CELEX: 62022CJ0053
Преюдициално запитване
Производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство
Директива 89/665/ЕИО
член 1, параграф 3
Правен интерес
Достъп до производствата по обжалване
Тежко професионално нарушение вследствие на антиконкурентно споразумение
Друг оператор, който е окончателно изключен от участие в съответната процедура за възлагане на обществена поръчка поради неизпълнение на минималните изисквания

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство (
ОВ L 395, 1989 г., стр. 33
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 1, стр. 237 и поправка в
OB L 63, 2016 г., стр. 44
), изменена с Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. (
ОВ L 94, 2007 г., стр. 1
и поправка в
OB L 82, 2018 г., стр. 17
) (наричана по-нататък „Директива 89/665“).
Запитването е отправено в рамките на спор между дружеството VZ и възлагащия орган CA по повод на отказа на последния да отмени решението, с което той възлага на RT и на BO изпълнението на обществена поръчка за предоставянето на услуги по спасяване с хеликоптер, които следва да се извършат в Ломбардия (Италия) и Лигурия (Италия).
Правна уредба
Правото на Съюза
Директива 89/665
Член 1 от Директива 89/665 е озаглавен „Приложно поле и наличие на процедури за преразглеждане“ и гласи:
„1.   Настоящата директива се прилага за поръчките, посочени в Директива № 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета [от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
и поправка в
OB L 275, 2015 г., стр. 68
)]
[…]
Поръчки по смисъла на настоящата директива включват обществени поръчки, рамкови споразумения, концесии за строителство и услуги и динамични системи за покупка.
Държавите членки предприемат необходимите мерки, за да осигурят, че по отношение на обществените поръчки, попадащи в приложното поле на Директива 2014/24/ЕО, решения, взети от възлагащите органи, могат да бъдат ефективно преразглеждани, и по-специално възможно най-бързо […] на основание, че тези решения са нарушили правото на Съюза в областта на обществените поръчки или националните норми, транспониращи това право.
[…]
3.   Държавите членки гарантират достъпност до процедурите по преразглеждане съгласно подробни разпоредби, които държавите членки могат да установят, най-малко за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или [има опасност] да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение.
[…]“.
Член 2а от тази директива, озаглавен „Период на изчакване“, предвижда в параграф 2, първа и втора алинея:
„Договор не може да бъде сключен след решението за възлагане на обществена поръчка, попадаща в обхвата на Директива 2014/24/ЕС […] преди изтичането на срок от най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на съответните оференти и кандидати, когато се използват факс или електронни средства или — когато се използват други средства за комуникация — преди изтичането на срок от най-малко 15 календарни дни, считано от деня след датата, на която решението за възлагане на поръчката е изпратено на заинтересованите участници и кандидати, или най-малко 10 календарни дни, считано от деня след датата на получаване на решението за възлагане на поръчката.
Оферентите се смятат за заинтересовани, ако все още не са изключени окончателно. Изключването е окончателно, ако заинтересованите оференти са били уведомени за него и ако изключването или е било прието за законосъобразно от независим преразглеждащ орган, или не може повече да бъде обект на процедура на преразглеждане“.
Директива 2014/24
Съгласно член 2, параграф 1, точки 2 и 3 от Директива 2014/24, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г. (
ОВ L 337, 2017 г., стр. 19
) (наричана по-нататък „Директива 2014/24“), за целите на Директива 2014/24 се прилагат следните определения: „органи на централната власт“ означава възлагащите органи, изброени в приложение I, и доколкото на национално ниво са направени поправки или изменения — заместилите ги органи, а „нецентрални възлагащи органи“ означава всички възлагащи органи, които не са органи на централната власт.
Член 4 от Директива 2014/24, озаглавен „Прагови стойности“, гласи:
„Настоящата директива се прилага за обществени поръчки, чиято прогнозна стойност без данък върху добавената стойност (ДДС) е по-голяма или равна на следните прагове:
[…]
в)
221000 [евро] — за обществени поръчки за доставки и услуги, които се възлагат от нецентрални възлагащи органи, и конкурси за проекти, които се организират от такива органи; […]
г)
750000 [евро] — за обществени поръчки за услуги във връзка с[ъс] социални и други специфични услуги, изброени в приложение XIV“.
