zou staan dat verschillende gedragingen onder dezelfde inbreuk worden geschaard.
Bijgevolg moet worden vastgesteld dat verschillende manipulaties van referentietarieven eenzelfde gemeenschappelijke doel kunnen hebben.
Wat in de tweede plaats de informatie-uitwisseling over de handelsposities en de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over de voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen betreft, moet om te beginnen worden opgemerkt dat het hier enkel die uitwisselingen betreft die niet hebben plaatsgevonden met het oog op of in verband met een manipulatie van de referentietarieven.
De gesprekken die de traders hebben gevoerd met het oog op of in verband met een manipulatie van de referentietarieven vallen immers om de in de punten 219 tot en met 225 hierboven genoemde redenen onder het gemeenschappelijke doel van de inbreuk. Om de in de punten 181 en 182 hierboven uiteengezette redenen geldt dit, voor wat HSBC betreft, voor de op 12, 13 en 28 februari en 19 maart 2007 over de handelsposities gevoerde gesprekken waaraan haar traders hebben deelgenomen.
Anders dan verzoeksters lijken te stellen, kan niet bij voorbaat worden uitgesloten dat de uitwisseling van informatie over handelsposities en de uitwisseling van gedetailleerde niet-openbare informatie over hun voornemens en strategie op het gebied van de EIRD-prijzen onder het door de Commissie vastgestelde gemeenschappelijke doel kunnen vallen, ook al hebben die uitwisselingen niet plaatsgevonden met het oog op of in verband met een manipulatie van de referentietarieven. Om de in de punten 216 en 217 hierboven uiteengezette redenen kunnen zij niettemin slechts worden geacht onder dat doel te vallen indien de Commissie heeft bewezen dat die uitwisselingen ertoe strekten het normale verloop van het vaste dan wel het variabele EIRD-tarief te verstoren. Voor wat HSBC betreft, blijkt uit de punten 139 tot en met 161 hierboven dat dat het geval was voor de gesprekken van 14 en 16 februari 2007 waaraan haar traders hebben deelgenomen.
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het middel worden afgewezen.
2)

Tweede onderdeel van het middel: betwisting van het bestaan van een „totaalplan”
Verzoeksters betwisten in wezen de stelling van de Commissie dat de verschillende geheime gedragingen deel uitmaakten van een totaalplan dat ertoe strekte de huidige en toekomstige handelsposities van hun bank te verbeteren, aangezien er volgens hen geen enkel bewijs voor een totaalplan is. Dienaangaande voeren zij in wezen aan dat de rechtvaardiging dat die gedragingen door een „vaste groep individuen” waren verricht, niet op HSBC van toepassing kan zijn. Bovendien zou op basis van de verwijzing naar het „geheim” in het bestreden besluit niet kunnen worden vastgesteld dat die gedragingen, die naar hun aard zeer verschillend zijn, een gemeenschappelijk economisch doel hebben. Zij stellen tevens dat de beweringen van de Commissie dat de gesprekken „(vrijwel) dezelfde strekking” hadden of „altijd dezelfde soorten transacties” betroffen, in ieder geval voor wat HSBC betreft feitelijk onjuist zijn.
De Commissie stelt in wezen dat zij het bestaan van een „totaalplan” rechtens genoegzaam heeft bewezen in het bestreden besluit.
In overweging 446 van het bestreden besluit heeft de Commissie het bestaan van een „totaalplan“ in wezen gebaseerd op de omstandigheid dat de partijen, door de grote lijnen van hun gezamenlijk handelen of nalaten op de markt te bepalen en aldus hun onderlinge concurrentie te vervangen door een samenwerking die nadelig was voor andere marktdeelnemers, duidelijk een gemeenschappelijke strategie aanhingen die hun individuele commerciële gedrag beperkte. Voorts heeft zij in overweging 451 benadrukt dat het kartel werd „geleid en in stand [werd] gehouden” door een vaste groep personen, en heeft zij in overweging 452 gepreciseerd dat de partijen bij hun mededingingsverstorende activiteiten een in grote mate vergelijkbaar plan hadden gevolgd. Dienaangaande heeft zij in de overwegingen 452 tot en met 456 opgemerkt dat de contacten tussen de banken vaak gelijktijdig of vlak na elkaar plaatsvonden, dat uit het taalgebruik bleek dat die communicatie vaak tussen de aan het kartel deelnemende personen verliep, dat de partijen voorzorgsmaatregelen namen om hun contacten geheim te houden en dat de verschillende contacten een identieke of deels identieke inhoud hadden.
Uit die verschillende door de Commissie in het bestreden besluit uiteengezette gronden maakt het Gerecht op dat het centrale element waaruit het bestaan van een „totaalplan” blijkt, het in overweging 451 van het bestreden besluit benadrukte feit is dat het kartel werd „geleid en in stand [werd] gehouden” door een vaste groep personen.
De andere in het bestreden besluit genoemde en in punt 232 hierboven samengevatte gronden, zoals de gelijkenis tussen de mededingingsverstorende activiteiten van de traders op de markt, de frequentie ervan of de wil van die traders om hun gedrag geheim te houden, kunnen immers weliswaar de indruk versterken dat sprake is van een „totaalplan”, maar kunnen bij gebreke van beter bewijs als zodanig niet het bestaan van een dergelijk plan aantonen.
Bijgevolg kan het bestaan van een dergelijk „totaalplan”, dat de vaststelling zou rechtvaardigen dat sprake is van één enkele inbreuk, enkel worden aanvaard voor zover die verschillende gedragingen kunnen worden beschouwd als gedragingen die onder leiding of toezicht van dezelfde groep personen hebben plaatsgevonden.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoeksters niet de grond als zodanig betwisten dat het kartel werd geleid en in stand werd gehouden door een vaste groep traders, maar veeleer stellen dat geen van de traders van HSBC hieraan deelnam. Vastgesteld moet worden dat dat betoog niet zozeer betrekking heeft op de juistheid van de vaststelling van de Commissie dat sprake is van één enkele inbreuk, maar veeleer op de toerekenbaarheid ervan aan HSBC, die in het kader van het vierde middel zal worden onderzocht.
Onder dat voorbehoud moeten het tweede onderdeel van het middel en bijgevolg het tweede middel worden verworpen.
b)

Vierde middel: betwisting van het feit dat HSBC de inbreukmakende gedraging van de andere deelnemers kende
Verzoeksters komen op tegen de vaststelling van de Commissie dat HSBC de beweerdelijk inbreukmakende gedragingen van de andere banken kende of had moeten kennen. Zij voeren aan dat noch de gronden van het bestreden besluit die betrekking hebben op alle banken, noch de gronden die specifiek HSBC betreffen, kunnen aantonen dat HSBC de algemene strekking en de wezenlijke kenmerken van het algehele kartel kende of had moeten kennen.
Verzoeksters stellen met name dat uit het gesprek van 12 februari 2007 enkel kan worden opgemaakt dat de trader van HSBC een globaal idee had van het algemene plan dat ertoe strekte de Euribor‑3M op 19 maart 2007 te manipuleren, maar niet wist welke banken hieraan deelnamen, en betwisten dat de trader van Barclays de trader van HSBC duidelijk heeft geïnformeerd over de deelname van de andere banken aan die manipulatie of dat laatstgenoemde zich hiervan volledig bewust was. Hoe dan ook betekent het feit dat de trader van HSBC eventueel op de hoogte was van de deelname van andere banken aan de manipulatie van 19 maart 2007 nog niet dat hij ook op de hoogte was van de ruimere reeks contacten tussen andere banken die over een langere periode hebben plaatsgevonden. Evenzo is de in overweging 491 van het bestreden besluit genoemde omstandigheid dat de trader van Barclays een trader van HSBC op 27 maart 2007 heeft gewezen op een toekomstige herhaling van de manipulatie van 19 maart 2007, niet relevant in het kader van een algeheel kartel tussen 12 februari en 26 maart 2007.
De Commissie stelt om te beginnen dat HSBC via haar contacten met Barclays heeft deelgenomen aan alle mededingingsverstorende gedragingen die één enkele voortdurende inbreuk vormen, en dat die omstandigheid volstaat om haar aansprakelijk te stellen voor al die gedragingen.
