CELEX: 62016TJ0323
Economische en monetaire unie
Bankenunie
Gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme voor kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen (GAM)
Gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF)
Besluit van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) inzake de vooraf te betalen bijdragen voor 2016
Beroep tot nietigverklaring
Rechtstreeks en individueel geraakt
Ontvankelijkheid
Wezenlijke vormvoorschriften
Authenticatie van het besluit
Procedure tot vaststelling van het besluit

Toepasselijke bepalingen
De onderhavige zaak heeft betrekking op de tweede pijler van de bankenunie, te weten het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (GAM), dat is ingevoerd bij verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van verordening (EU) nr. 1093/2010 (
PB 2014, L 225, blz. 1
). De invoering van het GAM heeft tot doel de integratie van het afwikkelingskader te verbeteren in de lidstaten van de eurozone en in de lidstaten buiten de eurozone die gekozen hebben voor deelneming aan het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM) (hierna: „deelnemende lidstaten”).
Deze zaak betreft meer in het bijzonder het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (GAF), dat is ingevoerd bij artikel 67, lid 1, van verordening nr. 806/2014. Het GAF wordt gefinancierd uit door de instellingen te betalen bijdragen, die overeenkomstig artikel 67, lid 4, van die verordening op nationaal niveau worden geïnd, met name in de vorm van vooraf te betalen bijdragen. Volgens artikel 3, lid 1, punt 13, van die verordening verwijst het begrip „instelling” naar een kredietinstelling of een beleggingsonderneming die op grond van artikel 2, onder c), van diezelfde verordening onder toezicht op geconsolideerde basis valt. De bijdragen worden op het niveau van de Europese Unie overgedragen overeenkomstig de intergouvernementele overeenkomst betreffende de overdracht en mutualisatie van de bijdragen aan het GAF, ondertekend te Brussel op 21 mei 2014 (hierna: „IGO”).
Artikel 70 van verordening nr. 806/2014, met als opschrift „Vooraf te betalen bijdragen”, bepaalt het volgende:
„1.   De individuele bijdrage van elke instelling wordt ten minste jaarlijks geïnd en wordt berekend volgens de verhouding tussen het bedrag van haar passiva (exclusief eigen vermogen), verminderd met gedekte deposito’s, en het totaalbedrag van de passiva (exclusief eigen vermogen), verminderd met gedekte deposito’s van alle instellingen waaraan op de grondgebieden van alle deelnemende lidstaten vergunning is verleend.
2.   Elk jaar berekent de afwikkelingsraad, na raadpleging van de ECB of de nationale bevoegde autoriteit en in nauwe samenwerking met de nationale afwikkelingsautoriteiten, de individuele bijdragen om ervoor te zorgen dat de bijdragen die alle instellingen waaraan op de grondgebieden van alle deelnemende lidstaten vergunning is verleend, verschuldigd zijn, niet meer bedragen dan 12,5 % van het streefbedrag.
Elk jaar wordt de berekening van de bijdragen van individuele instellingen gebaseerd op:
a)
een vaste bijdrage op basis van de verhouding tussen het bedrag van de passiva van de instelling (exclusief eigen vermogen en gedekte deposito’s) en het totaalbedrag van de passiva (exclusief eigen vermogen en gedekte deposito’s) van alle instellingen waaraan op de grondgebieden van de deelnemende lidstaten vergunning is verleend; en
b)
een voor risico’s aangepaste bijdrage op basis van de criteria in artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59/EU, rekening houdend met het evenredigheidsbeginsel, zonder verstoringen tussen de structuren van de banksector in de lidstaten te creëren.
De verhouding tussen de vaste bijdrage en de voor risico’s aangepaste bijdragen houdt rekening met een evenwichtige verdeling van de bijdragen tussen de verschillende soorten banken.
In ieder geval bedraagt het totale bedrag van de overeenkomstig de punten a) en b) berekende bijdragen van alle instellingen waaraan op de grondgebieden van alle deelnemende lidstaten vergunning is verleend, op jaarbasis niet meer dan 12,5 % van het streefbedrag.
[…]
6.   De overeenkomstig artikel 103, lid 7, van richtlijn 2014/59/EU door de Commissie vastgestelde gedelegeerde handelingen waarin het begrip „aanpassen van de bijdragen aan het risicoprofiel van de instellingen” nader wordt omschreven, worden toegepast.
7.   Op voorstel van de Commissie stelt de Raad, in het kader van de in lid 6 bedoelde gedelegeerde handelingen, uitvoeringshandelingen vast waarin de voorwaarden voor de uitvoering van de leden 1, 2 en 3 worden bepaald, met name wat betreft:
a)
de toepassing van de methode voor de berekening van individuele bijdragen;
b)
de praktische modaliteiten voor het verbinden van instellingen aan in de gedelegeerde handelingen omschreven risicofactoren.”
Verordening nr. 806/2014 is voor wat betreft de genoemde vooraf te betalen bijdragen aangevuld bij uitvoeringsverordening (EU) 2015/81 van de Raad van 19 december 2014 tot vaststelling van eenvormige voorwaarden voor de toepassing van verordening nr. 806/2014 wat vooraf te betalen bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds betreft (
PB 2015, L 15, blz. 1
).
Voorts verwijzen verordening nr. 806/2014 en uitvoeringsverordening 2015/81 naar bepaalde bepalingen van twee andere handelingen:
–
ten eerste richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/EU en de verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad (
PB 2014, L 173, blz. 190
);
–
en ten tweede gedelegeerde verordening (EU) 2015/63 van de Commissie van 21 oktober 2014 tot aanvulling van richtlijn 2014/59 [voor] wat de vooraf te betalen bijdragen aan afwikkelingsfinancieringsregelingen betreft (
PB 2015, L 11, blz. 44
).
De Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) is opgericht als agentschap van de Unie (artikel 42 van verordening nr. 806/2014). De GAR bestaat onder meer uit een plenaire vergadering en een bestuursvergadering (artikel 43, lid 5, van verordening nr. 806/2014). De bestuursvergadering van de GAR neemt alle besluiten om verordening nr. 806/2014 uit te voeren, tenzij in deze verordening anders wordt bepaald [artikel 54, lid 1, onder b), van verordening nr. 806/2014].
Bij besluit van 29 april 2015 (SRB/PS/2015/8) heeft de plenaire vergadering van de GAR de procedureregels voor de bestuursvergadering van de GAR (hierna: „PRBV”) vastgesteld.
Artikel 9, leden 1 tot en met 3, PRBV luidt als volgt:
„1.   Besluiten kunnen ook via een schriftelijke procedure worden genomen, tenzij ten minste twee van de in artikel 3, lid 1, bedoelde leden van de bestuursvergadering die aan de schriftelijke procedure deelnemen hiertegen binnen 48 uur na de inleiding ervan bezwaar maken. In dat geval zal het onderwerp op de agenda van de volgende bestuursvergadering worden gezet.
