CELEX: 62022CJ0053
Predhodno odločanje
Revizijski postopki oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje
Direktiva 89/665/EGS
Člen 1(3)
Pravni interes
Dostop do revizijskih postopkov
Huda kršitev poklicnih pravil zaradi protikonkurenčnega sporazuma
Drug subjekt, ki je bil zaradi neizpolnjevanja minimalnih zahtev dokončno izključen iz sodelovanja v zadevnem postopku javnega naročanja

Predlog za sprejetje predhodne odločbe se nanaša na razlago člena 1(3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 6, zvezek 1, str. 246), kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 (
UL 2014, L 94, str. 1
) (v nadaljevanju: Direktiva 89/665).
Ta predlog je bil vložen v okviru spora med družbo VZ in javnim naročnikom, CA, ker je ta zavrnil razglasitev ničnosti odločbe o oddaji javnega naročila za helikoptersko reševanje v Lombardiji (Italija) in v Liguriji (Italija) družbama RT in BO.
Pravni okvir
Pravo Unije
Direktiva 89/665
Člen 1 Direktive 89/665, naslovljen „Področje uporabe in zagotovitev revizijskih postopkov“, določa:
„1.   Ta direktiva se uporablja za javna naročila iz Direktive 2014/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta [z dne 26. februarja 2014 o javnem naročanju in razveljavitvi Direktive 2004/18/ES (
UL 2014, L 94, str. 65
)] […]
[…]
Naročila v smislu te direktive zajemajo javna naročila, okvirne sporazume, koncesije za gradnje in storitve in dinamične nabavne sisteme.
Države članice sprejmejo potrebne ukrepe, da se v zvezi z naročili s področja uporabe Direktive 2014/24/EU […] zagotovi učinkovita in zlasti čim hitrejša revizija odločitev, ki so jih sprejeli naročniki, skladno s pogoji, določenimi v členih 2 do 2f te direktive, ker je bila s takšnimi odločitvami kršeno pravo Unije na področju javnih naročil ali nacionalni predpisi o prenosu tega prava.
[…]
3.   Države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določi država članica, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega javnega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda.
[…]“
Člen 2a te direktive, naslovljen „Obdobje mirovanja“, v odstavku 2, prvi in drugi pododstavek, določa:
„Do sklenitve pogodbe, ki sledi odločitvi o oddaji naročila s področja uporabe Direktive 2014/24/EU […], ne sme priti pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko se zadevnim ponudnikom in kandidatom po faksu ali po drugih elektronskih komunikacijskih sredstvih pošlje odločitev o oddaji naročila, oziroma, če so bila uporabljena druga komunikacijska sredstva, pred potekom roka, ki ne sme biti krajši od 15 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu, ko je bila zadevnim ponudnikom in kandidatom poslana odločitev o oddaji naročila, ali od 10 koledarskih dni od dneva, ki sledi datumu prejema odločitve o oddaji naročila.
Zadevni ponudniki so tisti, ki niso bili dokončno izključeni. Izključitev je dokončna, če je bil zadevni ponudnik o njej obveščen in jo neodvisni revizijski organ šteje za zakonito ali pa izključitev ne more več biti predmet revizijskega postopka.“
Direktiva 2014/24
V skladu s členom 2(1), točki 2 in 3, Direktive 2014/24, kakor je bila spremenjena z Delegirano uredbo Komisije z dne 18. decembra 2017 (
UL 2017, L 337, str. 19
) (v nadaljevanju: Direktiva 2014/24), „organi na centralni državni ravni“ pomenijo javne naročnike iz Priloge I k tej direktivi in, v primeru popravkov ali sprememb na nacionalni ravni, organe, ki jih nasledijo, „javni naročniki na podcentralni ravni“ pa vse javne naročnike, ki niso organi na centralni državni ravni.