De Commissie voert aan dat zij niettemin heeft bewezen dat HSBC de inbreukmakende gedragingen van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijs kon voorzien. Dienaangaande verwijst zij naar de inhoud van de uitwisselingen tussen HSBC en Barclays van 12 februari en 7 en 19 maart 2007. De Commissie betwist het argument van verzoeksters dat het feit dat HSBC afwist van de manipulatie van 19 maart 2007 niet impliceert dat zij afwist van de andere mededingingsverstorende gedragingen.
De gronden van het bestreden besluit die betrekking hebben op de kennis van de inbreukmakende gedragingen staan in de overwegingen 457 tot en met 465 van het bestreden besluit, die de aan alle banken gemeenschappelijke gronden bevatten, en in de overwegingen 471 tot en met 476 van dat besluit, die de gronden bevatten die specifiek zijn voor HSBC.
De aan alle banken gemeenschappelijke gronden berusten op het in overweging 457 van het bestreden besluit genoemde postulaat dat de traders die aan de mededingingsverstorende uitwisselingen hebben deelgenomen gekwalificeerde professionals waren die de algemene strekking en de kenmerken van het kartel kenden of hadden moeten kennen. Dienaangaande heeft de Commissie in de eerste plaats in overweging 458 verwezen naar de zeer specifieke context waarin de traders opereren, die wordt gekenmerkt door bilaterale uitwisselingen die worden geregistreerd en gecontroleerd. In de tweede plaats heeft zij in overweging 459 benadrukt dat de bij de afspraken betrokken traders wisten dat de traders van andere banken bereid waren om deel te nemen aan hetzelfde type kartel betreffende prijscomponenten en andere EIRD-handelsvoorwaarden. In de derde plaats heeft zij in de overwegingen 460 en 461 van het bestreden besluit aangevoerd dat uit het bewijsmateriaal bleek dat het declaratoire karakter van het proces voor het bepalen van de Euribor-tarieven, en bijgevolg de mogelijkheid om dat proces via de opgaven aan het bankenpanel te beïnvloeden, algemeen en wijdverbreid bekend was. In de vierde plaats heeft zij in overweging 463 benadrukt dat elk van de betrokken banken al meerdere jaren actief was op de betrokken markt en dat de traders niet verrast leken toen zij een verzoek kregen om hun gedrag onderling af te stemmen. Op basis van de combinatie van die elementen heeft zij in de overwegingen 462 en 464 in wezen overwogen dat de traders die deelnamen aan de bilaterale uitwisselingen wisten of hadden moeten weten dat er waarschijnlijk meerdere banken betrokken waren bij de geheime regelingen, ook al is die informatie hun niet uitdrukkelijk meegedeeld. In overweging 465 heeft de Commissie tevens benadrukt dat de gesprekken van de traders nauwgezet werden geregistreerd en dat zij onder streng toezicht stonden, zodat ervan uit moest worden gegaan dat hun leidinggevenden op de hoogte waren of hadden moeten zijn van de wezenlijke kenmerken van het kartelplan en van de betrokkenheid van hun werknemers bij dat plan. Zij heeft hieraan toegevoegd dat zij rekening moest houden met de voorzorgsmaatregelen die de traders hadden genomen om hun afspraken geheim te houden.
Wat de gronden betreft die specifiek zijn voor HSBC, heeft de Commissie ten eerste in overweging 471 van het bestreden besluit benadrukt dat de trader van Barclays de trader van HSBC al bij het begin van de deelname van HSBC aan de inbreuk, op 12 februari 2007, het plan voor de manipulatie van 19 maart 2007 heeft uitgelegd op een wijze die impliceerde dat er andere banken bij betrokken waren. Ten tweede heeft zij in overweging 472 onderstreept dat de trader van HSBC op de hoogte was van de zeer nauwe banden tussen de trader van Barclays en de traders van JP Morgan, Société générale en Deutsche Bank. Ten derde heeft zij in overweging 472 opgemerkt dat de traders van Deutsche Bank en Barclays de trader van HSBC als een betrouwbare kartelpartner beschouwden. Hieruit heeft zij in overweging 473 opgemaakt dat de traders van HSBC wisten of in ieder geval hadden moeten weten dat hun gesprekken met Barclays deel uitmaakten van een netwerk van mededingingsverstorende contacten dat in ieder geval Barclays, Deutsche Bank, Société générale, HSBC en één of meerdere andere niet genoemde banken omvatte die via de manipulatie van 19 maart 2007 zouden helpen om de beoogde mededingingsverstorende effecten teweeg te brengen. Voorts heeft zij hieraan in de overwegingen 475 en 476 toegevoegd dat HSBC, gelet op de korte periode van haar betrokkenheid bij de kartelafspraken, continu aan het plan had deelgenomen.
Om te beginnen moet worden benadrukt dat het in punt 240 hierboven aangehaalde argument van de Commissie dat HSBC heeft deelgenomen aan alle betrokken mededingingsverstorende gedragingen ‐ hetgeen zou volstaan om haar aansprakelijk te stellen voor alle gedragingen ‐ niet kan worden gevolgd.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de verweten mededingingsverstorende gedragingen, in ieder geval voor wat HSBC betreft, hebben plaatsgevonden in het kader van bilaterale gesprekken. Aldus kan de omstandigheid dat de gesprekken waaraan HSBC heeft deelgenomen mogelijk tot elk van de in de overwegingen 113, 358 en 392 van het bestreden besluit genoemde categorieën behoorden, gesteld al dat zij is bewezen, als zodanig niet volstaan om HSBC aansprakelijk te stellen voor de inbreukmakende gedraging van de banken waarmee zij geen rechtstreekse contacten heeft gehad. Overeenkomstig de in punt 198 hierboven aangehaalde rechtspraak stond het aan de Commissie om te bewijzen dat HSBC die door de andere banken geplande of verrichte inbreukmakende gedragingen kende of redelijkerwijs kon voorzien.
Dienaangaande moet onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de manipulatie van 19 maart 2007 en de mogelijke herhaling ervan en anderzijds de overige gedragingen die door de Commissie in het kader van de enkele inbreuk in beschouwing zijn genomen.
1)

Kennis van HSBC over de deelname van de andere banken aan de manipulatie van 19 maart 2007 en over de mogelijke herhaling ervan
HSBC heeft tussen 12 februari en 19 maart 2007 deelgenomen aan de in de punten 85 tot en met 90 hierboven beschreven manipulatie die ertoe strekte winst te behalen door op 19 maart 2007lage tarieven voor de Euribor‑3M op te geven. Voorts is in een in overweging 329 van het bestreden besluit genoemd gesprek van 19 maart 2007 tussen een van de traders van HSBC en de trader van Barclays een eventuele herhaling van die manipulatie aan de orde geweest. Die herhaling is opnieuw door de trader van Barclays genoemd in een met een andere trader van HSBC op 27 maart 2007 gevoerd gesprek, dat in overweging 339 van het bestreden besluit is genoemd.
Voor wat betreft de manipulatie van 19 maart 2007 moet worden vastgesteld dat de Commissie over rechtstreeks bewijs beschikt waaruit blijkt dat HSBC wist dat zij samen met andere banken deelnam aan één enkele voortdurende inbreuk.
De Commissie heeft in overweging 471 van het bestreden besluit immers terecht aangegeven dat die kennis van HSBC over de deelname van andere banken bleek uit het gesprek van 12 februari 2007.
Uit de lezing van dat gesprek blijkt dat de trader van Barclays de winst ter sprake brengt die zou kunnen worden gemaakt indien de „spread” tussen twee derivaten, te weten de op de Euribor‑3M gebaseerde futures en de op de Eonia gebaseerde swaps, op 19 maart 2007 werd gemanipuleerd.
Ten eerste blijkt uit dat gesprek dat de trader van Barclays HSBC informeert over het „totaalplan” van de voorgenomen manipulatie, te weten een geleidelijke verhoging van de „kopersposities” in de op de Euribor 3‑M geïndexeerde „futures”, gevolgd door onderling afgestemde handelingen om dat tarief op 19 maart 2007 te verlagen.
