CELEX: 62015TJ0392
Overheidsopdrachten voor diensten
Aanbestedingsprocedure
Externe dienstverlening voor de ontwikkeling van een informatiesysteem voor het Spoorwegbureau van de Europese Unie
Rangschikking van de offerte van een inschrijver
Afwijzing van de offerte van een inschrijver
Motiveringsplicht
Abnormaal lage inschrijving

Voorgeschiedenis van het geding
Op 28 mei 2013 is de aankondiging van opdracht ERA/2013/16/RSU/OP „ESP EISD 4” (hierna: „opdracht ESP EISD 4”) gepubliceerd in het Supplement op het
Publicatieblad van de Europese Unie
(PB 2013/S 101‑172115). Deze opdracht betrof een openbare procedure voor externe dienstverlening voor de ontwikkeling van een informatiesysteem voor het Europees Spoorwegbureau (ESB), thans het Spoorwegbureau van de Europese Unie (hierna: „Bureau”). De opdracht bestond uit drie percelen en werd gegund volgens het criterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor elk van de percelen van de opdracht zou het Bureau een raamovereenkomst sluiten met de drie inschrijvers wier offertes het best waren gerangschikt en zou het met elk van hen overeenkomsten sluiten tijdens de uitvoeringstermijn van de raamovereenkomst.
Op 16 september 2013 hebben verzoeksters, European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA, voor elk van de drie percelen van opdracht ESP EISD 4 een inschrijving ingediend.
Op 12 september 2014 heeft het Bureau verzoeksters ter kennis gebracht dat hun inschrijving voor elk van de drie percelen van opdracht ESP EISD 4 als eerste was gerangschikt en dat het hun voor elk van deze percelen een raamovereenkomst zou aanbieden.
Op 14 oktober 2014 heeft het Bureau verzoeksters kennis gegeven van haar beslissing om opdracht ESP EISD 4 te annuleren, op grond dat er een wiskundige formule ontbrak op basis waarvan de inschrijvingen financieel konden worden geëvalueerd. Op 29 oktober 2014 is deze beslissing gepubliceerd in het Supplement op het Publicatieblad.
Op 14 oktober 2014 hebben verzoeksters de gronden voor de beslissing van het Bureau tot intrekking van de gunning van opdracht ESP EISD 4 betwist. Op 13 november 2014 heeft het Bureau op deze betwisting geantwoord en verklaard dat deze beslissing was genomen omdat in het bestek van de betrokken opdracht de weging van de deskundigheidsniveaus, uitgedrukt in een percentage, niet was aangegeven. Zij heeft ook aangegeven dat een nieuwe aankondiging van een opdracht zou worden gepubliceerd waarin de gekozen formule voor de financiële evaluatie van de inschrijvingen zou worden verduidelijkt.
Op 13 november 2014 hebben verzoeksters de grond voor intrekking van opdracht ESP EISD 4 opnieuw betwist. Op 10 december 2014 heeft het Bureau op deze betwisting geantwoord en op 15 december 2014 heeft zij verzoeksters een openbare versie van het evaluatieverslag voor deze opdracht bezorgd.
Op 28 januari 2015 is de aankondiging van opdracht ERA/2015/01/OP „ESP EISD 5 – Externe dienstverlening voor de ontwikkeling van een informatiesysteem voor het [Bureau]” (hierna: „opdracht ESP EISD 5”) gepubliceerd in het Supplement op het Publicatieblad (PB 2015/S 019‑029728). Deze opdracht betrof een openbare procedure voor externe dienstverlening voor de ontwikkeling van een informatiesysteem voor het Bureau. De opdracht bestond uit drie percelen en werd gegund volgens de methode beste prijs-kwaliteitverhouding. Voor elk van de percelen van deze opdracht zou het Bureau een raamovereenkomst sluiten met de drie inschrijvers wier offertes het best waren gerangschikt. De termijn voor de indiening van de inschrijvingen in het kader van de aanbesteding was vastgesteld op 6 maart 2015 en verzoeksters hebben binnen deze termijn hun offertes als consortium ingediend.
Op 8 mei 2015 heeft het Bureau verzoeksters zijn beslissing meegedeeld om hun inschrijving voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 5, genaamd „intern ontwikkelen van een informatiesysteem op basis van tijd en middelen, alsook ondersteuning en bijstand” (hierna: „perceel 1”), als tweede te rangschikken (hierna: „eerste bestreden beslissing”).
Op 11 mei 2015 hebben verzoeksters bij het Bureau een verzoek ingediend om aanvullende informatie met betrekking tot de gunning van perceel 1 aan de inschrijvers wier offertes als eerste en als derde waren gerangschikt.
Op 20 mei 2015 heeft het Bureau dit verzoek beantwoord. In zijn antwoord heeft het informatie gegeven over de als eerste gerangschikte inschrijving en over verzoeksters’ inschrijving. Het heeft aangegeven dat het evaluatiecomité de inschrijving van het consortium Nextera1 als eerste had gerangschikt met 56 punten op 60 na de technische evaluatie en 38,78 punten op 40 na de financiële evaluatie. Verzoeksters’ inschrijving is als tweede gerangschikt met 57 punten op 60 na de technische evaluatie en 35,46 punten op 40 na de financiële evaluatie.
Op 8 juli 2015 hebben verzoeksters verzocht om een kopie van het evaluatieverslag voor perceel 1 en deze ontvangen.
Op 1 juli 2015 heeft het Bureau verzoeksters zijn beslissing meegedeeld om hun inschrijving voor perceel 2 van opdracht ESP EISD 5, genaamd „extern ontwikkelen van een informatiesysteem, alsook ondersteuning en bijstand” (hierna: „perceel 2”) als zevende te rangschikken en deze bijgevolg af te wijzen (hierna: „tweede bestreden beslissing”).
Op 2 juli 2015 hebben verzoeksters verzocht om aanvullende informatie over de gunning van perceel 2 aan de drie inschrijvers wier offertes zijn gekozen.
Op 7 juli 2015 heeft het Bureau op dit verzoek geantwoord door een uittreksel van het verslag van het evaluatiecomité door te sturen, dat met name de informatie bevatte over de voor perceel 2 gekozen inschrijvingen. In het bijzonder was de inschrijving van Intrasoft als eerste gerangschikt met 51 punten op 60 na de technische evaluatie en 39,04 punten op 40 na de financiële evaluatie. De inschrijving van Atos Belgium was als tweede gerangschikt met 48,5 punten op 60 na de technische evaluatie en 40 punten op 40 na de financiële evaluatie. De inschrijving van het consortium Nextera2 was als derde gerangschikt met 52,5 punten op 60 na de technische evaluatie en 32,53 punten op 40 na de financiële evaluatie. De inschrijving van verzoeksters heeft 52 punten op 60 behaald na de technische evaluatie en 26,23 punten op 40 na de financiële evaluatie.
Op 8 juli 2015 hebben verzoeksters het Bureau een brief gestuurd waarin zij stelden dat dit verschillende onregelmatigheden had begaan die de bestreden beslissingen aantastten. Zij waren met name van mening dat de inschrijvers wier offertes waren gekozen voor de percelen 1 en 2 hun prijzen onrechtmatig hadden verlaagd om een concurrentievoordeel te behalen. Zij hebben tevens aangegeven niet te begrijpen hoe het Bureau dergelijke kunstmatig lage prijzen kon aanvaarden en dat zij betreurden dat het Bureau heeft beslist om deze prijzen zonder onderzoek of uitleg te aanvaarden.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 17 juli 2015 hebben verzoeksters het onderhavige beroep ingesteld tegen de bestreden beslissingen.
Op 23 juli 2015 hebben verzoeksters het Bureau te kennen gegeven dat zij geen antwoord hadden ontvangen op hun brief van 8 juli 2015, eraan herinnerd dat de gekozen inschrijvingen volgens hen abnormaal laag waren en aangegeven dat zij tegen de bestreden beslissingen beroep hadden ingesteld.
Op 24 juli 2015 heeft het Bureau op verzoeksters’ brief van 8 juli 2015 geantwoord en de door hen aangevoerde grieven betwist.
Op 27 juli 2015 hebben verzoeksters de argumenten die het Bureau in zijn brief van 24 juli 2015 had aangedragen, betwist.
Op 29 juli 2015 is verzoeksters’ verzoekschrift door de griffie van het Gerecht ter kennis van het Bureau gebracht.
Bij op 15 oktober 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte, heeft het Bureau krachtens artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen, op grond dat verzoeksters’ beroep tegen de tweede bestreden beslissing niet-ontvankelijk was.