Člen 4 Direktive 2014/24, naslovljen „Višine mejnih vrednosti“, določa:
„Ta direktiva se uporablja za javna naročila, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (DDV) je enaka ali višja od naslednjih mejnih vrednosti:
[…]
(c)
221000 [eurov] za javna naročila blaga in storitev, ki jih oddajo javni organi naročniki na poddržavni ravni, in natečaje, ki jih organizirajo ti organi;
(d)
750000 EUR za javna naročila storitev za socialne in druge posebne storitve iz Priloge XIV.“
Člen 57 te direktive, naslovljen „Razlogi za izključitev“, v odstavku 4 določa:
„Javni naročniki lahko oziroma – na zahtevo držav članic – morajo iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključiti vsak gospodarski subjekt v katerem koli od naslednjih primerov:
[…]
(c)
kadar lahko javni naročnik z ustreznimi sredstvi dokaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana njegova integriteta;
(d)
kadar lahko javni naročnik dokaže, da obstajajo dovolj verjetni indici, da je gospodarski subjekt sklenil dogovore z drugimi gospodarskimi subjekti z namenom izkrivljanja konkurence;
[…]“
Niti Regione Lombardia (dežela Lombardija, Italija) niti Regione Liguria (dežela Ligurija, Italija) nista med organi, navedenimi v Prilogi I k navedeni direktivi.
Italijansko pravo
Člen 80(5) decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (zakonska uredba št. 50 o zakoniku o javnem naročanju) z dne 18. aprila 2016 (GURI št. 91 z dne 19. aprila 2016, redni dodatek št. 10 h GURI), kakor je bil spremenjen z decreto‑legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (uredba‑zakon št. 135 o nujnih določbah za podporo in poenostavitev za podjetja in javno upravo) z dne 14. decembra 2018 (GURI št. 290 z dne 14. decembra 2018, str. 1), določa:
„Javni naročniki iz sodelovanja v postopku javnega naročanja izključijo gospodarski subjekt v enem od naslednjih primerov […], če:
[…]
(c)
naročnik z ustreznimi sredstvi dokaže, da je gospodarski subjekt zagrešil hujšo kršitev poklicnih pravil, s čimer je omajana njegova integriteta ali zanesljivost;
[…]“
V skladu s členom 35(1)(b) codice del processo amministrativo (zakonik o upravnem postopku) (GURI št. 156 z dne 7. julija 2010, redni dodatek h GURI št. 148) „[s]odišče tudi po uradni dolžnosti ugotovi, da tožba ni dopustna, če tožeča stranka nima pravnega interesa ali če obstajajo drugi razlogi, ki preprečujejo vsebinsko obravnavo“.
Spor o glavni stvari in vprašanji za predhodno odločanje
Javni naročnik CA je z odločbo z dne 18. decembra 2018 organiziral postopek oddaje javnega naročila za opravljanje storitev helikopterskega reševanja za subjekte regionalne zdravstvene službe dežele Lombardije in dežele Ligurije (v nadaljevanju: sporni postopek) za osnovno vrednost naročila v znesku 205.581.900 EUR brez DDV. V obvestilu o javnem razpisu, ki ga je objavil javni naročnik CA, se je od ponudnikov kot dokaz o njihovi tehnični in poklicni sposobnosti zahtevalo posebno potrdilo.
Družba VZ, ki tega potrdila ni imela in zato ni izpolnjevala pogojev za sodelovanje v spornem postopku, je s tožbo, vloženo 16. januarja 2019 pri predložitvenem sodišču, Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (deželno upravno sodišče za Lombardijo, Italija), izpodbijala to obvestilo o javnem razpisu v delu, v katerem se je z njim zahtevala posest navedenega potrdila. To sodišče je s sodbo z dne 6. maja 2019 to tožbo zavrnilo. Ta sodba je bila potrjena s sodbo Consiglio di Stato (državni svet, Italija) z dne 26. februarja 2020 in je tako postala pravnomočna.
