CELEX: 62015CJ0298
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
direktiv 2004/17/EF
kontrakt, hvis værdi er lavere end den tærskel, der er fastsat i dette direktiv
artikel 49 TEUF og 56 TEUF
begrænsning af adgangen til brug af underentreprenører
indgivelse af et fælles bud
tilbudsgivernes faglige formåen
ændring af udbudsbetingelserne

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«) (
EUT 2004, L 134, s. 1
), som ændret ved Kommissionens forordning (EU) nr. 1336/2013 af 13. december 2013 (
EUT 2013, L 335, s. 17
) (herefter »direktiv 2004/17«).
Anmodningen er indgivet i forbindelse med en sag mellem »Borta« UAB (herefter »Borta«) og Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ (den statslige havnemyndighed i Klaipėda, Litauen) (herefter »havnemyndigheden«) vedrørende lovligheden af udbudsbetingelserne i forbindelse med en offentlig bygge- og anlægskontrakt vedrørende ombygning af kajerne i denne havn.
Retsforskrifter
EU-retten
Følgende fremgår af niende betragtning til direktiv 2004/17:
»(9)
For at sikre øget konkurrence ved offentlige kontrakter indgået af enheder inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester bør der udarbejdes bestemmelser om fællesskabssamordning ved kontrakter over en vis værdi. […]
For offentlige kontrakter, hvis værdi er lavere end den, der udløser anvendelse af bestemmelserne om fællesskabssamordning, kan der henvises til Domstolens retspraksis, som fastslår, at […] regler[ne] og principper[ne] i EF-traktaten finder anvendelse.«
Direktivets artikel 16 bestemmer:
»[…] [D]ette direktiv [finder] anvendelse på kontrakter, hvis anslåede værdi uden moms svarer til mindst følgende tærskelværdier:
[…]
b)
5186000 EUR for bygge- og anlægskontrakter.«
Nævnte direktivs artikel 37 er affattet således:
»I udbudsbetingelserne kan ordregiveren anmode eller af en medlemsstat forpligtes til at anmode tilbudsgiveren om i tilbuddet at angive, hvor stor en del af kontrakten han har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand, og hvilke underentreprenører han foreslår. Denne angivelse berører ikke de økonomiske aktørers ansvar som hovedmand.«
I artikel 38 i direktiv 2004/17 fastsættes:
»Ordregiverne kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse betingelser er i overensstemmelse med fællesskabsretten og er nævnt i den bekendtgørelse, der anvendes til iværksættelse af udbud, eller i udbudsbetingelserne. […]«
Dette direktivs artikel 54 fastsætter følgende:
»1.   Ordregivere, der fastlægger udvælgelseskriterier i et offentligt udbud, skal gøre dette på grundlag af objektive regler og kriterier, som skal stilles til rådighed for interesserede økonomiske aktører.
[…]
6.   Hvis de kriterier, der er omhandlet i stk. 1 […] omfatter krav til den økonomiske aktørs tekniske og/eller faglige formåen, kan den i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders kapacitet uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem den selv og disse enheder. Den skal i så fald godtgøre over for ordregiveren, at den råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for virksomheden.
En sammenslutning af økonomiske aktører, jf. artikel 11, kan på samme vilkår basere sig på kapaciteten hos sammenslutningens deltagere eller andre enheders kapacitet.«
Bilag XVI til direktivet med overskriften »Oplysninger, der skal angives i bekendtgørelser om indgåede kontrakter« bestemmer i bilagets del I:
»I.
Oplysninger til offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
.
[…]
10.
I givet fald angivelse af, om kontrakten er eller forventes givet i underentreprise.
[…]
13.
Fakultative oplysninger:
—
del af kontrakten, der er givet eller forventes givet i underentreprise til tredjemand, samt værdien af denne del
[…]«
Litauisk ret
Den litauiske lov om offentlige udbud
Artikel 24, stk. 5, i Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (den litauiske lov om offentlige udbud, herefter »loven om offentlige udbud«) bestemmer:
»Udbudsdokumenterne skal kræve, at kandidaten eller tilbudsgiveren i sit bud anfører, hvilke underentreprenører […] vedkommende påtænker at gøre brug af, og kan kræve, at kandidaten eller tilbudsgiveren i sit bud anfører den andel af kontrakten, som vedkommende påtænker at give i underentreprise til disse underentreprenører […]. I tilfælde af, at der gøres brug af underentreprenører ved udførelsen af en offentlig bygge- og anlægskontrakt, er den tilbudsgiver, hvis bud antages, forpligtet til selv at udføre hovedentreprisen som defineret af den ordregivende myndighed. […]«
Artikel 27, stk. 4, i loven om offentlige udbud har følgende ordlyd:
»Den ordregivende myndighed kan inden udløbet af perioden for fremlæggelse af tilbuddene uddybe (præcisere) udbudsdokumenterne.«
Artikel 32, stk. 3, i loven om offentlige udbud foreskriver, at en tilbudsgiver efter omstændighederne i forbindelse med et givent udbud kan basere sig på andre økonomiske aktørers formåen, uanset arten af tilbudsgiverens retlige forhold til dem. I så tilfælde skal tilbudsgiveren godtgøre over for den ordregivende myndighed, at vedkommende kan råde over disse ressourcer med henblik på kontraktens udførelse. Under samme betingelser kan en sammenslutning af økonomiske aktører basere sig på sammenslutningens medlemmers formåen eller på andre økonomiske aktørers formåen.
