CELEX: 62018CJ0124
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Marca da União Europeia
Regulamento (CE) n.o 207/2009
Artigos 4.o e 7.o, n.o 1, alínea a)
Motivo absoluto de recusa
Processo de declaração de nulidade
Combinação de duas cores enquanto tais
Falta de uma disposição sistemática que associe as cores de maneira predeterminada e constante

Com o presente recurso, a Red Bull GmbH pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 30 de novembro de 2017, Red Bull/EUIPO — Optimum mark (Combinação das cores azul e prateada) (T‑101/15 e T‑102/15, a seguir «acórdão recorrido»,
EU:T:2017:852
), pelo qual negou provimento aos seus recursos de anulação de duas Decisões da Primeira Câmara de Recurso do Instituto da Propriedade Intelectual da União Europeia (EUIPO), de 2 de dezembro de 2014 (processo R 2036/2013‑1 e processo 2037/2013‑1), relativas a dois processos de declaração de nulidade entre a Optimum Mark sp. z o.o. e a Red Bull.
Quadro jurídico
Regulamento (CE) n.
o
40/94
O artigo 4.
o
do Regulamento (CE) n.
o
40/94 do Conselho, de 20 de dezembro de 1993, sobre a marca comunitária (
JO 1994, L 11, p. 1
), sob a epígrafe «Sinais suscetíveis de constituir uma marca comunitária», dispõe:
«Podem constituir marcas comunitárias todos os sinais suscetíveis de representação gráfica, nomeadamente palavras, incluindo nomes de pessoas, desenhos, letras, algarismos, e a forma do produto ou do seu acondicionamento, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.»
O artigo 7.
o
deste regulamento, sob a epígrafe «Motivos absolutos de recusa», enuncia:
«1.   Será recusado o registo:
a)
Dos sinais que não estejam em conformidade com o artigo 4.
o
;
b)
De marcas desprovidas de caráter distintivo,
[…]
3.   As alíneas b), c) e d) do n.
o
1 não são aplicáveis se, na sequência da utilização da marca, esta tiver adquirido um caráter distintivo para os produtos ou serviços para os quais foi pedido o registo.»
O artigo 15.
o
do referido regulamento, intitulado «Utilização da marca comunitária», prevê:
«1.   Se, num prazo de cinco anos a contar do registo, o titular não tiver utilizado seriamente a marca comunitária na Comunidade, para os produtos ou serviços para que foi registada, ou se essa utilização tiver sido suspensa por um período ininterrupto de cinco anos, a marca comunitária será sujeita às sanções previstas no presente regulamento, exceto se houver motivos que justifiquem a sua não utilização.
2.   São igualmente consideradas como “utilização”, na aceção do n.
o
1:
a)
O emprego da marca comunitária sob uma forma que difira em elementos que não alterem o caráter distintivo da marca na forma sob a qual foi registada;
[…]»
O artigo 51.
o
do referido regulamento, sob a epígrafe «Causas de nulidade absoluta», tem a seguinte redação:
«1.   A nulidade da marca comunitária é declarada na sequência de pedido apresentado ao [EUIPO] ou de pedido reconvencional numa ação de contrafação:
a)
Sempre que a marca comunitária tenha sido registada contrariamente ao disposto no artigo 5.
o
ou no artigo 7.
o
;
b)
Sempre que o titular da marca não tenha agido de boa‑fé no ato de depósito do pedido de marca.
2.   Se a marca comunitária tiver sido registada contrariamente ao n.
o
1, alíneas b), c) ou d), do artigo 7.
o
, não pode, todavia, ser declarada nula se, pela utilização que dela foi feita, tiver adquirido, depois do registo, um caráter distintivo para os produtos ou serviços para que foi registada.
[…]»
Regulamento (CE) n.
o
207/2009
O Regulamento (CE) n.
o
207/2009 do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, sobre a marca [da União Europeia] (
JO 2009, L 78, p. 1
), que entrou em vigor em 13 de abril de 2009, revogou e substituiu o Regulamento n.
o
40/94.
O artigo 4.
o
, o artigo 7.
o
, o artigo 15.
o
, n.
o
1, e o artigo 52.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 reproduzem, em subtância, o teor, respetivamente, do artigo 4.
o
, do artigo 7.
o
, do artigo 15.
o
, n.
os
1 e 2, e do artigo 51.
o
do Regulamento n.
o
40/94.
Antecedentes do litígio
Os antecedentes do litígio, que figuram nos n.
os
1 a 26 do acórdão recorrido, podem, para efeitos do presente processo, ser resumidos da seguinte forma.
