CELEX: 62016TJ0387
Finansiellt stöd
Projekt av gemensamt intresse på området för transeuropeiska energinät
Fastställande av det slutliga belopp med vilket finansiellt stöd ska utgå
Revisionsrapport i vilken oegentligheter påpekas
Icke stödberättigande kostnader
Motiveringsskyldighet
Berättigade förväntningar
Proportionalitet

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Terna – Rete Elettrica Nazionale SpA, är ett bolag med säte i Italien som bedriver verksamhet avseende överföring och distribution av högspänningselektricitet.
Sökanden äger 42,68 procent av aktierna i CESI SpA, som är ett bolag som bedriver verksamhet avseende provning och certifiering av elektromekaniska hushållsapparater och rådgivning beträffande elektriska system.
Europeiska gemenskapernas kommission offentliggjorde den 15 juni 2007, i enlighet med Europaparlamentets och rådets beslut nr 1364/2006/EG av den 6 september 2006 om riktlinjer för transeuropeiska energinät och om upphävande av beslut 96/391/EG och beslut nr 1229/2003/EG (
EUT L 262, 2006, s. 1
), ett meddelande om ansökningsomgång för beviljande av finansiellt stöd inom ramen för det årliga arbetsprogrammet C(2007) 3945 av den 14 augusti 2007 avseende stöd på området för transeuropeiska energinät.
Enligt artikel 9 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 680/2007 av den 20 juni 2007 om allmänna regler för gemenskapens finansiella stöd på området transeuropeiska nät på transportområdet och energiområdet (
EUT L 162, 2007, s. 1
) ska kommissionen, efter varje ansökningsomgång på grundval av de fleråriga eller årliga arbetsprogram som avses i artikel 8.1 i samma förordning, besluta om de belopp som ska beviljas som finansiellt stöd till utvalda projekt eller delar av projekt samt fastställa villkor och förfaranden för deras genomförande.
Genom beslut C(2008) 7941 av den 2 december 2008 (nedan kallat beslutet av den 2 december 2008) valde kommissionen, bland de program som skulle kunna berättiga till finansiellt stöd, ett projekt av gemensamt intresse, benämnt ”Överföring av likström mellan Italien och Frankrike med användande av väginfrastruktur” (nedan kallat projekt E 221). Genom detta beslut beviljades sökanden finansiellt stöd med som högst 1542600 euro.
Genom beslut C(2010) 3360 av den 21 maj 2010 (nedan kallat beslutet av den 21 maj 2010) valde kommissionen, bland de program som skulle kunna berättiga till finansiellt stöd, ett projekt av gemensamt intresse, benämnt ”Genomförbarhetsstudie avseende en ny gränsöverskridande sydlig elsammanlänkning mellan Italien och Frankrike med användande av motorvägsinfrastruktur” (nedan kallat projekt E 255). Genom nämnda beslut beviljades sökanden finansiellt stöd med som högst 500000 euro.
Vid genomförandet av projekten E 221 och E 255 uppstod ett behov av att förvärva tjänster rörande verksamhet som sökanden inte kunde utföra med egna medel. Sökanden anlitade därför CESI för att utföra dessa tjänster. Sökanden gav närmare bestämt, inom ramen för projekten E 221 och E 255, genom ett förhandlat förfarande CESI direkt i uppdrag att utföra sju olika uppgifter avseende forskning, utveckling och specialiserade supporttjänster, vilka samtliga omfattades av ramavtalen nr 3000029140, nr 3000034279 och nr 6000001506 som ingåtts med CESI med avvikelse från reglerna om offentlig upphandling, på grundval av förekomsten av tekniska skäl, den 17 april 2009, den 27 maj 2010 respektive den 8 april 2011 (nedan kallade de aktuella uppgifterna).
Efter att projekten E 221 och E 255 hade genomförts underrättade kommissionen, genom skrivelse av den 5 november 2012, sökanden om att ett externt revisionsföretag (nedan kallat revisionsföretaget) skulle genomföra en finansiell revision av de kostnader som sökanden uppgett sig ha haft inom ramen för dessa projekt. Kommissionen preciserade att resultatet av den finansiella revisionen skulle komma att bedömas av de behöriga enheterna med avseende på justeringar av de kostnader som sökanden gjort gällande, och att sådana justeringar, om de var till förmån för kommissionen, kunde komma att påverka framtida utbetalningar eller leda till att betalningskrav framställdes avseende det överskjutande beloppet.
Genom skrivelse av den 13 juni 2013 översände revisionsföretaget utkastet till revisionsrapport till sökanden. Genom utkastet till revisionsrapport upplystes sökanden om att vissa kostnader för genomförandet av projekten E 221 och E 255 inte kunde anses vara stödberättigande. Vad mer konkret gäller de externa kostnaderna avseende de berörda uppgifterna konstaterades i utkastet till revisionsrapport att dessa kostnader inte kunde anses vara stödberättigande eftersom tilldelning av kontrakt till bolag inom samma koncern enligt kommissionens anvisningar endast var tillåten om det utförande företagets hela vinst räknades av från de uppkomna kostnaderna. CESI hade emellertid tillhandahållit sökanden tjänster på marknadsvillkor och därmed haft en viss vinstmarginal. Sökanden gavs tillfälle att uttrycka sitt samtycke eller att inkomma med eventuella synpunkter.
Sökanden inkom med synpunkter genom en skrivelse av den 5 juli 2013. Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att den inte har någon som helst kontroll över CESI och att tilldelningen av de aktuella uppgifterna till detta bolag helt och hållet överensstämmer med de principer som stadgas i unionsbestämmelserna och de nationella bestämmelserna. Sökanden har närmare bestämt gjort gällande att tilldelningen av dessa uppgifter till CESI, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, hade gjorts med stöd av undantagen i artikel 40.3 c, e och i) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) (
EUT L 134, 2004, s. 1
) – det vill säga på grund av att det fanns tekniska skäl som medförde att avtalet endast kunde fullgöras av en bestämd ekonomisk aktör, då de tekniska svårigheter som skulle följa av ett eventuellt förvärv av nya varor eller tjänster skulle medföra en orimlig och oproportionerlig ökning av kostnaderna – och med anledning av att det fanns ett ramavtal med CESI.
Kommissionen översände den slutliga revisionsrapporten (nedan kallad revisionsrapporten), som hade upprättats av revisionsföretaget, till sökanden genom skrivelse av den 18 juni 2014. I revisionsrapporten upprepades nästan alla de slutsatser som ursprungligen dragits i utkastet till revisionsrapport samtidigt som vissa av de kostnader som sökanden begärt stöd för godtogs och vissa överväganden gjordes mot bakgrund av vad sökanden hade anfört. Sökanden gavs tillfälle att yttra sig häröver inom två veckor räknat från mottagandet av skrivelsen och upplystes om att kommissionen i avsaknad av sådant yttrande skulle komma att utfärda två debetnotor för återbetalning av ett belopp på 414101,72 euro för projekt E 221 och på 80769,67 euro för projekt E 255.
Sökanden besvarade kommissionens skrivelse den 15 juli 2014, varvid den lämnade nya förklaringar. Sökanden noterade att en stor del av dess tidigare synpunkter hade beaktats, men bestred de slutsatser som dragits i revisionsrapporten beträffande de direkta externa kostnaderna för de aktuella uppgifterna. Sökanden vidhöll att den inte hade någon som helst kontroll över CESI, som endast var ett närstående bolag vars verksamhet den inte hade någon möjlighet att styra eller samordna, i enlighet med artikel 2497 i den italienska civillagen. Sökanden redogjorde vidare för skälen till att den hade använt sig av ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling för att tilldela CESI de aktuella uppgifterna med stöd av undantagen i artikel 40.3, c, e och i) i direktiv 2004/17.