Anders dan verzoeksters stellen, blijkt in dat verband uit het latere gesprek van 13 februari 2007 ‐ waarin de trader van HSBC benadrukt dat het gedrag van de trader van Barclays niet strookt met het op de dag ervoor besproken plan ‐ dat de trader van HSBC goed begrijpt hoe de manipulatie moet werken. Hij vindt het immers verdacht dat het gedrag van Barclays afwijkt van de beschreven strategie. Hoewel het antwoord van Barclays („je clean juste quelque truc”) de trader van HSBC nauwelijks lijkt te overtuigen („mouai[s]”), blijkt hoe dan ook uit het feit dat de trader van HSBC de aandacht vestigt op een kennelijk niet met de voorgenomen manipulatie strokende gedraging van Barclays dat hij de manipulatie goed heeft begrepen.
Ten tweede heeft de trader van Barclays in het gesprek van 12 februari 2007 benadrukt dat andere banken aan die manipulatie deelnamen, ook al heeft hij de identiteit van die banken niet willen onthullen. Hieruit blijkt dat de trader van HSBC wel degelijk wist dat andere banken aan die manipulatie deelnamen.
Hoewel de trader van Barclays de identiteit van die banken niet heeft onthuld, was de trader van HSBC na dat gesprek dus op de hoogte van het voornemen van een aantal banken om het Euribor-tarief via onderling afgestemde gedragingen op 19 maart 2007 te verlagen. Bijgevolg moet worden vastgesteld dat HSBC afwist van de inbreukmakende gedragingen die andere ondernemingen met het oog op dezelfde doelstellingen planden of verrichtten in de zin van de in punt 198 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Die vaststelling moet tevens worden uitgebreid tot de gesprekken van 19 en 27 maart 2007 over een mogelijke herhaling van die manipulatie. De traders van HSBC die aan die gesprekken hebben deelgenomen, konden immers redelijkerwijs voorzien dat de manipulatie volgens dezelfde voorwaarden en dus samen met andere banken zou worden herhaald.
Bovendien moet worden vastgesteld dat HSBC tussen 12 en 27 maart 2007 voortdurend aan die enkele inbreuk heeft deelgenomen.
Dienaangaande blijkt uit vaste rechtspraak dat het rechtszekerheidsbeginsel voorschrijft dat bij het ontbreken van bewijsmateriaal aan de hand waarvan de duur van een inbreuk rechtstreeks kan worden vastgesteld, de Commissie ten minste bewijzen aanvoert die betrekking hebben op feiten die zich zo kort na elkaar hebben voorgedaan dat redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze inbreuk tussen twee welbepaalde tijdstippen zonder onderbreking heeft voortgeduurd (zie arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hoewel de periode tussen twee manifestaties van een inbreukmakende gedraging een relevant criterium is om het voortdurende karakter van een inbreuk te bewijzen, kan de vraag of die periode al dan niet lang genoeg is om als een onderbreking van de inbreuk te worden aangemerkt, niettemin niet in abstracto worden onderzocht. Deze vraag moet integendeel in samenhang met de werking van de betrokken mededingingsregeling worden beoordeeld (zie arrest van 16 juni 2015, FSL e.a./Commissie,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het licht van de samenhang met de werking van de betrokken inbreuk moet zeker rekening worden gehouden met het feit dat de Euribor-tarieven dagelijks worden vastgesteld. Hieruit vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de effecten van een manipulatie van deze tarieven in de tijd zijn beperkt en dat de manipulatie moet worden herhaald opdat de effecten zouden doorlopen (zie in die zin arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punt
).
Evenzo moet eraan worden herinnerd dat de Commissie, in omstandigheden waarin de voortzetting van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedragingen bijzondere positieve maatregelen vereist, bij gebreke van bewijs dat dergelijke maatregelen zijn getroffen niet kan aannemen dat de mededingingsregeling zich heeft voortgezet (zie arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu moet evenwel worden opgemerkt dat HSBC op 19 maart 2007 niet alleen heeft deelgenomen aan de op die datum geplande manipulatie, waarbij zij op de hoogte was van de deelname van andere banken, maar tevens met Barclays, via de tussenkomst van hun traders, heeft gesproken over de mogelijke herhaling van die manipulatie, welk gesprek op 27 maart 2007 is voortgezet door een andere trader van HSBC. Derhalve kan worden vastgesteld dat bijzondere positieve maatregelen zijn genomen in de zin van de in punt 261 hierboven aangehaalde rechtspraak.
2)

Kennis van HSBC over de deelname van andere banken aan de andere gedragingen die deel uitmaakten van de enkele inbreuk
Aan de orde is de vraag of de Commissie HSBC uit hoofde van haar deelname aan de enkele inbreuk alle gedragingen van de andere betrokken banken kon toerekenen.
Uit de in de punten 198 en 199 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat de Commissie ofwel moest bewijzen dat HSBC afwist van het bestaan van andere inbreukmakende gedragingen ofwel dat zij die gedragingen redelijkerwijs kon voorzien. Overeenkomstig de in punt 203 hierboven aangehaalde rechtspraak mag de Commissie zich bovendien baseren op een bundel indicaties.
Uit diezelfde rechtspraak blijkt evenwel dat die bundel indicaties, als geheel beschouwd, moet overeenkomen met ernstige, nauwkeurige en concordante bewijzen. Voorts houdt overeenkomstig de in punt 204 hierboven aangehaalde rechtspraak het vermoeden van onschuld in dat eventuele twijfel die bij de rechter leeft, in het voordeel moet spelen van de onderneming waaraan het besluit houdende vaststelling van een inbreuk is gericht.
In de eerste plaats moet worden vastgesteld dat verzoeksters terecht in wezen stellen dat de Commissie in het bestreden besluit niet rechtens genoegzaam heeft bewezen dat HSBC op de hoogte was of had moeten zijn van het bestaan van een „totaalplan” met een gemeenschappelijk doel dat kon rechtvaardigen dat alle onder dat gemeenschappelijke doel vallende gedragingen aan haar werden toegerekend, ongeacht of zij daaraan al dan niet rechtstreeks had deelgenomen.
Om de in de punten 233 tot en met 235 hierboven uiteengezette redenen moet immers worden opgemerkt dat het centrale element dat het bestaan van een dergelijk „totaalplan” kan rechtvaardigen, het feit is dat de verschillende met de vastgestelde enkele inbreuk beoogde gedragingen onder leiding of toezicht van dezelfde groep personen hebben plaatsgevonden.
Verzoeksters benadrukken evenwel terecht dat geen van de traders van HSBC deel uitmaakten van die groep personen. Uit het bestreden besluit blijkt daarentegen dat de traders van HSBC slechts zeer gefragmenteerde informatie van de trader van Barclays hebben ontvangen, die zich beperkte tot hetgeen strikt noodzakelijk was voor de deelname van HSBC aan de manipulatie van 19 maart 2007 en vervolgens aan de herhaling ervan.
Derhalve kan niet worden geconcludeerd dat de traders van HSBC zelf uit de informatieflarden die hun in het kader van een duidelijk omschreven gedraging ‐ de manipulatie van 19 maart 2007 ‐ waren verstrekt, hadden moeten opmaken dat een vaste groep traders, waarvan de identiteit niet aan hen was onthuld, deelnam aan andere mededingingsbeperkende gedragingen op de EIRD-markt.
In de tweede plaats kan om soortgelijke redenen niet op basis van de in de punten 242 tot en met 244 hierboven samengevatte gronden van het bestreden besluit worden aangetoond dat HSBC de inbreukmakende gedragingen van de andere ondernemingen kende of redelijkerwijs kon voorzien.
Met uitzondering van het door de Commissie benadrukte feit dat de trader van Barclays het plan voor de manipulatie van 19 maart 2007 aan de trader van HSBC heeft toegelicht op een manier die impliceerde dat andere banken hierbij betrokken waren, berusten de andere door de Commissie aangevoerde elementen immers in werkelijkheid op de premisse dat de traders van HSBC uit het feit dat de traders van andere op de EIRD-markt opererende banken elkaar kenden, hadden moeten opmaken dat die traders zich bezighielden met andere mededingingsbeperkende activiteiten die mogelijk gevolgen hadden voor de door de EIRD’s gegenereerde cashflows.
Vastgesteld moet worden dat de Commissie niet van een dergelijke premisse kon uitgaan zonder de in punt 203 hierboven aangehaalde rechtspraak geweld aan te doen.
Gelet op het voorgaande moet worden overwogen dat de deelname van HSBC aan één enkele voortgezette inbreuk enkel kon worden vastgesteld voor zover het, ten eerste, ging om haar eigen gedragingen in het kader van die inbreuk en, ten tweede, om de gedragingen van de andere banken in het kader van de manipulatie van 19 maart 2007 en de eventuele herhaling ervan.
