CELEX: 62016CJ0123
Pourvoi
Concurrence
Article 102 TFUE
Abus de position dominante
Marchés polonais de gros de l’accès fixe à Internet à haut débit
Refus de donner accès au réseau et de fournir des produits de gros
Règlement (CE) no 1/2003
Article 7, paragraphe 1
Article 23, paragraphe 2, sous a)
Intérêt légitime à constater une infraction ayant pris fin
Calcul de l’amende
Lignes directrices de 2006 pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003
Gravité
Circonstances atténuantes
Investissements réalisés par l’entreprise contrevenante
Contrôle de légalité
Contrôle de pleine juridiction
Substitution de motifs

Par son pourvoi, Orange Polska SA (ci-après « Orange ») demande, à titre principal, l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 17 décembre 2015, Orange Polska/Commission (T‑486/11, ci-après l’« arrêt attaqué »,
EU:T:2015:1002
), par lequel celui-ci a rejeté son recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision C(2011) 4378 final de la Commission, du 22 juin 2011, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE (Affaire COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (ci-après la « décision litigieuse »), ainsi que l’annulation de cette décision.
Le cadre juridique
Le règlement (CE) n
o
1/2003
Le considérant 11 du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 et 102 TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), énonce :
« Pour assurer l’application des dispositions du traité, la Commission [européenne] doit pouvoir adresser aux entreprises ou aux associations d’entreprises des décisions destinées à faire cesser les infractions aux articles [101 et 102 TFUE]. Dès lors qu’il existe un intérêt légitime à agir de la sorte, elle doit également po uvoir adopter des décisions constatant qu’une infraction a été commise dans le passé, même sans imposer d’amende. [...] »
L’article 4 de ce règlement, qui figure au chapitre II de ce dernier, intitulé « Compétences », prévoit que, « [p]our l’application des articles [101 et 102 TFUE], la Commission dispose des compétences prévues par le présent règlement ».
Au chapitre III de ce règlement, portant sur les « [d]écisions de la Commission », l’article 7 de ce dernier, intitulé « Constatation et cessation d’une infraction », dispose, à son paragraphe 1 :
« Si la Commission, agissant d’office ou saisie d’une plainte, constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article [101 ou 102 TFUE], elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. À cette fin, elle peut leur imposer toute mesure corrective de nature structurelle ou comportementale [...] Lorsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été commise dans le passé. »
L’article 16 dudit règlement, qui figure au chapitre IV de ce dernier, relatif à la coopération, précise notamment, à son paragraphe 1, que, « [l]orsque les juridictions nationales statuent sur [...] des pratiques relevant de l’article [101 ou 102 TFUE] qui font déjà l’objet d’une décision de la Commission, elles ne peuvent prendre de décisions qui iraient à l’encontre de la décision adoptée par la Commission ».
Le chapitre VI du règlement n
o
1/2003 est consacré aux sanctions. À ce chapitre, l’article 23 de ce dernier, intitulé « Amendes », prévoit :
« [...]
2.   La Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence :
a)
elles commettent une infraction aux dispositions de l’article [101 ou 102 TFUE] [...]
[...] »
Au chapitre VII dudit règlement, intitulé « Prescription », figure l’article 25 de ce dernier, portant sur la « [p]rescription en matière d’imposition de sanctions ». Cet article dispose, à ses paragraphes 1 et 2 :
« 1.   Le pouvoir conféré à la Commission en vertu des articles 23 et 24 est soumis aux délais de prescription suivants :
a)
trois ans en ce qui concerne les infractions aux dispositions relatives aux demandes de renseignements ou à l’exécution d’inspections ;
b)
cinq ans en ce qui concerne les autres infractions.
2.   La prescription court à compter du jour où l’infraction a été commise. Toutefois, pour les infractions continues ou répétées, la prescription ne court qu’à compter du jour où l’infraction a pris fin. »
Figurant parmi les dispositions générales du règlement n
o
1/2003, l’article 31 de celui-ci énonce :
« La Cour de justice statue avec compétence de pleine juridiction sur les recours formés contre les décisions par lesquelles la Commission a fixé une amende ou une astreinte. Elle peut supprimer, réduire ou majorer l’amende ou l’astreinte infligée. »
La directive 2014/104/UE
La directive 2014/104/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 novembre 2014, relative à certaines règles régissant les actions en dommages et intérêts en droit national pour les infractions aux dispositions du droit de la concurrence des États membres et de l’Union européenne (
JO 2014, L 349, p. 1
), prévoit, à son article 10 :
« 1.   Les États membres arrêtent, conformément au présent article, les règles relatives aux délais de prescription applicables aux actions en dommages et intérêts. [...]
