CELEX: 62022CJ0053
Prašymas priimti prejudicinį sprendimą
Peržiūros procedūros sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis
Direktyva 89/665/EEB
1 straipsnio 3 dalis
Suinteresuotumas kreiptis į teismą
Galimybė pasinaudoti peržiūros procedūromis
Sunkus profesinis nusižengimas dėl antikonkurencinio susitarimo
Kitas subjektas, kuriam galutinai neleista dalyvauti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje dėl netenkinamų minimalių reikalavimų

Prašymas priimti prejudicinį sprendimą pateiktas dėl 1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo (
OL L 395, 1989, p. 33
; 2004 m. specialusis leidimas lietuvių k., 6 sk., 1 t., p. 246; klaidų ištaisymas
OL L 63, 2016, p. 44
), iš dalies pakeistos 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/23/ES (
OL L 94, 2014, p. 1
) (toliau – Direktyva 89/665), 1 straipsnio 3 dalies išaiškinimo.
Šis prašymas pateiktas nagrinėjant bendrovės VZ ir perkančiosios organizacijos CA ginčą dėl šios atsisakymo panaikinti sprendimą sudaryti su RT ir BO viešojo pirkimo sutartį dėl gelbėjimo sraigtasparniais paslaugų teikimo Lombardijoje (Italija) ir Ligūrijoje (Italija).
Teisinis pagrindas
Sąjungos teisė
Direktyva 89/665
Direktyvos 89/665 1 straipsnyje „Peržiūros procedūrų taikymo sritis ir galimybė jomis pasinaudoti“ nustatyta:
„1.   Ši direktyva taikoma sutartims, nurodytoms [2014 m. vasario 26 d.] Europos Parlamento ir Tarybos direktyvoje 2014/24/ES [dėl viešųjų pirkimų, kuria panaikinama Direktyva 2004/18/EB (
OL L 94, 2014, p. 65
)] <…>
<…>
Sutartys, kaip apibrėžta šioje direktyvoje, apima viešąsias sutartis, preliminariuosius susitarimus, darbų ir paslaugų koncesijas ir dinamines pirkimo sistemas.
Valstybės narės imasi priemonių, būtinų užtikrinti, kad su sutartimis, kurioms taikoma Direktyva 2014/24/ES <…> susiję perkančiųjų organizacijų priimti sprendimai galėtų būti veiksmingai ir visų pirma kuo greičiau peržiūrėti <…> remiantis tuo, kad tokiais sprendimais yra pažeisti Sąjungos viešųjų pirkimų srities teisės aktai arba nacionalinės taisyklės, kuriomis tie teisės aktai perkeliami į nacionalinę teisę.
<…>
3.   Valstybės narės turi užtikrinti, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal išsamias taisykles, kurias gali nustatyti valstybės narės, galėtų pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį, ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika.
<…>“
Šios direktyvos 2a straipsnio „Atidėjimo laikotarpis“ 2 dalies pirmoje ir antroje pastraipose numatyta:
„Sutartis negali būti sudaryta po sprendimo suteikti [sudaryti] sutartį, kuriai taikoma Direktyva 2014/24/ES <…> nepraėjus bent 10 kalendorinių dienų laikotarpiui, skaičiuojamam nuo kitos dienos po to, kai atitinkamiems konkurso dalyviams ir kandidatams faksu arba elektroninėmis priemonėmis išsiunčiamas sprendimas dėl sutarties suteikimo [sudarymo], arba, jei naudojamos kitokios ryšių priemonės, nepraėjus bent 15 kalendorinių dienų laikotarpiui, skaičiuojamam nuo kitos dienos po to, kai atitinkamiems konkurso dalyviams ir kandidatams išsiunčiamas sprendimas dėl sutarties suteikimo [sudarymo], arba bent 10 kalendorinių dienų laikotarpiui, skaičiuojamam nuo kitos dienos po to, kai buvo gautas sprendimas dėl sutarties suteikimo [sudarymo].
Dalyviai laikomi suinteresuotais, jeigu jie nėra galutinai pašalinti. Pašalinimas yra galutinis, jeigu apie jį buvo pranešta suinteresuotiems dalyviams ir nepriklausoma peržiūros institucija jį pripažino teisėtu arba jam jau negali būti taikoma peržiūros procedūra.“
Direktyva 2014/24
Direktyvos 2014/24, iš dalies pakeistos 2017 m. gruodžio 18 d. Komisijos deleguotuoju reglamentu (ES) 2017/2365 (
OL L 337, 2017, p. 19
) (toliau – Direktyva 2014/24), 2 straipsnio 1 dalies 2 ir 3 punktuose numatyta, kad „centrinės valdžios institucijos“ – tai šios direktyvos I priede išvardytos perkančiosios organizacijos ir, jeigu nacionaliniu lygiu padarytos pataisos ar pakeitimai, šių institucijų funkcijas perėmę subjektai, o „subcentrinės perkančiosios organizacijos“ – visos perkančiosios organizacijos, kurios nėra centrinės valdžios institucijos.