De Commissie heeft aan HSBC dus ten onrechte andere gedragingen dan de in punt 273 hierboven genoemde gedragingen toegerekend.
c)

Derde middel: voornemen van HSBC om deel te nemen aan de enkele voortdurende inbreuk
In het kader van hun derde middel stellen verzoeksters in wezen dat ten aanzien van hen niet is voldaan aan de voorwaarde die is vermeld in de in punt 198 hierboven aangehaalde rechtspraak, te weten dat een onderneming met haar eigen gedrag wil bijdragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers.
In dat kader voeren zij in wezen aan dat HSBC, gelet op de diversiteit van de haar verweten gedragingen, niet kon weten dat zij deelnam aan één enkele inbreuk. Verzoeksters benadrukken tevens dat HSBC op een andere, meer secundaire wijze dan de hoofdrolspelers aan de inbreuk heeft bijgedragen.
De Commissie stelt dat dit middel moet worden afgewezen.
Gelet op de in punt 274 hierboven vermelde overweging van het Gerecht betreffende het vierde middel, volstaat het om het onderhavige middel te onderzoeken voor wat betreft de manipulatie van 19 maart 2007 en de herhaling ervan.
Dienaangaande blijkt duidelijk uit het door de Commissie aangevoerde bewijsmateriaal dat de bedoeling bestond om aan één enkele inbreuk deel te nemen. Wat meer in het bijzonder de manipulatie van 19 maart 2007 betreft, lijkt de trader van HSBC weliswaar te hebben getwijfeld aan de werking van die manipulatie ‐ zoals blijkt uit het gesprek van 13 februari 2007 en uit het feit dat hij vervolgens spijt lijkt te hebben gehad dat hij geen grotere koperspositie had ingenomen in de op de Euribor‑3M geïndexeerde futures – maar heeft hij desondanks samen met de traders van de andere banken deelgenomen aan de georkestreerde verlaging van de Euribor‑3M-tarieven op 19 maart 2007, door de submitter bij zijn bank te verzoeken om die dag lage opgaven te verstrekken, wat is gebeurd.
Bijgevolg moet het derde middel worden afgewezen.
3.

Vijfde middel: onjuiste toepassing van het recht en schending van de wezenlijke vormvoorschriften ten aanzien van het verloop van de administratieve procedure
Verzoeksters stellen dat de aansprakelijkheid van HSBC reeds in het schikkingsbesluit is vastgesteld, waardoor hun recht om te worden gehoord onherroepelijk is geschonden. Zij maken hieruit op dat het bestreden besluit nietig moet worden verklaard wegens schending van, ten eerste, het beginsel van het vermoeden van onschuld en, ten tweede, de beginselen van behoorlijk bestuur en van de eerbiediging van de rechten van de verdediging. Voorts verwijzen zij naar de aan de vaststelling van het bestreden besluit voorafgaande verklaringen van Commissaris Almunia over de resultaten van het onderzoek naar de EIRD’s. Zij benadrukken tevens dat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om hun opmerkingen te maken over de mededeling van punten van bezwaar die is toegezonden aan de partijen die hebben besloten te schikken.
De Commissie betoogt dat het onderhavige middel moet worden afgewezen.
Wat de grief betreft dat het schikkingsbesluit in strijd met het beginsel van het vermoeden van onschuld is vastgesteld, moet eraan worden herinnerd dat dit beginsel een algemeen beginsel van Unierecht is, dat thans is neergelegd in artikel 48, lid 1, van het Handvest van de grondrechten en dat van toepassing is op procedures betreffende inbreuken op de voor ondernemingen geldende mededingingsregels die tot het opleggen van geldboeten of dwangsommen kunnen leiden (zie arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het vermoeden van onschuld houdt in dat eenieder tegen wie vervolging is ingesteld, voor onschuldig wordt gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan. Dat beginsel verzet zich derhalve tegen iedere formele vaststelling en zelfs iedere toespeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van een beschuldigde in een beslissing waarbij vervolging wordt beëindigd, zonder dat deze persoon alle waarborgen heeft kunnen genieten die inherent zijn aan de uitoefening van het recht van verweer in het kader van een normaal procesverloop dat tot een uitspraak over de gegrondheid van de betwisting leidt (zie arrest van 10 november 2017, Icap e.a./Commissie,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts is het vaste rechtspraak dat de Commissie tijdens een administratieve procedure inzake kartels het recht op behoorlijk bestuur moet eerbiedigen, dat is neergelegd in artikel 41 van het Handvest van de grondrechten (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens artikel 41 van het Handvest van de grondrechten heeft eenieder er onder meer recht op dat zijn zaken onpartijdig door de instellingen van de Unie worden behandeld. Dit vereiste van onpartijdigheid omvat enerzijds de subjectieve onpartijdigheid, in die zin dat geen lid van de betrokken instelling die belast is met de zaak, blijk mag geven van partijdigheid of persoonlijke vooringenomenheid, en anderzijds de objectieve onpartijdigheid in de zin dat de instelling voldoende waarborgen moet bieden om elke gerechtvaardigde twijfel dienaangaande uit te sluiten (zie arrest van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De vraag of het eventuele gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie ten gevolge van een schending van het beginsel van het vermoeden van onschuld ten aanzien van HSBC bij de vaststelling van het schikkingsbesluit, mogelijk gevolgen heeft gehad voor de wettigheid van het bestreden besluit, is echter onlosmakelijk verbonden met de vraag of de in dat besluit verrichte vaststellingen afdoende worden gestaafd door het door de Commissie aangevoerde bewijsmateriaal (zie in die zin arresten van 6 juli 2000Volkswagen/Commissie,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punt
, en 16 juni 2011, Bavaria/Commissie,
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, punt
).
Gesteld al dat de Commissie door het eventuele gebrek aan objectieve onpartijdigheid mogelijk ten onrechte heeft vastgesteld, ten eerste, dat de gesprekken van 9 en 14 maart 2007 waaraan HSBC had deelgenomen een mededingingsbeperkende strekking hadden of, ten tweede, dat aan haar uit hoofde van de enkele voortdurende inbreuk bepaalde gedragingen van de andere banken konden worden toegerekend die geen verband hielden met de manipulatie van 19 maart 2007 of met de herhaling ervan, moet dus worden opgemerkt dat de onwettigheid van die aspecten van het bestreden besluit reeds is vastgesteld na het onderzoek van respectievelijk het tweede onderdeel van het eerste middel en het vierde middel.
Wat de overige in het bestreden besluit gedane vaststellingen betreft, kan de onregelmatigheid die betrekking heeft op het eventuele gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie de nietigverklaring van dat besluit slechts teweegbrengen indien komt vast te staan dat dat besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan (arrest van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punt
). In casu is in het kader van een volledige toetsing van de relevante gronden van dit besluit vastgesteld dat de Commissie, behalve wat de in punt 288 hierboven vermelde aspecten betreft, de deelname van HSBC aan de betrokken inbreuk rechtens genoegzaam heeft vastgesteld. Er is dus geen reden om aan te nemen dat het bestreden besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien het schikkingsbesluit niet voorafgaand aan dat besluit zou zijn vastgesteld.
Verzoeksters stellen in hun repliek dat het gebrek aan objectieve onpartijdigheid van de Commissie in de omstandigheden van het onderhavige geval ernstiger is dan in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 6 juli 2000, Volkswagen/Commissie (
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, punten
en
), en 16 juni 2011, Bavaria/Commissie (
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, punt
), aangezien de Commissie zich in die zaken partijdig had getoond nadat de partijen waren gehoord.
Er moet echter worden vastgesteld dat het beginsel op grond waarvan een dergelijke onregelmatigheid slechts de nietigverklaring van het bestreden besluit kan teweegbrengen indien komt vast te staan dat dat besluit een andere inhoud zou hebben gehad indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan, is neergelegd in vaste rechtspraak die teruggaat op het arrest van 16 december 1975, Suiker Unie e.a./Commissie (
40/73–48/73, 50/73, 54/73–56/73, 111/73, 113/73 en 114/73
,
EU:C:1975:174
, punten
en
). Dienaangaande moet worden opgemerkt dat dat arrest is gewezen in een context die min of meer vergelijkbaar is met die van de onderhavige zaak, aangezien de verzoeksters in die zaak de Commissie verweten het beginsel van een eerlijk proces te hebben geschonden door in het openbaar bepaalde verklaringen af te leggen waarin de gestelde inbreuken als vaststaand werden voorgesteld, zulks op een tijdstip waarop de belanghebbenden zelfs nog geen standpunt hadden kunnen innemen ten aanzien van de hen betreffende grieven.