Член 57 от тази директива, озаглавен „Основания за изключване“, предвижда в параграф 4 от него следното:
„Възлагащите органи, по собствена инициатива или по искане на държавите членки, могат да изключат от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка всеки икономически оператор, който се намира в което и да е от следните положения:
[…]
в)
когато възлагащият орган може да докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежко професионално нарушение, ко[e]то поставят под въпрос честността му;
г)
когато възлагащият орган разполага с достатъчно убедителни данни, че икономическият оператор е сключил споразумения с други икономически оператори, насочени към нарушаване на конкуренцията;
[…]“.
Нито Regione Lombardia (област Ломбардия, Италия), нито Regione Liguria (област Лигурия, Италия) са посочени сред органите по приложение I към тази директива.
Италианското право
Член 80, параграф 5, буква c) от Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (Законодателен декрет № 50 за приемане на Кодекс за обществените поръчки) от 18 април 2016 г. (GURI бр. 91 от 19 април 2016 г., редовна притурка № 10 към GURI), изменен с decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (Декрет-закон № 135 относно спешни мерки за подкрепа и опростяване за предприятията и публичната администрация) от 14 декември 2018 г. (GURI бр. 290 от 14 декември 2018 г., стр. 1), гласи:
„Възлагащите органи изключват от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка икономически оператор в едно от следните положения […], когато:
[…]
c)
възлагащият орган докаже по подходящ начин, че икономическият оператор е виновен за тежки професионални нарушения, които поставят под въпрос честността или надеждността му;
[…]“.
Съгласно член 35, параграф 1, буква b) от Codice del processo amministrativo (Административнопроцесуален кодекс) (GURI № 156 от 7 юли 2010 г., редовна притурка към GURI бр. 148) „[с] съдът обявява, дори служебно, че жалбата е недопустима при липса на правен интерес на жалбоподателя или при наличието на каквото и да е друго основание, което да противоречи на разрешаването на спора по съществото“.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
С решение от 18 декември 2018 г. CA започва подготовката на процедура за възлагане на обществена поръчка за предоставяне на услуга по спасяване с хеликоптер в полза на звена от областната здравна служба на област Ломбардия и област Лигурия (наричана по-нататък „спорната процедура“) за базова стойност на поръчката в размер на 205581900 евро без ДДС. Публикуваното от CA обявление за откриване на процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка изисква от оферентите да са получили специално сертифициране, за да докажат своите технически възможности и професионална квалификация.
VZ не е получило такова сертифициране и поради това не отговаря на условията за участие в спорната процедура, но подава жалба до Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Областен административен съд, Ломбардия, Италия), който е запитващата юрисдикция, като оспорва това обявление за откриване на процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка в частта му, с която се изисква посоченото сертифициране. С решение от 6 май 2019 г. този съд отхвърля жалбата. Това решение е потвърдено с решение на Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) от 26 февруари 2020 г. и поради това влиза в сила.
С решение от 13 февруари 2019 г. Autorità garante della concorrenza e del mercato (Орган за защита на конкуренцията и на пазара, наричан „AGCM“, Италия) констатира, че някои предприятия, сред които BO, JF и RT, единствените оференти в рамките на спорната процедура, са извършили между 2001 г. и август 2017 г. сериозни нарушения на член 101 ДФЕС, по-специално като са сключили хоризонтално споразумение, противоречащо на правилата за конкуренция, което има за цел да определи цените на предоставяните услуги с хеликоптери и е предназначено да повлияе на решенията на възлагащите органи за фиксиране на цените за извършване на въздухоплавателни услуги и за предоставянето на услуги по въздушен транспорт на пътници като цяло, включително с оглед на определянето на базовата стойност на поръчката за предоставяне на услуги в завишени размери. AGCM налага санкции на BO, JF и RT. Той обаче приема, че събраните в хода на разследването доказателства не са достатъчни, за да се установи наличието на ограничаващ конкуренцията картел в рамките на участието в процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги.
