CELEX: 62016TJ0387
Contributo finanziario
Progetti di interesse comune nel settore delle reti transeuropee dell’energia
Determinazione dell’importo finale del contributo finanziario
Relazione di audit che individua irregolarità
Costi non ammissibili
Obbligo di motivazione
Legittimo affidamento
Proporzionalità

Fatti
La ricorrente, Terna – Rete Elettrica Nazionale SpA, è una società con sede in Italia, attiva nel settore della trasmissione e della distribuzione di energia elettrica ad alta tensione.
La ricorrente è azionista al 42,68% di CESI SpA, società operante nel settore delle prove e delle certificazioni di apparati elettromeccanici e di consulenze sui sistemi elettrici.
Conformemente alla decisione n. 1364/2006/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 6 settembre 2006, che stabilisce orientamenti per le reti transeuropee nel settore dell’energia e abroga la decisione 96/391/CE e la decisione n. 1229/2003/CE (
GU 2006, L 262, pag. 1
), la Commissione delle Comunità europee ha pubblicato, in data 15 giugno 2007, un invito a presentare proposte di azione per la concessione di un contributo finanziario nell’ambito del programma di lavoro annuale C(2007) 3945 del 14 agosto 2007 per la concessione di sovvenzioni nel settore delle reti transeuropee dell’energia.
Ai sensi dell’articolo 9 del regolamento (CE) n. 680/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 20 giugno 2007, che stabilisce i principi generali per la concessione di un contributo finanziario della Comunità nel settore delle reti transeuropee dei trasporti e dell’energia (
GU 2007, L 162, pag. 1
), a seguito di ogni invito a presentare proposte in base ai programmi di lavoro pluriennali o annuali di cui all’articolo 8, paragrafo 1, del medesimo regolamento, la Commissione fissa l’ammontare del contributo finanziario concesso ai progetti o alle parti di progetti selezionati e ne precisa le condizioni e le modalità di applicazione.
Con decisione C(2008) 7941, del 2 dicembre 2008 (in prosieguo: la «decisione del 2 dicembre 2008», la Commissione ha selezionato, tra i programmi idonei a beneficiare del contributo finanziario, il progetto d’interesse comune «Trasmissione di energia elettrica in corrente continua tra Italia e Francia attraverso infrastrutture autostradali» (in prosieguo: il «progetto E 221»). Con tale decisione, alla ricorrente è stato concesso un contributo finanziario massimo di EUR 1542600.
Con decisione C(2010) 3360, del 21 maggio 2010 (in prosieguo: la «decisione del 21 maggio 2010»), la Commissione ha selezionato, tra i programmi idonei a beneficiare del contributo finanziario, il progetto d’interesse comune «Studio di fattibilità per una nuova interconnessione elettrica transfrontaliera meridionale Italia – Francia mediante infrastrutture autostradali» (in prosieguo: il «progetto E 255»). Con tale decisione, alla ricorrente è stato concesso un contributo finanziario massimo di EUR 500000.
L’esecuzione dei progetti E 221 ed E 255 ha reso necessaria l’acquisizione di servizi relativi ad attività che la ricorrente non poteva eseguire attraverso risorse proprie. La ricorrente ha quindi affidato a CESI l’esecuzione di tali servizi. Più in particolare, nell’ambito dei progetti E 221 ed E 255, la ricorrente ha affidato in via diretta a CESI, mediante una procedura negoziata, l’esecuzione di sette incarichi aventi ad oggetto la fornitura di servizi di ricerca, di sviluppo e di supporto specialistico, e definiti negli accordi quadro n. 3000029140, n. 3000034279 e n. 6000001506 stipulati con CESI in deroga alle regole per l’aggiudicazione degli appalti pubblici, sulla base dell’esistenza di ragioni di natura tecnica, rispettivamente, il 17 aprile 2009, il 27 maggio 2010 e l’8 aprile 2011 (in prosieguo: gli «incarichi di cui trattasi»).
Dopo la realizzazione dei progetti E 221 ed E 255, la Commissione, con lettera del 5 novembre 2012, ha informato la ricorrente che una società esterna di auditing (in prosieguo: la «società di auditing») avrebbe proceduto all’audit finanziario dei costi dichiarati dalla ricorrente nell’ambito di tali progetti. La Commissione ha precisato che gli esiti dell’audit sarebbero stati valutati dai propri servizi competenti per effettuare l’adeguamento dei costi reclamati dalla ricorrente e che, se tali adeguamenti fossero risultati in favore della Commissione, avrebbero potuto incidere sui futuri pagamenti o determinare l’emissione di ordini di recupero pari all’importo pagato in eccedenza.
Con lettera del 13 giugno 2013, la società di auditing ha trasmesso la bozza di relazione di audit alla ricorrente. La bozza di relazione informava la ricorrente che taluni costi sostenuti durante la realizzazione dei progetti E 221 ed E 255 non potevano essere considerati ammissibili. In concreto, per quanto riguarda i costi esterni relativi agli incarichi di cui trattasi, la bozza di audit constatava che essi non potevano essere considerati ammissibili in quanto, secondo le indicazioni fornite dalla Commissione, l’aggiudicazione di contratti a società appartenenti allo stesso gruppo sarebbe stata consentita solo se dagli oneri sostenuti fosse stato eliminato ogni utile d’impresa realizzato dall’esecutore. Tuttavia, CESI aveva prestato i servizi alla ricorrente in base alle condizioni di mercato, ottenendo quindi un margine di profitto. La ricorrente è stata invitata ad esprimere il suo accordo oppure a formulare eventuali osservazioni.
La ricorrente ha presentato le sue osservazioni con lettera del 5 luglio 2013. A tale riguardo, la ricorrente ha fatto valere l’insussistenza di qualsiasi forma di controllo da essa esercitata su CESI e la piena conformità dell’affidamento degli incarichi di cui trattasi a detta società con i principi posti dalla disciplina europea e nazionale. Più precisamente, la ricorrente ha affermato che l’affidamento, senza una previa procedura di gara, di tali incarichi a CESI era stato effettuato sulla base delle eccezioni di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettere c), e) ed i), della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali (
GU 2004, L 134, pag. 1
), vale a dire l’esistenza di ragioni di natura tecnica in virtù delle quali il contratto poteva essere eseguito da un unico operatore economico determinato, le difficoltà tecniche conseguenti all’eventuale acquisizione di nuove forniture, con eccessivo e sproporzionato incremento dei costi, e l’esistenza di un accordo quadro con CESI.
Con lettera del 18 giugno 2014, la Commissione ha trasmesso alla ricorrente la relazione di audit definitiva (in prosieguo: la «relazione di audit») redatta dalla società di auditing. La relazione di audit riproduceva quasi tutte le conclusioni iniziali indicate nella bozza di relazione di audit, accettava talune voci di costo reclamate dalla ricorrente e formulava alcune considerazioni alla luce delle osservazioni della ricorrente. La ricorrente era invitata a formulare eventuali osservazioni entro un termine di due settimane dalla ricezione della lettera, in assenza delle quali la Commissione avrebbe proceduto ad emettere due note di debito per il recupero di un importo pari a EUR 414101,72 per il progetto E 221 e ad EUR 80769,67 per il progetto E 255.