Direktyvos 2014/24 4 straipsnyje „Vertės ribų dydžiai“ nustatyta:
„Ši direktyva taikoma pirkimams, kurių numatoma vertė be pridėtinės vertės mokesčio (toliau – PVM) yra lygi toliau nurodytoms vertės riboms arba didesnė už jas:
<…>
c)
221000 [eurų] – viešojo prekių ir paslaugų pirkimo sutarčių, kurias skiria [sudaro] subcentrinės perkančiosios organizacijos, ir tokių organizacijų rengiamų projekto konkursų atveju; <…>
d)
750000 [eurų] – XIV priede išvardytų socialinių ir kitų specialių paslaugų viešojo paslaugų pirkimo sutarčių atveju.“
Šios direktyvos 57 straipsnio „Pašalinimo pagrindai“ 4 dalyje nustatyta:
„Perkančiosios organizacijos gali pašalinti arba gali būti valstybių narių įpareigotos pašalinti iš dalyvavimo pirkimo procedūroje [pirkimo procedūros] ekonominės veiklos vykdytojams esantiems [vykdytojus, esančius] bet kurioje iš šių situacijų:
<…>
c)
kai perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo, dėl kurio galima abejoti jo sąžiningumu;
d)
kai perkančioji organizacija turi pakankamai įtikinamų duomenų daryti išvadą, kad ekonominės veiklos vykdytojas su kitais ekonominės veiklos vykdytojais sudarė susitarimus, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją;
<…>“
Nei
Regione Lombardia
(Lombardijos regionas, Italija), nei
Regione Liguria
(Ligūrijos regionas, Italija) nenurodyti tarp šios direktyvos I priede išvardytų institucijų.
Italijos teisė
2016 m. balandžio 18 d.
decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici
(Įstatyminis dekretas Nr. 50 dėl Viešųjų pirkimų kodekso, GURI, Nr. 91, 2016 m. balandžio 19 d., paprastasis GURI priedas, Nr. 10), iš dalies pakeisto 2018 m. gruodžio 14 d.
decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione
(Įstatyminis dekretas Nr. 135, kuriuo nustatomos nepaprastos nuostatos dėl paramos ir lengvesnių sąlygų įmonėms ir viešojo administravimo įstaigoms, GURI, Nr. 290, 2018 m. gruodžio 14 d., p. 1) 80 straipsnio 5 dalies c punkte nustatyta:
„Perkančiosios organizacijos pašalina iš konkurso procedūros ekonominės veiklos vykdytojus, esančius bet kurioje iš šių situacijų <…>, kai:
<…>
c)
perkančioji organizacija gali tinkamomis priemonėmis įrodyti, kad ekonominės veiklos vykdytojas yra kaltas dėl sunkaus profesinio nusižengimo, dėl kurio galima abejoti jo sąžiningumu ar patikimumu;
<…>“
Pagal
Codice del processo amministrativo
(Administracinio proceso kodeksas) (GURI, Nr. 156, paprastasis GURI priedas, Nr. 148, 2010 m. liepos 7 d.) 35 straipsnio 1 dalies b punktą „teismas ir savo iniciatyva pripažįsta, kad skundas yra nepriimtinas dėl to, kad pareiškėjas neturi suinteresuotumo kreiptis į teismą arba yra kitų pagrindų, dėl kurių negalima priimti sprendimo dėl esmės.“
Pagrindinė byla ir prejudiciniai klausimai
2018 m. gruodžio 18 d. CA nusprendė pradėti viešojo pirkimo sutarties dėl gelbėjimo sraigtasparniais paslaugų teikimo Lombardijos ir Ligūrijos regionų sveikatos priežiūros subjektams sudarymo procedūrą (toliau – ginčijama procedūra), sutarties bazinė vertė – 205581900 eurų be PVM. CA paskelbtame skelbime apie konkursą reikalauta, kad dalyviai savo techninį ir profesinį pajėgumą patvirtintų turimu specialiu pažymėjimu.
VZ, kuri šio pažymėjimo neturėjo ir dėl to neatitiko reikalavimų, suteikiančių teisę dalyvauti ginčijamoje procedūroje, 2019 m. sausio 16 d.