Med anledning av sökandens svar i skrivelsen av den 15 juli 2014 beslutade kommissionen att komplettera utredningen. Genom e-postmeddelande av den 13 februari 2015 uppmanade kommissionen sökanden att lämna ytterligare upplysningar beträffande de förfaranden som lett fram till att sökanden tilldelade CESI ramavtalen nr 3000034279 och 6000001506, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling. Kommissionen ville närmare bestämt få en förklaring till varför sökanden hänvisat till artikel 40.3 c i direktiv 2004/17 för att motivera att CESI på grund av tekniska skäl skulle anses vara den enda ekonomiska aktör som kunde fullgöra avtalen. Dessutom påpekade kommissionen att undantaget i artikel 40.3 e i direktiv 2004/17 inte var tillämpligt i detta fall, eftersom avtalen i fråga avsåg tillhandahållande av tjänster och inte leverans av varor.
Sökanden besvarade kommissionens begäran i e-postmeddelande av den 23 mars 2015. Sökanden upprepade att den inte hade någon som helst möjlighet att kontrollera, styra eller samordna CESI:s verksamhet och hävdade att den redan den 5 juli 2013 hade underrättat kommissionen skriftligen om den rättsliga ram enligt vilken sökanden kunde direkttilldela de aktuella uppgifterna till CESI, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, det vill säga artikel 40 i direktiv 2004/17, enligt vilken det i vissa fall är möjligt att använda ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling. Sökanden uppgav att CESI, med anledning av användningen av särskilda verktyg eller dataprogram som utvecklats tillsammans med sökanden, var den enda ekonomiska aktör som kunde tillhandahålla de tjänster som omfattades av de aktuella uppgifterna, med hänsyn till att anlitandet av andra ekonomiska aktörer skulle ha medfört ytterligare kostnader, en längre fullgörandetid och riskerat att information gick förlorad vid utförandet av dessa tjänster.
I en skrivelse av den 6 juli 2015 beaktade kommissionen de uppgifter som framkommit vid den kompletterande utredningen och konstaterade att CESI inte kontrollerades av sökanden, utan var ett sökanden närstående bolag vars verksamhet inte styrdes eller samordnades av sökanden. Kommissionen ändrade således sin ståndpunkt genom denna skrivelse och meddelade sökanden att kostnaderna för de uppgifter som direkt tilldelats CESI inte kunde anses vara stödberättigande. Anledningen till detta var inte att kommissionens anvisningar om tilldelning av kontrakt till bolag som tillhör samma koncern inte hade följts, utan att tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling inte hade iakttagits. Kommissionen konstaterade härvid att sökanden hade kunnat tilldela CESI uppgifterna direkt, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, med stöd av artikel 40.3 i) i direktiv 2004/17, endast för det fall de ramavtal som dessa uppgifter omfattades av hade ingåtts i enlighet med detta direktiv. Kommissionen konstaterade även att sökanden inte hade uppfyllt sin bevisbörda enligt artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, eftersom den inte hade visat att CESI var det enda bolag som sökanden kunde tilldela dessa ramavtal med hänsyn till den tekniska beskaffenheten hos de tjänster som omfattades av dessa ramavtal. Kommissionen påpekade slutligen att undantaget i artikel 40.3 e i direktiv 2004/17 inte var tillämpligt i detta fall, eftersom det enbart avsåg avtal om leverans av varor. Kommissionen meddelade att den inom en månad skulle utfärda två debetnotor, varav den ena på ett belopp på 414101,72 euro avseende projekt E 221 och den andra på ett belopp på 80769,67 euro avseende projekt E 255.
Den 21 september 2015 väckte sökanden talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av skrivelsen av den 6 juli 2015. Denna talan registrerades vid tribunalen under målnummer T-544/15.
Kommissionens generaldirektorat (GD) för energi fortsatte förfarandet för indrivning av de belopp som skulle betalas till kommissionen och informerade sökanden, genom en skrivelse av den 23 maj 2016, om att man tillsammans med behörig personal vid andra generaldirektorat hade prövat dess argument på nytt. I denna skrivelse bekräftade kommissionen slutsatserna i skrivelsen av den 6 juli 2015 och meddelade att den inom en månad skulle utfärda två debetnotor för indrivning av ett belopp på 414101,72 euro avseende projekt E 221 och ett belopp på 80769,67 euro avseende projekt E 255.
Genom skrivelse av den 14 juni 2016 tillställde kommissionen sökanden två debetnotor på 414101,72 euro avseende projekt E 221 och på 80769,67 euro avseende projekt E 255.
Genom beslut av den 13 september 2016, Terna/kommissionen (
T-544/15
, ej publicerat,
EU:T:2016:513
) avvisade tribunalen talan i det målet, eftersom det var uppenbart att den inte kunde tas upp till prövning.
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 20 juli 2016.
Genom särskild handling som inkom till tribunalens kansli den 4 oktober 2016 framställde kommissionen en invändning om rättegångshinder enligt artikel 130.1 i tribunalens rättegångsregler.
Sökanden inkom med yttrande över invändningen den 16 november 2016.
Den 17 februari 2017 beslutade ordföranden på tribunalens femte avdelning att invändningen om rättegångshinder skulle prövas i samband med att talan prövades i sak.
Enligt artikel 106.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att avgöra målet utan att inleda den muntliga delen av förfarandet, för det fall ingen av parterna inom tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att den skriftliga delen av förfarandet har avslutats begär att muntlig förhandling ska hållas. Tribunalen ansåg att den i förevarande fall hade tillräckligt underlag för avgörandet genom handlingarna i akten och beslutade, då ingen begäran om muntlig förhandling framställts, att avgöra målet utan att inleda den muntliga delen av förfarandet.
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara skrivelserna av den 6 juli 2015, den 23 maj 2016 och den 14 juni 2016 (nedan kallade de angripna rättsakterna),
–
förena detta mål med mål T‑544/15 i enlighet med artikel 68.1 i rättegångsreglerna, och
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
–
i första hand avvisa, och i andra hand ogilla, talan, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Ändamålet med yrkandet om att detta mål ska förenas med mål T‑544/15 har förfallit och det finns således inte längre anledning att pröva sökandens andra yrkande, eftersom tribunalen genom beslut av den 13 september 2016, Terna/kommissionen (
T-544/15
, ej publicerat,
EU:T:2016:513
) har avvisat talan i det målet, då det var uppenbart att den inte kunde tas upp till prövning.
Rättslig bedömning
Invändningen om rättegångshinder
Kommissionen har gjort gällande att talan ska avvisas på grund av att de angripna rättsakterna inte utgör rättsakter som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF. Kommissionen har i detta hänseende gjort gällande att de angripna rättsakterna inte utgör rättsakter i vilka dess ståndpunkt slutgiltigt fastställs eller slutliga rättsakter. Det är i stället fråga om rättsakter som förbereder ett eventuellt indrivningsförfarande. Kommissionen anser att det endast är ett eventuellt beslut som antas efter utfärdandet av debetnotan som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring.
