CELEX: 62016CJ0123
Överklagande
Konkurrens
Artikel 102 FEUF
Missbruk av dominerande ställning
Polska grossistmarknader för fast internetuppkoppling via bredband
Vägran av ge tillträde till nätet och att leverera grossistprodukter
Förordning (EG) nr 1/2003
Artikel 7.1
Artikel 23.2 a
Berättigat intresse av att få fastställt att en överträdelse har upphört
Beräkning av böter
2006 års riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003
Allvar
Förmildrande omständigheter
Investeringar gjorda av det företag som begått överträdelsen
Lagenlighetsprövning
Prövning under utövande av obegränsad behörighet
Ändrade skäl

Orange Polska SA (nedan kallat Orange) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 17 december 2015, Orange Polska/kommissionen (
T-486/11
,
EU:T:2015:1002
) (nedan kallad den överklagade domen). Genom denna dom ogillade tribunalen Oranges yrkande om ogiltigförklaring av kommissionens beslut K(2011) 4378 slutlig av den 22 juni 2011 om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (nedan kallat det omtvistade beslutet).
Tillämpliga bestämmelser
Förordning nr 1/2003
I skäl 11 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 och 102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
) anges följande:
”För att säkerställa att fördragets bestämmelser tillämpas bör kommissionen kunna rikta beslut om att överträdelser av artiklarna 101 och 102 [FEUF] skall upphöra till företag och företagssammanslutningar. Om det finns ett berättigat intresse bör kommissionen även kunna fatta beslut som konstaterar att överträdelser tidigare förelegat, även om den inte ålägger böter. …”
Artikel 4 i förordningen, som ingår i kapitel II, med rubriken ”Behörighet”, föreskriver att ”[v]id tillämpningen av artiklarna [101 FEUF och 102 FEUF] skall kommissionen ha de befogenheter som anges i denna förordning”.
I kapitel III i förordningen, som avser ”Kommissionens beslut”, återfinns artikel 7, som har rubriken ”Konstaterande och upphörande av överträdelser”. Följande föreskrivs i artikel 7.1:
”Om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel [101 FEUF] eller artikel [102 FEUF] har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. För detta ändamål får kommissionen ålägga dem alla åtgärder som hänför sig till företagets agerande (beteendemässiga åtgärder) eller strukturella åtgärder … Om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.”
Artikel 16 i förordningen, som ingår i kapitel IV, vilket rör samarbete, föreskriver bland annat, i punkt 1, att ”[n] är en nationell domstol träffar avgörande om ett … [förfarande] enligt [artikel 101 eller 102 FEUF] som redan är föremål för ett beslut av kommissionen får de[n] inte fatta beslut som strider mot det beslut som kommissionen har fattat.”
Kapitel VI i förordning nr 1/2003 rör sanktioner. I artikel 23 i detta kapitel i nämnda förordning, med rubriken ”Böter”, föreskrivs följande:
”…
2.   Kommissionen får genom beslut ålägga företag och företagssammanslutningar böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet
a)
överträder artikel [101 FEUF] eller artikel [102 FEUF] …
…”
I kapitel VII i förordningen, som har rubriken ”Preskriptionstider”, ingår artikel 25 om ”[p]reskriptionstider för åläggande av påföljder”. I artikel 25.1 och 25.2 föreskrivs följande:
”1.   Följande preskriptionstider gäller kommissionens befogenheter enligt artiklarna 23 och 24:
a)
Tre år vid överträdelser av bestämmelser om begäran om upplysningar eller genomförande av inspektioner.
b)
Fem år vid alla övriga överträdelser.
2.   Preskriptionstiden skall räknas från och med den dag då överträdelsen begicks. Vid fortsatta eller upprepade överträdelser skall dock tiden räknas från och med den dag då överträdelsen upphörde.”
Bland de allmänna bestämmelserna i förordning nr 1/2003 återfinns artikel 31, som stadgar följande:
”EG-domstolen skall ha obegränsad behörighet att pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. EG-domstolen får upphäva, minska eller höja ålagda böter eller viten.”
Direktiv 2014/104/EU
Artikel 10 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/104/EU av den 26 november 2014 om vissa regler som styr skadeståndstalan enligt nationell lagstiftning för överträdelser av medlemsstaternas och Europeiska unionens konkurrensrättsliga bestämmelser (
EUT L 349, 2014, s. 1
) stadgar följande:
”1.   Medlemsstaterna ska i enlighet med denna artikel fastställa regler för preskriptionsfrister för väckande av skadeståndstalan. …
…
4.   Medlemsstaterna ska se till att en preskriptionsfrist tillfälligt upphör att löpa eller, beroende på nationell rätt, avbryts, om en konkurrensmyndighet vidtar åtgärder inom ramen för en utredning eller ett förfarande med avseende på en överträdelse av konkurrensrätten som skadeståndstalan avser. Det tillfälliga avbrottet i preskriptionsfristen ska upphöra tidigast ett år efter det att överträdelsebeslutet har blivit slutligt eller efter det att förfarandet avslutats på något annat sätt.”
I artikel 18.3 i detta direktiv anges följande:
”En konkurrensmyndighet får beakta ersättning som har betalats ut till följd av en uppgörelse i godo innan den själv har fattat beslut om påförande av sanktionsavgifter som en förmildrande omständighet.”
Riktlinjer för beräkning av böter
Riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer) har följande lydelse i den del som avser fastställande av grundbeloppet för böterna:
”19.   Grundbeloppet för böterna kommer att vara knutet till en andel av försäljningsvärdet och grundas på överträdelsens allvar multiplicerat med antalet år som företaget deltagit i överträdelsen.
20.   Överträdelsens allvar fastställs från fall till fall för varje typ av överträdelse med beaktande av alla relevanta omständigheter i ärendet.
21.   Regelmässigt uppgår den andel av försäljningsvärdet som beaktas till högst 30 %.
22.   När kommissionen fastställer om den andel av försäljningsvärdet som skall beaktas i ett visst fall skall ligga i nedre eller övre delen av denna skala, tar den hänsyn till en rad faktorer, bland annat överträdelsens art, de berörda parternas sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och om överträdelsen har genomförts eller ej.
…”
Punkt 29 i riktlinjerna, som handlar om förmildrande omständigheter, anger att ”[d]etta grundbelopp kan sänkas om kommissionen konstaterar att det finns förmildrande omständigheter” och innehåller en förteckning över exempel.
Bakgrund till tvisten och det omtvistade beslutet
Bakgrunden till tvisten och det omtvistade beslutet, såsom de har beskrivits i punkterna 1–34 i den överklagade domen, kan sammanfattas enligt följande.
Orange är den rättsliga efterträdaren till Telekomunikacja Polska SA (även det nedan kallat Orange), ett telekommunikationsbolag som bildades i Polen år 1991 efter privatiseringen av det tidigare statliga monopolet.
Efter en kontroll som utfördes mellan den 23 och den 26 september 2008, antog kommissionen ett meddelande om invändningar som Orange besvarade den 2 juni 2010.
I det omtvistade beslutet identifierade kommissionen tre relevanta produktmarknader: grossistmarknaden för internettillträde via bredband, även kallad grossistmarknaden för BSA [bit-stream access (bitströmsaccess)], grossistmarknaden för fysiskt tillträde till nätinfrastruktur i en fast anslutningspunkt, även kallad grossistmarknaden för LLU-tillträde [local-loop unbundling (tillträde till accessnät)], och detaljmarknaden, det vill säga marknaden för standardbredbandsprodukter som erbjuds vid en fast anslutningspunkt av telekommunikationsoperatörer till dess egna slutanvändare. Den relevanta geografiska marknaden definierades som hela Polens territorium.
Dessutom framhöll kommissionen att vid den aktuella tiden var den operatör som utsetts av den nationella regleringsmyndigheten skyldig att i egenskap av operatör med betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av fast telenätinfrastruktur ge nya företag, benämnda ”alternativa operatörer”, tillträde till accessnätet och tillhörande resurser på villkor som skulle vara klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande och minst lika förmånliga som villkoren i ett referensanbud, som lagts fram av den utvalda operatören och antagits av den nationella regleringsmyndigheten efter ett förfarande inför denna. Kommissionen förklarade också att från och med år 2005 hade den polska nationella regleringsmyndigheten vid flera tillfällen ingripit för att korrigera Oranges bristande uppfyllelse av företagets lagstadgade förpliktelser, bland annat genom att ålägga det böter.