Om dezelfde redenen moeten tevens de overige argumenten van verzoeksters ter ondersteuning van hun grief betreffende een schending van het beginsel van behoorlijk bestuur, en van de grief betreffende een schending van hun rechten van de verdediging als niet ter zake dienend worden verworpen.
Gelet op het voorgaande moet het vijfde middel worden afgewezen.
4.

Gevolgen van de in het eerste en het vierde middel vastgestelde fouten voor de wettigheid van artikel 1 van het bestreden besluit
Volgens artikel 1 van het bestreden besluit „[hebben de] volgende ondernemingen […] inbreuk gemaakt op artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst door in de aangegeven perioden deel te nemen aan één enkele voortdurende inbreuk betreffende rentederivaten in euro. Die inbreuk, die zich uitstrekte tot de gehele EER, bestond in overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekten het normale verloop van prijscomponenten in de sector van rentederivaten in euro te verstoren: […] b) [verzoeksters] van 12 februari 2007 tot 27 maart 2007”.
Opgemerkt moet worden dat de fouten die de Commissie heeft gemaakt bij haar kwalificatie van de in de punten 166 tot en met 195 hierboven genoemde gesprekken van 9 en 14 maart 2007 geen gevolgen hebben voor de wettigheid van artikel 1 en in het bijzonder van artikel 1, onder b), van het bestreden besluit, aangezien de hierin vermelde vaststelling ook gerechtvaardigd blijft indien die twee gesprekken buiten beschouwing worden gelaten.
Hetzelfde geldt voor de in de punten 263 tot en met 274 hierboven genoemde fouten die de Commissie heeft gemaakt bij de precieze vaststelling van de gedragingen die aan HSBC konden worden toegerekend uit hoofde van de deelname aan één enkele voortdurende inbreuk. De gezamenlijke deelname van HSBC en andere banken aan de manipulatie van 19 maart 2007 en het voornemen om die manipulatie te herhalen kunnen immers als zodanig artikel 1, onder b), van het bestreden besluit rechtens genoegzaam rechtvaardigen.
Voor zover ook het aantal en de intensiteit van de mededingingsverstorende gedragingen behoren tot de factoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de ernst van een inbreuk, staat het niettemin, om de in punt 123 hierboven genoemde redenen, aan het Gerecht om eventueel, bij de beoordeling van het evenredige karakter van het geldboetebedrag, gevolgen aan die beoordelingsfouten te verbinden.
B.

Verzoek tot nietigverklaring van artikel 2, onder b), van het bestreden besluit en subsidiair verzoek tot herziening van het bedrag van de opgelegde geldboete
Verzoeksters betwisten de wettigheid van artikel 2, onder b), van het bestreden besluit, waarbij de Commissie hun een geldboete heeft opgelegd wegens de deelname van HSBC aan de inbreuk. Dit middel kan worden onderverdeeld in vier onderdelen, aangezien verzoeksters kritiek uiten op, ten eerste, het gebruik van geactualiseerde contante inkomsten voor de beoordeling van de waarde van de verkopen, ten tweede, de toegepaste ernstfactor, ten derde, het toegepaste extra bedrag en, ten vierde, de beoordeling van de verzachtende omstandigheden. Verzoeksters verzoeken het Gerecht, primair, artikel 2, onder b), van het bestreden besluit nietig te verklaren en, subsidiair, zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen teneinde de aan hen opgelegde geldboete te verlagen.
Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel verwijten verzoeksters de Commissie dat zij de waarde van de verkopen heeft gebaseerd op de tijdens de inbreukperiode door HSBC uit hoofde van de EIRD’s ontvangen contante inkomsten, waarop een factor van 98,849 % is toegepast.
Het betoog van de Commissie is beschreven in de overwegingen 639 tot en met 648 van het bestreden besluit.
In de eerste plaats heeft de Commissie in overweging 639 van het bestreden besluit vastgesteld dat de rentederivaten geen omzet in de gebruikelijke zin van het woord genereerden. Bijgevolg heeft zij als uitgangspunt voor de berekening van de geldboeten een specifieke vervangende waarde voor de verkopen toegepast. In overweging 640 heeft zij overwogen dat het de voorkeur verdiende om als basis niet de vervangende waarde voor de in het laatste jaar gerealiseerde verkopen te nemen en dat het, gelet op zowel de korte duur van de door sommigen partijen gepleegde inbreuk als de wisselende omvang van de EIRD-markt tijdens de inbreukperiode en het verschil in deelnameduur tussen de betrokken banken, beter was om als basis de waarde van de verkopen te nemen die de ondernemingen daadwerkelijk hadden gerealiseerd in de maanden gedurende welke elk van hen aan de inbreuk had deelgenomen.
In overweging 641 van het bestreden besluit heeft zij vastgesteld dat de omzet in de gebruikelijke zin van het woord overeenkwam met de economische voordelen die meestal in de vorm van contanten of quasi-contanten werden ontvangen en heeft zij opgemerkt dat het mededingingsverstorende gedrag in de onderhavige zaak met name geheime afspraken betrof over de prijscomponenten die relevant waren voor de met de EIRD’s verband houdende cashflows. Om die redenen heeft zij besloten om de jaarlijkse waarde van de verkopen voor alle partijen vast te stellen op basis van de contante inkomsten, dat wil zeggen „de cashflows die iedere bank heeft gerealiseerd met haar respectieve portefeuille van aan iedere Euribor‑ en/of Eonia-looptijd gekoppelde en met tegenpartijen in de EER aangegane EIRD’s”.
In overweging 642 van het bestreden besluit heeft zij voor wat HSBC betreft de contante inkomsten vastgesteld op een bedrag van 16688253649 EUR.
In de tweede plaats heeft de Commissie in overweging 643 van het bestreden besluit overwogen dat zij het passend achtte om de ten aanzien van HSBC en andere banken vastgestelde contante inkomsten te verlagen met een geschikte uniforme factor, teneinde rekening te houden met de bijzonderheden van de EIRD-markt, en met name met de aan de derivatenhandel inherente verrekening. In overweging 648 van het bestreden besluit is die uniforme factor vastgesteld op 98,849 %.
Ter rechtvaardiging van de hoogte van dat percentage zijn in het bestreden besluit vijf reeksen gronden aangedragen. Ten eerste heeft de Commissie zich in overweging 644 gebaseerd op de verrekening die inherent is aan de derivatenhandel in het algemeen en die volgens de berekeningen van de International Swap Dealer Association neerkomt op een verlaging tussen de 85 en 90 %.
Ten tweede heeft zij in overweging 645 benadrukt dat de verrekening van EIRD’s een specifiek karakter heeft, aangezien uit de vergelijking tussen de netto contante inkomsten en de netto contante betalingen van de partijen uit hoofde van de EIRD’s blijkt dat de toepassing van een percentage tussen de 85 en 90 % zou leiden tot geldboeten met een te grote afschrikkende werking.
Ten derde heeft zij in overweging 646 overwogen dat het EIRD-kartel tot een veel lagere opslag heeft geleid dan die van 20 % die doorgaans door dergelijke kartels in de klassieke sectoren wordt veroorzaakt.
Ten vierde heeft de Commissie in overweging 647 in herinnering gebracht dat zij niet verplicht was om een nauwkeurige wiskundige formule te gebruiken en dat zij bij de vaststelling van de hoogte van iedere geldboete over een beoordelingsmarge beschikte.
Ten vijfde heeft de Commissie in overweging 648 benadrukt dat zij op de adressaten van het bestreden besluit hetzelfde percentage heeft toegepast als het percentage dat is gebruikt voor de berekening van de aan de adressaten van het schikkingsbesluit opgelegde geldboeten.