Quanto ao processo T‑101/15, a Red Bull apresentou, em 15 de janeiro de 2002, um pedido de registo relativo à combinação de duas cores enquanto tais, a seguir reproduzida:
Através de uma comunicação de 30 de junho de 2003, a recorrente apresentou documentos suplementares a fim de provar o caráter distintivo adquirido pelo uso desta marca. Em 11 de outubro de 2004, a recorrente apresentou uma descrição desta, redigida nos termos seguintes:
«A proteção pedida inclui as cores azul (RAL 5002) e prateada (RAL 9006). A proporção das cores é de cerca de 50 % — 50 %.»
Os produtos para os quais o registo foi pedido pertencem à classe 32 na aceção do Acordo de Nice relativo à Classificação Internacional dos Produtos e dos Serviços para o registo de marcas, de 15 de junho de 1957, conforme revisto e alterado, e correspondem à descrição «Bebidas energéticas».
O pedido de marca comunitária foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
10/2005, de 7 de março de 2005. A marca foi registada em 25 de julho de 2005, sob o número 002534774, com a indicação do seu caráter distintivo adquirido pelo uso e a descrição mencionada no n.
o
10 do presente acórdão.
Em 20 de setembro de 2013, a Optimum Mark apresentou um pedido no EUIPO destinado a obter a declaração de nulidade da marca.
Em apoio do seu pedido, esta sociedade alegou, por um lado, que a marca não satisfazia as exigências do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, uma vez que a sua representação gráfica não incluía uma disposição sistemática das cores, que as associasse de maneira predeterminada e constante, e, por outro, que a descrição da marca, segundo a qual a proporção entre as duas cores que compõem a marca era «de cerca de 50 % — 50 %», era suscetível de autorizar numerosas combinações, pelo que os consumidores não poderiam reiterar, com certeza, uma experiência de compra.
Quanto ao processo T‑102/15, a recorrente apresentou, em 1 de outubro de 2010, um segundo pedido de registo de marca da União Europeia no EUIPO, respeitante a uma combinação de cores enquanto tais, tal como reproduzida no n.
o
9 do presente acórdão e relativa aos mesmos produtos mencionados no n.
o
11 do presente acórdão.
O pedido de marca da União Europeia foi publicado no
Boletim de Marcas Comunitárias
n.
o
48/2011, de 29 de novembro de 2010.
Em 22 de dezembro de 2010, o examinador emitiu uma notificação de não preenchimento dos requisitos de forma e solicitou à recorrente que precisasse «as proporções nas quais as duas cores serão aplicadas (por exemplo, em proporções iguais) e o modo como estas aparecerão».
Em 10 de fevereiro de 2011, a recorrente indicou ao examinador que, «[e]m conformidade com a notificação [deste] de 22 de dezembro de 2010, [a recorrente] informava o EUIPO de que as duas cores seriam aplicadas em proporções iguais e justapostas».
Em 8 de março de 2011, esta segunda marca foi registada com fundamento no caráter distintivo adquirido pelo uso, com a indicação das cores «azul (Pantone 2747 C), prateada (Pantone 877 C)» e a descrição seguinte: «As duas cores serão aplicadas em proporções iguais e justapostas».
Em 27 de setembro de 2011, a Optimum Mark apresentou um pedido no EUIPO destinado a obter a declaração de nulidade da referida marca, alegando, por um lado, que ela não cumpria as exigências do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009 e, por outro, que, devido ao facto de o termo «justapostas» ser suscetível de ter vários significados, a descrição da marca não indicava o tipo de disposição segundo a qual as duas cores seriam aplicadas nos produtos e, portanto, não era completa, clara e precisa por si própria.
Por duas Decisões de 9 de outubro de 2013, a Divisão de Anulação do EUIPO declarou nulas as duas marcas em questão (a seguir «marcas controvertidas»), com o fundamento, nomeadamente, de que não eram suficientemente precisas. Com efeito, a Divisão de Anulação baseou‑se no facto de admitirem numerosas combinações diferentes, que não permitem ao consumidor apreender e memorizar uma combinação específica que poderia utilizar para reiterar, com certeza, uma experiência de compra.
A Red Bull recorreu destas duas decisões para a Câmara de Recurso do EUIPO.
Por duas Decisões de 2 de dezembro de 2014 (a seguir «decisões controvertidas»), a Primeira Câmara de Recurso do EUIPO negou provimento a esses recursos, considerando, em substância, que a representação gráfica das marcas controvertidas, apreciada conjuntamente com a descrição que as acompanhava, não satisfazia as exigências de precisão e de durabilidade enunciadas no Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), segundo o qual as marcas que consistem numa combinação de cores devem ser objeto de uma disposição sistemática que associe as cores de maneira predeterminada e constante. Com efeito, segundo a Primeira Câmara de Recurso do EUIPO, as marcas controvertidas admitiriam a disposição das duas cores segundo numerosas combinações diferentes, produzindo uma impressão de conjunto muito diferente.