Dezelfde dag heeft het Bureau het verweerschrift ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Bij op 26 november 2015 ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte, heeft het Bureau nieuwe argumenten aangedragen en een nieuw bewijsaanbod overgelegd.
Op 22 februari 2016 hebben verzoeksters de repliek ter griffie van het Gerecht neergelegd, waarin zij hun opmerkingen hebben geformuleerd over het verweerschrift, over de exceptie van niet-ontvankelijkheid en over de nieuwe argumenten en de nieuwe bewijzen die het Bureau had aangedragen respectievelijk overgelegd.
Op 21 april 2016 heeft het Bureau de dupliek ter griffie van het Gerecht neergelegd.
Verzoeksters verzoeken het Gerecht:
—
de exceptie van niet-ontvankelijkheid te verwerpen;
—
de bestreden beslissingen nietig te verklaren;
—
de nieuwe middelen en de nieuwe bewijzen die het Bureau in zijn memorie van 26 november 2015 heeft aangedragen respectievelijk overgelegd af te wijzen;
—
het Bureau te verwijzen in hun kosten.
Het Bureau verzoekt het Gerecht:
—
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren voor zover het betrekking heeft op de tweede bestreden beslissing;
—
mocht het beroep in zijn geheel ontvankelijk worden geacht, het beroep in zijn geheel ongegrond te verklaren;
—
bijlage C 4 uit het dossier voor het Gerecht te verwijderen en geen rekening te houden met verzoeksters’ argumenten op basis van deze bijlage;
—
verzoeksters te verwijzen in de kosten.
Bij beschikking van het Gerecht (Vierde kamer) van 21 juli 2016 is de exceptie van niet-ontvankelijkheid met de zaak ten gronde gevoegd en is de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering, is de rechter-rapporteur aan de Derde kamer toegevoegd, aan welke kamer de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Derde kamer), bij gebreke van een verzoek om een terechtzitting vast te stellen door partijen en krachtens artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering, beslist om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen. Het Gerecht achtte zich namelijk voldoende voorgelicht door de stukken in het procesdossier om uitspraak te doen zonder de behandeling voort te zetten.
In rechte
Ontvankelijkheid
Ontvankelijkheid van het beroep tegen de tweede bestreden beslissing
Volgens het Bureau is het onderhavige beroep niet-ontvankelijk voor zover het is gericht tegen de tweede bestreden beslissing, op grond dat verzoeksters er geen belang meer bij hebben te verzoeken om nietigverklaring van deze beslissing omdat deze ontoereikend zou zijn gemotiveerd. Het stelt dat het verzoeksters in zijn brief van 24 juli 2015 verduidelijkingen heeft verschaft over de redenen waarom de gekozen inschrijvingen volgens hem niet abnormaal laag leken. Deze verduidelijkingen waren verstrekt na 17 juli 2015, de datum waarop verzoeksters’ beroep was ingesteld, maar vóór 11 september 2015, de datum waarop de termijn voor het instellen van beroep tegen de tweede bestreden beslissing verstreek. Bijgevolg hadden verzoeksters volgens het Bureau tussen 24 juli en 11 september 2015 een beroep bij het Gerecht kunnen instellen met kennis van deze motivering, en hun rechten van de verdediging kunnen uitoefenen. Het Bureau is van mening dat door ervoor te kiezen van deze mogelijkheid geen gebruik te maken, verzoeksters het beroep zijn nuttige werking hebben ontnomen en hun procesbelang hebben verloren.
Bovendien hebben verzoeksters volgens het Bureau niet bewezen dat de nietigverklaring van de tweede bestreden beslissing hun op het tijdstip van het instellen van het beroep een voordeel had kunnen verschaffen door het voorwerp en het resultaat ervan. Ter ondersteuning van dit argument merkt het op, ten eerste, dat verzoeksters niet verplicht waren om op 17 juli 2015 tegen de tweede bestreden beslissing beroep in te stellen, aangezien de termijn om beroep tegen deze beslissing in te stellen niet net na deze datum verstreek, en, ten tweede, dat er geen sprake was van een „volledig” ontoereikende motivering van deze beslissing, die hen verhinderde hun rechten uit te oefenen.
Verzoeksters betwisten dat zij niet langer belang hebben bij een beroep tegen de tweede bestreden beslissing. Volgens hen werd op het moment waarop zij hun beroep hebben ingesteld, in de gronden voor de bestreden beslissingen niet ingegaan op het abnormaal lage karakter van de gekozen inschrijvingen en waren zij gerechtigd om tegen deze beslissingen beroep in te stellen zonder het laatste moment vóór het verstrijken van de beroepstermijn af te wachten. In ieder geval verstrekt de brief van het Bureau van 24 juli 2015 volgens hen geen informatie over de controle van de gekozen inschrijvingen om vast te stellen dat deze niet abnormaal laag waren.
Het Gerecht herinnert eraan dat het procesbelang de essentiële en eerste voorwaarde voor elk beroep in rechte vormt (arresten van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punt
, en van 10 april 2013, GRP Security/Rekenkamer,
T‑87/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:161
, punt
). Het moet, gelet op het voorwerp van het beroep, op straffe van niet-ontvankelijkheid bestaan in het stadium van de instelling van het beroep (arrest van 7 juni 2007, Wunenburger/Commissie,
C‑362/05 P
,
EU:C:2007:322
, punt
).
Een door een natuurlijke of rechtspersoon ingesteld beroep tot nietigverklaring is slechts ontvankelijk indien deze persoon belang heeft bij de nietigverklaring van de bestreden handeling. Een dergelijk belang veronderstelt dat de nietigverklaring van de bestreden handeling op zichzelf rechtsgevolgen kan hebben en het resultaat van het beroep de partij die het heeft ingesteld dus een voordeel kan opleveren (beschikking van 5 maart 2009, Commissie/Provincia di Imperia,
C‑183/08 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2009:136
, punt
; arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punt
; beschikking van 30 april 2007, EnBW Energie Baden-Württemberg/Commissie,
T‑387/04
,
EU:T:2007:117
, punt
, en arrest van 22 mei 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑17/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:243
, punt
).
Een dergelijk belang dient op straffe van afdoening zonder beslissing te blijven bestaan tot aan de uitspraak van de rechterlijke beslissing (zie arresten van 7 juni 2007, Wunenburger/Commissie,
C‑362/05 P
,
EU:C:2007:322
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Deze eis waarborgt op procedureel niveau immers dat in het belang van een goede rechtsbedeling het Gerecht niet wordt belast met verzoeken om advies of zuiver theoretische vragen (zie in die zin arrest van 19 juni 2009, Socratec/Commissie,
T‑269/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2009:211
, punt
).
In casu berokkende de tweede bestreden beslissing verzoeksters op het tijdstip waarop zij het beroep hebben ingesteld nadeel, omdat het Bureau hun inschrijving voor perceel 2 in deze beslissing afwees en dit gunde aan drie andere inschrijvers. Een nietigverklaring van deze beslissing zou tot gevolg hebben dat het Bureau in beginsel verzoeksters’ inschrijving opnieuw zou moeten beoordelen, hetgeen hun in beginsel een voordeel kan opleveren, zodat met name niet kan worden uitgesloten dat perceel 2, na een nieuwe beoordeling, aan verzoeksters kan worden gegund. Bovendien zou een nietigverklaring van deze beslissing het Bureau ertoe kunnen brengen in de toekomst passende wijzigingen aan de aanbestedingsprocedures aan te brengen (zie in die zin arrest van 23 mei 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB,
T‑553/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:275
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg hadden verzoeksters er op het tijdstip waarop zij het beroep instelden belang bij om op te treden tegen de tweede bestreden beslissing, zodat dit beroep ontvankelijk was.
Zoals blijkt uit de in punt 36 supra vermelde rechtspraak, moet het procesbelang gedurende het volledige geding blijven bestaan en leidt het verlies van dit belang in de loop van het geding niet tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, maar tot afdoening zonder beslissing. Overeenkomstig artikel 130, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering kan een partij het Gerecht verzoeken om vast te stellen dat op het beroep niet meer hoeft te worden beslist. Bovendien kan het Gerecht op basis van artikel 131, lid 2, van dat Reglement ambtshalve vaststellen dat op het beroep niet meer hoeft te worden beslist indien een verzoeker geen gehoor meer geeft aan de uitnodigingen van het Gerecht.