De i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser
Punkt 3.2.1 i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser vedrørende kravene til tilbudsgivernes faglige formåen har følgende ordlyd:
»Tilbudsgivernes gennemsnitlige årlige arbejdsmængde vedrørende hovedentreprisens anlægs- og installationsarbejde (opførelse eller ombygning af kaj i havnen) i de seneste fem år eller i det tidsrum, tilbudsgiveren har været registreret (i det tilfælde, hvor tilbudsgiveren har drevet virksomhed i mindre end fem år), skal svare til en værdi på mindst 5000000 LTL (1448100,09 EUR), eksklusive moms.«
Punkt 4.2.3 i disse udbudsbetingelser, som omhandler flere tilbudsgiveres afgivelse af fælles bud i forbindelse med en aftale om fælles aktivitet, bestemmer:
»Forpligtelserne for de partnere, der handler med henblik på kontraktens gennemførelse, og disse forpligtelsers procentvise fordeling skal specificeres i en aftale om fælles aktivitet […]. [Denne] opdeling af tjenesteydelsesmængden gælder kun for partnerne og […] skaber [ikke] nogen forpligtelser for kunden ([havnemyndigheden]).«
Udbudsbetingelsernes punkt 4.3 i den senest ændrede udgave foreskriver:
»Hvis tilbudsgiverne afgiver et tilbud i forbindelse med en aftale om fælles aktivitet, skal mindst en af partnerne [i denne aftale] eller alle de partnere, der driver virksomhed i henhold til denne aftale […], samlet set opfylde [punkt] 3.2.1 […] i udbudsbetingelserne. En partners bidrag (mængden af udført arbejde) i henhold til [aftalen om fælles aktivitet] skal være proportionalt med dennes bidrag til […] at opfylde kravet [i punkt] 3.2.1 i udbudsbetingelserne og til den arbejdsmængde, der faktisk udføres efter en tildeling af kontrakten (i forbindelse med gennemførelsen af kontrakten). […] Havnemyndigheden bestemmer i henhold til artikel 24, stk. 5, i loven […] om offentlige udbud, at hovedentreprisen udgøres af punkt 1.2.8 i mængdefortegnelsens afsnit om byggearbejde, og den tilbudsgiver, hvis bud antages, skal derfor selv udføre denne entreprise.«
Det præciseres i samme udbudsbetingelsers punkt 4.4, at hvis der gøres brug af underentreprenører, skal tilbudsgiveren anføre mængden af de arbejder, underentreprenørerne skal udføre inden for den begrænsning, at disse arbejder er kvalificeret som »ikke-hovedentreprise«, og det tilføjes, at disse underentreprenørers erfaring ikke tages i betragtning ved kontrollen af de krav, der er foreskrevet i punkt 3.2.1.
Udbudsbetingelsernes punkt 7.2 giver havnemyndigheden mulighed for på eget initiativ at præcisere udbudsdokumenterne før udløbet af fristen for afgivelse af tilbud.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Den 2. april 2014 offentliggjorde havnemyndigheden et udbud vedrørende indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt om renovering af kajerne i den statsejede havn i Klaipėda (Litauen) i henhold til en åben procedure. Dette udbud blev også offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 5. april 2014. Borta deltog i udbudsproceduren for denne kontrakt.
I sin oprindelige udgave gentog de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser i punkt 4.3 bestemmelserne i artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud vedrørende underentreprise og foreskrev i øvrigt, at de i udbudsbetingelsernes punkt 3.2.1 fastsatte krav om faglig formåen ved flere tilbudsgiveres afgivelse af et fælles bud i forbindelse med en aftale om fælles virksomhed som omhandlet i udbudsbetingelsernes punkt 4.2.3 (herefter »det fælles bud«) skulle opfyldes enten af alle tilbudsgiverne samlet set eller af en af dem.
Efter to på hinanden følgende ændringer – heraf en på havnemyndighedens eget initiativ og en anden efter den af Borta indgivne klage – blev det i dette punkt 4.3 ud over disse krav tilføjet, at i tilfælde af, at flere tilbudsgivere afgiver et fælles bud, skal hver af tilbudsgiverne bidrage proportionalt til opfyldelsen af de ovennævnte krav set i forhold til den del af anlægsarbejderne, som den pågældende påtager sig at udføre i henhold til kontrakten om fælles aktivitet, og som denne faktisk vil udføre i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten.
På grund af disse ændringer, som blev meddelt ved offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, forlængede havnemyndigheden fristen for afgivelse af tilbud.
Da havnemyndigheden afviste den nye klage, som Borta havde indgivet vedrørende den sidste af disse ændringer, anlagde selskabet sag med påstand om annullation af ovennævnte punkt 4.3 ved Klaipėdos apygardos teismas (den regionale domstol i Klaipėda, Litauen), idet det anfægtede såvel lovligheden af ændringens indhold som selve havnemyndighedens mulighed for at foretage ændringen. Da denne ret ikke gav Borta medhold i sin afgørelse af 18. august 2014, som blev stadfæstet ved en kendelse fra Lietuvos apeliacinis teismas (Litauens appeldomstol) af 13. november 2014, iværksatte Borta kassationsanke ved Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol).
I forbindelse med afgørelsen af den sag, der verserer for den nævnte retsinstans, har denne udtrykt tvivl om foreneligheden af artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, hvilken der henvises til i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelsers punkt 4.3, med EU-retten og navnlig direktiv 2004/17, for så vidt som denne artikel forbyder brug af underentreprise for de anlægsarbejder, der af den ordregivende myndighed kvalificeres som hovedentreprisen. Retsinstansen nærer ligeledes tvivl om lovligheden af nævnte punkt 4.3, som ændret, henset til dette direktiv, idet dette punkt i tilfælde af afgivelse af et fælles tilbud fra flere tilbudsgivere kræver, at hver af tilbudsgiverne bidrager proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formåen i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten. I denne forbindelse har den forelæggende ret endvidere forespurgt, om havnemyndigheden kan ændre den første udgave af dette samme punkt efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen uden at tilsidesætte direktivet, og navnlig det ligebehandlingsprincip og den pligt til gennemsigtighed, der følger deraf.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at Domstolen har kompetence til at træffe præjudiciel afgørelse vedrørende disse spørgsmål. Ganske vist er værdien af den i hovedsagen omhandlede kontrakt lavere end den tærskel på 5186000 EUR, der er foreskrevet i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/17, og direktivet finder ikke anvendelse på værdier under denne tærskel. Imidlertid har denne kontrakt dels en klar grænseoverskridende interesse, som to udenlandske virksomheders deltagelse i udbudsproceduren – heriblandt den tilbudsgiver, hvis bud blev antaget – godtgør, i lighed med offentliggørelsen af udbuddet i
Den Europæiske Unions Tidende
. Dels har havnemyndigheden under alle omstændigheder ønsket at undergive dette udbud de regler i direktiv 2004/17, der finder anvendelse på offentlige kontrakter, og den litauiske lovgiver har valgt at lade visse af de i dette direktiv fastsatte regler udstrække til kontrakter af en værdi, der er lavere end den ovennævnte tærskel.