CA приема, че това решение на AGCM е ирелевантно за целите на неговата преценка. С решение от 2 март 2020 г. CA възлага две обособени позиции от поръчката по спорната процедура на RT и една обособена позиция от тази поръчка — на BO.
С жалби, подадени пред Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд, Лацио, Италия), BO, RT и JF оспорват санкциите, наложени им от AGCM. Всички тези жалби са отхвърлени като неоснователни. BO, RT и JF обжалват решенията на този съд пред Consiglio di Stato (Държавен съвет). Последният потвърждава решението на посочения съд, с което се отхвърля жалбата на JF, както и жалбата на RT, с изключение на размера на санкцията. Делото, образувано по въззивната жалба, подадена от BO пред Consiglio di Stato (Държавен съвет), е все още висящо.
На 1 юни 2020 г. VZ уведомява CA за решението на Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Областен административен съд, Лацио), с което се отхвърля жалбата на RT срещу решението на AGCM. VZ изтъква, че това решение може да окаже въздействие върху оценката на почтеността и надеждността на RT в контекста на изпълнението на услугата за спасяване с хеликоптер, като с посоченото решение може да установи наличието на тежко професионално нарушение по смисъла на член 80, параграф 5 от Кодекса за обществените поръчки, което обосновава изключването на RT от участие в спорната процедура. Ето защо по същество той иска отмяна на решението за възлагане на съответната поръчка. С решение от 3 юли 2020 г. CA приема, че връченото от VZ съдебно решение не добавя никакви допълнителни доказателства спрямо съдържащите се в решението на AGCM, които вече били известни и анализирани от CA. VZ подава жалба пред запитващата юрисдикция срещу решението на CA.
Запитващата юрисдикция отбелязва, че доколкото VZ е окончателно отстранено от участие в спорната процедура, след като жалбата му срещу съответното обявление за откриване на процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка била окончателно отхвърлена, в съответствие с практиката на италианските съдилища по принцип трябва да се счита, че то няма правен интерес да обжалва възлагането на съответната поръчка.
След постановяването на решения от 4 юли 2013 г., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), от 5 април 2016 г., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), и от 11 май 2017 г., Archus и Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), тази практика на италианските съдилища обаче се променила, в смисъл че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, в която са участвали само двама оференти, е недопустимо да се разглежда жалба, с която се иска откриване на нова процедура, при положение че жалбата е подадена от кандидата, отстранен поради неизпълнение на минималните изисквания, предвидени в обявлението за откриване на процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка. Като имали предвид решение от 21 декември 2016 г., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), италианските съдилища обаче прилагали тази „новаторска съдебна практика“ само в хипотезата на „кръстосани жалби“, разгледани в рамките на едно и също производство по обжалване на решението за възлагане на съответната обществена поръчка. В конкретния случай обаче изключването на VZ от участие в спорната процедура било потвърдено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо преди VZ да обжалва възлагането на тази поръчка.
Все пак запитващата юрисдикция отбелязва също, че в случая VZ оспорва отказа на CA да отмени решението за възлагане на съответната поръчка поради тежко професионално нарушение, извършено от всички оференти, които, както се потвърждава от изложеното в точка 16 от настоящото решение, участвали в картелно споразумение в противоречие с правилата на конкуренцията, което представлявало тежко професионално нарушение от даден икономически оператор.
На последно място, запитващата юрисдикция припомня, че в решение от 5 септември 2019 г., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, т.