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia
(Lombardijos regiono administracinis teismas, Italija), t. y. prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui, apskundė šį skelbimą apie konkursą, kiek jame reikalauta turėti tą pažymėjimą. 2019 m. gegužės 6 d. sprendimu tas teismas skundą atmetė. 2020 m. vasario 26 d. sprendimu
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba, Italija) jo sprendimą paliko nepakeistą ir dėl to jis tapo galutinis.
2019 m. vasario 13 d. sprendimu
Autorità garante della concorrenza e del mercato
(Konkurencijos ir rinkos priežiūros institucija, AGCM, Italija) konstatavo, kad kai kurios įmonės, tarp jų BO, JF ir RT, vienintelės ginčijamos procedūros dalyvės, 2001–2017 m. rugpjūčio mėn. padarė sunkų SESV 101 straipsnio pažeidimą, be kita ko, sudarydamos konkurencijos taisyklėms prieštaraujantį horizontalųjį susitarimą, kurio paskirtis – nustatyti sraigtasparnių paslaugų kainas ir daryti įtaką perkančiosioms organizacijoms nustatant paslaugų įkainius ir apskritai keleivių vežimo oro transportu kainas, įskaitant paslaugų pirkimo sutarties bazinę vertę, taikant pernelyg dideles vertes. AGCM skyrė baudas BO, JF ir RT. Vis dėlto ji nusprendė, kad per tyrimą surinktų įrodymų nepakanka įrodyti, jog egzistavo konkurenciją ribojantis kartelis siekiant dalyvauti viešojo paslaugų pirkimo procedūrose.
CA nusprendė, kad šis AGCM sprendimas neturėjo reikšmės jos vertinimui. 2020 m. kovo 2 d. CA priėmė sprendimą viešojo pirkimo sutartį (dėl kurios vykdyta ginčijama procedūra) sudaryti taip: dėl dviejų šio pirkimo dalių – su RT, o dėl vienos šio pirkimo dalies – su BO.
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
(Lacijaus regiono administracinis teismas, Italija) pateiktais skundais BO, RT ir JF ginčijo AGCM joms skirtas baudas. Visi šie skundai buvo atmesti kaip nepagrįsti. BO, RT ir JF apskundė šio teismo sprendimus
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba). Šis teismas paliko nepakeistą minėto teismo sprendimą, kuriuo JF skundas buvo atmestas, kaip ir tą, kuriuo buvo atmestas RT skundas, išskyrus skundą dėl baudos dydžio. Byla, pradėta dėl BO
Consiglio di Stato
(Valstybės Taryba) pateikto apeliacinio skundo, dar nagrinėjama.
2020 m. birželio 1 d. VZ pranešė CA, kad
Tribunale amministrativo regionale per il Lazio
(Lacijaus regiono administracinis teismas) paskelbė sprendimą, kuriuo atmestas RT skundas dėl AGCM sprendimo. VZ tvirtino, kad šis sprendimas galėjo turėti įtakos vertinant RT sąžiningumą ir patikimumą teikiant gelbėjimo sraigtasparniais paslaugas ir patvirtinti, kad padarytas sunkus profesinis nusižengimas, kaip tai suprantama pagal Viešųjų pirkimų kodekso 80 straipsnio 5 dalį, pateisinantis RT pašalinimą iš ginčijamos procedūros. Taigi ji iš esmės prašė panaikinti sprendimą sudaryti nagrinėjamą sutartį. 2020 m. liepos 3 d. sprendime CA konstatavo, kad sprendime, apie kurį ją informavo VZ, nebuvo kokių nors papildomų duomenų, palyginti su pateiktais AGCM sprendime, kuris CA jau buvo žinomas ir jos nagrinėtas. VZ šį CA sprendimą apskundė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiam teismui.
Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas pažymi: kadangi VZ galutinai neleista dalyvauti ginčijamoje procedūroje po to, kai buvo galutinai atmestas jos skundas dėl atitinkamo skelbimo apie konkursą, pagal Italijos teismų praktiką ji iš principo turi būti laikoma neturinčia suinteresuotumo ginčyti sprendimo sudaryti atitinkamą sutartį.