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por requerimentos entregues na Secretaria do Tribunal Geral em 26 de fevereiro de 2015, a recorrente interpôs dois recursos com vista à anulação das decisões impugnadas.
Em apoio do seu recurso, a Red Bull invoca dois fundamentos, relativos, respetivamente, o primeiro, à violação do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009 e dos princípios da proporcionalidade e da igualdade de tratamento e, o segundo, à violação do princípio da proteção da confiança legítima.
No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou integralmente provimento ao recurso.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
A recorrente, apoiada pela Marques, pede que o Tribunal de Justiça se digne:
–
anular o acórdão recorrido;
–
anular as decisões controvertidas; e
–
condenar o EUIPO nas despesas do processo.
O EUIPO pede ao Tribunal de Justiça que se digne:
–
negar provimento ao recurso, e
–
condenar a Red Bull nas despesas.
A Optimum Mark pede ao Tribunal de Justiça que se digne:
–
negar provimento ao recurso, e
–
condenar a Red Bull nas despesas.
Quanto ao recurso
Em apoio do seu recurso, a recorrente invoca cinco fundamentos relativos, o primeiro, a uma violação dos princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade no contexto do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, o segundo, a uma violação do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, o terceiro, a uma violação do princípio da confiança legítima, o quarto, a uma violação do princípio da proporcionalidade e, por último, o quinto, a uma violação do artigo 134.
o
, n.
o
1, e do artigo 135.
o
do Regulamento de Processo do Tribunal Geral.
Quanto ao segundo fundamento
Argumentos das partes
Com o seu segundo fundamento, que importa analisar em primeiro lugar, a recorrente afirma que o Tribunal Geral interpretou de maneira errada o Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), e violou o artigo 4.
o
e o artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009, ao ter decidido que as marcas constituídas por uma combinação de cores devem precisar sistematicamente a disposição das cores no espaço e, consequentemente, considerado que, no caso em apreço, a representação gráfica das marcas controvertidas não era suficientemente precisa na falta dessa disposição.
Com a primeira parte do seu segundo fundamento, a recorrente alega que o Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), especificamente o seu n.
o
34, deve, ao invés do que o Tribunal Geral declarou nos n.
os
55, 64, 96, 114 e 119 do acórdão recorrido, ser interpretado no contexto específico do processo que conduziu a esse acórdão, que tinha por objeto uma marca que consistia numa combinação de cores e cuja descrição indicava que estas últimas deviam ser exploradas «sob todas as formas imagináveis». No caso em apreço, ao considerar que a simples justaposição de cores era insuficiente para constituir uma representação gráfica precisa e constante, o Tribunal Geral violou a regra segundo a qual uma marca deve ser considerada tal como foi depositada, como o Tribunal de Justiça declarou no Acórdão de 10 de julho de 2014, Apple (
C‑421/13
,
EU:C:2014:2070
), e negou assim a particularidade das marcas que consistem numa combinação de cores, que é de não apresentar contornos.
Com a segunda parte do seu segundo fundamento, a recorrente critica os n.
os
78 e 89 do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal Geral indicou aí que as marcas que consistem numa combinação de cores devem conter uma descrição da representação gráfica, quando tal foi sempre deixado ao critério das partes. Em qualquer caso, cada uma das marcas controvertidas continha uma descrição que não contradizia a representação gráfica e que, portanto, não justificava que fossem declaradas nulas.
Com a terceira parte do seu segundo fundamento, a recorrente critica o Tribunal Geral por ter tido em conta, nos n.
os
65, 66, 69, 71, 72 e 90 do acórdão recorrido, a utilização efetiva das marcas controvertidas para demonstrar que a sua representação gráfica permitia uma multiplicidade de disposições, e por ter assim confundido a análise da representação gráfica e a do caráter distintivo do sinal em causa, ao passo que, nos termos do artigo 7.
o
, n.
o
3, e do artigo 15.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
207/2009, o titular de uma marca tem o direito de utilizar essa marca sob diferentes variantes e, deste modo, as marcas que consistem numa combinação de cores não podem ser reduzidas a uma única disposição figurativa correspondente à maneira como são efetivamente utilizadas.
O EUIPO e a Optimum Mark concluem pela improcedência do fundamento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
A respeito da primeira parte do segundo fundamento, importa salientar que, em conformidade com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça relativa aos Regulamentos n.
os
40/94 e 207/2009, um sinal apenas pode ser registado como marca se o depositante fornecer uma representação gráfica, em conformidade com a exigência constante do artigo 4.
o
destes regulamentos, no sentido de que o objeto e o âmbito da proteção requerida sejam clara e precisamente determinados (v., neste sentido, Acórdão de 27 de março de 2019, Hartwall,
C‑578/17
,
EU:C:2019:261
, n.
o
38 e jurisprudência referida).