и
), Съдът отбелязва, че на класиран на трето място оферент, който е подал жалба срещу възлагането на съответната поръчка, трябва да се признае законен интерес да иска изключването на офертата на спечелилия оферент и на класирания на второ място оферент, дори и представената от първия посочен оферта да може да се счита за нередовна, само ако в подобна хипотеза възлагащият орган установи невъзможност да подбере друга редовна оферта и вследствие на това премине към организирането на нова процедура. Запитващата юрисдикция счита, че за целите на преценката на правния интерес на VZ неговото положение изглежда сравнимо с това на жалбоподателя по делото, по което е постановено решение от 5 септември 2019 г., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
). В това отношение тя отбелязва, че VZ поддържа, като представя с доказателства в подкрепа на направените твърдения, че от октомври 2019 г. получило специалното сертифициране, изисквано в рамките на спорната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка.
При тези обстоятелства Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (Областнен административен съд, Ломбардия) решава да спре производството по делото и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Допуска ли член 1, параграф 3 от Директива 89/665 оферент, който е окончателно отстранен от процедура за избор на изпълнител, да бъде лишен от възможността да обжалва отказа за отмяна на възлагането на поръчката, когато иска да докаже, че избраният оферент и всички останали надлежно класирани оференти са извършили тежко професионално нарушение, изразяващо се в сключването на споразумения, нарушаващи правилата на конкуренцията, което е установено по съдебен ред едва след неговото отстраняване, за да може по този начин да има възможност да участва в провеждането на нова процедура?
2)
Допускат ли член 1, параграф 3 от Директива 89/665 и принципите на правото на Европейския съюз относно защитата на конкуренцията административният съд да не може да разглежда жалба на оферент, окончателно отстранен от процедура за избор на изпълнител, подадена срещу отказа на органа по възлагане да отмени актовете за допускане до участие в процедурата и за възлагане на обществената поръчка на оференти, които са сключили споразумения, нарушаващи правилата на конкуренцията в същия сектор като този, за който се отнася процедурата, и това е установено по съдебен ред?“.
По преюдициалните въпроси
По допустимостта
В становището си, представено пред Съда, CA изтъква, че преюдициалното запитване е недопустимо, тъй като поставените въпроси са общи и хипотетични и при всички положения отговорът, който трябва да се даде, произтича ясно от съдебната практика.
В това отношение следва да се припомни, че само националният съд, който е сезиран със спора и трябва да поеме отговорността за последващото му съдебно решаване, може да прецени — предвид особеностите на делото — както необходимостта от преюдициално решение, за да може да се произнесе, така и релевантността на въпросите, които поставя на Съда. Следователно, щом като тези въпроси се отнасят до тълкуването или валидността на норма от правото на Съюза, Съдът по принцип е длъжен да се произнесе. Оттук следва, че поставените от националните юрисдикции въпроси се ползват с презумпция за релевантност. Съдът може да откаже да се произнесе по отправеното от национална юрисдикция преюдициално запитване само ако е видно, че исканото тълкуване няма никаква връзка с действителността или с предмета на спора в главното производство, ако проблемът е от хипотетично естество или още ако Съдът не разполага с необходимите данни от фактическа и правна страна, за да бъде полезен с отговора на тези въпроси (решение от 20 октомври 2022 г., Centre public d’action sociale de Liège (Оттегляне или спиране на изпълнението на решение за връщане),
C‑825/21
,
EU:C:2022:810
, т.
и цитираната съдебна практика).
Запитващата юрисдикция обаче ясно посочва, че съгласно процесуалните разпоредби на италианското право, така както са тълкувани в практиката на италианските съдилища, би могло да се наложи тя да отхвърли жалбата на VZ поради липса на правен интерес, освен ако член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва, доколкото е приложимо в светлината на установените в правото на Съюза правила за конкуренция, да се тълкува в смисъл, че не допуска такова отхвърляне. Следователно поставените въпроси имат пряка връзка с предмета на спора по главното дело и не могат да се считат за чисто хипотетични.
Освен това преюдициалното запитване не може да бъде отхвърлено като недопустимо само поради факта че по мнението на някоя от страните в главното производство отговорът на поставените въпроси вече следва от практиката на Съда (вж. в този смисъл решение от 24 февруари 2022 г., Вива Телеком България,
C‑257/20
,
EU:C:2022:125
, т.
