CELEX: 62015TJ0392
Zamówienia publiczne na usługi
Procedura przetargowa
Świadczenie przez podmioty zewnętrzne usług związanych z rozbudową systemów informatycznych Agencji Kolejowej Unii Europejskiej
Klasyfikacja oferty jednego z oferentów
Odrzucenie oferty jednego z oferentów
Obowiązek uzasadnienia
Oferta rażąco niska

Okoliczności powstania sporu
W dniu 28 maja 2013 r. w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
(Dz.U. 2013/S 101‑172115) opublikowano ogłoszenie o zamówieniu ERA/2013/16/RSU/OP „ESP EISD 4” (zwanym dalej „zamówieniem ESP EISD 4” lub „przetargiem ESP EISD 4”). Przedmiotem postępowania był przetarg w trybie procedury otwartej na świadczenie przez podmioty zewnętrzne usług związanych z rozbudową systemów informatycznych Europejskiej Agencji Kolejowej (ERA), obecnie – Agencji Kolejowej Unii Europejskiej (zwanej dalej „Agencją”). Przetarg składał się z trzech części, a kryterium udzielenia zamówienia stanowiło kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Na każdą z części zamówienia Agencja miała zawrzeć umowę ramową z trzema kandydatami, których oferty zostaną sklasyfikowane najwyżej, i zawierać umowy z każdym z nich w czasie trwania realizacji umowy ramowej.
W dniu 16 września 2013 r. skarżące, European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE oraz European Dynamics Belgium SA, złożyły ofertę na każdą z trzech części zamówienia ESP EISD 4.
W dniu 12 września 2014 r. Agencja zawiadomiła skarżące, że w każdej z trzech części przetargu ESP EISD 4 ich oferta została sklasyfikowana na pierwszym miejscu i że zawrze z nimi umowę ramową na każdą z tych części.
W dniu 14 października 2014 r. Agencja zawiadomiła skarżące o podjęciu decyzji o unieważnieniu przetargu ESP EISD 4, gdyż brakowało wzoru matematycznego pozwalającego na dokonanie oceny finansowej ofert. W dniu 29 października 2014 r. decyzja ta została opublikowana w suplemencie do Dziennika Urzędowego.
W dniu 14 października 2014 r. skarżące zakwestionowały podstawy decyzji Agencji o unieważnieniu udzielenia zamówienia ESP EISD 4. W dniu 13 listopada 2014 r. Agencja udzieliła odpowiedzi na ten sprzeciw, wyjaśniając, że podjęła wspomnianą decyzję, dlatego że specyfikacja warunków spornego zamówienia nie zawierała wyrażonego w procentach sposobu ważenia doświadczenia. Wskazała również, że zostanie opublikowane nowe ogłoszenie o zamówieniu i że precyzuje ono wzór przyjęty do oceny finansowej ofert.
W dniu 13 listopada 2014 r. skarżące ponownie zakwestionowały podstawę unieważnienia przetargu ESP EISD 4. W dniu 10 grudnia 2014 r. Agencja odpowiedziała na ten sprzeciw, a w dniu 15 grudnia 2014 r. przekazała skarżącym jawną wersję sprawozdania z oceny dotyczącego tego przetargu.
W dniu 28 stycznia 2015 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego (Dz.U. 2015/S 019‑029728) opublikowane zostało ogłoszenie o zamówieniu ERA/2015/01/OP „ESP EISD 5 – „Świadczenie przez podmioty zewnętrzne usług związanych z rozbudową systemów informatycznych [Agencji]” (zwanym dalej „zamówieniem ESP EISD 5” lub „przetargiem ESP EISD 5”). Przedmiotem postępowania był przetarg w trybie procedury otwartej na świadczenie przez podmioty zewnętrzne usług związanych z rozbudową systemów informatycznych Agencji. Przetarg składał się z trzech części, a metodę udzielenia zamówienia stanowiło kryterium oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Na każdą z części zamówienia Agencja miała zawrzeć umowę ramową z trzema kandydatami, których oferty zostaną sklasyfikowane najwyżej. Termin składania ofert w tym przetargu wyznaczono na dzień 6 marca 2015 r., a skarżące złożyły w tym terminie oferty, występując jako konsorcjum.
W dniu 8 maja 2015 r. Agencja zawiadomiła skarżące, że podjęła decyzję o sklasyfikowaniu ich oferty na część 1 zamówienia ESP EISD 5, zatytułowaną „Rozbudowa systemów informatycznych rozliczana na podstawie czasu i środków, wsparcie i pomoc – realizowane na miejscu” (zwaną dalej „częścią 1”), na drugim miejscu (zwaną dalej „pierwszą zaskarżoną decyzją”).
W dniu 11 maja 2015 r. skarżące zwróciły się do Agencji o udzielenie dodatkowych informacji na temat udzielenia zamówienia na część 1 oferentom, których oferty zostały sklasyfikowane na miejscach pierwszym i trzecim.
W dniu 20 maja 2015 r. Agencja udzieliła odpowiedzi na ten wniosek. W tej odpowiedzi udzieliła ona informacji o ofercie sklasyfikowanej na pierwszym miejscu i o ofercie skarżących. Wskazała, że komisja przetargowa sklasyfikowała ofertę konsorcjum Nextera1 na pierwszym miejscu, przyznając jej 56 na 60 pkt w ocenie technicznej i 38,78 na 40 pkt w ocenie finansowej. Oferta skarżących została natomiast sklasyfikowana na drugim miejscu i uzyskała 57 na 60 pkt w ocenie technicznej i 35,46 na 40 pkt w ocenie finansowej.
W dniu 8 lipca 2015 r. skarżące zażądały kopii sprawozdania z oceny dotyczącej części 1 i otrzymały ją.
W dniu 1 lipca 2015 r. Agencja zawiadomiła skarżące o podjęciu decyzji o sklasyfikowaniu ich oferty dotyczącej części 2 zamówienia ESP EISD 5, zatytułowanej „Rozbudowa systemów informatycznych, wsparcie i pomoc – realizowane na zewnątrz” (zwanej dalej „częścią 2”), na siódmym miejscu, a w związku z tym o odrzuceniu tej oferty (zwanej dalej „drugą zaskarżoną decyzją”).
W dniu 2 lipca 2015 r. skarżące zwróciły się o dodatkowe informacje na temat udzielenia zamówienia na część 2 trzem wybranym oferentom.
W dniu 7 lipca 2015 r. Agencja udzieliła odpowiedzi na ten wniosek, przesyłając wyciąg ze sprawozdania komisji przetargowej zawierający między innymi informacje dotyczące wybranych w części 2 ofert. W szczególności na pierwszym miejscu została sklasyfikowana oferta Intrasoftu, której przyznano 51 na 60 pkt w ocenie technicznej i 39,04 na 40 pkt w ocenie finansowej. Oferta Atosu Belgium została sklasyfikowana na drugim miejscu, po uzyskaniu 48,5 na 60 pkt w ocenie technicznej i 40 na 40 pkt w ocenie finansowej. Oferta konsorcjum Nextera2 została sklasyfikowana trzecim miejscu, po uzyskaniu 52,5 na 60 pkt w ocenie technicznej i 32,53 na 40 pkt w ocenie finansowej. Oferta skarżących uzyskała natomiast 52 na 60 pkt w ocenie technicznej i 26,23 na 40 pkt w ocenie finansowej.
W dniu 8 lipca 2015 r. skarżące wysłały do Agencji pismo, w którym twierdziły, że popełniła ona szereg nieprawidłowości powodujących wadliwość zaskarżonych decyzji. Uznały w szczególności, że oferenci wybrani w częściach 1 i 2 zastosowali niezgodne z przepisami obniżenie ceny w celu uzyskania komparatywnej przewagi. Wskazały też, że nie rozumieją, w jaki sposób Agencja mogła zaakceptować takie ceny, które są sztucznie zaniżone, i że ubolewają nad tym, że Agencja podjęła decyzję o zaakceptowaniu tych cen bez dochodzenia lub wyjaśnienia.
Postępowanie i żądania stron
Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 17 lipca 2015 r. skarżące wniosły rozpatrywaną skargę na zaskarżone decyzje.
W dniu 23 lipca 2015 r. skarżące poinformowały Agencję, że nie otrzymały odpowiedzi na swoje pismo z dnia 8 lipca 2015 r., przypomniały, że uważają, iż wybrane oferty są rażąco niskie, i wskazały, że wniosły skargę na zaskarżone decyzje.