Autorità garante della concorrenza e del mercato (organ za varstvo konkurence in trga, AGCM, Italija) je z odločbo z dne 13. februarja 2019 ugotovil, da so nekatera podjetja, med katerimi so BO, JF in RT, ki so bili edini ponudniki v okviru spornega postopka, med letom 2001 in avgustom 2017 storila hudo kršitev člena 101 PDEU, ki je med drugim vključevala horizontalni sporazum v nasprotju s pravili o konkurenci, katerega predmet je bil določitev cen helikopterskih storitev in ki je bil namenjen vplivanju na javne naročnike pri določanju cen storitev dela in zračnega prevoza potnikov kot celote, vključno z določitvijo osnovne vrednosti naročila storitev, s precenjenimi vrednostmi. AGCM je družbam BO, JF in RT naložil sankcije. Vendar je menila, da dokazi, zbrani v okviru preiskave, ne zadoščajo za dokaz obstoja sporazuma za omejevanje konkurence v okviru sodelovanja v postopkih javnega naročanja storitev.
Javni naročnik CA je menil, da ta odločba AGCM ni upoštevna za njegovo presojo. Javni naročnik CA je z odločbo z dne 2. marca 2020 dva sklopa naročila, na katero se je nanašal sporni postopek, oddal družbi RT, en sklop tega naročila pa družbi BO.
Družbe BO, RT in JF so s tožbami, vloženimi pri Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij, Italija), izpodbijale sankcije, ki jim jih je naložil AGCM. Vse te tožbe so bile zavrnjene kot neutemeljene. Družbe BO, RT in JF so zoper sodbe navedenega sodišča vložile pritožbe pri Consiglio di Stato (državni svet). To sodišče je potrdilo sodbo navedenega sodišča, s katero je bila zavrnjena tožba družbe JF, in njegovo sodbo o zavrnitvi tožbe družbe RT, razen v delu, ki se nanaša na znesek kazni. Zadeva v zvezi s preučitvijo pritožbe, ki jo je pri Consiglio di Stato (državni svet) vložila družba BO, je še v teku.
Družba VZ je 1. junija 2020 javnega naročnika CA obvestila o izreku sodbe Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (deželno upravno sodišče za Lacij), s katero je bila zavrnjena tožba družbe RT zoper odločbo AGCM. Družba VZ je trdila, da ta sodba lahko vpliva na oceno integritete družbe RT in njene zanesljivosti pri izvajanju storitev helikopterskega reševanja ter na ugotovitev obstoja hude kršitve poklicnih pravil v smislu člena 80(5) zakonika o javnem naročanju, ki upravičuje izključitev udeležbe družbe RT iz spornega postopka. V bistvu je tako predlagala razglasitev ničnosti odločbe o oddaji zadevnega naročila. Javni naročnik CA je v odločbi z dne 3. julija 2020 štel, da s sodbo, na katero ga je opozorila družba VZ, ni bil dodan noben dodaten element v primerjavi z elementi iz odločbe AGCM, ki jo je javni naročnik CA že poznal in analiziral. Družba VZ je pri predložitvenem sodišču vložila tožbo zoper odločbo javnega naročnika CA.
Predložitveno sodišče navaja, da je treba za družbo VZ, ker je bila po dokončni zavrnitvi njene tožbe zoper zadevno obvestilo o javnem razpisu dokončno izključena iz sodelovanja v spornem postopku, v skladu s sodno prakso italijanskih sodišč načeloma šteti, da nima interesa za izpodbijanje oddaje zadevnega naročila.
Vendar naj bi se po razglasitvi sodb z dne 4. julija 2013, Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), z dne 5. aprila 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), in z dne 11. maja 2017, Archus in Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), ta sodna praksa italijanskih sodišč spremenila tako, da je v okviru postopka javnega naročanja, v katerem sta sodelovala le dva ponudnika, preučitev tožbe, katere namen je doseči začetek novega postopka in ki jo je vložil ponudnik, ki ni bil izbran zaradi neizpolnjevanja minimalnih zahtev, določenih v zadevnem obvestilu o javnem razpisu, dopustna. Vendar naj bi italijanska sodišča ob upoštevanju sodbe z dne 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
), to „inovativno sodno prakso“ uporabljala le v primeru „navzkrižnih tožb“, preučenih v okviru enega in istega revizijskega postopka v zvezi z odločbo o oddaji zadevnega naročila. V obravnavanem primeru pa naj bi bila izključitev družbe VZ iz sodelovanja v spornem postopku potrjena s sodno odločbo, ki je postala pravnomočna, preden je VZ vložila tožbo zoper oddajo tega naročila.