Vis dėlto paskelbus 2013 m. liepos 4 d. Sprendimą Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), 2016 m. balandžio 5 d. Sprendimą PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
) ir 2017 m. gegužės 11 d. Sprendimą Archus ir Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), ši Italijos teismų praktika pasikeitė taip: jei vykdant viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą dalyvavo tik du dalyviai, galima nagrinėti skundą, kurį, siekdamas naujos procedūros pradėjimo, pateikė dalyvis, pašalintas dėl neatitikties atitinkamame skelbime apie konkursą nustatytiems minimaliems reikalavimams. Vis dėlto atsižvelgdami į 2016 m. gruodžio 21 d. Sprendimą Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
) Italijos teismai šią „novatorišką praktiką“ taiko tik kai pateikti „priešpriešiniai apeliaciniai skundai“, nagrinėjami vykstant vienam ir tam pačiam procesui dėl skundo, pateikto dėl sprendimo sudaryti atitinkamą sutartį. Reikia pažymėti, kad nagrinėjamu atveju neleidimas VZ dalyvauti ginčijamoje procedūroje buvo patvirtintas teismo sprendimu, kuris įgijo
res judicata
galią dar prieš jai pateikiant skundą dėl sprendimo sudaryti šią sutartį.
Vis dėlto prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas taip pat pažymi, kad nagrinėjamu atveju VZ ginčija CA atsisakymą panaikinti atitinkamą sprendimą sudaryti sutartį dėl sunkaus profesinio nusižengimo, padaryto visų dalyvių, kurie, kaip patvirtina šio sprendimo 16 punkte minėtas sprendimas, dalyvavo konkurencijos taisyklėms prieštaraujančiame kartelyje, o tai yra sunkus ekonominės veiklos vykdytojo padarytas profesinis nusižengimas.
Galiausiai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas primena, kad 2019 m. rugsėjo 5 d. Sprendime Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
,
ir
punktai) Teisingumo Teismas pažymėjo, jog trečioje vietoje likusiam konkurso dalyviui, kuris pateikė skundą dėl sprendimo sudaryti atitinkamą sutartį, turi būti pripažintas teisėtas suinteresuotumas prašyti atmesti konkurso laimėtojo ir konkurso dalyvio, kuris užėmė antrą vietą, pasiūlymą, net jeigu jo paties pasiūlymas taip pat gali būti pripažintas netinkamu, nes negalima atmesti galimybės, kad perkančiajai organizacijai tokiu atveju gali tekti konstatuoti, kad neįmanoma atrinkti kito tinkamo pasiūlymo, todėl ji turi organizuoti naują procedūrą. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas mano, kad, vertinant VZ suinteresuotumą kreiptis į teismą, jos padėtis atrodo panaši į ieškovės padėtį byloje, kurioje buvo priimtas 2019 m. rugsėjo 5 d. Sprendimas Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
). Šiuo klausimu jis pažymi, kad, pasak VZ, nuo 2019 m. spalio mėn. ji turėjo specialų pažymėjimą, kurio reikalauta skelbime apie konkursą, susijusiame su ginčijama procedūra.
Šiomis aplinkybėmis
Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia
(Lombardijos regiono administracinis teismas) nutarė sustabdyti bylos nagrinėjimą ir pateikti Teisingumo Teismui šiuos prejudicinius klausimus:
„1.
Ar pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį draudžiama, kad galutinai iš kontrahento atrankos procedūros pašalintam dalyviui nebūtų suteikta galimybė apskųsti atsisakymą panaikinti sprendimą sudaryti sutartį, kai jis siekia įrodyti, kad konkursą laimėjęs dalyvis ir visi kiti atrinkti dalyviai, sudarydami antikonkurencinius susitarimus, kuriuos teismas nustatė tik po jo pašalinimo, padarė sunkų profesinį nusižengimą, ir tai daro tam, kad galėtų dalyvauti pakartotinai surengtinoje procedūroje?
2.
Ar pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį ir Europos Sąjungos teisės principus, susijusius su konkurencijos apsauga, draudžiama, kad administraciniam teismui nebūtų leidžiama išnagrinėti galutinai iš kontrahento atrankos procedūros pašalinto dalyvio pateikto skundo dėl perkančiosios organizacijos atsisakymo panaikinti aktus leisti konkurse dalyvauti dalyviams, sudariusiems teismo nustatytus antikonkurencinius susitarimus tame pačiame sektoriuje kaip tas, kuriame vykdomas konkursas, ir sudaryti su jais sutartį?“
Dėl prejudicinių klausimų
Dėl priimtinumo
Teisingumo Teismui pateiktose pastabose CA tvirtina, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra nepriimtinas, nes pateikti klausimai yra bendri ir hipotetiniai ir kad bet kuriuo atveju atsakymus į juos galima aiškiai nustatyti iš jurisprudencijos.