För det andra konstaterade kommissionen att Orange den 22 oktober 2009 hade undertecknat ett avtal med den dåvarande polska nationella regleringsmyndigheten, Urząd Komunikacji Elektronicznej (Myndigheten för elektroniska kommunikationer, nedan kallad UKE), enligt vilket Orange frivilligt åtog sig att uppfylla sina lagstadgade förpliktelser att ingå avtal med de alternativa operatörerna om tillträde på villkor som överensstämmer med de relevanta referensanbuden och att investera i modernisering av sitt bredbandsnät (nedan kallat avtalet med UKE).
När det gäller den aktuella överträdelsen, fann kommissionen att Orange hade en dominerande ställning på de produktmarknader som anges i punkt 16 ovan.
Kommissionen fann att Orange hade missbrukat sin dominerande ställning på de två grossistmarknaderna i syfte att skydda sin position på marknaden för slutkunder, genom att utarbeta en strategi för att begränsa konkurrensen i samtliga steg i processen för att få tillträde till företagets nät. Denna strategi bestod i att erbjuda de alternativa operatörerna oskäliga villkor i avtalen om bredbandstillträde och om tillträde till accessnät, förhala förhandlingarna om avtal om tillgång till dessa produkter, begränsa tillträdet till företagets nät och till abonnentlinjer och att vägra att lämna ut information som de alternativa operatörerna behövde för att fatta beslut angående tillträde.
I artikel 1 i det omtvistade beslutet fann kommissionen att Orange, genom att neka de alternativa operatörerna tillträde till dess grossistprodukter för bredband, hade gjort sig skyldigt till en enda, fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF. Överträdelsen hade börjat den 3 augusti 2005, då de första förhandlingarna inleddes mellan Orange och en alternativ operatör om tillträde till Oranges nät på grundval av referensanbudet om tillträde till accessnät, och hade pågått åtminstone till den 22 oktober 2009, då avtalet med UKE undertecknades.
Kommissionen ålade i artikel 2 i det omtvistade beslutet Orange böter med 127554194 euro, beräknade enligt 2006 års riktlinjer. Vid denna beräkning bestämde kommissionen grundbeloppet för böterna som en andel om 10 procent av Oranges genomsnittliga försäljning på de relevanta marknaderna och tillämpade en multiplikationsfaktor på 4,16 för att beakta överträdelsens varaktighet. Kommissionen justerade inte bötesbeloppet för försvårande eller förmildrande omständigheter, men gjorde emellertid avdrag för de böter som UKE hade ålagt Orange för överträdelse av dess lagstadgade förpliktelser.
Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen
Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 2 september 2011 väckte Orange talan och yrkade i första hand att det omtvistade beslutet skulle ogiltigförklaras och i andra hand att det bötesbelopp som ålagts företaget genom beslutet skulle upphävas eller sättas ned.
Genom beslut av den 7 november 2012 av ordföranden på tribunalens första avdelning tilläts Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (Polens nämnd för informationsteknik och telekommunikation, nedan kallad PIIT) att intervenera till stöd för Oranges yrkanden.
Genom beslut av den 3 september 2013 av ordföranden på tribunalens första avdelning tilläts European Competitive Telecommunications Association (nedan kallad ECTA) att intervenera till stöd för kommissionens yrkanden. ECTA har därefter omvandlats till en internationell ideell organisation.
Orange åberopade fem grunder till stöd för sin talan. Den första grunden anfördes till stöd för Oranges yrkande om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet i dess helhet, den andra och den tredje grunden till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring av artikel 2 i det omtvistade beslutet och den fjärde och den femte grunden till stöd för yrkandet om ändring av de böter som ålagts genom nämnda artikel 2. Tribunalen fann att de två sistnämnda grunderna avsåg felaktig rättstillämpning och att de, om det visade sig finnas fog för dem, skulle motivera att det omtvistade beslutet delvis ogiltigförklarades. Tribunalen omkvalificerade därför dessa båda grunder till att omfattas av unionsdomstolarnas lagenlighetsprövning, i stället för deras obegränsade behörighet. Tribunalen underkände i sin lagenlighetsprövning samtliga fem grunder och fann att inte heller någon annan omständighet motiverade att bötesbeloppet ändrades. Den ogillade därför talan i dess helhet.
Parternas yrkanden och förfarandet vid domstolen
Orange har yrkat att domstolen ska
–
upphäva den överklagade domen, och
–
ogiltigförklara det angripna beslutet i dess helhet, eller
–
i andra hand, ogiltigförklara artikel 2 i det angripna beslutet i dess helhet, eller
–
i tredje hand, sätta ned de böter som påförts genom det omtvistade beslutet, i den mån som domstolen finner lämplig, eller
–
i fjärde hand, återförvisa beslutet om böter till kommissionen, samt
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Orange att ersätta rättegångskostnaderna.
PIIT har yrkat att domstolen ska
–
upphäva den överklagade domen, och
–
ogiltigförklara artikel 2 i det omtvistade beslutet, eller
–
i andra hand, sätta ned de böter som påförts genom det omtvistade beslutet, i den utsträckning som domstolen finner lämpligt, eller
–
I tredje hand, återförvisa beslutet om böterna till kommissionen, samt
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive PIIT:s rättegångskostnader.
ECTA har yrkat att domstolen ska ogilla överklagandet och förplikta Orange att ersätta kommissionens och ECTA:s rättegångskostnader.
Genom beslut av domstolens ordförande av den 2 mars 2017 vilandeförklarades målet med stöd av artikel 55.1 b i domstolens rättegångsregler fram till avkunnandet av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Prövning av överklagandet
Orange har åberopat tre grunder till stöd för sitt överklagande.
Den första grunden: Felaktig rättstillämpning vad avser kommissionens skyldighet att styrka ett berättigat intresse av att anta ett beslut i vilket konstateras att en överträdelse tidigare har ägt rum
Parternas argument
Orange har gjort gällande att överträdelsen i fråga avslutades mer än sex månader innan meddelandet om invändningar delgavs och arton månader innan det omtvistade beslutet antogs. Det var alltså fråga om en överträdelse som ägt rum tidigare, och kommissionen var därför enligt artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 skyldig att motivera varför det fanns ett berättigat intresse av att konstatera överträdelsen. Någon sådan motivering lämnades inte.
I punkt 76 i den överklagade domen fann tribunalen att enligt denna bestämmelse måste kommissionen visa att den har ett berättigat intresse av att anta ett beslut i vilket en överträdelse konstateras, om överträdelsen är avslutad och att kommissionen inte ålägger böter. I punkt 77 i nämnda dom begränsade tribunalen emellertid räckvidden av denna skyldighet till enbart de fall då kommissionens befogenhet att ålägga böter preskriberats. Detta utgjorde felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av nämnda bestämmelse.
För det första kan denna tolkning inte utläsas ur den entydiga lydelsen i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003. Såväl skäl 11 i förordning nr 1/2003 som förarbetena till denna förordning och kommissionens beslutspraxis bekräftar att skyldigheten för kommissionen att påvisa ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse som ägt rum tidigare gäller oberoende av om det ålagts böter. Dessutom är artikel 7.1 i förordningen den enda bestämmelse som ger kommissionen rätt att konstatera en överträdelse av artikel 101 eller 102 FEUF.
Det finns inte heller något skäl att göra bestämmelserna i artikel 7 i förordning nr 1/2003 beroende av kommissionens befogenhet att ålägga böter. Artikel 23.2 i den förordningen hänvisar till överträdelser som med nödvändighet redan har konstaterats, och den bestämmelsen påverkar inte under vilka omständigheter en överträdelse kan konstateras enligt artikel 7. Den tolkningen stöds av att kommissionens befogenhet att konstatera en överträdelse inte begränsas av någon preskriptionsfrist och har tilldelats kommissionen genom en annan del av förordning nr 1/2003 än den som ger den rätt att utdöma böter. Det följer inte heller av rättspraxis att ett villkor för att kommissionen ska behöva styrka ett berättigat intresse är att det är omöjligt att ålägga böter.
Slutligen har Orange hävdat att om kommissionen konstaterar att en överträdelse har ägt rum tidigare, medför detta enligt artikel 16 i förordning nr 1/2003 skadeståndsansvar för det berörda företaget. Ett sådant konstaterande kan också, även om inga böter har ålagts, vara till men för företaget genom att det enligt artikel 10.4 i direktiv 2014/104 avbryter preskriptionsfristen för väckande av skadeståndstalan. Dessa omständigheter motiverar att kommissionen ska vara skyldig att i ett beslut där den konstaterar att en överträdelse har ägt rum tidigare, och som ett företag frivilligt har avslutat, redogöra för varför den har ett berättigat intresse av att utreda överträdelsen.