Voor zover de door het Bureau opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid kan worden beschouwd als een verzoek om afdoening zonder beslissing, zij vastgesteld dat het Bureau ten onrechte aanvoert dat verzoeksters hun procesbelang hebben verloren op grond dat zij op 24 juli 2015, dit wil zeggen na 17 juli 2015 – de datum waarop het beroep dat uitsluitend betrekking had op een ontoereikende motivering werd ingesteld – maar vóór 11 september 2015 – de datum waarop de beroepstermijn verstreek – van het Bureau een volledige motivering met betrekking tot het niet abnormaal lage karakter van de gekozen inschrijvingen hadden ontvangen, maar dat zij de gegrondheid daarvan vóór het verstrijken van de beroepstermijn niet hadden betwist.
Los van de vraag of het Bureau op geldige wijze redenen voor de bestreden beslissing kon verstrekken nadat verzoeksters tegen deze beslissing beroep hadden ingesteld, moet de motivering die het Bureau op 24 juli 2015 heeft verstrekt immers ook daadwerkelijk in overeenstemming zijn met artikel 296, tweede alinea, VWEU. Wanneer bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring tegen een beslissing van het Bureau aanhangig is gemaakt, staat het aan het Gerecht en niet aan het Bureau om te beslissen of de in deze beslissing vervatte motivering toereikend is.
Voor zover het Bureau verzoeksters’ procesbelang doet afhangen van de gegrondheid van hun grieven, zij er bovendien aan herinnerd dat opdat een partij een procesbelang heeft, het noodzakelijk maar voldoende is dat het resultaat van de bij de rechter van de Europese Unie ingestelde beroep tot nietigverklaring de partij die het heeft ingesteld een voordeel kan opleveren (arrest van 17 september 2015, Mory e.a./Commissie,
C‑33/14 P
,
EU:C:2015:609
, punt
). Verzoeksters’ procesbelang hangt dus niet af van de gegrondheid van hun grief. Gesteld dat de tweede beslissing ontoereikend is gemotiveerd, dan kan dit gebrek in casu de nietigverklaring van deze beslissing met zich meebrengen, hetgeen verzoeksters vanwege de in punt 37 supra aangegeven redenen een voordeel kan opleveren.
Ten slotte stelt het Bureau ten onrechte dat verzoeksters de in zijn brief van 24 juli 2015 vervatte redenen niet hebben betwist. In de repliek betwisten verzoeksters immers uitdrukkelijk het adequate karakter van de motivering in deze brief. De omstandigheid dat deze betwisting er niet is gekomen binnen de beroepstermijn is niet relevant voor de beoordeling van verzoeksters’ procesbelang, aangezien dit belang niet wordt beoordeeld ten aanzien van het verstrijken van deze termijn en evenmin ten aanzien van de gegrondheid van de aangevoerde grieven.
Om alle voorgaande redenen moeten de argumenten van het Bureau op basis van het beweerde ontbreken van procesbelang van verzoeksters worden afgewezen.
Ontvankelijkheid van de aanvullende memorie van het Bureau van 26 november 2015
Op 26 november 2015 heeft het Bureau een memorie neergelegd waarin het melding maakte van het feit dat het op 30 oktober 2015 de gunningsbeslissing voor perceel 3 van opdracht ESP EISD 5 had vastgesteld. Volgens haar toont dit nieuwe feit aan dat verzoeksters ten onrechte aanvoeren dat de ondernemingen die hebben deelgenomen aan de aanbesteding voor opdracht ESP EISD 4 hun prijsinschrijvingen in die procedure precies kenden. Volgens het Bureau is deze memorie ontvankelijk, omdat zij „nieuwe middelen” en nieuwe bewijzen bevat. Verzoeksters betwisten niet de ontvankelijkheid van deze memorie, maar wel de gegrondheid van de daarin aangevoerde argumenten.
Volgens artikel 84, lid 1, en artikel 85, leden 2 en 3, van het Reglement voor de procesvoering kunnen, ten eerste, nieuwe middelen in de loop van het geding worden voorgedragen, op voorwaarde dat zij steunen op gegevens, hetzij rechtens of feitelijk, waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken, en, ten tweede, tardieve bewijzen worden overgelegd, op voorwaarde dat deze gerechtvaardigd zijn. In casu is de gunningsbeslissing voor perceel 3 van opdracht ESP EISD 5 vastgesteld op 30 oktober 2015. Deze beslissing is een element waarvan eerst in de loop van de behandeling is gebleken. De memorie van 26 november 2015 en de betrokken overlegging van bewijzen moeten dus ontvankelijk worden verklaard (zie naar analogie arrest van 29 oktober 2015, Vanbreda Risk & Benefits/Commissie,
T‑199/14
,
EU:T:2015:820
, punten
‑
).
Ontvankelijkheid van bijlage C 4
Volgens het Bureau is bijlage C 4 bij de repliek, die een kopie bevat van het rapport van het evaluatiecomité van het Europees Geneesmiddelenbureau (EMA), dat betrekking heeft op de overheidsopdracht die aan de orde is in het arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA (
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
), niet-ontvankelijk uit hoofde van de beschikking van 15 oktober 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Raad (
T‑459/07
,
EU:T:2009:403
), en punt 25 van de praktische uitvoeringsbepalingen voor het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht (
PB 2015, L 152, blz. 1
). Volgens het Bureau zijn verzoeksters in het bezit van dit document omdat zij partij waren in de zaak die tot dit arrest heeft geleid. Zij hebben evenwel niet het bewijs geleverd dat zij de toestemming van het EMA hadden gevraagd en gekregen om dit processtuk in de onderhavige zaak over te leggen. Het Bureau vraagt dat bijlage C 4 overeenkomstig artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt verwijderd uit het dossier van de onderhavige zaak en dat geen rekening wordt gehouden met de door verzoeksters in punt 36 van de repliek aangevoerde argumenten in verband met deze bijlage.
Verzoeksters hebben geen standpunt ingenomen over de ontvankelijkheid van bijlage C 4, aangezien het Bureau de niet-ontvankelijkheid ervan in de dupliek heeft aangevoerd.
Dienaangaande zij eraan herinnerd dat punt 25 van de van de praktische uitvoeringsbepalingen voor het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat een processtuk en de bijlagen daarbij die in een bepaalde zaak zijn neergelegd en in het procesdossier zijn opgenomen, niet in aanmerking kunnen worden genomen voor het in staat brengen van een andere zaak. Deze bepaling regelt dus het in staat brengen van een zaak voor en door het Gerecht in de uitoefening van zijn bevoegdheid tot organisatie van de procesgang. Bijlage C 4 is door verzoeksters overgelegd als bewijsaanbod en niet als document dat ertoe strekt hun dossier in staat te brengen na een verzoek in die zin van het Gerecht. Bijgevolg is het niet ter zake dienend zich te beroepen op punt 25 van de praktische uitvoeringsbepalingen voor het Reglement voor de procesvoering om de ontvankelijkheid van bijlage C 4 te beoordelen.
Bovendien zij er, voor zover het Bureau zich ter ondersteuning van zijn argument dat bijlage C 4 niet-ontvankelijk is, beroept op de beschikking van 15 oktober 2009, Hangzhou Duralamp Electronics/Raad (
T‑459/07
,
EU:T:2009:403
), aan herinnerd dat het beginsel inzake bewijs dat in het Unierecht primeert het beginsel van de vrije bewijslevering is (arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie,
C‑407/04 P
,
EU:C:2007:53
, punt
, en van 12 juni 2015, Health Food Manufacturers’ Association e.a./Commissie,
T‑296/12
,
EU:T:2015:375
, punt
).
Het beginsel van de vrije bewijslevering impliceert voor het Gerecht dat het enige relevante criterium ter beoordeling van de aangevoerde bewijzen de geloofwaardigheid ervan is (arresten van 25 januari 2007, Dalmine/Commissie,
C‑407/04 P
,
EU:C:2007:53
, punt
, en van 19 december 2013, Siemens e.a./Commissie,
C‑239/11 P, C‑489/11 P en C‑498/11 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2013:866
, punt
).
Het beginsel van bewijsvrijheid is het uitvloeisel van het beginsel van de vrije bewijslevering (zie in die zin arrest van 14 december 2005, General Electric/Commissie,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punt
), dat partijen de mogelijkheid biedt voor de Unierechter elk rechtmatig verkregen bewijs over te leggen dat zij relevant achten ter ondersteuning van hun standpunten. Deze bewijsvrijheid draagt ertoe bij partijen een recht op een doeltreffende voorziening in rechte, neergelegd in artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, te waarborgen.