Šiuo atžvilgiu pirmiausia reikia priminti, kad tik bylą nagrinėjantis nacionalinis teismas, atsakingas už sprendimo priėmimą, atsižvelgdamas į bylos aplinkybes turi įvertinti, ar jo sprendimui priimti yra būtinas prejudicinis sprendimas, ir Teisingumo Teismui pateikiamų klausimų svarbą. Todėl iš principo Teisingumo Teismas turi priimti sprendimą tuo atveju, jei pateikti klausimai susiję su Sąjungos teisės nuostatos išaiškinimu arba galiojimu. Vadinasi, nacionalinių teismų pateiktiems klausimams taikoma svarbos prezumpcija. Teisingumo Teismas gali atsisakyti priimti sprendimą dėl nacionalinio teismo pateikto prejudicinio klausimo, tik jeigu prašomas išaiškinimas visiškai nesusijęs su ginčo pagrindinėje byloje aplinkybėmis ar dalyku, jeigu problema hipotetinė arba Teisingumo Teismas neturi informacijos apie faktines ir teisines aplinkybes, būtinos tam, kad naudingai atsakytų į šiuos klausimus (2022 m. spalio 20 d. Sprendimo Centre public d’action sociale de Liège(Sprendimo grąžinti panaikinimas arba galiojimo sustabdymas),
C‑825/21
,
EU:C:2022:810
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Bet prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas aiškiai nurodė, kad pagal Italijos proceso teisės nuostatas, kaip jas išaiškino Italijos teismai savo sprendimuose, jam gali tekti atmesti VZ skundą dėl suinteresuotumo kreiptis į teismą nebuvimo, nebent Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis, atsižvelgiant į, jei reikia, Sąjungos konkurencijos teisės normas, turi būti aiškinama taip, kad pagal ją draudžiamas toks atmetimas. Tuo remiantis darytina išvada, kad pateikti klausimai yra tiesiogiai susiję su pagrindinės bylos dalyku ir negali būti laikomi visiškai hipotetiniais.
Be to, prašymo priimti prejudicinį sprendimą negalima atmesti kaip nepriimtino vien dėl to, kad, vienos iš pagrindinės bylos šalių nuomone, atsakymą į pateiktus klausimus galima nustatyti iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos (šiuo klausimu žr. 2022 m. vasario 24 d. Sprendimo Viva Telecom Bulgaria,
C‑257/20
,
EU:C:2022:125
,
punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
Prancūzijos vyriausybė savo ruožtu Teisingumo Teismui pateiktose pastabose teigia, kad antrasis klausimas turi būti laikomas iš dalies nepriimtinu, nes prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nepatikslino šiame klausime nurodytų „Sąjungos teisės principų, susijusių su konkurencijos apsauga“. Akivaizdu, kad nurodyti principai gali būti kildinami iš Sąjungos konkurencijos teisės normų, be kita ko, SESV 101 straipsnio, o tai, beje, aiškiai matyti iš prašymo priimti prejudicinį sprendimą motyvų.
Vadinasi, prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra priimtinas.
Dėl esmės
Savo klausimais, kuriuos reikia nagrinėti kartu, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis, atsižvelgiant į Sąjungos konkurencijos teisės normas, turi būti aiškinama taip, kad pagal ją draudžiama valstybės narės teisės norma, pagal kurią ūkio subjektui, kuriam užkirstas kelias dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje dėl to, kad jis neatitiko kurios nors iš atitinkamame skelbime apie konkursą numatytų dalyvavimo sąlygų, ir kurio skundas dėl tos sąlygos įtraukimo į tą skelbimą atmestas
res judicata
galią turinčiu teismo sprendimu, nesuteikiama galimybė ginčyti atitinkamos perkančiosios organizacijos atsisakymo panaikinti sprendimą sudaryti šią viešojo pirkimo sutartį po to, kai teismas savo sprendimu patvirtinto, kad konkurso laimėtojas ir visi kiti dalyviai sudarė antikonkurencinį susitarimą tame pačiame sektoriuje kaip tas, kuriame vykdyta minėtos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra.
Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį valstybės narės užtikrina, kad būtų peržiūros procedūros, kuriomis pagal jų nustatytinas išsamias taisykles gali pasinaudoti bent bet kuris asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas, kad su juo būtų sudaryta konkreti sutartis, ir kuriam dėl tariamo Sąjungos teisės viešųjų pirkimų srityje arba šią teisę perkeliančių nacionalinių taisyklių pažeidimo buvo padaryta žala arba kilusi tokios žalos rizika (2018 m. lapkričio 28 d. Sprendimo Amt Azienda Trasporti e Mobilità ir kt.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Taigi valstybės narės neprivalo užtikrinti šių procedūrų prieinamumo bet kuriam asmeniui, norinčiam, kad su juo būtų sudaryta viešojo pirkimo sutartis, bet jos gali numatyti reikalavimą, kad atitinkamam asmeniui dėl jo nurodomo pažeidimo būtų padaryta žala ar būtų kilusi tokios žalos rizika (2018 m. lapkričio 28 d. Sprendimo Amt Azienda Trasporti e Mobilità ir kt.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
,
punktas ir jame nurodyta jurisprudencija).