и цитираната съдебна практика).
Френското правителство от своя страна поддържа в представеното пред Съда становище, че вторият въпрос трябва да се разглежда като частично недопустим, тъй като запитващата юрисдикция е пропуснала да уточни посочените в този въпрос „принципи на правото на Съюза […], свързани със защитата на конкуренцията“. Очевидно е обаче, че посочените принципи са тези, които могат да бъдат изведени от нормите на правото на Съюза в областта на конкуренцията, сред които по-специално и член 101 ДФЕС, което впрочем следва ясно и от мотивите на акта за преюдициално запитване.
Ето защо преюдициалното запитване е допустимо.
По същество
С въпросите си, които следва да се разгледат заедно, запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в светлината на установените в правото на Съюза правила за конкуренция в смисъл, че не допуска правна уредба на държава членка, която не позволява на даден оператор — лишен от възможността да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не отговаря на условие за участие, предвидено в съответната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, като неговата жалба срещу решението за включване на това условие сред критериите на тази процедура е отхвърлено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо — да оспори отказа на съответния възлагащ орган да отмени решението за възлагане на тази обществена поръчка, след като със съдебно решение е потвърдено, че както спечелилият оферент, така и всички останали кандидати са участвали в сключването на споразумение, съставляващо нарушение на правилата за конкуренция в същия сектор като този, за който се отнася процедурата по възлагане на обществената поръчка.
Съгласно член 1, параграф 3 от Директива 89/665 държавите членки трябва да гарантират, че производствата по обжалване са достъпни съгласно правилата, които те могат да установят, поне за всяко лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или има опасност да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение на правото на Съюза в областта на обществените поръчки или на националните норми, които транспонират това право (решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, т.
и цитираната съдебна практика).
Следователно държавите членки не са длъжни да осигуряват достъп до тези производства по обжалване на всяко лице, което иска да му бъде възложена обществената поръчка, но те могат да изискват твърдяното от съответното лице нарушение да му е нанесло или да има опасност да му нанесе вреда (решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, т.
и цитираната съдебна практика).
Съгласно практиката на Съда поначало участието в процедура за възлагане на обществена поръчка може да е валидно от гледна точка на член 1, параграф 3 от Директива 89/665 — условие, което трябва да бъде изпълнено, за да се установи, че съответното лице има интерес от спечелването на въпросната поръчка или рискува да претърпи вреди в резултат на твърдяната незаконосъобразност на решението за възлагане на тази поръчка. Ако не е подало оферта, такова лице трудно може да докаже, че има интерес да оспори това решение или че вследствие на това възлагане му е нанесена или има опасност да му бъде нанесена вреда (решения от 12 февруари 2004 г., Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, т.
и от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, т.
).
От практиката на Съда обаче следва също, че когато даден оператор не е представил оферта в процедура за възлагане на обществена поръчка, която той не би имал никаква възможност да получи поради наличието в документите, свързани с процедурата, или в документацията за процедурата по набиране на оферти за възлагане на обществената поръчка на определени спецификации, които не е могъл да съобрази, би било прекомерно от него да се изисква да подаде, преди да може да прибегне към предвидените в Директива 89/665 процедури за обжалване, за да оспори тези спецификации, оферта в рамките на съответната процедура за възлагане на обществена поръчка (вж. в този смисъл решение от 28 ноември 2018 г., Amt Azienda Trasporti e Mobilità и др.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, т.
и цитираната съдебна практика).
Поставените преюдициални въпроси обаче се отнасят до хипотезата, в която даден оператор, който не е представил оферта в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не отговарял на условие за участие, предвидено в съответната процедура за набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, е можел да оспори включването на това условие в тази процедура, като я обжалва, като подадената от него жалба е отхвърлена със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо, преди да бъде прието решението за възлагане на съответната поръчка.