[...]
4.   Les États membres veillent à ce qu’un délai de prescription soit suspendu ou, selon le droit national, interrompu par tout acte d’une autorité de concurrence visant à l’instruction ou à la poursuite d’une infraction au droit de la concurrence à laquelle l’action en dommages et intérêts se rapporte. Cette suspension prend fin au plus tôt un an après la date à laquelle la décision constatant une infraction est devenue définitive ou à laquelle il a été mis un terme à la procédure d’une autre manière. »
L’article 18, paragraphe 3, de cette directive dispose :
« Une autorité de concurrence peut considérer la réparation versée à la suite d’un règlement consensuel et avant qu’elle n’ait adopté sa décision d’imposer une amende comme une circonstance atténuante. »
Les lignes directrices pour le calcul des amendes
Les lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, ci-après les « lignes directrices de 2006 »), dans leur partie relative à la détermination du montant de base de l’amende, précisent :
« 19.   Le montant de base de l’amende sera lié à une proportion de la valeur des ventes, déterminée en fonction du degré de gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années d’infraction.
20.   L’appréciation de la gravité sera faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, [en] tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce.
21.   En règle générale, la proportion de la valeur des ventes prise en compte sera fixée à un niveau pouvant aller jusqu’à 30 %.
22.   Afin de décider si la proportion de la valeur des ventes à prendre en considération dans un cas donné devrait être au bas ou au haut de cette échelle, la Commission tiendra compte d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de l’infraction, la part de marché cumulée de toutes les parties concernées, l’étendue géographique de l’infraction, et la mise en œuvre ou non de l’infraction.
[...] »
Le point 29 de ces lignes directrices, qui porte sur les circonstances atténuantes, indique que « [l]e montant de base de l’amende peut être réduit lorsque la Commission constate l’existence de circonstances atténuantes » et en dresse une liste exemplative.
Les antécédents du litige et la décision litigieuse
Les antécédents du litige et la décision litigieuse, tels qu’ils sont exposés aux points 1 à 34 de l’arrêt attaqué, peuvent être résumés comme suit.
Orange est le successeur juridique de Telekomunikacja Polska SA (ci-après, également, « Orange »), une entreprise de télécommunications constituée en Pologne en 1991 après la privatisation d’un ancien monopole d’État.
À la suite d’une inspection effectuée du 23 au 26 septembre 2008, la Commission a, le 26 février 2010, adopté une communication des griefs, à laquelle Orange a répondu le 2 juin 2010.
Dans la décision litigieuse, la Commission a identifié trois marchés de produits en cause : le marché de gros de l’accès Internet à large bande, aussi dénommé « marché de gros de l’accès en mode BSA [
bit-stream access
(accès à haut débit)] », le marché de gros de l’accès physique aux infrastructures de réseau en position déterminée, aussi dénommé « marché de gros de l’accès en mode LLU [
local-loop unbundling
(dégroupage de la boucle locale)] », et le marché de masse de détail, à savoir le marché des produits à haut débit standard offerts en position déterminée par les opérateurs de télécommunications à leurs propres utilisateurs finaux. Le marché géographique pertinent a été défini comme étant l’ensemble du territoire polonais.
Par ailleurs, la Commission a relevé, d’une part, que, à la date des faits en cause, l’opérateur désigné par l’autorité réglementaire nationale (ARN) comme étant un opérateur puissant sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes, en l’occurrence Orange, était obligé d’accorder aux nouveaux entrants, dits « opérateurs alternatifs », l’accès dégroupé à sa boucle locale et aux ressources connexes à des conditions transparentes, équitables, non discriminatoires et au moins aussi favorables que les conditions déterminées dans une offre de référence, proposée par l’opérateur désigné et adoptée par l’ARN à la suite d’une procédure se déroulant devant cette dernière. Elle a également exposé que, à partir de l’année 2005, l’ARN polonaise était intervenue à plusieurs reprises afin de remédier aux manquements d’Orange à ses obligations réglementaires, y compris en lui infligeant des amendes.