Con lettera del 15 luglio 2014, la ricorrente ha risposto alla lettera della Commissione fornendo nuove spiegazioni. La ricorrente, nel prendere atto dell’accoglimento di gran parte delle sue precedenti osservazioni, ha contestato le conclusioni alle quali era giunta la relazione di audit riguardo ai costi diretti esterni relativi agli incarichi di cui trattasi. La ricorrente ha insistito sul fatto che non esercitava alcun tipo di controllo su CESI, la quale era semplicemente una società con cui essa era collegata, ma sulla quale non esercitava alcun potere di direzione o di coordinamento ai sensi dell’articolo 2497 del codice civile italiano. Inoltre, la ricorrente ha spiegato le ragioni che l’avevano indotta a ricorrere a una procedura senza previa indizione di una gara per l’assegnazione degli incarichi di cui trattasi a CESI, sulla base delle eccezioni previste all’articolo 40, paragrafo 3, lettere c), e) ed i), della direttiva 2004/17.
In seguito alla risposta fornita dalla ricorrente nella lettera del 15 luglio 2014, la Commissione ha disposto un supplemento d’istruttoria. Con messaggio di posta elettronica del 13 febbraio 2015, ha chiesto alla ricorrente di fornirle informazioni complementari in merito alle procedure culminate con l’aggiudicazione a CESI, senza una previa procedura di gara, degli accordi quadro nn. 3000034279 e 6000001506. In particolare, la Commissione ha chiesto una spiegazione circa il richiamo all’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17 al fine di giustificare che CESI avrebbe la natura di unico operatore economico determinato, a motivo della specificità tecnica dell’appalto. Inoltre, la Commissione ha sottolineato che l’eccezione di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettera e), della direttiva 2004/17 non era applicabile al caso di specie, essendo l’appalto in oggetto un appalto di servizi e non di forniture.
Con messaggio di posta elettronica del 23 marzo 2015, la ricorrente ha risposto alle domande della Commissione. La ricorrente ha insistito sul fatto che essa non esercitava alcun potere di controllo, di direzione o di coordinamento su CESI e ha fatto valere che, nella lettera del 5 luglio 2013, aveva già spiegato alla Commissione il contesto normativo che le aveva consentito di affidare direttamente a CESI, senza una previa procedura di gara, gli incarichi di cui trattasi, precisamente l’articolo 40 della direttiva 2004/17, il quale permetteva, in casi determinati, di procedere senza la previa indizione di una gara. La ricorrente ha affermato che CESI, a motivo dell’utilizzo di sistemi o di software specifici sviluppati congiuntamente ad essa, era l’unico operatore economico in grado di fornire i servizi connessi con gli incarichi di cui trattasi, dato che il ricorso ad altri operatori economici avrebbe comportato un aggravio di costi, tempi più lunghi e un rischio di perdita di informazioni nell’esecuzione di detti servizi.
Con lettera del 6 luglio 2015, la Commissione, prendendo atto delle informazioni raccolte in sede di supplemento d’istruttoria e constatando che CESI non era una società controllata dalla ricorrente, bensì una società a questa collegata e sulla quale la ricorrente non esercitava alcun tipo di direzione o di coordinamento, ha modificato la propria posizione e ha informato la ricorrente che i costi derivati dagli incarichi di cui trattasi, affidati direttamente a CESI, non potevano essere considerati ammissibili non già a causa del mancato rispetto delle indicazioni della Commissione in merito all’aggiudicazione di contratti a società appartenenti allo stesso gruppo, bensì a causa del mancato rispetto delle norme applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici. A tale proposito, la Commissione ha rilevato che la ricorrente avrebbe potuto affidare direttamente a CESI gli incarichi di cui trattasi, senza espletare una previa procedura di gara, sul fondamento dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera i), della direttiva 2004/17, solo laddove gli accordi quadro in cui rientrano tali incarichi fossero stati aggiudicati conformemente a tale direttiva. La Commissione ha altresì constatato che la ricorrente non aveva soddisfatto l’onere della prova di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17, in quanto non aveva dimostrato che, a motivo delle capacità tecniche proprie dei servizi rientranti negli accordi quadro affidati a CESI, quest’ultima fosse l’unica società a cui la Terna avrebbe potuto affidare tali accordi quadro. Infine, la Commissione ha sottolineato che l’eccezione di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettera e), della direttiva 2004/17 non era applicabile al caso di specie, essendo tale eccezione limitata esclusivamente agli appalti di forniture. La Commissione ha annunciato che, entro il termine di un mese, avrebbe emesso due note di debito, l’una per l’importo di EUR 414101,72, riguardo al progetto E 221 e l’altra per l’importo di EUR 80769,67, riguardo al progetto E 255.
Il 21 settembre 2015, la ricorrente ha proposto dinanzi al Tribunale un ricorso diretto all’annullamento della lettera del 6 luglio 2015. Tale ricorso è stato registrato presso la cancelleria del Tribunale con il numero di ruolo T‑544/15.
Con lettera del 23 maggio 2016, la direzione generale (DG) «Energia» della Commissione, proseguendo la procedura di recupero degli importi dovuti, ha informato la ricorrente che i suoi argomenti erano stati nuovamente esaminati di concerto con i competenti funzionari di altre direzioni generali. Con tale lettera, la Commissione ha confermato le conclusioni riportate nella lettera del 6 luglio 2015 e ha annunciato che, entro il termine di un mese, avrebbe emesso due note di debito volte al recupero di un importo di EUR 414101,72, riguardo al progetto E 221, e di EUR 80769,67, riguardo al progetto E 255.
Con lettera del 14 giugno 2016, la Commissione ha trasmesso alla ricorrente due note di debito di importo pari a EUR 414101,72 EUR, riguardo al progetto E 221, e a EUR 80769,67, riguardo al progetto E 255.
Con ordinanza del 13 settembre 2016, Terna/Commissione (
T‑544/15
, non pubblicata,
EU:T:2016:513
), il Tribunale ha respinto il ricorso presentato in detta causa in quanto manifestamente irricevibile.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 20 luglio 2016, la ricorrente ha proposto il presente ricorso.
Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale il 4 ottobre 2016, la Commissione ha sollevato un’eccezione d’irricevibilità ai sensi dell’articolo 130, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale.
La ricorrente ha depositato le sue osservazioni in merito a tale eccezione il 16 novembre 2016.
Con ordinanza del 17 febbraio 2017, del presidente della Quinta Sezione del Tribunale, l’eccezione di irricevibilità è stata riunita al merito.
In forza dell’articolo 106, paragrafo 3, del regolamento di procedura, in assenza di una domanda di fissazione di un’udienza di discussione presentata dalle parti entro un termine di tre settimane decorrenti dalla notifica della chiusura della fase scritta del procedimento, il Tribunale può decidere di statuire sul ricorso senza fase orale. Nel caso di specie, il Tribunale, ritenendo di essere sufficientemente edotto dagli atti del fascicolo di causa, ha deciso, in assenza di una siffatta domanda, di statuire senza la fase orale del procedimento.
La ricorrente conclude che il Tribunale voglia:
–
annullare le lettere del 6 luglio 2015, del 23 maggio e del 14 giugno 2016 (in prosieguo: gli «atti impugnati»);
–
riunire il presente procedimento con la causa T‑544/15, ai sensi dell’articolo 68, paragrafo 1, del regolamento di procedura;
–
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
–
respingere il ricorso in quanto irricevibile e, in via subordinata, respingere il ricorso in quanto infondato;
–
condannare la ricorrente alle spese.
La domanda di riunione della presente causa con la causa T‑544/15 è divenuta priva di oggetto e non vi è quindi più luogo a statuire sul secondo capo delle richieste conclusive della ricorrente, dato che, con ordinanza del 13 settembre 2016, Terna/Commissione (
T‑544/15
, non pubblicata,
EU:T:2016:513
), il Tribunale ha respinto il ricorso proposto in detta causa in quanto manifestamente irricevibile.
