CELEX: 62014CJ0483
Odesłanie prejudycjalne
Konwencja rzymska
Prawo właściwe
Transgraniczne połączenie spółek
Dyrektywa 78/855/EWG
Dyrektywa 2005/56/WE
Połączenie poprzez przejęcie
Ochrona wierzycieli
Przeniesienie wszystkich aktywów i wszystkich pasywów spółki przejmowanej na spółkę przejmującą

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwartej do podpisu w Rzymie w dniu 19 czerwca 1980 r. (
Dz.U. L 266, s. 1
, zwanej dalej „konwencją rzymską”), trzeciej dyrektywy Rady 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r., wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu, dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych (
Dz.U. L 295, s. 36
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 42), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/109/WE z dnia 16 września 2009 r. (
Dz.U. L 259, s. 14
, zwanej dalej „dyrektywą 78/855”), a także dyrektywy 2005/56/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 października 2005 r. w sprawie transgranicznego łączenia się spółek kapitałowych (
Dz.U. L 310, s. 1
).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką KA Finanz AG (zwaną dalej „KA Finanz”), z siedzibą w Austrii, wstępującą w prawa spółki Kommunalkredit International Bank LTD (zwanej dalej „Kommunalkredit”), z siedzibą na Cyprze, a spółką Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (zwaną dalej „Sparkassen Versicherung”), z siedzibą w Austrii, w przedmiocie podniesionego przez Sparkassen Versicherung roszczenia o zapłatę przez KA Finanz odsetek z tytułu obligacji podporządkowanych, które spółka ta subskrybowała od Kommunalkredit, zanim spółka Kommunalkredit stała się przedmiotem połączenia w drodze przejęcia przez spółkę KA Finanz.
Ramy prawne
Prawo Unii
Konwencja rzymska
Artykuł 1 konwencji rzymskiej, który definiuje zakres jej zastosowania, stanowi:
„1.   Przepisy niniejszej konwencji stosuje się do zobowiązań umownych w stanach faktycznych, które wykazują związek z prawem różnych państw.
2.   Nie mają one zastosowania do:
[…]
e)
kwestii z zakresu prawa spółek, stowarzyszeń i osób prawnych, takich jak na przykład utworzenie, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, wewnętrzny ustrój i rozwiązanie spółek, stowarzyszeń i osób prawnych oraz ustawowa osobista odpowiedzialność wspólników i organów za długi spółki, stowarzyszenia lub osoby prawnej;
[…]”.
Artykuł 3 ust. 1 tej konwencji stanowi, co następuje:
„Umowa podlega prawu wybranemu przez strony. Wybór prawa jest dokonany wyraźnie lub w sposób jednoznaczny wynika z postanowień umowy lub okoliczności sprawy. […]”.
Zgodnie z art. 10 tej konwencji:
„1.   Prawo właściwe dla umowy na podstawie artykuł[ów] 3–6 i artykułu 12 niniejszej [k]onwencji ma zastosowanie w szczególności do:
a)
wykładni tego pojęcia;
b)
wykonywania wynikających z niej zobowiązań;
c)
w granicach uprawnień przyznanych sądowi przez prawo procesowe, skutków całkowitego lub częściowego niewykonania tych zobowiązań, łącznie z określeniem wysokości szkody, w zakresie, w jakim rozstrzygają o tym przepisy prawa;
d)
różnych sposobów wygaśnięcia zobowiązań oraz przedawnienia i utraty praw wynikającej z upływu terminów;
[…]
2.   W odniesieniu do sposobu wykonania oraz środków, które może podjąć wierzyciel w przypadku nienależytego wykonania, bierze się pod uwagę prawo państwa, w którym następuje wykonanie”.
Konwencja rzymska została zastąpiona rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych (
Dz.U. L 177, s. 6
, zwanego dalej „rozporządzeniem Rzym I”). Zgodnie z art. 28 tego rozporządzenia stosuje się ono do umów zawartych po dniu 17 grudnia 2009 r.
Dyrektywa 78/855
Motywy trzeci i szósty dyrektywy 78/855 stanowią:
„[…] ochrona interesów wspólników oraz osób trzecich wymaga, aby ustawodawstwa państw członkowskich dotyczące łączenia się spółek akcyjnych podlegały koordynacji oraz aby przepisy regulujące łączenie zostały stworzone w ustawodawstwach wszystkich państw członkowskich;
[…]
[…] wierzyciele, w tym posiadacze obligacji oraz osoby posiadające inne roszczenia w stosunku do łączących się spółek, muszą podlegać ochronie, tak aby łączenie nie naruszało ich interesów”.
Artykuł 13 tej dyrektywy brzmi następująco:
„1.   Ustawodawstwa państw członkowskich muszą przewidywać odpowiedni system ochrony interesów wierzycieli łączących się spółek, roszczenia, których to wierzycieli poprzedzają publikację projektu warunków łączenia i nie stały się wymagalne w chwili takiej publikacji.
2.   W tym celu ustawodawstwa państw członkowskich stanowią co najmniej, że tacy wierzyciele są uprawnieni do uzyskania odpowiednich środków zabezpieczających tam, gdzie sytuacja finansowa łączących się spółek powoduje, iż taka ochrona jest niezbędna oraz tam, gdzie wierzyciele ci nie mają już takich środków zabezpieczających.