W dniu 24 lipca 2015 r. Agencja udzieliła odpowiedzi na pismo skarżących z dnia 8 lipca 2015 r., w której zakwestionowała wysunięte przez nie zarzuty.
W dniu 27 lipca 2015 r. skarżące odpowiedziały na argumentację Agencji przedstawioną w piśmie z dnia 24 lipca 2015 r.
W dniu 29 lipca 2015 r. skarga skarżących została doręczona Agencji przez sekretariat Sądu.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 15 października 2015 r. Agencja podniosła zarzut niedopuszczalności na podstawie art. 130 regulaminu postępowania przed Sądem ze względu na niedopuszczalność skargi skarżących na drugą zaskarżoną decyzję.
W tym samym dniu Agencja złożyła w sekretariacie Sądu odpowiedź na skargę.
Odrębnym pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 26 listopada 2015 r. Agencja przedstawiła nowe argumenty i przedłożyła nowy wniosek dowodowy.
W dniu 22 lutego 2016 r. skarżące złożyły w sekretariacie Sądu replikę, w której przedstawiły uwagi do odpowiedzi na skargę, do zarzutu niedopuszczalności oraz do nowych argumentów i dowodów przedstawionych przez Agencję.
W dniu 21 kwietnia 2016 r. Komisja złożyła w sekretariacie Sądu duplikę.
Skarżące wnoszą do Sądu o:
—
oddalenie zarzutu niedopuszczalności;
—
stwierdzenie nieważności zaskarżonych decyzji;
—
oddalenie nowych zarzutów i nowego materiału dowodowego, przedłożonych przez Agencję w piśmie z dnia 26 listopada 2015 r.;
—
obciążenie Agencji kosztami postępowania.
Agencja wnosi do Sądu o:
—
stwierdzenie niedopuszczalności skargi w zakresie dotyczącym drugiej zaskarżonej decyzji;
—
gdyby skarga została jednak uznana za dopuszczalną w całości – oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej;
—
usunięcie załącznika C 4 z akt sprawy przed Sądem i niebranie pod uwagę argumentów skarżących opartych na tym załączniku;
—
obciążenie skarżących kosztami postępowania.
Postanowieniem z dnia 21 lipca 2016 r. Sąd (czwarta izba) pozostawił zarzut niedopuszczalności i kwestię kosztów do rozstrzygnięcia w wyroku kończącym postępowanie w sprawie.
Ze względu na zmianę składu izb Sądu na podstawie art. 27 § 5 regulaminu postępowania sędzia sprawozdawca został przydzielony do trzeciej izby, której w rezultacie przekazana została niniejsza sprawa.
Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba), wobec braku wniosku stron o wyznaczenie rozprawy i na podstawie art. 106 § 3 regulaminu postępowania, podjął decyzję, że będzie orzekać bez otwierania części ustnej postępowania. Sąd uznał bowiem, że na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach sprawy posiada wystarczającą wiedzę, aby orzec bez prowadzenia dalszego postępowania.
Co do prawa
W przedmiocie dopuszczalności
W przedmiocie dopuszczalności skargi na drugą zaskarżoną decyzję
Agencja uważa, że rozpatrywana skarga jest niedopuszczalna, ponieważ jest skierowana przeciwko drugiej zaskarżonej decyzji, a skarżące nie mają już interesu w żądaniu stwierdzenia nieważności tej decyzji ze względu na to, że obarczona jest ona wadą braku uzasadnienia. Agencja utrzymuje, że w piśmie z dnia 24 lipca 2015 r. udzieliła skarżącym wyjaśnień w przedmiocie powodów, dla których uznała, że wybrane oferty nie są rażąco niskie. Wyjaśnień tych udzielono po dniu 17 lipca 2015 r., czyli po wniesieniu skargi przez skarżące, ale przed dniem 11 września 2015 r., czyli zanim upłynął termin na wniesienie skargi na drugą zaskarżoną decyzję. W związku z tym zdaniem Agencji w dniach od 24 lipca do 11 września 2015 r. skarżące mogły wnieść do Sądu skargę po zapoznaniu się z tym uzasadnieniem i mogły wykonywać swoje prawo do obrony. Agencja uważa, że przez to, iż skarżące nie zechciały skorzystać z tej możliwości, pozbawiły skargę skuteczności (effet utile) i utraciły interes prawny.
Ponadto zdaniem Agencji skarżące nie udowodniły, że w chwili wniesienia skargi stwierdzenie nieważności drugiej zaskarżonej decyzji mogło przynieść im korzyść z uwagi na swój przedmiot i wynik. Na poparcie tego argumentu Agencja wskazuje, po pierwsze, że skarżące nie były zmuszone do wniesienia skargi na drugą zaskarżoną decyzję w dniu 17 lipca 2015 r., ponieważ termin do wniesienia skargi na tę decyzję nie upływał zaraz po tej dacie, a po drugie, że nie było „całkowitego braku” uzasadnienia tej decyzji, uniemożliwiającego im dochodzenie ich praw.
Skarżące kwestionują twierdzenie, że nie mają już interesu prawnego w zaskarżeniu drugiej decyzji. Uważają, że w dniu złożenia przez nie skargi uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie odnosiły się do kwestii rażąco niskiego charakteru wybranych ofert i że miały prawo wnieść skargę na te decyzje, nie czekając do ostatniej chwili przed upływem terminu do wniesienia skargi. W każdym razie uważają one, że pismo Agencji z dnia 24 lipca 2015 r. nie dostarcza żadnych informacji na temat weryfikacji wybranych ofert w celu ustalenia, że te nie są rażąco niskie.
Sąd przypomina, że interes prawny stanowi pierwszą i podstawową przesłankę skargi do sądu (wyroki: z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, pkt
; z dnia 10 kwietnia 2013 r., GRP Security/Trybunał Obrachunkowy,
T‑87/11
, niepublikowany,
EU:T:2013:161
, pkt
). Interes ten w odniesieniu do przedmiotu skargi musi istnieć na etapie wnoszenia skargi pod rygorem jej niedopuszczalności (wyrok z dnia 7 czerwca 2007 r., Wunenburger/Komisja,
C‑362/05 P
,
EU:C:2007:322
, pkt
).
Skarga o stwierdzenie nieważności wniesiona przez osobę fizyczną lub prawną jest dopuszczalna tylko wówczas, gdy skarżący ma interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonego aktu. Istnienie takiego interesu wymaga, by samo stwierdzenie nieważności zaskarżonego aktu mogło wywołać skutki prawne i by w wyniku skargi skarżący mógł tym samym odnieść korzyść (postanowienie z dnia 5 marca 2009 r., Komisja/Provincia di Imperia,
C‑183/08 P
, niepublikowane,
EU:C:2009:136
, pkt
; wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, pkt
; postanowienie z dnia30 kwietnia 2007 r., EnBW Energie Baden-Württemberg/Komisja,
T‑387/04
,
EU:T:2007:117
, pkt
; wyrok z dnia 22 maja 2012 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑17/09
, niepublikowany,
EU:T:2012:243
, pkt
).
Interes taki musi ponadto trwać, pod rygorem umorzenia postępowania, do momentu wydania orzeczenia sądowego (zob. wyroki: z dnia 7 czerwca 2007 r., Wunenburger/Komisja,
C‑362/05 P
,
EU:C:2007:322
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Wymóg ten zapewnia na płaszczyźnie procesowej, żeby w interesie prawidłowego administrowania wymiarem sprawiedliwości do Sądu nie kierowano wniosków o jego opinię ani czysto teoretycznych pytań (zob. podobnie wyrok z dnia 19 czerwca 2009 r., Socratec/Komisja,
T‑269/03
, niepublikowany,
EU:T:2009:211
, pkt
).
W niniejszym przypadku druga zaskarżona decyzja wywierała niekorzystne dla skarżących skutki na chwilę wniesienia skargi, gdyż w decyzji tej Agencja odrzuciła ich ofertę na część 2 i udzieliła zamówienia trzem innym oferentom. Stwierdzenie nieważności tej decyzji sprawiłoby, że Agencja musiałaby zasadniczo ponownie ocenić ofertę skarżących, z czego mogą oni odnieść korzyść, gdyż nie można wykluczyć, iż po tej nowej ocenie zamówienie na część 2 mogłoby zostać udzielone skarżącym. Ponadto stwierdzenie nieważności tej decyzji mogłoby sprawić, że na przyszłość Agencja wprowadziłaby odpowiednie zmiany w procedurach przetargowych (zob. podobnie wyrok z dnia 23 maja 2014 r., European Dynamics Luxembourg/EBC,
T‑553/11
, niepublikowany,
EU:T:2014:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Tak więc skarżące miały interes prawny w zaskarżeniu drugiej decyzji w chwili wniesienia skargi, a zatem skarga ta była dopuszczalna.