Det er under disse omstændigheder, at Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Litauens øverste domstol) har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal bestemmelserne i artikel 37, 38, 53 og 54 i direktiv 2004/17 forstås og fortolkes, enten samlet eller hver for sig (dog ikke begrænset til disse bestemmelser), således, at
a)
de er til hinder for en national regel, hvorefter hovedentreprisen som identificeret af den ordregivende myndighed i et tilfælde, hvor underentreprenører har fået til opgave at udføre en bygge- og anlægskontrakt, skal udføres af leverandøren?
b)
de er til hinder for en ordning, der er fastsat i udbudsdokumenterne, hvor leverandørers faglige kapacitet kumuleres således som specificeret af den ordregivende myndighed i de omtvistede udbudsbetingelser, der kræver, at den del, som udgør den relevante økonomiske aktørs (partner i en fælles aktivitet) faglige kapacitet, skal svare til den del af den specifikke entreprise, som denne faktisk skal udføre i henhold til den offentlige indkøbskontrakt?
2)
Skal bestemmelserne i artikel 10, 46 [og] 47 i direktiv 2004/17 forstås og fortolkes, enten samlet eller hver for sig (dog ikke begrænset til disse bestemmelser), således, at
a)
principperne om ligebehandling af leverandører og gennemsigtighed ikke er tilsidesat i et tilfælde, hvor den ordregivende myndighed:
—
på forhånd i udbudsdokumenterne fastlægger en generel mulighed for at kumulere leverandørers faglige kapacitet, men ikke fastsætter ordningen for gennemførelse af denne mulighed
—
efterfølgende under udbudsproceduren mere detaljeret definerer de krav, som regulerer bedømmelsen af leverandørernes kvalifikationer, ved at opstille visse begrænsninger for kumulationen af leverandørers faglige kapacitet
—
forlænger fristen for afgivelse af bud på grund af den mere detaljerede definition af kvalifikationskravenes indhold og offentliggør denne forlængelse i [
Den Europæiske Unions] Tidende
?
b)
en begrænsning for kumulationen af leverandørers kapacitet ikke skal være klart angivet på forhånd, hvis den særlige karakter af den ordregivende myndigheds virksomhed og de særlige forhold i den offentlige indkøbskontrakt gør en sådan begrænsning forudsigelig og berettiget?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledende bemærkninger
Den litauiske regering har i sit skriftlige indlæg såvel som under retsmødet ved Domstolen anført, at der ved besvarelsen af de stillede spørgsmål bør tages hensyn ikke blot til direktiv 2004/17, men ligeledes til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
), for så vidt som den litauiske lovgiver har valgt at gennemføre visse bestemmelser i direktiv 2014/25 i sin interne retsorden, selv før dette direktiv blev vedtaget, herunder direktivets artikel 79, stk. 3, vedrørende underentreprise.
Europa-Kommissionen, der har den modsatte opfattelse, har gjort gældende, at det er ufornødent at fortolke såvel direktiv 2004/17 som direktiv 2014/25, men at de rejste spørgsmål bør besvares på grundlag af EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper.
Hvad for det første angår direktiv 2014/25 bemærkes indledningsvis, at det direktiv, der skal anvendes, i overensstemmelse med Domstolens faste praksis principielt er det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor ordregiveren vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, om den skal foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (jf. i denne retning dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag blev det i hovedsagen omhandlede udbud offentliggjort den 2. april 2014, mens direktiv 2014/25 trådte i kraft den 17. april 2014 og ophævede direktiv 2004/17 med virkning fra den 18. april 2016, som var den dato, hvor direktivets gennemførelsesfrist udløb. Derudover har den litauiske regering, selv om den har gjort gældende, at den har gennemført visse bestemmelser i direktiv 2014/25 i sin interne retsorden, selv før dette direktiv blev vedtaget, ligeledes i sit skriftlige indlæg medgivet, at dette direktiv endnu ikke var gennemført på tidspunktet for de relevante faktiske omstændigheder i hovedsagen.
Under disse omstændigheder kan der ikke tages hensyn til direktiv 2014/25 ved besvarelsen af de forelagte spørgsmål.
Hvad for det andet angår direktiv 2004/17 fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt har en værdi, der er lavere end den tærskel på 5186000 EUR, der er foreskrevet i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/17. Derfor finder dette direktiv ikke anvendelse på denne kontrakt (jf. analogt dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions,
C-278/14
,
EU:C:2015:228
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den forelæggende ret har ikke desto mindre gjort gældende, at Domstolen har kompetence til at træffe afgørelse vedrørende de forelagte spørgsmål, og at en fortolkning af bestemmelserne i dette direktiv er berettiget af de i denne doms præmis 23 anførte grunde.
Under retsmødet ved Domstolen har den litauiske regering, som deler den forelæggende rets synspunkt, præciseret, at den ordregivende enhed i henhold til den litauiske lovgivning kan vælge at lade en udbudsprocedure for en kontrakt, hvis værdi er lavere end den ovennævnte tærskel, omfatte enten af de regler, der fastsættes ved direktiv 2004/17, eller den forenklede procedure, der foreskrives i national ret for denne type af kontrakter. Hvis denne enhed – som det er tilfældet i den foreliggende sag – vælger den første mulighed, er den i henhold til den litauiske regering forpligtet til at anvende alle bestemmelserne i dette direktiv.
Det bemærkes i denne forbindelse, at såfremt den i national ret valgte regulering af situationer, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for den pågældende EU-retsakt, er hentet fra nævnte retsakt, har det afgjort interesse for Unionen for at undgå senere fortolkningsuoverensstemmelser, at bestemmelser, der er hentet fra denne retsakt, fortolkes ensartet (jf. i denne retning dom af 18.10.2012, Nolan,
C-583/10
,
EU:C:2012:638
, præmis
, og af 7.11.2013, Romeo,
C-313/12
,
EU:C:2013:718
, præmis
).
Fortolkningen af en EU-retsakts bestemmelser i situationer, der ikke er omfattet af dennes anvendelsesområde, er således berettiget, såfremt disse bestemmelser er blevet gjort anvendelige på sådanne situationer af national ret på direkte og ubetinget vis med henblik på at sikre en ensartet behandling af disse situationer og af de situationer, der er omfattet af dette anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 18.10.2012, Nolan,
C-583/10
,
EU:C:2012:638
, præmis
, af 7.11.2013, Romeo,
C-313/12
,
EU:C:2013:718
, præmis
og
, og af 14.1.2016, Ostas celtnieks,
C-234/14
,
EU:C:2016:6
, præmis
).