Sökanden har bestritt kommissionens argument och gjort gällande att de angripna rättsakterna utgör slutliga rättsakter som har bindande rättsverkningar, såsom återbetalning av belopp, som kan påverka sökandens intressen genom att klart förändra dennes rättsliga ställning. Sökanden har för det första gjort gällande att kommissionen inte har tagit hänsyn till att sökanden den 12 augusti 2016, om än med förbehåll, betalat de belopp som kommissionen begärt, för att undvika att dröjsmålsränta börjar löpa, och att kommissionen därför inte kommer att anta ett senare beslut, som enligt kommissionen är den enda rättsakt mot vilken talan skulle kunna väckas. Sökanden har vidare gjort gällande att om talan inte kan väckas mot de angripna rättsakterna enligt artikel 263 FEUF, skulle den enda rättsakt mot vilken talan kan väckas vara den som kommissionen skulle anta efter utgången av tidsfristen för betalning av debetnotan, det vill säga när påföljden för dröjsmål med betalningen är tillämplig, vilket skulle strida mot de mest grundläggande rättsprinciperna. Sökanden har slutligen hävdat att en avvisning av talan skulle innebära att tribunalen berövar sökanden dess rätt till ett effektivt domstolsskydd.
Enligt fast rättspraxis är det endast åtgärder som har sådana bindande rättsverkningar som kan påverka sökandens intressen, genom att klart förändra dennes rättsliga ställning, som utgör sådana akter och beslut som kan bli föremål för en talan om ogiltigförklaring enligt artikel 263 FEUF. (dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punkt
, dom av den 5 oktober 1999, Nederländerna/kommissionen,
C‑308/95
,
EU:C:1999:477
, punkt
, och dom av den 29 januari 2002, Van Parys och Pacific Fruit Company/kommissionen,
T-160/98
,
EU:T:2002:18
, punkt
).
Vad närmare gäller akter eller beslut som utarbetas i olika etapper, i synnerhet efter ett internt förfarande, följer det av denna rättspraxis att talan i princip endast kan väckas mot de åtgärder genom vilka en institution slutgiltigt fastställer sin ståndpunkt efter detta förfarande, medan talan inte kan väckas mot preliminära åtgärder vilkas syfte är att förbereda det slutliga beslutet (dom av den 11 november 1981, IBM/kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punkt
, och dom av den 14 december 2006, Tyskland/kommissionen,
T-314/04 och T-414/04
, ej publicerad,
EU:T:2006:399
, punkt
).
I förevarande fall ska det noteras att kommissionen, såsom påpekats i punkt 4 ovan, enligt artikel 9 i förordning nr 680/2007, efter varje ansökningsomgång för beviljande av finansiellt stöd ska besluta om vilket belopp som ska beviljas som finansiellt stöd till utvalda projekt eller delar av projekt samt fastställa villkor och förfaranden för deras genomförande.
De angripna rättsakterna ska således ses mot bakgrund av besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010, vilka är bindande för kommissionen och sökanden. Dessa kommissionsbeslut innebär ett godtagande av de ingivna förslagen, vilket medför att det föreligger en gemensam vilja hos dem som avger förslagen, å ena sidan, och kommissionen, å andra sidan, även om det i förordning nr 680/2007 inte föreskrivs något krav på att den gemensamma viljan ska ges formen av ett avtal.
Kommissionens skrivelser av den 23 maj och den 14 juni 2016, i vilka kommissionen slutgiltigt formulerat sina krav gentemot stödmottagaren på grundval av beslutet om beviljande av finansiellt stöd, kan mot denna bakgrund kvalificeras som rättsakter mot vilka talan kan väckas endast om de fastställer de belopp som kommissionen anser ska återkrävas från stödmottagaren och som den sistnämnda, med förbehåll för att den avser att väcka talan, återbetalar och därigenom böjer sig för kommissionens vilja.
Eftersom återbetalning har gjorts, kommer kommissionen för övrigt inte att fatta något beslut efter utfärdandet av debetnotan. Om sökanden nekades möjlighet att bestrida de återbetalade beloppen, skulle följaktligen dess rätt till ett effektivt rättsmedel äventyras. Det skulle således strida mot rätten till god förvaltning att ge sökanden ett incitament till att inte betala utestående belopp enligt debetnotan för att få kommissionen att eventuellt anta ett beslut, efter utfärdandet av debetnotan, mot vilket talan kan väckas med stöd av artikel 263 FEUF.
Av det ovan anförda följer att kommissionens invändning om rättegångshinder ska ogillas vad avser skrivelsen av den 14 juni 2016, som utgör ett följebrev till de debetnotor som avses i punkt 18 ovan, och skrivelsen av den 23 maj 2016, genom vilken kommissionens GD Energi slutgiltigt har fastställt denna institutions slutgiltiga ståndpunkt i ärendet i sak, efter att en sista gång ha prövat sökandens argument och därvid ha samrått med behörig personal vid andra generaldirektorat. Talan ska emellertid avvisas i den mån som den riktar sig mot skrivelsen av den 6 juli 2015, vilken redan varit föremål för en talan som avvisats genom det lagakraftvunna beslutet av den 13 september 2016, Terna/kommissionen (
T‑544/15
, ej publicerat,
EU:T:2016:513
) (se punkterna 16 och 19 ovan).
Prövning i sak
Sökanden har till stöd för sin talan åberopat fyra grunder. Den första grunden avser i huvudsak brister i utredningen och i motiveringen av de angripna rättsakterna, en felaktig tillämpning av artiklarna 14 och 37 i direktiv 2004/17 och en felaktig tillämpning av artikel III.3.7 punkterna 1, 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010. Som andra grund gör sökanden gällande en felaktig tillämpning av artikel 40.3 c i direktiv 2004/17. Den tredje grunden avser ett åsidosättande av principen om skydd för berättigade förväntningar och den fjärde grunden, som åberopas i andra hand, rör ett åsidosättande av proportionalitetsprincipen.
Det ska inledningsvis påpekas att sökanden på flera ställen i ansökan har hävdat att de aktuella uppgifterna borde ha prövats med bortseende av de ramavtal som ingåtts med CESI mellan åren 2009 och 2011 och som de omfattas av. Sökanden anser att detta materiella misstag har påverkat kommissionens senare analys, i den utsträckning som ekonomiska hänsyn, vilka förvisso är relevanta vad gäller ingåendet av ramavtalen, saknar relevans med avseende på de aktuella uppgifterna, vilket har lett till att kostnaderna för dessa uppgifter inte ansågs vara stödberättigande.
Det kan för det första konstateras att sökanden motsäger sig själv i ansökan på denna punkt. Sökanden har visserligen på flera ställen bestritt kopplingen mellan de aktuella uppgifterna och ramavtalen, men har på andra ställen gjort gällande att dessa uppgifter är kopplade till och omfattas av ramavtalen. Sökanden har i ansökan själv avgränsat denna koppling genom att göra gällande att de aktuella uppgifterna ska bedömas utifrån det större sammanhang som utgörs av de rådande förbindelserna mellan sökanden och CESI, vilka regleras i de ramavtal som sökanden ingått mellan åren 2009 och 2011. Vidare har sökanden, inom ramen för den tredje grunden, gjort gällande att direkttilldelningen av de aktuella uppgifterna var lagenlig just till följd av att kommissionen inte ansökt om prövning av tilldelningen av ramavtal nr 3000034279, som dessa uppgifter omfattades av, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling. Sökanden har emellertid i ansökan även hävdat att ramavtalen inte är relevanta med avseende på projekten E 221 och E 255 och att kommissionen därför borde ha inskränkt sig till att pröva direkttilldelningen till CESI av de aktuella uppgifterna endast i den mån de går utöver ramavtalen. Det framgår av vad som anförts ovan att sökanden således inte kan kritisera kommissionen för att den endast fokuserade på lagenligheten av ramavtalen, eller för att den ansåg att lagenligheten av varje direkttilldelning av de aktuella uppgifterna just följde av lagenligheten av de tidigare ingångna ramavtalen.