Quando o pedido é acompanhado de uma descrição verbal do sinal, essa descrição deve contribuir para precisar o objeto e o alcance da proteção solicitada ao abrigo do direito das marcas e essa descrição não pode entrar em contradição com a representação gráfica da marca, nem suscitar dúvidas quanto ao objeto e ao alcance dessa representação gráfica (v., neste sentido, Acórdão de 27 de março de 2019, Hartwall,
C‑578/17
,
EU:C:2019:261
, n.
os
39 e 40).
Além disso, no n.
o
33 do Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), o Tribunal de Justiça declarou que uma representação gráfica de duas ou mais cores, que são designadas de maneira abstrata e sem contornos, deve conter uma disposição sistemática que associe as cores em causa de maneira predeterminada e constante, e salientou, no n.
o
34 desse acórdão, que a simples justaposição de duas ou mais cores sem forma nem contornos ou a menção de duas ou mais cores «sob todas as formas imagináveis» não apresentam as características de precisão e de constância exigidas no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
40/94 (atual artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009). Com efeito, como o Tribunal de Justiça explicou no n.
o
35 desse acórdão, tais apresentações possibilitam numerosas combinações diferentes que não permitem ao consumidor apreender e memorizar uma combinação específica que possa utilizar para reiterar, com certeza, uma experiência de compra, e também não permitem às autoridades competentes e aos operadores económicos conhecer o alcance dos direitos protegidos do titular da marca.
No caso em apreço, é pacífico que os pedidos de registo apresentados pela Red Bull incidiam, ambos, sobre uma combinação de cores azul e prateada enquanto tais.
Os dois sinais cuja proteção era solicitada ao abrigo do direito das marcas eram reproduzidos graficamente sob a forma de duas faixas paralelas verticais, juntas, cada uma com uma superfície igual, uma revestida da cor azul e a outra da cor prateada.
Essas representações gráficas eram, além disso, acompanhadas de duas descrições, indicando a primeira que a proporção ocupada por cada uma das duas cores era «de cerca de 50 % — 50 %», a segunda que as duas cores eram justapostas e que seriam aplicadas de igual modo.
O Tribunal Geral, ao aprovar as conclusões da Câmara de Recurso, declarou, no n.
o
89 do acórdão recorrido, que a simples indicação das proporções das duas cores azul e prateada permitia a disposição dessas cores segundo numerosas combinações diferentes e não constituía, portanto, uma disposição sistemática que associasse essas duas cores de maneira predeterminada e constante e concluiu que a representação gráfica fornecida no caso em apreço, acompanhada de uma descrição que indica unicamente as proporções das duas cores não podia ser considerada suficientemente precisa e que a marca controvertida tinha sido registada em violação do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009.
No que respeita ao primeiro pedido de registo, o Tribunal Geral salientou, no n.
o
90 do acórdão recorrido, que o termo «cerca» na descrição mais não faz do que reforçar o caráter impreciso da apresentação gráfica que autoriza diferentes disposições das cores em causa.
Quanto ao segundo pedido de registo, embora a recorrente tenha indicado que «as duas cores seriam aplicadas em proporções iguais e justapostas», o Tribunal Geral considerou, no n.
o
62 do acórdão recorrido, que essa justaposição pode assumir diferentes formas que dão origem a imagens ou a esquemas diferentes, mas respeitando uma proporção igual.
A este respeito, o Tribunal Geral assinalou, em particular, no n.
o
65 do acórdão recorrido, que o caráter insuficientemente preciso das duas representações gráficas, acompanhadas da sua descrição, é confirmado pelo facto de que a recorrente juntou aos seus pedidos de registo, apresentados com fundamento no caráter distintivo adquirido pelo uso das marcas controvertidas, elementos de prova que as reproduziam de maneira muito diferente em relação à justaposição vertical das duas cores que aparece na representação gráfica contida nos referidos pedidos.
Mesmo supondo que as representações gráficas em causa eram mais precisas do que as que deram origem ao Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), a recorrente não pode, deste modo, sustentar que o Tribunal Geral, com a sua apreciação factual, segundo a qual não havia disposição sistemática que associasse as cores em causa de maneira predeterminada e constante, aplicou de forma errada os princípios que resultam do referido acórdão.
Em especial, o Tribunal Geral não cometeu um erro de direito quando concluiu, no acórdão recorrido, que o registo de uma marca que permite uma pluralidade de reproduções, que não são determinadas antecipadamente nem constantes, é incompatível com o artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 e com o Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
).