Vendar predložitveno sodišče ugotavlja tudi, da v obravnavanem primeru družba VZ izpodbija zavrnitev javnega naročnika CA, da razglasi ničnost odločbe o oddaji zadevnega naročila zaradi hude kršitve poklicnih pravil vseh ponudnikov, ki naj bi, kot naj bi bilo potrjeno s sodbo, navedeno v točki 16 te sodbe, sodelovali pri protikonkurenčnem omejevalnem sporazumu, kar pomeni hudo kršitev, ki jo je gospodarski subjekt storil na poklicnem področju.
Nazadnje, predložitveno sodišče opozarja, da je Sodišče v sodbi z dne 5. septembra 2019, Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, točki
in
), poudarilo, da je treba ponudniku, uvrščenem na tretje mesto, ki je vložil tožbo zoper oddajo zadevnega naročila, priznati pravni interes za izključitev ponudbe izbranega ponudnika in ponudnika na drugem mestu, tudi če bi tudi njegova ponudba lahko bila razglašena za nepravilno, ker ni mogoče izključiti, da zadevni javni naročnik v takem primeru ugotovi, da ni mogoče izbrati druge pravilne ponudbe, in nato začne nov postopek. Predložitveno sodišče meni, da se zdi položaj družbe VZ za presojo njenega pravnega interesa primerljiv s položajem tožeče stranke v zadevi, v kateri je bila izdana sodba z dne 5. septembra 2019, Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
). V zvezi s tem navaja, da družba VZ z dokazi utemeljuje, da je že oktobra 2019 razpolagala s posebnim potrdilom, ki se je zahtevalo v javnem razpisu v zvezi s spornim postopkom.
V teh okoliščinah je Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (deželno upravno sodišče za Lombardijo) prekinilo odločanje in Sodišču v predhodno odločanje predložilo ti vprašanji:
„1.
Ali člen 1(3) Direktive 89/665 nasprotuje temu, da se ponudniku, ki je bil dokončno izključen iz postopka oddaje naročila, odvzame možnost pritožbe zoper zavrnitev razveljavitve oddaje naročila, če želi dokazati, da so izbrani ponudnik in vsi drugi uspešno ocenjeni ponudniki storili hudo kršitev poklicnih pravil, to je sklenitev protikonkurenčnih sporazumov, ki so jih sodišča ugotovila šele po njegovi izključitvi, zato da bi se lahko udeležil ponovnega postopka?
2.
Ali člen 1(3) Direktive 89/665 in načela prava Evropske unije o varstvu konkurence nasprotujejo temu, da upravno sodišče ne more preizkusiti tožbe ponudnika, ki je bil dokončno izključen iz postopka oddaje naročila, zoper zavrnitev pravice samozaščite naročnika v zvezi z akti o sprejemu in oddaji naročila v korist ponudnikov, ki so sklenili protikonkurenčne sporazume, ugotovljene s strani sodišča, v istem sektorju, kot je ta, ki je predmet postopka?“
Vprašanji za predhodno odločanje
Dopustnost
Družba CA v stališčih, ki jih je predložila Sodišču, trdi, da predlog za sprejetje predhodne odločbe ni dopusten, ker sta postavljeni vprašanji splošni in hipotetični ter da je odgovor nanju vsekakor jasno razviden iz sodne prakse.