Państwa członkowskie ustalają warunki ochrony, o której mowa w ust. 1 oraz w akapicie pierwszym niniejszego ustępu. W każdym przypadku państwa członkowskie zapewniają wierzycielom możliwość zwrócenia się do odpowiedniego organu administracyjnego lub sądowego o odpowiednie zabezpieczenia, pod warunkiem że są w stanie wykazać w sposób wiarygodny, iż z powodu połączenia zaspokojenie ich roszczeń jest zagrożone oraz że nie uzyskali odpowiednich zabezpieczeń od spółki.
3.   Ochrona taka może być różna dla wierzycieli spółki przejmującej oraz dla wierzycieli spółki przejmowanej”.
Zgodnie z art. 14 wskazanej dyrektywy:
„Bez uszczerbku dla zasad dotyczących zbiorowego wykonywania ich praw art. 13 stosuje się do posiadaczy obligacji łączących się spółek, z wyjątkiem przypadków, gdy łączenie zostało zatwierdzone przez zgromadzenie posiadaczy obligacji, jeżeli zgromadzenie takie jest przewidziane na mocy prawa krajowego lub indywidualnie przez posiadaczy obligacji”.
Artykuł 15 tej dyrektywy przewiduje, co następuje:
„Posiadacze papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne uprawnienia, muszą uzyskać w spółce przejmującej prawa co najmniej równoważne prawom, jakie posiadali oni w spółce przejmowanej, o ile zmiana tych praw nie została zatwierdzona przez zgromadzenie posiadaczy takich papierów wartościowych, jeśli zgromadzenie takie jest przewidziane na mocy prawa krajowego, bądź indywidualnie przez posiadaczy tych papierów wartościowych, chyba że posiadacze ci są uprawnieni do doprowadzenia do odkupienia ich papierów wartościowych przez spółkę przejmującą”.
Dyrektywa 78/855 została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/35/UE z dnia 5 kwietnia 2011 r. dotyczącą łączenia się spółek akcyjnych (
Dz.U. L 110, s. 1
). Zgodnie z jej art. 33 dyrektywa 2011/35 weszła w życie w dniu 1 lipca 2011 r.
Dyrektywa 2005/56
Zgodnie z motywem 1 dyrektywy 2005/56 ma ona na celu ułatwienie transgranicznego łączenia się różnych typów spółek kapitałowych, podlegających prawu różnych państw członkowskich.
Zgodnie z motywem 3 wspomnianej dyrektywy „[w] celu ułatwienia połączeń transgranicznych powinno ustanowić się, że każda spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym i każda osoba trzecia, której to dotyczy, pozostają objęte zakresem przepisów i formalności prawa krajowego, które miałyby zastosowanie w przypadku połączenia krajowego […]”.
Artykuł 2 tej dyrektywy przewiduje, co następuje:
„Do celów niniejszej dyrektywy:
[…]
2)
»łączenie« oznacza czynność, w wyniku której:
a)
jedna lub kilka spółek w chwili rozwiązania bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na inną istniejącą spółkę – spółkę przejmującą – w zamian za wydanie wspólnikom spółki lub spółek przejmowanych papierów wartościowych lub udziałów lub akcji spółki przejmującej oraz, jeżeli ma to zastosowanie, dopłatę w gotówce nieprzekraczającą 10% wartości nominalnej lub, w przypadku braku wartości nominalnej, wartości księgowej tych papierów wartościowych lub udziałów lub akcji;
[…]”.
Artykuł 4 dyrektywy 2005/56, zatytułowany „Warunki dotyczące połączeń transgranicznych”, stanowi:
„1.   O ile niniejsza dyrektywa nie stanowi inaczej:
[…]
b)
spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym spełnia wymogi oraz formalności wynikające z przepisów właściwego dla niej prawa krajowego. […]
2.   Przepisy i formalności, o których mowa w ust. 1 lit. b), obejmują w szczególności przepisy i formalności dotyczące procesu podejmowania decyzji w odniesieniu do połączenia oraz, uwzględniając transgraniczny charakter połączenia, dotyczące ochrony wierzycieli łączących się spółek, obligatariuszy oraz posiadaczy papierów wartościowych lub udziałów lub akcji, jak również pracowników w zakresie praw innych niż prawa określone w art. 16 […]”.
Artykuł 14 omawianej dyrektywy, zatytułowany „Skutki połączenia transgranicznego”, stanowi w ust. 1:
„Od daty, o której mowa w art. 12, połączenie transgraniczne dokonane zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) i c) powoduje następujące skutki:
a)
wszystkie aktywa i pasywa przejmowanej spółki przechodzą na spółkę przejmującą;
[…]
c)
że spółka nabywana [przejmowana] przestaje istnieć”.
