CELEX: 62016CJ0123
Hogere voorziening
Mededinging
Artikel 102 VWEU
Misbruik van machtspositie
Poolse wholesale-markt voor vaste breedbandtoegang tot internet
Weigering toegang tot het netwerk te verlenen en wholesale-producten te leveren
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 7, lid 1
Artikel 23, lid 2, onder a)
Legitiem belang om een reeds beëindigde inbreuk vast te stellen
Berekening van de geldboete
Richtsnoeren van 2006 voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd
Ernst
Verzachtende omstandigheden
Door de inbreukmakende onderneming gedane investeringen
Wettigheidscontrole
Toetsing met volledige rechtsmacht
Substitutie van gronden

Met haar hogere voorziening verzoekt Orange Polska SA (hierna: „Orange”) primair om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 17 december 2015, Orange Polska/Commissie (
T‑486/11
,
EU:T:2015:1002
; hierna: „bestreden arrest”), houdende afwijzing van haar beroep dat in hoofdzaak strekte tot nietigverklaring van besluit C(2011) 4378 definitief van de Commissie van 22 juni 2011 inzake een procedure op grond van artikel 102 VWEU (zaak COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (hierna: „litigieus besluit”), alsook om nietigverklaring van dat besluit.
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 1/2003
Overweging 11 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [101 en 102 VWEU] (
PB 2003, L 1, blz. 1
), luidt als volgt:
„Om voor de toepassing van de Verdragsbepalingen te zorgen, moet de [Europese] Commissie bes[luiten] tot ondernemingen en ondernemersverenigingen kunnen richten die ertoe strekken aan inbreuken op [de artikelen 101 en 102 VWEU] een einde te maken. Zodra een rechtmatig belang aanwezig is, moet zij ook een bes[luit] tot vaststelling van een inbreuk kunnen geven wanneer die inbreuk reeds beëindigd is, zelfs zonder een geldboete op te leggen. [...]”
Artikel 4 van deze verordening, dat behoort tot hoofdstuk II ervan, met als opschrift „Bevoegdheden”, bepaalt dat „[d]e Commissie [...] met het oog op de toepassing van de artikelen [101 en 102 VWEU] over de bevoegdheden [beschikt] waarin deze verordening voorziet”.
In hoofdstuk III van deze verordening, betreffende de „[b]es[luiten] van de Commissie”, bepaalt artikel 7 ervan, met als opschrift „Vaststelling en beëindiging van inbreuken”, in lid 1 ervan:
„Wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op [de artikelen 101 en 102 VWEU] vaststelt, kan zij bij bes[luit] de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Zij kan hun daartoe alle maatregelen ter correctie van gedragingen of structurele maatregelen opleggen [...]. De Commissie kan ook een reeds beëindigde inbreuk vaststellen, indien zij hierbij een legitiem belang heeft.”
Artikel 16 van die verordening, dat deel uitmaakt van hoofdstuk IV ervan, betreffende de samenwerking, preciseert met name in lid 1 ervan dat, „[w]anneer nationale rechterlijke instanties [de artikelen 101 en 102 VWEU] toepassen op overeenkomsten, besluiten of gedragingen die reeds het voorwerp uitmaken van een bes[luit] van de Commissie, [...] zij geen beslissingen [kunnen] nemen die in strijd zijn met [het] door de Commissie gegeven bes[luit]”.
Hoofdstuk VI van verordening nr. 1/2003 regelt de sancties. In dit hoofdstuk bepaalt artikel 23 ervan, met als opschrift „Geldboeten”:
„[...]
2.   De Commissie kan bij bes[luit] geldboetes opleggen aan ondernemingen en ondernemersverenigingen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid:
a)
inbreuk maken op artikel [101] of artikel [102 VWEU] [...]
[...]”
Tot hoofdstuk VII van deze verordening, met als opschrift „Verjaring”, behoort artikel 25, betreffende de „[v]erjaring terzake van de oplegging van sancties”. Dit artikel bepaalt, in de leden 1 en 2 ervan:
„1.   De bevoegdheid van de Commissie overeenkomstig de artikelen 23 en 24 verjaart:
a)
na drie jaar bij inbreuken op de bepalingen betreffende het inwinnen van inlichtingen en het verrichten van inspecties;
b)
na vijf jaar bij de overige inbreuken.
2.   De verjaringstermijn gaat in op de dag waarop de inbreuk is gepleegd. Bij voortdurende of voortgezette inbreuken gaat de verjaringstermijn echter pas in op de dag waarop de inbreuk is beëindigd.”
Artikel 31 van verordening nr. 1/2003 behoort tot de algemene bepalingen van deze verordening en luidt als volgt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht terzake van beroep tegen bes[luit]en van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
Richtlijn 2014/104/EU
Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie (
PB 2014, L 349, blz. 1
) bepaalt, in artikel 10 ervan:
„1.   De lidstaten stellen overeenkomstig dit artikel regels vast die van toepassing zijn op verjaringstermijnen voor het instellen van schadevorderingen. [...]
[...]
4.   De lidstaten zorgen ervoor dat de verjaringstermijn afhankelijk van het nationaal recht wordt geschorst dan wel wordt gestuit wanneer een mededingingsautoriteit een handeling verricht tot onderzoek of vervolging van de inbreuk op het mededingingsrecht waarop de schadevordering betrekking heeft. De schorsing eindigt ten vroegste één jaar na de vaststelling van een definitieve inbreukbeslissing of nadat de procedure op andere wijze is beëindigd.”
Artikel 18, lid 3, van deze richtlijn bepaalt:
„Een mededingingsautoriteit kan oordelen dat de schadevergoeding die ingevolge een schikkingsovereenkomst en voorafgaand aan een beslissing een boete op te leggen is betaald, een verzachtende factor is.”
Richtsnoeren voor de berekening van de geldboeten
De richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die worden opgelegd uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003 (
PB 2006, C 210, blz. 2
; hierna: „richtsnoeren van 2006”), preciseren, in het deel ervan betreffende de vaststelling van het basisbedrag van de geldboete:
„19.   Voor de vaststelling van het basisbedrag van de boete wordt een deel van de waarde van de verkopen dat wordt bepaald door de ernst van de inbreuk, vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de inbreuk geduurd heeft.
20.   De ernst van de inbreuk wordt per geval beoordeeld, waarbij rekening wordt gehouden met alle relevante omstandigheden
21.   Het deel van de waarde van de verkopen dat in aanmerking wordt genomen zal doorgaans maximaal 30 % bedragen.
22.   Om de precieze hoogte binnen deze bandbreedte te bepalen zal de Commissie met een aantal factoren rekening houden, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd.
[...]”
Punt 29 van deze richtsnoeren, betreffende de verzachtende omstandigheden, geeft aan dat „[h]et basisbedrag van de boete kan worden verlaagd wanneer de Commissie vaststelt dat er sprake is van verzachtende omstandigheden” en bevat een niet-limitatieve opsomming daarvan.
Voorgeschiedenis van het geding en litigieus besluit
De voorgeschiedenis van het geding en van het litigieuze besluit, zoals deze uit de punten 1 tot en met 34 van het bestreden arrest naar voren komen, kunnen worden samengevat als hierna volgt.
Orange is de rechtsopvolgster van Telekomunikacja Polska SA (hierna ook „Orange”), een telecommunicatieonderneming die in 1991 is opgericht na de privatisering van de traditionele staatsmonopolist.
Na een van 23 tot en met 26 september 2008 verrichte inspectie heeft de Commissie op 26 februari 2010 een mededeling van punten van bezwaar vastgesteld, waarop Orange op 2 juni 2010 heeft geantwoord.
In het litigieuze besluit heeft de Commissie de drie betrokken productmarkten geïdentificeerd, namelijk: de wholesale-markt voor breedbandtoegang tot internet, ook „wholesale-markt voor BSA-toegang [‚
bit-stream access
’ (breedbandtoegang)]” genoemd, de wholesale-markt voor (fysieke) netwerkinfrastructuurtoegang (inclusief gedeelde of volledig ongebundelde toegang) op een vaste locatie, ook „wholesalemarkt voor LLU-toegang [‚
local-loop unbundling
’ (ontbundelde toegang tot het aansluitnet)]” genoemd, en de retail(massa)markt, te weten de downstreammarkt van standaardbreedbandproducten die op een vaste plaats door telecommunicatieoperatoren aan hun eigen eindgebruikers worden aangeboden. De relevante geografische markt is gedefinieerd als het gehele Poolse grondgebied.
Voorts heeft de Commissie enerzijds vastgesteld dat het ten tijde van de feiten in Polen van toepassing zijnde regelgevingskader de exploitant – die door de nationale regelgevende instantie (NRI), was geïdentificeerd als de exploitant met een aanmerkelijke marktmacht op de markt van de levering van vaste openbare telefoonnetwerken, in casu Orange – verplichtte om de nieuwe marktdeelnemers – de zogenoemde „alternatieve operatoren” – ontbundelde toegang tot haar aansluitnetwerk en tot gerelateerde diensten aan te bieden tegen transparante, billijke, niet-discriminerende voorwaarden die ten minste even gunstig waren als de voorwaarden in een referentieofferte, opgesteld door de geïdentificeerde exploitant en vastgesteld door de NRI na een procedure voor deze laatste. De Commissie heeft er tevens op gewezen dat de Poolse NRI sinds 2005 herhaaldelijk tussenbeide was gekomen om tekortkomingen van Orange in de nakoming van door de regelgeving opgelegde verplichtingen te herstellen, en de NRI deze laatste daarbij ook geldboeten had opgelegd.
De Commissie heeft anderzijds opgemerkt dat Orange op 22 oktober 2009 een memorandum van overeenstemming had getekend met de directeur van de Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) (directeur van de autoriteit elektronische communicatie), de op dat tijdstip bevoegde Poolse NRI, uit hoofde waarvan Orange er inzonderheid vrijwillig mee had ingestemd om de verplichtingen na te komen die voor haar voortvloeiden uit de regelgeving, overeenkomsten te sluiten met de alternatieve operatoren over de voorwaarden voor toegang in overeenstemming met de toepasselijke referentieoffertes, en zich ertoe had verbonden te investeren in de modernisering van haar breedbandnetwerk (hierna: „overeenkomst met de UKE”).