2.   Voor de schriftelijke procedure zijn, met het oog op de controle door ieder lid van de bestuursvergadering, normaal gesproken ten minste vijf werkdagen vereist. Indien een dringende maatregel is vereist, kan de voorzitter een kortere termijn bepalen voor het nemen van een besluit bij consensus. Voor verkorting van de termijn moet een reden worden gegeven.
3.   Indien geen consensus kan worden bereikt via de schriftelijke procedure, kan de voorzitter overeenkomstig artikel 8 een normale stemprocedure in gang zetten.”
Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Banco Cooperativo Español, SA, is een kredietinstelling die is gevestigd in een deelnemende lidstaat.
Op 11 december 2015 heeft het Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (Spaans fonds voor een geordende herstructurering van de banksector) ‐ de nationale afwikkelingsautoriteit (hierna: „NAA”) in de zin van artikel 3, lid 1, punt 3, van verordening nr. 806/2014 voor Spanje (hierna: „Spaanse NAA”) ‐ verzoekster om informatie verzocht voor de berekening van haar vooraf te betalen bijdrage voor 2016.
Verzoekster heeft op dat verzoek geantwoord.
Bij besluit van 15 april 2016 betreffende de vooraf aan het GAF te betalen bijdragen voor 2016 (SRB/ES/SRF/2016/06) (hierna: „bestreden besluit”) heeft de bestuursvergadering van de GAR overeenkomstig artikel 54, lid 1, onder b), en artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 voor iedere instelling, waaronder verzoekster, het bedrag van de vooraf te betalen bijdrage voor 2016 vastgesteld. De bijlage bij dat besluit bevat in de vorm van een tabel de bedragen van de door alle instellingen vooraf te betalen bijdragen voor 2016, alsook een aantal andere rubrieken, waaronder „Method (EA)” [(eurozone)methode] en „Risk adjustment factor in the EA environment” (risicoaanpassingsfactor binnen de eurozone).
De GAR zegt de Spaanse NAA op 15 april 2016 van het bestreden besluit in kennis te hebben gesteld, voor zover het de instellingen betrof waaraan vergunning is verleend op het grondgebied dat onder de bevoegdheid van die NAA valt.
Bij brief van 26 april 2016 heeft de Spaanse NAA verzoekster op de hoogte gebracht van het bedrag van haar vooraf te betalen bijdrage en haar verzocht om die bijdrage vóór 24 juni 2016 aan de Banco de España (centrale bank van Spanje) te betalen.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 juni 2016, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld. Op 6 september 2016 heeft de GAR zijn verweerschrift ingediend.
Bij akte neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 oktober 2016 heeft de Europese Commissie verzocht om toelating tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van de GAR.
Bij beslissing van 25 oktober 2016 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht de Commissie toegelaten tot interventie.
Op 9 oktober 2017 heeft het Gerecht de GAR bij een eerste maatregel tot organisatie van de procesgang overeenkomstig artikel 89 van zijn Reglement voor de procesvoering verzocht om het volledige afschrift van het originele bestreden besluit over te leggen, inclusief de bijlage daarbij.
Bij akte van 26 oktober 2017 heeft de GAR, onder aanvoering van met name het vertrouwelijke karakter van de gegevens in de bijlage bij het bestreden besluit, aangegeven geen gevolg te kunnen geven aan de maatregel tot organisatie van de procesgang van 9 oktober 2017.
Bij beschikking houdende maatregelen van instructie van 14 december 2017 (hierna: „eerste beschikking”) heeft het Gerecht de GAR op grond van, ten eerste, artikel 24, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en, ten tweede, artikel 91, onder b), artikel 92, lid 3, en artikel 103 van het Reglement voor de procesvoering gelast om een niet-vertrouwelijke en een vertrouwelijke versie van het volledige afschrift van het originele bestreden besluit, inclusief de bijlage daarbij, over te leggen.
In antwoord op de eerste beschikking heeft de GAR bij akte van 15 januari 2018 een niet-vertrouwelijke en een vertrouwelijke versie overgelegd van twee documenten, te weten ten eerste, voor wat betreft de tekst van het bestreden besluit, een twee bladzijden tellend document in de vorm van een pdf-scan van een ondertekend papieren document en ten tweede een pdf-document met geconverteerde digitale gegevens, dat de bijlage bij het bestreden besluit vormt.
Gezien het antwoord van de GAR op de eerste beschikking heeft het Gerecht op 12 maart 2018 een tweede maatregel tot organisatie van de procesgang genomen en de GAR verzocht om, ten eerste, te verduidelijken wat het formaat van de bijlage was bij de vaststelling van het bestreden besluit, ten tweede, indien die bijlage in digitale vorm zou zijn ingediend, hierover uitleg te geven en alle technische authenticatiegegevens te verstrekken die nodig zijn om aan te tonen dat het aan het Gerecht overgelegde pdf-document met geconverteerde digitale gegevens overeenstemt met hetgeen daadwerkelijk tijdens de bestuursvergadering van de GAR van 15 april 2016 ter ondertekening is overgelegd en is goedgekeurd, en, ten derde, opmerkingen te maken over het vraagstuk van het bestaan rechtens van het bestreden besluit en over dat van de eerbiediging van de wezenlijke vormvoorschriften.
Bij akte van 27 maart 2018 heeft de GAR op de tweede maatregel tot organisatie van de procesgang geantwoord. Wat het tweede in punt 22 hierboven vermelde verzoek betreft, heeft de GAR aangegeven hieraan geen gehoor te kunnen geven vanwege de vertrouwelijkheid van bepaalde door hem te verstrekken documenten, en heeft hij om de vaststelling van een maatregel van instructie verzocht.
Op 2 mei 2018 heeft het Gerecht een tweede beschikking vastgesteld (hierna: „tweede beschikking”), waarbij het de GAR bij wege van maatregel van instructie heeft gelast gehoor te geven aan het tweede verzoek in de maatregel tot organisatie van de procesgang van 12 maart 2018.
Bij akte van 18 mei 2018, die op 29 juni 2018 is geregulariseerd, heeft de GAR gevolg gegeven aan de tweede beschikking en een vertrouwelijke en een niet-vertrouwelijke versie overgelegd van een document met de titel „Technische informatie over de identificatie”, van drie e‑mails die de GAR respectievelijk op 13 april 2016 om 17.41 uur en op 15 april 2016 om 19.04 uur en om 20.06 uur heeft verzonden en van een USB-stick met daarop een bestand in xlsx-formaat en een bestand in txt-formaat.
Na afloop van het onderzoek als bedoeld in artikel 103, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering heeft het Gerecht bij beslissing van 13 juli 2018 de vertrouwelijke versies van de door de GAR in antwoord op de eerste en tweede beschikking overgelegde documenten uit het dossier verwijderd, met uitzondering van de bestanden in txt-formaat die op de op 18 mei 2018 door de GAR verstrekte USB-sticks stonden. Van deze bestanden, die geen vertrouwelijke informatie bevatten, zijn papieren versies aan het dossier toegevoegd.
Op 13 juli 2018 heeft het Gerecht op grond van artikel 89 van het Reglement voor de procesvoering een derde maatregel tot organisatie van de procesgang vastgesteld, waarbij het verzoekster en de Commissie heeft verzocht opmerkingen te maken over de antwoorden van de GAR op de in de punten 18, 20, 22 en 24 hierboven genoemde maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie.