In diritto
Sull’eccezione di irricevibilità
La Commissione eccepisce l’irricevibilità del ricorso in quanto gli atti impugnati non costituiscono atti impugnabili mediante un ricorso di annullamento ai sensi dell’articolo 263 TFUE. A tal proposito, la Commissione fa valere che gli atti impugnati non sono atti che stabiliscono in modo definitivo la sua posizione, né atti definitivi, bensì atti preparatori di un eventuale procedimento di recupero. La Commissione sostiene che soltanto una decisione eventuale e successiva all’emissione della nota di debito sarebbe impugnabile mediante un ricorso di annullamento.
La ricorrente contesta gli argomenti della Commissione e deduce che gli atti impugnati sono atti definitivi che producono effetti giuridici obbligatori, quali la restituzione di somme di denaro, idonei ad incidere sui suoi interessi, modificando in misura rilevante la sua situazione giuridica. A tal riguardo, innanzitutto, la ricorrente afferma che la Commissione non tiene conto del pagamento delle somme dalla medesima richieste, effettuato dalla ricorrente, con riserva, il 12 agosto 2016, al fine di evitare il prodursi di interessi di mora, e che, in tale scenario, la Commissione non adotterà una decisione successiva, il solo atto impugnabile secondo la tesi di quest’ultima. Di seguito, la ricorrente sostiene che, qualora gli atti impugnati non fossero impugnabili ai sensi dell’articolo 263 TFU, l’unico atto impugnabile sarebbe quello che la Commissione adotterà una volta trascorso il termine impartito per il pagamento della nota di debito, ossia quando la sanzione moratoria sarà già applicabile, e che ciò contrasterebbe con i più elementari principi di diritto. Infine, la ricorrente deduce che, in caso di rigetto del ricorso in quanto irricevibile, il Tribunale la priverebbe del suo diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva.
A tal proposito, occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, costituiscono atti o decisioni impugnabili ai sensi dell’articolo 263 TFUE soltanto i provvedimenti che producono effetti giuridici obbligatori idonei ad incidere sugli interessi di chi li impugna, modificandone in misura rilevante la situazione giuridica (sentenze dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punto
; del 5 ottobre 1999, Paesi Bassi/Commissione,
C‑308/95
,
EU:C:1999:477
, punto
, e del 29 gennaio 2002, Van Parys e Pacific Fruit Company/Commissione,
T‑160/98
,
EU:T:2002:18
, punto
).
Più in dettaglio, quando si tratta di atti la cui elaborazione avviene in varie fasi, in particolare al termine di un procedimento interno, dalla medesima giurisprudenza risulta che, in via di principio, costituiscono atti impugnabili unicamente quei provvedimenti che stabiliscono in modo definitivo la posizione dell’istituzione al termine di tale procedimento, con esclusione dei provvedimenti provvisori destinati a preparare la decisione finale (sentenze dell’11 novembre 1981, IBM/Commissione,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punto
e del 14 dicembre 2006, Germania/Commissione,
T‑314/04 e T‑414/04
, non pubblicata,
EU:T:2006:399
, punto
).
Nel caso di specie, occorre rilevare che, come ricordato al precedente punto 4, ai sensi dell’articolo 9 del regolamento n. 680/2007, a seguito di ogni invito a presentare proposte per la concessione di un contributo finanziario, la Commissione fissa l’ammontare del contributo concesso ai progetti o alle parti di progetti selezionati e ne precisa le condizioni e le modalità di applicazione.
Così, gli atti impugnati rientrano nell’ambito delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010, che vincolano la Commissione e la ricorrente. Tali decisioni della Commissione comportano l’accettazione delle proposte presentate, vale a dire l’incontro delle volontà di coloro che propongono, da un lato, e della Commissione, dall’altro, senza tuttavia che il regolamento n. 680/2007 preveda che tale incontro di volontà assuma la forma di un contratto.
In un contesto siffatto, le lettere della Commissione del 23 maggio e del 14 giugno 2016, nelle quali essa formula, in via definitiva, talune pretese nei confronti del beneficiario dell’aiuto, sulla base della decisione di concessione del contributo finanziario, possono soltanto essere qualificate come atti impugnabili, laddove definiscono gli importi che la Commissione ritiene di dover recuperare dal beneficiario del contributo e laddove quest’ultimo effettui il rimborso, con riserva di esperire ricorso, in tal modo piegandosi alla volontà della Commissione.
Inoltre, dato che il rimborso è stato effettuato, la Commissione non adotterà una eventuale decisione, successiva all’emissione della nota di debito. Pertanto, il fatto di privare la ricorrente della possibilità di contestare le somme rimborsate rischierebbe di pregiudicare il suo diritto a un ricorso effettivo. Contrasterebbe dunque con il diritto ad una buona amministrazione il fatto di indurre la ricorrente a non pagare gli importi indicati nella nota di debito affinché una eventuale decisione, successiva all’emissione della nota di debito, sia adottata e sia impugnabile sulla base dell’articolo 263 del TFUE.
Alla luce di quanto precede, l’eccezione di irricevibilità sollevata dalla Commissione deve essere respinta per quanto riguarda la lettera del 14 giugno 2016, che costituisce una lettera di trasmissione delle note di debito citate al punto 18 supra, e la lettera del 23 maggio 2016, mediante la quale la DG «Energia» della Commissione ha stabilito la posizione definitiva di detta istituzione riguardo al merito della controversia, dopo aver esaminato un’ultima volta gli argomenti della ricorrente, consultando anche funzionari competenti di altre direzioni generali. Il ricorso deve invece essere respinto in quanto irricevibile nella parte in cui è diretto contro la lettera del 6 luglio 2015, che è già stata oggetto di un ricorso respinto con l’ordinanza del 13 settembre 2016, Terna/Commissione (
T‑544/15
, non pubblicata,
EU:T:2016:513
) (v. punti 16 e 19 supra), poiché detta ordinanza è divenuta definitiva.
Nel merito
A sostegno del suo ricorso, la ricorrente deduce quattro motivi, vertenti, il primo, in sostanza, su un difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati, su una falsa applicazione degli articoli 14 e 37 della direttiva 2004/17 e su una falsa applicazione dell’articolo III.3.7, paragrafi 1, 4 e 6 dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010; il secondo, sulla falsa applicazione dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c) della direttiva 2004/17; il terzo, sulla violazione del principio della tutela del legittimo affidamento e, il quarto, sollevato in via subordinata, sulla violazione del principio di proporzionalità.
In via preliminare, si deve rilevare che, a più riprese nell’atto introduttivo del ricorso, la ricorrente fa valere che gli incarichi di cui trattasi avrebbero dovuto essere esaminati indipendentemente dagli accordi quadro stipulati con CESI tra il 2009 e il 2011, nei quali essi rientrano. La ricorrente ritiene che questo errore di fondo abbia condizionato la successiva analisi della Commissione, in quanto talune considerazioni di natura economica, certo rilevanti rispetto alla conclusione degli accordi quadro, non lo sono per quanto riguarda gli incarichi di cui trattasi, il che ha comportato che i costi collegati a tali incarichi non siano stati considerati ammissibili.