Além disso, e contrariamente ao que a recorrente afirma, exigir de uma marca que consiste numa combinação de cores que apresente uma disposição sistemática que associe as cores de maneira predeterminada e constante não é, de modo algum, suscetível de transformar este tipo de marca em marca figurativa, na medida em que esta exigência não implica que as cores sejam delimitadas por contornos.
Por último, a recorrente não pode invocar o Acórdão de 10 de julho de 2014, Apple (
C‑421/13
,
EU:C:2014:2070
), para sustentar que o Tribunal Geral declarou erradamente que a representação gráfica das marcas controvertidas não era suficientemente precisa.
Com efeito, o processo que deu origem a esse acórdão dizia respeito a uma marca relativa a uma representação gráfica composta «de um conjunto de linhas, contornos e formas», o que não é o caso das marcas controvertidas, pelo que a solução adotada no referido acórdão não pode ser transposta para o caso em apreço.
Resulta do acima exposto que a primeira parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, deve ser julgado inoperante o argumento segundo o qual o Tribunal Geral considerou, erradamente, nos n.
os
78 e 89 do acórdão recorrido, que a representação gráfica de uma marca que consiste numa combinação de cores deve ser sistematicamente acompanhada de uma descrição relativa à disposição de cada uma das cores.
Com efeito, é pacífico que cada uma das marcas controvertidas era acompanhada de uma descrição.
Por conseguinte, mesmo que o Tribunal de Justiça acolhesse este argumento, isso não teria nenhum efeito na apreciação do presente recurso.
Quanto à terceira parte do segundo fundamento, há que salientar que, segundo o artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009, podem constituir marcas da União Europeia todos os sinais suscetíveis de representação gráfica, desde que esses sinais sejam adequados para distinguir os produtos ou serviços de uma empresa dos de outras empresas.
Assim, um sinal deve, para ser registado como marca da União Europeia, apresentar um caráter distintivo, de modo que os produtos ou serviços da empresa em causa se possam distinguir dos de outras empresas.
No caso em apreço, as marcas controvertidas foram registadas em virtude de um caráter distintivo adquirido pelo uso.
Nesta situação, era legítimo que o EUIPO e, depois, o Tribunal Geral examinassem se as marcas controvertidas satisfaziam as exigências do artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 e, no âmbito desse exame, tomassem em conta as diferentes manifestações dessa utilização, em especial a utilização efetiva dessas marcas.
À luz do que precede, há que julgar improcedente a terceira parte do segundo fundamento e, portanto, o segundo fundamento no seu conjunto.
Quanto ao primeiro fundamento
Argumentos das partes
Com o seu primeiro fundamento, a recorrente alega que o Tribunal Geral violou os princípios da igualdade de tratamento e da proporcionalidade no contexto do artigo 4.
o
e do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009.
A recorrente critica os n.
os
85, 96 e 114 do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal Geral teve, erradamente, em conta a «natureza intrinsecamente menos precisa das marcas de cores enquanto tais», a sua capacidade limitada de veicular qualquer significado preciso, bem como considerações relativas à concorrência para exigir que uma marca que consiste numa combinação de cores apresente uma disposição sistemática dessas cores.
Segundo a recorrente, tais considerações são alheias à análise da representação gráfica de uma marca, pelo que, ao proceder deste modo, o Tribunal Geral tratou de maneira desigual e desproporcionada as marcas que consistem numa combinação de cores face a outros tipos de marcas, reduzindo‑as a simples marcas de cores figurativas, de motivos ou de posição.
O EUIPO e a Optimum Mark concluem pela improcedência deste fundamento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Há que salientar que, nos n.
os
85 a 87 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou, no essencial, que as marcas que consistem numa combinação de cores devem apresentar uma disposição sistemática que associe as cores de maneira predeterminada e constante.
Referindo‑se, a este respeito, ao «imperativo de disponibilidade das cores» na vida comercial, o Tribunal Geral aplicou corretamente a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça em virtude da qual, no contexto do exame a realizar aquando do registo de um sinal que consiste numa combinação de cores, deve prestar‑se especial atenção para não limitar indevidamente a disponibilidade das cores para os restantes operadores que oferecem produtos ou serviços do tipo daqueles para os quais o registo é pedido (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de maio de 2003, Libertel,
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
, n.
os
54 a 56, e de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie,
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
, n.
o
41).
Além disso, como resulta dos números precedentes, a exigência de que um pedido de marca que consiste numa combinação de cores preveja uma disposição sistemática que associe as cores de maneira predeterminada e constante afigura‑se necessária para cumprir o requisito de clareza e de precisão que uma marca deve satisfazer.
Daqui resulta que o Tribunal Geral, ao recordar esta exigência, não violou o princípio da proporcionalidade nem o da igualdade de tratamento.
Por conseguinte, há que julgar improcedente o primeiro fundamento.