С оглед на посочената в точки 30 и 31 от настоящото решение съдебна практика не може да се приеме, че такъв оператор попада в обхвата на понятието „лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или [има опасност] да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“ по смисъла на член 1, параграф 3 от Директива 89/665.
В това отношение е без значение обстоятелството, че междувременно този оператор е взел необходимите мерки, за да изпълни условието, изисквано от съответната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, така че в случай на отмяната на тази процедурата, в която не е могъл да участва, и в случай че се организира нова процедура въз основата на същите изисквания, той би могъл да подаде оферта и да получи съответната поръчка.
Безспорно, във връзка с искане за тълкуване на член 1, параграф 3 от Директива 89/665, Съдът постановява, че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка всеки оферент има равностоен законен интерес от отхвърлянето на офертите на останалите, за да може да получи той съответната поръчка (вж. в този смисъл решения от 4 юли 2013 г., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, т.
и от 5 април 2016 г., PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, т.
) независимо от броя на участниците в производството и броя на обжалвалите участници (вж. в този смисъл решения от 4 юли 2013 г., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, т.
и от 5 април 2016 г., PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, т.
и
).
Все пак, както Съдът уточнява в решение от 21 декември 2016 г., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, т.
—
), положенията, разглеждани в делата, по които са постановени решения от 4 юли 2013 г., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), и от 5 април 2016 г., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), се характеризират с това, че от една страна, офертите на съответните оференти не са били изключени с решение на възлагащия орган и от друга страна, че по тези две дела всеки от оферентите оспорва редовността на офертата на другия оферент в рамките на едно и също производство по обжалване на решението за възлагане на поръчката, като всеки от тях има един и същ законен интерес от отхвърляне на офертата на другия, като в резултат от оспорването е възможно да се направи извод, че възлагащият орган няма да има възможност да пристъпи към избора на редовна оферта.
За сметка на това, когато преди приемането на решението за възлагане на обществена поръчка оферент е окончателно изключен от участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка с решение на възлагащия орган, потвърдено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо, от практиката на Съда следва, че член 1, параграф 3 от Директива 89/665 допуска на този оферент да бъде отказан достъп до обжалване на решението за възлагане на съответната обществена поръчка и сключването на съответния договор (вж. в този смисъл решения от 21 декември 2016 г., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich,
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, т.
и
, от 11 май 2017 г., Archus и Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, т.
—
, и от 24 март 2021 г., NAMA и др.,
C‑771/19
,
EU:C:2021:232
, т.
).
Всъщност, както Съдът е постановил, все още неокончателният характер на решението за изключване определя процесуалната легитимация на този оферент да оспори решението за възлагане (решение от 21 декември 2021 г., Randstad Italia,
C‑497/20
,
EU:C:2021:1037
, т.
и
, и определение от 17 май 2022 г., Estaleiros Navais de Peniche,
C‑787/21
, непубликувано,
EU:C:2022:414
, т.
). Съгласно член 2а, параграф 2 от Директива 89/665 обаче изключването от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка на оферент е окончателно, ако той е бил уведомен за него и ако изключването е било прието за законосъобразно от независим орган, пред който може да бъде подадена жалба, или това изключване не може повече да бъде предмет на производство по обжалване.
Съображенията, изложени в точка 38 от настоящото решение, освен това са приложими и по отношение на оператор, който не е подал оферта в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка, с мотива че не отговаря на някое от условията, изисквани от съответната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, и на когото последната не може да бъде възложена, при положение че с подадена от този оператор жалба срещу тази процедура се поставя под въпрос законосъобразността на включването на това условие, но жалбата е отхвърлена с решение, придобило сила на пресъдено нещо, преди приемането на решението за възлагане на обществената поръчка. Това е така, защото положението на такъв оператор не се различава по същество, що се отнася до окончателното му изключване от такава процедура за възлагане, от положението на оферент като посочения в точка 38.
До различен извод не може да се стигне въз основа на посоченото от запитващата юрисдикция решение от 5 септември 2019 г., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
).