För det andra bör det erinras om definitionen av ramavtal i artikel 1.4 i direktiv 2004/17, enligt vilken ett ramavtal är ett avtal genom vilket den upphandlande enheten tillsammans med en eller flera ekonomiska aktörer fastställer villkoren för tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om pris och, i tillämpliga fall, kvantitet. Det följer av denna definition att kontrakt som grundas på ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet och att alla kontrakt som tilldelats under ramavtalets totala löptid är nära kopplade till ramavtalet, i vilket pris, kvantiteter och villkor fastställs.
För det tredje ska det erinras om att det i artikel 17.2 i direktiv 2004/17 föreskrivs att upphandlande enheter inte får kringgå detta direktiv genom att dela upp byggentreprenadprojekt eller planerade köp av en viss kvantitet.
Mot bakgrund av direktiv 2004/17 och med hänsyn till det nära sambandet mellan ramavtalen och de aktuella uppgifterna, som direkttilldelats CESI på grundval av ramavtalen, skulle det klart stå i strid med direktivet att bedöma lagenligheten av tilldelningen av de aktuella uppgifterna med bortseende av tilldelningen av de ramavtal som de är oundvikligen och nära kopplade till.
Kommissionen har följaktligen korrekt bedömt lagenligheten av direkttilldelningen av de aktuella uppgifterna till CESI med beaktande av deras nära koppling till tilldelningen av de ramavtal som de grundades på.
Det är mot bakgrund av dessa inledande synpunkter som tribunalen ska pröva de grunder som sökanden har åberopat till stöd för sin talan.
Den första grunden, avseende i huvudsak brister i utredningen och i motiveringen av de angripna rättsakterna, en felaktig tillämpning av artiklarna 14 och 37 i direktiv 2004/17 och en felaktig tillämpning av artikel III.3.7 punkterna 1, 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010
Denna grund består i huvudsak av tre delar, varav den första avser brister i utredningen och i motiveringen av de angripna rättsakterna, den andra en felaktig tillämpning av artiklarna 14 och 37 i direktiv 2004/17 och den tredje en felaktig tillämpning av artikel III.3.7 punkterna 1, 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 genom att kommissionen gjort en alltför formalistisk tillämpning av direktiv 2004/17.
–
Den första delen av den första grunden: Huruvida det finns brister i utredningen och i motiveringen av de angripna rättsakterna
Sökanden har i huvudsak gjort gällande att det finns brister i utredningen och motiveringen med avseende på de angripna rättsakterna, eftersom kommissionen grundade sig på en felaktig tolkning av tillämpliga bestämmelser och en felaktig bedömning av förhållandet mellan de aktuella uppgifterna och ramavtalen.
Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att den genomgående har åberopat det undantag som avses i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, med avseende på endast de aktuella uppgifterna, och det undantag som avses i artikel 40.3 i) i detta direktiv, med avseende på ramavtalen, såsom alternativa och icke kumulativa undantag. Sökanden anser att kommissionen borde ha undersökt huruvida det förelåg tekniska skäl i den mening som avses i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, som motiverade tilldelning utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, beträffande dessa uppgifter och inte beträffande ramavtalen.
Sökanden har vidare gjort gällande att den kortfattade motivering som kommissionen lämnat var uppenbart felaktig, eftersom kommissionen inte bemötte vad sökanden hade anfört beträffande förekomsten av tekniska skäl som motiverade att de aktuella uppgifterna tilldelades CESI utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling.
Sökanden har slutligen gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig bedömning när den fann att sökanden inte kunde beviljas stöd för kostnaderna för de aktuella uppgifter som direkttilldelats CESI, varvid den baserade sig på antagandet att de ramavtal som de nämnda uppgifterna hänför sig till hade ingåtts utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, i strid med Europeiska unionens regler om offentlig upphandling.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att skyldigheten att motivera en rättsakt som går någon emot, vilken följer av principen om iakttagande av rätten till försvar, syftar till att dels ge den som berörs av en sådan rättsakt tillräckliga upplysningar för att kunna bedöma om rättsakten är välgrundad eller huruvida den eventuellt är behäftad med ett fel som innebär att dess giltighet kan ifrågasättas vid unionsdomstolen, dels göra det möjligt för unionsdomstolen att pröva rättsaktens lagenlighet (se dom av den 15 november 2012, rådet/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att den som berörs därav kan få kännedom om skälen för de vidtagna åtgärderna och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utföra sin prövning. (se dom av den 15 november 2012, rådet/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Motiveringen ska emellertid vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet och till det sammanhang i vilket rättsakten antagits. Frågan huruvida kravet på motivering är uppfyllt ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet, särskilt rättsaktens innehåll, de anförda skälen och det intresse av att få förklaringar som de vilka rättsakten är riktad till, eller andra personer som direkt eller personligen berörs av den, kan ha. Det krävs inte att alla faktiska och rättsliga omständigheter anges i motiveringen, eftersom bedömningen av huruvida en motivering är tillräcklig inte ska ske endast utifrån rättsaktens ordalydelse, utan även utifrån det sammanhang i vilket den ingår och samtliga rättsregler på det aktuella området. En rättsakt som går någon emot ska särskilt anses vara tillräckligt motiverad om den har tillkommit i ett sammanhang som är känt för den berörde, så att vederbörande har möjlighet att förstå innebörden av den åtgärd som vidtas gentemot honom eller henne (se dom av den 15 november 2012, rådet/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
För det första konstaterar tribunalen att kommissionen, såsom framgår av punkterna 39–43 ovan, korrekt har bedömt lagenligheten av direkttilldelningen av de aktuella uppgifterna till CESI med beaktande av deras nära koppling till tilldelningen av de ramavtal som de grundas på. Härav följer att sökandens invändningar avseende en felaktig bedömning av förhållandet mellan de aktuella uppgifterna och ramavtalen är ogrundade.
För det andra framgår det av de angripna rättsakterna att kommissionen angav skälen till att den ansåg att kostnaderna för de aktuella uppgifterna som hade direkttilldelats CESI inom ramen för projekten E 221 och E 255 inte var stödberättigande och att de skäl som sökanden anfört för att avvika från reglerna om offentlig upphandling inte var vare sig tekniskt eller juridiskt godtagbara. Genom skrivelse av den 6 juli 2015 påpekade kommissionen nämligen att dessa uppgifter tilldelades utan att ha varit föremål för ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, varför sökandens möjlighet att direkttilldela dem till CESI var beroende av huruvida ramavtalen, vilka de aktuella uppgifterna omfattades av, hade ingåtts i enlighet med direktiv 2004/17, såsom anges i artikel 14.2 och 14.3 i detta direktiv. Kommissionen har i detta sammanhang gjort gällande att sökandens förklaringar avseende den tekniska karaktären av de förväntade tjänsterna inte kunde motivera att ramavtalen direkttilldelades. Vidare meddelade kommissionen sökanden, genom skrivelse av den 23 maj 2016, att de förklaringar som lämnats inte föranledde någon ändring av de bedömningar som hade gjorts i skrivelsen av den 6 juli 2015, vilka skulle betraktas som slutgiltiga, och att kommissionen, inom en månad, skulle utfärda två debetnotor för indrivning av ett belopp på 414101,72 euro för projekt E 221 och 80769,67 euro för projekt E 255. Slutligen skickade kommissionen två debetnotor till sökanden den 14 juni 2016.