D’autre part, la Commission a relevé que, le 22 octobre 2009, Orange avait signé avec le président de l’Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) (président de l’Office des communications électroniques), l’ARN polonaise alors en fonctions, un accord en vertu duquel Orange s’était volontairement engagée, en particulier, à respecter ses obligations réglementaires, à conclure avec les opérateurs alternatifs des accords portant sur l’accès dans des conditions conformes aux offres de référence pertinentes et à investir dans la modernisation de son réseau haut débit (ci-après l’« accord avec l’UKE »).
S’agissant de l’infraction en cause, la Commission a constaté qu’Orange détenait une position dominante sur les marchés de produits identifiés au point 16 du présent arrêt.
La Commission a considéré qu’Orange avait abusé de sa position dominante sur ces deux marchés de gros, dans le but de protéger sa position sur ce marché de détail, en mettant au point une stratégie visant à limiter la concurrence à toutes les étapes du processus d’accès à son réseau. Cette stratégie consistait à proposer aux opérateurs alternatifs des conditions déraisonnables dans les accords portant sur l’accès à large bande et l’accès dégroupé à la boucle locale, à retarder le processus de négociation des accords portant sur l’accès à ces mêmes produits, à limiter l’accès à son réseau et aux lignes d’abonnés ainsi qu’à refuser de fournir les informations indispensables aux opérateurs alternatifs pour prendre des décisions en matière d’accès.
À l’article 1
er
de la décision litigieuse, la Commission a conclu qu’Orange, en refusant d’octroyer aux opérateurs alternatifs un accès à ses produits de gros d’accès à haut débit, avait commis une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE, ayant débuté le 3 août 2005, date des premières négociations entre Orange et un opérateur alternatif concernant l’accès au réseau d’Orange sur la base de l’offre de référence relative à l’accès dégroupé à la boucle locale, et ayant duré au moins jusqu’au 22 octobre 2009, date de la signature de l’accord avec l’UKE.
La Commission a sanctionné Orange en lui infligeant, à l’article 2 de la décision litigieuse, une amende de 127554194 euros, calculée en application des lignes directrices de 2006. Lors de ce calcul, elle a déterminé le montant de base de cette amende en retenant une proportion de 10 % de la valeur moyenne des ventes réalisées par Orange sur les marchés concernés et en appliquant, pour refléter la durée de l’infraction, un facteur de multiplication de 4,16. Si elle a décidé de ne pas ajuster ce montant en fonction de circonstances aggravantes ou atténuantes, elle a toutefois déduit de celui-ci les amendes qui avaient été infligées par l’UKE à Orange pour la violation de ses obligations réglementaires.
La procédure devant le Tribunal et l’arrêt attaqué
Par une requête déposée au greffe du Tribunal le 2 septembre 2011, Orange a introduit un recours tendant, à titre principal, à l’annulation de la décision litigieuse et, à titre subsidiaire, à l’annulation ou à la réduction de l’amende qui lui a été infligée par cette décision.
Par une ordonnance du 7 novembre 2012, le président de la première chambre du Tribunal a accueilli la demande introduite par la Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji (PIIT) (chambre polonaise des technologies de l’information et des télécommunications) aux fins d’être autorisée à intervenir au soutien des conclusions d’Orange.
Par une ordonnance du 3 septembre 2013, le président de la première chambre du Tribunal a accueilli la demande de l’European Competitive Telecommunications Association (ECTA), devenue depuis lors une association internationale sans but lucratif, présentée aux fins d’être autorisée à intervenir au soutien des conclusions de la Commission.
À l’appui de son recours, Orange a soulevé cinq moyens. Le premier moyen était présenté au soutien de ses conclusions tendant à l’annulation intégrale de la décision litigieuse, les deuxième et troisième moyens soutenaient ses conclusions tendant à l’annulation de l’article 2 de la décision litigieuse et les quatrième et cinquième moyens soutenaient ses conclusions visant à obtenir la réformation de l’amende infligée à cet article 2. Estimant que ces deux derniers moyens tendaient à faire sanctionner une erreur de droit et étaient de nature, si leur bien-fondé était établi, à emporter l’annulation partielle de la décision litigieuse, le Tribunal les a requalifiés comme relevant du contrôle de légalité du juge de l’Union, et non de sa compétence de pleine juridiction. Ayant, dans le cadre de son contrôle de la légalité de la décision litigieuse, écarté l’ensemble de ces cinq moyens comme étant non fondés et ayant, par ailleurs, considéré qu’aucun autre élément ne justifiait une réformation du montant de l’amende, le Tribunal a rejeté ce recours dans son intégralité.