Prawo austriackie
Paragraf 226 Aktiengesetz (ustawy dotyczącej spółek akcyjnych) z dnia 31 marca 1965 r. (BGB1. 98/1965), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „AktG”), zatytułowany „Ochrona wierzycieli”, reguluje ochronę wierzycieli w przypadku połączenia. Brzmi on następująco:
„1.   O ile ujawnią się oni w terminie sześciu miesięcy od daty ogłoszenia o rejestracji połączenia, wierzyciele łączących się spółek powinni uzyskać gwarancje, jeśli nie mogą domagać się zaspokojenia wierzytelności. Prawo to przysługuje jednak wierzycielom tylko pod warunkiem, iż wykażą oni w wiarygodny sposób, że połączenie stanowi ryzyko dla spłaty przysługujących im wierzytelności. Wierzycieli należy poinformować o tym uprawnieniu w ramach ogłoszenia o rejestracji.
2.   Prawo żądania gwarancji nie przysługuje wierzycielom, którzy w postępowaniu upadłościowym dysponują prawem preferencyjnej spłaty z aktywów ustanowionych na podstawie przepisów prawa w celu ich ochrony i pozostających pod nadzorem właściwego organu.
3.   Należy przyznać równoważne uprawnienia posiadaczom obligacji i świadectw udziałowych albo wypłacić im odpowiednią rekompensatę z tytułu zmiany uprawnień lub samego prawa”.
Zdaniem sądu odsyłającego § 226 ust. 3 AktG został wprowadzony w celu dokonania transpozycji art. 15 dyrektywy 78/855.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
W 2005 r. Sparkassen Versicherung subskrybowała dwie obligacje podporządkowane wyemitowane przez Kommunalkredit. Warunki emisji, które są identyczne dla obydwu tych obligacji (zwane dalej „warunkami emisji”), ustalają ich statut, określają warunki ich podporządkowania, a także sposób zapłaty odsetek oraz wskazują prawo właściwe.
Zgodnie z § 2 warunków emisji:
„Status. Wierzytelności wynikające z obligacji stanowią niezabezpieczone i podporządkowane wierzytelności wobec emitenta, które są równorzędne w stosunku do siebie nawzajem, oraz w stosunku do wszystkich innych podporządkowanych wierzytelności wobec emitenta. W przypadku rozwiązania, likwidacji lub upadłości emitenta wierzytelności wynikające z obligacji mogą zostać zaspokojone dopiero po zaspokojeniu niepodporządkowanych wierzytelności wierzycieli; w związku z czym nie można zapłacić żadnej kwoty na podstawie obligacji do czasu pełnego zaspokojenia wierzytelności wszystkich niepodporządkowanych wierzycieli emitenta lub utworzenia rezerw zabezpieczających w całości te kwoty. Ponadto posiadacz obligacji nie może potrącić wierzytelności przysługujących mu z tytułu obligacji z wierzytelnościami emitenta. W przyszłości ani emitent, ani inna osoba nie może ustanowić umownego zabezpieczenia służącego zagwarantowaniu praw posiadaczy obligacji z tytułu tych obligacji i zabezpieczenie takie nie zostanie ustanowione. Żadna późniejsza umowa nie może ograniczyć podporządkowanego charakteru, takiego jak opisany w niniejszym paragrafie, ani wyznaczyć wcześniejszej daty wykupu obligacji bądź też skrócić przewidzianego okresu wypowiedzenia”.
Paragraf 4 ust. 1 lit. b) warunków emisji brzmi:
„Spłata odsetek. Wartość nominalną można zwrócić i zapłacić odsetki jedynie, gdy podlegające uwzględnieniu fundusze własne emitenta nie ulegają zmniejszeniu w wyniku tej wypłaty poniżej progów ustalonych w mających zastosowanie wytycznych wydanych przez bank centralny Cypru dotyczących obliczania poziomu kapitału w bankach”.
Paragraf 9 tychże warunków emisji stanowi, co następuje:
„Niewykonanie. Każdy posiadacz obligacji może stwierdzić natychmiastową wymagalność jego obligacji i zażądać natychmiastowego ich wykupu po cenie przedterminowego wykupu […] wraz z (ewentualnymi) odsetkami, naliczonymi do dnia wykupu, w przypadku likwidacji lub rozwiązania emitenta (poza przypadkiem, gdy następuje to w wyniku połączenia, restrukturyzacji, postępowania naprawczego przy zachowanej wypłacalności, w trakcie których wstępujące w jego prawa przedsiębiorstwo przejmuje zasadniczo wszystkie aktywa i zobowiązania emitenta)”.
Paragraf 12 ust. 1 wspomnianych warunków emisji stanowi, co następuje:
„Prawo właściwe. Forma i treść obligacji oraz prawa i obowiązki posiadaczy obligacji i emitenta podlegają prawu niemieckiemu”.
Ponieważ z końcem 2008 r. Kommunalkredit przestał spełniać minimalne wymogi odnoszące się do funduszy własnych ustalone w wytycznych banku centralnego Cypru, zaprzestał on płacenia na rzecz Sparkassen Versicherung odsetek uzgodnionych w warunkach emisji.
Kommunalkredit był przedmiotem połączenia w drodze przejęcia przez spółkę KA Finanz. Połączenie to zostało wpisane do austriackiego rejestru handlowego i spółek w dniu 18 września 2010 r., a w konsekwencji z tym dniem stało się skuteczne.