Jak wynika z orzecznictwa przytoczonego w pkt 36 powyżej, interes prawny musi trwać przez całe postępowanie, a jego utrata w trakcie postępowania nie powoduje niedopuszczalności skargi, tylko umorzenie tego postępowania. Na mocy art. 130 § 2 regulaminu postępowania strona może wnieść o stwierdzenie przez Sąd, że należy umorzyć postępowanie. Ponadto art. 131 § 2 tego regulaminu pozwala, by Sąd orzekł z urzędu o umorzeniu postępowania, jeżeli skarżący przestaje odpowiadać na wezwania Sądu.
W zakresie, w jakim można przyjąć, że podniesiony przez Agencję zarzut niedopuszczalności stanowi wniosek o umorzenie postępowania, należy stwierdzić, że Agencja niesłusznie twierdzi, iż skarżące utraciły interes prawny, ponieważ w dniu 24 lipca 2015 r., czyli po dniu 17 lipca 2015 r., kiedy wniesiono skargę dotyczącą wyłącznie braku uzasadnienia, ale przed dniem 11 września 2015 r., gdy upłynął termin do wniesienia skargi, otrzymały od Agencji pełne uzasadnienie na temat rażąco niskiego charakteru wybranych ofert, lecz nie zakwestionowały jego zasadności przed upływem terminu do wniesienia skargi.
Niezależnie od tego, czy Agencja mogła w ważny sposób podać uzasadnienie drugiej zaskarżonej decyzji po wniesieniu przez skarżące skargi na tę decyzję, dostarczone przez Agencję w dniu 24 lipca 2015 r. uzasadnienie musi jeszcze bowiem być rzeczywiście zgodne z art. 296 akapit drugi TFUE. Tymczasem gdy do Sądu wpłynie sprawa o stwierdzenie nieważności decyzji Agencji, to Sąd, a nie Agencja decyduje, czy zawarte w tej decyzji uzasadnienie jest wystarczające.
Ponadto, w zakresie, w jakim Agencja uzależnia interes prawny skarżących od zasadności ich zarzutów, należy przypomnieć, że do tego, by strona miała interes prawny, niezbędne, lecz także wystarczające jest, by w wyniku skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej do sądu Unii Europejskiej strona skarżąca mogła odnieść korzyść (wyrok z dnia 17 września 2015 r., Mory i in./Komisja,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, pkt
). Tak więc interes prawny skarżących nie zależy od zasadności ich zarzutów. W niniejszym przypadku, gdyby druga decyzja była wadliwa z powodu braku uzasadnienia, wada ta mogłaby powodować stwierdzenie nieważności tej decyzji, co ze wskazanych w pkt 37 powyżej względów może przysporzyć skarżącym korzyści.
Agencja podnosi wreszcie niesłusznie, że skarżące nie zakwestionowały uzasadnienia zawartego w jej piśmie z dnia 24 lipca 2015 r. W replice skarżące wyraźnie bowiem kwestionują to, że uzasadnienie zawarte w rzeczonym piśmie jest odpowiednie. Okoliczność, że nie nastąpiło to w terminie do wniesienia skargi, jest bez znaczenia dla oceny interesu prawnego skarżących, ponieważ interes ten nie podlega ocenie ani pod kątem upływu tego terminu, ani zasadności przedstawionych zarzutów.
Ze względu na całość powyższego argumenty Agencji oparte na braku interesu prawnego skarżących należy odrzucić.
W przedmiocie dopuszczalności dodatkowego pisma Agencji z dnia 26 listopada 2015 r.
W dniu 26 listopada 2015 r. Agencja przedłożyła pismo informujące, że w dniu 30 października 2015 r. wydała decyzję o udzieleniu zamówienia na część 3 w przetargu ESP EISD 5. Uważa ona, że ta nowa okoliczność dowodzi, iż skarżące niesłusznie twierdzą, że przedsiębiorstwa biorące udział w przetargu ESP EISD 4 dokładnie znały swoje oferty cenowe w tym przetargu. Zdaniem Agencji pismo to jest dopuszczalne, gdyż zawiera „nowe zarzuty” i nowe dowody. Skarżące nie kwestionują dopuszczalności tego pisma, tylko zasadność zawartych w nim argumentów.
Artykuł 84 § 1 i art. 85 §§ 2 i 3 regulaminu postępowania umożliwiają, po pierwsze, przedstawianie nowych zarzutów w trakcie postępowania, pod warunkiem że ich podstawę stanowią okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania, a po drugie, przedstawienie dowodów z opóźnieniem, o ile opóźnienie w ich złożeniu jest uzasadnione. W niniejszym przypadku decyzja o udzieleniu zamówienia na część 3 w przetargu ESP EISD 5 została wydana w dniu 30 października 2015 r. Stanowi ona element, który pojawił się dopiero w toku postępowania. Pismo z dnia 26 listopada 2015 r. i rozpatrywane przedstawione dowody należy więc uznać za dopuszczalne (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 października 2015 r., Vanbreda Risk & Benefits/Komisja,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, pkt
–
).
W przedmiocie dopuszczalności załącznika C 4
Agencja uważa, że załącznik C 4 do repliki, zawierający kopię sprawozdania komisji przetargowej Europejskiej Agencji Leków (EMA) dotyczącego zamówienia publicznego rozpatrywanego w wyroku z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA (
T‑638/11
, niepublikowanym,
EU:T:2013:530
), jest niedopuszczalny w myśl postanowienia z dnia 15 października 2009 r., Hangzhou Duralamp Electronics/Rada (
T‑459/07
,
EU:T:2009:403
), i pkt 25 praktycznych przepisów wykonawczych do regulaminu postępowania przed Sądem (
Dz.U. 2015, L 152, s. 1
). Zdaniem Agencji skarżące są w posiadaniu tego dokumentu, ponieważ były stroną postępowania w tamtej sprawie. Nie przedstawiły jednak dowodu na to, że wystąpiły do EMA o zgodę na przedstawienie tego dokumentu w niniejszej sprawie i że ją otrzymały. Agencja wnosi na podstawie art. 130 § 1 regulaminu postępowania o usunięcie załącznika C 4 z akt niniejszej sprawy i niebranie pod uwagę argumentów przedstawionych przez skarżące w pkt 36 repliki w związku z tym załącznikiem.
Skarżące nie zajęły stanowiska w przedmiocie niedopuszczalności załącznika C 4, ponieważ Agencja podniosła jego niedopuszczalność w duplice.
W tym względzie należy przypomnieć, że pkt 25 praktycznych przepisów wykonawczych do regulaminu postępowania stanowi, że pismo procesowe i załączniki do niego, przedstawione w sprawie i włączone do jej akt, nie mogą zostać uwzględnione przy rozpoznawaniu innej sprawy. Przepis ten reguluje więc przygotowanie do rozprawy w sprawie prowadzonej przed Sądem i przez Sąd w wykonaniu jego uprawnień w zakresie organizacji postępowania. Załącznik C 4 został przedłożony przez skarżące jako wniosek dowodowy, a nie jako dokument mający służyć przygotowaniu do rozprawy ich akt na wniosek Sądu. Zatem powołanie się na pkt 25 praktycznych przepisów wykonawczych do regulaminu postępowania nie ma istotnego znaczenia dla oceny dopuszczalności załącznika C 4.
Ponadto w zakresie, w jakim Agencja powołuje się na postanowienie z dnia 15 października 2009 r., Hangzhou Duralamp Electronics/Rada (
T‑459/07
,
EU:T:2009:403
), na poparcie swojego argumentu, że załącznik C 4 jest niedopuszczalny, należy przypomnieć, że pierwszeństwo w prawie Unii ma zasada swobodnego doboru środków dowodowych (wyroki: z dnia 25 stycznia 2007 r., Dalmine/Komisja,
C‑407/04 P
,
EU:C:2007:53
, pkt
; z dnia 12 czerwca 2015 r., Health Food Manufacturers Association i in./Komisja,
T‑296/12
,
EU:T:2015:375
, pkt
).