Les conclusions des parties et la procédure devant la Cour
Orange demande à la Cour :
–
d’annuler l’arrêt attaqué,
–
d’annuler la décision litigieuse dans son intégralité, ou,
–
à titre subsidiaire, d’annuler l’article 2 de la décision litigieuse dans son intégralité, ou,
–
à titre plus subsidiaire, de réduire l’amende infligée par la décision litigieuse, dans la mesure que la Cour jugera appropriée, ou,
–
à titre encore plus subsidiaire, de renvoyer la décision relative à l’amende à la Commission, et
–
de condamner la Commission aux dépens.
La Commission demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner Orange aux dépens.
La PIIT conclut à ce que la Cour :
–
annule l’arrêt attaqué,
–
annule l’article 2 de la décision litigieuse, ou,
–
à titre subsidiaire, réduise l’amende infligée par la décision litigieuse, dans la mesure que la Cour jugera appropriée, ou,
–
à titre plus subsidiaire, renvoie la décision relative à l’amende à la Commission, et
–
condamne la Commission aux dépens, y compris ceux exposés par la PIIT.
L’ECTA conclut, en substance, au rejet du pourvoi et à la condamnation d’Orange aux dépens de la Commission et de l’ECTA.
Par une décision du président de la Cour du 2 mars 2017, la procédure a été suspendue dans la présente affaire, en application de l’article 55, paragraphe 1, sous b), du règlement de procédure de la Cour, jusqu’au prononcé de l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
).
Sur le pourvoi
Au soutien de son pourvoi, Orange soulève trois moyens.
Sur le premier moyen, tiré d’une erreur de droit quant à l’obligation, pour la Commission, de démontrer l’existence d’un intérêt légitime à adopter une décision constatant une infraction commise dans le passé
Argumentation des parties
Orange fait observer que l’infraction en cause a pris fin plus de six mois avant la notification de la communication des griefs et dix-huit mois avant l’adoption de la décision litigieuse. Il s’agirait ainsi d’une infraction commise dans le passé et la Commission aurait donc été tenue de justifier d’un intérêt légitime à la constater, conformément à l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003, ce qu’elle aurait cependant omis de faire.
À cet égard, au point 76 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait considéré que, en vertu de cette disposition, la Commission a l’obligation d’établir l’existence d’un intérêt légitime à adopter une décision constatant une infraction lorsque, à la fois, cette infraction est terminée et la Commission n’inflige pas d’amende. Cependant, au point 77 de cet arrêt, le Tribunal aurait limité la portée de cette obligation au seul cas dans lequel le pouvoir de la Commission d’infliger des amendes est prescrit. Ce faisant, il aurait commis une erreur de droit dans l’interprétation et l’application de cette disposition.
Tout d’abord, cette interprétation ne saurait être déduite du libellé univoque de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003. Tant le considérant 11 du règlement n
o
1/2003 que les travaux préparatoires de ce règlement et la pratique administrative de la Commission confirmeraient que l’obligation pour celle-ci de démontrer l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction commise dans le passé existe indépendamment de l’infliction d’une amende. En outre, seul cet article 7, paragraphe 1, conférerait à la Commission le pouvoir de constater une infraction aux articles 101 ou 102 TFUE.
Ensuite, rien ne justifierait de subordonner les dispositions de l’article 7 du règlement n
o
1/2003 au pouvoir de la Commission d’infliger des amendes. L’article 23, paragraphe 2, de ce règlement ferait référence à des infractions nécessairement déjà constatées et cette disposition serait sans incidence sur les circonstances dans lesquelles une infraction peut être constatée en vertu de cet article 7. Cette interprétation serait corroborée par le fait que le pouvoir de la Commission de constater une infraction ne serait soumis à aucun délai de prescription et qu’il lui serait conféré par une partie du règlement n
o
1/2003 distincte de celle lui octroyant le pouvoir d’infliger des amendes. Il ne ressortirait pas non plus de la jurisprudence que l’impossibilité d’infliger une amende constitue une condition préalable à l’obligation de démontrer un intérêt légitime.