Sparkassen Versicherung żąda przed sądami austriackimi od KA Finanz zapłaty odsetek umownych z tytułu dwóch podporządkowanych obligacji omawianych w postępowaniu głównym za lata 2009 i 2010. Tytułem żądania ewentualnego Sparkassen Versicherung domaga się od KA Finanz przyznania jej uprawnień równoważnych w rozumieniu § 226 ust. 3 AktG oraz naprawienia w całości szkody wynikającej z nieprzyznania jej tych uprawnień.
KA Finanz w pierwszej kolejności podnosi, że transakcja połączenia skutkowała umorzeniem omawianych w postępowaniu głównym obligacji podporządkowanych. Pomocniczo podnosi ona, że zobowiązania wynikające z tych obligacji nie zostały na nią przeniesione, ponieważ obligacje te straciły całą wartość z uwagi na całkowitą utratę funduszy własnych przez Kommunalkredit.
KA Finanz uważa, że ponieważ spłata odsetek i kapitału uzależniona była od posiadania funduszy własnych przez Kommunalkredit, obligacje te miały charakter funduszy własnych i stanowiły świadectwa udziałowe w rozumieniu § 226 ust. 3 AktG. Zdaniem KA Finanz, z uwagi na straty poniesione przez Kommunalkredit, której istnienie było zagrożone i która na dzień 31 grudnia 2008 r. wykazywała ujemny kapitał własny w wysokości 1 mld EUR, omawiane w postępowaniu głównym obligacje w chwili dokonywania operacji połączenia całkowicie utraciły swoją wartość. KA Finanz stwierdziła na tej podstawie, że z uwagi na wspomnianą utratę wartości nie mogła przyznać uprawnień równoważnych posiadaczom tych obligacji ani wypłacić im rekompensaty.
W pierwszej instancji Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) oddalił powództwo spółki KA Finanz zmierzające do wstępnego ustalenia, że obligacje sporne w postępowaniu głównym zostały umorzone w wyniku operacji połączenia oraz że zobowiązania Kommunalkredit wynikające z obligacji podporządkowanych nie zostały na nią przeniesione.
Sąd ten orzekł, że obligacje sporne w postępowaniu głównym nie były ani świadectwami udziałowymi, ani innymi papierami wartościowymi porównywalnymi z akcjami, ponieważ nie miały one charakteru kapitału własnego i nie zależały także od zysków Kommunalkredit. Stąd też zdaniem Handelsgericht Wien (sądu gospodarczego w Wiedniu) KA Finanz nie miała prawa umorzyć spornych zobowiązań w ramach połączenia. Ponadto sąd ten stwierdził, że obligacje podporządkowane zostały przeniesione na KA Finanz w ramach uniwersalnego przeniesienia majątku Kommunalkredit.
Sąd odsyłający wyjaśnia, że Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) rozpoznał przedstawiony mu spór, nie wypowiadając się w kwestii prawa właściwego dla tego sporu.
Oberlandesgericht Wien (najwyższy sąd kraju związkowego w Wiedniu) w postępowaniu apelacyjnym utrzymał w mocy orzeczenie Handelsgericht Wien po tym, jak przypomniał, że skutki prawne połączenia należą do statutu osobowego oraz że ochrona wierzycieli powinna być oceniana z punktu widzenia prawa regulującego ten statut, w niniejszej sprawie w świetle austriackiego prawa spółek.
Oberlandesgericht Wien (najwyższy sąd kraju związkowego w Wiedniu) uznał, że § 226 ust. 3 AktG, na którym oparł się KA Finanz, zmierzając do wykazania, iż połączenie skutkowało wygaśnięciem obligacji w postępowaniu głównym, nie miało zastosowania do spornej sytuacji. Przepisem tym są objęci jedynie posiadacze obligacji, których cechy charakterystyczne pozwalają na zrównanie tych posiadaczy ze wspólnikiem lub których cechy upodabniają je do funduszy własnych, jak również posiadacze świadectw udziałowych przyznających prawa, które stanowią zazwyczaj część praw finansowych lub kapitałowych akcjonariuszy, w szczególności prawo do uczestnictwa w zyskach lub udziału w zyskach pozostałych po likwidacji.
Sąd ten twierdził jednak, że nie miało to miejsca w niniejszej sprawie, co można wywnioskować z warunków emisji. Dodał on, że warunki te nie przewidują wygaśnięcia spornych obligacji w przypadku, gdy kapitał własny zmniejsza się poniżej minimalnego ostrożnościowego progu, a jedynie, że nie są one wymagalne tak długo, jak nie są spełnione minimalne warunki.
KA Finanz wniósł do Oberster Gerichtshof (sądu najwyższego) skargę rewizyjną dotyczącą, jak wyjaśnił ten sąd, tego, czy § 226 ust. 3 AktG ma zastosowanie do spornych w postępowaniu głównym obligacji podporządkowanych.