Det följer av det ovan anförda att de angripna rättsakterna är ett resultat av en skriftväxling i vilken kommissionen i tillräcklig utsträckning redogjort för de faktiska och rättsliga omständigheter som låg till grund för dess beslut och bemött samtliga synpunkter från sökanden. De angripna rättsakterna har således tillkommit i ett sammanhang som gjort det möjligt för sökanden att förstå innebörden av de åtgärder som vidtogs gentemot denne, och de är därför tillräckligt motiverade.
Frågan huruvida ingåendet av ett ramavtal i strid med unionens bestämmelser om offentlig upphandling är en omständighet som skulle kunna medföra att kostnader för uppgifter som omfattas av detta ramavtal inte ska anses vara stödberättigande, är en fråga som omfattas av den materiella prövningen av målet och rör inte de angripna rättsakternas form. Sådana överväganden är därför, även om de skulle antas vara tillräckligt preciserade, verkningslösa med avseende på invändningen om bristande motivering, varför de ska lämnas utan avseende.
Av vad som anförts följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första delen av den första grunden.
–
Den andra delen av den första grunden: Huruvida kommissionen har gjort en felaktig tillämpning av artiklarna 14 och 37 i direktiv 2004/17
Sökanden har gjort gällande att kommissionen drog en felaktig slutsats när den fann att användningen av en underentreprenör gjorde att man kunde utesluta att det förelåg tekniska skäl som kunde motivera tilldelning av kontrakten utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling i enlighet med artikel 40.3 c i direktiv 2004/17. Sökanden anser i detta sammanhang att bestämmelsen om underentreprenad, det vill säga artikel 37 i direktiv 2004/17, inte från direktivets tillämpningsområde utesluter kontrakt som tilldelas utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling och att det i likhet härmed i artikel 40 i direktiv 2004/17 inte föreskrivs att den ekonomiska aktören, vid direkttilldelning utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, själv måste utföra samtliga de tjänster som omfattas av avtalet.
Sökanden har tillagt att den i vart fall inte har anlitat en underentreprenör för mer en enda av de aktuella uppgifterna. Det var endast ett begränsat antal underentreprenörer som fick anlitas, och underentreprenaden fick endast avse underordnad och accessorisk verksamhet av mindre betydelse för fullgörandet av nämnda uppgift. Sökanden har dessutom gjort gällande att de tjänster som utfördes av underentreprenören skilde sig från dem som hade en teknisk karaktär.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att även om artikel 37 i direktiv 2004/17 tillåter upphandlande enheter att lägga ut utförandet av en del av ett kontrakt på tredje man, föreskrivs i artikel 40.2 i direktivet att de upphandlande enheterna kan välja mellan att tillämpa det öppna, det selektiva eller det förhandlade förfarandet för tilldelning av sina kontrakt, under förutsättning att ett meddelande om upphandling har publicerats. I artikel 40.3 c i direktivet föreskrivs vidare att upphandlande enheter får använda ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling, när ett kontrakt av tekniska skäl endast kan utföras av en bestämd ekonomisk aktör.
Tribunalen konstaterar att anlitandet av andra ekonomiska aktörer för att tillhandahålla en tjänst i förevarande fall i sig utesluter att detta tillhandahållande kan omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17. Såsom framgår av rättspraxis är artikel 40.3 c i direktiv 2004/17 tillämplig endast om två kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att de tjänster som är föremål för upphandlingen är av teknisk karaktär och att det därför är absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas ett bestämt företag (se, analogt, dom av den 2 juni 2005, kommissionen/Grekland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punkt
).
De ramavtal som ingåtts med CESI, och som de aktuella uppgifterna omfattas av, tillät emellertid användning av underleverantörer, och vilken verksamhet som fick utföras av underleverantörerna angavs i ramavtalen. Sökanden ska därmed anses ha bedömt att andra aktörer i princip skulle kunna bedriva denna verksamhet (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 2 juni 2005,kommissionen/Grekland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punkt
). Tribunalen konstaterar därför att det inte var absolut nödvändigt att tilldela CESI dessa ramavtal, då den inte är den enda aktören med tillräcklig kompetens för att kunna utföra tjänsterna i fråga.
Följaktligen kan det inte hävdas att anlitandet av andra aktörer inte utesluter att tjänsten kan omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, även när det rör sig om ett fall av ringa betydelse, av ett begränsat antal aktörer eller underordnad verksamhet.
Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra delen av den första grunden.
–
Den tredje delen av den första grunden: Huruvida kommissionen gjort en felaktig tillämpning av artikel III.3.7 punkterna 1, 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010
Sökanden har gjort gällande att kommissionen gjort en felaktig tillämpning av artikel III.3.7 punkterna 1, 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 genom en alltför formalistisk tillämpning av direktiv 2004/17.
Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att det i artikel III.3.7 punkt 1 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 inte föreskrivs någon skyldighet att använda öppna eller selektiva föregående förfaranden för tilldelning av kontrakt, utan endast en mer generell skyldighet att enbart ådra sig ”rimliga och motiverade [kostnader], med iakttagande av de krav som följer av en sund ekonomisk förvaltning, i synnerhet kraven på sparsamhet och effektivitet”. Sökanden har hävdat att även om den lagenligt underlåtit att inleda ett förfarande med föregående meddelande om upphandling i egentlig mening, för tilldelningen av kontrakten till CESI, har den genomfört ingående förhandlingar med CESI och därvid uppnått betydande rabatter från denna aktör. Sökanden anser därför att kommissionen har gjort en alltför formalistisk tillämpning av direktiv 2004/17 i den mån kommissionen nöjt sig med att konstatera att de kostnader som följer av de kontrakt som direkttilldelats CESI inte var stödberättigande av det enda skälet att de hade tilldelats utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, utan att göra en materiell prövning av huruvida dessa kontrakt var ekonomiskt fördelaktiga eller inte och huruvida kostnaderna var rimliga och motiverade.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar om att principen om konkurrensutsatt upphandling ligger till grund för all offentlig upphandling som helt eller delvis finansieras med medel ur unionens budget, i likhet med vad som är fallet med principerna om öppenhet, proportionalitet, likabehandling och icke-diskriminering, vilket följer av artikel 102 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU, Euratom) nr 966/2012 av den 25 oktober 2012 om finansiella regler för unionens allmänna budget och om upphävande av rådets förordning (EG, Euratom) nr 1605/2002 (
EUT L 298, 2012, s. 1
).
Eftersom den nu aktuella upphandlingen delvis finansierades av unionen ska den vara förenlig med tillämpliga bestämmelser i fråga om offentlig upphandling. En av dessa bestämmelser är artikel III.2.5 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010, i vilken stadgas en princip som innebär att när tredje man anlitas för att utföra finansierad verksamhet är stödmottagaren skyldig att följa tillämpliga bestämmelser om offentlig upphandling i unionslagstiftningen. Enligt artikel 40.2 i direktiv 2004/17 får en upphandlande enhet använda sig av öppna, selektiva eller förhandlade förfaranden för att tilldela kontrakt, förutsatt att, om inte annat följer av artikel 40.3, det har publicerats ett meddelande om upphandling.