Dessutom avser den första grunden för överklagandet punkterna 74–80 i den överklagade domen – inte bara punkt 77 – och är därför inte alls verkningslös, som kommissionen felaktigt har hävdat.
Kommissionen har gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser denna grund. Den är under alla omständigheter verkningslös, eftersom den endast avser punkt 77 i den överklagade domen, även om resonemanget i punkt 76 i den domen är tillräckligt för att motivera bedömningen i punkterna 78 och 79. Det argument som Orange anfört i sin replik, att denna första grund i själva verket avser punkterna 74–80 i den överklagade domen eller åtminstone punkterna 74–76 och 80, ska avvisas med stöd av artikel 169.2 i rättegångsreglerna, eftersom de punkterna inte nämnts i överklagandet.
ECTA har gjort gällande att denna grund saknar fog, då kommissionen enligt artikel 23.2 i förordning nr 1/2003 har befogenhet att ålägga böter, oberoende av om överträdelsen har upphört eller inte. Denna bestämmelse ställer inte upp några villkor för den befogenheten, förutom kravet på att bevisa uppsåt eller oaktsamhet. Det var följaktligen felaktigt av Orange att åberopa artikel 7.1 i förordning nr 1/2003.
Domstolens bedömning
Kommissionen har bestritt att den första grunden för överklagandet har rättslig verkan, av det skälet att den riktar sig enbart mot punkt 77 i den överklagade domen. Domstolen konstaterar att endast punkterna 76 och 77 nämns uttryckligen i överklagandet och att enbart punkt 77 förefaller kritiseras uttryckligen.
Det framgår dock tydligt av de argument som Orange anfört i överklagandet att företaget bestrider tribunalens tolkning av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 att den bestämmelsen inte krävde att kommissionen i det omtvistade beslutet visade att den hade ett berättigat intresse av att konstatera överträdelsen i fråga, trots att överträdelsen redan hade upphört när beslutet fattades, eftersom kommissionens befogenhet att ålägga böter inte var preskriberad. Det är emellertid uppenbart att den tolkningen framgår endast om man läser punkterna 76 och 77 gemensamt. Överklagandet avser därför tydligt dessa två punkter.
Dessa punkter utgjorde dessutom de centrala skälen för tribunalens slutsatser som beskrivs på följande sätt av tribunalen i punkterna 78–80 i den överklagade domen, eftersom punkterna 74 och 75 i denna dom – de enda övriga punkter i domen som visade hur tribunalen resonerat avseende den första grunden för talan – endast erinrar om lydelsen av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 respektive av vissa utdrag ur motiveringen till förslaget till rådets förordning om genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 [EG] och om ändring av förordningarna (EEG) nr 1017/68, (EEG) nr 2988/74, (EEG) nr 4056/86 och (EEG) nr 3975/87 (”Förordning om tillämpning av artiklarna 81 och 82 [EG]”) (KOM(2000) 582 slutlig) (
EGT C 365 E, 2000, s. 284
) (nedan kallat förslaget som ledde till antagandet av förordning nr 1/2003). Det var således inte nödvändigt, avseende den första grunden för överklagandet, att uttryckligen ange punkterna 74 och 75, eftersom hänvisningarnas riktighet inte har bestritts.
Under dessa omständigheter måste bestridandet av punkterna 76 och 77 i den överklagade domen med nödvändighet avse slutsatserna i punkterna 78–80 i domen. Den första grunden kan således inte avvisas som verkningslös av det skälet att den endast skulle avse punkt 77.
Kommissionen har vidare bestritt att de argument som anförts av Orange i dess replik kan prövas i sak, eftersom företaget alltför sent anförde att den första grunden för överklagandet avser tribunalens samlade skäl för att ogilla talan avseende den första grunden. Domstolen noterar därvidlag att, som konstaterats i punkterna 42–44 ovan, överklagandet med tillräcklig precision identifierar vilka punkter i domskälen i den överklagade domen som angrips inom ramen för den första grunden för överklagandet. Denna invändning om rättegångshinder saknar följaktligen grund i de faktiska omständigheterna och kan därför inte godtas.
I sak erinrar domstolen om att artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 föreskriver, i första meningen, att om kommissionen till följd av ett klagomål eller på eget initiativ konstaterar att bestämmelserna i artikel 101 eller artikel 102 [FEUF] har överträtts, får den genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. I samma bestämmelse föreskrivs, i sista meningen, att om kommissionen har ett berättigat intresse av det får den även konstatera att en överträdelse tidigare har ägt rum.
Som framgår av motiveringen till förslaget som ledde till antagandet av förordning nr 1/2003, som i relevanta delar citeras av tribunalen i punkt 75 i den överklagade domen, återspeglar nämnda artikel 7.1 sista meningen, som motsvarar texten i förslaget, slutsatserna i domen av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen (
7/82
,
EU:C:1983:52
).
I den domen uttalade sig domstolen om räckvidden av bestämmelserna i rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om tillämpning av [artiklarna 81 och 82 EG] (
EGT 1962, 13, s. 204
), särskilt artikel 3. Artikel 3.1 i den förordningen – vars ordalydelse i huvudsak återges i artikel 7.1 första meningen i förordning nr 1/2003 – stadgade endast att om ”kommissionen [konstaterar], efter ansökan eller på eget initiativ, en överträdelse av bestämmelserna i [artikel 81 eller 82 EG], kan den ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen”. Som framgår av punkt 18 i den domen, hävdade sökanden i målet – som kommissionen inte hade ålagt böter – bland annat att artikel 3 i förordning nr 17 inte gav kommissionen befogenhet att fatta ett beslut vars enda syfte var att konstatera en överträdelse som ägt rum tidigare.
I detta avseende konstaterade domstolen att bestämmelserna i förordning nr 17 skulle tolkas mot bakgrund av konkurrensreglerna i EEG-fördraget och att förordningen syftade till att garantera att dessa regler efterlevdes av företagen och till att ge kommissionen befogenhet att ålägga företagen att upphöra med konstaterade överträdelser samt att ålägga böter och viten i händelse av överträdelse. Den konstaterade att befogenheten att fatta beslut i detta hänseende med nödvändighet inbegriper befogenheten att konstatera att en överträdelse föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punkterna
,
och
).
Domstolen fann därför att den relevanta frågan i målet inte var huruvida kommissionen hade behörighet att genom beslut konstatera en överträdelse av konkurrensreglerna, utan huruvida kommissionen i det fallet hade ett berättigat intresse av att fatta ett beslut om konstaterande av en överträdelse som det berörda företaget redan hade upphört med. (dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punkt
). Den fann att kommissionen i det fallet i sitt beslut hade visat att den hade ett sådant intresse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punkterna
–
).
Mot denna bakgrund var det inte felaktig rättstillämpning när tribunalen i punkt 76 i den överklagade domen utifrån lydelsen av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 och skälen i förslaget till den förordningen fann ”att det ankommer på kommissionen att fastställa att det finns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse förelegat, om överträdelsen är avslutad och kommissionen inte ålägger böter”.
I punkt 77 i den överklagade domen fann tribunalen därefter att slutsatsen i punkt 76 var ”i överensstämmelse med tribunalens praxis … i vilken tribunalen i huvudsak fann att det fanns ett samband mellan dels kommissionens skyldighet att visa att det fanns ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse, dels preskriptionen av kommissionens befogenhet att ålägga böter. Tribunalen slog nämligen fast att preskriptionen av kommissionens befogenhet att ålägga böter inte kunde påverka dess underförstådda befogenhet att fastställa en överträdelse. Att kommissionen utövar den underförstådda befogenheten att fastställa en överträdelse efter det att preskriptionstiden löpt ut förutsätter emellertid att den visar att det finns ett legitimt intresse av att fastställa detta”. Den hänvisade i detta avseende till två av sina tidigare domar.
Tribunalen drog av detta slutsatsen, i punkt 78 i den överklagade domen, att ”[Oranges] tolkning av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003, enligt vilken kommissionen var tvungen att visa att det fanns ett berättigat intresse av att konstatera att en överträdelse tidigare hade ägt rum, oavsett om kommissionen ålägger böter som sanktion för överträdelsen eller inte, är felaktig”. Den underkände följaktligen det första anförda argumentet, om att kommissionen åsidosatt sin motiveringsskyldighet beträffande förekomsten av ett berättigat intresse.