Wat de betrokken inbreuk betreft, heeft de Commissie vastgesteld dat Orange een machtspositie innam op de in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde productmarkten.
De Commissie heeft geoordeeld dat Orange haar machtspositie op de twee wholesale-markten had misbruikt teneinde haar positie op die retailmarkt te beschermen, door een strategie te ontwikkelen om de mededinging tijdens alle fasen van het proces van toegang tot haar netwerk te beperken. Deze strategie bestond uit het voorstellen van onredelijke voorwaarden aan de alternatieve operatoren in de overeenkomsten voor breedbandtoegang (BSA) en ontbundelde toegang tot het aansluitnet (LLU), het vertragen van het onderhandelingsproces leidende tot de overeenkomsten voor die producten, het beperken van de toegang tot haar netwerk en tot abonneelijnen, en het weigeren om informatie te verstrekken die voor de alternatieve operatoren onontbeerlijk was om beslissingen te nemen over toegang.
In artikel 1 van het litigieuze besluit is de Commissie tot de slotsom gekomen dat Orange door de alternatieve operatoren de toegang tot haar wholesale-breedbandproducten te weigeren één enkele en voortdurende inbreuk op artikel 102 VWEU had begaan, welke inbreuk is gestart op 3 augustus 2005, toen de eerste onderhandelingen tussen Orange en een alternatieve operator over toegang tot het netwerk van Orange op basis van de referentieofferte voor Local Loop Unbundling-toegang (LLU) waren begonnen, en die minstens heeft geduurd tot 22 oktober 2009, toen de overeenkomst met de UKE werd getekend.
In artikel 2 van het litigieuze besluit heeft de Commissie Orange voor deze inbreuk bestraft door haar een geldboete op te leggen van 127554194 EUR, berekend volgens de richtsnoeren van 2006. Bij deze berekening heeft zij het basisbedrag van de geldboete bepaald door 10 % van de gemiddelde waarde van de door Orange gerealiseerde verkopen op de betrokken markten te nemen en het aldus verkregen getal te vermenigvuldigen met een factor 4,16 om rekening te houden met de duur van de inbreuk. De Commissie heeft weliswaar besloten het basisbedrag van de geldboete niet aan te passen naar aanleiding van verzwarende of verzachtende omstandigheden, maar zij heeft niettemin de boeten in aanmerking genomen die UKE Orange had opgelegd wegens schending van haar verplichtingen uit de regelgeving en zij heeft het bedrag daarvan afgetrokken van het basisbedrag van de geldboete.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 2 september 2011, heeft Orange beroep ingesteld strekkende tot, primair, nietigverklaring van het litigieuze besluit en, subsidiair, nietigverklaring of verlaging van de haar bij dit besluit opgelegde geldboete.
Bij beschikking van 7 november 2012 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht het door Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) (Poolse kamer voor informatie‑ en telecommunicatietechnologie) ingediende verzoek om toelating tot interventie aan de zijde van Orange toegewezen.
Bij beschikking van 3 september 2013 heeft de president van de Eerste kamer van het Gerecht het door de European Competitive Telecommunications Association (ECTA), die inmiddels een internationale vereniging zonder winstoogmerk is geworden, ingediende verzoek om toelating tot interventie aan de zijde van de Commissie toegewezen.
Tot staving van haar beroep heeft Orange vijf middelen aangevoerd. Het eerste middel is ingediend ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring van het litigieuze besluit in zijn geheel, het tweede en het derde middel ter onderbouwing van haar vordering tot nietigverklaring van artikel 2 van het litigieuze besluit, en het vierde en het vijfde middel ter onderbouwing van haar vordering tot herziening van de haar in artikel 2 opgelegde geldboete. Van oordeel dat deze laatste twee middelen strekten tot het bestraffen van een onjuiste rechtsopvatting en van dien aard waren dat zij, indien werd vastgesteld dat zij gegrond waren, ertoe konden leiden dat het litigieuze besluit gedeeltelijk nietig werd verklaard, heeft het Gerecht deze middelen opnieuw gekwalificeerd als werden zij bestreken door de rechtmatigheidscontrole van de rechter van de Unie en niet onder zijn volledige rechtsmacht vielen. Aangezien het Gerecht in het kader van zijn rechtmatigheidscontrole van het litigieuze besluit alle vijf voornoemde middelen ongegrond heeft verklaard en bovendien heeft geoordeeld dat geen enkel ander gegeven kon rechtvaardigen dat het bedrag van de geldboete werd herzien, heeft het dit beroep volledig afgewezen.
Conclusies van partijen en procedure bij het Hof
Orange verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen,
–
het litigieuze besluit nietig te verklaren in zijn geheel, of,
–
subsidiair, artikel 2 van het litigieuze besluit volledig nietig te verklaren, of,
–
meer subsidiair, de bij het litigieuze besluit opgelegde geldboete te verlagen, voor zover het Hof dit billijk zal achten, of,
–
nog meer subsidiair, het besluit betreffende de geldboete terug te verwijzen naar de Commissie, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof de hogere voorziening af te wijzen en Orange te verwijzen in de kosten.
De PIIT verzoekt het Hof:
–
het bestreden arrest te vernietigen,
–
artikel 2 van het litigieuze besluit nietig te verklaren, of,
–
subsidiair, de bij het litigieuze besluit opgelegde geldboete te verlagen, voor zover het Hof dit billijk zal achten, of,
–
meer subsidiair, het besluit betreffende de geldboete terug te verwijzen naar de Commissie, en
–
de Commissie te verwijzen in de kosten, daaronder begrepen de kosten van de PIIT.
De ECTA verzoekt in wezen om afwijzing van de hogere voorziening en verwijzing van Orange in de kosten van de Commissie en in die van de ECTA.
Bij beslissing van de president van het Hof van 2 maart 2017 is de procedure overeenkomstig artikel 55, lid 1, onder b), van het Reglement voor de procesvoering van het Hof geschorst tot de uitspraak van het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Hogere voorziening
Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert Orange drie middelen aan.
Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de verplichting van de Commissie een legitiem belang aan te tonen om een besluit te geven houdende vaststelling van een reeds beëindigde inbreuk
Argumenten van partijen
Orange merkt op dat de betrokken inbreuk is beëindigd meer dan zes maanden vóór de kennisgeving van de mededeling van punten van bezwaar en achttien maanden vóór de vaststelling van het litigieuze besluit. Het gaat dus om een inbreuk die in het verleden is begaan en het stond dan ook aan de Commissie om overeenkomstig artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 aan te tonen dat zij een legitiem belang had bij de vaststelling van die inbreuk, hetgeen zij echter heeft nagelaten.
Het Gerecht heeft in dit verband in punt 76 van het bestreden arrest geoordeeld dat krachtens deze bepaling op de Commissie de verplichting rust om aan te tonen dat zij een legitiem belang heeft bij de vaststelling van een inbreuk wanneer deze inbreuk is beëindigd en de Commissie tegelijkertijd geen geldboete oplegt. In punt 77 van dat arrest heeft het Gerecht echter verklaard dat die verplichting enkel geldt wanneer de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen is verjaard. Daardoor heeft zij blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting wat de uitlegging en de toepassing van deze bepaling betreft.
Om te beginnen kan deze uitlegging volgens Orange niet worden afgeleid uit de dienaangaande ondubbelzinnige bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003. Uit zowel overweging 11 van verordening nr. 1/2003 als de voorbereidende werkzaamheden voor deze verordening en de administratieve praktijk van de Commissie zou blijken dat de verplichting van de Commissie om een legitiem belang bij de vaststelling van een reeds beëindigde inbreuk aan te tonen, los van de oplegging van een geldboete geldt. Bovendien verleent alleen bedoeld artikel 7, lid 1, de Commissie de bevoegdheid om een inbreuk op de artikelen 101 of 102 VWEU vast te stellen.
Voorts zou er geen enkele reden zijn om de bepalingen van artikel 7 van verordening nr. 1/2003 te laten afhangen van de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen. Artikel 23, lid 2, van deze verordening verwijst naar inbreuken die noodzakelijkerwijs reeds zijn vastgesteld en deze bepaling heeft geen impact op de omstandigheden waarin een inbreuk volgens bedoeld artikel 7 kan worden vastgesteld. Deze uitlegging wordt bevestigd door het feit dat voor de bevoegdheid van de Commissie om een inbreuk vast te stellen geen enkele verjaringstermijn geldt en deze bevoegdheid haar wordt verleend door een ander deel van verordening nr. 1/2003 dan dat waarbij de Commissie de bevoegdheid tot het opleggen van geldboeten wordt verleend. Uit de rechtspraak blijkt evenmin dat het feit dat geen geldboete kan worden opgelegd, een noodzakelijke voorwaarde is voor de verplichting om een legitiem belang aan te tonen.
Ten slotte wijst Orange er enerzijds op dat, gelet op artikel 16 van verordening nr. 1/2003, de vaststelling door de Commissie van een reeds beëindigde inbreuk tot de aansprakelijkheid van de betrokken onderneming kan leiden in het kader van schadevergoedingsacties. Anderzijds kan een dergelijke vaststelling deze onderneming schade berokkenen, zelfs wanneer geen geldboete is opgelegd, rekening houdend met de schorsing van de verjaringstermijn als bedoeld in artikel 10, lid 4, van richtlijn 2014/104. Deze vaststellingen rechtvaardigen dat de Commissie in elk besluit waarin een in het verleden begane inbreuk wordt vastgesteld die door de onderneming reeds vrijwillig is beëindigd, dient uiteen te zetten waarom zij een legitiem belang heeft bij de vervolging van die inbreuk.
Bovendien ziet het eerste middel van de hogere voorziening wel degelijk op de punten 74 tot en met 80 van het bestreden arrest, en niet enkel op punt 77 ervan, en is dat middel bijgevolg niet irrelevant, zoals de Commissie ten onrechte stelt.