Det følger ligeledes af fast retspraksis, at når de betingelser, der er nævnt i de to foregående præmisser i denne dom, ikke er opfyldt, kan Domstolen med henblik på at give den nationale ret, som har forelagt den et præjudicielt spørgsmål, et hensigtsmæssigt svar, inddrage EU-retlige regler, som den nationale ret ikke har henvist til i sin anmodning om præjudiciel afgørelse (dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions,
C-278/14
,
EU:C:2015:228
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Hvad nærmere angår indgåelse af en kontrakt, som, henset til dens værdi, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, kan Domstolen tage hensyn til EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, herunder navnlig artikel 49 og 56 og principperne om ligebehandling og ikke-diskrimination og til den forpligtelse til gennemsigtighed, som følger deraf, for så vidt som den omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Selv om sådanne kontrakter ikke er omfattet af direktiv 2004/17, skal de således stadig overholde disse regler og principper (jf. i denne retning dom af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, præmis
-
, af 18.12.2014, Generali-Providencia Biztosító,
C-470/13
,
EU:C:2014:2469
, præmis
, og af 6.10.2016, Tecnoedi Costruzioni,
C-318/15
,
EU:C:2016:747
, præmis
).
Det er i lyset af det foregående, at det for hvert af de forelagte spørgsmål skal undersøges, om en fortolkning af bestemmelserne i direktiv 2004/17 er begrundet i den foreliggende sag, henset til de overvejelser, der er nævnt i denne doms præmis 33 og 34, eller om disse spørgsmål bør besvares set i lyset af de ovennævnte grundlæggende regler og generelle principper i EUF-traktaten, henset til de overvejelser, der er gengivet i denne doms præmis 35 og 36.
Det første spørgsmål, litra a)
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2004/17 skal fortolkes således, at det er til hinder for en bestemmelse i national lovgivning som artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, som foreskriver, at den tilbudsgiver, hvis bud antages, i tilfælde af, at der anvendes underentreprenører ved udførelsen af arbejderne, selv skal udføre hovedentreprisen, således som denne defineres af den ordregivende enhed.
Det bemærkes indledningsvis, at direktiv 2004/17 for så vidt angår brugen af underentreprise i artikel 37 og bilag XVI til direktivet blot foreskriver visse forpligtelser vedrørende oplysninger og underentreprenørens ansvar. Det tilføjes i direktivets artikel 38, at ordregiverne kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse betingelser bl.a. er i overensstemmelse med EU-retten.
Derimod indeholder dette direktiv, som den forelæggende ret har anført, ingen bestemmelser med et indhold svarende til artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud. Derudover har den litauiske lovgiver ifølge den forelæggende ret ikke angivet, at den tog hensyn til dette direktiv, da den vedtog sidstnævnte bestemmelse.
Under disse omstændigheder kan artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, når den finder anvendelse på kontrakter, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, ikke anses for at henvise direkte og ubetinget til direktivet som omhandlet i den i denne doms præmis 34 nævnte retspraksis (jf. analogt dom af 7.7.2011, Agafiţei m.fl.,
C-310/10
,
EU:C:2011:467
, præmis
).
Det følger heraf, at en besvarelse af det første spørgsmål, litra a), ikke kræver en fortolkning af dette direktiv.
Selv om dette er tilfældet, kan Domstolen, som det anføres i denne doms præmis 35 og 36, tage hensyn til EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, herunder navnlig artikel 49 og 56 og principperne om ligebehandling og ikke-diskrimination og til den forpligtelse til gennemsigtighed, som følger deraf, for så vidt som den omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse.
En kontrakt kan have en sådan interesse, henset bl.a. til, at dens beløb er af en vis størrelse, sammenholdt med kontraktens specifikke kendetegn eller med det sted, anlægsarbejderne skal finde sted. Der kan ligeledes tages hensyn til den interesse, som erhvervsdrivende i andre medlemsstater har i at deltage i udbudsproceduren for denne kontrakt, hvis denne interesse er reel og ikke fiktiv (jf. i denne retning dom af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions,
C-278/14
,
EU:C:2015:228
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I den foreliggende sag har den forelæggende ret fastslået, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt har en klar grænseoverskridende interesse. Som generaladvokaten har anført i punkt 37 i sit forslag til afgørelse, er værdien af denne kontrakt, selv om den er lavere end den tærskel, der er fastsat i artikel 16, litra b), i direktiv 2004/17, relativt høj. Derudover vedrører denne kontrakt, som den litauiske regering har anført, konstruktionen af kajer i en havn, som har en strategisk betydning for den nationale sikkerhed. I øvrigt fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at to udenlandske virksomheder, heriblandt den tilbudsgiver, hvis bud blev antaget, deltog i udbudsproceduren.
Det følger heraf, at det første spørgsmål, litra a), bør besvares i lyset af EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, herunder navnlig artikel 49 og 56. Med henblik på at give den forelæggende ret et hensigtsmæssigt svar bør det navnlig undersøges, om en national lovgivning som den i artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud kan udgøre en uberettiget hindring for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
Det bemærkes i denne henseende, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF er til hinder for enhver national foranstaltning, som ganske vist finder anvendelse uden forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, men som kan forbyde eller gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt at udøve etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser (dom af 27.10.2005, Contse m.fl.,
C-234/03
,
EU:C:2005:644
, præmis
, af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, præmis
, og af 8.9.2016, Politanò,
C-225/15
,
EU:C:2016:645
, præmis
).
For så vidt angår offentlige kontrakter er det i Unionens interesse, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure, herunder for så vidt angår kontrakter, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17 (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C-358/12
,
EU:C:2014:2063
, præmis
, og af 28.1.2016, CASTA m.fl.,
C-50/14
,
EU:C:2016:56
, præmis
). Brugen af underentrepriser, som kan gøre det lettere for små og mellemstore virksomheder at deltage i offentlige udbud, bidrager til opnåelsen af dette mål.