Nel caso di specie, in primo luogo, si deve constatare che la ricorrente si contraddice, a tal riguardo, nell’atto introduttivo del ricorso. Mentre in più passaggi essa nega il legame tra gli incarichi di cui trattasi e gli accordi quadro, in altri passaggi sostiene che tali incarichi sono collegati agli accordi quadro e rientrano nell’ambito di questi ultimi. Infatti, nell’atto introduttivo del ricorso, la ricorrente stessa circoscrive tale rapporto facendo valere che gli incarichi di cui trattasi devono essere valutati nel contesto più ampio dei rapporti esistenti tra essa e CESI, disciplinati dagli accordi quadro da esse stipulati tra il 2009 e il 2011. Inoltre, la ricorrente, nell’ambito del suo terzo motivo, afferma che la legittimità dell’affidamento diretto degli incarichi di cui trattasi risulterebbe proprio dalla mancata contestazione, da parte della Commissione, dell’affidamento senza una previa procedura di gara dell’accordo quadro n. 3000034279, nel quale rientrano detti incarichi. Di contro, la ricorrente afferma anche, nell’atto introduttivo del ricorso, che gli accordi quadro non assumono rilievo nell’ambito dei progetti E 221 e E 255 e che, pertanto, la Commissione avrebbe dovuto limitarsi ad esaminare unicamente gli affidamenti diretti a CESI degli incarichi di cui trattasi, a prescindere dagli accordi quadro. Pertanto, risulta da quanto precede che la ricorrente non può rimproverare alla Commissione, da un lato, di essersi focalizzata unicamente sulla legittimità degli accordi quadro e, dall’altro, di fare derivare la legittimità di ciascun affidamento diretto degli incarichi di cui trattasi precisamente dalla legittimità a monte degli accordi quadro.
In secondo luogo, va rilevato che la definizione di accordo quadro contenuta all’articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 2004/17 stabilisce che un accordo quadro è un accordo mediante il quale l’ente aggiudicatore stabilisce, con uno o più operatori economici, le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste. Da questa definizione emerge che gli appalti basati su accordi quadro sono aggiudicati alle condizioni fissate nell’accordo quadro e che tutti gli appalti aggiudicati nel corso della complessiva durata dell’accordo quadro sono intrinsecamente connessi all’accordo quadro, che determinerà i prezzi, le quantità e le condizioni.
In terzo luogo, si deve rilevare che, ai sensi dell’articolo 17, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, gli enti aggiudicatori non possono eludere l’applicazione di tale direttiva suddividendo i progetti d’opera o i progetti di commessa volti ad ottenere un certo quantitativo.
Dunque, alla luce della direttiva 2004/17 e a motivo della stretta relazione tra gli accordi quadro e gli incarichi di cui trattasi, affidati direttamente a CESI sulla base di questi ultimi, una valutazione della legittimità dell’affidamento degli incarichi di cui trattasi che prescinda dall’affidamento degli accordi quadro ai quali essi sono inevitabilmente ed intrinsecamente connessi, sarebbe chiaramente contraria alla direttiva medesima.
Ne consegue che la Commissione ha correttamente valutato la legittimità dell’affidamento diretto a CESI degli incarichi di cui trattasi in stretto collegamento con l’aggiudicazione degli accordi quadro da cui essi dipendevano.
È sulla scorta delle suesposte osservazioni preliminari che occorre esaminare i motivi dedotti a sostegno del ricorso.
Sul primo motivo, vertente, in sostanza, su un difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati, su una falsa applicazione degli articoli 14 e 37 della direttiva 2004/17 e su una falsa applicazione dell’articolo III.3.7, paragrafi 1, 4 e 6 dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010
Tale motivo consta, in sostanza, di tre capi, vertenti, il primo, su un difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati, il secondo, su una falsa applicazione degli articoli 14 e 37 della direttiva 2004/17 e, il terzo, su una falsa applicazione dell’articolo III.3.7, paragrafi 1, 4 e 6 dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010, per effetto di un’applicazione eccessivamente formalistica della direttiva 2004/17.
–
Sul primo capo del primo motivo, avente ad oggetto un difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati
La ricorrente considera, in sostanza, che gli atti impugnati appaiono inficiati da un difetto di istruttoria e da una carenza di motivazione, poiché la Commissione si è basata su un’errata ricostruzione delle norme applicabili e su un erroneo inquadramento del rapporto tra gli incarichi di cui trattasi e gli accordi quadro.
Sotto tale profilo, la ricorrente fa valere che essa ha sempre invocato in via alternativa, e non cumulativa, la deroga prevista dall’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17, avente ad oggetto unicamente gli incarichi di cui trattasi, e quella prevista dall’articolo 40, paragrafo 3, lettera i), della medesima direttiva, avente ad oggetto gli accordi quadro. La ricorrente ritiene che la Commissione avrebbe dovuto valutare se sussistesse una specificità tecnica ai sensi dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17, idonea a giustificare l’affidamento senza una previa procedura di gara, prendendo in considerazione tali incarichi e non gli accordi quadro.
Inoltre, la ricorrente deduce la palese erroneità della sintetica motivazione esposta dalla Commissione, dato che quest’ultima non ha mai formulato alcuna replica alle osservazioni presentate dalla ricorrente in merito all’esistenza di ragioni di natura tecnica atte a giustificare l’affidamento, senza una previa procedura di gara, degli incarichi di cui trattasi a CESI.
Infine, la ricorrente sostiene che la Commissione ha erroneamente escluso dal rimborso richiesto dalla ricorrente i costi relativi agli incarichi di cui trattasi affidati direttamente a CESI, sulla base dell’assunto che gli accordi quadro, cui tali incarichi si riferiscono, sarebbero stati stipulati senza una previa procedura di gara, in violazione delle norme dell’Unione europea in materia aggiudicazione di appalti pubblici.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, l’obbligo di motivare un atto pregiudizievole, che costituisce un corollario del principio del rispetto dei diritti della difesa, ha lo scopo, da un lato, di fornire all’interessato indicazioni sufficienti per giudicare se l’atto sia fondato oppure se sia eventualmente inficiato da un vizio che consente di contestarne la validità dinanzi al giudice dell’Unione e, dall’altro, di consentire a quest’ultimo di esercitare il suo controllo di legittimità dell’atto stesso (v. sentenza del 15 novembre 2012, Consiglio/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
La motivazione richiesta dall’articolo 296 TFUE deve far apparire in forma chiara e non equivoca l’iter logico seguito dall’istituzione da cui l’atto promana, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni dei provvedimenti adottati e al giudice competente di esercitare il suo controllo (v. sentenza del 15 novembre 2012, Consiglio/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Tuttavia, la motivazione deve essere adeguata alla natura dell’atto di cui trattasi e al contesto nel quale è stato adottato. La necessità di motivazione dev’essere valutata in funzione delle circostanze del caso, in particolare del contenuto dell’atto, della natura dei motivi esposti e dell’interesse che i destinatari o altre persone interessate direttamente e individualmente dall’atto possano avere a ricevere spiegazioni. La motivazione non deve necessariamente specificare tutti gli elementi di fatto e di diritto pertinenti, in quanto l’adeguatezza della motivazione dev’essere valutata alla luce non solo del suo tenore, ma anche del suo contesto e del complesso delle norme giuridiche che disciplinano la materia di cui trattasi. In particolare, un atto pregiudizievole è sufficientemente motivato quando è stato emanato in un contesto noto all’interessato, che gli consente di comprendere la portata del provvedimento adottato nei suoi confronti (v. sentenza del 15 novembre 2012, Consiglio/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punti
e
e giurisprudenza ivi citata).
In primo luogo, occorre ricordare che, come è già stato illustrato ai punti da 39 a 43 supra, la Commissione ha correttamente valutato la legittimità dell’affidamento diretto a CESI degli incarichi di cui trattasi in stretto collegamento con l’aggiudicazione degli accordi quadro da cui questi ultimi dipendevano. Ne consegue che le censure della ricorrente relative all’erroneo inquadramento del rapporto tra gli incarichi di cui trattasi e gli accordi quadro sono infondate.