De Commissie betoogt dat dit middel niet gegrond is. Het dient volgens haar hoe dan ook geen doel, aangezien het enkel betrekking heeft op punt 77 van het bestreden arrest, terwijl de in punt 76 van dat arrest verstrekte motivering volstaat als onderbouwing van de in de punten 78 en 79 ervan geformuleerde overwegingen. Het in de memorie van repliek door Orange aangevoerde argument dat dit eerste middel in werkelijkheid de punten 74 tot en met 80 van het bestreden arrest – of althans de punten 74 tot en met 76 en 80 ervan – beoogt, is volgens artikel 169, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof niet-ontvankelijk, aangezien deze punten niet zijn aangegeven in de hogere voorziening.
De ECTA voert aan dat dit middel niet gegrond is, aangezien de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen, ongeacht of de inbreuk al dan niet is beëindigd, is gebaseerd op artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003. Afgezien van de verplichting om opzet of nalatigheid aan te tonen, onderwerpt dit voorschrift deze bevoegdheid aan geen enkele andere voorwaarde. Orange beroept zich bijgevolg ten onrechte op artikel 7, lid 1, van deze verordening.
Beoordeling door het Hof
Allereerst moet worden vastgesteld dat, voor zover de Commissie betwist dat het eerste middel van de hogere voorziening relevant is aangezien het alleen tegen punt 77 van het bestreden arrest is gericht, in het verzoekschrift in hogere voorziening enkel de punten 76 en 77 van het bestreden arrest expliciet worden vermeld en dat inderdaad alleen lijkt te worden opgekomen tegen bedoeld punt 77.
Uit het door Orange in dat verzoekschrift ontwikkelde betoog blijkt evenwel duidelijk dat deze onderneming de door het Gerecht aan artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 gegeven uitlegging betwist volgens welke deze bepaling de Commissie niet de verplichting oplegde om in het litigieuze besluit het bestaan van een legitiem belang bij de vaststelling van de betrokken inbreuk aan te tonen, ook al was deze reeds beëindigd op het tijdstip waarop dit besluit werd vastgesteld, aangezien de bevoegdheid van de Commissie om een geldboete op te leggen niet was verjaard. Het is echter duidelijk dat deze uitlegging alleen kan voortvloeien uit een gecombineerde lezing van die punten 76 en 77, zodat het verzoekschrift in hogere voorziening kennelijk op die twee punten ziet.
Bovendien vormen die punten de wezenlijke motivering waarop de door het Gerecht in de punten 78 tot en met 80 van het bestreden arrest geformuleerde conclusies zijn gebaseerd, aangezien in de punten 74 en 75 van dat arrest – de enige andere punten waaruit de redenering van het Gerecht met betrekking tot het eerste voor hem aangevoerde middel blijkt – louter de bewoordingen in herinnering worden geroepen van respectievelijk artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en een uittreksel van de toelichting bij het voorstel voor een verordening van de Raad betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 [EG] en tot wijziging van verordening (EEG) nr. 1017/68, verordening (EEG) nr. 2988/74, verordening (EEG) nr. 4056/86 en verordening (EEG) nr. 3975/87 [COM(2000) 582 definitief] („uitvoeringsverordening van de artikelen 81 en 82 [EG]”) (
PB 2000, C 365 E, blz. 284
; hierna: „voorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van verordening nr. 1/2003”). Het was dus niet dienstig om met betrekking tot het eerste middel van de hogere voorziening die punten 74 en 75 uitdrukkelijk te vermelden, aangezien de juistheid van de aldaar aangegeven citaten niet ter discussie stond.
In die omstandigheden betreft de betwisting van de punten 76 en 77 van het bestreden arrest noodzakelijkerwijs de in de punten 78 tot en met 80 ervan geformuleerde conclusies. Bijgevolg kan dit eerste middel niet simpelweg als irrelevant worden beschouwd op grond dat het enkel betrekking zou hebben op punt 77 van dat arrest.
Voor zover de Commissie bovendien de ontvankelijkheid van het door Orange in haar memorie van repliek aangevoerde argument betwist op grond dat zij te laat naar voren heeft gebracht dat het eerste middel van de hogere voorziening betrekking had op de gehele redenering op basis waarvan het Gerecht tot de slotsom is gekomen dat het eerste aan hem voorgelegde middel diende te worden verworpen, moet erop worden gewezen dat, zoals in de punten 42 tot en met 44 van het onderhavige arrest is geconstateerd, het verzoekschrift in hogere voorziening voldoende nauwkeurig de punten van de motivering van het bestreden arrest aangeeft waartegen wordt opgekomen in het kader van dit eerste middel. Deze exceptie van niet-ontvankelijkheid mist dus feitelijke grondslag en moet bijgevolg worden verworpen.
Wat de zaak ten gronde betreft, zij eraan herinnerd dat artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 in de eerste volzin ervan bepaalt dat wanneer de Commissie, naar aanleiding van een klacht of ambtshalve, een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU vaststelt, zij bij besluit de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen kan gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. Diezelfde bepaling preciseert voorts, in de laatste volzin ervan, dat de Commissie ook een reeds beëindigde inbreuk kan vaststellen indien zij hierbij een legitiem belang heeft.
Zoals blijkt uit de toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van verordening nr. 1/2003, waarvan de relevante passage door het Gerecht in punt 75 van het bestreden arrest is aangehaald, neemt de laatste volzin van artikel 7, lid 1, die overeenkomt met de in dat voorstel opgenomen volzin, de aanwijzingen over die voortkomen uit het arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie (
7/82
,
EU:C:1983:52
).
In dat arrest had het Hof zich uitgesproken over de draagwijdte van de bepalingen van verordening nr. 17 van de Raad van 6 februari 1962: Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 en 82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
), meer bepaald over artikel 3 van deze verordening, die in lid 1 ervan – waarvan de bewoordingen in wezen zijn overgenomen in artikel 7, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 1/2003 –, uitsluitend bepaalde dat „[i]ndien de Commissie, op verzoek of ambtshalve, een inbreuk op artikel [81 of 82 EG] van het Verdrag vaststelt, [...] zij de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen bij bes[luit] [kan] verplichten aan de vastgestelde inbreuk een einde te maken”. Zoals uit punt 18 van dat arrest blijkt, betoogde de verzoekende partij in de zaak die tot dat arrest heeft geleid, waarin de Commissie geen geldboete had opgelegd, met name dat bedoeld artikel 3 de Commissie niet de bevoegdheid verleende om een besluit vast te stellen dat er louter toe strekte een in het verleden begane inbreuk vast te stellen.
Het Hof heeft er dienaangaande op gewezen dat de bepalingen van verordening nr. 17 moesten worden uitgelegd in het kader van de mededingingsregels van het EG‑Verdrag en ertoe diende te verzekeren dat de ondernemingen die regels in acht nemen en de Commissie daartoe de bevoegdheid te verlenen om de ondernemingen te dwingen tot beëindiging van de vastgestelde inbreuk. Het Hof heeft verklaard dat de bevoegdheid om daartoe strekkende besluiten te geven, noodzakelijkerwijs de bevoegdheid omvat tot vaststelling van de betrokken inbreuk (zie in die zin arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punten
,
en 23).
Het Hof heeft dus geoordeeld dat het in die bij hem aanhangig gemaakte zaak opgeworpen probleem in werkelijkheid geen betrekking had op de vraag of de Commissie bevoegd was om bij wege van een besluit een inbreuk op de mededingingsregels vast te stellen, maar wel op de vraag of de Commissie er in die zaak, waarin nochtans geen enkele geldboete was opgelegd, een gewettigd belang bij had een besluit te geven houdende vaststelling van een inbreuk waaraan de betrokken onderneming reeds een einde had gemaakt (arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punt
). Zij heeft vastgesteld dat de Commissie dat belang in die zaak voldoende had aangetoond in het besluit dat aan de orde was (zie in die zin arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punten
tot en met
).
Gelet op een en ander heeft het Gerecht geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting waar het in punt 76 van het bestreden arrest enerzijds uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 en anderzijds uit de toelichting bij het voorstel dat tot de vaststelling van verordening nr. 1/2003 heeft geleid, heeft afgeleid dat „het aan de Commissie staat aan te tonen dat zij een legitiem belang heeft bij de vaststelling van een inbreuk wanneer deze inbreuk is beëindigd en de Commissie tegelijkertijd geen geldboete oplegt”.
Vervolgens heeft het Gerecht, in punt 77 van het bestreden arrest, geoordeeld dat de door hem in punt 76 geformuleerde conclusie „overeen[stemt] met de rechtspraak van het Gerecht [...] waarin in wezen wordt erkend dat er een verband bestaat tussen de verplichting van de Commissie om een legitiem belang bij de vaststelling van een inbreuk aan te tonen en de verjaring van haar bevoegdheid om geldboeten op te leggen”, waarbij het in dit verband eraan heeft herinnerd dat het reeds had „geoordeeld dat de verjaring van de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen geen afbreuk kon doen aan haar impliciete bevoegdheid om de inbreuk vast te stellen”, doch dat „[d]e uitoefening van deze impliciete bevoegdheid om na het verstrijken van de verjaringstermijn een besluit te geven waarbij een inbreuk wordt vastgesteld, [...] echter aan de voorwaarde [is] verbonden dat de Commissie aantoont dat er een legitiem belang bestaat bij een dergelijke vaststelling”, en het heeft dienaangaande naar twee van zijn eerdere arresten verwezen.
Ten eerste heeft het Gerecht daaruit in punt 78 van het bestreden arrest afgeleid dat „de uitlegging van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 die [Orange] voorstaat, namelijk dat de Commissie moet aantonen dat zij er een legitiem belang bij heeft om een reeds beëindigde inbreuk vast te stellen, niettegenstaande het feit dat zij voor deze inbreuk een geldboete oplegt, onjuist is”, en het heeft bijgevolg de eerste aan hem voorgelegde grief, namelijk dat de Commissie de op haar rustende motiveringsplicht wat het bestaan van een dergelijk legitiem belang betreft, had geschonden, afgewezen.
Ten tweede heeft het Gerecht daaruit in punt 79 van het bestreden arrest afgeleid dat „[v]oor zover in casu vaststaat dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen niet verjaard was en de Commissie heeft beslist [Orange] een geldboete op te leggen, [Orange] de Commissie ten onrechte [verwijt] dat zij het recht onjuist heeft toegepast, omdat zij in het [litigieuze] besluit niet zou hebben aangetoond dat zij er een legitiem belang bij had de reeds beëindigde inbreuk vast te stellen”. Het heeft dan ook eveneens de tweede grief die in het kader van het aan hem voorgelegde eerste middel werd aangevoerd en bijgevolg, in punt 80 van dat arrest, dit eerste middel in zijn geheel en de vordering van Orange strekkende tot de volledige nietigverklaring van het litigieuze besluit verworpen.