Zasada swobodnego doboru środków dowodowych oznacza, że dla Sądu jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność (wyroki: z dnia 25 stycznia 2007 r., Dalmine/Komisja,
C‑407/04 P
,
EU:C:2007:53
, pkt
; z dnia 19 grudnia 2013 r., Siemens i in./Komisja,
C‑239/11 P, C‑489/11 P i C‑498/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:866
, pkt
).
Następstwem zasady swobodnego doboru środków dowodowych jest zasada swobody dowodzenia (zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2005 r., General Electric/Komisja,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, pkt
), która przyznaje stronom możliwość przedstawiania sądowi Unii wszelkich uzyskanych zgodnie z przepisami materiałów dowodowych, które strony uznają za istotne na poparcie swego stanowiska. Ta swoboda dowodzenia przyczynia się do zagwarantowania stronom prawa do skutecznego środka prawnego, zapisanego w art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej.
Zasady swobodnego doboru środków dowodowych i swobody dowodzenia należy jednak pogodzić z podstawowymi zasadami prawa Unii, jakimi są prawo do rzetelnego procesu i zasada równości broni.
Tym samym swobodny dobór środków dowodowych należy pogodzić z prawem do obrony przez każdą stronę swoich interesów w sposób niezależny od jakichkolwiek zewnętrznych wpływów, w szczególności ze strony opinii publicznej, oraz do podlegania ochronie przed niewłaściwym wykorzystaniem jej pism procesowych (zob. podobnie wyrok z dnia 17 czerwca 1998 r., Svenska Journalistförbundet/Rada,
T‑174/95
,
EU:T:1998:127
, pkt
,
).
Sąd powinien więc ocenić, czy użycie przez stronę pisma procesowego pochodzącego z innej sprawy jest właściwe.
Z zasady swobody dowodzenia wynika, że strona przed Sądem ma zasadniczo prawo podnieść jako dowody dokumenty przedstawione w trakcie innego postępowania sądowego, którego sama była stroną. Jeżeli strona ta miała dostęp do tych dokumentów zgodnie z przepisami i dokumenty te nie są poufne, prawidłowe administrowanie wymiarem sprawiedliwości nie stoi co do zasady na przeszkodzie przedłożeniu ich przed Sądem. Tym samym Trybunał orzekł, że strona w toczącym się przed nim postępowaniu nie może zażądać usunięcia pisma procesowego, jeżeli pismo to zostało już przez nią przedstawione w innym postępowaniu toczącym się między tymi samymi stronami (zob. podobnie postanowienie z dnia 15 maja 1991 r., Weddel/Komisja, C‑54/90, niepublikowane, pkt 1–5).
Ponadto zgoda strony, od której pochodzi pismo procesowe, nie może stanowić warunku dopuszczalności pisma pochodzącego z innej sprawy przed Sądem. Jeżeli bowiem zgoda strony, od której pochodzi dane pismo, może stanowić istotny element oceny, czy jest ono właściwie użyte, wymóg uzyskania tej zgody przed przedłożeniem pisma Sądowi pod rygorem niedopuszczalności daje stronie, od której pismo pochodzi, uprawnienie do wyłączenia go, co pozbawia Sąd możliwości wypowiedzenia się na temat właściwego charakteru jego użycia, czyli spełnienia obowiązku stworzenia każdej ze stron rozsądnej możliwości przedstawienia swej sprawy, w tym swoich dowodów, na warunkach, które nie stawiają jej w sytuacji zdecydowanie niekorzystnej w stosunku do strony przeciwnej, co leży u podstaw zasady równości broni (zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2012 r.,Otis i in.,
C‑199/11
,
EU:C:2012:684
, pkt
). Sąd powinien więc za każdym razem wyważyć z jednej strony swobodę dowodzenia, a z drugiej strony ochronę przed niewłaściwym użyciem pism procesowych stron postępowań sądowych.
W niniejszym przypadku przedłożony przez skarżące załącznik C 4 zawiera kopię sprawozdania komisji przetargowej EMA, wydanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia o sygnaturze EMA‑2011‑05‑DV, z której usunięto nazwy niektórych podwykonawców i nazwiska członków komisji przetargowej.
Skarżące miały dostęp do spornego sprawozdania komisji przetargowej, ponieważ złożyły ofertę na zamówienie publiczne o sygnaturze EMA‑2011‑05‑DV. W następstwie decyzji EMA o udzieleniu tego zamówienia innemu oferentowi i odrzuceniu ich oferty skarżące wniosły skargę do Sądu, w wyniku której zapadł wyrok z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA (
T‑638/11
, niepublikowany,
EU:T:2013:530
).
Z wyroku z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA (
T‑638/11
, niepublikowanego,
EU:T:2013:530
), wynika, że sporne sprawozdanie komisji przetargowej stanowiło pismo procesowe włączone do akt tej sprawy. Sąd odniósł się do niego w szczególności w pkt 31, 34 i 37 tego wyroku.
Ponadto w wyroku z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA (
T‑638/11
, niepublikowanym,
EU:T:2013:530
), Sąd wskazał, że sporne sprawozdanie komisji przetargowej zostało przekazane skarżącym przez EMA, zanim wniosły one skargę na decyzje EMA o udzieleniu tego zamówienia innemu oferentowi i o odrzuceniu ich oferty. Jak bowiem wynika z pkt 11 omawianego wyroku, pismem z dnia 20 października 2011 r. EMA przekazała skarżącym kopię tego sprawozdania, w której usunięto nazwiska członków komisji przetargowej oraz nazwy trzech wybranych wykonawców. Sprawozdanie to stanowiło część uzasadnienia wydanej przez EMA decyzji o udzieleniu zamówienia oferentowi innemu niż skarżące. Na podstawie tegoż sprawozdania skarżące mogły ocenić, czy warto skarżyć wydaną przez EMA decyzję o udzieleniu zamówienia, co też uczyniły, wnosząc w dniu 12 grudnia 2011 r. skargę do Sądu.
Tym samym skarżące są w posiadaniu spornego sprawozdania komisji przetargowej, gdyż złożyły ofertę w następstwie ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez EMA i jako odrzucony oferent zażądały podania uzasadnienia odrzucenia swojej oferty. W związku z tym skarżące uzyskały to sprawozdanie zgodnie z przepisami.
Okoliczność, że sporne sprawozdanie komisji przetargowej stało się następnie dokumentem procesowym w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA (
T‑638/11
, niepublikowanym,
EU:T:2013:530
), i że skarżące nie uzyskały zgody EMA na jego użycie w niniejszej sprawie, nie pozwala uznać jego użycia za niewłaściwe. Poza tym, że skarżące uzyskały to sprawozdanie zgodnie z przepisami, należy bowiem stwierdzić, że danych i ocen EMA zawartych w tym sprawozdaniu nie można uznać za poufne wobec Agencji. Ponadto w świetle treści tego dokumentu oraz swobody dowodzenia skarżących EMA nie mogła w ważny sposób odmówić ujawnienia go Agencji w ramach niniejszego postępowania. Wynika z tego, że zgoda EMA na użycie tego dokumentu w niniejszej sprawie nie jest wymagana. W związku z tym odrzucenie jako niedopuszczalnego przedstawienia załącznika C 4 byłoby niezgodne z prawidłowym administrowaniem wymiarem sprawiedliwości, ponieważ ograniczałoby bez uzasadnionej podstawy swobodę dowodzenia skarżących.
Z tych względów załącznik C 4 należy uznać za dopuszczalny.
W przedmiocie argumentów skarżących zawartych w ich odpowiedziach co do przeprowadzenia rozprawy
W piśmie z dnia 7 czerwca 2016 r. skarżące wskazały, że nie wnoszą o przeprowadzenie rozprawy, ale są gotowe w niej uczestniczyć, jeżeli Sąd podejmie decyzję o jej przeprowadzeniu. Uzasadniły decyzję o niewnoszeniu o przeprowadzenie rozprawy poprzez zwrócenie uwagi Sądu na pewne punkty dupliki.
W piśmie z dnia 7 czerwca 2016 r. Agencja wskazała, że zdaje się na decyzję Sądu co do przeprowadzenia rozprawy. Ponadto w piśmie z dnia 28 czerwca 2016 r. uznała, że skarżące przedstawiły nowe zarzuty w uwagach w przedmiocie przeprowadzenia rozprawy z dnia 7 czerwca 2016 r. Tytułem głównym Agencja wniosła o odesłanie tego pisma skarżącym z wyjaśnieniem, że nie może zostać ono przyjęte i że Sąd nie bierze pod uwagę zawartych w nim zarzutów. Pomocniczo zażądała umożliwienia jej udzielenia odpowiedzi na te zarzuty – bądź na piśmie, bądź na rozprawie, jeżeli Sąd zdecyduje się na jej przeprowadzenie.