Vad gäller det nu aktuella fallet konstaterar tribunalen att effektivitetshänsyn i form av lägre kostnader för anlitande av externa aktörer för utförande av viss verksamhet inte medför att skyldigheten att följa bestämmelserna i artikel III.2.5 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 bortfaller. Sökanden har hänvisat till artiklarna III.3.7 f i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 och hävdat att kostnaderna för åtgärderna ska vara rimliga, motiverade och förenliga med principerna om en sund ekonomisk förvaltning för att berättiga till stöd. Sökanden har hävdat att dessa principer inte på något sätt åsidosatts genom att ramavtalen tilldelades CESI utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, eftersom CESI gav sökanden stora rabatter. Även om rabatter kan vara en viktig faktor vid upphandling, kan de emellertid aldrig motivera att man avviker från upphandlingsreglerna och de säkerställer inte heller att åtgärderna genomförs i enlighet med unionens politik, särskilt bestämmelserna om offentlig upphandling.
Kommissionen har i detta sammanhang, i sina skrivelser av den 6 juli 2015 och den 23 maj 2016, påpekat att direkttilldelningen av ramavtalen, vilka de aktuella uppgifterna omfattas av, inte motiverades av argument att det förelåg tekniska skäl som innebar att kontrakten i fråga endast kunde fullgöras av en bestämd ekonomisk aktör. Eftersom de i unionslagstiftningen föreskrivna bestämmelserna om offentlig upphandling inte iakttagits när de nämnda ramavtalen direkttilldelades, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, kan kostnaderna för de aktuella uppgifterna inte anses vara stödberättigande, även om de skulle vara rimliga och motiverade.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den tredje delen av den första grunden. Följaktligen kan talan inte bifallas såvitt avser någon del av den första grunden.
Den andra grunden: Huruvida kommissionen har gjort en felaktig tillämpning av artikel 40.3 c i direktiv 2004/17
Sökanden har gjort gällande att beslutet att anlita CESI, utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling, för att utföra tjänster som sökanden inte själv kunde utföra med egna medel i själva verket var ofrånkomligt eftersom CESI var den enda aktören som kunde utföra dessa tjänster. Sökanden har hävdat att valet av CESI därför omfattades av det undantag som föreskrivs i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17.
Sökanden anser att den har lämnat preciserade upplysningar och skäl om innehållet i de tekniska specifikationerna avseende de tjänster som direkttilldelats CESI och att dessa visar varför det var nödvändigt, och i varje fall mer ekonomiskt fördelaktigt, att tilldela CESI tjänsterna. Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att CESI är den enda aktör som kan tillhandahålla nödvändiga supporttjänster på grund av den kompetens som bolaget besitter i fråga om administration eller användning av programvarorna Spira, Promed, Sicre och Wcreso och verktyget Grare, vilka använts i samband med ramavtalet nr 3000034279, avseende projekt E 255, och ramavtalet nr 3000029140, avseende projekt E 221. Sökanden har mer specifikt hävdat att ett avtal med en eventuell annan ekonomisk aktör skulle ha inneburit mindre fördelaktiga villkor och längre fullgörandetid och hade kunnat leda till att vissa fel begicks eller till att viss information gick förlorad.
Sökanden anser dessutom att säkerställandet av kontinuiteten i komplexa projekt enligt rättspraxis utgör ett giltigt tekniskt skäl för direkttilldelning till en viss aktör. Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att den har visat att det inte fanns några rimliga alternativ till direkttilldelningen av ifrågavarande uppgifter till CESI och att den på grund av sambandet mellan dessa uppgifter och den verksamhet som tidigare utförts inom ramen för ramavtalen tilldelade CESI dessa uppgifter utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Det framgår av artikel 40.3 c i direktiv 2004/17 att upphandlande enheter får använda ett förfarande utan föregående meddelande om upphandling särskilt när kontraktet, av tekniska eller konstnärliga skäl eller med hänsyn till skyddet av ensamrätt, endast kan fullgöras av en bestämd ekonomisk aktör.
Det framgår vidare av rättspraxis att artikel 40.3 c i direktiv 2004/17 är tillämplig endast om två kumulativa villkor är uppfyllda, nämligen att de tjänster som är föremål för upphandlingen är av teknisk karaktär och att det därför är absolut nödvändigt att kontraktet tilldelas ett bestämt företag (se, analogt, dom av den 2 juni 2005, kommissionen/Grekland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punkt
).
Det ska även erinras om att bestämmelserna i artikel 20.2 c i rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (
EGT L 199, 1993, s. 84
; svensk specialutgåva, område 6, volym 4, s. 177), som innehöll bestämmelser som liknade dem i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, skulle tolkas restriktivt eftersom de utgjorde undantag från bestämmelserna om förfarandena för offentlig upphandling. Dessutom ligger bevisbördan på den part som vill åberopa dessa bestämmelser (dom av den 2 juni 2005, kommissionen/Grekland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punkt
).
I förevarande fall har sökanden gjort gällande att de tjänster som den inte kunnat utföra med egna medel omfattas av undantaget i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, eftersom CESI var den enda aktör som kunde tillhandahålla dessa tjänster.
Tribunalen konstaterar att sökanden, som har bevisbördan i detta avseende, inte har angett några tekniska skäl, eller någon omständighet som visar att sådana skäl, om de skulle antas föreligga, gör det absolut nödvändigt att anlita CESI för utförandet av dessa tjänster. Sökanden har på denna punkt nöjt sig med att göra gällande att den verksamhet som avsågs med de nämnda tjänsterna innefattade användning av en programvara eller ett program som redan använts av sökanden och CESI gemensamt. Såsom kommissionen har påpekat utgör den omständigheten att CESI använder programvara som sökanden äger visserligen en faktor som kan beaktas vid en jämförelse med andra konkurrerande aktörer, men den kan inte, mot bakgrund av den rättspraxis som anges i punkt 80 ovan, motivera att alla andra aktörer på förhand utesluts med hänvisning till CESI:s påstått unika kompetens. Det finns nämligen ingenting som hindrar sökanden från att bevilja en annan aktör en licens för användning av programvaran eller programmet i fråga, om dennes anbud är mer fördelaktigt än CESI:s anbud. I synnerhet utgör en licens för program eller programvaror inte en ensamrätt som gör det omöjligt att anlita andra aktörer för att utföra verksamheten i fråga. Det kan inte förhålla sig på något annat sätt, eftersom det mål att öppna marknaderna för konkurrens som eftersträvas med direktiv 2004/17 oundvikligen skulle undergrävas, med det paradoxala resultatet att konkurrens förhindras till förmån för det redan verksamma företaget, om man kunde åberopa tidigare affärsförbindelser med den upphandlande enheten för att utesluta att ett förfarande med ett meddelande om upphandling genomförs i fråga om nya kontrakt.