En national bestemmelse som artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud kan hindre, gøre det vanskeligere eller mindre attraktivt for økonomiske aktører, der er etableret i andre medlemsstater, at deltage i udbudsprocedurer eller udførelsen af en offentlig kontrakt som den i hovedsagen omhandlede, da den hindrer disse aktører i dels at give hele eller dele af de anlægsarbejder, der er kvalificeret som »hovedentreprisen« af den ordregivende enhed, i underentreprise til tredjemand, dels at tilbyde deres tjenesteydelser som underentreprenører for denne del af anlægsarbejderne.
Denne bestemmelse udgør derfor en restriktion for etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser.
En sådan restriktion kan dog være begrundet i det omfang, hvor den forfølger et formål af almen interesse og overholder proportionalitetsprincippet, dvs. at den er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, som den forfølger, og at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde dette formål (jf. i denne retning dom af 27.10.2005, Contse m.fl.,
C-234/03
,
EU:C:2005:644
, præmis
, og af 23.12.2009, Serrantoni og Consorzio stabile edili,
C-376/08
,
EU:C:2009:808
, præmis
).
Det fremgår for så vidt angår hovedsagen af de sagsakter, der er forelagt Domstolen, for det første, at artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud søger at sikre en korrekt udførelse af anlægsarbejderne. Denne bestemmelse er således blevet vedtaget bl.a. med det formål at hindre en eksisterende praksis, hvor en tilbudsgiver hævder at have faglig formåen alene med det mål at få tildelt den omhandlede kontrakt, og med den hensigt ikke selv at udføre anlægsarbejderne, men at overdrage størstedelen eller næsten hele kontrakten til underentreprenører, hvilket er en praksis, der forringer anlægsarbejdernes kvalitet og modvirker deres korrekte udførelse. For det andet tilsigter artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, idet bestemmelsen begrænser brugen af underentrepriser til de anlægsarbejder, der kvalificeres som ikke tilhørende »hovedentreprisen«, at tilskynde små og mellemstore virksomheder til at deltage i offentlige udbud sammen med andre tilbudsgivere i en sammenslutning af økonomiske aktører snarere end som underentreprenører.
Hvad for det første angår formålet om at sikre anlægsarbejdernes korrekte udførelse, må dette anses for at være et legitimt formål.
Selv om det ikke er udelukket, at et sådant formål kan begrunde visse begrænsninger i brugen af underentrepriser (jf. i denne retning dom af 18.3.2004, Siemens og ARGE Telekom,
C-314/01
,
EU:C:2004:159
, præmis
, og af 14.7.2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, præmis
), går en bestemmelse i en national lovgivning, såsom artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud imidlertid ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå dette mål, idet den i almindelighed forbyder en sådan brug for de anlægsarbejder, der kvalificeres som »hovedentreprisen« af den ordregivende enhed.
Dette forbud finder således anvendelse, uanset hvilken økonomisk sektor den omhandlede kontrakt vedrører, anlægsarbejdernes karakter og underentreprenørernes kvalifikationer. Derudover giver et sådant forbud ikke mulighed for, at den ordregivende enhed kan foretage en vurdering fra sag til sag.
Ganske vist står det den ordregivende enhed frit at definere, hvilke arbejder der skal kvalificeres som »hovedentreprisen«. Den er ikke desto mindre forpligtet til for alle kontrakter at foreskrive, at hele hovedentreprisen skal udføres af tilbudsgiveren selv. Artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud forbyder således brugen af underentreprise ved disse anlægsarbejder, herunder i de tilfælde, hvor den ordregivende enhed har været i stand til at kontrollere de pågældende underentreprenørers formåen og efter en sådan kontrol har vurderet, at et sådant forbud ikke er nødvendigt for den korrekte udførelse af anlægsarbejderne, henset bl.a. til karakteren af de opgaver, entreprenøren påtænker at uddelegere til disse underentreprenører.
Som generaladvokaten har anført i punkt 51 i sit forslag til afgørelse, havde det været mindre restriktivt at kræve, at tilbudsgiverne i deres tilbud skulle angive den del af kontrakten og anlægsarbejderne, som de agtede at give i underentreprise, de underentreprenører, de agtede at gøre brug af, og disses faglige formåen, hvilket ville sikre opfyldelsen af det forfulgte mål. Man kunne ligeledes forestille sig, at den ordregivende enhed kunne forbyde tilbudsgiverne at ændre underentreprenørerne, hvis den ordregivende enhed ikke i forvejen kunne kontrollere de nye underentreprenørers identitet og deres faglige formåen.
I øvrigt bemærkes det, for så vidt som den forelæggende ret og den litauiske regering har gjort gældende, at artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud blev vedtaget med henblik på at forhindre en praksis, der bestod i, at tilbudsgiverne hævdede at have faglig formåen alene med det mål at få tildelt den omhandlede kontrakt og med den hensigt at overdrage størstedelen eller næsten hele kontrakten til underentreprenører, at denne bestemmelse ikke konkret er rettet mod en sådan praksis. Bestemmelsen forbyder således tilbudsgiveren at uddelegere udførelsen af alle de anlægsarbejder, som den ordregivende enhed har kvalificeret som »hovedentreprisen«, herunder opgaver, som forholdsmæssigt kun udgør en ringe del af disse arbejder. Denne bestemmelse går derfor ud over, hvad der er nødvendigt for at forhindre den ovennævnte praksis.
Hvad for det andet angår den begrundelse, der vedrører tilskyndelsen af små og mellemstore virksomheder til at deltage i en kontrakt som med-tilbudsgivere snarere end som underentreprenører, er det ganske vist ikke udelukket, at et sådant formål under visse omstændigheder og under visse betingelser kunne udgøre et legitimt formål (jf. analogt dom af 25.10.2007, Geurts og Vogten,
C-464/05
,
EU:C:2007:631
, præmis
).
Der er imidlertid under alle omstændigheder ingen af de beviselementer, som Domstolen råder over, der indikerer, hvorledes en bestemmelse i national lovgivning som artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, skulle være nødvendig for at opnå dette formål.
Henset til de foregående overvejelser bør det første spørgsmål, litra a), besvares med, at artikel 49 TEUF og 56 TEUF for så vidt angår en offentlig kontrakt, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, men som har en klar grænseoverskridende interesse, skal fortolkes således, at de er til hinder for en bestemmelse i national lovgivning som artikel 24, stk. 5, i loven om offentlige udbud, som foreskriver, at den tilbudsgiver, hvis bud antages, i tilfælde af, at der anvendes underentreprenører ved udførelsen af arbejderne, selv skal udføre hovedentreprisen, således som denne defineres af den ordregivende enhed.