Bij akten van 27 en 30 juli 2018 hebben verzoekster en de Commissie hun opmerkingen ingediend in antwoord op de derde maatregel tot organisatie van de procesgang.
Op voorstel van de Achtste kamer van het Gerecht heeft het Gerecht overeenkomstig artikel 28 van het Reglement voor de procesvoering besloten om de zaak naar een uitgebreide kamer te verwijzen.
Bij brief van 20 november 2018 heeft het Gerecht partijen in het kader van de maatregelen tot organisatie van de procesgang onder meer gevraagd hun standpunten toe te lichten over de naleving van de motiveringsplicht door de GAR.
Bij akten neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 december 2018 hebben partijen aan dit verzoek voldaan.
Verzoekster verzoekt het Gerecht in wezen het bestreden besluit nietig te verklaren.
De GAR, ten gronde ondersteund door de Commissie, verzoekt het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk te verklaren;
–
subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
In het kader van het onderhavige beroep tot nietigverklaring voert verzoekster twee middelen aan, waarvan het eerste betrekking heeft op een exceptie van onwettigheid van artikel 5, lid 1, van gedelegeerde verordening 2015/63 en het tweede – dat op die exceptie van onwettigheid is gebaseerd – gericht is op de nietigverklaring van het bestreden besluit, voor zover het in strijd is met artikel 103, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2014/59 en met artikel 70 van verordening nr. 806/2014, uitgelegd in het licht van artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en het evenredigheidsbeginsel.
Ontvankelijkheid
De GAR stelt dat het beroep tegen de handeling van de Spaanse NAA is gericht, omdat het die handeling is ‐ en niet het besluit van de GAR – die als bijlage bij het beroep is gevoegd. Aangezien de GAR niet de auteur van de handeling van de Spaanse NAA is, is het beroep tegen die handeling niet-ontvankelijk.
Het beroep zou evenwel evenmin ontvankelijk zijn indien zou worden vastgesteld dat het tegen het besluit van de GAR is gericht, aangezien de goedkeuring door de GAR van de vooraf te betalen bijdragen voor 2016 geen bindende rechtsgevolgen in het leven roept die de belangen van verzoekster aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, en in het bijzonder geen enkele betalingsverplichting schept. Voor een dergelijke verplichting zou een door de NAA vastgesteld besluit vereist zijn.
Bovendien wordt verzoekster door de berekening door de GAR van de vooraf te betalen bijdragen niet rechtstreeks geraakt in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU.
De GAR stelt in dupliek dat verzoekster geen adressaat is van het bestreden besluit. Het bestreden besluit is enkel aan de NAA’s meegedeeld, die vervolgens op grond van het bestreden besluit hun eigen rechtshandelingen hebben vastgesteld en hiervan de instellingen die onder hun toezicht staan in kennis hebben gesteld. Bijgevolg was dat besluit, ook al was het wellicht verbindend voor de Spaanse NAA, niet rechtstreeks verbindend voor verzoekster, die er hoe dan ook geen adressaat van was.
Anders dan verzoekster stelt, wordt in het bestreden besluit niet het precieze bedrag van de door elke instelling te betalen bijdragen „opgelegd”. Overeenkomstig het nationale recht is het enkel de handeling van de Spaanse NAA die voor de instellingen de verplichting in het leven roept om hun vooraf te betalen bijdragen te voldoen.
De procedure voor het innen van de vooraf te betalen bijdragen is gebaseerd op een „nauwe samenwerking” tussen de GAR en de NAA’s. De toepasselijke bepalingen geven evenwel geen duidelijk antwoord op de vraag welke rechter bevoegd is om de procedure voor de inning van de vooraf te betalen bijdragen te toetsen. Wel blijkt duidelijk uit de toepasselijke regelgeving dat het de NAA’s zijn die, overeenkomstig de beginselen die ten grondslag liggen aan de IGO, verantwoordelijk zijn voor het nemen van het eindbesluit over de inning van de bijdragen. Hieruit kan dus worden opgemaakt dat de wetgever de bevoegdheid tot toetsing van de procedure voor de inning van de vooraf te betalen bijdragen heeft willen toekennen aan de nationale rechterlijke instanties. Bovendien kunnen de nationale rechterlijke instanties het Hof om een prejudiciële beslissing verzoeken in geval van vragen over de geldigheid of de uitlegging van de handelingen van de instellingen of organen van de Unie.
Volgens die redenering zijn er talrijke voorbeelden van gevallen waarin vooraf te betalen bijdragen voor de nationale rechters of nationale bevoegde autoriteiten zijn aangevochten. Sommige NAA’s hebben zich ook op dat standpunt gesteld en zijn ervan uitgegaan dat de nationale rechters en instanties bevoegd zijn tot toetsing van de rechtshandelingen die door die NAA’s worden vastgesteld in het kader van de procedure voor de inning van de vooraf te betalen bijdragen.
Verzoekster betwist het standpunt van de GAR en stelt dat het beroep ontvankelijk is.
Volgens artikel 263, vierde alinea, VWEU kan iedere natuurlijke of rechtspersoon beroep instellen tegen handelingen die tot hem gericht zijn of die hem rechtstreeks en individueel raken, alsmede tegen regelgevingshandelingen die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringsmaatregelen met zich brengen.
Aldus beperkt artikel 263, vierde alinea, VWEU het door een natuurlijke of rechtspersoon ingestelde beroep tot nietigverklaring tot drie categorieën handelingen, namelijk, ten eerste, handelingen die tot hem gericht zijn, ten tweede, handelingen die niet tot hem gericht zijn maar die hem rechtstreeks en individueel raken en, ten derde, regelgevingshandelingen die niet tot hem gericht zijn maar die hem rechtstreeks raken en die geen uitvoeringshandelingen met zich brengen (zie beschikking van 10 december 2013, von Storch e.a./ECB,
T‑492/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:702
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat betreft de voorwaarde als bedoeld in artikel 263, eerste alinea, VWEU, zijn volgens vaste rechtspraak als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring enkel maatregelen te beschouwen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen, welke de belangen van de verzoeker kunnen aantasten doordat zij diens rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (zie beschikking van 21 april 2016, Borde en Carbonium/Commissie,
C‑279/15 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2016:297
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Bovendien kan tegen handelingen of besluiten die tot stand komen in een uit verscheidene fasen bestaande procedure, met name na een interne procedure, slechts worden opgekomen wanneer het maatregelen betreft die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen; hiertoe behoren voorlopige maatregelen ter voorbereiding van het eindbesluit dus niet (zie beschikking van 9 maart 2016, Port autonome du Centre et de l’Ouest e.a./Commissie,
T‑438/15
,
EU:T:2016:142
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Voorts blijkt uit de rechtspraak dat wanneer door een niet-geprivilegieerde verzoekende partij beroep tot nietigverklaring tegen een niet tot haar gerichte handeling wordt ingesteld, het vereiste dat de bindende rechtsgevolgen van de bestreden maatregel de belangen van die partij aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen, samenvalt met de in artikel 263, vierde alinea, VWEU gestelde voorwaarden (zie beschikking van 6 maart 2014, Northern Ireland Department of Agriculture and Rural Development/Commissie,
C‑248/12 P
, niet gepubliceerd,
EU:C:2014:137
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Dienaangaande is het ten eerste vaste rechtspraak dat een natuurlijke of rechtspersoon die niet de adressaat van een besluit is, slechts kan stellen individueel door dat besluit te worden geraakt, indien het hem treft uit hoofde van zekere bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie welke hem ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hem derhalve individualiseert op soortelijke wijze als de adressaat (arresten van 15 juli 1963, Plaumann/Commissie,
25/62
,
EU:C:1963:17
, blz. 232, en 2 april 1998, Greenpeace Council e.a./Commissie,
C‑321/95 P
,
EU:C:1998:153
, punten
en
).