Sąd stwierdza, że argumenty przedstawione przez skarżące w piśmie z dnia 7 czerwca 2016 r. stanowią uzasadnienie braku wniesienia przez nie o przeprowadzenie rozprawy. Uzasadnienie to nie zawiera nowych argumentów w stosunku do tych, które zostały już przedstawione przez skarżące w skardze i w replice. Agencja nie podała wystarczającego wyjaśnienia, na jakiej podstawie twierdzi, że skarżące przedstawiły samodzielne zarzuty w reakcji na jej argumenty zawarte w duplice.
W związku z tym nie należy uwzględniać wniosku Agencji o uznanie pisma skarżących z dnia 7 czerwca 2016 r. za niedopuszczalne ani o umożliwienie jej udzielenia na nie odpowiedzi. Ponadto, skoro argumenty przedstawione przez skarżące w piśmie z dnia 7 czerwca 2016 r. stanowią jedynie uzasadnienie braku wniesienia przez nie o przeprowadzenie rozprawy, Sąd nie będzie brał pod uwagę tego uzasadnienia przy ocenie jedynego zarzutu skarżących, dotyczącego naruszenia przez Agencję obowiązku uzasadnienia.
Co do istoty
Wprowadzenie
Na poparcie skargi skarżące podnoszą jeden zarzut, dotyczący naruszenia przez Agencję obowiązku uzasadnienia. Uważają w istocie, że zaskarżone decyzje uzupełnione przez sprawozdanie komisji przetargowej obarczone są wadą braku uzasadnienia w zakresie tego, czy oferty wybrane w każdej z rozpatrywanych części mają „rażąco niski charakter”.
Na poparcie tego jednego zarzutu skarżące podnoszą, że przetargi ESP EISD 4 i ESP EISD 5 miały ten sam przedmiot i podobny opis poszczególnych części i że oferenci w ramach przetargu dotyczącego zamówienia ESP EISD 5 dokładnie znali ceny, które zaoferowali w ramach przetargu dotyczącego zamówienia ESP EISD 4. Odwrotne zastosowanie wzoru matematycznego dotyczącego oceny finansowej ofert, określonego w ogłoszeniu o zamówieniu dotyczącym przetargu ESP EISD 4, w połączeniu z szeregiem racjonalnych założeń z obserwacji rynku umożliwiało zdaniem skarżących to, żeby oferenci domyślili się cen stosowanych przez ich konkurentów. Wybrani oferenci w częściach 1 i 2 przetargu ESP EISD 5 w sposób rażący zaniżyli ceny w stosunku do tych, które oferowali w odpowiednich częściach przetargu dotyczącego zamówienia ESP EISD 4. Owi oferenci postąpili w ten sposób, aby stworzyć przeciwwagę dla braku jakości swoich ofert technicznych i żeby ich oferty zostały w tych częściach sklasyfikowane wyżej. Skarżące powołują się w tym zakresie na niektóre oferty rzeczonych oferentów. Zdaniem skarżących Agencja powinna była więc uzasadnić, dlaczego wybrane oferty nie były rażąco niskie, a takie uzasadnienie wymagało przedstawienia rozumowania, które doprowadziło ją, po pierwsze, do uznania, że ze względu na swoje cechy, przede wszystkim finansowe, tego rodzaju oferty są w szczególności zgodne z przepisami prawnymi państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, a po drugie, do tego, że sprawdziła, iż oferowane ceny zawierają wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty wybranych ofert. Tymczasem żaden z dostarczonych przez Agencję dokumentów nie odnosi się do kwestii rażąco niskich ofert. Agencja naruszyła więc obowiązek uzasadnienia i należy stwierdzić nieważność zaskarżonych decyzji.
Agencja sprzeciwia się twierdzeniu, że naruszyła obowiązek uzasadnienia. Uważa, że przekazane skarżącym informacje były zgodne z ustanowionymi w orzecznictwie kryteriami w zakresie obowiązku uzasadnienia. Skarżące nie wykazały jej zdaniem, dlaczego w niniejszym przypadku badanie rażąco niskich ofert stanowiło obowiązkowy element uzasadnienia zaskarżonych decyzji ani dlaczego finansowe oferty wybranych oferentów były rażąco niskie.
W świetle tych argumentów należy najpierw przypomnieć zakres obowiązku uzasadnienia, ciążącego na Agencji jako instytucji zamawiającej, w drugiej kolejności objaśnić zakres unormowania regulującego rażąco niskie oferty, a w trzeciej – sprawdzić, czy w niniejszym przypadku Agencja przestrzegała obowiązku uzasadnienia.
W przedmiocie zakresu obowiązku uzasadnienia ciążącego na Agencji jako instytucji zamawiającej
Zgodnie z art. 41 ust. 2 lit. c) karty praw podstawowych organ administracji ma obowiązek uzasadnienia swoich decyzji. Ten obowiązek uzasadnienia oznacza, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, że zgodnie z art. 296 akapit drugi TFUE autor danego aktu powinien wskazać w sposób zrozumiały i jednoznaczny rozumowanie leżące u podstaw przyjęcia tego aktu, aby, po pierwsze, pozwolić zainteresowanym poznać motywy podjętej decyzji do celów dochodzenia swoich praw, a po drugie, umożliwić sądom sprawowanie kontroli (wyroki: z dnia 25 lutego 2003 r., Strabag Benelux/Rada,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, pkt
; z dnia 24 kwietnia 2013 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑32/08
, niepublikowany,
EU:T:2013:213
, pkt
; z dnia 28 czerwca 2016 r., AF Steelcase/EUIPO,
T‑652/14
, niepublikowany,
EU:T:2016:370
, pkt
).
Obowiązek uzasadnienia należy tym samym definiować poprzez jego funkcję, czyli umożliwienie zainteresowanym dochodzenia ich praw, a sądom sprawowania kontroli. Przyczynia się on do zagwarantowania skutecznej ochrony prawnej (zob. wyrok z dnia 20 września 2011 r., Evropaïki Dynamiki/EBI,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że to, czy przestrzegano obowiązku uzasadnienia, należy zasadniczo oceniać w świetle informacji, które skarżące posiadały najpóźniej w chwili wniesienia skargi (zob. podobnie wyroki: z dnia 25 lutego 2003 r., Renco/Rada,
T‑4/01
,
EU:T:2003:37
, pkt
; z dnia 19 kwietnia 2012 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑49/09
, niepublikowany,
EU:T:2012:186
, pkt
; z dnia 21 lutego 2013 r., Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑9/10
, niepublikowany,
EU:T:2013:88
, pkt
,
; z dnia 23 maja 2014 r., European Dynamics Luxembourg/EBC,
T‑553/11
, niepublikowany,
EU:T:2014:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Uzasadnienie nie może bowiem zostać przedstawione po raz pierwszy i a posteriori przed sądem. Tylko wyjątkowe okoliczności mogą uzasadniać uwzględnienie przez sąd informacji dostarczonych w toku postępowania (zob. podobnie wyrok z dnia 20 maja 2009 r., VIP Car Solutions/Parlament,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy ponadto przypomnieć, że wymóg uzasadnienia należy oceniać w świetle okoliczności danego przypadku, w szczególności treści aktu, charakteru podniesionych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu wyjaśnień mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 296 akapit drugi TFUE, winna nie tylko opierać się na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulującego daną dziedzinę (zob. wyrok z dnia 23 maja 2014 r., European Dynamics Luxembourg/EBC,
T‑553/11
, niepublikowany,
EU:T:2014:275
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Unormowania regulujące zamówienia publiczne Unii Europejskiej, zawarte w szczególności w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 z dnia 25 października 2012 r. w sprawie zasad finansowych mających zastosowanie do budżetu ogólnego Unii (
Dz.U. 2012, L 298, s. 1
), w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie (zwanym dalej „rozporządzeniem finansowym”), oraz w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 1268/2012 z dnia 29 października 2012 r. w sprawie zasad stosowania rozporządzenia finansowego (
Dz.U. 2012, L 362, s. 1
), w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie (zwanym dalej „rozporządzeniem wykonawczym”), którym podlega Agencja [zob. art. 22 i 40 rozporządzenia (WE) nr 881/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. ustanawiającego Europejską Agencję Kolejową (
Dz.U. 2004, L 164, s. 1
) w związku z art. 85 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) nr 1271/2013 z dnia 30 września 2013 r. w sprawie ramowego rozporządzenia finansowego dotyczącego organów, o których mowa w art. 208 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE, Euratom) nr 966/2012 (
Dz.U. 2013, L 328, s. 42
), mające zastosowanie w niniejszej sprawie], objaśniają zakres obowiązku uzasadnienia spoczywającego na instytucji zamawiającej.