Quanto ao terceiro fundamento
Argumentos das partes
Com o seu terceiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter violado o princípio da proteção da confiança legítima.
Com a primeira parte do seu terceiro fundamento, a recorrente alega que, na sequência do Acórdão de 19 de junho de 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (
C‑307/10
,
EU:C:2012:361
), que tinha por objeto a questão da clareza e da precisão da identificação dos produtos e dos serviços em matéria de registo de marcas, o Acórdão de 16 de fevereiro de 2017, Brandconcern/EUIPO e Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
), e, posteriormente, o Acórdão de 11 de outubro de 2017, EUIPO/Cactus (
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
), garantiram que os efeitos do primeiro acórdão, que ia contra uma prática constante do EUIPO, não fossem retroativos e não afetassem as marcas registadas anteriormente a esse acórdão, de modo a respeitar o princípio da confiança legítima.
A recorrente precisa que, uma vez que, antes do Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), o EUIPO entendia que as marcas controvertidas eram válidas, as exigências que resultam desse acórdão deveriam aplicar‑se apenas às marcas registadas posteriormente ao referido acórdão.
Com a segunda parte do seu terceiro fundamento, a recorrente critica os n.
os
100 e 129 a 144 do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal Geral não apreciou, de maneira global, se a atitude do EUIPO não tinha feito nascer no seu espírito uma confiança legítima quanto à validade das marcas controvertidas, cujo caráter distintivo tinha sido demonstrado com base na sua utilização.
A este respeito, a recorrente alega que o Tribunal Geral considerou que não podia haver confiança legítima com base em garantias dadas pelo EUIPO não conformes com a legislação, quando, na altura, só o Acórdão de 24 de junho de 2004, Heidelberger Bauchemie (
C‑49/02
,
EU:C:2004:384
), se referia às combinações de cores «sob todas as formas imagináveis» e os únicos guias de que a recorrente dispunha eram as instruções constantes do EUIPO, que consideravam válidas as marcas controvertidas. Além disso, segundo a recorrente, foi erradamente que o Tribunal Geral, no n.
o
100 do acórdão recorrido, se referiu unicamente a uma instrução do EUIPO posterior a 2016, ao passo que as instruções anteriores continham indicações que pareciam considerar válidas as marcas controvertidas e, nos n.
os
141 e 142 do acórdão recorrido, considerou que ela não se podia apoiar em acórdãos proferidos pelos órgãos jurisdicionais da União baseados unicamente no artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009. A recorrente critica ainda os n.
os
126, 134, 135 e 138 do acórdão recorrido, na medida em que o Tribunal Geral aí considerou que a prática do EUIPO relativa às marcas que consistem numa combinação de cores era ilegal.
O EUIPO alega que este fundamento é inadmissível. Com efeito, quanto à primeira parte deste, a recorrente não invocou, no decurso do processo no Tribunal Geral, o benefício do Acórdão de 16 de fevereiro de 2017, Brandconcern/EUIPO e Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
). Quanto à segunda parte deste fundamento, relativa ao princípio da confiança legítima, os argumentos esgrimidos pela recorrente constituem simples afirmações.
A Optimum Mark considera que este fundamento é infundado.
Apreciação do Tribunal de Justiça
–
Quanto à admissibilidade do fundamento
No que toca à primeira parte do terceiro fundamento, há que constatar que, na petição que apresentou no Tribunal Geral, a recorrente desenvolveu, no n.
o
85 desta, uma argumentação baseada, em substância, na jurisprudência resultante do Acórdão de 16 de fevereiro de 2017, Brandconcern/EUIPO e Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
). Nestas condições, não se pode considerar que a recorrente invoca um elemento novo, que não foi submetido à apreciação do Tribunal Geral.
Quanto à segunda parte deste fundamento, o conjunto dos argumentos desenvolvidos pela recorrente destina‑se a provar que ela tem o direito de invocar uma violação do princípio da confiança legítima, o que, em si mesmo, não é uma causa de inadmissibilidade.
Por conseguinte, este fundamento é admissível na sua totalidade.
–
Quanto ao mérito
Quanto à segunda parte deste fundamento, que importa examinar em primeiro lugar, em virtude de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, o direito de invocar o princípio da confiança legítima estende‑se a qualquer particular em cuja esfera jurídica uma instituição tenha feito surgir esperanças fundadas. Ninguém pode invocar uma violação deste princípio na falta de garantias precisas, incondicionais e concordantes que lhe tenham sido fornecidas por uma autoridade competente da União (Acórdãos de 22 de setembro de 2011, Bell & Ross/IHMI,
C‑426/10 P
,
EU:C:2011:612
, n.
o
56 e jurisprudência referida, e de 14 de junho de 2016, Marchiani/Parlamento,
C‑566/14 P
,
EU:C:2016:437
, n.
o
77).