Ten tweede is het vaste rechtspraak dat een natuurlijke of rechtspersoon slechts rechtstreeks door het besluit waartegen beroep is ingesteld wordt geraakt, indien de bestreden maatregel rechtstreeks gevolgen heeft voor zijn rechtspositie en aan degenen tot wie hij is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast geen enkele beoordelingsbevoegdheid laat, omdat de uitvoering zuiver automatisch en alleen op grond van de Unieregeling gebeurt, zonder dat daarvoor nadere regels moeten worden gesteld (zie arrest van 22 maart 2007, Regione Siciliana/Commissie,
C‑15/06 P
,
EU:C:2007:183
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit de rechtspraak blijkt niettemin dat er zelfs in gevallen waarin de bestreden handeling slechts gevolgen voor de rechtspositie van particulieren kan sorteren indien uitvoeringsmaatregelen worden vastgesteld, wordt geacht te zijn voldaan aan de voorwaarde rechtstreeks te worden geraakt wanneer deze handeling aan de adressaat ervan verplichtingen oplegt voor de uitvoering ervan en deze adressaat automatische maatregelen dient te treffen die de rechtspositie van verzoeker wijzigen (zie in die zin arrest van 7 juli 2015, Federcoopesca e.a./Commissie,
T‑312/14
,
EU:T:2015:472
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Zoals advocaat-generaal Wathelet immers in herinnering heeft gebracht in zijn conclusie in de zaak Stichting Woonpunt e.a./Commissie (
C‑132/12 P
,
EU:C:2013:335
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak), doet het ontbreken van manoeuvreerruimte van de lidstaten het kennelijke ontbreken van een rechtstreeks verband tussen een handeling van de Unie en de justitiabele teniet. Met andere woorden, om rechtstreekse geraaktheid te verhinderen, mag de beoordelingsmarge van de auteur van de tussenliggende handeling waarmee de handeling van de Unie ten uitvoer wordt gelegd, niet louter formeel zijn. Zij moet de bron vormen van het rechtens geraakt zijn van de verzoeker.
In casu volgt in de eerste plaats uit de toepasselijke regelgeving, en met name uit artikel 54, lid 1, onder b), en artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014, dat de GAR zowel in concreto de individuele bijdragen heeft berekend als het besluit houdende goedkeuring van die bijdragen heeft vastgesteld. Aan deze constatering wordt niet afgedaan door het feit dat de GAR en de NAA’s samenwerken (beschikking van 19 november 2018, Iccrea Banca/Commissie en GAR,
T‑494/17
,
EU:T:2018:804
, punt
).
Enkel de GAR is immers bevoegd om „na raadpleging van de ECB of de nationale bevoegde autoriteit en in nauwe samenwerking met de [NAA’s]” de vooraf door de instellingen te betalen bijdragen te berekenen (artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014). Voorts zijn de NAA’s op grond van het Unierecht verplicht om die bij besluit van de GAR vastgestelde bijdragen te innen (artikel 67, lid 4, van verordening nr. 806/2014).
Het besluit van de GAR houdende vaststelling krachtens artikel 70, lid 2, van verordening nr. 806/2014 van de vooraf te betalen bijdragen heeft dus een definitief karakter.
Bijgevolg kan het bestreden besluit niet worden aangemerkt als een zuiver voorbereidende of voorlopige maatregel, aangezien hierin het definitieve, na afloop van de procedure ingenomen standpunt van de GAR over de bijdragen is vastgelegd.
In de tweede plaats zij opgemerkt dat, ongeacht de terminologische verschillen tussen de taalversies van artikel 5 van uitvoeringsverordening 2015/18, het door de GAR opgestelde besluit houdende vaststelling van de vooraf te betalen bijdragen is gericht tot de NAA’s en niet tot de instellingen. De NAA’s zijn feitelijk en overeenkomstig de toepasselijke regelgeving de enige organen waaraan het betrokken besluit door de auteur ervan moet worden verzonden, en zijn dus, welbeschouwd, de adressaten van dat besluit in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU (beschikking van 19 november 2018, Iccrea Banca/Commissie en GAR,
T‑494/17
,
EU:T:2018:804
, punt
).
De vaststelling dat de NAA’s de adressaten van het besluit van de GAR zijn in de zin van artikel 263, vierde alinea, VWEU, vindt daarenboven steun in het feit dat zij in het bij verordening nr. 806/2014 ingevoerde stelsel en overeenkomstig artikel 67, lid 4, van die verordening belast zijn met de inning bij de instellingen van de door de GAR vastgestelde individuele bijdragen (beschikking van 19 november 2018, Iccrea Banca/Commissie en GAR,
T‑494/17
,
EU:T:2018:804
, punt
).
Desalniettemin worden de instellingen, hoewel zij dus geen adressaten van het bestreden besluit zijn, individueel en rechtstreeks door dat besluit geraakt, voor zover het hen treft uit hoofde van bepaalde bijzondere hoedanigheden of van een feitelijke situatie die hen ten opzichte van ieder ander karakteriseert en hen derhalve individualiseert op soortgelijke wijze als de adressaat, en voor zover het rechtstreeks gevolgen heeft voor hun rechtspositie en aan degenen tot wie het is gericht en die met de uitvoering ervan zijn belast, geen enkele beoordelingsbevoegdheid laat.
Dienaangaande wordt, ten eerste, in het bestreden besluit elke instelling bij naam genoemd en wordt voor elke instelling de individuele bijdrage vastgesteld. Hieruit volgt dat de instellingen, waaronder verzoekster, individueel door het bestreden besluit worden geraakt.
Ten tweede moet aangaande het rechtstreeks geraakt zijn worden opgemerkt dat de NAA’s, die zijn belast met de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit, over geen enkele beoordelingsbevoegdheid beschikken met betrekking tot de in dat besluit vastgestelde individuele bijdragen. In het bijzonder kunnen de NAA’s die bedragen niet wijzigen en zijn zij verplicht om die bedragen bij de betrokken instellingen te innen.
Voorts moet er, aangaande het feit dat de GAR naar de IGO verwijst om te betwisten dat verzoekster rechtstreeks geraakt wordt, worden opgemerkt dat die overeenkomst geen betrekking heeft op de inning door de NAA’s van de vooraf te betalen bijdragen voor 2016 bij de instellingen, maar enkel op de overdracht van die bijdragen aan het GAF.