Както следва от точки 8—10 от това решение, то не се отнася до хипотезата, в която оферент, чието изключване от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка е прието за законосъобразно със съдебно решение, ползващо се със сила на пресъдено нещо, а то разглежда същата хипотеза като посочената в цитираната в точка 36 от настоящото решение съдебна практика, а именно хипотезата на оферент, който оспорва законосъобразността на допускането на офертата на един или няколко други оференти, като допустимостта на представената от самия оферент оферта не е предмет на оспорване, по което не е взето окончателно решение.
В тези обстоятелства се вписват отсъстващите в настоящото дело съображения, посочени в точка 28 от посоченото решение, според които, ако жалбата на отстранения оферент бъде приета за основателна, възлагащият орган би могъл да вземе решение да отмени съответната процедура за възлагане и да открие нова процедура, с мотива че останалите оферти, които са редовни, не отговарят в достатъчна степен на очакванията на този възлагащ орган. Посочените обстоятелства обаче, въз основа на които Съдът постановява в точка 29 от същото решение, че при тези условия допустимостта на главната жалба не може да бъде обусловена от предварителната констатация, че всички оферти, класирани след тази на подалия посочената жалба оферент, са също нередовни, тъй като това би накърнило полезния ефект на Директива 89/665.
Накрая, различно тълкуване на член 1, параграф 3 от Директива 89/665 не може да бъде обосновано и с обстоятелството, че оператор, който е окончателно изключен от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка, се позовава в подкрепа на жалбата си срещу решението за възлагане на съответната поръчка или срещу отказа на възложителя да измени това решение, на обстоятелството, че всички оференти в тази поръчка са участвали в споразумение, съставляващо нарушение на правилата на конкуренцията.
Това е така, защото оператор, който се намира в такова положение, в крайна сметка не се различава от всеки друг оператор, който потенциално би могъл да представи оферта. От посочената в точка 31 от настоящото решение съдебна практика обаче следва, че последното обстоятелство не е достатъчно, за да обоснове, че такъв оператор попада в обхвата на понятието „лице, имащо или имало интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена или [има опасност] да бъде нанесена вреда от твърдяно нарушение“ по смисъла на член 1, параграф 3 от Директива 89/665.
Предвид всички изложени съображения на поставените въпроси следва да се отговори, че член 1, параграф 3 от Директива 89/665 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска правна уредба на държава членка, която не позволява на даден оператор — лишен от възможността да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не отговаря на условие за участие, предвидено в съответната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, като неговата жалба срещу решението за включване на това условие сред критериите на тази процедура е отхвърлено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо — да оспори отказа на съответния възлагащ орган да отмени решението за възлагане на тази обществена поръчка, след като със съдебно решение е потвърдено, че както спечелилият оферент, така и всички останали кандидати са участвали в сключването на споразумение, съставляващо нарушение на правилата за конкуренция в същия сектор като този, за който се отнася процедурата по възлагане на обществената поръчка.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (десети състав) реши:

Член 1, параграф 3 от Директива 89/665/ЕИО на Съвета от 21 декември 1989 година относно координирането на законовите, подзаконовите и административните разпоредби, отнасящи се до прилагането на производства по обжалване при възлагането на обществени поръчки за доставки и за строителство, изменена с Директива 2014/23/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г.,

трябва да се тълкува в смисъл, че:

допуска правна уредба на държава членка, която не позволява на даден оператор — лишен от възможността да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като не отговаря на условие за участие, предвидено в съответната процедура по набиране на оферти за възлагане на обществена поръчка, като неговата жалба срещу решението за включване на това условие сред критериите на тази процедура е отхвърлено със съдебно решение, придобило сила на пресъдено нещо — да оспори отказа на съответния възлагащ орган да отмени решението за възлагане на тази обществена поръчка, след като със съдебно решение е потвърдено, че както спечелилият оферент, така и всички останали кандидати са участвали в сключването на споразумение, съставляващо нарушение на правилата за конкуренция в същия сектор като този, за който се отнася процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.