W celu rozstrzygnięcia sporu w postępowaniu głównym Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy) zastanawia się nad prawem mającym zastosowanie do tego sporu. W tym zakresie sąd ten wyjaśnia, że w trakcie subskrypcji spornych w postępowaniu głównym obligacji uzgodniono stosowanie prawa niemieckiego, że spółka emitująca te obligacje, w niniejszej sprawie Kommunalkredit, miała siedzibę na Cyprze, oraz że spółka przejmująca Kommunalkredit, to znaczy KA Finanz oraz spółka, która subskrybowała wspomniane obligacje, to znaczy Sparkassen Versicherung, mają siedziby w Austrii.
Wspomniany sąd podkreśla, że rozporządzenie Rzym I nie ma zastosowania do obligacji spornych w postępowaniu głównym, ponieważ zostały one subskrybowane przed dniem 17 grudnia 2009 r.
Ponadto Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy) zastanawia się, po pierwsze, czy obligacje sporne w postępowaniu głównym są papierami wartościowymi w rozumieniu art. 15 dyrektywy 78/855 oraz, po drugie, czy przepisy dotyczące ochrony wierzycieli przewidziane w tym artykule sprzeciwiają się przepisowi krajowemu, takiemu jak § 226 ust. 3 AktG, na podstawie którego spółka emitująca papiery wartościowe, inne niż akcje, z którymi związane są uprawnienia specjalne, może w sposób jednostronny zakończyć stosunek prawny, jaki ją łączy z posiadaczami tych papierów, i zaspokoić ich posiadaczy.
W tych okolicznościach Oberster Gerichtshof postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej należy interpretować w ten sposób, że
a)
przekształcenia takie jak łączenia i podziały i
b)
zasada ochrony wierzycieli w ramach transakcji [operacji] przekształcenia, zawarta w art. 15 trzeciej dyrektywy 78/855
są objęte klauzulą wyłączającą »kwestie z zakresu prawa spółek« z zakresu zastosowania wspomnianej konwencji?
2)
Czy zastosowanie art. 15 dyrektywy 2011/35 prowadzi do tej samej odpowiedzi?
3)
Jeżeli odpowiedź na pytania pierwsze i drugie jest twierdząca: czy wyłączenie z zakresu zastosowania rozporządzenia Rzym I ustanowione w art. 1 ust. 2 lit. d) tego rozporządzenia – który to przepis zastąpił art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej – prowadzi do takiego samego wniosku, czy też należy go interpretować w inny sposób? Jeśli tak, to w jaki sposób?
4)
Czy z europejskiego prawa pierwotnego, a w szczególności ze swobody przedsiębiorczości z art. 49 TFUE, swobody świadczenia usług z art. 56 TFUE, swobodnego przepływu kapitału i płatności z art. 63 TFUE, wynikają reguły kolizyjne, jakie należy zastosować do łączenia, a w szczególności reguły dotyczące tego, czy należy stosować prawo krajowe państwa spółki przejmowanej, czy też prawo krajowe spółki przejmującej?
5)
W przypadku udzielenia na pytanie czwarte odpowiedzi przeczącej: Czy z prawa wtórnego Unii, a w szczególności z dyrektywy 2005/56, dyrektywy 2011/35 lub z szóstej dyrektywy Rady 82/891/EWG z dnia 17 grudnia 1982 r. wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu dotyczącej podziału spółek akcyjnych (
Dz.U. L 378, s. 47
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 17, t. 1, s. 50), wynikają reguły kolizyjne dotyczące w szczególności tego, czy należy stosować prawo krajowe państwa spółki przejmowanej, czy też prawo krajowe spółki przejmującej, czy też to do prawa prywatnego międzynarodowego należy określenie państwa, którego prawo materialne jest właściwe dla rozpatrywanej sytuacji?
6)
Czy art. 15 trzeciej dyrektywy 78/855 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku transgranicznego połączenia emitent jest uprawniony w stosunku do posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne prawa, w szczególności w przypadku podporządkowanych obligacji, do zakończenia stosunku prawnego i do zaspokojenia posiadaczy tych papierów?
7)
Czy zastosowanie art. 15 dyrektywy 2011/35 prowadzi do tej samej odpowiedzi?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
Tytułem wstępu należy zauważyć, że na podstawie art. 2 lit. a) pierwszego Protokołu z dnia 19 grudnia 1988 r. w sprawie wykładni przez Trybunał Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych, otwartej do podpisu w Rzymie w dniu 19 czerwca 1980 r. (
Dz.U. 1989, L 48, s. 1
– wyd. spec. w jęz. polskim
Dz.U. C 169, s. 10
), Trybunał jest właściwy do orzekania w przedmiocie pytań dotyczących tej konwencji w ramach wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez Oberster Gerichtshof (sąd najwyższy).
Ponadto należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału pytania dotyczące wykładni prawa Unii, z którymi zwrócił się sąd krajowy w ramach stanu prawnego i faktycznego, za którego ustalenie jest on odpowiedzialny, przy czym prawidłowość tych ustaleń nie podlega ocenie przez Trybunał, korzystają z domniemania, iż mają one znaczenie dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w trybie prejudycjalnym, o które wnioskował sąd krajowy, jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia przydatnej odpowiedzi na pytania, które zostały mu postawione (wyrok Verder LabTec,
C‑657/13
,
EU:C:2015:331
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W tym zakresie należy stwierdzić, po pierwsze, że ponieważ dyrektywa 2011/35 weszła w życie dopiero w dniu 1 lipca 2011 r., to znaczy po dacie zaistnienia okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym, pytanie drugie w zakresie, w jakim dotyczy ono wykładni tej dyrektywy, a także pytanie siódme, są niedopuszczalne.