Met het eerste middel van haar hogere voorziening voert Orange in hoofdzaak aan dat het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest de draagwijdte van de in punt 76 van dat arrest verrichte vaststelling – bovendien ten onrechte – heeft beperkt, namelijk in die zin dat uit punt 77 zou blijken dat enkel indien de in punt 76 genoemde twee voorwaarden cumulatief zijn vervuld, de Commissie gehouden is aan te tonen dat sprake is van een legitiem belang om een inbreuk vast te stellen, terwijl die uitlegging niet kan worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003. Bovendien volstaan de door het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen niet als motivering van de afwijzing van het middel waarmee deze onderneming betoogde dat uit artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1/2003 volgt dat wanneer de Commissie bij besluit een reeds beëindigde inbreuk vaststelt, zij moet aantonen dat zij een legitiem belang daarbij heeft, los van de vraag of de Commissie bij haar besluit al dan niet een geldboete oplegt.
Deze kritiek van het bestreden arrest moet worden afgewezen. In de door het Gerecht in punt 77 van het bestreden arrest geformuleerde overwegingen heeft het de draagwijdte van de door hem in punt 76 van dat arrest getrokken conclusie immers niet beperkt, aangezien uit punt 76 op zich reeds duidelijk blijkt dat voor de toepassing van artikel 7, lid 1, laatste volzin, van verordening nr. 1/2003 is vereist dat de twee in punt 76 vermelde voorwaarden cumulatief zijn vervuld, doch het in punt 77 enkel heeft aangegeven en verduidelijkt dat deze conclusie overigens overeenstemde met zijn eigen rechtspraak betreffende de verplichting voor de Commissie om een legitiem belang bij de vaststelling van een inbreuk aan te tonen wanneer de verjaringstermijn voor de oplegging van een geldboete is verstreken.
Aangezien deze overwegingen in wezen verwijzen naar de impliciete bevoegdheid van de Commissie om de inbreuk vast te stellen, welke bevoegdheid voortvloeit uit haar expliciete bevoegdheid om geldboeten op te leggen, volstonden zij bovendien ter afwijzing van het aan het Gerecht voorgelegde middel. Volgens artikel 23, lid 2, onder a), van verordening nr. 1/2003, kan de Commissie immers bij besluit aan ondernemingen en ondernemersverenigingen geldboeten opleggen wanneer zij opzettelijk of uit onachtzaamheid inbreuk maken op de bepalingen van artikel 101 of 102 VWEU. Welnu, zoals in punt 49 van het onderhavige arrest in herinnering is geroepen, heeft het Hof reeds geoordeeld dat de bevoegdheid van de Commissie om in geval van een inbreuk geldboeten op te leggen en daartoe besluiten vast te stellen, noodzakelijkerwijs de bevoegdheid impliceert om de inbreuk waarover het gaat, vast te stellen (zie in die zin arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punt
). Het heeft ook reeds geoordeeld dat de bevoegdheid van de Commissie om geldboeten op te leggen krachtens artikel 15 van verordening nr. 17, dat grotendeels overeenkomt met artikel 23 van verordening nr. 1/2003, geenszins wordt aangetast door de omstandigheid dat de inbreukopleverende gedragingen hebben opgehouden te bestaan (arrest van 15 juli 1970, ACF Chemiefarma/Commissie,
41/69
,
EU:C:1970:71
, punt
).
Uit het voorgaande volgt dat de uitoefening door de Commissie van haar bevoegdheid om een geldboete op te leggen, haar de impliciete bevoegdheid verleent om de inbreuk vast te stellen, zonder dat zij voor die vaststelling een legitiem belang hoeft te bewijzen, ook niet wanneer het om een in het verleden begane inbreuk gaat.
Daaraan kan nog worden toegevoegd dat artikel 7, lid 1, eerste volzin, van verordening nr. 1/2003 bepaalt dat wanneer de Commissie een inbreuk op de artikelen 101 en 102 VWEU vaststelt, zij bij besluit de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen kan gelasten een einde aan de vastgestelde inbreuk te maken. De uitoefening door de Commissie van haar bevoegdheid om overeenkomstig deze bepaling de beëindiging van de inbreuk te gelasten, welke bevoegdheid de Commissie in artikel 3 van het litigieuze besluit overigens heeft uitgeoefend voor zover die beëindiging niet had plaatsgevonden en hetgeen Orange niet betwist, vooronderstelt dus noodzakelijkerwijs dat die inbreuk wordt vastgesteld, waarvoor de Commissie evenmin een legitiem belang hoeft aan te tonen (zie in die zin arrest van 2 maart 1983, GVL/Commissie,
7/82
,
EU:C:1983:52
, punten
tot en met
).
Aangezien de Commissie in casu Orange een geldboete heeft opgelegd voor een inbreuk op artikel 102 VWEU, het vaststaat dat die bevoegdheid niet was verjaard en de Commissie in artikel 3 van het litigieuze besluit de beëindiging van de inbreuk heeft gelast, althans voor zover die beëindiging nog niet had plaatsgevonden, kon de Commissie, zoals het Gerecht in de punten 79 en 80 van het bestreden arrest in wezen heeft geoordeeld, zowel uit hoofde van artikel 7, lid 1, als uit hoofde van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, welke twee bepalingen in het litigieuze besluit worden vermeld, de betrokken inbreuk vaststellen zonder dat zij in het litigieuze besluit een specifiek legitiem belang voor de vaststelling van die inbreuk hoefde aan te tonen.
Het in de punten 34 tot en met 36 van het onderhavige arrest weergegeven betoog van Orange kan dan ook niet slagen.
Wat ten slotte het in punt 37 van het onderhavige arrest vermelde argument van Orange betreft waarmee deze aanvoert dat, gelet op de gevolgen die verbonden zijn aan een besluit van de Commissie houdende vaststelling van een inbreuk op artikel 101 of 102 VWEU, van deze instelling in alle omstandigheden moet worden verlangd dat zij in een dergelijk besluit aantoont dat er een legitiem belang voor die vaststelling bestaat, moet worden opgemerkt dat dergelijke algemene beweringen niet volstaan ten bewijze dat de door het Gerecht in de punten 76 tot en met 80 de van het bestreden arrest verrichte beoordelingen onjuist zijn.
Gelet op alles wat voorafgaat, moet het eerste middel van de hogere voorziening in zijn geheel worden afgewezen.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten bij de beoordeling door de Commissie van de impact van de inbreuk voor de berekening van de hoogte van de boete
Argumenten van partijen
Orange betoogt dat het Gerecht het litigieuze besluit verkeerd heeft begrepen waar het heeft geoordeeld dat de Commissie, bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk voor de berekening van het basisbedrag van de geldboete, noch de daadwerkelijke invloed, noch de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk in aanmerking had genomen en het derhalve heeft geweigerd haar stelling te onderzoeken dat de Commissie geen concrete, geloofwaardige en voldoende aanwijzingen van deze reële en/of waarschijnlijke gevolgen had verstrekt.
De eerste vergissing van het Gerecht betreft dan ook die misvatting. Ten eerste blijkt uit de laatste volzin van overweging 902 van het litigieuze besluit dat de Commissie zich heeft gebaseerd op de reële effecten van de inbreuk om de geldboete te berekenen, hetgeen zij voor het Gerecht heeft bevestigd aangezien zij heeft erkend dat de formulering van die overweging, voor zover deze betrekking had op de werkelijke gevolgen van de inbreuk, een „materiële fout” betrof. In punt 169 van het bestreden arrest zou het Gerecht evenwel hebben geoordeeld dat deze overweging enkel kon worden gelezen „als algemene en abstracte verwijzing naar de aard van de inbreuk”, en aldus de duidelijke betekenis hebben miskend van de bewoordingen van deze overweging, welke specifiek betrekking hebben op de impact op de mededinging als gevolg van de concrete gedraging van Orange op de markt, hetgeen blijkt uit het gebruik van een werkwoord dat is vervoegd in de verleden tijd. In punt 182 van het bestreden arrest heeft het Gerecht overigens gerefereerd aan gebeurtenissen die zich daadwerkelijk hebben voltrokken waar het naar onder meer overweging 902 van het litigieuze besluit heeft verwezen.
Ten tweede heeft het Gerecht het litigieuze besluit volgens Orange hoe dan ook verkeerd opgevat door ervan uit te gaan dat de Commissie geen rekening had gehouden met de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk. In overweging 902 van het litigieuze besluit heeft de Commissie namelijk op zijn minst rekening gehouden met de waarschijnlijke gevolgen ervan voor de berekening van de geldboete, hetgeen zij in haar memories voor het Gerecht trouwens heeft toegegeven. Dit laatste heeft niettemin ten onrechte geoordeeld dat de inaanmerkingneming van de aard van de inbreuk niet impliceert dat rekening wordt gehouden met de waarschijnlijke gevolgen ervan. De waarschijnlijke gevolgen van de gedraging zijn, net als de daadwerkelijke invloed, belangrijke indicatoren voor de aard van de inbreuk en, bijgevolg, de ernst ervan, die niet op abstracte wijze kan worden beoordeeld. Daarom was het Gerecht gehouden te onderzoeken of de vaststelling van deze waarschijnlijke gevolgen wel of niet gerechtvaardigd was.
Aangezien het Gerecht het litigieuze besluit dus niet correct heeft onderzocht, is zijn analyse van de evenredigheid van de geldboete gebaseerd op een vertekend beeld. Een geldboete kan immers niet als evenredig worden beschouwd wanneer de in het betrokken besluit beschreven gegevens die bepalend waren voor het bedrag ervan, niet naar behoren zijn onderzocht.