Zoals blijkt uit de bepalingen van verordening nr. 806/2014 (zie overweging 20 en artikel 67, lid 4, van die verordening) en uit de IGO [zie overweging 7, artikel 1, onder a), en artikel 3 van de IGO, worden de bijdragen immers geïnd op grond van het Unierecht (te weten richtlijn 2014/59 en verordening nr. 806/2014), terwijl de overdracht van die bijdragen aan het GAF is geregeld in de IGO.
Hoewel door de NAA’s vastgestelde nationale handelingen vereist zijn om de instellingen te verplichten om de bedragen die zij uit hoofde van de vooraf te betalen bijdragen verschuldigd zijn op de door de NAA’s aangewezen rekeningen te betalen, neemt dit dus niet weg dat die instellingen rechtstreeks worden geraakt door het besluit van de GAR houdende vaststelling van het bedrag van hun individuele bijdragen.
Uit het voorgaande volgt dat verzoekster individueel en rechtstreeks door het bestreden besluit wordt geraakt.
Wat betreft het argument van de GAR dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat het niet tegen zijn besluit is gericht, maar tegen de handeling van de Spaanse NAA ‐ de enige handeling die als bijlage bij het beroep is gevoegd ‐, zij opgemerkt dat dat argument om de navolgende redenen moet worden afgewezen.
Verzoekster geeft in het verzoekschrift herhaaldelijk en consequent aan dat het besluit van de GAR houdende vaststelling van de vooraf te betalen bijdrage voor 2016 de handeling is waarvan zij de nietigverklaring vordert. Uit het verzoekschrift blijkt dat de brief van de Spaanse NAA van 26 april 2016 slechts in het verzoekschrift is opgenomen en vermeld als instrument waarmee dat besluit in wezen ter kennis van verzoekster is gebracht.
Verzoekster wijst er voorts op dat zij de Spaanse NAA tevergeefs om de tekst van het besluit van de GAR heeft verzocht, en merkt op dat de GAR dat besluit niet openbaar had gemaakt, hetgeen niet door de GAR wordt betwist.
Anders dan de GAR suggereert, bevat het verzoekschrift dus geen enkele dubbelzinnigheid met betrekking tot de handeling waarvan verzoekster de nietigverklaring vordert.
Gelet op de voorgaande overwegingen moet de door de GAR opgeworpen exceptie waarmee hij het Gerecht verzoekt het beroep niet-ontvankelijk te verklaren, worden verworpen.
Ten gronde
Thans moet het middel van openbare orde worden onderzocht dat is ontleend aan schending van wezenlijke vormvoorschriften en dat volgens vaste rechtspraak ambtshalve door de Unierechter moet worden opgeworpen (zie arrest van 13 december 2013, Hongarije/Commissie,
T‑240/10
,
EU:T:2013:645
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). In dat kader moet worden nagegaan of de vormvereisten ten aanzien van de vaststelling van het bestreden besluit zijn geëerbiedigd.
In dat verband heeft het Gerecht, zoals vermeld in punt 22 hierboven, de GAR bij een op 12 maart 2018 genomen maatregel tot organisatie van de procesgang verzocht om zijn opmerkingen in te dienen over het vraagstuk van het bestaan rechtens van het bestreden besluit en over dat van de eerbiediging van de wezenlijke vormvoorschriften bij de vaststelling ervan.
De GAR heeft in zijn antwoord van 27 maart 2018 aangevoerd dat het bestreden besluit rechtens bestond. Aangaande de wezenlijke vormvoorschriften stelde de GAR dat die in wezen zijn geëerbiedigd. De vaststellingsprocedure zou geen schending van die voorschriften hebben meegebracht.
In hun opmerkingen van 26 en 30 juli 2018 hebben de Commissie en verzoekster zich in wezen op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit rechtens bestaat en dat de wezenlijke vormvoorschriften zijn geëerbiedigd.
Er zij aan herinnerd dat het Hof heeft geoordeeld dat het intellectuele en het formele element een onverbrekelijk geheel vormen, zodat de schriftelijke vormgeving van de handeling de noodzakelijke uitdrukking vormt van de wil van de autoriteit die de handeling vaststelt (arresten van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a.,
C‑137/92 P
,
EU:C:1994:247
, punt
, en 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punt
).
De authenticatie van de handeling is bedoeld om de rechtszekerheid te waarborgen door de door de auteur van de handeling vastgestelde tekst vast te leggen, en is een wezenlijk vormvoorschrift (arresten van 15 juni 1994, Commissie/BASF e.a.,
C‑137/92 P
,
EU:C:1994:247
, punten
en
, en 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punten
en
).
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de schending van een wezenlijk vormvoorschrift bestaat in het louter ontbreken van authenticatie van een handeling, zonder dat daarnaast behoeft te worden aangetoond dat de handeling door een ander gebrek is aangetast of dat het ontbreken van authenticatie aan degene die zich daarop beroept, schade heeft veroorzaakt (arrest van 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punt
).
Het toezicht op de inachtneming van de authenticatieformaliteit, en dus op de zekerheid van de handeling, dient vooraf te gaan aan elke andere toetsing, zoals die van de bevoegdheid van de auteur van de handeling, de inachtneming van het collegialiteitsbeginsel of de naleving van de motiveringsplicht (arrest van 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punt
).
Indien bij het onderzoek van de overgelegde handeling blijkt dat zij niet op regelmatige wijze is geauthenticeerd, staat het aan de Unierechter om ambtshalve het middel op te werpen van een schending van een wezenlijk vormvoorschrift die bestaat in het ontbreken van regelmatige authenticatie, en dus de door een dergelijk gebrek aangetaste handeling nietig te verklaren (arrest van 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punt
).
Dat het ontbreken van authenticatie aan een der partijen bij het geding geen schade heeft veroorzaakt, is in dit verband weinig relevant. De authenticatie van handelingen is namelijk een wezenlijk vormvoorschrift in de zin van artikel 263 VWEU, dat een noodzakelijke voorwaarde is voor de rechtszekerheid en waarvan de schending de nietigverklaring van de aangetaste handeling teweegbrengt, zonder dat het bestaan van schade behoeft te worden aangetoond (arrest van 6 april 2000, Commissie/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punt
; zie in die zin ook arrest van 8 september 2016, Goldfish e.a./Commissie,
T‑54/14
,
EU:T:2016:455
, punt
).
Zoals reeds is opgemerkt, moest het Gerecht in de onderhavige zaak enkele maatregelen tot organisatie van de procesgang en maatregelen van instructie nemen, die in wezen betrekking hadden op het bestreden besluit, op het bestaan ervan en op de eerbiediging van de wezenlijke vormvoorschriften.