Enfin, Orange relève que, d’une part, en application de l’article 16 du règlement n
o
1/2003, la constatation, par la Commission, d’une infraction commise dans le passé établit, dans le cadre d’actions en dommages et intérêts, la responsabilité de l’entreprise concernée. D’autre part, une telle constatation, même en l’absence d’infliction d’une amende, serait susceptible de porter préjudice à cette entreprise en raison de son effet suspensif des délais de prescription applicables aux actions en dommages et intérêts, prévu à l’article 10, paragraphe 4, de la directive 2014/104. Ces éléments justifieraient que la Commission soit tenue d’exposer, dans toute décision constatant une infraction commise dans le passé, à laquelle une entreprise a volontairement mis fin, les motifs établissant son intérêt légitime à poursuivre une telle infraction.
Par ailleurs, le premier moyen du pourvoi, dès lors qu’il viserait bien les points 74 à 80 de l’arrêt attaqué, et non le seul point 77 de ce dernier, ne serait pas inopérant, comme le soutiendrait à tort la Commission.
La Commission fait valoir que ce moyen n’est pas fondé. Il serait, en toute hypothèse, inopérant, en ce qu’il ne viserait que le point 77 de l’arrêt attaqué, alors que la motivation avancée au point 76 de ce dernier suffirait à fonder les conclusions formulées aux points 78 et 79 de celui-ci. L’argument invoqué par Orange en réplique, selon lequel ce premier moyen viserait en réalité les points 74 à 80 de l’arrêt attaqué ou, à tout le moins, les points 74 à 76 et 80 de celui-ci, serait irrecevable, en application de l’article 169, paragraphe 2, du règlement de procédure, ces points n’ayant pas été identifiés dans le pourvoi.
L’ECTA fait valoir que ledit moyen n’est pas fondé, le pouvoir de la Commission d’infliger des amendes, que l’infraction ait cessé ou non, résultant de l’article 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003. Cette disposition, hormis l’obligation de prouver l’intention ou la négligence, ne soumettrait ce pouvoir à aucune condition. Par conséquent, ce serait à tort qu’Orange aurait invoqué l’article 7, paragraphe 1, de ce règlement.
Appréciation de la Cour
À titre liminaire, la Commission contestant le caractère opérant du premier moyen du pourvoi, au motif qu’il ne serait dirigé que contre le point 77 de l’arrêt attaqué, il convient de constater que seuls les points 76 et 77 de l’arrêt attaqué sont explicitement mentionnés dans la requête de pourvoi et que, certes, seul ce point 77 paraît expressément critiqué.
Toutefois, il ressort clairement de l’argumentation présentée par Orange dans cette requête que cette entreprise conteste l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 effectuée par le Tribunal, selon laquelle cette disposition n’imposait pas à la Commission d’établir, dans la décision litigieuse, l’existence d’un intérêt légitime à constater l’infraction en cause, quand bien même celle-ci avait déjà pris fin lorsque cette décision a été adoptée, dès lors que le pouvoir de la Commission d’infliger une amende n’était pas prescrit. Or, il est manifeste que cette interprétation ne ressort que d’une lecture combinée de ces points 76 et 77, de sorte que la requête de pourvoi vise clairement ces deux points.
De plus, lesdits points constituent les motifs essentiels fondant les conclusions exposées par le Tribunal aux points 78 à 80 de l’arrêt attaqué, dès lors que les points 74 et 75 de cet arrêt – seuls autres points de ce dernier exposant le raisonnement du Tribunal relatif au premier moyen qui lui était présenté – se limitent à rappeler le libellé, respectivement, de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 et d’un extrait de l’exposé des motifs de la proposition de règlement du Conseil relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 [CE] et modifiant les règlements (CEE) n
o
1017/68, (CEE) n
o
2988/74, (CEE) n
o
4056/86 et (CEE) n
o
3975/87 [COM(2000) 582 final] (« règlement d’application des articles 81 et 82 [CE] »]) (
JO 2000, C 365 E, p. 284
, ci-après la « proposition ayant conduit à l’adoption du règlement n
o
1/2003 »). Il n’était donc pas utile, aux fins du premier moyen du pourvoi, de viser expressément ces points 74 et 75, dès lors que l’exactitude des citations qui y sont effectuées n’est pas contestée.
ans ces conditions, la contestation des points 76 et 77 de l’arrêt attaqué vise nécessairement les conclusions figurant aux points 78 à 80 de celui-ci. Par conséquent, ce premier moyen ne saurait être écarté d’emblée comme étant inopérant au motif qu’il ne viserait que le point 77 de cet arrêt.