De beginselen van de vrije bewijslevering en de bewijsvrijheid moeten echter worden verzoend met de fundamentele beginselen van het Unierecht zoals het recht op een eerlijk proces en het beginsel van equality of arms.
De vrije bewijslevering moet dus worden verzoend met het recht voor elke partij om zonder beïnvloeding van buiten, met name van de zijde van het publiek, haar belangen te verdedigen, en tegen het oneigenlijke gebruik van haar processtukken te worden beschermd (zie in die zin arrest van 17 juni 1998, Svenska Journalistförbundet/Raad,
T‑174/95
,
EU:T:1998:127
, punten
en
).
Het staat dus aan het Gerecht om te beoordelen of het gebruik dat een partij van een processtuk uit een andere zaak heeft gemaakt, gepast is.
Uit het beginsel van de bewijsvrijheid vloeit voort dat een partij voor het Gerecht in beginsel het recht heeft om zich als bewijs te beroepen op stukken die in de loop van een andere gerechtelijke procedure waarbij zij zelf partij was, zijn overgelegd. Indien deze partij rechtmatig toegang tot deze stukken heeft gehad en deze niet vertrouwelijk zijn, verzet de goede rechtsbedeling zich in beginsel niet tegen de overlegging ervan voor het Gerecht. Zo heeft het Hof geoordeeld dat een partij in een procedure voor hem niet mocht verzoeken om verwijdering van een processtuk indien dit door deze partij reeds was overgelegd in een andere procedure tussen dezelfde partijen (zie in die zin beschikking van 15 mei 1991, Weddel/Commissie, C‑54/90, niet gepubliceerd, punten 1‑5).
Bovendien kan de toestemming van de partij waarvan het processtuk uitgaat geen voorafgaande voorwaarde vormen voor de ontvankelijkheid van een stuk uit een andere zaak voor het Gerecht. Hoewel de toestemming van de partij waarvan het stuk uitgaat een relevant element kan zijn om te beoordelen of het gebruik ervan gepast is, verleent het opleggen van de verplichting deze toestemming op straffe van niet-ontvankelijkheid te verkrijgen vóór het overleggen van dat stuk voor het Gerecht, de partij waarvan het uitgaat immers de macht om het uit te sluiten, waardoor het Gerecht de mogelijkheid wordt ontnomen uitspraak te doen over de vraag of het gebruik ervan gepast is, en bijgevolg, te voldoen aan zijn verplichting om elke partij een redelijke mogelijkheid te bieden om haar zaak, daaronder begrepen haar bewijzen, onder zodanige omstandigheden voor te dragen dat zij tegenover de tegenpartij niet wezenlijk wordt benadeeld, die de basis is van het beginsel van equality of arms (zie in die zin arrest van 6 november 2012, Otis e.a.,
C‑199/11
,
EU:C:2012:684
, punt
). Het staat dus aan het Gerecht om in ieder geval de bewijsvrijheid af te wegen tegen de bescherming tegen het oneigenlijke gebruik van de processtukken door partijen in rechterlijke procedures.
In casu bevat de door verzoeksters overgelegde bijlage C 4 een kopie van het rapport van de evaluatiecommissie van het EMA, dat is vastgesteld in de context van de procedure voor het plaatsen van een opdracht met referentie EMA-2011‑05-DV, waaruit de namen van bepaalde onderaannemers en de namen van de leden van het evaluatiecomité zijn geschrapt.
Verzoeksters hebben toegang gehad tot het betrokken rapport van het evaluatiecomité omdat zij een inschrijving hebben ingediend om de overheidsopdracht met referentie EMA-2011‑05-DV binnen te halen. Na de beslissing van het EMA om deze opdracht aan een andere inschrijver te gunnen en hun inschrijving af te wijzen, hebben verzoeksters bij het Gerecht een beroep ingesteld dat heeft geleid tot het arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA (
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
).
Uit het arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA (
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
), blijkt dat het betrokken rapport van het evaluatiecomité een processtuk is geweest dat bij het dossier van deze zaak is gevoegd. Het Gerecht verwijst er met name naar in de punten 31, 34 en 37 van genoemd arrest.
Bovendien geeft het Gerecht in het arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA (
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
), aan dat het EMA het betrokken rapport van het evaluatiecomité aan verzoeksters heeft meegedeeld vóór zij een beroep hadden ingesteld tegen de beslissingen van het EMA om deze opdracht aan een andere inschrijver te gunnen en om hun inschrijving af te wijzen. Zoals blijkt uit punt 11 van genoemd arrest heeft het EMA verzoeksters immers bij brief van 20 oktober 2011 een kopie van dit rapport, zonder de namen van de leden van het evaluatiecomité, en de namen van de drie inschrijvers wier offertes waren gekozen bezorgd. Dit rapport maakte deel uit van de motivering van de door het EMA vastgestelde beslissing om de opdracht aan een andere inschrijver dan verzoeksters te gunnen. Op basis van dit rapport hebben verzoeksters kunnen beoordelen of de door het EMA genomen gunningsbeslissing in rechte diende te worden aangevochten, hetgeen zij op 12 december 2011 hebben gedaan door bij het Gerecht beroep in te stellen.
Bijgevolg beschikken verzoeksters over het betrokken verslag van het evaluatiecomité omdat zij een inschrijving hebben ingediend naar aanleiding van een aanbesteding voor een door het EMA georganiseerde overheidsopdracht en zij, als afgewezen inschrijver, de redenen voor de afwijzing van hun inschrijving hebben gevraagd. Verzoeksters hebben dit rapport bijgevolg rechtmatig verkregen.
Op basis van het feit dat het betrokken rapport van het evaluatiecomité vervolgens een processtuk was in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA (
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
), en dat verzoeksters geen toestemming van het EMA hebben verkregen om het in de onderhavige zaak te gebruiken, kan het gebruik ervan niet als oneigenlijk worden aangemerkt. Naast het feit dat verzoeksters dit rapport op rechtmatige wijze hebben verkregen, zij immers vastgesteld dat de gegevens en de beoordelingen van het EMA in dit rapport niet als vertrouwelijk kunnen worden beschouwd ten aanzien van het Bureau. Bovendien kon het EMA, gelet op de inhoud van dit document en verzoeksters’ bewijsvrijheid, niet op geldige wijze weigeren dat het in het kader van de onderhavige procedure aan het Bureau werd bekendgemaakt. Daaruit volgt dat de toestemming van het EMA voor het gebruik van dit document in de onderhavige procedure niet was vereist. Bijgevolg zou het strijdig zijn met de goede rechtsbedeling om de overlegging van bijlage C 4 niet-ontvankelijk te verklaren, aangezien een dergelijke verklaring verzoeksters’ bewijsvrijheid zonder geldige reden zou beperken.
Om de voorgaande redenen moet bijlage C 4 ontvankelijk worden verklaard.
Ontvankelijkheid van verzoeksters’ argumenten in hun antwoorden met betrekking tot het houden van een terechtzitting
Bij brief van 7 juni 2016 hebben verzoeksters aangegeven dat zij niet verzochten een terechtzitting te houden, maar dat zij zich beschikbaar verklaarden om daaraan deel te nemen indien het Gerecht besliste een terechtzitting te organiseren. Zij hebben hun keuze om niet te verzoeken om een terechtzitting gerechtvaardigd door het Gerecht te wijzen op bepaalde punten van de dupliek.
Bij brief van 7 juni 2016 heeft het Bureau aangegeven dat het zich refereerde aan het oordeel van het Gerecht wat het houden van een eventuele terechtzitting betrof. Bovendien heeft het bij brief van 28 juni 2016 gesteld dat verzoeksters in hun opmerkingen over het houden van een terechtzitting van 7 juni 2016 nieuwe middelen hadden aangevoerd. Primair heeft het verzocht dat deze brief aan verzoeksters werd teruggestuurd met vermelding dat deze niet kon worden aanvaard, en dat het Gerecht geen rekening hield met de daarin vervatte middelen. Subsidiair heeft het verzocht te mogen antwoorden op deze middelen, hetzij schriftelijk, hetzij ter terechtzitting, mocht het Gerecht beslissen er één te houden.
Het Gerecht stelt vast dat de argumenten die verzoeksters in hun brief van 7 juni 2016 hebben aangedragen de redenen zijn waarom zij niet verzoeken om een terechtzitting te houden. Deze redenen bevatten geen nieuwe argumenten ten aanzien van de door verzoeksters in het verzoekschrift en de repliek reeds aangevoerde argumenten. Het Bureau zet onvoldoende uiteen op basis waarvan het stelt dat verzoeksters autonome middelen hebben aangevoerd in reactie op zijn in de dupliek opgenomen argumenten.