Po drugie, rozporządzenie Rzym I, którego art. 28 stanowi, że ma ono zastosowanie do umów zawartych po dniu 17 grudnia 2009 r., na co wskazał również sąd odsyłający, nie obowiązywało jeszcze w chwili, w której zawarte zostały sporne w postępowaniu głównym umowy, to znaczy w trakcie 2005 r. W związku z tym pytanie trzecie jest niedopuszczalne.
Po trzecie, bezsporne jest, że spór w postępowaniu głównym dotyczy skutków połączenia w drodze przejęcia, do którego doszło pomiędzy dwoma spółkami, dla obligacji podporządkowanych. W związku z tym pytanie pierwsze jest niedopuszczalne w zakresie, w jakim dotyczy ono wykładni art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej w świetle podziału spółek. Ponadto, ponieważ dyrektywa 82/891 dotyczy podziału spółek akcyjnych, pytanie piąte również jest niedopuszczalne w zakresie, w jakim dotyczy ono wykładni tej dyrektywy.
Z powyższego wynika, że dopuszczalne są jedynie pytanie pierwsze w zakresie, w jakim nie dotyczy ono wykładni postanowień art. 1 ust. 2 lit. e) konwencji rzymskiej w odniesieniu do podziału spółek, pytanie czwarte, pytanie piąte w zakresie, w jakim dotyczy ono wykładni dyrektywy 2005/56, a także pytanie szóste.
Jeżeli chodzi o pytania pierwsze, czwarte i piąte, to z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że sąd odsyłający zadał te pytania, by móc rozstrzygnąć w przedmiocie wpływu połączenia przez przejęcie spółki Kommunalkredit przez spółkę KA Finanz na sporne w postępowaniu głównym umowy, co oznacza, jego zdaniem, w pierwszej kolejności konieczność ustalenia prawa właściwego dla tych umów po dokonaniu połączenia.
W związku z tym należy stwierdzić, że pytania pierwsze, czwarte i piąte w zakresie, w jakim są dopuszczalne, dotyczą zasadniczo ustalenia w świetle prawa Unii prawa właściwego znajdującego zastosowanie po dokonaniu transgranicznego połączenia w drodze przejęcia, po pierwsze, do dokonania wykładni, wykonania zobowiązań, a także sposobów wygaśnięcia umowy subskrypcyjnej, takiej jak umowy subskrypcyjne sporne w postępowaniu głównym, zawartej przez spółkę przejmowaną, oraz, po drugie, prawa właściwego dla roszczenia, takiego, jakie zostało podniesione tytułem ewentualnym przez Sparkassen Versicherung, za pomocą którego wierzyciel zamierza skorzystać z ochrony wierzycieli przewidzianej w art. 15 dyrektywy 78/855.
Jeżeli chodzi o pytanie szóste, sąd odsyłający zasadniczo zmierza do ustalenia, czy art. 15 dyrektywy 78/855 należy interpretować w ten sposób, że przepis ten przyznaje uprawnienia emitentowi papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są uprawnienia szczególne.
W celu udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące prawa właściwego znajdującego zastosowanie po dokonaniu połączenia transgranicznego w drodze przejęcia do wykładni, wykonania zobowiązań, a także do sposobów wygaśnięcia umowy subskrypcyjnej, takiej jak umowy subskrypcyjne sporne w postępowaniu głównym, zawartej przez spółkę przejmowaną, należy po pierwsze zbadać, czy i w jakim zakresie zastosowanie do tej umowy ma konwencja rzymska.
W tym kontekście należy zauważyć, że zgodnie z brzmieniem art. 1 ust. 1 konwencji rzymskiej jej przepisy znajdują zastosowanie – w stanach faktycznych, które wykazują związek z prawem różnych państw – do zobowiązań umownych.
Niemniej jednak w drodze wyjątku od owej zasady właściwości rzeczowej, art. 1 ust. 2 lit. e) owej konwencji wyłącza z zakresu jej zastosowania kwestie z zakresu prawa spółek, stowarzyszeń i osób prawnych, takich jak na przykład utworzenie, zdolność prawna i zdolność do czynności prawnych, wewnętrzny ustrój i rozwiązanie spółek, stowarzyszeń i osób prawnych oraz ustawową osobistą odpowiedzialność wspólników i organów za długi spółki, stowarzyszenia lub osoby prawnej.
Z dotyczącego Konwencji o prawie właściwym dla zobowiązań umownych sprawozdania Maria Giuliana, profesora uniwersytetu mediolańskiego i Paula Lagarde’a, profesora uniwersytetu Paryż I (
Dz.U. 1980, C 282, s. 1
) wynika, że kwestie dotyczące prawa spółek, stowarzyszeń lub osób prawnych nie zostały objęte zakresem zastosowania konwencji rzymskiej z powodu prac toczących się w tym czasie w ramach Wspólnot Europejskich w dziedzinie prawa spółek. Ze sprawozdania tego wynika również, że akty regulujące rozwiązanie spółek, takie jak połączenie lub grupowanie spółek, znajdują się wśród aktów przewidzianych przez wyłączenie zawarte w art. 1 ust. 2 tej konwencji. W konsekwencji konwencja ta nie znajduje zastosowania do połączenia spółek.