In secondo luogo, dagli atti impugnati risulta che la Commissione ha esposto i motivi per i quali riteneva che i costi relativi agli incarichi di cui trattasi attribuiti direttamente a CESI nell’ambito dei progetti E 221 ed E 255 fossero inammissibili e che le ragioni esposte dalla ricorrente per derogare alle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici non erano né tecnicamente né giuridicamente accettabili. In tal senso, con lettera del 6 luglio 2015, la Commissione ha indicato che tali incarichi non erano stati oggetto di una procedura di gara al momento del loro affidamento e che, quindi, la possibilità per la ricorrente di affidarli direttamente a CESI dipendeva dalla compatibilità con la direttiva 2004/17 della procedura seguita per la stipulazione degli accordi quadro nei quali rientrano gli incarichi di cui trattasi, come previsto dall’articolo 14, paragrafi 2 e 3, di tale direttiva. La Commissione ha fatto valere a tal proposito che le spiegazioni fornite dalla ricorrente, riguardanti la natura tecnica delle prestazioni attese, non erano tali da giustificare l’affidamento diretto di tali accordi quadro. Inoltre, con lettera del 23 maggio 2016, la Commissione ha informato la ricorrente che le spiegazioni fornite non erano idonee a modificare le valutazioni formulate nella lettera del 6 luglio 2015, le quali dovevano essere considerate definitive e ha annunciato che, entro il termine di un mese, avrebbe emesso due note di debito volte al recupero di un importo di EUR 414101,72 per il progetto E 221 e di un importo di EUR 80769,67 per il progetto E 255. Infine, la Commissione ha trasmesso alla ricorrente due note di debito il 14 giugno 2016.
Da quanto precede risulta che gli atti impugnati sono il risultato di uno scambio di corrispondenza nel quale la Commissione ha esposto in modo giuridicamente adeguato gli elementi di fatto e di diritto sui quali ha basato la propria decisione e ha risposto a tutte le osservazioni formulate dalla ricorrente. Pertanto, gli atti impugnati sono stati adottati in un contesto che ha consentito alla ricorrente di comprendere la portata dei provvedimenti adottati nei suoi confronti e sono, di conseguenza, sufficientemente motivati.
Infine, rientra nell’esame del merito della controversia, e non in quello della forma degli atti impugnati, la questione se la stipulazione di un accordo quadro in contrasto con le norme dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici non sia tale da escludere i costi riguardanti gli incarichi rientranti in detto accordo quadro. Di conseguenza, siffatte considerazioni, anche supponendole sufficientemente precise, sarebbero inconferenti nell’ambito della censura relativa al difetto di motivazione e dovrebbero essere comunque respinte.
Ne consegue che la prima parte del primo motivo deve essere respinta.
–
Sul secondo capo del primo motivo, vertente su una falsa applicazione degli articoli 14 e 37 della direttiva 2004/17
La ricorrente sostiene che la Commissione ha errato nel dichiarare che il ricorso al subappalto fornirebbe elementi utili ad escludere l’esistenza di ragioni di natura tecnica che giustificherebbero l’aggiudicazione di appalti senza una procedura di gara, ai sensi dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17. La ricorrente osserva, a tale proposito, che la disposizione che prevede il subappalto, segnatamente l’articolo 37 della direttiva 2004/17, non esclude dal suo ambito di applicazione gli appalti aggiudicati senza una previa procedura di gara e che, analogamente, l’articolo 40 della direttiva 2004/17 non prevede che, in caso di affidamento diretto senza una procedura di gara, l’operatore economico individuato sia tenuto ad eseguire in proprio tutte le prestazioni oggetto dell’appalto.
La ricorrente aggiunge che, in ogni caso, il ricorso al subappalto è avvenuto soltanto riguardo a uno degli incarichi di cui trattasi e sarebbe stato previsto in favore di un numero limitato di operatori e per attività meramente secondarie e ancillari, di incidenza minoritaria, che non rivestivano alcuna importanza particolare nell’esecuzione del suddetto incarico. Inoltre, la ricorrente fa valere che le prestazioni effettuate dal subappaltatore erano diverse da quelle aventi una specificità tecnica.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Va osservato che, sebbene l’articolo 37 della direttiva 2004/17 consenta agli enti aggiudicatori di subappaltare a terzi una quota dell’appalto di cui trattasi, l’articolo 40, paragrafo 2, di tale direttiva prevede che gli enti aggiudicatori possano scegliere tra una procedura aperta, ristretta o negoziata per aggiudicare i loro appalti purché sia stata indetta una gara. Inoltre, l’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), di tale direttiva prevede che gli enti aggiudicatori possano ricorrere a una procedura senza indizione di una gara quando, a causa della sua specificità tecnica, l’appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato.
Nel caso di specie, si deve rilevare che il ricorso ad altri operatori economici ai fini della fornitura di un servizio esclude, di per sé, che tale prestazione possa rientrare nella deroga prevista dall’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17. Infatti, come risulta dalla giurisprudenza, l’applicazione dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17 è soggetta a due condizioni cumulative, cioè, da un lato, che sussista una specificità tecnica dei servizi oggetto dell’appalto e, dall’altro, che tale specificità tecnica renda assolutamente necessario affidare detto appalto a un operatore economico determinato (v., per analogia, sentenza del 2 giugno 2005, Commissione/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punto
).
Orbene, gli accordi quadro stipulati con CESI, nei quali rientrano gli incarichi di cui trattasi, autorizzano il ricorso al subappalto, e le attività con i relativi subappaltatori sono elencate negli accordi quadro. Quindi, si deve ritenere che la ricorrente abbia ritenuto che altri operatori economici fossero, in via di principio, in grado di svolgere tali attività (v., in tal senso e analogia, sentenza del 2 giugno 2005, Commissione/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punto
). Si deve pertanto constatare che non era assolutamente necessario affidare tali accordi quadro a CESI, non essendo quest’ultima l’unico operatore avente le competenze per effettuare le prestazioni di cui trattasi.
Di conseguenza, non si può sostenere che il ricorso ad altri operatori, anche ove si tratti di un caso marginale, di numero limitato di operatori o di attività secondarie, non esclude che la prestazione possa rientrare nell’ambito della deroga di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17.
Il secondo capo del primo motivo deve quindi essere respinto.
–
Sul terzo capo del primo motivo, vertente su una falsa applicazione dell’articolo III.3.7, paragrafi 1, 4 e 6, dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010
La ricorrente fa valere una falsa applicazione dell’articolo III.3.7, paragrafi 1, 4 e 6, dell’allegato III, delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010, per effetto di un’applicazione eccessivamente formalistica della direttiva 2004/17.
A tale riguardo, la ricorrente afferma che l’articolo III.3.7, paragrafo 1, dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010 non prevede l’obbligo del previo espletamento di procedure aperte o ristrette per l’aggiudicazione degli appalti, ma esige semplicemente un più generale dovere di sostenere costi «ragionevoli e giustificati, nonché rispondenti ai principi della sana gestione finanziaria, con particolare riferimento alla efficienza ed economicità». La ricorrente sostiene che, pur avendo legittimamente omesso di indire una procedura di gara vera e propria per l’affidamento dei contratti a CESI, ha condotto un’approfondita negoziazione con CESI, ottenendo consistenti sconti da detto operatore. Pertanto, la ricorrente lamenta che la Commissione ha effettuato un’applicazione eccessivamente formalistica della direttiva 2004/17 nella misura in cui essa si è limitata a constatare che i costi derivanti dai contratti affidati direttamente a CESI non erano ammissibili per il solo fatto di essere stati attribuiti senza una previa procedura di gara, senza verificare nel merito se tali contratti fossero convenienti o meno da un punto di vista economico e se i costi fossero ragionevoli e giustificati.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Va osservato che il principio della messa a gara delle offerte è alla base di tutti gli appalti pubblici finanziati interamente o parzialmente dal bilancio dell’Unione, così come i principi di trasparenza, di proporzionalità, di parità di trattamento e di non discriminazione, come sancito all’articolo 102 del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002 (
GU 2012, L 298, pag. 1
).