V zvezi s tem je treba opozoriti, da je le nacionalno sodišče, ki odloča o sporu in ki mora prevzeti odgovornost za sodno odločbo, pristojno, da ob upoštevanju posebnosti zadeve presodi potrebo po izdaji predhodne odločbe, da bi lahko izdalo sodbo, in tudi upoštevnost vprašanj, ki jih postavi Sodišču. Zato Sodišče, kadar se postavljena vprašanja nanašajo na razlago ali veljavnost pravila iz prava Unije, načeloma mora odločiti. Iz tega sledi, da za vprašanja, ki jih postavijo nacionalna sodišča, velja domneva upoštevnosti. Sodišče lahko odločanje o vprašanju nacionalnega sodišča za predhodno odločanje zavrne le, če je očitno, da zahtevana razlaga prava Unije nima nobene zveze z dejanskim stanjem ali predmetom spora o glavni stvari, če je problem hipotetičen ali če Sodišče nima na voljo dejanskih in pravnih elementov, ki so potrebni, da bi lahko na ta vprašanja dalo koristne odgovore (sodba z dne 20. oktobra 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Preklic ali zadržanje odločbe o vrnitvi),
C‑825/21
,
EU:C:2022:810
, točka
in navedena sodna praksa).
Predložitveno sodišče pa je jasno navedlo, da bi lahko v skladu s postopkovnimi določbami italijanskega prava, kot so bile razložene s sodno prakso italijanskih sodišč, tožbo družbe VZ zaradi neobstoja pravnega interesa zavrglo, razen če je treba člen 1(3) Direktive 89/665 po potrebi glede na pravila prava Unije o konkurenci razlagati tako, da nasprotuje takemu zavrženju. Iz tega izhaja, da sta postavljeni vprašanji neposredno povezani s predmetom spora o glavni stvari in ju ni mogoče šteti za povsem hipotetični.
Poleg tega predloga za sprejetje predhodne odločbe ni mogoče zavreči kot nedopustnega zgolj zato, ker po mnenju ene od strank v postopku v glavni stvari odgovor na postavljena vprašanja izhaja že iz sodne prakse Sodišča (glej v tem smislu sodbo z dne 24. februarja 2022, Viva Telecom Bulgaria,
C‑257/20
,
EU:C:2022:125
, točka
in navedena sodna praksa).
Francoska vlada v stališčih, predloženih Sodišču, trdi, da je treba drugo vprašanje šteti za delno nedopustno, ker predložitveno sodišče ni pojasnilo „načel prava […] [U]nije o varstvu konkurence“, na katera se nanaša to vprašanje. Očitno pa je, da je mogoče zadevna načela izpeljati iz pravil konkurenčnega prava Unije, med katerimi je zlasti člen 101 PDEU, kar sicer jasno izhaja tudi iz obrazložitve predložitvene odločbe.
Iz tega izhaja, da je predlog za sprejetje predhodne odločbe dopusten.
Vsebinska presoja
Predložitveno sodišče z vprašanjema, ki ju je treba obravnavati skupaj, v bistvu sprašuje, ali je treba člen 1(3) Direktive 89/665 ob upoštevanju pravil prava Unije o konkurenci razlagati tako, da nasprotuje ureditvi države članice, ki subjektu, ki ni mogel sodelovati v postopku javnega naročanja, ker ni izpolnjeval enega od pogojev za sodelovanje, določenih v zadevnem javnem razpisu, in katerega tožba zoper vključitev tega pogoja v ta javni razpis je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna, ne omogoča izpodbijanja zavrnitve zadevnega javnega naročnika, da bi po tem, ko je bilo s sodno odločbo potrjeno, da so izbrani ponudnik in vsi ostali ponudniki sodelovali v sporazumu, ki pomeni kršitev pravil konkurence v istem sektorju kot tistem, na katerega se nanaša navedeni postopek javnega naročanja, odločbo o oddaji tega javnega naročila razglasil za nično.
V skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 države članice zagotovijo, da so revizijski postopki v skladu z natančnimi pravili, ki jih lahko določijo, na voljo vsaj osebam, ki imajo ali so imele interes za dodelitev določenega naročila in ki jim je z domnevno kršitvijo prava Unije s področja javnih naročil ali z nacionalnimi pravili, s katerimi se to pravo prenaša, nastala škoda ali bi jim lahko nastala škoda (sodba z dne 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità in drugi,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, točka
in navedena sodna praksa).