I tak, art. 113 ust. 2 rozporządzenia finansowego stanowi, że instytucja zamawiająca powiadamia, po pierwsze, wszystkich odrzuconych oferentów o podstawach odrzucenia ich oferty, a po drugie, wszystkich oferentów, których oferty spełniają kryteria wykluczenia i wyboru, a którzy zwrócili się z wnioskiem na piśmie, o cechach wybranej oferty i jej komparatywnej przewadze oraz o nazwie wygrywającego oferenta. Ponadto, zgodnie z art. 161 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego, instytucja zamawiająca powinna udzielić tych informacji w terminie 15 dni od chwili otrzymania wniosku na piśmie. Artykuł 161 ust. 3 tego rozporządzenia powtarza w szczególności, że odrzuceni oferenci mogą na pisemny wniosek uzyskać dodatkowe informacje na temat podstaw odrzucenia oraz komparatywnej przewagi wybranej oferty i nazwy wykonawcy.
Artykuł 113 ust. 2 rozporządzenia finansowego i art. 161 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego przewidują więc w odniesieniu do odrzuconych oferentów uzasadnienie dwuetapowe. Najpierw instytucja zamawiająca informuje wszystkich odrzuconych oferentów o tym, że ich oferta została odrzucona, oraz o podstawach tego odrzucenia. Podstawy te mogą być przedstawione w sposób sumaryczny, zważywszy na przewidzianą w tym przepisie możliwość wystąpienia przez odrzuconego oferenta o dokładniejsze uzasadnienie. Następnie, zgodnie z tymi samymi przepisami, jeżeli odrzucony oferent spełniający kryteria wykluczenia i wyboru zwróci się o to na piśmie, instytucja zamawiająca informuje go w możliwie najkrótszym terminie, nie dłuższym niż 15 dni od chwili otrzymania jego wniosku, o cechach wybranej oferty i jej komparatywnej przewadze oraz o nazwie wygrywającego oferenta.
Sąd uznał, że takie dwuetapowe ujawnienie podstaw nie jest niezgodne z celem obowiązku uzasadnienia, polegającym na umożliwieniu, po pierwsze, zainteresowanym poznania motywów podjętej decyzji do celów dochodzenia swoich praw, a po drugie, sądom sprawowania kontroli (zob. podobnie wyroki: z dnia 25 lutego 2003 r., Renco/Rada,
T‑4/01
,
EU:T:2003:37
, pkt
; z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA,
T‑638/11
, niepublikowany,
EU:T:2013:530
, pkt
; z dnia 17 września 2015 r., Ricoh Belgium/Rada,
T‑691/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:641
, pkt
).
Należy wreszcie przypomnieć, że określony w art. 296 TFUE obowiązek uzasadnienia stanowi istotny wymóg proceduralny, który należy odróżnić od kwestii zasadności uzasadnienia wchodzącej w zakres zgodności z prawem materialnym spornego aktu (wyroki: z dnia 23 maja 2014 r., European Dynamics Luxembourg/EBC,
T‑553/11
, niepublikowany,
EU:T:2014:275
, pkt
; z dnia 28 czerwca 2016 r., AF Steelcase/EUIPO,
T‑652/14
, niepublikowany,
EU:T:2016:370
, pkt
).
Ponieważ obowiązek uzasadnienia aktu zależy od kontekstu faktycznego i prawnego, w jakim został on przyjęty, należy uwzględnić następujące elementy ram prawnych mających zastosowanie w niniejszej sprawie, którym podlegają rażąco niskie oferty.
W przedmiocie zakresu zasad, którym podlegają rażąco niskie oferty
Artykuł 151 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego stanowi:
„1.   Jeżeli w przypadku konkretnego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie, instytucja zamawiająca zobowiązana jest przed odrzuceniem takich ofert wyłącznie na tej podstawie zwrócić się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów dotyczących tych elementów oferty, które uważa za istotne, oraz zweryfikować te elementy po należytym wysłuchaniu stron i uwzględnieniu otrzymanych wyjaśnień. Wyjaśnienia te mogą dotyczyć w szczególności przestrzegania przepisów z zakresu ochrony zatrudnienia i warunków pracy obowiązujących w miejscu wykonywania robót budowlanych, świadczenia usług lub realizacji dostaw.
Instytucja zamawiająca może w szczególności wziąć pod uwagę wyjaśnienia odnoszące się do:
a)
ekonomiki procesu produkcyjnego, świadczenia usług lub metod budowy;
b)
wybranych rozwiązań technicznych lub szczególnie korzystnych warunków dostępnych dla oferenta;
c)
oryginalności oferty.
2.   Jeżeli instytucja zamawiająca ustali, że oferta jest rażąco niska w wyniku udzielonej pomocy państwa, może ona odrzucić ofertę wyłącznie na tej podstawie jedynie w przypadku, gdy oferent nie jest w stanie udowodnić, w rozsądnym terminie ustalonym przez instytucję zamawiającą, że dana pomoc została przyznana ostatecznie i zgodnie z procedurami i decyzjami określonymi w unijnych przepisach w sprawie pomocy państwa”.
Pojęcie „rażąco niskiej oferty” nie jest zdefiniowane ani w przepisach rozporządzenia finansowego, ani w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Jednakże z orzecznictwa wynika, że rażąco niski charakter oferty należy oceniać względem tego, z czego się ona składa, oraz względem danego świadczenia (wyrok z dnia 28 stycznia 2016 r., Agriconsulting Europe/Komisja,
T‑570/13
,
EU:T:2016:40
, pkt
).
Artykuł 158 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego stanowi, że w przypadku rażąco niskich ofert komisja przetargowa żąda wszelkich istotnych wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty.
W odniesieniu do tego ostatniego przepisu Sąd orzekł, że obowiązek zbadania rzetelności oferty przez instytucję zamawiającą wynika z istnienia uprzednich wątpliwości co do wiarygodności tej oferty. Głównym celem tego artykułu jest przy tym ochrona oferentów przed wykluczeniem ich z postępowania bez umożliwienia im uzasadnienia zawartości oferty, która wydaje się rażąco niska. Zatem tylko w razie wątpliwości komisja przetargowa zobowiązana jest zwrócić się o odpowiednie informacje na temat zawartości oferty przed jej ewentualnym odrzuceniem. Natomiast w sytuacji gdy oferta nie wydaje się rażąco niska w rozumieniu art. 158 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego, artykuł ten nie znajduje zastosowania [zob. podobnie wyroki: z dnia 6 lipca 2005 r., TQ3 Travel Solutions Belgium/Komisja,
T‑148/04
,
EU:T:2005:274
, pkt
,
; z dnia 11 maja 2010 r., PC‑Ware Information Technologies/Komisja,
T‑121/08
,
EU:T:2010:183
, pkt
; z dnia 5 listopada 2014 r., Computer Resources International (Luxembourg)/Komisja,
T‑422/11
,
EU:T:2014:927
, pkt
; z dnia 15 września 2016 r., European Dynamics Luxembourg i Evropaïki Dynamiki/Komisja,
T‑698/14
, niepublikowany,
EU:T:2016:476
, pkt
].
Takie wątpliwości mogą w szczególności pojawić się, gdy widać, że nie jest pewne, po pierwsze, czy oferta jest zgodna z przepisami prawnymi państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, sprzedaży ze stratą, a po drugie, czy oferowana cena zawiera wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty oferty (wyrok z dnia 8 października 2015 r., Secolux/Komisja,
T‑90/14
, niepublikowany,
EU:T:2015:772
, pkt
).
Z powyższego wynika, że dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo.
Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie (zob. art. 151 ust. 1 rozporządzenia wykonawczego). Użycie czasownika „wydawać się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty, by ustalić, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej. Tym samym najpierw instytucja zamawiająca musi tylko ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Jest tak w szczególności wówczas, gdy cena zaproponowana w złożonej ofercie jest znacząco niższa od ceny innych złożonych ofert albo od zwykłej ceny rynkowej. Jeżeli złożone oferty nie zawierają takich oznak i nie wydają się więc rażąco niskie, instytucja zamawiająca może prowadzić dalszą ocenę tej oferty i postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia.
Natomiast jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna w drugiej kolejności zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę.
Istnienie uzasadnienia należy oceniać w świetle mających zastosowanie uregulowań prawnych (zob. pkt 75 powyżej), zatem istnienie tego dwuetapowego badania ma wpływ na zakres obowiązku uzasadnienia instytucji zamawiającej.
Analiza przestrzegania w niniejszym przypadku obowiązku uzasadnienia przez Agencję
Sąd miał już sposobność orzekać w przedmiocie obowiązku uzasadnienia ciążącego na instytucji zamawiającej, jeżeli na etapie oceny ofert miała ona wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru złożonej oferty, a po wysłuchaniu zainteresowanego oferenta i przeprowadzeniu głębszej analizy uznała, że oferta nie jest rażąco niska (wyrok z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA,
T‑638/11
, niepublikowany,
EU:T:2013:530
, pkt
,
), lub że taka jest [wyrok z dnia 5 listopada 2014 r., Computer Resources International (Luxembourg)/Komisja,
T‑422/11
,
EU:T:2014:927
, pkt
,
]. W szczególności orzecznictwo stwierdza, że w celu udzielenia wystarczającego uzasadnienia faktu, iż wybrana oferta nie była rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna przedstawić rozumowanie, po pierwsze, które doprowadziło ją do uznania, że ze względu na swoje cechy, przede wszystkim finansowe, tego rodzaju oferta jest w szczególności zgodna z przepisami prawnymi państwa, w którym usługi mają być świadczone, w zakresie wynagrodzenia personelu, składek na ubezpieczenie społeczne i przestrzegania norm bezpieczeństwa i zdrowia przy pracy, a po drugie, w skutek którego zweryfikowała, iż oferowane ceny obejmują wszystkie koszty, z którymi wiążą się techniczne aspekty wybranej oferty (wyrok z dnia 15 października 2013 r., European Dynamics Belgium i in./EMA,
T‑638/11
, niepublikowany,
EU:T:2013:530
, pkt
).
Jeśli chodzi o zakres obowiązku uzasadnienia ciążącego na instytucji zamawiającej, gdy uzna ona, że wybrana oferta nie wydaje się rażąco niska, z zasad regulujących rażąco niskie oferty przedstawionych w pkt 82 powyżej, a w szczególności z okoliczności, że instytucja zamawiająca powinna najpierw dokonać jedynie oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty, wynika, że jej obowiązek uzasadnienia ma ograniczony zakres. Zobowiązanie instytucji zamawiającej do szczegółowego wyjaśniania, dlaczego oferta nie wydaje się jej rażąco niska, nie uwzględniałoby rozróżnienia między dwoma etapami przewidzianej w art. 151 rozporządzenia wykonawczego analizy.
W szczególności jeżeli instytucja zamawiająca wybierze ofertę, nie musi wyraźnie wskazać, w odpowiedzi na dowolny wniosek o uzasadnienie skierowany do niej na podstawie art. 113 ust. 2 rozporządzenia finansowego, powodów, dla których wybrana przez nią oferta nie wydawała jej się rażąco niska. Jeżeli bowiem instytucja zamawiająca wybiera tę ofertę, wynika z tego w sposób dorozumiany, lecz nieodparty, iż uznała ona, że nie ma oznak, że ta oferta jest rażąco niska. Takie powody muszą natomiast zostać podane do wiadomości odrzuconego oferenta na jego wyraźny wniosek.
W niniejszym przypadku należy zauważyć, że we wnioskach z dnia 11 maja 2015 r. dotyczącym udzielenia zamówienia na część 1 i z dnia 2 lipca 2015 r. dotyczącym udzielenia zamówienia na część 2 na podstawie art. 113 ust. 2 rozporządzenia finansowego skarżące nie zwróciły się wyraźnie do instytucji zamawiającej o podanie powodów, dla których oferta sklasyfikowana na pierwszym miejscu w części 1 oraz oferty wybrane w części 2 nie wydawały się rażąco niskie.
Jednak w odniesieniu do pierwszej zaskarżonej decyzji z uzupełnienia do uzasadnienia z dnia 20 maja 2015 r. wynika, że liczba punktów przyznanych ofercie sklasyfikowanej na pierwszym miejscu w części 1 (38,78 pkt) i ofercie skarżących w tej samej części (35,46 pkt) w ocenie finansowej została im przez Agencję podana. Poinformowano je również, że cena zaproponowana w ofercie sklasyfikowanej na pierwszym miejscu w części 1 wynosi 867000 EUR, podczas gdy cena proponowana przez skarżące w ich ofercie na tę część wynosiła 948100 EUR.
Jeśli chodzi o drugą zaskarżoną decyzję, z uzupełnienia do uzasadnienia z dnia 7 lipca 2015 r. wynika, że co do oceny finansowej ofert skarżące znały punktację swojej oferty na część 2, a także punktację przyznaną wybranym ofertom, wynoszącą w przypadku oferty sklasyfikowanej na pierwszym miejscu 39,04 pkt, w przypadku oferty sklasyfikowanej drugim miejscu 40 pkt, a w przypadku oferty sklasyfikowanej na trzecim miejscu 32,53 pkt. Ponadto specyfikacja warunków zamówienia wskazywała, że w tej części punktację w ocenie finansowej ofert oblicza się za pomocą następującego wzoru: „najniższa cena/cena zaproponowana w danej ofercie * 40”. Na podstawie tych informacji skarżące mogły obliczyć cenę zaproponowaną w ofercie sklasyfikowanej na pierwszym miejscu, a następnie ceny proponowane w pozostałych wybranych ofertach.
Tym samym, zanim skarżące wniosły skargę, wiedziały, że Agencja uznała, iż wybrane oferty nie wydają się rażąco niskie, ponieważ zostały wybrane. Ponadto na podstawie informacji dostarczonych w uzupełnieniach do uzasadnienia z dnia 20 maja i 7 lipca 2015 r. skarżące posiadały wiedzę na temat okoliczności wydania zaskarżonych decyzji, co pozwoliło im zakwestionować ich zasadność w tym względzie.
Ocena ta znajduje potwierdzenie w treści pisma skarżących z dnia 8 lipca 2015 r. Napisały one w nim bowiem:
„Oferenci wybrani w częściach 1 i 2 po prostu obniżyli niezgodnie z przepisami swoje ceny w celu uzyskania komparatywnej przewagi. Wciąż nie wiemy, w jaki sposób [Agencja] mogła zaakceptować tak niskie ceny, które są sztucznie zaniżone, i ubolewamy nad tym, że [Agencja] podjęła decyzję o zaakceptowaniu tych cen bez dochodzenia lub wyjaśnienia. Ceny Intrasoft International na część 1 zamówienia ESP EISD 4 były o 15,78% wyższe od naszych. Natomiast ceny Intrasoft International na część 2 zamówienia ESP EISD 5 są obecnie o 32,81% niższe od naszych, a na część 1 zamówienia ESP EISD 5 o 5,88% niższe niż nasze […]. W dodatku ceny Ingegneria Informatica SPA na część 1 zamówienia ESP EISD 4 były o 23,73% wyższe od naszych. Natomiast ceny konsorcjum Nextera1 na część 1 zamówienia ESP EISD 5 są obecnie o 8,56% niższe niż nasze, ponadto ceny konsorcjum Nextera2 prowadzonego przez Ingegneria Informatica SPA […] w części 2 zamówienia ESP EISD5 są o 19,37% niższe od naszych”.