Va ricordato che gli appalti di cui trattasi, essendo parzialmente finanziati dall’Unione, devono essere conformi alle norme applicabili in materia di appalti pubblici. Fra tali norme, l’articolo III.2.5 dell’allegato III alle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010 stabilisce il principio secondo cui, in caso di affidamento di attività oggetto di finanziamento a terzi, il beneficiario è obbligato a rispettare le norme applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici previste dalla legislazione dell’Unione. Orbene, conformemente all’articolo 40, paragrafo 2, della direttiva 2004/17, per aggiudicare i loro appalti, gli enti aggiudicatori possono applicare procedure aperte, ristrette o negoziate a condizione che, fatte salve le deroghe previste al paragrafo 3 del medesimo articolo, sia stata indetta una gara.
Nel caso di specie, l’efficienza in termini economici dell’affidamento di attività ad operatori esterni non esonera dall’obbligo di conformarsi alle disposizioni di cui all’articolo III.2.5 dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010. La ricorrente richiama l’articolo III.3.7, lettera f), dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010, sostenendo che i costi dell’azione, per essere ammissibili, devono essere ragionevoli, giustificati, e rispondere ai principi di sana gestione finanziaria. Essa sostiene che tali principi non sono stati in alcun modo violati in sede di affidamento dei contratti quadro a CESI senza una previa procedura di gara, dato che CESI le ha concesso sconti notevoli. Tuttavia, benché tale aspetto possa essere importante in sede di aggiudicazione degli appalti, esso non può mai giustificare la deroga alle norme in materia di appalti e non garantisce che l’operazione sia stata eseguita nel rispetto delle politiche dell’Unione, in particolare delle norme in materia di appalti pubblici.
In siffatto contesto, la Commissione ha sottolineato, nelle sue lettere del 6 luglio 2015 e del 23 maggio 2016, che l’affidamento diretto degli accordi quadro, nei quali rientravano gli incarichi di cui trattasi, non era giustificata da ragioni fondate sulla specificità tecnica dell’appalto, secondo cui l’appalto poteva essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato. Pertanto, stante la violazione delle norme previste dalla normativa dell’Unione applicabile in materia di appalti pubblici al momento dell’affidamento diretto dei suddetti accordi quadro senza una previa procedura di gara, i costi relativi agli incarichi di cui trattasi non possono essere considerati ammissibili, ancorché siano ragionevoli e giustificati.
Dalle suesposte considerazioni risulta che occorre respingere il terzo capo del primo motivo e, pertanto, il primo motivo stesso nel suo insieme.
Sul secondo motivo, vertente sulla falsa applicazione dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17
La ricorrente sostiene che il fatto di avere affidato a CESI, senza una previa procedura di gara, i servizi che essa non poteva prestare attraverso risorse proprie costituiva in realtà una decisione inevitabile, essendo CESI l’unico operatore in grado di svolgere tali servizi. La ricorrente afferma che, pertanto, la scelta di CESI rientrava nella deroga prevista all’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17.
La ricorrente ritiene di aver fornito indicazioni e giustificazioni precise sulla portata delle specifiche tecniche dei servizi affidati direttamente a CESI, idonee a dimostrare le ragioni che rendevano necessario e, comunque, economicamente più vantaggioso l’affidamento a CESI. A tale riguardo, la ricorrente sostiene che CESI è l’unico operatore in grado di fornire il supporto necessario grazie alle competenze di cui dispone nella manutenzione o nell’utilizzo dei software Spira, Promed, Sicre e Wcreso e del tool Grare, utilizzati nell’ambito dell’accordo quadro n. 3000034279, relativo al progetto E 255, e dell’accordo quadro n. 3000029140, relativo al progetto E 221. Più precisamente, la ricorrente sostiene che un contratto stipulato con un eventuale diverso operatore economico avrebbe comportato condizioni meno vantaggiose, una dilatazione dei tempi di esecuzione e rischi di errori o di perdita di informazioni.
Inoltre, la ricorrente osserva che, secondo la giurisprudenza, la continuità di progetti complessi costituisce una valida ragione tecnica per l’affidamento diretto ad un operatore determinato. A tale riguardo, essa fa valere di aver dimostrato che non sussistevano alternative ragionevoli rispetto all’affidamento diretto degli incarichi di cui trattasi a CESI e ha affidato tali incarichi a CESI senza una previa procedura di gara a motivo del collegamento esistente tra gli incarichi di cui trattasi e le precedenti attività svolte nell’ambito degli accordi quadro.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Dall’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17 risulta che gli enti aggiudicatori possono ricorrere a una procedura senza previa indizione di una gara in particolare quando, per ragioni di natura tecnica, artistica oppure attinenti alla tutela di diritti esclusivi, l’appalto possa essere affidato unicamente ad un operatore tecnico determinato.
Inoltre, si deve ricordare che dalla giurisprudenza risulta che l’applicazione dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17 è soggetta a due condizioni cumulative, cioè, da un lato, che esista una specificità tecnica dei lavori oggetto dell’appalto e, dall’altro, che tale specificità tecnica renda assolutamente necessario affidare detto appalto a un operatore economico determinato (v., per analogia, sentenza del 2 giugno 2005, Commissione/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punto
).
Si deve altresì ricordare che, in quanto deroghe alle norme relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, le disposizioni di cui all’articolo 20, paragrafo 2, lettera c), della direttiva 93/38/CEE del Consiglio, del 14 giugno 1993, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (
GU 1993, L 199, pag. 84
), che conteneva regole analoghe a quelle dettate dall’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17 dovevano essere interpretate in modo restrittivo. Inoltre l’onere della prova grava sulla parte che intende avvalersi di tali disposizioni (sentenza del 2 giugno 2005, Commissione/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punto
).
Nel caso di specie, la ricorrente fa valere che le prestazioni oggetto dei servizi che essa non era in grado di effettuare attraverso risorse proprie rientrano nell’eccezione di cui all’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17, in quanto CESI era l’unico operatore in grado di fornire tali prestazioni.
Si deve constatare che la ricorrente, su cui grava l’onere della prova, non ha dimostrato alcuna specificità tecnica né alcun altro motivo in base al quale una tale specificità, ammesso che sussistesse, rendeva assolutamente necessario affidare la realizzazione di tali prestazioni a CESI. A tal riguardo, la ricorrente si limita a far valere la circostanza che le attività oggetto di tali prestazioni implicavano l’utilizzo di un software o di un programma già utilizzato da essa stessa e da CESI congiuntamente. Occorre rilevare che, come sottolinea la Commissione, il fatto che CESI utilizzi taluni software dei quali la ricorrente è titolare costituisce certamente un fattore da valutare nell’ambito di un confronto con altri operatori concorrenti, però non può giustificare, alla luce della giurisprudenza citata al punto 80 supra, l’esclusione a priori di qualsiasi altro operatore sulla base dell’asserita competenza esclusiva di CESI. Infatti, nulla impediva alla ricorrente, nel caso di un’offerta più vantaggiosa rispetto a quella di CESI, di concedere una licenza per l’utilizzo del software o del programma in questione al nuovo operatore. In particolare, va osservato che la licenza per i programmi o i software non costituisce un diritto esclusivo tale da imporre l’impossibilità di ricorrere ad altri operatori per svolgere le attività in causa. Non si può giungere a conclusioni diverse, atteso che, se si potessero invocare i precedenti rapporti professionali con l’ente aggiudicatore per poter escludere qualsivoglia procedura di gara in caso di nuovi appalti, l’obiettivo dell’apertura degli appalti perseguito dalla direttiva 2004/17 risulterebbe inevitabilmente compromesso e si giungerebbe al risultato paradossale di ostacolare la concorrenza in favore dell’esecutore.