Niemniej jednak, ponieważ z akt przekazanych Trybunałowi wynika, iż przed połączeniem w drodze przejęcia spółki Kommunalkredit przez KA Finanz sporne w postępowaniu głównym umowy objęte były zakresem zastosowania konwencji rzymskiej oraz że umawiające się strony wybrały zgodnie z art. 3 ust. 1 tej konwencji prawo niemieckie jako prawo mające zastosowanie do tych umów, należy ustalić, czy owo prawo nadal reguluje owe umowy po tym połączeniu, a tym samym na podstawie art. 10 ust. 1 wspomnianej konwencji, czy reguluje ono ich wykładnię, wykonanie wynikających z nich zobowiązań, a także sposoby ich wygaśnięcia.
W tym celu należy w drugiej kolejności zbadać akty przyjęte w dziedzinie połączeń spółek przez prawodawcę Unii Europejskiej. W tym kontekście należy podnieść, że dziedzina ta stanowiła przedmiot dwóch uregulowań mających na celu jednocześnie zorganizowanie postępowania w sprawie połączenia i uregulowanie skutków prawnych połączenia, to znaczy, po pierwsze, dyrektywy 78/855, przyjętej w celu, co wynika z jej motywu trzeciego, koordynacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących łączenia się spółek akcyjnych oraz w celu stworzenia przepisów regulujących łączenie w ustawodawstwach wszystkich państw członkowskich oraz, po drugie, dyrektywy 2005/56 przyjętej w celu, co wynika z jej motywu 1, ułatwienia transgranicznego łączenia się różnych typów spółek kapitałowych podlegających prawu różnych państw członkowskich.
Tymczasem, ponieważ sprawa w postępowaniu głównym dotyczy losu obligacji podporządkowanych po dokonaniu połączenia transgranicznego, należy na podstawie dyrektywy 2005/56 ustalić skutek tego połączenia dla obligacji o takim charakterze.
Z art. 2 pkt 2 lit. a) dyrektywy 2005/56 wynika, że połączenie przez przejęcie jest operacją, przez którą jedna lub kilka spółek w chwili rozwiązania bez przeprowadzenia postępowania likwidacyjnego przenosi wszystkie swoje aktywa i pasywa na inną istniejącą spółkę, mianowicie na spółkę przejmującą.
Jeżeli chodzi o skutek tej operacji, to z art. 14 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy wynika, że połączenie transgraniczne powoduje, z nastaniem daty, z którą połączenie wywołuje skutki prawne, przeniesienie całego majątku, aktywów i pasywów, przez spółkę przejmowaną na spółkę przejmującą.
Połączenie przez przejęcie oznacza bowiem, że spółka przejmująca nabywa spółkę przejmowaną w całości, bez spowodowania wygaśnięcia obowiązków, co ma miejsce w przypadku likwidacji, i powoduje bez odnowienia zobowiązania, substytucję podmiotową spółki przejmującej w miejsce spółki przejmowanej jako strony wszystkich umów zawartych przez tę ostatnią spółkę. W związku z tym prawo właściwe dla tych umów przed połączeniem pozostaje właściwe po rzeczonym połączeniu.
Z powyższego wynika, że prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że prawem właściwym znajdującym zastosowanie po transgranicznym połączeniu spółek do interpretacji, wykonania zobowiązań, a także sposobów wygaśnięcia umów subskrypcji obligacji, takich jak umowy subskrypcyjne sporne w postępowaniu głównym, zawarte przez spółkę przejmowaną, jest prawo właściwe dla tych umów przed rzeczonym połączeniem.
Jeżeli chodzi o ochronę interesów wierzycieli w ramach połączenia transgranicznego, na którą powołuje się Sparkassen Versicherung w żądaniu ewentualnym, to należy stwierdzić, że z motywu 3 oraz z art. 4 dyrektywy 2005/56 wynika, iż spółka uczestnicząca w połączeniu transgranicznym nadal podlega, w szczególności w zakresie ochrony jej wierzycieli, przepisom i formalnościom prawa krajowego, jakie miałoby zastosowanie w ramach połączenia krajowego.
Z powyższego wynika, że przepisami regulującymi ochronę wierzycieli spółki przejmowanej w takim przypadku jak omawiany w postępowaniu głównym, są przepisy prawa krajowego, któremu podlegała ta spółka.
W zakresie, w jakim państwa członkowskie w ramach połączenia krajowego powinny dostosować się do art. 13–15 dyrektywy 78/855 w zakresie ochrony wierzycieli, są one zobowiązane do przestrzegania tych przepisów również w ramach połączenia transgranicznego.