De tweede fout van het Gerecht betreft een onjuiste rechtsopvatting en schending van het beginsel van de doeltreffende rechterlijke bescherming, aangezien het niet zou hebben onderzocht of de voor de berekening van de geldboete in aanmerking genomen effecten van de inbreuk door de Commissie naar behoren waren vastgesteld. Om te beginnen heeft deze laatste volgens Orange, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld doordat het het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat, zich gebaseerd op de reële effecten van de inbreuk om de geldboete te berekenen, zodat het Gerecht had moeten nagaan of het litigieuze besluit concrete, geloofwaardige en voldoende aanwijzingen van die gevolgen bevatte, in plaats van in de punten 171 tot en met 173 van het bestreden arrest voorbij te gaan aan de argumenten die deze onderneming dienaangaande had aangevoerd op grond dat deze in wezen irrelevant waren.
Voorts heeft het Gerecht zich in elk geval ten onrechte onthouden van de rechterlijke controle die het had moeten uitoefenen ter zake van het bewijs van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk die in aanmerking zijn genomen voor de berekening van de geldboete. Orange heeft dienaangaande gegevens aan het Gerecht overgelegd waaruit blijkt dat de benadering van de Commissie betreffende het bestaan van een causaal verband tussen haar gedragingen en de beweerde waarschijnlijke gevolgen op de markt onjuist was. Deze gegevens, betreffende de penetratie van snelle breedbanddiensten in Polen en het gebruik door de Commissie van onjuiste vermoedens en methodes, de impact van mobiele telefonie op de penetratie van snelle breedbanddiensten in Polen, de tardieve aanbieding van een referentieofferte door de Poolse NRI, alsook het tempo van de ontwikkeling van de breedbanddiensten, zijn door het Gerecht niet in aanmerking genomen.
Orange voert tevens aan dat uit het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), volgt dat wanneer de Commissie in een besluit tot vaststelling van misbruik van een machtspositie een analyse verricht van de markuitsluiting die kan voortvloeien uit de betrokken gedragingen en de mogelijkheid dat die gedragingen afbreuk doen aan de mededinging en de consumenten benadelen, het Gerecht alle argumenten en bewijzen van de verzoekende partij moet onderzoeken waarmee deze betoogt dat die analyse onjuist is. Deze instructie, betreffende de beoordeling van de vraag of bepaalde gedragingen de mededinging kunnen beperken, dient mutatis mutandis te gelden voor de beoordeling van de aard en de ernst van een inbreuk voor de berekening van de geldboete, aangezien de aard en de ernst van een inbreuk grotendeels afhangen van de vraag in welke mate die gedragingen kunnen leiden tot markuitsluiting.
De Commissie stelt dat het tweede middel van de hogere voorziening in zijn geheel moet worden afgewezen. Dit tweede middel is volgens haar niet-ontvankelijk, aangezien Orange het Hof verzoekt om een nieuwe beoordeling van de feiten, en het beantwoordt evenmin aan de criteria van de rechtspraak ten aanzien van een onjuiste opvatting. Hoe dan ook is het ongegrond, alsook irrelevant. Het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), doet geenszins ter zake voor de onderhavige zaak.
De PIIT stelt net als Orange dat uit het litigieuze besluit blijkt dat de Commissie zich op de reële effecten van de gedragingen van die onderneming heeft gebaseerd en dat deze instelling minstens een daadwerkelijke analyse van de waarschijnlijke gevolgen heeft verricht. Bovendien zijn de in het litigieuze besluit met betrekking tot de effecten van de inbreuk geformuleerde overwegingen, meer bepaald betreffende de aanzienlijke lock-in-effecten en de grote nadelen voor de Poolse afnemers van breedbanddiensten, met betrekking tot de concurrentiedruk op de verstrekkers van breedbanddiensten en wat de analyse van de Poolse markt voor breedbanddiensten betreft, onjuist en tegenstrijdig, zoals uit de aan het Gerecht overgelegde gegevens blijkt. Door deze fouten gaat de door de Commissie verrichte analyse van de ernst van de inbreuk mank.
De ECTA voert net als de Commissie aan dat het Gerecht, waar het heeft geoordeeld dat geen rekening is gehouden met de reële of waarschijnlijke effecten van de inbreuk om het basisbedrag van de aan Orange opgelegde geldboete te berekenen, het litigieuze besluit niet onjuist heeft opgevat. Derhalve is het niet nodig om in te gaan op de vraag of het Gerecht ten onrechte niet heeft onderzocht of in het litigieuze besluit aanwijzingen van dergelijke effecten werden verstrekt. Het arrest van 6 september 2017, Intel/Commissie (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), bevat geen relevante gegevens voor de analyse van het tweede middel van de hogere voorziening.
Beoordeling door het Hof
Vastgesteld moet worden dat Orange met het eerste onderdeel van dit tweede middel het bewijs beoogt te leveren van de premisse waarop het tweede onderdeel berust, namelijk dat het op basis van de onjuiste opvatting van de laatste volzin van overweging 902 van het litigieuze besluit in punt 169 van het bestreden arrest is, dat het Gerecht tot de slotsom kon komen dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk voor de berekening van de geldboete noch de reële effecten noch de waarschijnlijke gevolgen van die inbreuk in aanmerking had genomen.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof moet een onjuiste opvatting duidelijk uit de processtukken blijken, zonder dat de feiten en de bewijzen opnieuw hoeven te worden beoordeeld (arresten van 6 april 2006, General Motors/Commissie,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, punt
, en 19 april 2012, Tomra Systems e.a./Commissie,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punt
).
In casu heeft het Gerecht er in punt 169 van het bestreden arrest op gewezen dat „[d]e motivering die de Commissie in de overwegingen 899 tot en met 906 van het [litigieuze] besluit [geeft,] [...] geen enkele twijfel [laat] over de factoren waarop de Commissie haar beoordeling van de ernst van de inbreuk heeft gegrond, namelijk: de aard van de inbreuk, de geografische reikwijdte, de betrokken marktaandelen van [Orange] en de tenuitvoerlegging van de inbreuk door haar”, dat, „[a]nders dan [Orange] en de PIIT betogen, [...] de Commissie in overweging 902 van het bestreden besluit niet [heeft] beweerd, en [...] uit deze overweging, in het licht van de gehele motivering van de ernst van de inbreuk, geenszins [kan] worden afgeleid dat zij de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de markt en de consumenten in aanmerking had genomen door het deel van de waarde van de verkopen dat als uitgangspunt zou dienen voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete af te laten hangen van de ernst ervan”, alsook dat „[m]eer bepaald [...] de zinsnede waarop [Orange] doelt, enkel [kan] worden gelezen als algemene en abstracte verwijzing naar de aard van de inbreuk en het feit dat deze, voor zover hij opzettelijk was en tot doel had de mededinging op de detailmarkt uit te schakelen of de evolutie ervan te vertragen, een negatieve weerslag kon hebben op de mededinging en de consument”.
Voorts heeft het Gerecht in dit verband in punt 170 van het bestreden arrest verklaard dat, in tegenstelling tot de eerste en de tweede volzin van bedoelde overweging 902, de laatste volzin ervan „geen enkele verwijzing [bevat] naar punt X.4.4 van het [litigieuze] besluit, waarin de Commissie haar opmerkingen over de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk heeft gepresenteerd”. Het heeft daaruit in punt 171 van dat arrest afgeleid dat „de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk geen rekening heeft gehouden met de daadwerkelijke invloed van de inbreuk van [Orange] op de betrokken markten, noch met de waarschijnlijke gevolgen van deze inbreuk”.
Het Gerecht heeft zich voor die lezing van het litigieuze besluit gebaseerd op zijn vaststellingen in de punten 166 tot en met 168 van het bestreden arrest, betreffende de inhoud van de andere relevante overwegingen van dat besluit. Aldus heeft het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest allereerst aangegeven dat „de beoordeling van de ernst van de inbreuk door de Commissie in de overwegingen 899 tot en met 908 van het [litigieuze] onderverdeeld [is] in vier delen; de eerste drie hebben betrekking op de aard van de inbreuk, de marktaandelen en de geografische reikwijdte van de inbreuk, en het vierde is een samenvatting”, en dat in deze samenvatting, in overweging 906 van dat besluit, „de Commissie vermeld [heeft] dat zij bij de bepaling van het deel van de waarde van de verkopen dat voor de vaststelling van de hoogte van de geldboete in aanmerking moest worden genomen, met name rekening had gehouden met de aard van de inbreuk, de geografische reikwijdte, de marktaandelen en met het feit dat deze inbreuk ten uitvoer was gelegd”.
In punt 167 van het bestreden arrest heeft het Gerecht vervolgens vastgesteld dat „[d]e passage die [Orange] betwist, [...] zich in overweging 902 van het [litigieuze] besluit [bevindt], in het deel over de beoordeling van de aard van de inbreuk”, dat in dit deel van dat besluit „de Commissie om te beginnen [heeft] aangegeven dat zij en de rechterlijke instanties van de Unie al meermaals gevallen van misbruik van machtspositie in de vorm van weigering een prestatie te leveren, zoals verweten aan [Orange], hebben veroordeeld”, waarbij het heeft verwezen naar overweging 899 van het litigieuze besluit, dat „[de Commissie] heeft aangegeven dat de markten van de betrokken producten een grote economische waarde vertegenwoordigden en een cruciale rol speelden bij de opbouw van de informatiemaatschappij, aangezien breedbandaansluitingen een factor zijn die bepalend is voor verschillende digitale diensten aan eindgebruikers”, waarbij het heeft verwezen naar overweging 900 van het litigieuze besluit, en dat „[d]e Commissie [...] tevens rekening [heeft] gehouden met het feit dat [Orange] de enige eigenaar was van het nationale telecommunicatienetwerk en dat de [alternatieve operatoren] die diensten wensen te leveren op basis van DSL-technologie daardoor volledig van haar afhankelijk waren”, waarbij het heeft verwezen naar overweging 901 van het litigieuze besluit.
In punt 168 van het bestreden arrest, ten slotte, heeft het Gerecht verklaard dat „[i]n overweging 902 [van het litigieuze besluit] [...] de Commissie [...] [heeft] opgemerkt dat ‚[z]oals is beschreven in [punt] VIII.1 [...] het gedrag van [Orange] een van de gedragingen [is] die tot doel hebben de mededinging op de retailmarkt uit te schakelen of, ten minste, te bewerkstelligen dat nieuwe marktpartijen enkel met vertraging de markt kunnen betreden’, dat ‚[z]oals in overweging 892 is gemeld, [...] [Orange] zich er bovendien van bewust [was] dat haar gedrag onrechtmatig was’, en ‚[d]at [...] een negatieve weerslag op de mededinging en de consument [heeft], die hogere prijzen moet betalen, minder keuze heeft en het moet stellen met minder innovatieve producten’”.