Bijgevolg dienen het verzoek van het Bureau om verzoeksters’ brief van 7 juni 2016 niet-ontvankelijk te verklaren en het verzoek om het de mogelijkheid te geven om daarop te antwoorden, niet te worden toegewezen. Bovendien zal het Gerecht, aangezien de argumenten die verzoeksters in hun brief van 7 juni 2016 hebben aangedragen alleen redenen zijn waarom zij niet verzoeken om een terechtzitting te houden, met deze redenen geen rekening houden bij zijn beoordeling van het door verzoeksters aangevoerde enige middel, inzake schending door het Bureau van zijn motiveringsplicht.
Ten gronde
Inleiding
Ter ondersteuning van het beroep voeren verzoeksters één middel aan: schending door het Bureau van zijn motiveringsplicht. Zij zijn in wezen van mening dat de bestreden beslissingen, aangevuld met de samenvatting van het evaluatiecomité, ontoereikend zijn gemotiveerd wat betreft de vraag of de voor elk van de betrokken percelen gekozen inschrijvingen „abnormaal laag” waren.
Ter ondersteuning van het enige middel voeren verzoeksters aan dat de opdrachten ESP EISD 4 en ESP EISD 5 hetzelfde voorwerp en een gelijksoortige beschrijving van de verschillende percelen hadden, en dat de inschrijvers in het kader van de aanbesteding voor opdracht ESP EISD 5 de prijzen die verzoeksters in het kader van de aanbesteding voor opdracht ESP EISD 4 hadden voorgesteld, exact kenden. Op basis van de omgekeerde toepassing van de wiskundige formule voor de financiële evaluatie van de inschrijvingen die was bepaald in de aanbesteding voor opdracht ESP EISD 4, gecombineerd met een reeks op de markt vastgestelde redelijke hypotheses, konden de inschrijvers de door hun concurrenten gebruikte prijzen begrijpen. De inschrijvers wier offertes zijn gekozen voor de percelen 1 en 2 van opdracht ESP EISD 5 hebben hun prijzen abnormaal verlaagd ten aanzien van de prijzen die zij hadden voorgesteld in de overeenkomstige profielen van de aanbesteding voor opdracht ESP EISD 4. Deze inschrijvers zijn aldus te werk gegaan om een tegenwicht te bieden voor het gebrek aan kwaliteit van hun technische inschrijvingen en opdat hun inschrijvingen voor die percelen beter zouden worden gerangschikt. Verzoeksters beroepen zich in dit verband op bepaalde offertes van de betrokken inschrijvers. Volgens verzoeksters moest het Bureau bijgevolg motiveren waarom de gekozen inschrijvingen niet abnormaal laag waren, en impliceerde een dergelijke motivering dat het Bureau de redenering uiteenzette op basis waarvan het, ten eerste, tot de slotsom was gekomen dat dergelijke inschrijvingen door de hoofdzakelijk financiële kenmerken ervan met name de wetgeving eerbiedigden van het land waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, inzake bezoldiging van het personeel, bijdrage aan het socialezekerheidsstelsel en eerbiediging van de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk en, ten tweede, was nagegaan dat de voorgestelde prijzen alle door de technische aspecten van de gekozen inschrijvingen veroorzaakte kosten omvatten. In geen enkel door het Bureau verstrekt document wordt echter verwezen naar de kwestie van de abnormaal lage inschrijvingen. Bijgevolg is het Bureau zijn motiveringsplicht niet nagekomen en moeten de bestreden beslissingen nietig worden verklaard.
Het Bureau betwist dat het zijn motiveringsplicht niet is nagekomen. Het is van mening dat de aan verzoeksters meegedeelde informatie voldeed aan de door de rechtspraak vastgestelde criteria inzake de motiveringsplicht. Verzoeksters hebben niet aangetoond waarom het onderzoek van de abnormaal lage inschrijvingen in casu een verplicht element van de motivering van de bestreden beslissingen vormde, en evenmin waarom de financiële offertes van de gekozen inschrijvers abnormaal laag leken.
Gelet op deze argumenten dient in eerste instantie te worden herinnerd aan de omvang van de motiveringplicht waartoe het Bureau als aanbestedende dienst is gehouden, in tweede instantie de draagwijdte van de regels inzake de abnormaal lage inschrijvingen te worden verduidelijkt, en in derde instantie te worden nagegaan of het Bureau in casu zijn motiveringsplicht is nagekomen.
Omvang van de motiveringplicht van het Bureau als aanbestedende dienst
Volgens artikel 41, lid 2, punt c), van het Handvest van de grondrechten moeten de betrokken diensten hun beslissingen met redenen omkleden. Deze motiveringsplicht impliceert volgens vaste rechtspraak dat overeenkomstig artikel 296, tweede alinea, VWEU de auteur van een handeling de redenering die aan die handeling ten grondslag ligt, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking dient te brengen, zodat enerzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten kunnen verdedigen en anderzijds de rechter zijn toezicht kan uitoefenen (arresten van 25 februari 2003, Strabag Benelux/Raad,
T‑183/00
,
EU:T:2003:36
, punt
; van 24 april 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑32/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:213
, punt
, en van 28 juni 2016, AF Steelcase/EUIPO,
T‑652/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:370
, punt
).
De motiveringsplicht wordt bijgevolg gedefinieerd door de functie ervan, namelijk de belanghebbenden in staat stellen hun rechten te verdedigen en de rechter in de gelegenheid stellen zijn toezicht uit te oefenen. Zij draagt bij tot een doeltreffende rechtsbescherming (zie arrest van 20 september 2011, Evropaïki Dynamiki/EIB,
T‑461/08
,
EU:T:2011:494
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Daaruit volgt dat de vraag of de motiveringsplicht is nagekomen in beginsel moet worden beoordeeld aan de hand van de informatie waarover verzoeksters beschikten, uiterlijk op het tijdstip waarop zij hun beroep hebben ingesteld (zie in die zin arresten van 25 februari 2003, Renco/Raad,
T‑4/01
,
EU:T:2003:37
, punt
; van 19 april 2012, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑49/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2012:186
, punt
; van 21 februari 2013, Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑9/10
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:88
, punten
en
, en van 23 mei 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB,
T‑553/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:275
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). De motivering mag niet voor het eerst en a posteriori voor de rechter worden uiteengezet. Alleen uitzonderlijke omstandigheden kunnen rechtvaardigen dat de rechter rekening houdt met elementen die tijdens het geding worden aangevoerd (zie in die zin arrest van 20 mei 2009, VIP Car Solutions/Parlement,
T‑89/07
,
EU:T:2009:163
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien moet eraan worden herinnerd dat het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een verklaring kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk en rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context waarin deze is genomen, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 23 mei 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB,
T‑553/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:275
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De motiveringsplicht van de aanbestedende dienst wordt verduidelijkt in de regels inzake overheidsopdrachten van de Europese Unie, die onder meer zijn opgenomen in verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie (
PB 2012, L 298, blz. 1
), in de op het onderhavige geval toepasselijke versie (hierna: „financieel reglement”), en gedelegeerde verordening (EU) nr. 1268/2012 van de Commissie van 29 oktober 2012 houdende uitvoeringsvoorschriften van het financieel reglement (
PB 2012, L 362, blz. 1
), in de op het onderhavige geval toepasselijke versie (hierna: „uitvoeringsverordening”) en die van toepassing zijn op het Bureau [zie artikelen 22 en 40 van verordening (EG) nr. 881/2004 van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 tot oprichting van een Europees Spoorwegbureau (
PB 2004, L 164, blz. 1
, met rectificatie in
PB 2004, L 220, blz. 3
) juncto artikel 85 van gedelegeerde verordening (EU) nr. 1271/2013 van de Commissie van 30 september 2013 houdende de financiële kaderregeling van de organen, bedoeld in artikel 208 van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2013, L 328, blz. 42
), die in casu van toepassing zijn].
Zo bepaalt artikel 113, lid 2, van het financieel reglement dat de aanbestedende dienst, ten eerste, aan elke afgewezen inschrijver de redenen mededeelt waarom zijn offerte niet in aanmerking werd genomen en, ten tweede, elke inschrijver die voldoet aan de uitsluitings- en selectiecriteria op zijn schriftelijk verzoek in kennis stelt van de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte en van de naam van de inschrijver aan wie de opdracht werd gegund. Bovendien deelt de aanbestedende dienst deze informatie overeenkomstig artikel 161, lid 2, van de uitvoeringsverordening mee binnen een termijn van vijftien dagen na ontvangst van een schriftelijk verzoek. Artikel 161, lid 3, van deze verordening herhaalt onder meer dat de afgewezen inschrijvers, indien zij daarom schriftelijk verzoeken, aanvullende inlichtingen kunnen krijgen over de redenen voor de afwijzing en over de voordelen van de geselecteerde inschrijving, alsmede de naam van degene aan wie de opdracht wordt gegund.