Inoltre, per quanto concerne le spiegazioni fornite dalla ricorrente volte a giustificare l’affidamento diretto delle prestazioni controverse a CESI, per il motivo che un contratto stipulato con qualsiasi altra società avrebbe comportato condizioni meno vantaggiose, una dilatazione dei tempi di esecuzione e rischi di errori o di perdita di informazioni, si deve rilevare che gli asseriti problemi di adattamento nel passaggio da un fornitore a un altro e ai costi supplementari che tale adattamento avrebbe potuto comportare, invocati dalla ricorrente, presuppongono da un punto di vista logico che un cambiamento di operatore, da CESI a un altro offerente, era tecnicamente possibile. Infatti, la ricorrente non si riferisce mai a una ragione di incompatibilità tecnica che impedisse oggettivamente a un altro operatore di fornire gli stessi servizi, così che, come rilevato al punto 80 supra, fosse assolutamente necessario scegliere un unico operatore. In ogni caso, si deve altresì rilevare che la ricorrente non ha, in alcun momento, fornito cifre o dati tali da dimostrare che un contratto stipulato con qualsiasi altra società avrebbe comportato costi più elevati e tempi di esecuzione più lunghi.
Infine, per quanto riguarda la continuità dei lavori, si deve osservare che, certamente, l’obiettivo di assicurare la continuità dei lavori inerenti a progetti complessi è una considerazione tecnica di innegabile importanza. Tuttavia, non basta affermare che un insieme di lavori è complesso e delicato per dimostrare che esso deve necessariamente venire affidato ad un solo operatore (v., per analogia, sentenza del 14 settembre 2004, Commissione/Italia,
C‑385/02
,
EU:C:2004:522
, punto
). Orbene, nella fattispecie, la ricorrente si è limitata a richiamare in modo generico la circostanza che il ricorso a qualsiasi altro operatore avrebbe aumentato i costi e i tempi senza fornire spiegazioni idonee a dimostrare la necessità del ricorso ad un unico imprenditore. L’assenza di alternative ragionevoli non è il criterio di riferimento per stabilire la legittimità dell’affidamento diretto a un determinato operatore, il quale presuppone, al contrario, l’assoluta necessità di un simile affidamento, come stabilito dalla giurisprudenza. Pertanto, il nesso tra le precedenti attività fornite da CESI alla ricorrente nell’ambito degli accordi quadro e gli incarichi di cui trattasi non può costituire una motivazione in tal senso.
Poiché la ricorrente non è riuscita a dimostrare che, per ragioni di natura tecnica, ai sensi dell’articolo 40, paragrafo 3, lettera c), della direttiva 2004/17, gli accordi quadro nei quali rientrano gli incarichi di cui trattasi potevano unicamente essere affidati a CESI, si deve respingere il secondo motivo.
Sul terzo motivo, vertente sulla violazione del principio di tutela del legittimo affidamento
In primo luogo, la ricorrente afferma che le decisioni impugnate sono in contrasto con il principio di tutela del legittimo affidamento, in quanto la Commissione ha considerato non ammissibili i costi derivanti dagli incarichi rientranti nell’accordo quadro n. 3000034279, che non è mai stato contestato da quest’ultima nonostante la pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione di tale accordo quadro nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
il 7 luglio 2010. A tale riguardo, la ricorrente sostiene che la pubblicazione nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
di un avviso di aggiudicazione che dà notizia dell’affidamento di un appalto a un determinato operatore economico all’esito di una procedura negoziata senza previa indizione di una gara, senza che né la Commissione né altri operatori economici abbiano contestato detto affidamento o formulato osservazioni entro i termini previsti dall’articolo 2 septies della direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici (
GU 2007, L 335, pag. 31
), è una circostanza idonea a far maturare nella ricorrente il legittimo affidamento in ordine alla regolarità della procedura seguita.
In secondo luogo, la ricorrente contesta l’applicabilità al caso di specie delle disposizioni della direttiva 2004/17 sulla base del valore di molti degli incarichi di cui trattasi, che sarebbe inferiore alla soglia di rilevanza fissata dall’articolo 16, lettera a), della medesima direttiva.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Innanzitutto, occorre ricordare che, secondo una giurisprudenza costante, il diritto di avvalersi del principio di tutela del legittimo affidamento si estende ad ogni soggetto in cui un’istituzione dell’Unione abbia ingenerato fondate aspettative [v. sentenza dell’ 11 marzo 1987, Van den Bergh en Jurgens e Van Dijk Food Products (Lopik)/CEE,
265/85
,
EU:C:1987:121
, punto
e giurisprudenza ivi citata].
Il diritto di avvalersi di tale principio presuppone tuttavia il soddisfacimento di tre condizioni cumulative. In primo luogo, l’amministrazione dell’Unione deve aver fornito all’interessato assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate ed affidabili. In secondo luogo, tali assicurazioni devono essere idonee a generare fondate aspettative nella persona a cui si rivolgono. In terzo luogo, siffatte assicurazioni devono essere conformi alle norme applicabili. (v. sentenza del 30 giugno 2005, Branco/Commissione,
T‑347/03
,
EU:T:2005:265
, punto
e giurisprudenza ivi citata; sentenze del 23 febbraio 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissione,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punto
, e del 30 giugno 2009, CPEM/Commissione,
T‑444/07
,
EU:T:2009:227
, punto
).
Per quanto riguarda la prima condizione, secondo una giurisprudenza costante, rappresentano assicurazioni di questo tipo, a prescindere dalla forma in cui sono state comunicate, informazioni precise, incondizionate e concordanti che derivino da fonti autorizzate e affidabili. Per contro, nessuno può invocare una violazione del principio di tutela del legittimo affidamento in mancanza di assicurazioni precise fornitegli dall’amministrazione (v. sentenza del 19 marzo 2003, Innova Privat-Akademie/Commissione,
T‑273/01
,
EU:T:2003:78
, punto
e giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, dal fascicolo di causa non risulta che la Commissione abbia fornito alla ricorrente l’assicurazione precisa circa il fatto che essa avrebbe accettato il modo in cui essa aveva affidato gli appalti relativi ai progetti E 221 ed E 255. Infatti, la verifica dell’ammissibilità delle spese è stata effettuata solo in epoca successiva alla produzione dei rendiconti finanziari definitivi, mentre le fasi precedenti riguardano soltanto il controllo tecnico dello stato di avanzamento dei progetti. Quindi, è solo al momento della richiesta di pagamento del saldo, che viene presentata parallelamente alla relazione di esecuzione tecnica e al rendiconto finanziario delle spese ammissibili effettivamente sostenute, che tale verifica viene effettuata, come risulta, in particolare, dall’articolo III.3.5 dell’allegato III alle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010.
Pertanto, il fatto che la Commissione non abbia contestato l’affidamento a CESI dell’accordo quadro n. 3000034279, nonostante la regolare pubblicazione nella
Gazzetta ufficiale dell’Unione europea
dell’avviso di aggiudicazione non costituisce un’assicurazione idonea ad ingenerare fondate aspettative in ordine all’ammissibilità delle spese. A tal riguardo, il silenzio serbato dalla Commissione sull’affidamento diretto dell’accordo quadro non può essere considerato come un’assicurazione precisa fornita dall’amministrazione tale da creare un legittimo affidamento (v., in tal senso, sentenza del 18 gennaio 2006, Regione Marche/Commissione,
T‑107/03
, non pubblicata,
EU:C:2006:20
, punto
).