Vidare fann tribunalen i punkt 79 i den överklagade domen att ”[e]ftersom det i förevarande fall vidare framgår att kommissionens befogenhet att ålägga böter inte hade preskriberats och att kommissionen beslutade att ålägga [Orange] böter, har [Orange] felaktigt kritiserat kommissionen för att ha gjort en felaktig rättstillämpning genom att i det [omtvistade] beslutet inte ha visat att det fanns ett berättigat intresse av att [konstatera att] en överträdelse tidigare hade ägt rum”. Den godtog följaktligen inte heller det andra argumentet som anförts inom ramen för den första grunden och underkände därför, i punkt 80 i domen, den första grunden i dess helhet och ogillade Oranges yrkande om ogiltigförklaring av hela det omtvistade beslutet.
Genom sin första grund för överklagandet har Orange i huvudsak gjort gällande att tribunalen i punkt 77 i den överklagade domen gjorde en inskränkning, för övrigt felaktig, av konstaterandet i punkt 76 i domen, såtillvida att det framgår av punkt 77 att endast om de två villkor som anges i punkt 76 är kumulativt uppfyllda, är kommissionen skyldig att visa att den har ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse, medan en sådan tolkning inte kan utläsas av ordalydelsen i artikel 7.1 i förordning nr 1/2003. Tribunalens överväganden i punkt 77 i den överklagade domen räcker dessutom inte för att underkänna den grund vari företaget hävdade att det följer av artikel 7.1 i förordning nr 1/2003 att när kommissionen fattar ett beslut där den konstaterar att en överträdelse har ägt rum tidigare, ska den visa ett berättigat intresse av att göra detta, oberoende av om kommissionen i sitt beslut ålägger böter eller inte.
Denna kritik mot den överklagade domen kan inte godtas. Tribunalens överväganden i punkt 77 i den överklagade domen innebar inte att den inskränkte räckvidden av dess slutsats i punkt 76 i domen. Det framgår nämligen tydligt redan av punkt 76 att artikel 7.1 sista meningen i förordning nr 1/2003 endast är tillämplig om de två kumulativa villkoren i den punkten är uppfyllda. Det enda tribunalen gjorde var att förklara och tydliggöra att denna slutsats även var i linje med dess egen praxis angående kommissionens skyldighet att visa ett berättigat intresse av att konstatera en överträdelse när preskriptionstiden för åläggande av böter löpt ut.
Dessa överväganden, som hänför sig till kommissionens underförstådda befogenhet att konstatera överträdelsen, vilken följer av dess uttryckliga befogenhet att ålägga böter, var dessutom tillräckliga för att inte godta den grund som åberopats vid tribunalen. Enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 får kommissionen genom beslut ålägga företag och företagssammanslutningar böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder artikel 101 eller 102 FEUF. Som domstolen erinrat om i punkt 49 ovan, har den slagit fast att kommissionens befogenhet att ålägga böter vid överträdelse och att fatta beslut i detta hänseende med nödvändighet inbegriper befogenheten att konstatera att en överträdelse föreligger (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punkt
). Domstolen har också slagit fast att kommissionens befogenhet att ålägga sanktioner med stöd av artikel 15 i förordning nr 17, som i huvudsak motsvarar artikel 23 i förordning nr 1/2003, inte påverkas av att det beteende som utgör överträdelsen har upphört (dom av den 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/kommissionen,
41/69
,
EU:C:1970:71
, punkt
).
Av det anförda följer att kommissionens utövande av sin befogenhet att ålägga böter ger den en underförstådd befogenhet att konstatera en överträdelse utan att behöva visa ett berättigat intresse av att göra detta, inbegripet när det gäller en överträdelse som ägt rum tidigare.
Det kan även noteras att enligt artikel 7.1 första meningen i förordning nr 1/2003 får kommissionen, om den konstaterar en överträdelse av artikel 101 eller 102 FEUF, genom beslut ålägga de berörda företagen eller företagssammanslutningarna att upphöra med överträdelsen. Kommissionens utövande av sin behörighet att besluta om upphörande av överträdelsen, en befogenhet som kommissionen för övrigt utövat i artikel 3 i det omtvistade beslutet såtillvida som överträdelsen inte redan hade upphört och vilken Orange inte har bestritt, innebär alltså med nödvändighet att överträdelsen konstateras och medför således inte någon skyldighet för kommissionen att visa att det förelåg ett berättigat intresse av ett sådant konstaterande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 mars 1983, GVL/kommissionen,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punkterna
–
).
Eftersom kommissionen i förevarande fall ålagt Orange böter för en överträdelse av artikel 102 FEUF, eftersom det är otvistigt att den befogenheten inte var preskriberad och eftersom kommissionen i artikel 3 i det omtvistade beslutet ålade Orange att upphöra med överträdelsen, om så inte redan skett, hade kommissionen rätt att, såsom tribunalen fann i punkterna 79 och 80 i den överklagade domen, med stöd av såväl artikel 7.1 som artikel 23.2 i förordningen nr 1/2003 – de två bestämmelser som tillämpades i det omtvistade beslutet – konstatera överträdelsen i fråga utan att specifikt motivera i det omtvistade beslutet varför det förelåg ett berättigat intresse av att göra detta.
Oranges argument som återges i punkterna 34–36 ovan kan därför inte godtas.
Slutligen har Orange genom de argument som återges i punkt 37 ovan gjort gällande att med hänsyn till effekterna av ett kommissionsbeslut om att konstatera en överträdelse av artikel 101 eller 102 FEUF bör kommissionen under alla omständigheter vara skyldig att i ett sådant beslut motivera varför det föreligger ett berättigat intresse av att konstatera överträdelsen. Domstolen vill påpeka att sådana allmänna påståenden inte räcker för att visa att tribunalens bedömning i punkterna 76–80 i den överklagade domen var felaktig.
Med hänsyn till ovanstående överväganden kan överklagandet inte bifallas på den första grunden.
Den andra grunden: Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning i kommissionens prövning av överträdelsens verkningar vid beräkningen av böterna
Parternas argument
Orange har hävdat att tribunalen missuppfattade det omtvistade beslutet när den fann att kommissionen vid bedömningen av överträdelsens allvar, i samband med beräkningen av grundbeloppet för böterna, varken hade tagit hänsyn till de faktiska eller troliga verkningarna av överträdelsen och därmed underlåtit att pröva företagets argument att kommissionen inte lagt fram konkreta, tillförlitliga och tillräckliga bevis för dessa faktiska eller troliga verkningar.
Tribunalen första fel består alltså i den missuppfattningen. Det framgår av skäl 902 sista meningen i det omtvistade beslutet att kommissionen grundade sig på de faktiska verkningarna av överträdelsen när den beräknade bötesbeloppet, vilket kommissionen också bekräftade inför tribunalen genom att medge att formuleringen i nämnda skäl, i den mån den rörde de faktiska verkningarna av överträdelsen, utgjorde ett ”materiellt fel”. Tribunalen angav emellertid i punkt 169 i den överklagade domen att detta skäl inte kunde tolkas som en allmän, abstrakt hänvisning till överträdelsens art. Den bortsåg därmed från den tydliga innebörden av de begrepp som används i detta skäl, vilket specifikt avser de verkningar som Oranges konkreta agerande på marknaden haft på konkurrensen, något som bekräftas av att kommissionen använt ett verb böjt i en förfluten tidsform. I punkt 182 i den överklagade domen avhandlade tribunalen dessutom händelser som faktiskt inträffat, bland annat genom att hänvisa till nämnda skäl 902.
Vidare missuppfattade tribunalen i alla händelser det omtvistade beslutet när den fann att kommissionen inte hade tagit hänsyn till de troliga verkningarna av överträdelsen. I skäl 902 i beslutet beaktade kommissionen åtminstone de verkningarna vid beräkningen av böterna, vilket den också medgav i sina inlagor till tribunalen. Tribunalen fann dock ändå, felaktigt, att beaktandet av överträdelsens art inte innebar att hänsyn togs till de troliga verkningarna av denna. De troliga verkningarna, liksom de faktiska verkningarna, av beteendet i fråga är dock väsentliga tecken på överträdelsens art och därmed dess allvar, något som inte kan bedömas abstrakt. Följaktligen var tribunalen skyldig att pröva om konstaterandet av dessa troliga verkningar var berättigat.
Eftersom tribunalen inte prövade det omtvistade beslutet korrekt, är dess bedömning av om böterna är proportionerliga också felaktig. Ett bötesbelopp kan inte anses proportionerligt om de omständigheter som avgör beloppets storlek, såsom de anges i beslutet i fråga, inte har prövats korrekt.