Het zijn dus alle overwegingen van het litigieuze besluit betreffende de aard van de inbreuk, in hun onderlinge samenhang gelezen, die het Gerecht als grondslag heeft gehanteerd voor zijn in punt 169 van het bestreden arrest verrichte vaststelling – die door Orange in het kader van het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening wordt betwist op grond dat daarmee het litigieuze besluit onjuist is opgevat – dat de laatste volzin van overweging 902 van het litigieuze besluit „enkel [kan] worden gelezen als algemene en abstracte verwijzing naar de aard van de inbreuk en het feit dat deze, voor zover hij opzettelijk was en tot doel had de mededinging op de detailmarkt uit te schakelen of de evolutie ervan te vertragen, een negatieve weerslag kon hebben op de mededinging en de consument”, alsook voor zijn vervolgens in punt 171 van dat arrest geformuleerde conclusie dat het niet ging om een verwijzing naar de daadwerkelijke invloed van de inbreuk op de betrokken markten en evenmin naar de waarschijnlijke gevolgen ervan.
Ten eerste heeft het Gerecht overweging 902 van het litigieuze besluit evenwel juist geciteerd in punt 168 van het bestreden arrest. Ten tweede beweert Orange niet dat het Gerecht de overwegingen 899 tot en met 901 of overweging 906 van dat besluit onjuist heeft opgevat. Ten derde konden de in die overwegingen vermelde gegevens ongetwijfeld de in voornoemd punt 169 verrichte lezing van deze laatste volzin staven, te meer daar overigens vaststond, zoals met name uit de punten 124 tot en met 136 en 146 van het bestreden arrest blijkt, dat de inbreuk in kwestie door Orange ten uitvoer is gelegd in de praktijk, dat de vraag of de inbreuk daadwerkelijk is geïmplementeerd, net als de aard van de inbreuk, het marktaandeel van alle betrokken partijen en de geografische reikwijdte van de inbreuk, volgens punt 22 van de richtsnoeren van 2006 een bepalende factor is ter beoordeling van de ernst van de inbreuk en dat de Commissie, zoals het Gerecht in punt 166 van het bestreden arrest heeft gepreciseerd, in overweging 906 van het litigieuze besluit juist heeft vermeld dat zij in casu voor de bepaling van de ernst van de betrokken inbreuk rekening had gehouden met het feit dat Orange deze inbreuk daadwerkelijk ten uitvoer had gelegd.
In die omstandigheden kon het Gerecht, zonder dat het het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat, op basis van een gecombineerde lezing van de relevante overwegingen van dit besluit in punt 169 van het bestreden arrest in wezen oordelen dat de laatste volzin van overweging 902 van dat besluit louter een algemene en abstracte verwijzing betrof naar de aard van de in deze zaak door Orange gepleegde inbreuk, te weten gedragingen waarvan reeds vaststond dat het om misbruik ging en die opzettelijk waren verricht door deze laatste, die zich volledig bewust was van de onrechtmatigheid ervan.
Orange kan niet dienstig aanvoeren dat het tweede gedeelte van die volzin in de verleden tijd is geformuleerd, waaruit zou blijken dat de Commissie zich heeft gebaseerd op effecten die zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat enkel de Poolse taalversie authentiek is en dat deze in de tegenwoordige tijd is gesteld.
Een bruikbaar argument kan evenmin worden ontleend aan het feit dat de Commissie in haar bij het Gerecht ingediende memories zou hebben erkend dat die volzin betrekking had op de reële of de waarschijnlijke effecten van de inbreuk, terwijl zij beweert dat het om een schrijffout ging. Gesteld al dat die memories de door Orange beweerde strekking hebben, hoeft er slechts aan te worden herinnerd dat, enerzijds, uit de bewoordingen als zodanig van artikel 263 VWEU volgt dat de in deze bepaling voorziene wettigheidstoetsing geen betrekking kan hebben op de inhoud van de memories die door de verwerende partij zijn ingediend bij de rechterlijke instantie van de Unie die deze toetsing dient te verrichten en, anderzijds, het in een hogere voorziening enkel om het bestreden arrest gaat (arrest van 2 oktober 2003, Ensidesa/Commissie,
C‑198/99 P
,
EU:C:2003:530
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Punt 182 van het bestreden arrest kan evenmin worden ingeroepen ter onderbouwing van de stelling van Orange. In dat punt heeft het Gerecht namelijk verklaard dat „[u]it de overwegingen 899 tot en met 902, 904 en 905 van het [litigieuze] besluit blijkt dat de Commissie rekening heeft gehouden met deze factoren bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk, welke „factoren” in de punten 178 tot en met 181 van het bestreden arrest zijn geïdentificeerd als zijnde respectievelijk het feit dat „[Orange] een machtspositie innam die voortkwam uit haar traditionele wettelijke monopolie, zowel op de wholesale-markt voor breedbandtoegang met BSA‑ en LLU-technologie, waar zij de enige provider was, als op de retailmarkt”, het feit dat „de aan [Orange] verweten inbreuk – die als zodanig niet wordt betwist – [...] uit meerdere, flagrante, voortdurende en opzettelijke schendingen van het regelgevingskader [bestond]”, het feit dat „vast[stond] dat [Orange] zich ervan bewust was dat haar handelwijze onrechtmatig was, zowel op het vlak van de regelgeving [...] als op het vlak van het mededingingsrecht, waar haar praktijken beoogden nieuwe markdeelnemers te beletten tot de betrokken productmarkten toe te treden of die toetreding te vertragen”, en het feit dat „het bij de productmarkten die door het misbruik van [Orange] waren aangetast, die [...] zich uitstrekken over het gehele grondgebied van een van de grootste lidstaten van de Unie, [...] om markten van groot belang [gaat], zowel uit economisch als uit maatschappelijk oogpunt”, aangezien „[t]oegang tot breedbandinternet [...] het sleutelelement voor de ontwikkeling van de informatiemaatschappij [is]”.
Het Gerecht heeft in datzelfde punt 182 bovendien herinnerd aan de inhoud van de overwegingen 899 tot en met 902 van het litigieuze besluit, zoals het deze reeds had weergegeven in de punten 167 en 168 van dat arrest, in bijna dezelfde bewoordingen als die welke in die punten waren gebruikt, alsook aan de inhoud van de overwegingen 904 en 905 van het litigieuze besluit, betreffende de machtspositie van Orange en de geografische reikwijdte van de betrokken markt, welke laatste twee vaststellingen door Orange in het kader van de onderhavige hogere voorziening niet worden betwist.
Bijgevolg volgt uit punt 182 van het bestreden arrest geenszins, anders dan Orange op basis van een onjuiste opvatting ervan aanvoert, dat het Gerecht in dat punt aan de laatste volzin van overweging 902 van het litigieuze besluit een andere draagwijdte zou hebben verleend dan die welke het daaraan reeds had toegekend in punt 169 van dat arrest.
Uit de voorgaande gegevens volgt dat het Gerecht niet op basis van een onjuiste opvatting van het litigieuze besluit in punt 171 van het bestreden arrest heeft geoordeeld dat de Commissie bij de beoordeling van de ernst van de inbreuk voor de berekening van de geldboete geen rekening had gehouden met de reële effecten van de inbreuk die Orange had begaan op de betrokken markten, en zelfs niet met de waarschijnlijke gevolgen ervan. Het Gerecht heeft dan ook op goede gronden in datzelfde punt enerzijds geoordeeld dat, aangezien de Commissie geen rekening had gehouden met de reële effecten van de inbreuk bij de beoordeling van de ernst ervan, zij de daadwerkelijke invloed van de inbreuk niet hoefde aan te tonen, en vervolgens in punt 172 heeft geoordeeld dat het argument van Orange betreffende ontoereikende motivering van het litigieuze besluit inzake het aantonen van de daadwerkelijke invloed van de inbreuk ongegrond was en moest worden verworpen. Het is evenzo op goede gronden dat het Gerecht in de punten 173 en 174 van het bestreden arrest anderzijds de argumenten waarmee Orange en de PIIT beoogden aan te tonen dat de Commissie fouten had gemaakt bij de beoordeling van de waarschijnlijke gevolgen van de inbreuk, als niet ter zake dienend heeft beschouwd, aangezien de Commissie deze gevolgen bij de beoordeling van de ernst ervan evenmin in aanmerking had genomen.
Bijgevolg is het eerste onderdeel van het tweede middel van de hogere voorziening, strekkende tot het doen vaststellen dat het Gerecht de laatste volzin van overweging 902 van het litigieuze besluit onjuist heeft opgevat, ongegrond en dient het in zijn geheel te worden afgewezen.
Wat het tweede onderdeel van dat middel betreft, moet worden vastgesteld dat het volledig berust op de premisse volgens welke de in het kader van het eerste onderdeel van dit middel aangevoerde onjuiste opvatting vaststaat. Zoals in de punten 76 tot en met 90 van het onderhavige arrest is vastgesteld, is dat evenwel niet het geval. Aangezien dit tweede onderdeel op een onjuiste premisse is gebaseerd, dient het dus eveneens ongegrond te worden verklaard en in zijn geheel te worden afgewezen, net als het betoog van de PIIT – voor zover dit al ontvankelijk is – dat in punt 72 van het onderhavige arrest is weergegeven.
Gelet op een en ander moet het tweede middel van de hogere voorziening in zijn geheel worden afgewezen.
Derde middel: onjuiste rechtsopvattingen en beoordelingsfouten doordat de investeringen van Orange niet in aanmerking zijn genomen als verzachtende omstandigheid
Argumenten van partijen
Orange betoogt dat het Gerecht, door haar betoog te verwerpen dat de Commissie de investeringen die zij na het sluiten van de overeenkomst met de UKE had gedaan ter verbetering van het vaste breedbandnetwerk in Polen (hierna: „betrokken investeringen”), als verzachtende omstandigheid had moeten aanmerken, de stukken onjuist heeft opgevat en blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen en/of kennelijke beoordelingsfouten heeft gemaakt, waarvan elk op zich tot een verlaging van de geldboete had moeten leiden.