Državam članicam torej ni treba zagotoviti, da so ti revizijski postopki na voljo vsem osebam, ki želijo, da se jim odda javno naročilo, ampak lahko zahtevajo, da je zadevni osebi z domnevno kršitvijo nastala škoda oziroma da bi ji ta lahko nastala (sodba z dne 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità in drugi,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, točka
in navedena sodna praksa).
V skladu s sodno prakso Sodišča se lahko udeležba v postopku oddaje javnega naročila v skladu s členom 1(3) Direktive 89/665 načeloma obravnava kot pogoj, ki mora biti izpolnjen za ugotovitev, da ima zadevna oseba interes za dodelitev zadevnega naročila ali da ji lahko zaradi domnevne nezakonitosti odločitve o oddaji tega naročila nastane škoda Če ta oseba ni predložila ponudbe, bo težko dokazala, da ima interes za nasprotovanje tej odločitvi oziroma da ji je zaradi oddaje javnega naročila nastala škoda ali bi ji ta lahko nastala (sodbi z dne 12. februarja 2004, Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, točka
, in z dne 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità in drugi,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, točka
).
Vendar iz sodne prakse Sodišča izhaja tudi, da bi bilo v primeru, v katerem subjekt ponudbe ni predložil v postopku oddaje javnega naročila, za dodelitev katerega ni imel nikakršnih možnosti zaradi nekaterih podrobnih določil, ki jih ne bi mogel spoštovati, v dokumentih, ki se nanašajo na javni razpis, ali v razpisni dokumentaciji, od njega pretirano zahtevati, da preden bi za izpodbijanje teh podrobnih določil lahko sprožil revizijske postopke iz Direktive 89/665, v okviru postopka oddaje zadevnega javnega naročila predloži ponudbo (glej v tem smislu sodbo z dne 28. novembra 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità in drugi,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, točka
in navedena sodna praksa).
Postavljeni vprašanji za predhodno odločanje pa se nanašata na primer subjekta, ki v okviru postopka javnega naročanja ni predložil ponudbe, ker ni izpolnjeval pogoja za sodelovanje, določenega v zadevnem javnem razpisu, in ki je lahko vključitev tega pogoja v ta javni razpis izpodbijal z vložitvijo tožbe zoper navedeni javni razpis, ki je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna pred sprejetjem odločbe o oddaji zadevnega naročila.
Glede na sodno prakso, navedeno v točkah 30 in 31 te sodbe, ni mogoče šteti, da je tak subjekt zajet s pojmom „[oseba], ki [ima] ali [je imela] interes za dodelitev določenega naročila in ki [ji] je z domnevno kršitvijo […] nastala škoda“ v smislu člena 1(3) Direktive 89/665.
V zvezi s tem ni upoštevno dejstvo, da je ta subjekt medtem sprejel ukrepe, potrebne za izpolnitev pogoja, ki se je zahteval v zadevnem javnem razpisu, tako da bi v primeru razveljavitve postopka javnega naročanja, v katerem ni mogel sodelovati, in organiziranja novega postopka na podlagi enakih zahtev, lahko predložil ponudbo in bi mu lahko bilo dodeljeno zadevno naročilo.
Res je, da je Sodišče, ko je bilo pozvano k razlagi člena 1(3) Direktive 89/665, presodilo, da imajo ponudniki v okviru postopka oddaje javnega naročila enak legitimni interes za izključitev ponudbe drugih zaradi pridobitve naročila (glej v tem smislu sodbi z dne 4. julija 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, točka
, in z dne 5. aprila 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, točka
), ne glede na število udeležencev v postopku in število udeležencev, ki so vložili zahtevek za revizijo (glej v tem smislu sodbi z dne 4. julija 2013, Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, točka
, in z dne 5. aprila 2016, PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, točki
in
).