In antwoord op de eerste beschikking, waarbij de GAR werd gelast om het volledige afschrift van het originele bestreden besluit over te leggen, inclusief de enige bijlage daarbij, heeft de GAR op 15 januari 2018, voor wat betreft de tekst van het bestreden besluit, een twee bladzijden tellend document in de vorm van een pdf-scan van een ondertekend papieren document overgelegd, wat leidde tot de veronderstelling dat die bladzijden inderdaad afschriften van het origineel waren, dat wil zeggen kopieën van het document dat daadwerkelijk tijdens de bestuursvergadering van de GAR ter ondertekening is overgelegd en is goedgekeurd. Voor wat betreft de bijlage heeft de GAR geen volledig afschrift van het origineel overgelegd, maar enkel een pdf-document met geconverteerde digitale gegevens, dat geen informatie bevatte die de authenticiteit ervan kon garanderen.
Bij een tweede maatregel tot organisatie van de procesgang en vervolgens bij een tweede beschikking heeft het Gerecht de GAR verzocht om te verduidelijken welk formaat de bijlage had bij de vaststelling van het bestreden besluit, en, indien die bijlage in digitale vorm zou zijn verstrekt, hierover uitleg te geven en alle technische authenticatiegegevens over te leggen die nodig zijn om aan te tonen dat het aan het Gerecht overgelegde geconverteerde pdf-document overeenstemde met hetgeen daadwerkelijk tijdens de bestuursvergadering van de GAR van 15 april 2016 ter ondertekening is overgelegd en is goedgekeurd. Voorts heeft het Gerecht de GAR gevraagd om zijn opmerkingen in te dienen over het vraagstuk van het bestaan rechtens van het bestreden besluit en over dat van de eerbiediging van de wezenlijke vormvoorschriften.
In zijn antwoord op de tweede maatregel tot organisatie van de procesgang en op de tweede beschikking heeft de GAR voor het eerst aangevoerd dat het bestreden besluit niet was vastgesteld tijdens een bestuursvergadering van de GAR, maar via een schriftelijke elektronische procedure op grond van artikel 9 PRBV en artikel 7, lid 5, PRBV, dat bepaalt dat alle voor de bestuursvergadering relevante mededelingen en documenten in principe elektronisch moeten worden verstrekt met inachtneming van de vertrouwelijkheidsregels als neergelegd in artikel 15 PRBV.
Wat betreft de procedure tot vaststelling van het bestreden besluit blijkt uit het dossier dat de GAR de bestuursvergadering in een op 13 april 2016 om 17.41 uur aan haar leden verzonden e‑mail met drie bijlagen – waaronder een pdf-document genaamd „Memorandum2_Final results.pdf” – heeft verzocht om de vooraf te betalen bijdragen voor 2016 formeel goed te keuren vóór 12.00 uur op 15 april 2016.
In een op 15 april 2016 om 19.04 uur verzonden e‑mail heeft de GAR aangegeven dat er een fout was gemaakt in de berekening van de bijdragen, met de vermelding dat een gewijzigde versie van een document genaamd „Memorandum 2” zou worden verstuurd en dat de reeds verleende goedkeuring, behoudens bezwaar van de geadresseerden, aldus zou worden opgevat dat zij tevens de gecorrigeerde bedragen betrof.
In een op 15 april 2016 om 20.06 uur verzonden e‑mail is het aangekondigde document in xlsx-formaat verzonden onder de naam „Final results15042016.xlsx”.
Tot slot heeft de GAR ter terechtzitting aangegeven dat de originele versie van het bestreden besluit elektronisch was ondertekend door de voorzitter van de GAR.
Er moet evenwel worden vastgesteld dat de GAR voor die bewering geen bewijs levert, noch aanbiedt te leveren ‐ wat in principe zou neerkomen op het overleggen van de originele digitale versie en het certificaat van de elektronische handtekening ter waarborging van de authenticiteit ‐, maar informatie verstrekt die die bewering juist weerspreekt.
Wat de tekst van het bestreden besluit betreft, verstrekt de GAR immers een pdf-document dat op de laatste bladzijde een handgeschreven handtekening lijkt te bevatten ‐ die lijkt te zijn aangebracht via het „kopiëren en plakken” van een afbeeldingsbestand ‐ en dat geen certificaat van de elektronische handtekening bevat.
Ook de bijlage bij het bestreden besluit, die de bedragen van de bijdragen bevat en daarom een wezenlijk onderdeel van het besluit vormt, is niet voorzien van een elektronische handtekening, terwijl zij geenszins onlosmakelijk is verbonden met de tekst van het bestreden besluit.
Ter vaststelling van de authenticiteit van de bijlage bij het bestreden besluit heeft de GAR in antwoord op de tweede beschikking een document in txt-formaat overgelegd waarmee de identiteit van de hashwaarde van die bijlage moest worden aangetoond aan de hand van de genoteerde hashwaarde voor het xlsx-document dat als bijlage bij de op 15 april 2016 om 20.06 uur verzonden e‑mail was gevoegd.
Niettemin zij opgemerkt dat de GAR, om te bewijzen dat de bijlage bij het bestreden besluit zoals hij stelt elektronisch was ondertekend (zie punt 87 hierboven), een bij die bijlage behorend certificaat van een elektronische handtekening had moeten overleggen en niet een txt-document met een hashwaarde. De overlegging van een dergelijk txt-document doet vermoeden dat de GAR niet in het bezit is van een certificaat van een elektronische handtekening en dat de bijlage bij het bestreden besluit, anders dan de GAR stelt, dus niet met een elektronische handtekening is ondertekend.
Voorts is het door de GAR overgelegde txt-document geenszins objectief en onlosmakelijk met de betrokken bijlage verbonden.
Tot slot moet ten overvloede worden opgemerkt dat er hoe dan ook geen authenticatie is vereist van het ontwerp dat op 15 april 2016 om 20.06 uur per e‑mail ter goedkeuring is verzonden, maar van de originele versie die na die goedkeuring zou zijn opgesteld. De originele versie wordt immers pas na de goedkeuring opgesteld en gewaarmerkt door het aanbrengen van een handtekening.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat er niet is voldaan aan het vereiste van authenticatie van het bestreden besluit.
Behalve die overwegingen betreffende het ontbreken van authenticatie van het bestreden besluit, hetgeen overeenkomstig de in de punten 76 tot en met 79 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak op zich volstaat om het bestreden besluit nietig te verklaren, acht het Gerecht het passend om enkele overwegingen te formuleren met betrekking tot de procedure tot vaststelling van dat besluit.
In casu is de schriftelijke procedure tot vaststelling van het bestreden besluit, zoals aangegeven in punt 84 hierboven, ingeleid bij een op 13 april 2016 om 17.41 uur verzonden e‑mail, waarin was aangegeven dat de leden van de bestuursvergadering van de GAR tot 12.00 uur op 15 april 2016 de tijd hadden om het ontwerpbesluit goed te keuren. Deze termijn was dus korter dan twee werkdagen, terwijl de in artikel 9, lid 2, PRBV bedoelde termijn „normaal gesproken ten minste vijf werkdagen” bedraagt. In tegenstelling tot wat de PRBV voorschrijven, wordt in de e‑mail van 13 april 2016 geen enkele reden vermeld voor de verkorting van de termijn en wordt hierin evenmin verwezen naar artikel 9, lid 2, PRBV.