Artikel 113, lid 2, van het financieel reglement en artikel 161, lid 2, van de uitvoeringsverordening voorzien dus ten aanzien van de afgewezen inschrijvers in een motivering in twee fases. De aanbestedende dienst deelt allereerst aan alle afgewezen inschrijvers mee dat hun offerte niet in aanmerking is genomen en de redenen daarvoor. Deze redenen kunnen beknopt zijn, gelet op de mogelijkheid waarin deze bepaling voor de afgewezen inschrijver voorziet om te verzoeken om een specifiekere motivering. Vervolgens deelt de aanbestedende dienst overeenkomstig deze bepalingen, indien een afgewezen inschrijver die voldoet aan de uitsluitings- en selectiecriteria hier schriftelijk om verzoekt, zo snel mogelijk en in ieder geval binnen een termijn van vijftien dagen na ontvangst van dit verzoek, de kenmerken en relatieve voordelen van de gekozen offerte mee en de naam van de inschrijver aan wie de opdracht werd gegund.
Het Gerecht heeft geoordeeld dat deze bekendmaking van de redenen in twee fases niet strijdig was met het doel van de motiveringsplicht, dat erin bestaat, enerzijds, het de belanghebbenden mogelijk te maken kennis te nemen van de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel en hun rechten te verdedigen en, anderzijds, de rechter in de gelegenheid te stellen zijn toezicht uit te oefenen (zie in die zin arresten van 25 februari 2003, Renco/Raad,
T‑4/01
,
EU:T:2003:37
, punt
; van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA,
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
, punt
, en van 17 september 2015, Ricoh Belgium/Raad,
T‑691/13
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:641
, punt
).
Ten slotte zij eraan herinnerd dat de in artikel 296 VWEU bepaalde motiveringsplicht een wezenlijk vormvoorschrift is dat moet worden onderscheiden van de vraag naar de gegrondheid van de motivering, die de inhoudelijke rechtmatigheid van de bestreden handeling betreft (arresten van 23 mei 2014, European Dynamics Luxembourg/ECB,
T‑553/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2014:275
, punt
, en van 28 juni 2016, AF Steelcase/EUIPO,
T‑652/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:370
, punt
).
Aangezien de motiveringsplicht van een handeling afhangt van de context, feitelijk en rechtens, waarbinnen deze is vastgesteld, dient rekening te worden gehouden met de volgende elementen van de in casu toepasselijke bepalingen inzake abnormaal lage inschrijvingen.
Draagwijdte van de regels inzake abnormaal lage inschrijvingen
Artikel 151, lid 1, van de uitvoeringsverordening bepaalt:
„1.   Wanneer voor een bepaalde opdracht abnormaal [laag lijkende] offertes worden ingediend, vraagt de aanbestedende dienst voordat hij deze offertes alleen om deze reden afwijst schriftelijk om de door hem dienstig geachte preciseringen over de samenstelling van de offerte en onderzoekt hij deze op contradictoire wijze aan de hand van de ontvangen toelichtingen. Deze preciseringen kunnen met name betrekking hebben op de naleving van de bepalingen inzake arbeidsbescherming en arbeidsvoorwaarden die gelden op de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd.
De aanbestedende dienst kan met name toelichtingen in aanmerking nemen die verband houden met:
a)
de opzet van het fabricageprocedé, de dienstverrichting of de bouwmethode;
b)
de gekozen technische oplossingen of de uitzonderlijk gunstige omstandigheden waarvan de inschrijver kan profiteren;
c)
de originaliteit van de offerte van de inschrijver.
2.   Indien de aanbestedende dienst vaststelt dat een abnormaal lage offerte het gevolg is van staatssteun, kan hij de offerte om deze reden alleen verwerpen wanneer de inschrijver niet binnen een redelijke, door de aanbestedende dienst vastgestelde termijn kan bewijzen dat de steun definitief is toegekend volgens de in de regelgeving van de Unie inzake staatssteun vastgelegde procedures en besluiten.”
Het begrip „abnormaal lage offerte” wordt noch in de bepalingen van het financieel reglement, noch in die van de uitvoeringsverordening omschreven. Nochtans is geoordeeld dat de vraag of een inschrijving abnormaal laag is, moet worden beoordeeld op basis van de samenstelling van de inschrijving en de te verrichten dienst (arrest van 28 januari 2016, Agriconsulting Europe/Commissie,
T‑570/13
,
EU:T:2016:40
, punt
).
Artikel 158, lid 4, van de uitvoeringsverordening bepaalt dat het evaluatiecomité bij abnormaal lage offertes de nodige toelichting vraagt over de samenstelling van de offerte.
Met betrekking tot die bepaling heeft het Gerecht geoordeeld dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om de ernst van een offerte te onderzoeken voortvloeide uit het feit dat er vooraf twijfel bestond omtrent de betrouwbaarheid daarvan, aangezien het doel van deze bepaling hoofdzakelijk is dat een inschrijver niet van de procedure wordt uitgesloten zonder dat hij de mogelijkheid heeft gehad de inhoud van zijn abnormaal laag lijkende offerte te rechtvaardigen. Alleen wanneer sprake is van dergelijke twijfels, moet het evaluatiecomité dus de nodige toelichting vragen over de samenstelling van de offerte, alvorens deze, in voorkomend geval, af te wijzen. In het geval een offerte niet abnormaal laag lijkt in de zin van artikel 158, lid 4, van de uitvoeringsverordening, is dit artikel daarentegen niet van toepassing [zie in die zin arresten van 6 juli 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Commissie,
T‑148/04
,
EU:T:2005:274
, punten
en
; van 11 mei 2010, PC-Ware Information Technologies/Commissie,
T‑121/08
,
EU:T:2010:183
, punt
; van 5 november 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Commissie,
T‑422/11
,
EU:T:2014:927
, punt
, en van 15 september 2016, European Dynamics Luxembourg en Evropaïki Dynamiki/Commissie,
T‑698/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:476
, punt
].
Van dergelijke twijfels kan onder meer sprake zijn indien het onzeker lijkt, ten eerste, dat een inschrijving de wetgeving eerbiedigt van het land waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, inzake bezoldiging van het personeel, bijdrage aan het socialezekerheidsstelsel, eerbiediging van de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk, verkoop met verlies, en, ten tweede, dat de voorgestelde prijs alle door de technische aspecten van de inschrijving veroorzaakte kosten omvat (arrest van 8 oktober 2015, Secolux/Commissie,
T‑90/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:772
, punt
).
Uit het voorgaande blijkt dat de aanbestedende dienst in twee fases beoordeelt of er sprake is van abnormaal lage inschrijvingen.
In eerste instantie moet de aanbestedende dienst beoordelen of het bij de ingediende offertes gaat om „abnormaal [laag lijkende] offertes” (zie artikel 151, lid 1, van de uitvoeringsverordening). Het gebruik van het woord „[lijkende]” in de uitvoeringsverordening impliceert dat de aanbestedende dienst het abnormaal lage karakter van een inschrijving prima facie beoordeelt. De uitvoeringsverordening verplicht de aanbestedende dienst bijgevolg niet om de samenstelling van elke inschrijving ambtshalve in detail te onderzoeken om vast te stellen dat het geen abnormaal lage inschrijving betreft. De aanbestedende dienst moet dus in eerste instantie alleen bepalen of de ingediende inschrijvingen een aanwijzing bevatten die het vermoeden kan wekken dat deze abnormaal laag zouden kunnen zijn. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de prijs die in een ingediende inschrijving wordt voorgesteld aanmerkelijk lager is dan de prijs van de andere ingediende inschrijvingen of dan de gebruikelijke marktprijs. Indien de ingediende inschrijvingen geen dergelijke aanwijzing bevatten en dus niet abnormaal laag lijken, mag de aanbestedende dienst doorgaan met de evaluatie van deze inschrijving en de procedure tot gunning van de opdracht.