No caso em apreço, nenhum dos argumentos esgrimidos pela recorrente é suscetível de demonstrar a existência de uma violação do princípio da confiança legítima pelo EUIPO e, por conseguinte, a existência de um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral.
Com efeito, ao limitar‑se a alegar uma «combinação de fatores», cuja apreciação de conjunto poderia dar‑lhe a possibilidade de invocar esse princípio, a recorrente não invocou, na realidade, qualquer ato positivo emanado do EUIPO, suscetível de lhe dar garantias precisas, incondicionais e concordantes de que as marcas controvertidas não podiam ser anuladas.
Note‑se a este respeito, em primeiro lugar, que a recorrente não invoca nenhuma parte específica de uma instrução do EUIPO segundo a qual este último teria informado o público que considerava que não era necessário que uma marca que consiste numa combinação de cores comporte uma disposição sistemática que associe essas cores de maneira predeterminada e constante. Em segundo lugar, como o Tribunal Geral salientou, no n.
o
132 do acórdão recorrido, o facto de o examinador do EUIPO ter solicitado indicações suplementares sobre as marcas controvertidas não pode ser considerado uma garantia precisa e incondicional dada pelo EUIPO à recorrente quanto ao caráter suficientemente preciso das representações gráficas dessas marcas. Pelo contrário, o comportamento do examinador indica que, na opinião do EUIPO, esses sinais não eram suficientemente precisos para poder satisfazer as exigências do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea a), do Regulamento n.
o
207/2009. Em terceiro lugar, o facto de as marcas controvertidas terem sido inicialmente registadas pelo EUIPO não era suscetível de vincular o EUIPO para o futuro, na medida em que, como o Tribunal Geral salientou, em substância, no n.
o
133 do acórdão recorrido, o registo de uma marca não obsta a que esta última seja declarada nula se esse registo tiver sido efetuado em violação de um dos motivos absolutos de recusa previstos no artigo 7.
o
do Regulamento n.
o
207/2009. Uma interpretação contrária levaria a privar de qualquer efeito as disposições do artigo 52.
o
do Regulamento n.
o
207/2009.
Por conseguinte, foi sem incorrer em erro de direito que o Tribunal Geral pôde concluir que o EUIPO não tinha dado à recorrente garantias precisas, incondicionais e concordantes de que as descrições fornecidas por ela correspondiam às exigências previstas no artigo 4.
o
do Regulamento n.
o
207/2009.
Apenas a título exaustivo, o Tribunal Geral afirmou, no n.
o
134 do acórdão recorrido, que, mesmo supondo que as informações fornecidas pelo examinador do EUIPO possam ser qualificadas de garantias precisas e incondicionais, tais garantias não estavam em conformidade com as disposições aplicáveis e não podiam, por isso, fundar uma confiança legítima. Daqui resulta que é inoperante a objeção da recorrente contra este argumento, que só foi enunciado a título exaustivo.
Importa ainda acrescentar que, contrariamente ao que sustenta a recorrente, o Tribunal Geral também não cometeu um erro de direito ao declarar, no n.
o
142 do acórdão recorrido, que o facto de o juiz da União se pronunciar sobre o caráter distintivo de uma marca, na aceção do artigo 7.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento n.
o
207/2009, não pressupõe necessariamente que esta seja considerada conforme com o artigo 4.
o
do referido regulamento. Com efeito, o exame do caráter distintivo pelo EUIPO ou pelo juiz da União não implica que já esteja cumprida a exigência relativa às condições de clareza e de precisão de uma marca.
Uma vez que estes elementos são, por si sós, suficientes para demonstrar que a recorrente não podia invocar o benefício do princípio da confiança legítima, há que afastar por inoperante o argumento relativo à referência feita pelo Tribunal Geral à instrução do EUIPO posterior ao ano de 2016.
Nestas circunstâncias, há que rejeitar a segunda parte do terceiro fundamento por ser infundada.
Quanto à primeira parte deste fundamento, basta salientar que o Acórdão de 16 de fevereiro de 2017, Brandconcern/EUIPO e Scooters India (
C‑577/14 P
,
EU:C:2017:122
), e o Acórdão de 11 de outubro de 2017, EUIPO/Cactus (
C‑501/15 P
,
EU:C:2017:750
), não são aplicáveis no presente processo, uma vez que, como salientou o EUIPO, por um lado, os processos que deram origem a esses acórdãos não diziam respeito a um motivo absoluto de nulidade e, por outro, os referidos acórdãos foram proferidos quando o Acórdão de 19 de junho de 2012, Chartered Institute of Patent Attorneys (
C‑307/10
,
EU:C:2012:361
), tinha infirmado uma prática do EUIPO que tinha sido anteriormente pormenorizada numa das suas comunicações.