In de derde plaats heeft de Commissie een antwoord geformuleerd op de tijdens de administratieve procedure geuite kritiek. In dat kader heeft zij in de overwegingen 656 tot en met 662 van het bestreden besluit betwist dat het gebruik van geactualiseerde contante inkomsten niet passend zou zijn. Zo heeft zij aangevoerd dat de inaanmerkingneming van geactualiseerde contante inkomsten ‐ vergeleken met de door verzoeksters voorgestelde netto contante inkomsten en betalingen, die tot negatieve resultaten zouden kunnen leiden ‐ meer in overeenstemming was met de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 worden opgelegd (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”), op grond waarvan de verkopen en niet de winst het uitgangspunt voor de berekening van geldboeten vormden.
Wat de op het verlagingspercentage geuite kritiek betreft, heeft de Commissie in overweging 710 van het bestreden besluit met name benadrukt dat zij transparant is geweest over haar voornemen om de contante inkomsten te verlagen met een uniform percentage van ten minste 97,5 %. In overweging 713 heeft zij tevens aangevoerd dat zij geen individuele verlagingspercentages heeft toegepast, aangezien die tot een ongelijke behandeling hadden kunnen leiden.
Verzoeksters voeren in het kader van dit onderdeel van het middel hoofdzakelijk drie grieven aan ter betwisting van de wettigheid van de berekening van de waarde van de verkopen. Ten eerste betwisten zij het principe zelf van het gebruik van contante inkomsten waarop een verlagingspercentage van 98,849 % is toegepast. Ten tweede overwegen zij dat de Commissie ten onrechte contante inkomsten in beschouwing heeft genomen die voortvloeien uit voorafgaand aan het kartel gesloten overeenkomsten. Ten derde en tot slot betwisten zij de motivering van het verlagingspercentage.
1.

Eerste grief: onterecht gebruik van geactualiseerde contante inkomsten
Verzoeksters stellen dat de Commissie in overweging 639 van het bestreden besluit weliswaar terecht heeft opgemerkt dat rentederivaten „geen omzet in de gebruikelijk zin van het woord [genereerden]”, maar dat zij die waarde van de verkopen onjuist heeft beoordeeld, door zich te baseren op uit hoofde van de EIRD’s ontvangen contante inkomsten waarop een verlagingspercentage van 98,849 % is toegepast. Zij verwijten de Commissie dat zij enkel rekening heeft gehouden met de uit hoofde van de EIRD’s ontvangen gelden en niet met de uitgaande gelden, terwijl een manipulatie van de referentietarieven gevolgen heeft voor beide aspecten. Volgens hen heeft die benadering bijgedragen tot een aanzienlijke overschatting van de met de EIRD-handel gegenereerde inkomsten. Zij stellen dat de in overweging 659 van het bestreden besluit genoemde grond dat de inaanmerkingneming van inkomende betalingen niet tot nul of negatieve verkopen kan leiden, niet rechtvaardigt dat contante inkomsten een geschikte maatstaf zijn voor de waarde van de verkopen. Dit geldt ook voor de precisering in overweging 660 van dat besluit dat in de richtsnoeren van 2006 de verkopen het uitgangspunt voor de berekening van geldboeten vormen.
De Commissie overweegt dat zij terecht als maatstaf voor de beoordeling van de waarde van de verkopen de contante inkomsten heeft gebruikt, waarop een verlagingspercentage is toegepast.
Zij merkt op dat de uit hoofde van de EIRD’s betaalde gelden niet buiten beschouwing zijn gelaten. De toepassing van het verlagingspercentage heeft juist tot doel om rekening te houden met de aan de derivatenhandel inherente verrekening. Een dergelijke benadering is vanuit het oogpunt van de afschrikkende werking passender dan de benadering die verzoeksters voorstaan, die op de netto contante inkomsten en betalingen is gebaseerd en tot negatieve waarden kan leiden.
Het Gerecht brengt om te beginnen in herinnering dat, voor wat betreft de wettigheid van een besluit waarbij een geldboete wordt opgelegd, de door de Unierechter verrichte grondige, zowel juridische als feitelijke toetsing, zoals beschreven in punt 44 hierboven, van alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie inhoudt dat die rechter zich niet kan verlaten op de beoordelingsmarge waarover de Commissie beschikt, noch met betrekking tot de keuze van de factoren die bij de toepassing van de in de richtsnoeren vermelde criteria in aanmerking worden genomen, noch met betrekking tot de beoordeling van deze factoren, om af te zien van een dergelijke grondige toetsing (zie in die zin arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
).
In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de partijen het erover eens zijn dat EIRD’s „geen omzet in de gebruikelijke zin van het woord [genereren]”, zoals in overweging 639 van het bestreden besluit in herinnering is gebracht.
In de tweede plaats verwijst artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 weliswaar in algemene bewoordingen naar de ernst en de duur van de inbreuk, maar wordt in de door de Commissie in haar richtsnoeren van 2006 gekozen methode voor de toepassing van die bepaling een centrale rol toebedacht aan het begrip „waarde van de verkopen”, omdat het bijdraagt tot de vaststelling van de economische impact van de inbreuk en van het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen (zie in die zin arrest van 11 juli 2013, Team Relocations e.a./Commissie,
C‑444/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:464
, punt
). Punt 13 van de richtsnoeren van 2006 bepaalt immers dat „[de Commissie,] [o]m het basisbedrag van de op te leggen boete vast te stellen[,] zal […] uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming die rechtstreeks of indirect […] verband houden met de inbreuk”. In punt 6 in de inleiding van die richtsnoeren is gepreciseerd dat „[d]e combinatie van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk en de duur van de inbreuk […] als een geschikte maatstaf [wordt] beschouwd waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het relatieve gewicht van elke onderneming die aan de inbreuk heeft deelgenomen”.
In de derde plaats zij eraan herinnerd dat de Commissie de mogelijkheid heeft om de in de richtsnoeren genoemde methode niet te gebruiken wanneer er redenen zijn die dat rechtvaardigen. De noodzaak voor de Commissie om per geval een specifiek onderzoek te verrichten bij het opleggen van geldboeten uit hoofde van artikel 23 van verordening nr. 1/2003 houdt immers noodzakelijkerwijs in dat zij in voorkomend geval afwijkt van de in de richtsnoeren neergelegde methode indien de bijzonderheden van de individuele situatie dit verlangen. Die mogelijkheid, die wordt benadrukt door de rechtspraak (arrest van 28 juni 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commissie, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P tot en met
C‑208/02 P en C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punten
en
), is thans uitdrukkelijk opgenomen in punt 37 van de richtsnoeren van 2006.
In casu moet worden nagegaan of de Commissie geen fout heeft gemaakt door de waarde van de verkopen van de EIRD’s op basis van de geactualiseerde contante inkomsten te beoordelen. Dit houdt met name in dat moet worden onderzocht of de door de Commissie gekozen benadering de mogelijkheid bood rekening te houden met de verrekening die inherent is aan EIRD’s, aangezien uit die overeenkomsten zowel inkomsten als betalingen voortvloeien.
Er zij aan herinnerd dat uit de punten 15 en 16 van de richtsnoeren van 2006 blijkt dat de Commissie, om de waarde van de verkopen van een onderneming vast te stellen, gebruik zal maken van de meest betrouwbare gegevens die met betrekking tot deze onderneming beschikbaar zijn. Wanneer de door een onderneming ter beschikking gestelde gegevens onvolledig of onbetrouwbaar zijn, kan de Commissie de waarde van de verkopen van deze onderneming vaststellen op basis van gedeeltelijke gegevens die zij heeft verkregen of van eventuele andere informatie die zij relevant of passend acht.
Vastgesteld moet worden dat de door de Commissie gekozen benadering een betere afspiegeling is van de waarde van de verkopen ‐ en bijgevolg van de economische impact van de inbreuk ‐ dan de alternatieve benadering die verzoeksters tijdens de administratieve procedure hebben voorgesteld en die gebaseerd is op de netto contante inkomsten en betalingen. Deze laatste benadering komt er in wezen op neer dat enkel rekening zou moeten worden gehouden met het saldo van de tijdens de inbreukperiode gerealiseerde cashflows, dat wil zeggen met een gegeven dat de met de derivatenhandel gemaakte winst benadert.