Indien er daarentegen aanwijzingen bestaan die het vermoeden kunnen wekken dat een inschrijving abnormaal laag zou kunnen zijn, moet de aanbestedende dienst in tweede instantie de samenstelling van de inschrijving onderzoeken om zich ervan te vergewissen dat deze niet abnormaal laag is. Wanneer hij dit onderzoekt, dient de aanbestedende dienst de indiener van deze offerte de mogelijkheid te bieden om uiteen te zetten waarom zijn inschrijving volgens hem niet abnormaal laag is. De aanbestedende dienst moet vervolgens de verstrekte verklaringen beoordelen en bepalen of de betrokken inschrijving abnormaal laag is, in welk geval hij deze moet afwijzen.
Aangezien het motiveringsvereiste met name moet worden beoordeeld in het licht van de toepasselijke rechtsregels (zie punt 75 supra), heeft het bestaan van dit onderzoek in twee fases invloed op de omvang van de motiveringsplicht van de aanbestedende dienst.
Analyse van de nakoming van de motiveringsplicht door het Bureau in het onderhavige geval
Het Gerecht heeft reeds de gelegenheid gehad om zich uit te spreken over de motiveringsplicht die op de aanbestedende dienst rust wanneer deze tijdens de fase van de evaluatie van de inschrijvingen heeft getwijfeld of een ingediende inschrijving abnormaal laag was en, na de betrokken inschrijver te hebben gehoord en een grondiger onderzoek te hebben verricht, heeft geoordeeld dat deze inschrijving niet abnormaal laag was (arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA,
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
, punten
en
) of dit wel was [arrest van 5 november 2014, Computer Resources International (Luxembourg)/Commissie,
T‑422/11
,
EU:T:2014:927
, punten
en
]. In het bijzonder is geoordeeld dat, om toereikend te motiveren dat de gekozen inschrijving niet abnormaal laag was, de aanbestedende dienst de redenering moest uiteenzetten op basis waarvan, ten eerste, hij tot de slotsom was gekomen dat een dergelijke inschrijving door de hoofdzakelijk financiële kenmerken ervan met name de wetgeving eerbiedigde van het land waar de diensten zouden moeten worden uitgevoerd, inzake bezoldiging van het personeel, bijdrage aan het socialezekerheidsstelsel en eerbiediging van de normen inzake veiligheid en gezondheid op het werk en, ten tweede, hij was nagegaan dat de voorgestelde prijs alle door de technische aspecten van de gekozen inschrijving veroorzaakte kosten omvatte (arrest van 15 oktober 2013, European Dynamics Belgium e.a./EMA,
T‑638/11
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:530
, punt
).
Wat betreft de omvang van de motiveringsplicht die op de aanbestedende dienst rust wanneer hij van mening is dat de gekozen inschrijving niet abnormaal laag is, blijkt uit de in punt 82 supra vermelde regels inzake abnormaal lage inschrijvingen en, inzonderheid, uit de omstandigheid dat de aanbestedende dienst in eerste instantie alleen prima facie moet beoordelen of een inschrijving abnormaal laag is, dat zijn motiveringsplicht een beperkte omvang heeft. Werd de aanbestedende dienst verplicht gedetailleerd uiteen te zetten waarom een inschrijving hem niet abnormaal laag lijkt, dan zou immers geen rekening worden gehouden met het onderscheid tussen de twee fases van het onderzoek waarin artikel 151 van de uitvoeringsverordening voorziet.
Inzonderheid is een aanbestedende dienst, wanneer hij een inschrijving kiest, niet verplicht in antwoord op elk verzoek om motivering dat overeenkomstig artikel 113, lid 2, van het financieel reglement bij hem wordt ingediend, uitdrukkelijk aan te geven waarom de door hem gekozen inschrijving hem niet abnormaal laag leek. Indien de aanbestedende dienst deze inschrijving heeft gekozen, volgt daaruit immers impliciet maar noodzakelijkerwijze dat hij heeft geoordeeld dat er geen aanwijzingen waren dat deze inschrijving abnormaal laag was. Dergelijke redenen moeten daarentegen ter kennis worden gebracht van de afgewezen inschrijver die daarom uitdrukkelijk verzoekt.
In casu zij vastgesteld dat verzoeksters in hun verzoeken van 11 mei 2015 inzake de gunning van perceel 1 en van 2 juli 2015 inzake de gunning van perceel 2 overeenkomstig artikel 113, lid 2, van het financieel reglement, de aanbestedende dienst niet uitdrukkelijk hebben verzocht de redenen te geven waarom de voor perceel 1 als eerste gerangschikte inschrijving en de voor perceel 2 gekozen inschrijvingen niet abnormaal laag leken.
Voor de eerste bestreden beslissing blijkt echter uit de aanvullende motivering van 20 mei 2015 dat het aantal punten voor de voor perceel 1 als eerste gerangschikte inschrijving (38,78 punten) en voor verzoeksters’ inschrijving voor datzelfde perceel (35,46 punten) bij de financiële evaluatie van de inschrijvingen hun door het Bureau is meegedeeld. Ook is hun meegedeeld dat de voorgestelde prijs in de voor perceel 1 als eerste gerangschikte inschrijving 867000 EUR bedroeg, terwijl de prijs die verzoeksters in hun inschrijving voor dit perceel hadden voorgesteld 948100 EUR bedroeg.
Voor de tweede bestreden beslissing blijkt uit de aanvullende motivering van 7 juli 2015 dat verzoeksters wat de financiële evaluatie van de inschrijvingen betreft in kennis zijn gesteld van de punten voor hun inschrijving voor perceel 2 en van de punten voor de gekozen inschrijvingen, namelijk voor de als eerste gerangschikte inschrijving 39,04 punten, voor de als tweede gerangschikte inschrijving 40 punten en voor de als derde gerangschikte inschrijving 32,53 punten. Bovendien werd in het bestek gepreciseerd dat de punten voor de financiële evaluatie van de inschrijvingen voor dit perceel werden berekend overeenkomstig de volgende formule „de laagste prijs/de in de offerte van de inschrijver voorgestelde prijs * 40”. Op basis van deze informatie konden verzoeksters de in de als eerste gerangschikte inschrijving voorgestelde prijs berekenen en vervolgens de in de andere gekozen inschrijvingen voorgestelde prijzen.
Vóór het instellen van het beroep wisten verzoeksters dus dat het Bureau had geoordeeld dat de gekozen inschrijvingen niet abnormaal laag leken, aangezien deze inschrijvingen waren gekozen. Bovendien hadden verzoeksters op basis van de in de aanvullende motiveringen van 20 mei en 7 juli 2015 verstrekte informatie kennis van de context waarin de bestreden beslissingen waren vastgesteld, waardoor zij de gegrondheid ervan dienaangaande konden betwisten.
Deze beoordeling wordt bevestigd door de inhoud van verzoeksters’ brief van 8 juli 2015. Zij hebben daarin immers het volgende aangegeven:
„De inschrijvers van de voor de percelen 1 en 2 gekozen offertes hebben hun prijzen gewoon onrechtmatig verlaagd om een concurrentievoordeel te behalen. Wij weten nog steeds niet hoe het [Bureau] dergelijke lage prijzen die kunstmatig laag zijn kon aanvaarden en wij betreuren dat het [Bureau] heeft beslist dit te doen zonder onderzoek of uitleg. De prijzen van Intrasoft International voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 4 waren 15,78 % hoger dan onze prijzen. De prijzen van Intrasoft International voor perceel 2 van opdracht ESP EISD 5 zijn daarentegen nu 32,81 % lager dan de onze en die voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 5 5,88 % lager dan de onze [...]. Bovendien waren de prijzen van Ingegneria Informatica SPA voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 4 23,73 % hoger dan de onze. De prijzen van het consortium Nextera1 voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 5 zijn daarentegen nu 8,56 % lager dan onze prijzen, bovendien zijn de prijzen van het door Ingegneria Informatica SPA geleide consortium Nextera2 [...] voor perceel 2 van opdracht ESP EISD 5 19,37 % lager dan de onze.”