Vendar, kot je Sodišče pojasnilo v sodbi z dne 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, točke od 30 do 32), je za položaje v zadevah, v katerih sta bili izdani sodbi z dne 4. julija 2013, Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), in z dne 5. aprila 2016, PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), značilno, da na eni strani ponudbe zadevnih ponudnikov niso bile predmet odločbe javnega naročnika o izključitvi in da je na drugi v okviru istega postopka revizije v zvezi z odločbo o oddaji javnega naročila vsak ponudnik izpodbijal zakonitost ponudbe drugega, pri čemer sta imela oba enak legitimni interes za izključitev ponudbe drugega, kar je lahko pripeljalo do ugotovitve, da ta javni naročnik ne more izvesti zakonite izbire
Nasprotno pa, kadar je bil ponudnik pred sprejetjem odločbe o oddaji javnega naročila z odločbo javnega naročnika, potrjeno s sodno odločbo, ki je postala pravnomočna, dokončno izključen iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, iz sodne prakse Sodišča izhaja, da člen 1(3) Direktive 89/665 ne nasprotuje temu, da se temu ponudniku zavrne dostop do revizije zoper odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila in sklenitev ustrezne pogodbe. (glej v tem smislu sodbe z dne 21. decembra 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich,
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, točki
in
; z dne 11. maja 2017, Archus in Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, točke od 57 do 59, in z dne 24. marca 2021, NAMA in drugi,
C‑771/19
,
EU:C:2021:232
, točka
).
Kot je Sodišče že razsodilo, namreč to, da odločitev o izključitvi še ni dokončna, določa procesno upravičenje ponudnika za izpodbijanje odločitve o oddaji naročila (sodba z dne 21. decembra 2021, Randstad Italia,
C‑497/20
,
EU:C:2021:1037
, točki
in
, in sklep z dne 17. maja 2022, Estaleiros Navais de Peniche,
C‑787/21
, neobjavljen,
EU:C:2022:414
, točka
). V skladu s členom 2a(2) Direktive 89/665 pa je izključitev ponudnika iz postopka javnega naročanja dokončna, če je bil ta o njej obveščen in jo neodvisni revizijski organ šteje za zakonito ali pa izključitev ne more več biti predmet revizijskega postopka.
Ugotovitve, navedene v točki 38 te sodbe, se poleg tega uporabljajo tudi za subjekt, ki v okviru postopka javnega naročanja ni predložil ponudbe, ker ni izpolnjeval pogoja za sodelovanje, ki se je zahteval v zadevnem javnem razpisu, in mu ni bilo mogoče dodeliti tega javnega naročila, in katerega tožba zoper ta javni razpis, s katero je izpodbijal zakonitost vključitve tega pogoja, je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna pred sprejetjem odločbe o oddaji navedenega javnega naročila. Položaj takega subjekta se namreč glede njegove dokončne izključitve iz postopka oddaje naročila ne razlikuje od položaja ponudnika, kot je naveden v tej točki 38.
Sodba z dne 5. septembra 2019, Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), ki jo navaja predložitveno sodišče, ne more pripeljati do drugačne ugotovitve.
Kot je razvidno iz točk od 8 do 10 navedene sodbe, se ta ne nanaša na primer ponudnika, čigar izključitev iz sodelovanja v postopku javnega naročanja je bila s pravnomočno sodno odločbo razglašena za zakonito, temveč na enak primer, kot je tisti iz sodne prakse, navedene v točki 36 te sodbe, in sicer primer ponudnika, ki izpodbija dopustnost ponudbe enega ali več drugih ponudnikov in se tudi sam sooča z izpodbijanjem dopustnosti svoje ponudbe, o katerem še ni bilo dokončno odločeno.