Det andet spørgsmål
Den forelæggende ret ønsker med sit andet spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2004/17 og navnlig principperne om ligebehandling og ikke-diskrimination samt den forpligtelse til gennemsigtighed, der følger af dette direktiv, skal fortolkes således, at de tillader den ordregivende enhed at ændre visse bestemmelser i udbudsbetingelserne, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, når denne enhed grundet de foretagne ændringer, som bekendtgøres ved offentliggørelse i
Den Europæiske Unions Tidende
, forlænger fristen for afgivelse af bud.
Det må indledningsvis fremhæves, at en sådan mulighed for at ændre udbudsdokumenterne er foreskrevet i artikel 27, stk. 4, i loven om offentlige udbud.
Som den forelæggende ret har påpeget i sin anmodning om præjudiciel afgørelse, indeholder direktiv 2004/17 ingen bestemmelser i denne henseende.
Under disse omstændigheder kan artikel 27, stk. 4, i loven om offentlige udbud, når bestemmelsen finder anvendelse på kontrakter, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, ikke anses for at henvise direkte og ubetinget til direktivet som omhandlet i den i denne doms præmis 34 nævnte retspraksis (jf. analogt dom af 7.7.2011, Agafiţei m.fl.,
C-310/10
,
EU:C:2011:467
, præmis
).
Det følger heraf, at besvarelsen af det andet spørgsmål ikke kræver en fortolkning af dette direktiv.
Selv om dette er tilfældet, bør dette spørgsmål af de i denne doms præmis 43-45 anførte grunde besvares i lyset af EUF-traktatens grundlæggende regler og generelle principper, hvortil principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling hører, ligesom den forpligtelse til gennemsigtighed, der følger af bl.a. artikel 49 TEUF og 56 TEUF, og som den forelæggende ret navnlig har adspurgt om.
Det bemærkes i denne forbindelse, at disse principper og denne forpligtelse i henhold til Domstolens faste praksis navnlig kræver, at tilbudsgiverne skal behandles lige, når de udarbejder deres bud. Forpligtelsen til gennemsigtighed tilsigter navnlig at sikre, at der ikke foreligger favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende enheds side (jf. i denne retning dom af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
, præmis
, og af 14.7.2016, TNS Dimarso,
C-6/15
,
EU:C:2016:555
, præmis
).
Disse principper og denne forpligtelse indebærer bl.a., at den pågældende kontrakts genstand samt kriterierne for dens tildeling defineres klart lige fra begyndelsen af procedurerne for indgåelse heraf, og at betingelserne og bestemmelserne i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, således at det på den ene side gøres muligt for alle rimeligt oplyste og sædvanligt påpasselige bydende at forstå deres nøjagtige rækkevidde og fortolke dem på samme måde, og at der på den anden side gives den ordregivende enhed mulighed for effektivt at efterprøve, om de afgivne bud opfylder de kriterier, der regulerer denne kontrakt (jf. i denne retning dom af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene,
C-368/10
,
EU:C:2012:284
, præmis
,
og
, af 6.11.2014, Cartiera dell’Adda,
C-42/13
,
EU:C:2014:2345
, præmis
, og af 14.7.2016, TNS Dimarso,
C-6/15
,
EU:C:2016:555
, præmis
). Forpligtelsen til gennemsigtighed betyder ligeledes, at kontraktens genstand og kriterierne for tildeling af kontrakten skal offentliggøres af den ordregivende enhed på en passende måde (jf. i denne retning dom af 24.1.2008, Lianakis m.fl.,
C-532/06
,
EU:C:2008:40
, præmis
).
Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at den ordregivende enhed under udbudsproceduren i princippet ikke kan ændre rækkevidden af de grundlæggende betingelser for udbuddet, herunder de tekniske specifikationer og tildelingskriterierne, som interesserede erhvervsdrivende med rette har baseret sig på for at træffe en beslutning om at forberede en afgivelse af et bud eller modsat at afstå fra at deltage i den omhandlede udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 10.5.2012, Kommissionen mod Nederlandene,
C-368/10
,
EU:C:2012:284
, præmis
, og af 16.4.2015, Enterprise Focused Solutions,
C-278/14
,
EU:C:2015:228
, præmis
-
).
Selv om dette er tilfældet, følger det ikke deraf, at enhver ændring af udbudsbetingelserne efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen principielt og under alle omstændigheder er forbudt.
Således har den ordregivende enhed mulighed for undtagelsesvis at korrigere eller supplere oplysningerne i udbudsbetingelserne, hvis en simpel præcisering er fornøden, eller med det formål at korrigere åbenlyse indholdsmæssige fejl, såfremt alle tilbudsgiverne gives meddelelse derom (jf. analogt dom af 29.3.2012, SAG ELV Slovensko m.fl.,
C-599/10
,
EU:C:2012:191
, præmis
).
Den ordregivende enhed er ligeledes berettiget til at foretage visse ændringer af udbudsbetingelserne, navnlig for så vidt angår betingelserne og fremgangsmåden ved forening af faglig formåen, såfremt principperne om ikke-forskelsbehandling og ligebehandling samt forpligtelsen til gennemsigtighed overholdes.
Dette krav betyder for det første, at de omhandlede ændringer, selv om de kan være betydningsfulde, ikke må være så væsentlige, at de ville have kunnet tiltrække mulige tilbudsgivere, som i fraværet af disse ændringer ikke ville have været i stand til at fremsætte et tilbud. Dette kan bl.a. være tilfældet, når ændringerne giver kontrakten en mærkbart anderledes karakter end den, der oprindeligt var fastsat.
For det andet indebærer dette krav, at disse ændringer offentliggøres på passende vis, således at alle rimeligt oplyste og normalt påpasselige tilbudsgivere kan få kendskab dertil under de samme omstændigheder og på samme tidspunkt.