Ten eerste heeft het Gerecht in punt 195 van het bestreden arrest volgens Orange erkend dat factoren die niet relevant zijn voor de aard van de inbreuk als verzachtende omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd, en in punt 208 van dat arrest heeft het erkend dat niet hoefde te worden nagegaan, teneinde te bepalen of sommige omstandigheden als verzachtende omstandigheden konden worden gekwalificeerd in de zin van punt 29 van de richtsnoeren van 2006, of deze de aard van de inbreuk hadden veranderd. Het heeft daarom de door de Commissie in overweging 915 van het litigieuze besluit verstrekte motivering afgewezen. In de punten 192 tot en met 209 van het bestreden arrest is het evenwel afgeweken van de in dat besluit verstrekte motivering door deze investeringen niet als verzachtende omstandigheid te kwalificeren en heeft het zijn eigen redenering hiervoor in de plaats gesteld, hoewel het had aangegeven dat het enkel de wettigheid van het litigieuze besluit zou onderzoeken en het niet voornemens was zijn volledige rechtsmacht uit te oefenen. Daarmee heeft het Gerecht de regel geschonden dat het, in het kader van zijn wettigheidstoetsing waarin artikel 263 VWEU voorziet, zijn eigen motivering niet in de plaats kan stellen van de instantie die het litigieuze besluit heeft vastgesteld.
Ten tweede heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en/of een kennelijke beoordelingsfout gemaakt door te oordelen dat de betrokken investeringen niet als maatregel tot herstel van de inbreuk konden worden gekwalificeerd. Om te beginnen zou, anders dan in de punten 199 tot en met 201 van het bestreden arrest is verklaard, uit het arrest van 30 april 2009, Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), alsook uit een aantal beslissingen van nationale mededingingsautoriteiten kunnen worden afgeleid dat het begrip „herstel” voordelige gevolgen in natura en niet zozeer in geld kan beogen, ook al zijn deze indirect van aard. Artikel 18, lid 3, van richtlijn 2014/104 zou dit bevestigen en zelfs ertoe aanzetten om dergelijke maatregelen in aanmerking te nemen bij de berekening van de geldboeten. Verder zou het in de onderhavige zaak onmogelijk zijn geweest om het rechtstreeks herstel nauwkeurig en doeltreffend te kwantificeren en toe te wijzen. Indien Orange dus niet eenzijdig de betrokken investeringen, waarvan de UKE en de alternatieve operatoren het belang en de gunstige effecten erkenden, had gedaan, dan hadden slechts weinigen van dat herstel geprofiteerd. Bovendien heeft het Gerecht, in de punten 204 tot en met 206 van het bestreden arrest, ten onrechte geoordeeld dat deze gunstige effecten uit de overeenkomst met de UKE en niet uit die investeringen voortvloeiden.
Ten derde heeft het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het dossier verkeerd opgevat door in punt 202 van het bestreden arrest te oordelen dat de investeringen waren ingegeven door de bedoeling van Orange om de door de UKE beoogde functionele scheiding te voorkomen. In de schriftelijke stukken of in het litigieuze besluit is geen enkel argument te vinden met betrekking tot de redenen voor Orange om de overeenkomst met de UKE te sluiten en het Gerecht heeft bij het onderzoek van de wettigheid van het litigieuze besluit zijn eigen redenering in de plaats van die van de Commissie gesteld, hetgeen een onregelmatige vervanging van de motivering en schending van de billijkheid en het beginsel van de eerbiediging van de rechten van de verdediging oplevert. Bovendien waren deze investeringen wel degelijk vrijwillig, zoals de Commissie in punt 140 van het litigieuze besluit zelf heeft erkend en zoals uit de aan het Gerecht overgelegde stukken blijkt.
Ten vierde heeft het Gerecht in punt 203 van het bestreden arrest ten onrechte verklaard dat de betrokken investeringen slechts „een normaal kenmerk van het zakenleven” waren. Deze bewering is in tegenspraak met de vaststelling in punt 202 van dat arrest, aangezien die investeringen niet tegelijkertijd het resultaat van de dreiging van een regelgevende interventie en een normaal kenmerk van het zakenleven kunnen zijn. Bijgevolg zijn in punt 204 van dat arrest de bewijzen onjuist opgevat, aangezien in dat punt de nadruk wordt gelegd op gebeurtenissen die in het tijdvak van de inbreuk hadden plaatsgevonden en daardoor wordt gesuggereerd dat de regelgevende maatregelen niet de gewenste resultaten hadden opgeleverd en dus geen enkel positief effect aan de latere investeringen kon worden toegeschreven. Hoe dan ook zijn die investeringen niet gedaan zijn met het oog op het behalen van economisch voordeel, aangezien een aantal ervan economisch niet rendabel was maar beoogde het nadeel van de slachtoffers van het misbruik te verhelpen.
Voorts vormen verzachtende omstandigheden volgens Orange geen gesloten categorie. Bovendien is het ontbreken van een precedent in de rechtspraak geen belemmering voor de erkenning van het bestaan van een verzachtende omstandigheid. In casu rechtvaardigden uitzonderlijke omstandigheden dat de betrokken investeringen werden erkend als een verzachtende omstandigheid, in het bijzonder het tijdstip waarop zij werden verricht en de omvang ervan.
Het derde middel van de hogere voorziening is geen verzoek om het in eerste aanleg aangevoerde middel opnieuw te onderzoeken, maar met dit middel wordt opgekomen tegen de door het Gerecht verrichte analyse waarmee de weigering van de Commissie ex post kon worden gerechtvaardigd, door de motivering van het litigieuze besluit te vervangen door een nieuwe motivering die niet was opgenomen in dat besluit en die bovendien onjuist was.
De Commissie stelt dat dit middel irrelevant is, aangezien de betwiste redenering van het Gerecht ten overvloede in het bestreden arrest is opgenomen, ter afdoening van het aan het Gerecht voorgelegde betoog. Alle door het Gerecht onderzochte elementen alsmede alle redenen die zijn aangevoerd om de betrokken investeringen niet als verzachtende omstandigheid te kwalificeren, zijn uit de aan het Gerecht voorgelegde memories en uit het litigieuze besluit voortgekomen. Verder heeft het Gerecht, door de geldboete niet te wijzigen, louter zijn volledige rechtsmacht uitgeoefend, zoals Orange hem daarom had verzocht.
Dat middel is hoe dan ook niet-ontvankelijk, aangezien Orange het Hof daarmee verzoekt de feiten opnieuw te onderzoeken, dan wel ongegrond, aangezien Orange niet heeft aangetoond dat het Gerecht krachtens het toepasselijke rechtskader gehouden was om de betrokken investeringen als een herstelmaatregel aan te merken.
De PIIT is, net als Orange, van mening dat de betrokken investeringen herstellend van aard zijn, zoals blijkt uit de feiten die de PIIT in zijn bij het Gerecht ingediende opmerkingen heeft uiteengezet. Bijgevolg zou het Gerecht, door deze investeringen niet als verzachtende omstandigheid in aanmerking te nemen, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Verder zou het Gerecht een fout hebben gemaakt bij de beoordeling van het door de PIIT overgelegde bewijs en de inhoud daarvan onjuist hebben opgevat, in het bijzonder door in punt 204 van het bestreden arrest te verklaren dat de door de PIIT in haar memorie aangevoerde stellingen werden weersproken door de inhoud van de documenten die zij als bijlage bij die memorie had gevoegd. Ook zou het Gerecht in punt 206 van het bestreden arrest ten onrechte hebben geoordeeld dat de gunstige gevolgen voor de alternatieve operatoren en de eindgebruikers enkel en alleen aan de overeenkomst met de UKE en niet aan voornoemde investeringen waren toe te schrijven.
De ECTA betoogt, net als de Commissie, dat het derde middel van de hogere voorziening moet worden afgewezen. Zij voegt hieraan toe dat het Gerecht de motivering niet heeft vervangen.
Beoordeling door het Hof
In de eerste plaats, voor zover Orange met dit derde middel aanvoert dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zijn eigen motivering in de plaats heeft gesteld van die welke de Commissie in het litigieuze besluit had verstrekt ter afwijzing van de kwalificatie van de betrokken investeringen als verzachtende omstandigheid in de zin van punt 29 van de richtsnoeren van 2006, in strijd met de aan zijn wettigheidstoetsing gestelde beperkingen, moet in herinnering worden geroepen dat bij de rechterlijke toetsing van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie sprake is van toetsing van de wettigheid van de handelingen van de instellingen zoals neergelegd in artikel 263 VWEU, welke toetsing krachtens artikel 261 VWEU en op verzoek van de verzoekende partij kan worden aangevuld met de uitoefening door het Gerecht van volledige rechtsmacht wat de door de Commissie in dit verband opgelegde sancties betreft (arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De wettigheidstoetsing van artikel 263 VWEU heeft betrekking op alle aspecten van de in procedures op grond van de artikelen 101 en 102 VWEU vastgestelde besluiten van de Commissie, welke door het Gerecht grondig, zowel juridisch als feitelijk, worden getoetst op basis van de door de verzoekende partij aangevoerde middelen en rekening houdende met alle door deze laatste aangedragen informatie. Het Hof en het Gerecht kunnen in het kader van een beroep tot nietigverklaring echter in geen geval hun eigen motivering in de plaats stellen van die van de instelling die de handeling heeft verricht (zie in die zin arresten van 10 april 2014, Areva e.a./Commissie,
C‑247/11 P en C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, punt
, en 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punten
en
, en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wanneer de Unierechter zijn volledige rechtsmacht als bedoeld in artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 uitoefent, is hij echter niet alleen bevoegd tot het enkel toetsen van de rechtmatigheid van de sanctie, maar mag hij ook zijn eigen beoordeling ter bepaling van de hoogte van die sanctie in de plaats stellen van die van de Commissie, de instelling die de handeling heeft verricht waarbij de hoogte van de sanctie aanvankelijk was bepaald. Bijgevolg is de Unierechter bevoegd is om de aangevochten handeling te wijzigen, zelfs als deze niet nietig wordt verklaard, en de opgelegde geldboete in te trekken, te verlagen of te verhogen, voor zover hij bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht rekening houdt met alle feiten en omstandigheden (zie in die zin arresten van 15 oktober 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commissie,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P-C‑252/99 P en C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, punt
; 8 februari 2007, Groupe Danone/Commissie,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, punt
, en 3 september 2009, Prym en Prym Consumer/Commissie,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punt
).