Pagal Teisingumo Teismo jurisprudenciją dalyvavimas viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje, atsižvelgiant į Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį, iš principo pagrįstai gali būti sąlyga, kurią turi įvykdyti atitinkamas asmuo, kad įrodytų savo suinteresuotumą, kad su juo būtų sudaryta atitinkama sutartis, arba kad dėl tariamai neteisėto sprendimo sudaryti šią sutartį jam padaryta žala ar būtų kilusi tokios žalos rizika. Jeigu toks asmuo nepateikė pasiūlymo, jis sunkiai gali įrodyti, kad turi suinteresuotumą ginčyti minėtą sprendimą arba kad dėl šios sutarties sudarymo jam buvo ar gali būti padaryta žala (2004 m. vasario 12 d. Sprendimo Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
,
punktas ir 2018 m. lapkričio 28 d. Sprendimo Amt Azienda Trasporti e Mobilità ir kt.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
,
punktas).
Vis dėlto iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos taip pat matyti, kad tuo atveju, kai ūkio subjektas nepateikė pasiūlymo per sutarties sudarymo procedūrą ir ta sutartis niekaip negalėtų būti su juo sudaryta, nes atitinkamuose pirkimo dokumentuose ar specifikacijose yra tam tikrų reikalavimų, kurių jis negali įvykdyti, būtų nepagrįsta reikalauti, kad jis pirma pateiktų pasiūlymą per ginčijamą sutarties sudarymo procedūrą tam, kad vėliau galėtų pasinaudoti peržiūros procedūromis pagal Direktyvą 89/665, siekdamas užginčyti tokias specifikacijas (šiuo klausimu žr. 2018 m. lapkričio 28 d. Sprendimo Amt Azienda Trasporti e Mobilità ir kt.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
,
punktą ir jame nurodytą jurisprudenciją).
Pateikti prejudiciniai klausimai susiję su atveju, kai ūkio subjektas, kuris per sutarties sudarymo procedūrą nepateikė pasiūlymo dėl to, kad neatitiko atitinkamame skelbime apie konkursą numatytos dalyvavimo sąlygos, turėjo galimybę ginčyti šios sąlygos įtraukimą į šį skelbimą, pateikdamas dėl to skelbimo skundą, kuris buvo atmestas sprendimu,
res judicata
galią įgijusiu prieš priimant sprendimą sudaryti atitinkamą sutartį.
Atsižvelgiant į šio sprendimo 30 ir 31 punktuose nurodytą jurisprudenciją, negalima teigti, kad toks ūkio subjektas patenka į sąvoką „asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala ar kilusi tokios žalos rizika“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį.
Šiuo aspektu neturi reikšmės tai, kad per tą laiką šis ūkio subjektas ėmėsi reikiamų priemonių, kad įvykdytų atitinkamame skelbime apie konkursą nustatytą sąlygą, todėl, jeigu viešojo pirkimo procedūra, kurioje jis negalėjo dalyvauti, būtų panaikinta ir būtų surengtas naujas konkursas taikant tuos pačius reikalavimus, jis galėtų pateikti pasiūlymą ir sudaryti atitinkamą sutartį.
Žinoma, Teisingumo Teismas, paprašytas išaiškinti Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį, yra nusprendęs, kad vykstant viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrai konkurso dalyviai turi teisėtą interesą, kad kitų dalyvių pasiūlymai būtų atmesti siekiant, kad atitinkama sutartis būtų sudaryta su jais (šiuo klausimu žr. 2013 m. liepos 4 d. Sprendimo Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
,
punktą ir 2016 m. balandžio 5 d. Sprendimo PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
,
punktą), taigi neturi reikšmės konkurso dalyvių ir skundus pateikusių dalyvių skaičius (šiuo klausimu žr. 2013 m. liepos 4 d. Sprendimo Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
,
punktą ir 2016 m. balandžio 5 d. Sprendimo PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
,
ir
punktus).