Vad vidare gäller sökandens förklaringar om att direkttilldelningen av de omtvistade tjänstekontrakten till CESI var motiverad på grund av att ett avtal med ett annat bolag skulle ha inneburit mindre fördelaktiga villkor och längre fullgörandetid samt skulle ha kunnat leda till att vissa fel begicks eller till att viss information gick förlorad, konstaterar tribunalen att de påstådda anpassningsproblemen vid byte från en leverantör till en annan och de extra kostnader som denna anpassning skulle kunna medföra, vilka sökanden har åberopat, logiskt sett förutsätter att det var tekniskt möjligt att byta leverantör från CESI till en annan anbudsgivare. Sökanden har nämligen aldrig nämnt något skäl till varför det skulle föreligga en teknisk inkompatibilitet som objektivt sett skulle förhindra att en annan aktör tillhandahöll samma tjänster, och det därmed, såsom angetts i punkt 80 ovan, skulle vara absolut nödvändigt att välja en enda aktör. Det ska under alla omständigheter påpekas att sökanden inte någon gång har tillhandahållit sifferuppgifter eller andra uppgifter som visar att ett avtal med ett annat företag skulle ha medfört högre kostnader och längre fullgörandetid.
Vad slutligen gäller kontinuiteten i arbetena är det visserligen så att syftet att säkerställa kontinuiteten i arbeten avseende komplexa projekt är av teknisk karaktär, och är ett relevant syfte. Det är emellertid inte tillräckligt att enbart påstå att arbeten är komplicerade och vanskliga för att det ska anses styrkt att arbetet endast kan anförtros en enda aktör (se, analogt, dom av den 14 september 2004, kommissionen/Italien,
C‑385/02
,
EU:C:2004:522
, punkt
). I förevarande fall har sökanden nöjt sig med att generellt påstå att anlitandet av en annan aktör skulle öka kostnaderna och fullgörandetiden, utan att lämna några upplysningar som skulle kunna visa att det var nödvändigt att anlita en enda aktör. Avsaknaden av rimliga alternativ är inte referenskriteriet för att bedöma huruvida en direkttilldelning till en bestämd operatör är lagenlig. För att en direkttilldelning ska vara lagenlig krävs tvärtom enligt rättspraxis att en sådan tilldelning är absolut nödvändig. Kopplingen mellan de tjänster som CESI tidigare tillhandahållit sökanden, inom ramen för ramavtalen, och de aktuella uppgifterna kan följaktligen inte utgöra ett skäl i detta sammanhang.
Eftersom sökanden inte har lyckats visa att de ramavtal som de aktuella uppgifterna omfattas av, av tekniska skäl i den mening som avses i artikel 40.3 c i direktiv 2004/17, endast kunde tilldelas CESI, kan talan inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden.
Den tredje grunden: Huruvida principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts
Sökanden har för det första hävdat att de angripna rättsakterna strider mot principen om skydd för berättigade förväntningar, i den mån som kommissionen ansåg att kostnaderna för de uppgifter som omfattades av ramavtal nr 3000034279 inte var stödberättigande, med beaktande av att kommissionen aldrig har ansökt om prövning av detta avtal trots att meddelandet om tilldelning av detta ramavtal offentliggjordes
i Europeiska unionens officiella tidning
den 7 juli 2010. Sökanden har i detta sammanhang gjort gällande att offentliggörandet i
Europeiska unionens officiella tidning
av ett meddelande i vilket det tillkännages att ett kontrakt tilldelats en bestämd ekonomisk aktör efter ett förhandlat förfarande utan föregående meddelande om upphandling – utan att varken kommissionen eller någon annan ekonomisk aktör ansökt om prövning av tilldelningsbeslutet eller framfört synpunkter inom de tidsfrister som anges i artikel 2f i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av direktiven 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (
EUT L 335, 2007, s. 31
) – är en omständighet som kan ge upphov till berättigade förväntningar hos sökanden om att förfarandet har genomförts på ett korrekt sätt.
Sökanden har för det andra bestritt att direktiv 2004/17 är tillämpligt i förevarande fall på grundval av värdet av en stor del av de aktuella uppgifterna, som skulle understiga det tröskelvärde som avses i artikel 16 a i detta direktiv.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen erinrar inledningsvis om att varje person hos vilken en unionsinstitution har väckt grundade förhoppningar enligt fast rättspraxis har rätt att åberopa principen om skydd för berättigade förväntningar (se dom av den 11 mars 1987, Van den Bergh en Jurgens och Van Dijk Food Products (Lopik)/EEG,
265/85
,
EU:C:1987:121
, punkt
och där angiven rättspraxis).
För att kunna åberopa detta skydd krävs dock att tre kumulativa villkor är uppfyllda. Det ska för det första föreligga tydliga försäkringar som är ovillkorliga och samstämmiga, som härrör från behöriga och tillförlitliga källor och som meddelats den berörde av unionsadministrationen. Försäkringarna ska för det andra vara av sådan beskaffenhet att de ger upphov till en berättigad förväntan hos mottagaren. För det tredje ska försäkringarna vara förenliga med tillämpliga bestämmelser (se dom av den 30 juni 2005, Branco/kommissionen,
T-347/03
,
EU:T:2005:265
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/kommissionen,
T-282/02
,
EU:T:2006:64
, punkt
, och dom av den 30 juni 2009, CPEM/kommissionen,
T-444/07
,
EU:T:2009:227
, punkt
).
Vad gäller det första villkoret följer det av en fast rättspraxis att tydliga, ovillkorliga och samstämmiga uppgifter från en behörig och tillförlitlig källa utgör en sådan försäkran, oavsett i vilken form uppgifterna har lämnats. Däremot kan ingen med framgång göra gällande att principen om skydd för berättigade förväntningar har åsidosatts om administrationen inte har givit vederbörande några tydliga försäkringar (se dom av den 19 mars 2003, Innova Privat-Akademie/kommissionen,
T-273/01
,
EU:T:2003:78
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår inte av handlingarna i målet att kommissionen i förevarande fall har gett sökanden några tydliga försäkringar om att den skulle godta det sätt på vilket sökanden hade ingått kontrakten avseende projekten E 221 och E 255. Kontrollen av huruvida utgifterna är stödberättigande utförs nämligen endast efter det att den slutliga redovisningen lagts fram, medan de tidigare faserna endast avser den tekniska övervakningen av i vilken utsträckning som projekten har genomförts. Det är således först vid tidpunkten för ansökan om slutbetalning, vilken översänds samtidigt som den tekniska genomföranderapporten och den ekonomiska redovisningen avseende de faktiska stödberättigande kostnaderna, som denna kontroll görs, vilket framgår särskilt av artikel III.3.5 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010.
Den omständigheten att kommissionen inte har ansökt om prövning av tilldelningen till CESI av ramavtal nr 3000034279, trots att meddelandet om tilldelning offentliggjordes i vederbörlig ordning i
Europeiska unionens officiella tidning
utgör således inte en försäkran av sådan beskaffenhet att den kunde ge upphov till berättigade förväntningar hos sökanden om att utgifterna var stödberättigande. Den omständigheten att kommissionen inte vidtagit några åtgärder med anledning av den direkta tilldelningen av ramavtalet kan inte anses utgöra en tydlig försäkran från administrationen som kan ge upphov till berättigade förväntningar (se, för ett liknande resonemang, dom av den 18 januari 2006, Regione Marche/kommissionen,
T-107/03
, ej publicerad,
EU:T:2006:20
, punkt
).