In casu moeten alle argumenten die Orange tracht te ontlenen aan punt 195 van het bestreden arrest meteen worden afgewezen, aangezien, zoals uit de bewoordingen van dat punt als zodanig blijkt, daarin louter het door Orange voor het Gerecht ontwikkelde betoog wordt weergegeven waarmee zij aanvoerde dat de Commissie blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door haar weigering om de betrokken investeringen in aanmerking te nemen als verzachtende omstandigheid op grond dat deze geen verschil maakten voor de aard van de inbreuk.
Niettemin moet worden geconstateerd dat het juist is dat het Gerecht in punt 208 van dat arrest, zoals Orange opmerkt, heeft verklaard dat het niet relevant is of enkel de factoren waardoor de aard van de inbreuk anders wordt of ook andere factoren als verzachtende omstandigheden kunnen worden gekwalificeerd, terwijl het in bedoeld punt 208 alsook in punt 209 van dat arrest heeft geoordeeld dat de weigering om de investeringen uit hoofde van de overeenkomst met de UKE als verzachtende omstandigheid in het voordeel van Orange te laten werken, niet als schending van punt 29 van de richtsnoeren van 2006 noch als schending van het evenredigheidsbeginsel kon gelden. Het heeft zich hiervoor gebaseerd op de overwegingen die het in de punten 196 tot en met 207 van dat arrest had geformuleerd.
In die punten heeft het Gerecht een aantal passages van de overeenkomst met de UKE geciteerd en daaruit afgeleid dat de investeringen door Orange niet konden worden beschouwd als herstelmaatregelen die vergelijkbaar waren met de maatregelen die door de Commissie als zodanig waren erkend in de zaak die had geleid tot het arrest van het Gerecht van 30 april 2009, Nintendo en Nintendo of Europe/Commissie (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), en evenmin met andere betalingen die positief waren beoordeeld door de mededingingsautoriteit van het Verenigd Koninkrijk. Het heeft er eveneens op gewezen dat Orange tot de in de overeenkomst met de UKE neergelegde verbintenissen was aangezet door de wens om een functionele scheiding te voorkomen en het heeft geoordeeld dat deze investeringen een normaal kenmerk van het zakenleven waren, aangezien vooral Orange zelf er profijt uit trok. Het heeft verder de argumenten van PIIT verworpen en erop gewezen dat uit de door deze laatste overgelegde documenten bleek dat de luttele gunstige gevolgen die de overeenkomst met de UKE, waaronder de investeringen, heeft gehad voor de alternatieve operatoren en de eindgebruikers waren toe te schrijven aan de overeenkomst als zodanig en niet in het bijzonder aan de investeringen, en het heeft uiteengezet dat de Commissie naar behoren in aanmerking had genomen dat de situatie op de betrokken markt als gevolg van de gewijzigde opstelling van Orange na de ondertekening van de overeenkomst met de UKE was verbeterd, aangezien de Commissie had besloten de datum van ondertekening van de overeenkomst als einddatum van de inbreuk te nemen.
Vastgesteld moet evenwel worden dat de door Orange voor het Gerecht geformuleerde grieven die in de punten 192 tot en met 194 van het bestreden arrest zijn weergegeven en die het Gerecht in de voornoemde punten 196 tot en met 207 heeft afgewezen, geen van de overwegingen in het litigieuze besluit betroffen die betrekking hadden op de weigering van de Commissie om verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen, maar ertoe strekten van het Gerecht te verkrijgen dat het zijn volledige rechtsmacht uitoefende en de door de Commissie opgelegde geldboete verlaagde overeenkomstig de in punt 106 van het onderhavige arrest in herinnering geroepen rechtspraak, teneinde rekening te doen houden met de compenserende maatregel die de betrokken investeringen volgens haar waren, zoals duidelijk blijkt uit de punten 63 en 64 van het bestreden arrest alsook uit het beroepsverzoekschrift in eerste aanleg.
Ook al heeft het Gerecht dus, zoals in wezen uit de punten 63 tot en met 68 en de structuur van het bestreden arrest blijkt, die vaststellingen ten onrechte in het kader van zijn toezicht op de wettigheid van het litigieuze besluit verricht, geconstateerd moet worden dat het Gerecht met de in de punten 196 tot en met 207 van het bestreden arrest verstrekte motivering daadwerkelijk heeft geantwoord op de door Orange aangevoerde argumenten die in de punten 192 tot en met 194 van het bestreden arrest zijn samengevat en die ertoe strekten, een herziening van de in artikel 2 van het litigieuze besluit opgelegde geldboete te verkrijgen.
Aangezien Orange deze argumenten uitdrukkelijk heeft aangevoerd om een dergelijke herziening te verkrijgen en de betrokken overwegingen daadwerkelijk uitsluitend de door het Gerecht verrichte beoordeling van de door de Commissie opgelegde boete betreffen, in overeenstemming met de beperkingen die het Gerecht in acht dient te nemen wanneer het zijn volledige rechtsmacht uitoefent (zie in dit verband arrest van 21 januari 2016, Galp Energía España e.a./Commissie,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, punten
en
), kon het Gerecht in casu uit hoofde van zijn volledige rechtsmacht de in de punten 196 tot en met 207 van het bestreden arrest geformuleerde motivering verstrekken.
Derhalve kon het Gerecht overeenkomstig de in punt 106 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte rechtspraak zijn eigen motivering in de plaats stellen van die van de Commissie.
Bijgevolg moet het derde middel van de hogere voorziening, voor zover Orange het Gerecht daarmee verwijt de grenzen van zijn wettigheidstoezicht te hebben overschreden, worden afgewezen, aangezien de in punt 111 van het onderhavige arrest vastgestelde fout niet tot de vernietiging van het bestreden arrest kan leiden (zie, naar analogie, arrest van 12 november 1996, Ojha/Commissie,
C‑294/95 P
,
EU:C:1996:434
, punt
).
In de tweede plaats, voor zover Orange en de PIIT met hun in punten 95 tot en met 98 en 102 van het onderhavige arrest weergegeven betoog de juistheid van de door het Gerecht in de punten 196 tot en met 207 van het bestreden arrest verrichte vaststellingen betwisten, moet eraan worden herinnerd dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het in het kader van een hogere voorziening uitspraak doet over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht uitspraak heeft gedaan over het bedrag van de geldboeten die wegens schending van het Unierecht aan ondernemingen zijn opgelegd, en dat het Hof pas kan vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting op grond dat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (arresten van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punten
en
, en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 27 april 2017, FSL e.a./Commissie,
C‑469/15 P
,
EU:C:2017:308
, punten
en
, en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu moet echter worden vastgesteld dat dit niet het geval is. Het betrokken betoog moet dus niet-ontvankelijk worden verklaard.
Uit het voorgaande volgt dat het derde middel van de hogere voorziening in zijn geheel moet worden afgewezen.
Voor zover Orange en de PIIT met hun conclusies het Hof voorts subsidiair verzoeken om de in het litigieuze besluit opgelegde geldboete te verlagen voor zover het Hof dat passend acht, volstaat het erop te wijzen dat deze vorderingen noodzakelijkerwijs op dezelfde middelen steunen als de primaire vorderingen en dus om de in het onderhavige arrest uiteengezette redenen eveneens moeten worden verworpen (zie, naar analogie, arrest van 1 juni 1978, Mulcahy/Commissie,
110/77
,
EU:C:1978:118
, punt
).
Voor zover Orange en de PIIT met hun conclusies het Hof ten slotte subsidiair verzoeken om het besluit met betrekking tot de geldboete terug te verwijzen naar de Commissie en zij aldus beogen dat het Hof de Commissie gelast een nieuw besluit vast te stellen wat de geldboete betreft, hoeft slechts in herinnering te worden geroepen dat het Hof in het kader van een hogere voorziening geen bevelen kan geven (zie in die zin arresten van 8 juli 1999, DSM/Commissie,
C‑5/93 P
,
EU:C:1999:364
, punten
tot en met
, en 22 januari 2004, Mattila/Raad en Commissie,
C‑353/01 P
,
EU:C:2004:42
, punten
en
), zodat die conclusies niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.
Gelet op alle voorgaande overwegingen moet de hogere voorziening in haar geheel worden afgewezen aangezien zij deels niet-ontvankelijk, deels irrelevant en deels ongegrond is.
Kosten
Volgens artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering, beslist het Hof over de kosten wanneer de hogere voorziening ongegrond is of wanneer het Hof, bij gegrondheid ervan, de zaak zelf afdoet.
Overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering, dat op grond van artikel 184, lid 1, van dat Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, moet de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten, voor zover dit is gevorderd.
Aangezien Orange in het ongelijk is gesteld en de Commissie haar verwijzing in de kosten heeft gevorderd, dient zij te worden verwezen in haar eigen kosten en in die van de Commissie.
Volgens artikel 184, lid 4, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij die in eerste aanleg heeft geïntervenieerd, wanneer zij niet zelf de hogere voorziening heeft ingesteld, alleen in de kosten van de hogere voorziening worden verwezen indien zij aan de schriftelijke of mondelinge behandeling bij het Hof heeft deelgenomen. Wanneer een dergelijke partij aan de procedure deelneemt, kan het Hof beslissen dat zij haar eigen kosten draagt.
Aangezien de PIIT aan de schriftelijke procedure voor het Hof heeft deelgenomen en de ECTA aan de schriftelijke en de mondelinge procedure voor het Hof heeft deelgenomen, dient in de omstandigheden van de zaak te worden beslist dat elke van deze in eerste aanleg interveniërende partijen haar eigen kosten zal dragen.

Het Hof (Tweede kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Orange Polska SA wordt verwezen in haar eigen kosten en in die van de Europese Commissie.

3)
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji en de European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) dragen elk hun eigen kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.