Vis dėlto, kaip Teisingumo Teismas patikslino 2016 m. gruodžio 21 d. Sprendime Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
,
–
punktai), situacijoms, nagrinėtoms bylose, kuriuose priimtas 2013 m. liepos 4 d. Sprendimas Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
) ir 2016 m. balandžio 5 d. Sprendimas PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), būdinga tai, kad, pirma, atitinkama perkančioji organizacija nepriėmė sprendimo atmesti atitinkamų dalyvių pasiūlymų, ir, antra, būtent vykstant vienai ir tai pačiai skundo dėl sprendimo sudaryti atitinkamą pirkimo sutartį nagrinėjimo procedūrai kiekvienas dalyvis ginčijo kito dalyvio pasiūlymo tinkamumą, nes kiekvienas turėjo teisėtą interesą, kad būtų atmestas kito dalyvio pasiūlymas, o dėl tokių skundų ši perkančioji organizacija galėjo konstatuoti, kad nebuvo įmanoma atrinkti tinkamo pasiūlymo.
Vis dėlto, jei iki sprendimo sudaryti viešojo pirkimo sutartį priėmimo dalyviui galutinai neleista dalyvauti konkurse perkančiosios organizacijos sprendimu, patvirtintu
res judicata
galią įgijusiu teismo sprendimu, iš Teisingumo Teismo jurisprudencijos matyti, kad pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį nedraudžiama šiam konkurso dalyviui nesuteikti teisės apskųsti sprendimą sudaryti atitinkamą viešojo pirkimo sutartį ir teisės, kad su juo būtų sudaryta atitinkama sutartis (šiuo klausimu žr. 2016 m. gruodžio 21 d. Sprendimo Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich,
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
,
ir
punktus; 2017 m. gegužės 11 d. Sprendimo Archus ir Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
,
–
punktus ir 2021 m. kovo 24 d. Sprendimo NAMA ir kt.,
C‑771/19
,
EU:C:2021:232
,
punktus).
Iš tiesų, kaip jau nusprendė Teisingumo Teismas, dalyvio teisę apskųsti sprendimą sudaryti sutartį lemia būtent tai, ar sprendimas dėl pašalinimo dar nėra galutinis (2021 m. gruodžio 21 d. Sprendimo Randstad Italia,
C‑497/20
,
EU:C:2021:1037
,
ir
punktai ir 2022 m. gegužės 17 d. Nutarties Estaleiros Navais de Peniche,
C‑787/21
, nepaskelbta Rink.,
EU:C:2022:414
,
punktas). Pagal Direktyvos 89/665 2a straipsnio 2 dalį dalyvio pašalinimas iš viešojo pirkimo procedūros yra galutinis, jeigu jam apie jį buvo pranešta ir nepriklausoma peržiūros institucija jį pripažino teisėtu arba jam jau negali būti taikoma peržiūros procedūra.
Be to, tai, kas nurodyta šio sprendimo 38 punkte, taip pat taikoma ūkio subjektui, kuris nepateikė pasiūlymo per viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūrą dėl to, kad neatitiko kurios nors iš atitinkamame skelbime apie konkursą numatytų sąlygų ir dėl to su juo negalėjo būti sudaryta ši viešojo pirkimo sutartis, o jo skundas dėl šio skelbimo apie konkursą, kuriuo ginčijamas šios sąlygos įtraukimo teisėtumas, buvo atmestas sprendimu, įgijusiu
res judicata
galią prieš priimant sprendimą sudaryti šią viešojo pirkimo sutartį. Iš tiesų tokio ūkio subjekto padėtis, kiek tai susiję su jo galutiniu pašalinimu iš tokios sutarties sudarymo procedūros, iš esmės nesiskiria nuo šio sprendimo 38 punkte nurodyto dalyvio padėties.
2019 m. rugsėjo 5 d. Sprendimas Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), kurį nurodė prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, neleidžia padaryti kitokios išvados.
Kaip matyti iš to sprendimo 8–10 punktų, jis susijęs ne su atveju, kai neleidimas dalyviui dalyvauti viešojo pirkimo procedūros buvo pripažintas teisėtu
res judicata
galią įgijusiu teismo sprendimu, bet su tokiu atveju, kaip antai nagrinėtu šio sprendimo 36 punkte nurodytoje jurisprudencijoje, t. y. kai dalyvis ginčija vieno ar kelių dalyvių pasiūlymų priėmimo teisėtumą ir kai ginčijamas jo paties pasiūlymo priimtinumas, dėl kurio dar nepriimta galutinio sprendimo.
Būtent šiomis aplinkybėmis galima pakartoti tai, kas nurodyta minėto sprendimo 28 punkte: jei pašalinto konkurso dalyvio skundas būtų pripažintas pagrįstu, perkančioji organizacija galėtų priimti sprendimą panaikinti atitinkamą sutarties sudarymo procedūrą ir pradėti naują procedūrą, motyvuodama tuo, kad likę tinkami pasiūlymai nepakankamai atitinka perkančiosios organizacijos lūkesčius. Tačiau pagrindinėje byloje nėra tokių aplinkybių, dėl kurių Teisingumo Teismas to paties sprendimo 29 punkte nusprendė, kad tokiomis aplinkybėmis skundo pagrindinėje byloje priimtinumas negali būti siejamas (antraip būtų pažeistas Direktyvos 89/665 veiksmingumas) su išankstine išvada, kad visi žemesnėje eilės vietoje nei šį skundą pateikusio dalyvio pasiūlymas likę pasiūlymai taip pat yra netinkami.