Bovendien moet ten overvloede worden opgemerkt dat de GAR niet bewijst dat er dringend een besluit moest worden genomen op 15 april 2016, in plaats van op 20 april 2016 ‐ de datum die in overeenstemming met de procedureregels zou zijn geweest. Dienaangaande zij opgemerkt dat 15 april 2016 geen datum is die door de regelgeving wordt voorgeschreven. Deze verkorting van de termijn voor de vaststelling van het besluit vormt een eerste procedurele onregelmatigheid.
Voorts bepaalt artikel 9, lid 1, PRBV dat besluiten via een schriftelijke procedure kunnen worden genomen, tenzij ten minste twee leden van de bestuursvergadering hiertegen binnen 48 uur na de inleiding ervan bezwaar maken.
Ook in dat verband blijkt de GAR de PRBV te hebben geschonden, aangezien de voor de schriftelijke procedure vastgestelde duur 6 uur korter was dan de 48 uur waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt tegen de inleiding van de schriftelijke procedure. Ervan uitgaande dat het besluit op 15 april 2016 moest worden genomen, stond niets eraan in de weg om de antwoordtermijn op 18.00 uur van diezelfde dag vast te stellen. Dit is een tweede procedurele onregelmatigheid.
In een poging om die schendingen van de PRBV te rechtvaardigen, voert de GAR ten onrechte het ontbreken van bezwaar door de leden van de bestuursvergadering van de GAR aan. Het volstaat op te merken, ten eerste, dat de GAR verplicht is om de regeling toe te passen die van toepassing is op zijn besluitvormingsproces en die specifiek de verkorting van termijnen regelt mits bepaalde regels worden nageleefd, en, ten tweede, dat het beweerdelijk ontbreken van bezwaar geenszins afdoet aan de inbreuk die ab initio is gepleegd op het moment dat de GAR een termijn oplegde die in strijd was met de voorschriften van de PRBV.
Voorts overlegt de GAR geen enkele goedkeurings-e‑mail, terwijl in de e‑mail van 13 april 2016 aan de leden van de bestuursvergadering van de GAR was gevraagd om hun formele goedkeuring per e‑mail naar het e‑mailadres van de GAR te sturen. Het enige element dat verwijst naar een goedkeuring is de bewering van de GAR in de op vrijdag 15 april 2016 om 19.04 uur verzonden e‑mail dat die goedkeuring is verleend.
In deze op vrijdag 15 april 2016 om 19.04 uur verzonden e‑mail, die niet aan alle leden van de bestuursvergadering was gericht ‐ althans niet in eerste instantie, daar de e‑mail niet was gericht aan A, lid van de bestuursvergadering van de GAR, aan wie de e‑mail 21 minuten later is verstuurd ‐ gaf de GAR bovendien aan dat er een fout was gemaakt in de berekening van de vooraf te betalen bijdragen en kondigde hij aan dat in een afzonderlijke e‑mail een gewijzigde versie van „Memorandum 2” zou worden verstuurd. Voorts vermeldde die e‑mail van 19.04 uur, waarin geen termijn voor een eventuele reactie werd vermeld, dat er bij het ontbreken van bezwaar door de leden van de bestuursvergadering van de GAR van uit zou worden gegaan dat hun reeds verleende goedkeuring ook zou gelden voor de gewijzigde bedragen van de bijdragen. Aldus heeft de GAR een vaststellingsprocedure bij gebreke van bezwaar ingeleid, die, hoewel neergelegd in de bepalingen van de PRBV, niettemin plaatsvond in concrete onregelmatige omstandigheden, met name omdat er geen termijn voor de vaststelling van het besluit werd gegeven. Dit vormt, naast de reeds in de punten 97 tot en met 100 hierboven genoemde twee onregelmatigheden, een derde procedurele onregelmatigheid.
Zo werd op dezelfde dag, om 20.06 uur, een afzonderlijke e‑mail van de GAR verzonden met in de bijlage een xlsx-document genaamd „Final results15042016.xlsx”. Ook deze e‑mail is niet naar A gestuurd. Deze laatste omstandigheid vormt een vierde procedurele onregelmatigheid.
Bovendien volgt uit de datum van het bestreden besluit (15 april 2016) dat de consensus werd geacht op dezelfde dag, dus logischerwijze om middernacht, te zijn bereikt, terwijl in de op 15 april 2016 om 19.04 uur verzonden e‑mail geen termijn was vermeld. Het klopt dat de GAR in zijn e‑mail van 13 april 2016 (die als bijlage bij de op 15 april 2016 om 19.04 uur verzonden e‑mail was gevoegd) had aangegeven voornemens te zijn om het besluit op 15 april te nemen. Gesteld al dat die informatie zou volstaan om aan te geven dat eventuele bezwaren op 15 april 2016 vóór middernacht moesten worden gemaakt, dan nog laat dit onverlet dat er in casu op een vrijdagavond om 19.04 uur een goedkeuringsprocedure op basis van consensus in gang is gezet die op dezelfde avond om middernacht moest worden afgerond. Die omstandigheden verergeren de gevolgen van de in punt 103 hierboven vastgestelde derde procedurele onregelmatigheid.
De regelmatigheid van de concensusprocedure is des te wankeler komen te staan aangezien de GAR ‐ nog afgezien van het feit dat de e‑mail van 20.06 uur niet naar A is verzonden (zie punt 104 hierboven), dat op zichzelf al de procedure ongeldig maakt ‐ niet bewijst dat de andere leden van de bestuursvergadering van de GAR op de hoogte waren van die om 20.06 uur verzonden e‑mail (laat staan dat zij afwisten van de om 19.04 uur verzonden e‑mail) of van de inhoud ervan. De GAR heeft enkele controle-elementen overgelegd om te bewijzen dat de om 19.04 uur en om 20.06 uur verzonden e‑mails waren aangekomen in de mailboxen van de geadresseerden. Maar nog afgezien van het feit dat bij die steekproefsgewijze controle niet alle leden van de bestuursvergadering van de GAR betrokken waren, bewijst die controle geenszins dat die leden daadwerkelijk op diezelfde avond vóór middernacht op de hoogte waren, al was het alleen maar van het feit dat die e‑mails waren verzonden.
Gezien de aard zelf van een consensusprocedure, die inhoudt dat de goedkeuring wordt afgeleid uit het ontbreken van bezwaar, is daarbij evenwel noodzakelijkerwijs vereist dat het vóór de vaststelling van het besluit op zijn minst vaststaat dat de personen die aan de goedkeuringsprocedure bij consensus deelnemen, van die procedure kennis hebben genomen en het aan hen ter goedkeuring voorgelegde ontwerp hebben kunnen bestuderen. In casu is het bestreden besluit, gelet op zowel de vermeldingen in de tekst ervan als op de omstandigheid dat het op dezelfde dag aan de NAA’s is toegezonden (zie punt 13 hierboven), uiterlijk op 15 april 2016 om middernacht vastgesteld. De GAR bewijst echter niet dat het vóór middernacht vaststond dat de leden van de bestuursvergadering van de GAR kennis hadden kunnen nemen van het gewijzigde ontwerpbesluit of zelfs maar van het bestaan van de e‑mails van 19.04 en 20.06 uur.