Tribunalens andra fel bestod i felaktig rättstillämpning och åsidosättande av principen om ett effektivt domstolsskydd, genom att den underlät att bedöma huruvida de verkningar av överträdelsen som beaktats vid beräkningen av böterna hade fastställts på ett korrekt sätt av kommissionen. Enligt Orange grundade sig kommissionen på de faktiska verkningarna av överträdelsen när den beräknade böterna, tvärtemot vad tribunalen fann, efter att ha missuppfattat det omtvistade beslutet. Tribunalen borde ha kontrollerat om det omtvistade beslutet innehöll konkreta, tillförlitliga och tillräckliga bevis för dessa verkningar, i stället för att i punkterna 171–173 i den överklagade domen underkänna de argument som företaget anfört i detta avseende som verkningslösa.
Vidare gjorde tribunalen under alla omständigheter fel som inte utförde den domstolsprövning som ålåg den beträffande bevisningen för de troliga verkningar av överträdelsen som beaktades vid beräkningen av böterna. Orange lade fram bevisning för tribunalen som styrkte att kommissionen hade behandlat frågan huruvida det fanns ett orsakssamband mellan företagets beteende och de påstådda troliga verkningarna på marknaderna på ett felaktigt sätt. Denna bevisning – om marknadstäckningen för bredbandstjänster i Polen, om att kommissionen grundat sig på felaktiga antaganden och metoder, om mobiltelefonins inverkan på marknadstäckningen för bredbandstjänster i Polen, om att den polska nationella regleringsmyndigheten gett in ett referensanbud för sent och om utvecklingstakten för bredbandstjänster – beaktades inte av tribunalen.
Orange har vidare hävdat att det följer av domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), att om kommissionen, i ett beslut där den konstaterar missbruk av dominerande ställning, bedömer i vilken mån beteendet i fråga kan tränga ut konkurrenter eller vara till men för konkurrensen och för konsumenterna, är tribunalen skyldig att pröva alla argument och all bevisning som sökanden lägger fram för att ifrågasätta denna bedömning. Slutsatserna av bedömningen av i vilken utsträckning ett givet beteende kan hindra konkurrensen ska tillämpas analogt på bedömningen av överträdelsens art och allvar i samband med beräkningen av böterna, eftersom arten och allvaret av en överträdelse i hög grad beror på i vilken mån beteendet i fråga kan tränga ut konkurrenter.
Kommissionen har gjort gällande att den andra grunden för överklagandet ska underkännas i sin helhet. Den kan inte prövas i sak, eftersom Orange vill få domstolen att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och heller inte uppfyller villkoren i rättspraxis angående missuppfattning. I alla händelser saknar den fog eller är rentav verkningslös. Domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
) är inte relevant i förevarande fall.
PIIT har i likhet med Orange hävdat att det framgår av det omtvistade beslutet att kommissionen grundade sig på de faktiska verkningarna av det företagets beteende och att kommissionen åtminstone faktiskt gjort en bedömning av dess troliga verkningar. Dessutom är övervägandena i det omtvistade beslutet rörande verkningarna felaktiga eller motstridiga, såsom framgår av den bevisning som getts in till tribunalen, särskilt beträffande förekomsten av betydande utestängningseffekter och avsevärd skada för polska konsumenter av bredbandstjänster, vad gäller konkurrenstrycket för leverantörer av bredbandstjänster och när det gäller analysen av den polska bredbandsmarknaden. Dessa fel har snedvridit kommissionens bedömning av överträdelsens allvar.
ECTA har i likhet med kommissionen gjort gällande att tribunalen inte missuppfattade det omtvistade beslutet när den fann att de faktiska eller troliga verkningarna av överträdelsen inte beaktades när grundbeloppet för Oranges böter fastställdes. Det är därför inte meningsfullt att pröva huruvida tribunalen gjorde fel som inte bedömde om det omtvistade beslutet innehöll konkreta, tillförlitliga och tillräckliga bevis för sådana verkningar. Domen av den 6 september 2017, Intel/kommissionen (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), innehåller inte några omständigheter som är relevanta för prövningen av den andra grunden för överklagandet.
Domstolens bedömning
Domstolen noterar att Orange genom den andra grundens första del söker etablera den förutsättning som den andra delgrunden vilar på, nämligen att det var på grundval av en missuppfattning av skäl 902 sista meningen i det omtvistade beslutet, i punkt 169 i den överklagade domen, som tribunalen kom fram till att kommissionen vid sin bedömning av överträdelsens allvar i samband med beräkningen av böterna varken hade beaktat överträdelsens faktiska eller troliga verkningar.
Enligt domstolens fasta praxis ska en missuppfattning framstå som uppenbar av handlingarna i målet utan att det är nödvändigt att göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och av bevisningen (dom av den 6 april 2006, General Motors/kommissionen,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, punkt
, och dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
).
I förevarande fall noterade tribunalen följande i punkt 169 i den överklagade domen: ”Kommissionens motivering i skälen 899–906 i det [omtvistade] beslutet lämnar inget utrymme för tvivel om de omständigheter på vilka den grundade sin bedömning av överträdelsens allvar och dessa är följande: överträdelsens art, överträdelsens geografiska omfattning, [Oranges] relevanta marknadsandelar och att [Orange] genomförde överträdelsen. I motsats till vad [Orange] och PIIT har hävdat, påstod inte kommissionen i skäl 902 i det angripna beslutet, och det kan inte på något sätt utläsas av skälet, som ska läsas mot bakgrund av hela motiveringen avseende överträdelsens allvar, att den hade beaktat överträdelsens [faktiska verkningar] på marknaden och på konsumenterna när den på grundval av allvaret fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle användas för att fastställa böternas grundbelopp. Den mening som [Orange] syftar på kan i synnerhet endast tolkas som en allmän och abstrakt hänvisning till överträdelsens art och till att överträdelsen kunde påverka konkurrensen och konsumenterna negativt, eftersom den var uppsåtlig och syftade till att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att fördröja marknadsutveckling.”
Tribunalen påpekade vidare i punkt 170 i den överklagade domen att till skillnad mot vad som konstaterats i första och andra meningarna i skäl 902 i beslutet, ”finns det däremot ingen hänvisning [i den sista meningen i skälet] till [den del] i det [omtvistade] beslutet där kommissionen yttrade sig över överträdelsens troliga [verkningar]”. Tribunalen drog av detta slutsatsen, i punkt 171 i domen, att kommissionen ”varken [beaktade] den av [Orange] begångna överträdelsens [faktiska verkningar] på de berörda marknaderna eller ens överträdelsens troliga [verkningar]”.
Tribunalen stödde denna tolkning av det omtvistade beslutet på sina slutsatser i punkterna 166–168 i den överklagade domen, rörande innehållet i de övriga relevanta skälen i beslutet. I punkt 166 i den överklagade domen fann tribunalen att ”kommissionens bedömning av överträdelsens allvar i skälen 899–908 i det angripna beslutet [är] uppdelad i fyra delar. De tre första avser överträdelsens art, marknadsandelarna och överträdelsens geografiska omfattning och den fjärde delen är en sammanfattning. I skäl 906 i det angripna beslutet, som omfattas av sammanfattningen, angav kommissionen att när den fastställde den andel av försäljningsvärdet som skulle användas för att fastställa böternas grundbelopp, beaktade den särskilt överträdelsens art, överträdelsens geografiska omfattning, marknadsandelarna och att överträdelsen hade genomförts”.
I punkt 167 i den överklagade domen fann tribunalen därefter att ”[d]en passus som [Orange] har ifrågasatt finns i skäl 902 i det angripna beslutet som omfattas av den del som avser bedömningen av överträdelsens art”. I den delen ”angav kommissionen … att missbruk av dominerande ställning i form av vägran att tillhandahålla tjänster, vilket [Orange] lagts till last, har vid ett flertal tillfällen fördömts av såväl kommissionen själv som av unionsdomstolarna (skäl 899 i det angripna beslutet). Kommissionen angav att marknaderna för de berörda produkterna var av stor ekonomisk betydelse och att de spelade en mycket viktig roll i byggandet av informationssamhället, eftersom bredbandsanslutning var en förutsättning för att tillhandahålla slutanvändarna olika digitala tjänster (skäl 900). Kommissionen beaktade även att [Orange] ensam ägde det nationella telekommunikationsnätet och att på grund av detta var de alternativa operatörer som önskade tillhandhålla tjänster som var baserade på DSL-tekniken helt beroende av [Orange] (skäl 901)”.