For det tredje forudsætter dette krav endvidere dels, at disse ændringer foretages inden tilbudsgivernes afgivelse af tilbud, dels, at fristen for afgivelsen af disse tilbud forlænges, når disse ændringer er af væsentlig karakter, at forlængelsens varighed fastsættes ud fra ændringernes væsentlighed, og at forlængelsens varighed er tilstrækkelig til at de interesserede økonomiske aktører kan tilpasse deres bud som følge deraf.
Henset til de ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål besvares med, at principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling samt den forpligtelse til gennemsigtighed, der bl.a. følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF, for så vidt angår en offentlig kontrakt, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/17, men som har en klar grænseoverskridende interesse, skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at den ordregivende enhed ændrer en bestemmelse i udbudsbetingelserne vedrørende betingelserne og fremgangsmåden for forening af faglig formåen, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, på betingelse af for det første, at de foretagne ændringer ikke er så væsentlige, at de kunne have tiltrukket mulige tilbudsgivere, som i fraværet af disse ændringer ikke var i stand til at fremsætte et tilbud, for det andet, at disse ændringer offentliggøres på passende vis, og, for det tredje, at de foretages inden tilbudsgivernes afgivelse af tilbud, at fristen for tilbudsgivernes afgivelse af disse tilbud forlænges, når disse ændringer er af væsentlig karakter, at forlængelsens varighed fastsættes ud fra ændringernes væsentlighed, og at forlængelsens varighed er tilstrækkelig til, at de interesserede økonomiske aktører kan tilpasse deres bud som følge deraf, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Det første spørgsmål, litra b)
Med sit første spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2004/17 skal fortolkes således, at det er til hinder for en bestemmelse i udbudsbetingelserne, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, som i et tilfælde, hvor flere tilbudsgivere afgiver et fælles bud, kræver, at hver af tilbudsgiverne bidrager proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formåen i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten.
Indledningsvis har havnemyndigheden i retsmødet for Domstolen i det væsentlige præciseret, at det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3 i udbudsbetingelserne skal ses i sammenhæng med udbudsbetingelsernes punkt 4.2.3. I henhold til sidstnævnte punkt skal de tilbudsgivere, der ønsker at afgive et fælles bud, i en aftale om fælles aktivitet angive den del af anlægsarbejderne, hver enkelt af tilbudsgiverne påtager sig at udføre, idet det i punktet præciseres, at denne fordeling frit fastsættes af tilbudsgiverne. Punkt 4.3 giver den nævnte myndighed mulighed for ved undersøgelsen af buddene at kontrollere, om hver af de omhandlede tilbudsgivere besidder den faglige formåen, der proportionalt set svarer til den del af anlægsarbejderne, som den pågældende påtager sig at udføre i henhold til denne aftale, og at vedkommende faktisk vil udføre disse arbejder i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten.
Som generaladvokaten har anført i punkt 56 i sit forslag til afgørelse, vedrører de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelsers punkt 4.3 indgåelsen af kontrakten og nærmere tilbudsgivernes mulighed for, når de fremlægger et fælles tilbud, at forene deres faglige formåen med henblik på at opfylde kravene i disse udbudsbetingelser.
En sådan mulighed foreskrives i artikel 32, stk. 3, i loven om offentlige udbud.
Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at denne bestemmelse, som finder anvendelse på alle bygge- og anlægskontrakter, uanset deres værdi, loyalt gengiver indholdet i artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17. Derudover har den forelæggende ret anført, at den nationale lovgiver ved gennemførelsen af dette direktiv i litauisk ret valgte at lade visse af direktivets bestemmelser omfatte kontrakter af en lavere værdi end de tærskler, der er fastsat i direktivets artikel 16, litra b), idet den bl.a. udtrykkeligt foreskrev analoge bestemmelser til dette direktiv.
Under disse omstændigheder må det fastslås, at artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17 ved artikel 32, stk. 3, i loven om offentlige udbud på direkte og ubetinget vis er blevet gjort anvendelig på kontrakter, der er udelukket fra direktivets anvendelsesområde.
Derfor skal det første spørgsmål, litra b), henset til den i denne doms præmis 33 og 34 nævnte retspraksis, undersøges i lyset af artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17.
Denne bestemmelse indrømmer – når den ordregivende enhed fastsætter et kvalitativt udvælgelseskriterium, som indeholder krav til teknisk eller faglig formåen – alle økonomiske aktører en ret til for en bestemt kontrakt at påberåbe sig andre enheders formåen, uanset hvilken forbindelse der er mellem den økonomiske aktør og disse enheder, for så vidt som de over for den ordregivende enhed fører bevis for, at tilbudsgiveren faktisk råder over de midler hos disse enheder, som er nødvendige for at gennemføre kontrakten (jf. analogt dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). I henhold til samme bestemmelse udstrækker denne ret sig til sammenslutninger af økonomiske aktører, der afgiver fælles tilbud, idet disse under de samme betingelser kan påberåbe sig deres deltageres eller andre enheders formåen.
Selv om dette er tilfældet, er direktiv 2004/17 ikke til hinder for, at udøvelsen af den ret, der indrømmes ved direktivets artikel 54, stk. 6, begrænses i særlige tilfælde (jf. analogt dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
).
Det kan navnlig ikke udelukkes, at den formåen, som en tredjepart råder over, og som er nødvendig for kontraktens udførelse, under de givne omstændigheder og under hensyntagen til karakteren af og formålet med en given kontrakt og de omhandlede anlægsarbejder, ikke kan overføres til den pågældende tilbudsgiver, således at sidstnævnte kun kan basere sig på denne formåen, hvis denne anden enhed direkte og personligt deltager i udførelsen af kontrakten (jf. i denne retning dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
).
Under sådanne omstændigheder kan den ordregivende enhed med henblik på en korrekt udførelse af kontrakten i udbudsdokumenterne udtrykkeligt angive præcise regler for, hvorledes en økonomisk operatør kan basere sig på andre enheders formåen, forudsat at sådanne regler er forbundet med og afpasset efter den nævnte kontrakts genstand og formål (jf. i denne retning dom af 7.4.2016, Partner Apelski Dariusz,
C-324/14
,
EU:C:2016:214
, præmis
-
).
Det kan ligeledes ikke indledningsvis udelukkes, at de forskellige deltagere i en sammenslutning af økonomiske aktører, som fremlægger et fælles bud, under bestemte omstændigheder, henset til karakteren af de omhandlede anlægsarbejder og kontraktens genstand og formål, har en formåen, der er nødvendig for den korrekte udførelse af kontrakten, og som ikke er egnet til at overdrages blandt disse deltagere. Under sådanne omstændigheder kan den ordregivende enhed med rette kræve, at hver af disse deltagere udfører de anlægsarbejder, der svarer til deltagerens egen formåen.