Znajduje to również potwierdzenie w pkt 20–22 skargi. W tych punktach skarżące wskazują:
„W odniesieniu do zamówienia ESP EISD 5, gdy skarżące otrzymały zaskarżone decyzje i dodatkowe dokumenty, poczyniły one następujące uwagi:
a)
w odniesieniu do części 1 zauważyły, że konsorcjum [Nextera1], w którym uczestniczy spółka Engineering Ingegneria Informatica SPA, uzyskało 38,78 pkt [w] ocenie oferty finansowej, natomiast [oferta skarżących] uzyskała 35,46 pkt […]. W związku z tym oferta konsorcjum [Nextera1] była o 8,56% tańsza niż oferta skarżących (podczas gdy oferta konsorcjum Encripta, w którym również uczestniczyła spółka Engineering Ingegneria Informatica SPA w części 1 zamówienia ESP EISD 4, była o 23,73% droższa). Zatem oferta konsorcjum, do którego należy ta spółka, była rażąco niska w przetargu ESP EISD 5;
b)
w odniesieniu do części 2 wskazały, że spółka Intrasoft International SA uzyskała 39,04 pkt [w] ocenie oferty finansowej, natomiast [oferta skarżących] uzyskała 26,23 pkt […]. W związku z tym oferta finansowa Intrasoft International SA była tym razem o 32,81% tańsza niż oferta skarżących (podczas gdy oferta tej samej spółki na część 2 zamówienia ESP EISD 4 była zaledwie o 3,45% tańsza). Również w tym przypadku oferta Intrasoft International w przetargu ESP EISD 5 była rażąco niska.
[…] Skarżące zdają sobie sprawę, że ich oferta finansowa była już bardzo tania (lecz na normalnym poziomie), więc tak wielką różnicę w ocenie ofert finansowych, która pojawiła się po raz pierwszy w przetargu ESP EISD 5, mogą tłumaczyć jedynie tym, że wybrane konsorcja zaoferowały ceny rażąco niskie. Wniosek ten znajduje oparcie również w tym, iż w ramach przetargu ESP EISD 4, którego przedmiotem były te same usługi i który miał podobny opis poszczególnych części, oferta finansowa skarżących (sklasyfikowana na pierwszym miejscu [w] każdej z trzech części) była albo najtańsza ze wszystkich (część 1), albo odrobinę droższa (części 2 i 3). W związku z tym sumy podane w tych ofertach mogą stanowić pewne i jasne kryterium cen rynkowych i zwykłego poziomu cen, które należało zaproponować w [przetargu] ESP EISD 5. Natomiast w spornym przetargu cztery konsorcja (Nextera1, On Track, Intrasoft/Charles Oakes, Atos Integration) zaoferowały niższe ceny na część 1 (Atos Integration zaproponowało nawet cenę niższą o 11,35%) […], podczas gdy w części 2 [wybrane oferty] były jeszcze bardziej rażąco niskie niż oferty skarżących (Atos Belgium SA – o 34,42%, Intrasoft International SA – o 32,81%, a Nextera2 – o 19,36%) […].
Powyższe elementy pokazują, że oferty finansowe wybranych konsorcjów w obu częściach spornego przetargu miały cechy oferty […] rażąco niskiej w stosunku do ceny panującej na rynku”.
Elementy te wskazują, że skarżące mogły – na podstawie informacji, które posiadały w chwili wniesienia skargi, – zakwestionować zasadność oceny Agencji, iż wybrane oferty nie zawierały żadnych oznak rażąco niskiego charakteru, a więc że nie wydawały się rażąco niskie.
Należy ponadto zauważyć, że wyjątkowe okoliczności w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 74 powyżej zezwalają w niniejszym przypadku na to, by Sąd wziął pod uwagę konkretne uzasadnienie podane przez Agencję w trakcie postępowania.
Należy bowiem wskazać, że skarżące dopiero w dniu 8 lipca 2015 r. skierowały do Agencji w zakresie obu części wniosek konkretnie o uzasadnienie rażąco niskiego charakteru cen wybranych ofert (zob. pkt 15 powyżej). Tymczasem, nie czekając na odpowiedź Agencji i nie pozostawiając jej na to wystarczająco dużo czasu, chociaż terminy do wniesienia skargi nie stanowiły ku temu przeszkody, w dniu 17 lipca 2015 r. skarżące wniosły rozpatrywaną skargę, podnosząc wyłącznie brak uzasadnienia zaskarżonych decyzji ze względu w szczególności na brak odpowiedzi na ich wniosek z dnia 8 lipca 2015 r. (zob. pkt 16 powyżej). Z kolei Agencja udzieliła wyjaśnień na temat powodów, dla których wybrane oferty nie wydawały się jej rażąco niskie, w piśmie z dnia 24 lipca 2015 r., w terminie, który – zważywszy na okoliczności niniejszej sprawy – należy uznać za rozsądny. Należy więc uznać, że wszystkie te okoliczności wskazują na wystąpienie nadzwyczajnej sytuacji w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 74 powyżej, która uzasadnia uwzględnienie przez Sąd pisma z dnia 24 lipca 2015 r. do celów oceny poszanowania przez Agencję obowiązku uzasadnienia w zakresie powodów, dla których nie uznała ona, że wybrane oferty są rażąco niskie.
W piśmie z dnia 24 lipca 2015 r. Agencja wskazała w szczególności:
„W odniesieniu do twierdzenia, że »oferenci, którzy złożyli oferty wybrane w częściach 1 i 2, po prostu obniżyli niezgodnie z przepisami swoje ceny w celu uzyskania komparatywnej przewagi«, pragniemy poinformować, że:
—
w części 1 ceny wybranych oferentów plasują się w takim samym przedziale cenowym. Przy porównaniu najniższej ceny dziennej z najwyższą ceną przedstawioną w ofertach finansowych wybranych oferentów European Dynamics ma najniższy profil, jeśli chodzi o wysoką cenę, a Nextera1 ma najwyższy profil, jeśli chodzi o niską cenę;
—
w części 2 sześciu z dwunastu oferentów dopuszczonych do etapu udzielenia zamówienia przedstawiło niższą ofertę finansową niż European Dynamics. Trzy z sześciu przedsiębiorstw z najniższą ofertą finansową otrzymały zamówienie, a oferty finansowe dwóch pierwszych wybranych oferentów były bardzo zbliżone.
Na podstawie tych danych mamy dowody rozstrzygające kwestię, że oferty finansowe nie były rażąco niskie”.
Takie wskazówki, a mianowicie fakt, że dla poszczególnych części ceny proponowane przez szereg różnych oferentów były do siebie stosunkowo zbliżone, pozwalają tym samym zrozumieć powody, dla których instytucja zamawiająca nie uznała w niniejszym przypadku, że wybrane oferty mają na pierwszy rzut oka rażąco niski charakter. Ponadto należy stwierdzić, że skarżące mogły zakwestionować wystarczający charakter tego uzasadnienia w replice, z czego zresztą skorzystały.
Zbiór podanych do wiadomości skarżących informacji spełnia więc wymogi, które obowiązywały Agencję w tej dziedzinie, opisane w pkt 100 i 101 powyżej. Zatem skarżące niesłusznie podnoszą w niniejszym przypadku naruszenie obowiązku uzasadnienia.
To, że w niniejszej sprawie skarżące nie zgłosiły zarzutu podważającego zasadność oceny Agencji, nie wskazuje, że nie były one w stanie zrozumieć powodów leżących u podstaw tej oceny. Ponadto należy przypomnieć, że w kontekście zarzutu braku uzasadnienia ewentualne zakwestionowanie zasadności tego uzasadnienia nie może być przez Sąd poddane ocenie, gdyż zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 80 powyżej kwestię poszanowania obowiązku uzasadnienia, o którym mowa w art. 296 TFUE, należy odróżnić od kwestii zasadności uzasadnienia.
Z uwagi na całość powyższych wywodów jedyny zarzut dotyczący naruszenia przez Agencję obowiązku uzasadnienia należy odrzucić, a zatem należy oddalić skargę w całości.
W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
Ponieważ skarżące przegrały sprawę, zgodnie z żądaniem Agencji należy je obciążyć kosztami postępowania.
Oceny tej nie podważa wniosek skarżących o obciążenie Agencji całością kosztów postępowania, nawet gdyby skarga została oddalona. Na poparcie tego wniosku skarżące powołują się bowiem na brak uzasadnienia zaskarżonych decyzji oraz postawę Agencji, bez dalszych wyjaśnień. Względy te nie zezwalają na obciążenie Agencji kosztami niniejszego postępowania.

Z powyższych względów
SĄD (trzecia izba)
orzeka, co następuje:

1)
Skarga zostaje oddalona.

2)
European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE i European Dynamics Belgium SA zostają obciążone kosztami postępowania.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 4 lipca 2017 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: grecki.
(
)	Punkty 55, 56, 78, 79 i 102 w niniejszym tekście były przedmiotem zmian o charakterze językowym, po pierwotnym umieszczeniu na stronie internetowej.