Zoals de Commissie in overweging 659 van het bestreden besluit terecht in herinnering heeft gebracht, zou een dergelijke beperking in feite indruisen tegen de logica die ten grondslag heeft gelegen aan haar keuze om in de methode van de richtsnoeren van 2006 het basisbedrag vast te stellen op basis van de waarde van de verkopen, die namelijk inhoudt dat hierin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting moet komen als het gewicht van de deelname van de betrokken onderneming.
Derhalve kan het uitgangspunt om de geactualiseerde contante inkomsten in aanmerking te nemen als zodanig niet als gebrekkig worden aangemerkt, aangezien, ten eerste, de door de Commissie gekozen benadering overeenstemt met de logica die ten grondslag ligt aan de keuze van de waarde van de verkopen en, ten tweede, verzoeksters tijdens de administratieve procedure geen geschiktere alternatieve methode hebben voorgesteld.
Niettemin is het voor wat de door de Commissie gekozen benadering betreft niet alleen van belang dat de vaststelling van de hoogte van de contante inkomsten niet gebrekkig is. Dit geldt ook voor de vaststelling van de hoogte van het toegepaste verlagingspercentage.
Vanwege het aanzienlijke bedrag dat voortvloeit uit het feit dat enkel de contante inkomsten in aanmerking worden genomen ‐ dat wil zeggen zonder aftrek van de bijbehorende betalingen ‐ speelt dat percentage immers een wezenlijke rol bij de vaststelling van de waarde van de verkopen.
Ter illustratie kan op basis van de toepassing van de door de Commissie in het bestreden besluit vastgestelde elementen die verband houden met de ernst, de duur, het extra bedrag en de verzachtende omstandigheden ‐ en zonder vooruit te lopen op de beoordeling van de vraag of die elementen correct zijn ‐ worden vastgesteld dat een verschil van bijvoorbeeld 0,1 % van dat percentage tot een wijziging van bijna 16221000 EUR van het uiteindelijke bedrag van de geldboete zou leiden.
Uit het voorgaande volgt dat de nauwkeurigheid van het verlagingspercentage van fundamenteel belang is voor het model dat de Commissie heeft gekozen om de waarde van de verkopen vast te stellen, aangezien de miniemste wijziging van dat percentage belangrijke gevolgen kan hebben voor de hoogte van de aan de betrokken ondernemingen opgelegde geldboete.
Onder dit voorbehoud moet de eerste grief worden verworpen.
2.

Tweede grief: de contante inkomsten uit overeenkomsten die vóór aanvang van de deelname van HSBC aan de inbreuk zijn gesloten, zijn ten onrechte in aanmerking genomen
Verzoeksters stellen dat de Commissie ten onterechte de geactualiseerde contante inkomsten in aanmerking heeft genomen die voortvloeien uit overeenkomsten die dateren van vóór de aan HSBC verweten gedragingen.
De Commissie vordert de afwijzing van die grief.
Zoals het Hof reeds heeft benadrukt, heeft punt 13 van de richtsnoeren van 2006 tot doel om als uitgangspunt voor de berekening van de aan een onderneming opgelegde geldboete een bedrag te nemen waarin zowel de economische impact van de inbreuk tot uiting komt als het gewicht van die onderneming daarin. Ook al kan het in dat punt 13 bedoelde begrip „waarde van de verkopen” beslist niet zo ruim worden opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van het gelaakte kartel vallen, zou het dus strijdig zijn met het doel van deze bepaling indien dit begrip aldus werd uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet die is gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door dit kartel zijn beïnvloed (arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, punt
).
Derhalve mogen de verkopen die zijn gerealiseerd op grond van overeenkomsten die dateren van vóór de inbreukperiode worden opgenomen in de waarde van de verkopen die krachtens punt 13 van de richtsnoeren van 2006 zijn bepaald met het oog op de berekening van het basisbedrag van de geldboete, net als de verkopen die zijn gerealiseerd op grond van tijdens de inbreukperiode gesloten overeenkomsten maar waarvan niet is aangetoond dat zij specifiek het voorwerp van collusie hebben uitgemaakt (arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, punt
).
Een dergelijke oplossing is des te meer van toepassing op het onderhavige geval daar de manipulatie van de Euribor waaraan HSBC heeft deelgenomen van invloed was op het variabele tarief van de op de Euribor‑3M geïndexeerde overeenkomsten die afliepen op 19 maart 2007, ongeacht of zij voor of na 12 februari 2007 ‐ de begindatum van de deelname van HSBC aan de inbreuk ‐ waren gesloten.
De tweede grief moet dan ook worden verworpen.
3.

Derde grief: ontoereikende motivering van het door de Commissie toegepaste verlagingspercentage van 98,849 %
Verzoeksters stellen dat de vaststelling van het verlagingspercentage ontoereikend is gemotiveerd, voor zover zij hieruit niet kunnen opmaken waarom het basisbedrag van de geldboete op die hoogte is vastgesteld. Zij benadrukken met name dat dat bedrag rekening houdt met een hypothetische opslag van tussen de 2 en 4 basispunten, zonder dat wordt uitgelegd in welk opzicht een dergelijke opslag realistisch was in omstandigheden waarin een bank het referentietarief in werkelijkheid slechts met maximaal 0,1 basispunt kon laten variëren, zoals blijkt uit voetnoot 441 van het bestreden besluit. Verzoeksters herinneren eraan dat het des te noodzakelijker was om de motiveringsplicht te eerbiedigen omdat de Commissie een nieuwe, niet eerder gebruikte benadering voor de vaststelling van de waarde van de verkopen toepaste.
De Commissie stelt dat het verlagingspercentage van 98,849 % voldoende is gemotiveerd, aangezien verzoeksters uit de in de overwegingen 643 tot en met 646 van het bestreden besluit genoemde gronden kunnen opmaken waarom is overwogen dat dit percentage geschikt is. Wat de vermelding in overweging 646 van de in aanmerking genomen opslag van 2 tot 4 basispunten betreft, is in het bestreden besluit gepreciseerd dat het om een hypothetische opslag gaat. Dienaangaande brengt de Commissie in herinnering dat zij bij de vaststelling van het bedrag van iedere geldboete over een beoordelingsmarge beschikt en dat zij niet verplicht is om een wiskundige benadering te volgen.
Zoals in vaste rechtspraak wordt erkend, is de motiveringsplicht van artikel 296, tweede alinea, VWEU een wezenlijk vormvoorschrift dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft. Vanuit dat perspectief moet de vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en moet zij de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Wat meer in het bijzonder de motivering van individuele besluiten betreft, heeft de verplichting tot motivering van dergelijke besluiten tot doel om niet alleen de rechter in staat te stellen de wettigheid van het besluit te toetsen, maar ook de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of het besluit eventueel een gebrek vertoont op grond waarvan de wettigheid ervan kan worden betwist (zie arrest van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punten
tot en met
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punten
en
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
Voorts moet de vereiste motivering worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name aan de hand van de inhoud van de betrokken handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten van de handeling of andere personen die daardoor worden geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea VWEU, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
; 11 juli 2013, Ziegler/Commissie,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, punt
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
De rechtspraak heeft verder nog verduidelijkt dat de motivering dus in beginsel tegelijk met het bezwarende besluit aan de betrokkene moest worden meegedeeld. Het ontbreken van een motivering kan niet worden geregulariseerd door de omstandigheid dat de betrokkene tijdens de procedure voor de rechterlijke instanties van de Unie kennis krijgt van de redenen van het besluit (arresten van 29 september 2011, Elf Aquitaine/Commissie,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, punt
; 19 juli 2012, Alliance One International en Standard Commercial Tobacco/Commissie,
C‑628/10 P en C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, punt
, en 13 december 2016, Printeos e.a./Commissie,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, punt
).
De Commissie moet een besluit waarbij een geldboete wordt opgelegd met redenen omkleden, met name wat betreft het bedrag van de opgelegde geldboete en de in dat verband gekozen methode (arrest van 27 september 2006, Jungbunzlauer/Commissie,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, punt
). Zij moet in haar besluit de beoordelingsfactoren aangeven aan de hand waarvan zij de zwaarte en de duur van de inbreuk heeft bepaald, zonder dat zij dit nader hoeft toe te lichten of de cijfergegevens betreffende de berekening van de geldboete hoeft te vermelden (arrest van 13 juli 2011, Schindler Holding e.a./Commissie,
T‑138/07
,
EU:T:2011:362
, punt
). Zij moet niettemin uiteenzetten hoe zij de in aanmerking genomen factoren heeft gewogen en beoordeeld (arrest van 8 december 2011, Chalkor/Commissie,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punt
).