La Commission contestant, par ailleurs, la recevabilité de l’argumentation présentée par Orange dans son mémoire en réplique en ce que cette dernière soutiendrait tardivement que le premier moyen du pourvoi vise l’ensemble du raisonnement du Tribunal ayant conclu au rejet du premier moyen qui lui était présenté, il convient de relever que, ainsi qu’il a été constaté aux points 42 à 44 du présent arrêt, la requête de pourvoi identifie avec la précision requise les points des motifs de l’arrêt attaqué qui sont contestés dans le cadre de ce premier moyen. Cette fin de non-recevoir manque dès lors en fait et doit, par suite, être écartée.
S’agissant du fond, il convient de rappeler que l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 dispose, à sa première phrase, que, si la Commission, agissant d’office ou saisie d’une plainte, constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article 101 ou 102 TFUE, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et les associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. Cette même disposition prévoit, en outre, à sa dernière phrase, que, lorsque la Commission y a un intérêt légitime, elle peut également constater qu’une infraction a été commise dans le passé.
Ainsi qu’il ressort de l’exposé des motifs de la proposition ayant conduit à l’adoption du règlement n
o
1/2003, dont le passage pertinent a été cité par le Tribunal au point 75 de l’arrêt attaqué, la dernière phrase de cet article 7, paragraphe 1, qui correspond à celle qui figurait dans cette proposition, traduit les enseignements issus de l’arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission (
7/82
,
EU:C:1983:52
).
Dans cet arrêt, la Cour s’était prononcée sur la portée des dispositions du règlement n
o
17 du Conseil, du 6 février 1962, premier règlement d’application des articles [81 et 82 CE] (
JO 1962, 13, p. 204
), notamment de l’article 3 de ce dernier, qui, à son paragraphe 1 – dont le libellé a été repris, en substance, à l’article 7, paragraphe 1, première phrase, du règlement n
o
1/2003 –, prévoyait uniquement que, « [s]i la Commission constate, sur demande ou d’office, une infraction aux dispositions de l’article [81 ou 82 CE], elle peut obliger par voie de décision les entreprises et associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée ». Ainsi qu’il ressort du point 18 dudit arrêt, la partie requérante dans l’affaire ayant donné lieu à ce dernier, dans laquelle la Commission n’avait pas infligé d’amende, soutenait notamment que cet article 3 ne donnait pas pouvoir à la Commission d’adopter une décision visant uniquement à constater une infraction commise dans le passé.
À cet égard, la Cour a relevé que les dispositions du règlement n
o
17 devaient être interprétées dans le cadre des règles de concurrence prévues par le traité CEE et que ce règlement avait pour objet d’assurer le respect de ces règles par les entreprises et d’habiliter, à cet effet, la Commission à obliger les entreprises à mettre fin à l’infraction constatée ainsi qu’à infliger des amendes et des astreintes en cas d’infraction. Elle a jugé que le pouvoir de prendre des décisions à cet effet implique nécessairement celui de constater l’infraction dont il s’agit (voir, en ce sens, arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission,
7/82
,
EU:C:1983:52
, points
,
et
).
La Cour a donc considéré que, en réalité, la question pertinente dans l’affaire dont elle était saisie était non pas celle de savoir si la Commission avait compétence pour constater, par voie de décision, une infraction aux règles de concurrence, mais celle de savoir si la Commission avait, dans cette affaire, alors qu’aucune amende n’avait été infligée, un intérêt légitime à prendre une décision constatant une infraction à laquelle l’entreprise concernée avait déjà mis fin (arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission,
7/82
,
EU:C:1983:52
, point
). Elle a constaté que, dans ladite affaire, la Commission avait suffisamment établi cet intérêt dans la décision qui était en cause (voir, en ce sens, arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission,
7/82
,
EU:C:1983:52
, points
à
).
Au vu de ces éléments, c’est sans commettre d’erreur de droit que le Tribunal, au point 76 de l’arrêt attaqué, a pu déduire, d’une part, du libellé de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 et, d’autre part, de l’exposé des motifs de la proposition ayant conduit à l’adoption du règlement n
o
1/2003, « qu’il revient à la Commission d’établir l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction lorsque, à la fois, cette infraction est terminée et la Commission n’impose pas d’amende ».