Daarenboven moet subsidiair worden opgemerkt dat, terwijl de bijlage bij het bestreden besluit die op 13 april 2016 ter goedkeuring is ingediend een digitaal document in pdf-formaat was (zie de punten 84 en 97 hierboven), de bijlage die op 15 april 2016 ’s avonds ter goedkeuring is ingediend een digitaal document in xlsx-formaat was (zie de punten 86 en 104 hierboven).
Derhalve zij opgemerkt dat het vastgestelde bestreden besluit, indien de in de e‑mails van 15 april 2016 ’s avonds genoemde fout (zie punt 85 hierboven) zich niet had voorgedaan, een digitaal document in pdf-formaat als bijlage zou hebben bevat, en geen xlsx-bestand.
Wat dat verschil betreft, kan het Gerecht niet anders dan vaststellen dat de GAR, die juist moet toezien op de eenheid en de formele samenhang van de stukken die ter goedkeuring worden ingediend en vervolgens worden vastgesteld, verschillende elektronische formaten heeft gebruikt. Die onnauwkeurigheid heeft gevolgen die verder gaan dan louter procedurele gevolgen, aangezien de gegevens die in een pdf-bestand worden verzonden geen details bevatten over de berekeningscellen van een xlsx-bestand en een dergelijk pdf-bestand, in tegenstelling tot een xlsx-bestand – in ieder geval in casu – afgeronde waarden bevat. Zo blijkt uit de informatie in de antwoorden van de GAR voor wat betreft de enige risicoaanpassingsfactor in het bestreden besluit, te weten die met betrekking tot de eurozone, dat de waarde in het bestreden besluit, zoals overgelegd in antwoord op de eerste beschikking, dat wil zeggen in het pdf-bestand, niet de exacte waarde is die in het xlsx-bestand voorkomt ‐ die veertien cijfers achter de komma bevat ‐ maar een waarde die is afgerond op twee cijfers achter de komma en die onbruikbaar is voor de verificatie van de berekening van de bijdrage.
Uit de voorgaande overwegingen volgt dat, behalve het ontbreken van authenticatie ‐ dat is vastgesteld in punt 95 hierboven en dat de nietigverklaring van het bestreden besluit met zich meebrengt ‐ de procedure tot vaststelling van dat besluit kennelijk in strijd is met de procedurele vereisten die gelden voor zowel de goedkeuring van dat besluit door de leden van de bestuursvergadering van de GAR als voor de verkrijging van die goedkeuring.
Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het feit dat natuurlijke of rechtspersonen zich niet kunnen beroepen op een schending van regels die niet ter bescherming van particulieren zijn vastgesteld maar tot doel hebben de interne gang van zaken van diensten te regelen met het oog op een goed bestuur (zie in die zin arrest van 7 mei 1991, Nakajima/Raad,
C‑69/89
,
EU:C:1991:186
, punten
en
), evenwel niet betekent dat een particulier zich nooit kan beroepen op de schending van een regel die van toepassing is op het besluitvormingsproces dat uitmondt in de vaststelling van een handeling van de Unie. Voor wat betreft de bepalingen die de interne procedures van een instelling regelen, moet immers onderscheid worden gemaakt tussen, enerzijds, bepalingen waarvan de schending niet door natuurlijke en rechtspersonen kan worden aangevoerd, omdat zij enkel nadere regels inzake de interne gang van zaken van de instelling zijn die hun rechtspositie niet kunnen aantasten en, anderzijds, bepalingen waarvan de schending daarentegen wel kan worden aangevoerd, omdat zij rechten in het leven roepen en een element van rechtszekerheid vormen voor die personen (arrest van 17 februari 2011, Zhejiang Xinshiji Foods en Hubei Xinshiji Foods/Raad,
T‑122/09
, niet gepubliceerd,
EU:T:2011:46
, punt
).
In casu blijkt uit het onderzoek van het verloop van de procedure tot vaststelling van het bestreden besluit dat er sprake is van een groot aantal schendingen van regels die van toepassing zijn op een elektronische schriftelijke procedure tot vaststelling van besluiten. Hoewel artikel 9 PRBV hierin niet uitdrukkelijk voorziet, spreekt het voor zich dat elke schriftelijke procedure noodzakelijkerwijs inhoudt dat het ontwerpbesluit wordt toegezonden aan alle leden van het bij deze procedure betrokken besluitvormingsorgaan. Wat, zoals in casu, in het bijzonder een procedure tot vaststelling van een besluit bij consensus betreft (zie de punten 103 tot en met 107 hierboven), kan het besluit niet worden genomen voordat in ieder geval is vast komen te staan dat alle leden vooraf kennis hebben kunnen nemen van het ontwerpbesluit. Tot slot vereist die procedure dat aan de leden van dat orgaan een termijn wordt meegedeeld waarbinnen zij een standpunt over het ontwerp kunnen innemen.
Voornoemde procedureregels, die ervoor moeten zorgen dat de wezenlijke vormvoorschriften worden geëerbiedigd die inherent zijn aan elke schriftelijke elektronische procedure en aan elke procedure tot vaststelling bij consensus, zijn in casu geschonden. Die schendingen hebben rechtstreekse gevolgen voor de rechtszekerheid, omdat zij leiden tot de vaststelling van een besluit waarvan niet is vast komen te staan dat het is goedgekeurd door het bevoegde orgaan en waarvan daarenboven zelfs niet is bewezen dat het vooraf aan alle leden van dat orgaan is meegedeeld.
De niet-inachtneming van dergelijke procedureregels, die noodzakelijk zijn voor het verlenen van toestemming, levert een schending van wezenlijke vormvoorschriften op die ambtshalve door de Unierechter aan de orde kan worden gesteld (arresten van 24 juni 2015, Spanje/Commissie,
C‑263/13 P
,
EU:C:2015:415
, punt
, en 20 september 2017, Tilly-Sabco/Commissie,
C‑183/16 P
,
EU:C:2017:704
, punt
).
Gelet op alle voorgaande overwegingen betreffende de schending van de wezenlijke vormvoorschriften die gelden voor de vaststelling van het bestreden besluit en de bijlage daarbij, moet dat besluit nietig worden verklaard voor zover het verzoekster betreft.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster niets heeft gevorderd ten aanzien van de kosten en de GAR in het ongelijk is gesteld, dient elke hoofdpartij haar eigen kosten te dragen.
De Commissie dient overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering haar eigen kosten te dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het besluit van de bestuursvergadering van de Gemeenschappelijke Afwikkelingsraad (GAR) van 15 april 2016 betreffende de vooraf aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds te betalen bijdragen voor 2016 (SRB/ES/SRF/2016/06) wordt nietig verklaard voor zover het Banco Cooperativo Español, SA betreft.

2)
Banco Cooperativo Español en de GAR dragen elk hun eigen kosten.

3)
De Europese Commissie draagt haar eigen kosten.

Collins
Kancheva
Barents
Passer
De Baere
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 28 november 2019.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.