V te okoliščine se umeščajo preudarki, navedeni v točki 28 navedene sodbe, v skladu s katerimi, če bi bilo ugotovljeno, da je tožba neizbranega ponudnika utemeljena, bi lahko javni naročnik sprejel odločitev o preklicu zadevnega postopka oddaje naročila in o začetku novega postopka z utemeljitvijo, da preostale pravilne ponudbe ne izpolnjujejo v zadostni meri pričakovanj tega javnega naročnika. Vendar navedene okoliščine, zaradi katerih je Sodišče v točki 29 iste sodbe razsodilo, da v teh okoliščinah dopustnost glavne tožbe ne more biti odvisna od predhodne ugotovitve, da so vse ponudbe, ki so slabše uvrščene kot ponudba ponudnika, ki je vložil to tožbo, prav tako nepravilne, saj bi to ogrozilo polni učinek Direktive 89/665, v postopku v glavni stvari niso podane.
Nazadnje, okoliščina, da se subjekt, ki je bil dokončno izključen iz sodelovanja v postopku javnega naročanja, v utemeljitev svoje tožbe zoper odločbo o oddaji zadevnega naročila ali zoper zavrnitev naročnika, da to odločitev spremeni, sklicuje na sodelovanje vseh ponudnikov tega naročila pri sporazumu, ki pomeni kršitev pravil o konkurenci, ne more upravičiti drugačne razlage člena 1(3) Direktive 89/665.
Subjekt, ki je v takem položaju, se namreč ne razlikuje od vseh drugih subjektov, ki bi lahko morebiti predložili ponudbo. Iz sodne prakse, navedene v točki 31 te sodbe, pa izhaja, da zadnjenavedena okoliščina ne zadostuje za utemeljitev tega, da je tak subjekt zajet s pojmom „[oseba], ki [ima] ali [je imela] interes za dodelitev določenega naročila in ki [ji] je z domnevno kršitvijo […] nastala škoda“ v smislu člena 1(3) Direktive 89/665.
Ob upoštevanju vseh zgornjih preudarkov je treba na postavljeni vprašanji odgovoriti, da je treba člen 1(3) Direktive 89/665 razlagati tako, da ne nasprotuje ureditvi države članice, ki subjektu, ki ni mogel sodelovati v postopku javnega naročanja, ker ni izpolnjeval enega od pogojev za sodelovanje, določenih v zadevnem javnem razpisu, in katerega tožba zoper vključitev tega pogoja v ta javni razpis je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna, ne omogoča izpodbijanja zavrnitve zadevnega javnega naročnika, da bi po tem, ko je bilo s sodno odločbo potrjeno, da so izbrani ponudnik in vsi ostali ponudniki sodelovali v sporazumu, ki pomeni kršitev pravil konkurence v istem sektorju kot tistem, na katerega se nanaša navedeni postopek javnega naročanja, odločbo o oddaji tega javnega naročila razglasil za nično.
Stroški
Ker je ta postopek za stranke v postopku v glavni stvari ena od stopenj v postopku pred predložitvenim sodiščem, to odloči o stroških. Stroški, priglašeni za predložitev stališč Sodišču, ki niso stroški navedenih strank, se ne povrnejo.

Iz teh razlogov je Sodišče (deseti senat) razsodilo:

Člen 1(3) Direktive Sveta 89/665/EGS z dne 21. decembra 1989 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje, kakor je bila spremenjena z Direktivo 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014,

je treba razlagati tako, da

ne nasprotuje ureditvi države članice, ki subjektu, ki ni mogel sodelovati v postopku javnega naročanja, ker ni izpolnjeval enega od pogojev za sodelovanje, določenih v zadevnem javnem razpisu, in katerega tožba zoper vključitev tega pogoja v ta javni razpis je bila zavrnjena z odločbo, ki je postala pravnomočna, ne omogoča izpodbijanja zavrnitve zadevnega javnega naročnika, da bi po tem, ko je bilo s sodno odločbo potrjeno, da so izbrani ponudnik in vsi ostali ponudniki sodelovali v sporazumu, ki pomeni kršitev pravil konkurence v istem sektorju kot tistem, na katerega se nanaša navedeni postopek javnega naročanja, odločbo o oddaji tega javnega naročila razglasil za nično.

Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: italijanščina.