Tymczasem, podczas gdy art. 13 i 14 tej dyrektywy dotyczą ochrony, odpowiednio wierzycieli niebędących wierzycielami z tytułu obligacji i wierzycieli z tytułu obligacji, to art. 15 tej dyrektywy dotyczy posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi są związane szczególne uprawnienia.
Pojawia się w związku z tym pytanie, jak rozróżnić papiery, o których mowa w art. 15 dyrektywy 78/855 od innych dłużnych papierów wartościowych.
W tym zakresie z prac przygotowawczych do omawianej dyrektywy, w niniejszej sprawie z propozycji trzeciej dyrektywy Rady zmierzającej do koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi traktatu, w celu ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie łączenia spółek akcyjnych (
Dz.U. 1970, C 89, s. 20
), jak również zmienionej propozycji trzeciej dyrektywy Rady w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi traktatu, w celu ochrony interesów zarówno wspólników, jak i osób trzecich w zakresie łączenia spółek akcyjnych [COM (72)1668 wersja ostateczna], wynika, że papiery wartościowe inne niż akcje, z jakimi są związane szczególne uprawnienia w rozumieniu art. 15 tej dyrektywy, obejmują między innymi obligacje zamienne na akcje, obligacje związane z preferencyjnymi prawami subskrypcji na kapitał zakładowy, obligacje dające prawo do udziału w zysku, a także prawo subskrypcji.
Tym samym takimi papierami są papiery wartościowe, które przyznają ich posiadaczom dalej idące prawa niż samą zapłatę wierzytelności i uzgodnionych odsetek. Jest tak zatem w szczególności w przypadku papierów, które przyznają ich posiadaczom prawo do ich wymiany na akcje lub prawo do uczestniczenia w zyskach spółki będącej emitentem.
W niniejszej sprawie z warunków emisji przedstawionych przez sąd odsyłający wynika, że sporne papiery wartościowe nie przyznają ich posiadaczom dalej idących praw niż samą tylko zapłatę wierzytelności i uzgodnionych odsetek. W związku z tym wydaje się, że owe papiery wartościowe nie są objęte zakresem zastosowania art. 15 dyrektywy 78/855, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego.
W przypadku gdyby sąd ten doszedł do przeciwnego wniosku, należy stwierdzić, że art. 15 dyrektywy 78/855 stanowi, iż posiadacze papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne uprawnienia, muszą uzyskać w spółce przejmującej prawa co najmniej równoważne prawom, jakie posiadali oni w spółce przejmowanej, o ile zmiana tych praw nie została zatwierdzona przez zgromadzenie posiadaczy takich papierów wartościowych, jeśli zgromadzenie takie jest przewidziane na mocy prawa krajowego, bądź indywidualnie przez posiadaczy tych papierów wartościowych, chyba że posiadacze ci są uprawnieni do doprowadzenia do odkupienia ich papierów wartościowych przez spółkę przejmującą.
Z brzmienia art. 15 dyrektywy 78/855 wynika zatem, że ma ona na celu ochronę interesów posiadaczy papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi są związane uprawnienia szczególne.
W zakresie, w jakim z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika, że § 226 ust. 3 AktG został wprowadzony w celu dokonania transpozycji art. 15 dyrektywy 78/855 oraz że pierwszy z tych przepisów wydaje się przyznawać emitentowi takich papierów prawo do zakończenia w sposób jednostronny stosunku prawnego łączącego go z posiadaczami takich papierów i do zaspokojenia wierzycieli, należy stwierdzić, że takie prawo jest niezgodne z brzmieniem i celem art. 15 dyrektywy 78/855, ponieważ ostatni z tych przepisów przyznaje prawa posiadaczom tychże papierów, a nie ich emitentowi. W związku z tym przepis taki jak § 226 ust. 3 AktG nie może stanowić transpozycji art. 15 dyrektywy 78/855.
Z powyższego wynika, iż art. 15 dyrektywy 78/855 należy interpretować w ten sposób, że przepis ten przyznaje prawa posiadaczom papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne uprawnienia, ale nie emitentowi tychże papierów wartościowych.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:

1)
Prawo Unii należy interpretować w ten sposób, że:
—
prawem właściwym znajdującym zastosowanie po transgranicznym połączeniu spółek do interpretacji, wykonania zobowiązań, a także sposobów wygaśnięcia umów subskrypcji obligacji, takich jak umowy subskrypcyjne sporne w postępowaniu głównym, zawarte przez spółkę przejmowaną, jest prawo właściwe dla tych umów przed rzeczonym połączeniem;
—
przepisami regulującymi ochronę wierzycieli spółki przejmowanej w takim przypadku jak omawiany w postępowaniu głównym, są przepisy prawa krajowego, któremu podlegała ta spółka.

2)
Artykuł 15 trzeciej dyrektywy Rady 78/855/EWG z dnia 9 października 1978 r., wydanej na podstawie art. 54 ust. 3 lit. g) traktatu, dotyczącej łączenia się spółek akcyjnych, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/109/WE z dnia 16 września 2009 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis ten przyznaje prawa posiadaczom papierów wartościowych innych niż akcje, z którymi związane są szczególne uprawnienia, ale nie emitentowi tychże papierów wartościowych.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: niemiecki.