Per quanto riguarda, poi, l’argomento della ricorrente secondo cui la direttiva 2004/17 non sarebbe applicabile al caso di specie, occorre rilevare che, in particolare per quanto riguarda il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico, l’articolo 17, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/17 prevede, da un lato, che, per gli accordi quadro, il valore da prendere in considerazione è il valore massimo al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) del complesso degli appalti previsti durante l’intera durata dell’accordo quadro, e, dall’altro, che gli enti aggiudicatori non possono eludere l’applicazione della medesima direttiva suddividendo i progetti d’opera o i progetti di commessa volti ad ottenere un certo quantitativo di forniture o di servizi o utilizzando modalità di calcolo particolari del valore stimato degli appalti. Ebbene, come esposto ai punti da 39 a 43 supra, gli incarichi di cui trattasi affidati direttamente a CESI non potevano essere seriamente considerati distinti dagli accordi quadro, poiché sono stati svolti proprio in esecuzione di questi ultimi.
Si deve pertanto valutare l’applicabilità della direttiva 2004/17, ai sensi del suo articolo 17, paragrafo 3, in relazione al valore degli accordi quadro. A tal proposito, va osservato che il valore degli accordi quadro è ampiamente superiore alla soglia di rilevanza, dato che l’accordo quadro n. 3000029140 è stato concluso per un importo di EUR 16039700, l’accordo quadro n. 3000034279 per un importo di EUR 19200000 e l’accordo quadro n. 6000001506 per un importo di EUR 24925000, là dove la soglia di rilevanza per gli appalti di forniture e di servizi è pari ad EUR 499000, conformemente all’articolo 16, lettera a), della direttiva 2004/17.
Per le suesposte ragioni, il terzo motivo dev’essere respinto.
Sul quarto motivo, vertente su una violazione del principio di proporzionalità
La ricorrente deduce, in via subordinata, che gli atti impugnati sono illegittimi in quanto la Commissione ha determinato l’inammissibilità di tutti i costi relativi agli incarichi di cui trattasi. La ricorrente sostiene che la Commissione ha dichiarato che tali costi non erano ammissibili dato che, in sede di affidamento di contratti a società appartenenti allo stesso gruppo, il principio di economicità non era stato rispettato, poiché CESI aveva prestato i servizi a condizioni di mercato, ottenendo quindi un margine di profitto. La ricorrente ritiene, a tal riguardo, che l’operato della Commissione sia contrario al principio di proporzionalità, in quanto l’articolo III.3.8, paragrafi 4 e 6, dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010 non consente alla Commissione, nell’ipotesi di realizzazione di un profitto, di escludere l’intero costo sostenuto, ma impone, se del caso, la sola riduzione dell’importo del contributo finanziario per la quota parte di profitto ritenuto non ammissibile.
La ricorrente afferma quindi che la corretta applicazione di tale articolo avrebbe dovuto indurre la Commissione, anzitutto, a determinare la quota di margine di profitto presente nei costi relativi agli incarichi di cui trattasi, e, poi, a dichiarare tali costi non ammissibili unicamente per la quota parte di profitto ritenuto non ammissibile. Pertanto, la ricorrente considera che la Commissione ha esercitato un potere sanzionatorio di fatto esorbitante dalle sue attribuzioni, che le conferivano unicamente poteri di vigilanza e controllo.
Inoltre, la ricorrente fa valere che la Commissione ha dichiarato i costi in causa non ammissibili pur prendendo atto della circostanza che CESI non era una società controllata dalla ricorrente, bensì unicamente una società a questa collegata. Orbene, secondo la ricorrente, una coerente applicazione di tale assunto avrebbe dovuto indurre la Commissione a capire l’impossibilità per Terna di ottenere da CESI una dettagliata ripartizione delle voci di costo riferite ai servizi prestati da detta società.
La Commissione contesta gli argomenti della ricorrente.
Si deve rilevare che tale motivo è inconferente, poiché, come constatato al punto 15 supra, all’esito del supplemento d’istruttoria disposto dalla Commissione, quest’ultima ha modificato la sua posizione e ha concluso nel senso della non ammissibilità delle spese a causa del mancato rispetto delle norme applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, e non a causa del mancato rispetto del principio di economicità in caso di aggiudicazione di contratti a società appartenenti allo stesso gruppo. Infatti, la Commissione, mediante la sua lettera del 6 luglio 2015, ha informato la ricorrente che i costi relativi agli incarichi di cui trattasi, affidati direttamente a CESI, non erano ammissibili perché gli accordi quadro erano stati affidati senza una procedura di gara e la ricorrente non aveva assolto all’onere della prova di cui all’articolo 40, paragrafo 3, della direttiva 2004/17.
Nel caso di specie, la Commissione non ha esercitato alcun potere sanzionatorio; essa si è limitata a constatare la violazione dell’articolo III.2.5.3, dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010, che impone alla ricorrente, in sede di aggiudicazione dei propri appalti, di rispettare la normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici. Una volta che la Commissione aveva accertato tale violazione, quest’ultima non poteva giungere a una diversa conclusione, dato che possono essere considerati come costi ammissibili al cofinanziamento solo i costi dell’azione relativi ad appalti aggiudicati conformemente alla normativa dell’Unione sugli appalti pubblici, come stabiliscono gli articoli III.2.5.3, e III.3.7 dell’allegato III alle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010. Ne consegue che la Commissione, a fronte della violazione della normativa dell’Unione sull’aggiudicazione degli appalti pubblici relativamente ad alcuni contratti, era tenuta a dichiarare inammissibili i costi ad esse relativi, a calcolare il conseguente importo del contributo e ad avviare la procedura di recupero dell’importo pari alla differenza tra il totale dei costi ammissibili e gli importi già versati. Così, gli importi corrispondenti ai costi non ammissibili, in quanto relativi ad appalti illegittimamente aggiudicati a CESI, sono divenuti privi di titolo e, in quanto tali, sono stati assoggettati all’obbligo di rimborso a norma dell’articolo III.3.9, paragrafo 1, dell’allegato III delle decisioni del 2 dicembre 2008 e del 21 maggio 2010.
Inoltre, non si può rimproverare alla Commissione di avere irrogato una sanzione, dato che le misure adottate per il recupero di una parte delle somme anticipate si ripercuotono in modo meno oneroso sul beneficiario rispetto alla vera e propria soppressione del contributo. Infatti, a norma dell’articolo 116, paragrafo 3, del regolamento n. 966/2012, quando, dopo la firma del contratto di appalto, la procedura o l’esecuzione dell’appalto si rivela inficiata da errori sostanziali, irregolarità o frodi, l’amministrazione aggiudicatrice può sospenderne l’esecuzione oppure, se del caso, risolverlo. Inoltre, qualora gli errori sostanziali, le irregolarità o le frodi siano imputabili al contraente, l’amministrazione aggiudicatrice può rifiutare di effettuare i pagamenti o recuperare gli importi versati indebitamente, in misura proporzionale alla gravità degli errori sostanziali, delle irregolarità o delle frodi.
Per le suesposte ragioni, il quarto motivo deve essere respinto, così come il ricorso nella sua interezza.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura del Tribunale, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La ricorrente, rimasta soccombente, dev’essere condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione, conformemente alla domanda di quest’ultima.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quinta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
Il ricorso è respinto.

2)
Terna – Rete elettrica nazionale SpA è condannata a sopportare le proprie spese nonché quelle sostenute dalla Commissione europea.

Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 18 ottobre 2018.
Il cancelliere
E. Coulon
Il presidente
D. Gratsias
(
*1
)	Lingua processuale: l’italiano.