Ora, o presente processo diz respeito a um caso de nulidade absoluta e foi desencadeado, como se recorda no n.
o
81 do presente acórdão, sem que as partes se orientem por indicações precisas e concordantes desenvolvidas pelo EUIPO numa das suas comunicações.
Assim, há que julgar improcedente a primeira parte deste fundamento e, por conseguinte, julgar improcedente o terceiro fundamento na sua totalidade.
Quanto ao quarto fundamento
Argumentos das partes
Com o seu quarto fundamento, a recorrente alega que o acórdão recorrido violou o princípio da proporcionalidade ao não examinar o caráter desproporcionado das decisões controvertidas e ao não a autorizar a clarificar a descrição das marcas controvertidas para evitar que sejam declaradas nulas.
A recorrente admite que os artigos 43.
o
e 48.
o
do Regulamento n.
o
207/2009 não permitem, em princípio, alterar uma marca e o seu objeto uma vez esta registada. Ora, no caso das marcas controvertidas, as descrições correspondentes foram acrescentadas posteriormente ao seu depósito. Entende, porém, que, em conformidade com os n.
os
37 e 38 do Acórdão de 6 de maio de 2003, Libertel (
C‑104/01
,
EU:C:2003:244
), essa irregularidade pode ser sanada fornecendo os esclarecimentos necessários, o que foi, na prática, permitido pela Comunicação n.
o
6/03 do presidente do EUIPO, de 10 de novembro de 2003.
O EUIPO e a Optimum Mark alegam a improcedência deste fundamento.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Segundo jurisprudência constante, um fundamento invocado pela primeira vez no âmbito de um recurso para o Tribunal de Justiça deve ser julgado inadmissível. Com efeito, permitir a uma parte invocar perante o Tribunal de Justiça, pela primeira vez, fundamentos que não invocou no Tribunal Geral equivaleria a permitir‑lhe apresentar ao Tribunal de Justiça, cuja competência em matéria de recursos é limitada, um litígio com um objeto mais lato do que o submetido ao Tribunal Geral. Em sede de recurso, a competência do Tribunal de Justiça é, em princípio, limitada ao exame da apreciação pelo Tribunal Geral dos fundamentos que nele foram discutidos (Despacho de 13 de novembro de 2018, Toontrack Music/EUIPO,
C‑48/18 P
, não publicado,
EU:C:2018:895
, n.
o
42 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, embora a recorrente baseie o seu fundamento na pretensa violação pelo Tribunal Geral do princípio da proporcionalidade, há que salientar que esta, na sua petição no Tribunal Geral, solicitou a possibilidade de rever as marcas controvertidas, baseando‑se não no princípio da proporcionalidade, mas no princípio da confiança legítima.
Uma vez que o quarto fundamento de recurso constitui, assim, um fundamento novo, há que julgá‑lo inadmissível.
Quanto ao quinto fundamento
Argumentos das partes
Com o quinto fundamento, a recorrente alega que o Tribunal Geral violou os artigos 134.
o
e 135.
o
do seu Regulamento de Processo ao condená‑la na totalidade das despesas.
Em apoio do seu fundamento, a recorrente sustenta que, tendo em conta o caráter excecional do litígio, o Tribunal Geral devia, por considerações de equidade, ter condenado o EUIPO nas despesas.
O EUIPO e a Optimum Mark consideram que este fundamento deve ser rejeitado.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Nos termos do artigo 58.
o
, segundo parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, «[n]ão pode ser interposto recurso que tenha por único fundamento o montante das despesas ou a determinação da parte que as deve suportar». Quando todos os outros fundamentos de um recurso forem julgados improcedentes, os pedidos relativos à pretensa ilegalidade da decisão do Tribunal Geral sobre as despesas devem ser julgados inadmissíveis por força dessa disposição (v., neste sentido, Despacho de 15 de outubro de 2012, Internationaler Hilfsfonds/Comissão,
C‑554/11 P
, não publicado,
EU:C:2012:629
, n.
os
38 e 39).
No caso em apreço, tendo os quatro primeiros fundamentos do recurso sido rejeitados, o quinto fundamento deve, em aplicação da jurisprudência referida no número anterior, ser julgado inadmissível.
Decorre do conjunto das considerações precedentes que o recurso deve ser julgado em parte improcedente e em parte inadmissível.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 138.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, aplicável aos processos de recursos de decisões do Tribunal Geral por força do seu artigo 184.
o
, n.
o
1, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo o EUIPO e a Optimum Mark requerido a condenação da recorrente, e tendo esta sido vencida, há que condená‑la nas despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A Red Bull GmbH é condenada nas despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.