I punkt 168 i sin påpekade tribunalen slutligen att ”kommissionen [angav] följande i skäl 902: ’Såsom beskrivits i [punkt] VIII.1 hör på samma sätt [Oranges] beteende till de missbruk vars syfte är att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att åtminstone fördröja inträdet av nytillkomna operatörer på marknaden och marknadsutvecklingen. Såsom angavs i skäl 892, var dessutom [Orange] medvetet om att beteendet var rättsstridigt. Detta hade en negativ påverkan på konkurrensen och på de konsumenter som blev lidande av prishöjningar, färre valmöjligheter och nyskapande varor.’”
Det var således på grundval av en samlad tolkning av skälen i det angripna beslutet avseende överträdelsens art som tribunalen grundade sin bedömning i punkt 169 i den överklagade domen – vilken bestritts av Orange inom ramen för den första delen av den andra grunden för överklagandet med hänvisning till att det omtvistade beslutet missuppfattats – att skäl 902 sista meningen i det omtvistade beslutet ”endast [kan] tolkas som en allmän och abstrakt hänvisning till överträdelsens art och till att överträdelsen kunde påverka konkurrensen och konsumenterna negativt, eftersom den var uppsåtlig och syftade till att sätta konkurrensen ur spel på detaljhandelsmarknaden eller att fördröja marknadsutveckling”. Tribunalens slutsats, i punkt 171 i domen, blev att det varken var fråga om en hänvisning till överträdelsens faktiska verkningar på de relevanta marknaderna eller till dessa troliga verkningar.
För det första är citatet ur skäl 902 i det omtvistade beslutet som tribunalen återgav i punkt 168 i den överklagade domen korrekt. För det andra har Orange inte påstått att tribunalen missuppfattade skälen 899–901 eller skäl 906 i beslutet. För det tredje kunde de omständigheter som redovisades i de skälen otvivelaktigt motivera den tolkning av sista meningen i punkt 169, särskilt som det är otvistigt, vilket framgår bland annat av punkterna 124–136 och 146 i den överklagade domen, att överträdelsen genomfördes av Orange, att enligt punkt 22 i 2006 års riktlinjer genomförandet av överträdelsen var en omständighet av betydelse för att bedöma hur allvarlig den var – i likhet med dess art, de berörda parternas marknadsandelar och dess geografiska räckvidd – och att, som tribunalen påpekade i punkt 166 i den överklagade domen, kommissionen i skäl 906 i det omtvistade beslutet hade angett att det vid bedömningen av överträdelsens allvar skulle beaktas att denna faktiskt hade genomförts, vilket Orange inte bestritt.
Under dessa omständigheter var det inte en missuppfattning av det omtvistade beslutet när tribunalen efter en samlad tolkning av de relevanta skälen i beslutet fann, i punkt 169 i den överklagade domen, att skäl 902 sista meningen i beslutet endast utgjorde en allmän hänvisning till arten av den överträdelse som Orange gjort sig skyldig till, som bestod i ett beteende som enligt vad som redan tydligt hade styrkts utgjorde missbruk och som avsiktligt hade genomförts av Orange, fullt medvetet om att det var rättsstridigt.
I detta avseende är det inte relevant för Orange att anföra att den andra delen av den meningen var formulerad i förfluten tid, vilket skulle visa att kommissionen hänvisade till verkningar som faktiskt uppstått. Det är tillräckligt att konstatera att endast den polska språkversionen av det omtvistade beslutet är giltig och att den är formulerad i presens.
Det är inte heller relevant att kommissionen i sina inlagor till tribunalen medgett att den meningen hänvisade till överträdelsens faktiska eller troliga verkningar, samtidigt som den hävdat att det rörde sig om ett skrivfel. Även om dessa inlagor skulle ha det innehåll som Orange påstått, räcker det att påpeka dels att det framgår av själva lydelsen av artikel 263 FEUF att den granskning av lagenligheten som föreskrivs i denna bestämmelse inte kan avse innehållet i de inlagor som ingetts av svaranden vid den unionsdomstol som ska göra denna granskning, dels att ett överklagande endast avser den överklagade domen (dom av den 2 oktober 2003, Ensidesa/kommissionen,
C‑198/99 P
,
EU:C:2003:530
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Punkt 182 i den överklagade domen ger inte heller stöd åt Oranges ståndpunkt. I den punkten fann tribunalen att ”[d]et framgår … av skälen 899–902, 904 och 905 i det [omtvistade] beslutet att kommissionen beaktade dessa omständigheter i bedömningen av överträdelsens allvar”. Dessa omständigheter identifierades i punkterna 178–181 i den överklagade domen som det faktum att ”[Orange] hade en dominerande ställning till följd av tidigare lagstadgat monopol, på såväl grossistmarknaden för LLU- och BSA-tillträde till bredband, där [Orange] var ensam leverantör, som på detaljhandelsmarknaden”, att ”den av [Orange] begångna överträdelse, som i sig inte har bestritts, [utgjordes] av ett flertal, uppenbara, bestående och uppsåtliga åsidosättanden av [regelverket]”, att det var ”ostridigt att [Orange] var medveten om att dess beteende var rättsstridigt, ur såväl ett [regulatoriskt] … som ur ett konkurrensrättsligt hänseende, ur vilket dessa förfaranden syftade till att hindra eller fördröja nytillkomna operatörers inträde på marknaderna för de berörda produkterna” och att ”marknaderna för de produkter som påverkades av [Oranges] missbruksmetoder, som … omfattade en av unionens största medlemsstater, är marknader av stor betydelse, såväl ur en ekonomisk som ur en social synpunkt, eftersom tillgången till bredband är en väsentlig förutsättning för utvecklingen av informationssamhället”.
Tribunalen erinrade också, i punkt 182, om innehållet i skälen 899–902 i det omtvistade beslutet, som redan nämnts i punkterna 167 och 168 i domen, i nästan samma ordalag som i de punkterna, och om innehållet i skälen 904 och 905 i beslutet, rörande Oranges dominerande ställning och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Orange har inte i sitt överklagande invänt mot de två sistnämnda konstaterandena.
I motsats till vad Orange har hävdat utifrån en felaktig tolkning av punkt 182 i den överklagade domen, framgår det inte på något sätt av denna punkt att tribunalen tillerkände skäl 902 sista meningen i beslutet en annan räckvidd än vad den redan gett punkt 169 i domen.
Av vad som anförts följer att tribunalen inte grundade sig på en missuppfattning av det omtvistade beslutet när den i punkt 171 i den överklagade domen fann att kommissionen vid sin bedömning av överträdelsens allvar i samband med beräkningen av böterna inte beaktade de faktiska verkningarna av Oranges överträdelse på de relevanta marknaderna eller ens deras troliga verkningar. Tribunalen hade således fog för att i samma punkt konstatera att eftersom kommissionen inte beaktade överträdelsens faktiska verkningar när den bedömde dess allvar, var den inte skyldig att styrka dessa verkningar. Tribunalen kunde följaktligen i punkt 172 i domen underkänna Oranges argument om bristande motivering av det omtvistade beslutet beträffande styrkandet av överträdelsens faktiska verkningar. Tribunalen hade även fog för att i punkterna 173 och 174 i den överklagade domen som verkningslösa avfärda Oranges och PIIT:s argument för att kommissionen gjort fel i sin bedömning av överträdelsens troliga verkningar, eftersom kommissionen inte heller hade beaktat de sistnämnda vid bedömningen av överträdelsens allvar.
Den första delen av den andra grunden för överklagandet, som syftar till att visa att tribunalen missuppfattade skäl 902 sista meningen i det angripna beslutet, ska följaktligen underkännas i sin helhet.
När det gäller den andra delen av samma grund, vilar den helt på antagandet att den missuppfattning som anförts inom ramen för den första delgrunden är styrkt. Som domstolen konstaterar i punkterna 76–90 ovan är så emellertid inte fallet. Eftersom den andra delgrunden grundar sig på ett felaktigt antagande, ska den därför underkännas i sin helhet. Detsamma gäller PIIT:s argument som återges i punkt 72 ovan, om det antas att dessa faktiskt kan prövas i sak.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall på den andra grunden.
Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning och oriktig bedömning avseende underlåtenheten att beakta Oranges investeringar som en förmildrande omständighet
Parternas argument
Orange har hävdat att tribunalen, när den underkände företagets argument att kommissionen borde ha funnit att de investeringar som bolaget gjort enligt avtalet med UKE för att förbättra det fasta bredbandsnätet i Polen (nedan kallade investeringarna i fråga) utgjorde en förmildrande omständighet, missuppfattade bevisningen och på flera punkter gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning och/eller uppenbart oriktiga bedömningar, vilka var och en borde ha föranlett en nedsättning av böterna.