Verduidelijkingen die tijdens de contentieuze procedure worden verstrekt door de instelling die het bestreden besluit heeft vastgesteld, en die een op zich reeds toereikende motivering aanvullen, worden als zodanig niet gegeven ter nakoming van de motiveringsplicht, ook al kunnen zij nuttig zijn voor de door de Unierechter uitgeoefende interne controle op de motivering van het besluit, doordat zij de instelling in staat stellen de aan haar besluit ten grondslag liggende redenen te verduidelijken. Zo kunnen aanvullende toelichtingen die verder gaan dan haar motiveringsplicht, ondernemingen een nauwkeurig beeld geven van de wijze waarop de aan hen opgelegde geldboete is berekend, en meer in het algemeen de transparantie van het bestuursoptreden ten goede komen en de uitoefening van de volledige rechtsmacht van het Gerecht vergemakkelijken, waardoor het niet alleen het bestreden besluit op haar wettigheid kan toetsen, maar ook kan beoordelen of de opgelegde geldboete passend is. Die mogelijkheid kan de omvang van de uit de motiveringsplicht voortvloeiende vereisten evenwel niet veranderen (arrest van 16 november 2000, Cascades/Commissie,
C‑279/98 P
,
EU:C:2000:626
, punten
en
).
De Commissie betoogt onder verwijzing naar de in punt 341 hierboven aangehaalde rechtspraak in wezen dat zij niet gehouden was om in het bestreden besluit nauwkeurig de berekening uit te leggen die heeft geleid tot de toepassing van een verlagingspercentage van 98,849 %.
Het Gerecht merkt dienaangaande op dat overeenkomstig de in punt 339 hierboven aangehaalde rechtspraak de motiveringsplicht moet worden beoordeeld op basis van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden worden gekenmerkt door twee opvallende bijzonderheden.
Ten eerste heeft de Commissie in het onderhavige geval besloten om de in de richtsnoeren van 2006 neergelegde methode toe te passen in plaats van hiervan af te wijken, wat zij overeenkomstig de in punt 319 hierboven aangehaalde rechtspraak en punt 37 van die richtsnoeren op goede gronden kon doen. Derhalve heeft zij ervoor gekozen om een methode te volgen waarin de vaststelling van de „waarde van de verkopen”, om de in punt 318 hierboven uiteengezette redenen, een centrale rol speelde, terwijl zij in overweging 639 van het bestreden besluit had opgemerkt dat EIRD’s geen omzet in de gebruikelijke zin van het woord genereerden.
Bijgevolg was het van wezenlijk belang dat verzoeksters op basis van de motivering van het bestreden besluit konden nagaan of de door de Commissie gekozen maatstaf mogelijk een gebrek vertoonde op grond waarvan de wettigheid van het besluit kon worden betwist en het Gerecht zijn toezicht kon uitoefenen.
Ten tweede speelt het verlagingspercentage, zoals in punt 325 hierboven is benadrukt, een wezenlijke rol in de door de Commissie gevolgde benadering, vanwege het aanzienlijke bedrag van de contante inkomsten waarop dat percentage moet worden toegepast.
Aangezien de Commissie heeft besloten om voor de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete een rekenmodel te gebruiken waarin het verlagingspercentage een wezenlijke rol moest spelen, was het in de omstandigheden van het onderhavige geval dus noodzakelijk om de betrokken ondernemingen uit te leggen hoe zij op een verlagingspercentage van precies 98,849 % was uitgekomen en om het Gerecht in staat te stellen om een grondige toetsing in rechte en in feite te verrichten van dat element van het bestreden besluit, overeenkomstig de in punt 316 hierboven aangehaalde rechtspraak.
Uit de overwegingen 643, 644 tot en met 646 en 648 van het bestreden besluit blijkt enkel dat het verlagingspercentage hoger moest zijn dan 90 % omdat, ten eerste, uit de vergelijking tussen de netto contante inkomsten en de netto contante betalingen van de partijen uit hoofde van de EIRD’s bleek dat de toepassing van een percentage tussen de 85 en 90 % zou leiden tot geldboeten met een te grote afschrikkende werking en, ten tweede, het betrokken kartel tot een opslag heeft geleid die veel lager ligt dan die van 20 % die doorgaans door dergelijke kartels in de klassieke sectoren wordt veroorzaakt. In overweging 648 van het bestreden besluit geeft de Commissie ten eerste aan dat zij een schatting heeft gemaakt van de in de overwegingen 643 tot en met 646 genoemde factoren, maar preciseert zij niet welke waarde zij aan die verschillende factoren heeft toegekend teneinde het verlagingspercentage exact op 98,849 % vast te stellen. Ten tweede merkt zij op dat zij voor de vaststelling van de waarden van de verkopen dezelfde methode heeft toegepast als die welke zij heeft gebruikt voor de berekening van de geldboeten in het schikkingsbesluit. Er moet echter worden vastgesteld dat in het schikkingsbesluit geen nadere preciseringen worden gegeven over de vaststelling van het verlagingspercentage op 98,849 %.
De enige andere aanwijzing in het bestreden besluit is het feit dat de Commissie in overweging 710 herinnert aan haar tijdens de administratieve procedure geformuleerde precisering dat het uniforme verlagingspercentage ten minste 97,5 % zou bedragen.
Vastgesteld moet worden dat in die overwegingen niet aan verzoeksters wordt uitgelegd waarom het verlagingspercentage is vastgesteld op 98,849 % en bijvoorbeeld niet hoger. Vanwege het ontbreken van een nadere toelichting van de redenen waarom die overwegingen tot de vaststelling van het verlagingspercentage op exact dat niveau hebben geleid, kan het Gerecht bovendien geen grondige toetsing in rechte en in feite verrichten van een element van het besluit dat mogelijk aanzienlijke gevolgen heeft gehad voor het bedrag van de aan verzoeksters opgelegde geldboete.
De Commissie heeft het Gerecht weliswaar na afloop van de terechtzitting nadere toelichtingen verstrekt over de vaststelling van dat verlagingspercentage op 98,849 %, maar uit de gezamenlijke lezing van de in de punten 340 en 342 hierboven aangehaalde rechtspraak blijkt dat het Gerecht dergelijke nadere toelichtingen slechts bij de interne controle van de motivering van het besluit in aanmerking zou kunnen nemen indien zij een op zich reeds toereikende motivering aanvulden. Dat is in casu echter niet het geval.
Gelet op het voorgaande moet de derde grief van het eerste onderdeel van het middel worden aanvaard en moet artikel 2, onder b), van het bestreden besluit nietig worden verklaard zonder dat de andere onderdelen van het middel behoeven te worden onderzocht.
Voor zover de primaire vorderingen tot nietigverklaring van artikel 2, onder b), van het bestreden besluit zijn toegewezen, hoeft niet te worden ingegaan op de door verzoeksters ingediende subsidiaire vorderingen tot herziening.
Kosten
Ingevolge artikel 134, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering draagt elke partij haar eigen kosten indien partijen onderscheidenlijk op een of meer punten in het ongelijk worden gesteld. Indien dit gelet op de omstandigheden van de zaak gerechtvaardigd voorkomt, kan het Gerecht evenwel beslissen dat een partij behalve in haar eigen kosten ook in een deel van de kosten van de andere partij wordt verwezen.
In casu zijn verzoeksters in het ongelijk gesteld voor wat betreft hun vorderingen tot nietigverklaring van artikel 1 van het bestreden besluit en zijn zij in het gelijk gesteld voor wat betreft hun verzoek tot nietigverklaring van artikel 2, onder b), van dat besluit. Derhalve is het, gelet op de omstandigheden van de zaak, billijk te oordelen dat elke partij haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Artikel 2, onder b), van besluit C(2016) 8530 final van de Commissie van 7 december 2016 inzake een procedure op grond van artikel 101 VWEU en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak AT.39914 – Rentederivaten in euro) wordt nietig verklaard.

2)
Het beroep wordt verworpen voor het overige.

3)
HSBC Holdings plc, HSBC Bank plc en HSBC France worden verwezen in hun eigen kosten.

4)
De Europese Commissie wordt verwezen in haar eigen kosten.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 24 september 2019.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.