Galiausiai aplinkybė, kad ūkio subjektas, kuriam galutinai neleista dalyvauti viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūroje, grįsdamas savo skundą dėl sprendimo sudaryti atitinkamą sutartį arba dėl perkančiosios organizacijos atsisakymo peržiūrėti šį sprendimą, remiasi tuo, kad visi šio konkurso dalyviai sudarė antikonkurencinį susitarimą, negali pateisinti kitokio Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalies aiškinimo.
Iš tiesų tokioje padėtyje esantis ūkio subjektas galiausiai nesiskiria nuo bet kurio kito ūkio subjekto, kuris galbūt būtų galėjęs pateikti pasiūlymą. Iš šio sprendimo 31 punkte nurodytos jurisprudencijos matyti, kad šios aplinkybės nepakanka pateisinti, kad toks ūkio subjektas patenka į sąvoką „asmuo, kuris yra arba buvo suinteresuotas gauti konkrečią sutartį ir kuriam dėl tariamo pažeidimo buvo padaryta žala arba kilusi tokios žalos rizika“, kaip tai suprantama pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalį.
Atsižvelgiant į visa tai, kas išdėstyta, į pateiktus klausimus reikia atsakyti: Direktyvos 89/665 1 straipsnio 3 dalis turi būti aiškinama taip, kad pagal ją nedraudžiamos valstybės narės teisės normos, pagal kurias ūkio subjektui, kuriam užkirstas kelias dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje dėl to, kad jis neatitiko kurios nors iš atitinkamame skelbime apie konkursą numatytų dalyvavimo sąlygų, ir kurio skundas dėl tos sąlygos įtraukimo į tą skelbimą atmestas
res judicata
galią turinčiu teismo sprendimu, nesuteikiama galimybės ginčyti atitinkamos perkančiosios organizacijos atsisakymo panaikinti sprendimą sudaryti šią viešojo pirkimo sutartį po to, kai teismas savo sprendimu patvirtino, kad konkurso laimėtojas ir visi kiti dalyviai sudarė antikonkurencinį susitarimą tame pačiame sektoriuje kaip ir tas, kuriame vykdyta tos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra.
Dėl bylinėjimosi išlaidų
Kadangi šis procesas pagrindinės bylos šalims yra vienas iš etapų nacionalinio teismo nagrinėjamoje byloje, bylinėjimosi išlaidų klausimą turi spręsti šis teismas. Išlaidos, patirtos teikiant pastabas Teisingumo Teismui, išskyrus tas, kurias patyrė minėtos šalys, negali būti atlyginamos.

Remdamasis šiais motyvais, Teisingumo Teismas (dešimtoji kolegija) nusprendžia:

1989 m. gruodžio 21 d. Tarybos direktyvos 89/665/EEB dėl įstatymų ir kitų teisės aktų, susijusių su peržiūros procedūrų taikymu sudarant viešojo prekių pirkimo ir viešojo darbų pirkimo sutartis, derinimo, iš dalies pakeistos 2014 m. vasario 26 d. Europos Parlamento ir Tarybos direktyva 2014/23/ES, 1 straipsnio 3 dalis

turi būti aiškinama taip:

pagal ją nedraudžiamos valstybės narės teisės normos, pagal kurias ūkio subjektui, kuriam užkirstas kelias dalyvauti viešojo pirkimo procedūroje dėl to, kad jis neatitiko kurios nors iš atitinkamame skelbime apie konkursą numatytų dalyvavimo sąlygų, ir kurio skundas dėl tos sąlygos įtraukimo į tą skelbimą atmestas
res judicata
galią turinčiu teismo sprendimu, nesuteikiama galimybės ginčyti atitinkamos perkančiosios organizacijos atsisakymo panaikinti sprendimą sudaryti šią viešojo pirkimo sutartį po to, kai teismas savo sprendimu patvirtino, kad konkurso laimėtojas ir visi kiti dalyviai sudarė antikonkurencinį susitarimą tame pačiame sektoriuje kaip ir tas, kuriame vykdyta tos viešojo pirkimo sutarties sudarymo procedūra.

Parašai.
(
*1
)	Proceso kalba: italų.