För det första fann tribunalen i punkt 195 i den överklagade domen att omständigheter som saknade betydelse för överträdelsens art ändå kunde utgöra förmildrande omständigheter, och i punkt 208 i domen fann den att det inte var relevant för bedömningen av om en omständighet kan vara förmildrande, i den mening som avses i punkt 29 i 2006 års riktlinjer, huruvida denna omständighet ändrat överträdelsens art. Tribunalen underkände således kommissionens motivering i skäl 915 i det omtvistade beslutet. I punkterna 192–209 i den överklagade domen avvek tribunalen emellertid från de skäl som anfördes i beslutet för att inte kvalificera dessa investeringar som förmildrande omständigheter och ersatte dessa med sitt eget resonemang, trots att den hade uppgett att den begränsade sig till att granska lagenligheten av det omtvistade beslutet och inte avsåg att utöva sin obegränsade behörighet. Därigenom bröt tribunalen mot regeln att den vid en lagenlighetsprövning enligt artikel 263 FEUF inte får sätta sin egen motivering i stället för den motivering som lämnats av upphovsmannen till den omtvistade rättsakten.
För det andra gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning och/eller en uppenbart oriktig bedömning när den beslutade att investeringarna i fråga inte kunde anses som en gottgörelse. I motsats till vad som slogs fast i punkterna 199–201 i den överklagade domen, kan det anses följa av domen av den 30 april 2009, Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (
T-13/03
,
EU:T:2009:131
), och av beslut av nationella konkurrensmyndigheter att begreppet gottgörelse kan avse förmånliga effekter in natura snarare än ekonomiska effekter, även om de är indirekta. Artikel 18.3 i direktiv 2014/104 bekräftar detta och uppmuntrar rentav till att beakta sådana åtgärder vid beräkningen av böterna. Det hade vidare i detta fall varit omöjligt att med precision och effektivitet kvantifiera och besluta om utgivande av direkt ersättning. Sålunda skulle endast ett fåtal personer ha fått ersättning, om Orange inte unilateralt hade gjort investeringarna i fråga, vilkas betydelse och gynnsamma verkningar har erkänts av UKE och de alternativa operatörerna. Tribunalen gjorde därvidlag fel när den i punkterna 204–206 i den överklagade domen fann att de positiva verkningar som nämndes där härrörde från avtalet med UKE och inte från dessa investeringar.
För det tredje gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning och missuppfattade också uppgifterna i handlingarna i målet när den i punkt 202 i den överklagade domen fann att orsaken till investeringarna i fråga var Oranges önskan att undvika den av UKE påtänkta funktionella åtskillnaden. Inget argument rörande de skäl som fick Orange att sluta avtalet med UKE fanns i det skriftliga materialet eller i det omtvistade beslutet, och tribunalen kunde inte utan att rättsstridigt ändra sin motivering – i strid med skälighetshänsyn och rätten till försvar – ersätta kommissionens resonemang med sitt eget inom ramen för lagenlighetsprövningen av det omtvistade beslutet. Dessutom var investeringarna i fråga frivilliga, vilket kommissionen själv medgav i punkt 140 i det omtvistade beslutet och som framgår av de handlingar som lades fram inför tribunalen.
För det fjärde gjorde tribunalen fel när den i punkt 203 i den överklagade domen fann att investeringarna endast var ”en normal del av affärslivet”. Detta påstående strider mot konstaterandet i punkt 202 i samma dom, eftersom samma investeringar inte samtidigt kan vara resultatet av ett hot om rättsligt ingripande och en del av det normala affärslivet. Punkt 204 i domen ger också en missvisande bild av bevisningen, eftersom den genom att lägga tyngdpunkten på händelser som inträffade under den period överträdelsen pågick gav intrycket att då de rättsliga åtgärderna inte hade lett till önskat resultat, kunde inga förmånliga effekter tillskrivas senare investeringar. I vart fall hade investeringarna inte gjorts för att få ekonomisk avkastning – somliga var inte ens ekonomiskt bärkraftiga – utan för att gottgöra den skada som uppkommit för dem som drabbats av det otillåtna beteendet.
Dessutom utgör förmildrande omständigheter inte en sluten kategori. En sådan omständighet kan också erkännas utan att det finns prejudikat för det. I förevarande fall motiverade särskilda omständigheter, bland annat den tidpunkt då investeringarna i fråga genomfördes och deras omfattning, att de borde erkännas som en förmildrande omständighet.
Den tredje grunden för överklagandet är inte en begäran om omprövning av den grund som anfördes i första instans utan ett ifrågasättande av tribunalens bedömning, som gjorde det möjligt att i efterhand motivera kommissionens beslut att inte ta hänsyn till förmildrande omständigheter, genom att ersätta skälen i det omtvistade beslutet med nya skäl som inte fanns med i det beslutet och som dessutom var felaktiga.
Kommissionen har hävdat att denna grund saknar verkan, eftersom tribunalens omstridda resonemang togs upp i den överklagade domen för fullständighetens skull som svar på argument som anförts inför den instansen. Alla de omständigheter som tribunalen prövade liksom alla de skäl som anförts för att investeringarna i fråga inte skulle anses utgöra en förmildrande omständighet framgår av de inlagor som getts in till tribunalen och av det omtvistade beslutet. Genom att inte ändra bötesbeloppet utövade tribunalen dessutom sin obegränsade behörighet, precis som Orange hade begärt.
I alla händelser kan denna grund inte tas upp till sakprövning, eftersom Orange önskat få till stånd en ny prövning av de faktiska omständigheterna, eller saknar fog, eftersom Orange inte visat att tribunalen enligt tillämpliga bestämmelser var skyldig att betrakta investeringarna i fråga som en gottgörelse.
PIIT har i likhet med Orange gjort gällande att investeringarna till sin natur är korrektiva, vilket framgår av de faktiska omständigheter som PIIT redogjorde för i sina inlagor till tribunalen. Följaktligen gjorde tribunalen ett rättsligt fel i det att den inte betraktade dem som en förmildrande omständighet. Tribunalen värderade dessutom den bevisning som framlagts av PIIT felaktigt och missförstod bevisningens innehåll, särskilt genom att i punkt 204 i den överklagade domen uppge att de uppfattningar som PIIT gett uttryck för i sin interventionsinlaga motsades av de dokument som hade bilagts inlagan. Den fann också felaktigt i punkt 206 i domen att de positiva effekterna för de alternativa operatörerna och slutanvändarna enbart berodde på avtalet med UKE och inte på investeringarna i fråga.
ECTA har i likhet med kommissionen hävdat att den tredje grunden inte kan godtas. Kommissionen har tillagt att tribunalen inte har ersatt rådets motivering med sin egen.
Domstolens bedömning
Orange har genom sin tredje grund gjort gällande att det utgjorde felaktig rättstillämpning när tribunalen ersatte kommissionens motivering i det omtvistade beslutet med sin egen för att inte godta investeringarna i fråga som förmildrande omständighet i den mening som avses i punkt 29 i 2006 års riktlinjer, i strid med de begränsningar som gäller vid dess lagenlighetsprövning. Domstolen erinrar om att systemet för domstolsprövning av kommissionsbeslut i förfaranden enligt artiklarna 101 FEUF och 102 FEUF består i en sådan prövning av lagenligheten av institutionernas rättsakter som föreskrivs i artikel 263 FEUF. Denna prövning kan, i enlighet med artikel 261 FEUF och på begäran av klagandena, kompletteras med att tribunalen utövar sin obegränsade behörighet i fråga om de påföljder som kommissionen beslutat om på detta område (dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Omfattningen av den lagenlighetsprövning som föreskrivs i artikel 263 FEUF omfattar samtliga omständigheter i kommissionens beslut i förfaranden om tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. Tribunalen säkerställer en fördjupad prövning av dessa bestämmelser, vad gäller såväl de rättsliga som de faktiska omständigheterna, mot bakgrund av de grunder som klagandena har åberopat och med beaktande av samtliga omständigheter som dessa anfört. Inom ramen för denna prövning kan unionsdomstolarna emellertid inte ersätta den motivering som lämnats av den som antagit den angripna rättsakten med sin egen motivering (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 april 2014, Areva m.fl./kommissionen,
C‑247/11 P och C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punkt
, och dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
När unionsdomstolen utövar sin obegränsade behörighet enligt artikel 261 FEUF och artikel 31 i förordning nr 1/2003 är den däremot behörig att, utöver att enbart göra en lagenlighetsprövning av den aktuella påföljden, även ersätta den bedömning som gjorts av kommissionen – som antagit den rättsakt där påföljdens storlek ursprungligen fastställdes – med sin egen bedömning såvitt gäller fastställande av påföljdens storlek. Unionsdomstolen kan ändra den omtvistade rättsakten, även om den inte ogiltigförklaras, för att undanröja, sätta ned eller höja de böter som ålagts med beaktande av samtliga faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl./kommissionen,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punkt
, dom av den 8 februari 2007, Groupe Danone/kommissionen,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punkt
, och dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
).