Vad för det andra gäller sökandens argument att direktiv 2004/17 inte är tillämpligt i förevarande mål, ska det, vad gäller just beräkningen av det uppskattade värdet av ett offentligt kontrakt, påpekas att det i artikel 17.2 och 17.3 i direktiv 2004/17 föreskrivs dels att det värde som ska beaktas för ramavtal är det högsta värdet, exklusive mervärdesskatt, av samtliga planerade kontrakt under ramavtalets hela löptid, dels att upphandlande enheter inte får kringgå tillämpningen av detta direktiv genom att dela upp byggentreprenadprojekt eller planerade köp av en viss mängd varor eller tjänster eller genom att välja speciella metoder för att beräkna det uppskattade kontraktsvärdet. Såsom framgår av punkterna 39–43 ovan kunde de uppgifter som direkt tilldelats CESI rimligen inte betraktas som skilda från ramavtalen, eftersom de utfördes just för att genomföra dessa avtal.
Det är därför nödvändigt att fastställa huruvida direktiv 2004/17 är tillämpligt på grundval av värdet av ramavtalen, i enlighet med artikel 17.3 i direktivet. Tribunalen konstaterar att värdet av ramavtalen med god marginal överstiger tröskelvärdet, eftersom ramavtal nr 3000029140 ingicks för ett belopp på 16039700 euro, ramavtal nr 3000034279 för ett belopp på 19200000 euro och ramavtal nr 6000001506 för ett belopp på 24925000 euro, medan tröskelvärdet för varu- och tjänstekontrakt är 499000 euro enligt artikel 16 a i direktiv 2004/17.
Talan kan mot bakgrund av det ovan anförda inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden.
Den fjärde grunden: Huruvida proportionalitetsprincipen har åsidosatts
Sökanden har i andra hand gjort gällande att de angripna rättsakterna är rättsstridiga på grund av att kommissionen funnit att ingen av kostnaderna för de aktuella uppgifterna var stödberättigande. Sökanden har gjort gällande att kommissionen uppgav att dessa kostnader inte var stödberättigande på grund av att principen om ekonomisk effektivitet, vid tilldelning av kontrakt till bolag som tillhör samma grupp, inte hade iakttagits, eftersom CESI hade tillhandahållit sökanden tjänster på marknadsvillkor och därmed gjort en vinst. På denna punkt anser sökanden att kommissionens handlande strider mot proportionalitetsprincipen, eftersom artikel III.3.8 punkterna 4 och 6 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010 inte ger kommissionen möjlighet att undanta alla uppkomna kostnader, i händelse av vinst, utan i stället innebär att det finansiella stödet endast ska sättas ned med ett belopp motsvarande den del av vinsten som inte anses berättiga till stöd.
Sökanden har således hävdat att kommissionen, vid en korrekt tillämpning av denna artikel, först borde ha fastställt den del av vinstmarginalen som hänförde sig till kostnaderna för de aktuella uppgifterna och därefter förklarat att dessa kostnader inte var stödberättigande men endast i den utsträckning som de hänförde sig till den del av vinsten som inte ansågs berättiga till stöd. Sökanden anser därför att kommissionen har vidtagit sanktionsåtgärder som går utöver dess befogenheter, vilka endast består i övervakning och kontroll.
Sökanden har dessutom gjort gällande att kommissionen förklarade att de aktuella utgifterna inte var stödberättigande samtidigt som den konstaterade att CESI inte kontrollerades av sökanden, utan endast var ett sökanden närstående bolag. Enligt sökanden borde kommissionen i överensstämmelse med detta konstaterande ha dragit slutsatsen att det var omöjligt för sökanden att kräva att CESI skulle tillhandahålla en detaljerad uppdelning av kostnaderna för de tjänster som detta bolag tillhandahållit.
Kommissionen har bestritt sökandens argument.
Tribunalen konstaterar att denna grund är verkningslös, eftersom kommissionen, såsom fastställts i punkt 15 ovan, efter det att den av denna institution beslutade kompletterande utredningen slutförts, ändrade sin ståndpunkt och fann att kostnaderna inte var stödberättigande på grund av att bestämmelserna om offentlig upphandling inte hade iakttagits, och inte på grund av att principen om ekonomisk effektivitet vid tilldelning av kontrakt till bolag som ingår i samma koncern inte hade iakttagits. Kommissionen underrättade nämligen sökanden genom sin skrivelse av den 6 juli 2015 om att kostnaderna för de aktuella uppgifterna, som direkttilldelats CESI, inte var stödberättigande på grund av att ramavtalen hade tilldelats utan ett förfarande med föregående meddelande om upphandling och på grund av att sökanden inte hade uppfyllt sin bevisbörda enligt artikel 40.3 i direktiv 2004/17.
Kommissionen har i förevarande fall inte utövat någon sanktionsbefogenhet, utan endast konstaterat att sökanden åsidosatt artikel III.2.5.3 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010, enligt vilken sökanden är skyldig att iaktta unionens lagstiftning om offentlig upphandling när den tilldelar sina kontrakt. Efter att kommissionen konstaterat detta åsidosättande kunde den inte dra någon annan slutsats, eftersom det endast var kostnaderna för de åtgärder som omfattades av kontrakt som tilldelats i enlighet med unionens bestämmelser om offentlig upphandling som kunde berättiga till medfinansiering, såsom föreskrivs i artiklarna III.2.5.3 och III.3.7 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010. Kommissionen var följaktligen, efter att ha funnit att unionens bestämmelser om offentlig upphandling åsidosatts vad gäller vissa avtal, skyldig att förklara att de utgifter som hänförde sig till dessa avtal inte var stödberättigande och att beräkna stödbeloppet i enlighet härmed samt inleda ett förfarande för att återkräva skillnaden mellan beloppen för stödberättigande kostnader och de belopp som redan betalats ut. De belopp som motsvarade kostnader som inte var stödberättigande, på grund av att de hänförde sig till avtal som rättsstridigt tilldelats CESI, skulle således anses ha betalats ut utan grund och omfattades därför av återbetalningsskyldighet i enlighet med artikel III.3.9 punkt 1 i bilaga III till besluten av den 2 december 2008 och den 21 maj 2010.
Kommissionen kan dessutom inte kritiseras för att ha vidtagit en sanktionsåtgärd, eftersom de åtgärder som vidtagits för att återkräva en del av de belopp som betalats ut i förskott är mindre ingripande för stödmottagaren än vad som skulle ha varit fallet om stödet helt och hållet hade dragits in. Enligt artikel 116.3 i förordning nr 966/2012 får den upphandlande myndigheten nämligen, om det efter tilldelningen av kontraktet visar sig att det förekommit väsentliga fel, oriktigheter eller bedrägerier i samband med tilldelningsförfarandet eller fullgörandet av kontraktet, tillfälligt avbryta fullgörandet av kontraktet eller, när så är lämpligt, häva det. Om väsentliga fel eller oegentligheter eller bedrägerier kan tillskrivas kontraktsparten, får den upphandlande myndigheten dessutom hålla inne planerade betalningar eller återkräva belopp som utbetalats utan grund, i proportion till omfattningen av felen, oriktigheterna eller bedrägerierna.
Under dessa omständigheter kan talan inte vinna bifall såvitt avser den fjärde grunden. Talan ska därmed ogillas i sin helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader och ersätta kommissionens rättegångskostnader, i enlighet med kommissionens yrkanden.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (femte avdelningen)
följande dom:

1)
Talan ogillas.

2)
Terna – Rete elettrica nazionale SpA ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader.

Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 18 oktober 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: italienska.