I den foreliggende sag har havnemyndigheden og den litauiske regering i det væsentlige gjort gældende, at punkt 4.3 i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser søger at undgå, at en tilbudsgiver med henblik på at få tildelt kontrakten påberåber sig en formåen, som tilbudsgiveren ikke har til hensigt at bruge, og omvendt at en tilbudsgiver kan få adgang til kontrakten og foretage en del af anlægsarbejderne uden imidlertid at disponere over den formåen og de midler, der er nødvendige for arbejdets rette udførelse.
Det kan i denne forbindelse ganske vist ikke udelukkes, at den korrekte udførelse af de i hovedsagen omhandlede anlægsarbejder, henset til den tekniske karakter og vigtigheden deraf, kræver, at hver af de involverede tilbudsgivere ved afgivelse af et fælles bud fra flere tilbudsgivere udfører konkrete opgaver, som med hensyn til formålet med eller karakteren af disse arbejder eller opgaver svarer til dennes egen faglige formåen.
Dette forekommer imidlertid ikke at være rækkevidden af punkt 4.3 i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser. Som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 63 og 64 i sit forslag til afgørelse, kræver dette punkt, at der foreligger en rent matematisk forbindelse mellem hver af de omhandlede tilbudsgiveres bidrag til at opfylde de stillede krav om faglig formåen og den del af anlægsarbejderne, denne tilbudsgiver påtager sig at udføre, og som denne faktisk skal udføre i tilfælde af tildeling af kontrakten. Derimod tages der i dette punkt ikke hensyn til karakteren af de opgaver, der skal udføres af hver af tilbudsgiverne eller hver enkelt af disses egne tekniske kompetencer. Under disse omstændigheder forhindrer dette punkt 4.3 ikke, at en af de omhandlede tilbudsgivere udfører bestemte opgaver, med hensyn til hvilke vedkommende i virkeligheden ikke besidder den krævede erfaring eller formåen.
Havnemyndigheden og den litauiske regering har i øvrigt fremhævet, at punkt 4.3 i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser ikke hindrer de omhandlede tilbudsgivere i at gøre brug af underentreprise ved udførelsen af de arbejder, der ikke er kvalificerede som »hovedentreprise«, og at underentreprenørernes faglige formåen i henhold til udbudsbetingelsernes punkt 4.4. ikke var blevet kontrolleret. Hvis dette er tilfældet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, må det fastslås, at dette punkt 4.3 dels ikke sikrer, at tilbudsgiverne faktisk anvender den formåen, som de har påberåbt sig under udbudsproceduren, og som blev taget i betragtning af havnemyndigheden ved undersøgelsen af tilbuddene. Dels udelukker bestemmelsen ikke, at de anlægsarbejder, der ikke er blevet kvalificerede som »hovedentreprise«, udføres af underentreprenører, som ikke råder over den påkrævede faglige formåen.
Det følger heraf, at punkt 4.3 i de i hovedsagen omhandlede udbudsbetingelser ikke er egnet til at sikre opfyldelsen af de forfulgte formål.
Det må derfor fastslås, at den begrænsning af den i artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17 foreskrevne ret, som følger af dette punkt, henset til den i hovedsagen omhandlede kontrakts genstand og formål, ikke er berettiget.
Under disse omstændigheder skal det første spørgsmål, litra b), besvares med, at artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en bestemmelse i et sæt udbudsbetingelser, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, der i tilfælde af, at flere tilbudsgivere afgiver et fælles bud, kræver, at hver af tilbudsgiverne bidrager proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formåen i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

1)
For så vidt angår en offentlig kontrakt, der ikke er omfattet af anvendelsesområdet for Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«), som ændret ved Kommissionens forordning (EU) nr. 1336/2013 af 13. december 2013, men som har en klar grænseoverskridende interesse, skal artikel 49 TEUF og 56 TEUF fortolkes således, at de er til hinder for en bestemmelse i national lovgivning som artikel 24, stk. 5, i Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (den litauiske lov om offentlige udbud), som foreskriver, at den tilbudsgiver, hvis bud antages, i tilfælde af, at der anvendes underentreprenører ved udførelsen af arbejderne, selv skal udføre hovedentreprisen, således som denne defineres af den ordregivende enhed.

2)
For så vidt angår en sådan offentlig kontrakt skal principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling samt den forpligtelse til gennemsigtighed, der bl.a. følger af artikel 49 TEUF og 56 TEUF, fortolkes således, at de ikke er til hinder for, at den ordregivende enhed ændrer en bestemmelse i udbudsbetingelserne vedrørende betingelserne og fremgangsmåden for forening af faglig formåen, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, efter offentliggørelsen af udbudsbekendtgørelsen, på betingelse af for det første, at de foretagne ændringer ikke er så væsentlige, at de kunne have tiltrukket mulige tilbudsgivere, som i fraværet af disse ændringer ikke var i stand til at fremsætte et tilbud, for det andet, at disse ændringer offentliggøres på passende vis, og for det tredje, at de foretages inden tilbudsgivernes afgivelse af tilbud, at fristen for tilbudsgivernes afgivelse af disse tilbud forlænges, når disse ændringer er af væsentlig karakter, at forlængelsens varighed fastsættes ud fra ændringernes væsentlighed, og at forlængelsens varighed er tilstrækkelig til, at de interesserede erhvervsdrivende kan tilpasse deres bud som følge deraf, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

3)
Artikel 54, stk. 6, i direktiv 2004/17, som ændret ved forordning nr. 1336/2013 skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en bestemmelse i et sæt udbudsbetingelser, såsom det i hovedsagen omhandlede punkt 4.3, der i tilfælde af, at flere tilbudsgivere afgiver et fælles bud, kræver, at hver af tilbudsgiverne bidrager proportionalt til opfyldelsen af kravene vedrørende faglig formåen i forhold til den del af anlægsarbejderne, som de faktisk vil udføre i tilfælde af, at de bliver tildelt kontrakten.

Underskrifter
(
) – Processprog: litauisk.