Dit wordt ook bevestigd door de punten 20 tot en met 22 van het verzoekschrift. In deze punten hebben verzoeksters het volgende aangegeven:
„Voor opdracht ESP EISD 5 hebben verzoeksters bij ontvangst van de bestreden beslissingen en de aanvullende documenten de volgende opmerkingen gemaakt:
a)
voor perceel 1 hebben zij opgemerkt dat het consortium [Nexteral], waaraan de vennootschap Engineering Ingegneria informatica SPA deelneemt, 38,78 punten heeft gekregen [bij] de evaluatie van zijn financiële inschrijving, terwijl [verzoeksters’ inschrijving] 35,46 punten [had] gekregen [...]. Bijgevolg was de inschrijving van het consortium [Nexteral] 8,56 % goedkoper dan die van verzoeksters (terwijl de inschrijving van het consortium Encripta, waaraan de vennootschap Engineering Ingegneria Informatica SPA ook deelnam, voor perceel 1 van opdracht ESP EISD 4 23,73 % duurder was). Bijgevolg was de inschrijving van het consortium waaraan deze vennootschap deelneemt, in het kader van opdracht ESP EISD 5 abnormaal laag.
b)
voor perceel 2 hebben zij opgemerkt dat de vennootschap Intrasoft International SA 39,04 punten had gekregen [bij] de evaluatie van haar financiële inschrijving, terwijl verzoeksters 26,23 punten [hadden] gekregen [...]. Bijgevolg was de financiële inschrijving van Intrasoft International SA deze keer 32,81 % lager dan die van verzoeksters (terwijl de inschrijving die deze vennootschap voor perceel 2 van opdracht ESP EISD 4 had ingediend nauwelijks 3,45 % lager was). Ook op dit punt was de inschrijving van Intrasoft International voor opdracht ESP EISD 5 abnormaal laag.
[...] Aangezien zij zich ervan bewust waren dat hun financiële inschrijving reeds laag (maar normaal) was, begrijpen verzoeksters dit grote verschil in de beoordeling van de financiële inschrijving, waarvan voor het eerst is gebleken in opdracht ESP EISD 5 slechts wanneer de gekozen consortia abnormaal lage prijzen hebben aangeboden. Deze conclusie wordt ook versterkt door het feit dat voor opdracht ESP EISD 4, die dezelfde diensten en een gelijksoortige beschrijving van de verschillende percelen betrof, de financiële inschrijving van verzoeksters (die als eerste waren gerangschikt [voor] alle drie de percelen) hetzij goedkoper was dan alle andere (perceel 1), hetzij een beetje duurder (percelen 2 en 3). Bijgevolg kan het bedrag van deze inschrijvingen een zeker en duidelijk criterium zijn voor de op de markt vastgestelde prijzen en het normale niveau van de prijzen die hadden moeten worden voorgesteld voor [opdracht] ESP EISD 5. In het kader van de litigieuze opdracht hebben vier consortia (Nextera1, On Track, Intrasoft/Charles Oakes, Atos Integration) daarentegen lagere prijzen voorgesteld voor perceel 1 (Atos Integration heeft zelfs prijzen voorgesteld die 11,35 % lager waren) [...], terwijl de [gekozen inschrijvingen] voor perceel 2 nog meer abnormaal laag waren dan die van verzoeksters (Atos Belgium SA 34,42 %, Intrasoft International SA 32,81 % en Nextera2 19,36 %) [...].
Uit de voorgaande elementen blijkt dat de financiële inschrijvingen van de in de twee percelen van de litigieuze opdracht gekozen consortia de kenmerken vertoonden van een inschrijving [...] die abnormaal laag was in vergelijking met de op de markt bestaande prijzen.”
Deze elementen tonen aan dat verzoeksters, op basis van de informatie waarover zij beschikten bij het instellen van het beroep, de gegrondheid hebben kunnen betwisten van de beoordeling van het Bureau, dat de gekozen inschrijvingen geen enkele aanwijzing bevatten dat zij abnormaal laag waren en dus niet abnormaal laag leken.
Bovendien zij opgemerkt dat het Gerecht in casu, op basis van uitzonderlijke omstandigheden, in de zin van de in punt 74 supra vermelde rechtspraak, rekening kan houden met de door het Bureau in de loop van het geding verstrekte specifieke motivering.
Opgemerkt zij immers dat verzoeksters voor de twee percelen pas op 8 juli 2015 een specifiek verzoek om motivering aan het Bureau hebben gericht met betrekking tot het abnormale karakter van de prijzen van de gekozen inschrijvingen (zie punt 15 supra). Verzoeksters hebben echter, zonder het antwoord van het Bureau af te wachten en zonder het hiertoe een afdoende termijn te laten, hoewel de beroepstermijnen aan een dergelijke mogelijkheid niet in de weg stonden, op 17 juli 2015 het onderhavige beroep ingesteld en zich daarbij uitsluitend beroepen op een ontoereikende motivering van de bestreden beslissingen doordat, met name, hun verzoek van 8 juli 2015 niet was beantwoord (zie punt 16 supra). Het Bureau heeft op haar beurt bij brief van 24 juli 2015 uitleg gegeven over de redenen waarom de gekozen inschrijvingen haar niet abnormaal laag hadden geleken, na een termijn die – gelet op de omstandigheden van het geval – als redelijk moet worden beschouwd. Bijgevolg dient te worden geoordeeld dat het geheel van deze omstandigheden een uitzonderlijke situatie kenmerkt, in de zin van de in punt 74 supra vermelde rechtspraak, die rechtvaardigt dat het Gerecht rekening houdt met de brief van 24 juli 2015 om te beoordelen of het Bureau zijn motiveringsplicht is nagekomen aangaande de redenen waarom het niet heeft geoordeeld dat de gekozen inschrijvingen abnormaal laag waren.
In zijn brief van 24 juli 2015 heeft het Bureau met name het volgende aangegeven:
„Aangaande de stelling dat ,de inschrijvers van de voor de percelen 1 en 2 gekozen offertes hun prijzen gewoon onrechtmatig [hebben] verlaagd om een concurrentievoordeel te behalen’, delen wij u mee dat:
—
voor perceel 1, de prijzen van de inschrijvers zich binnen eenzelfde prijsbereik bevinden. Wanneer de laagste dagprijs wordt vergeleken met de in de financiële offertes van de gekozen inschrijvers ingediende hoogste prijs, heeft European Dynamics het laagste dure profiel en Nextera 1 het hoogste goedkope profiel.
—
voor perceel 2, zes van de twaalf tot de gunningsfase toegelaten inschrijvers een lagere financiële inschrijving dan European Dynamics hebben ingediend. Aan drie van de zes ondernemingen met de laagste financiële inschrijving werd de overeenkomst gegund en de financiële inschrijvingen van de eerste twee gekozen inschrijvers lagen zeer dicht bij elkaar.
Op basis van deze elementen hebben wij overtuigend bewijs dat de financiële inschrijvingen niet abnormaal laag waren.”
Op basis van dergelijke aanwijzingen, namelijk dat de door verschillende inschrijvers aangeboden prijzen voor elk van de percelen relatief dicht bij elkaar liggen, valt bijgevolg te begrijpen waarom de aanbestedende dienst in casu niet heeft gemeend dat de gekozen inschrijvingen op het eerste gezicht abnormaal laag waren. Vastgesteld zij bovendien dat verzoeksters in staat zijn geweest de toereikendheid van deze motivering in de repliek te betwisten en dat zij van deze mogelijkheid overigens hebben gebruikgemaakt.
Alle aanwijzingen die verzoeksters aldus ter kennis werden gebracht, voldoen dus aan de vereisten die ter zake op het Bureau rustten, zoals verduidelijkt in de punten 100 en 101 supra. Bijgevolg beroepen verzoeksters zich in casu ten onrechte op schending van de motiveringsplicht.
Uit het feit dat verzoeksters in het onderhavige beroep geen middel ter betwisting van de gegrondheid van de beoordeling van het Bureau hebben aangevoerd, komt niet naar voren dat zij niet in staat waren om de aan deze beoordeling ten grondslag liggende redenen te begrijpen. Bovendien zij eraan herinnerd dat in de context van een middel inzake ontoereikende motivering, eventuele betwistingen inzake de gegrondheid van deze motivering niet kunnen worden beoordeeld door het Gerecht, aangezien de kwestie van de nakoming van de in artikel 296 VWEU vastgestelde motiveringsplicht van de kwestie van de gegrondheid van de motivering moet worden onderscheiden.
Gelet op één en ander, dient het enige middel inzake schending van de motiveringsplicht van het Bureau te worden afgewezen en, bijgevolg, het beroep in zijn geheel te worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.
Aangezien verzoeksters in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van het Bureau te worden verwezen in de kosten.
Aan dit oordeel wordt niet afgedaan door verzoeksters’ vordering om het Bureau in alle kosten te verwijzen, zelfs in het geval het beroep zou worden verworpen. Ter ondersteuning van deze vordering beroepen verzoeksters zich immers op de beweerde ontoereikende motivering van de bestreden beslissingen en op de houding van het Bureau zonder nadere toelichting. Op basis van deze redenen kan het Bureau in de onderhavige zaak niet worden verwezen in kosten.

HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA worden verwezen in de kosten.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 4 juli 2017.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Grieks.