I förevarande fall kan domstolen direkt underkänna Oranges argument baserade på punkt 195 i den överklagade domen. Som framgår av själva lydelsen av den punkten redogör den bara för argument som Orange anfört inför tribunalen, om att kommissionen hade gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte beakta investeringarna i fråga som en förmildrande omständighet på grund av att de inte ändrade överträdelsens art.
Tribunalen fann dock, i punkt 208 i den överklagade domen, såsom Orange påpekat, att det var likgiltigt huruvida enbart omständigheter som ändrar överträdelsens art kunde anses utgöra förmildrande omständigheter eller om även andra slags omständigheter kunde det, och konstaterade i punkterna 208 och 209 i domen att vägran att beakta de investeringar som gjorts enligt avtalet med UKE som en förmildrande omständighet inte kunde anses strida mot punkt 29 i 2006 års riktlinjer eller mot proportionalitetsprincipen. Tribunalen stödde sig i detta avseende på de överväganden som den redovisade i punkterna 196–207 i den överklagade domen.
Den citerade där vissa delar av avtalet med UKE och drog av dessa slutsatsen att de investeringar som gjorts av Orange inte kunde betraktas som åtgärder för gottgörelse jämförbara med dem som godtogs av kommissionen i målet Nintendo och Nintendo of Europe/kommissionen (dom av den 30 april 2009,
T-13/03
,
EU:T:2009:131
), eller andra som bedömts positivt av konkurrensmyndigheten i Förenade kungariket. Tribunalen noterade också att de åtaganden som anges i avtalet med UKE hade motiverats av Oranges önskan att undvika funktionsseparering. Tribunalen ansåg att dessa investeringar var en normal del av affärslivet, eftersom de främst gynnat Orange självt. Den underkände även PIIT:s argument och konstaterade att de handlingar som PIIT hade gett in till tribunalen visade att de få positiva effekterna av avtalet med UKE och de däri planerade investeringarna för de alternativa operatörerna och slutkonsumenterna berodde på avtalet som sådant och inte specifikt på investeringarna i fråga. Tribunalen påpekade att kommissionen faktiskt hade tagit hänsyn till att situationen på den relevanta marknaden hade förbättrats till följd av att Orange hade ändrat sitt beteende efter att ha undertecknat avtalet, med tanke på att kommissionen såg dagen för undertecknandet av avtalet som slutdatum för överträdelsen.
Det ska emellertid konstateras att den kritik som Orange framfört vid tribunalen, som redovisas i punkterna 192–194 i den överklagade domen och som tribunalen underkände i punkterna 196–207 i den domen, inte avsåg något av de resonemang i det omtvistade beslutet som handlade om att kommissionen inte hade beaktat förmildrande omständigheter. I stället syftade denna kritik till att få tribunalen att utöva sin obegränsade behörighet och sätta ned de böter som kommissionen ålagt, i enlighet med ovan i punkt 106 nämnda rättspraxis, eftersom investeringarna i fråga borde beaktas som gottgörelse. Detta framgår uttryckligen av punkterna 63 och 64 i den överklagade domen och av ansökan i första instans.
Även om det var fel av tribunalen, såsom framgår av i punkterna 63–68 och av systematiken i den överklagade domen, att göra dessa bedömningar inom ramen för sin prövning av lagenligheten av det omtvistade beslutet, bemötte tribunalen genom sina domskäl i punkterna 196–207 i den överklagade domen faktiskt de argument, vilka sammanfattas i punkterna 192–194 i den överklagade domen, som Orange hade anfört till stöd för en ändring av det bötesbelopp som företaget ålagts genom artikel 2 i det omtvistade beslutet.
Då Orange uttryckligen anförde dessa argument för att åstadkomma en sådan ändring, och då övervägandena i fråga enbart avsåg bedömningen av de böter som kommissionen hade ålagt företaget, inom de begränsningar som gäller för tribunalen när den utöver sin obegränsade behörighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 21 januari 2016, Galp Energía España m.fl./kommissionen,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punkterna
och
), hade tribunalen i förevarande fall stöd för att utveckla sina domskäl i punkterna 196–207 i den överklagade domen på grundval av sin obegränsade behörighet.
I enlighet med ovan i punkt 106 nämnda rättspraxis hade tribunalen således, på denna grund, rätt att ersätta kommissionens motivering med sin egen.
Överklagandet kan följaktligen inte bifallas på den tredje grunden såtillvida som Orange där har klandrat tribunalen för att ha överskridit gränserna för lagenlighetsprövningen, då det fel som konstaterats i punkt 111 ovan inte kan medföra att den överklagade domen upphävs (se, analogt, dom av den 12 november 1996, Ojha/kommissionen,
C‑294/95 P
,
EU:C:1996:434
, punkt
).
Vad gäller Oranges och PIIT:s argument, som redovisas i punkterna 95–98 och 102 ovan, mot att tribunalens bedömning i punkterna 196–207 i den överklagade domen var korrekt, erinrar domstolen om att det inte ankommer på den att, när den prövar rättsfrågor i ett mål om överklagande, av skälighetshänsyn ändra den bedömning som tribunalen med stöd av sin obegränsade behörighet har gjort av det bötesbelopp som ett företag har ålagts på grund av att det har överträtt unionsrätten. Det är endast om domstolen bedömer att böterna inte endast är olämpliga utan även är så överdrivet höga att de är oproportionerliga som den kan slå fast att tribunalen, genom att fastställa ett olämpligt bötesbelopp, har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning (dom av den 22 november 2012, E.ON Energie/kommissionen,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis, och dom av den 27 april 2017, FSL m.fl./kommissionen,
C‑469/15 P
,
EU:C:2017:308
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). I förevarande mål ska det konstateras att så inte är fallet. Dessa argument kan således inte tas upp till sakprövning.
Av det ovanstående följer att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den tredje grunden.
Orange och PIIT har i andra hand yrkat att domstolen ska sätta ned de böter som ålagts genom det omtvistade beslutet efter vad domstolen finner lämpligt. Det räcker därvidlag att påpeka att de yrkandena med nödvändighet vilar på samma grunder som förstahandsyrkandena och därför också ska ogillas av de skäl som angetts ovan (se, analogt, dom av den 1 juni 1978, Mulcahy/kommissionen,
110/77
,
EU:C:1978:118
, punkt
).
Vad slutligen gäller Oranges och PIIT:s yrkanden i sista hand om att domstolen ska återförvisa beslutet om böterna till kommissionen, yrkanden som syftar till att domstolen ska förelägga kommissionen att anta ett nytt beslut om böter, räcker det att påpeka att domstolen inom ramen för ett överklagande inte är behörig att besluta om förelägganden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 1999, DSM/kommissionen,
C‑5/93
,
EU:C:1999:364
, punkterna
–
, och dom av den 22 januari 2004, Mattila/rådet och kommissionen,
C‑353/01 P
,
EU:C:2004:42
, punkterna
och
). De yrkandena ska därför avvisas.
Av vad som ovan anförts följer att överklagandet i vissa delar inte kan tas upp till sakprövning och i övriga delar är ogrundat. Överklagandet ska således ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
När överklagandet avvisas eller ogillas, eller när överklagandet bifalls och domstolen själv slutligt avgör saken, ska domstolen enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna besluta om rättegångskostnaderna.
Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som är tillämplig i mål om överklagande med stöd av artikel 184.1 i dessa regler, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Eftersom Orange har tappat målet, ska företaget bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader, enligt kommissionens yrkanden.
Enligt artikel 184.4 i rättegångsreglerna får en intervenient i första instans som inte själv har överklagat det där meddelade avgörandet inte förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna i målet om överklagande, annat än om intervenienten har deltagit i den skriftliga eller den muntliga delen av förfarandet vid domstolen. Om en sådan part har deltagit i rättegången, får domstolen besluta att parten ska bära sina rättegångskostnader.
PIIT har deltagit i den skriftliga delen av förfarandet vid domstolen, och ECTA har deltagit i både den skriftliga och den muntliga delen av förfarandet. Under de omständigheterna ska dessa båda intervenienter i första instans därför bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (andra avdelningen) följande:

1)
Överklagandet ogillas.

2)
Orange Polska SA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

3)
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji och European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) ska bära sina rättegångskostnader.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.