Par la suite, au point 77 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a jugé que la conclusion qu’il avait exposée à ce point 76 était « conforme à la jurisprudence du Tribunal [...] qui, en substance, reconnaît l’existence d’un lien entre, d’une part, l’obligation imposée à la Commission de démontrer un intérêt légitime à constater une infraction et, d’autre part, la prescription de son pouvoir d’imposer des amendes », rappelant à cet égard qu’il avait « jugé que la prescription du pouvoir de la Commission d’infliger des amendes ne pouvait affecter son pouvoir implicite de constater l’infraction », mais que « [t]outefois, l’exercice de ce pouvoir implicite d’adopter une décision constatant une infraction après l’écoulement du délai de prescription est soumis à la condition que la Commission démontre l’existence d’un intérêt légitime à procéder à une telle constatation », en renvoyant à cet égard à deux de ses arrêts antérieurs.
Le Tribunal en a déduit, d’une part, au point 78 de l’arrêt attaqué, que « l’interprétation de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003, défendue par [Orange], selon laquelle la Commission doit démontrer l’existence d’un intérêt légitime à constater une infraction commise dans le passé, nonobstant le fait qu’elle sanctionne cette infraction par une amende, est erronée », et a, en conséquence, rejeté le premier argument qui lui était présenté, tiré d’une violation, par la Commission, de l’obligation de motivation qui se serait imposée à elle, s’agissant de l’existence d’un tel intérêt légitime.
Il en a déduit, d’autre part, au point 79 de l’arrêt attaqué, que, « dans la mesure où, en l’espèce, il est constant que le pouvoir de la Commission d’imposer [d]es amendes n’était pas prescrit et que la Commission a décidé d’infliger une amende à [Orange], c’est à tort qu[’Orange] reproche à la Commission une erreur de droit, en ce qu’elle n’a pas démontré, dans la décision [litigieuse], l’existence d’un intérêt légitime à constater l’infraction commise dans le passé ». Il a, en conséquence, également rejeté le second argument qui lui était présenté dans le cadre du premier moyen soulevé devant lui, ainsi que, au point 80 de cet arrêt, ce premier moyen dans son ensemble et le chef de conclusions d’Orange tendant à l’annulation intégrale de la décision litigieuse.
Par le premier moyen de son pourvoi, Orange fait essentiellement valoir que, au point 77 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a apporté une limitation, de surcroît erronée, à la constatation opérée au point 76 de cet arrêt, en ce sens qu’il ressortirait de ce point 77 que ce n’est que dans l’hypothèse où les deux conditions énoncées à ce point 76 sont cumulativement satisfaites que la Commission est tenue d’établir l’existence d’un intérêt légitime pour constater une infraction, alors qu’une telle interprétation ne pourrait être déduite du libellé de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003. En outre, les considérations exposées par le Tribunal au point 77 de l’arrêt attaqué ne seraient pas suffisantes aux fins de fonder le rejet du moyen par lequel cette entreprise soutenait qu’il résulte de l’article 7, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 que, lorsque la Commission adopte une décision constatant l’existence d’une infraction commise dans le passé, elle doit établir l’existence d’un intérêt légitime pour ce faire, indépendamment de la question de savoir si, par sa décision, la Commission inflige ou non une amende.
Cette critique de l’arrêt attaqué doit être écartée. En effet, par les considérations qu’il a exposées au point 77 de cet arrêt, le Tribunal n’a pas limité la portée de la conclusion à laquelle il était arrivé au point 76 de celui-ci, dès lors qu’il résulte déjà clairement de ce seul point 76 que l’applicabilité de l’article 7, paragraphe 1, dernière phrase, du règlement n
o
1/2003 présuppose que les deux conditions cumulatives énoncées audit point 76 sont satisfaites, mais a uniquement expliqué et clarifié que cette conclusion était par ailleurs conforme à sa propre jurisprudence relative à l’obligation, pour la Commission, d’établir l’existence d’un intérêt légitime pour constater une infraction lorsque le délai de prescription pour infliger une amende est écoulé.
Ces considérations, en ce qu’elles se réfèrent, en substance, au pouvoir implicite de la Commission de constater l’infraction, découlant de son pouvoir explicite d’infliger des amendes, étaient en outre suffisantes pour rejeter le moyen présenté devant le Tribunal. En effet, aux termes de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003, la Commission peut, par voie de décision, infliger des amendes aux entreprises et associations d’entreprises lorsque, de propos délibéré ou par négligence, elles commettent une infraction aux dispositions de l’article 101 ou 102 TFUE. Or, comme cela a été rappelé au point 49 du présent arrêt, la Cour a déjà jugé que le pouvoir de la Commission d’infliger des amendes en cas d’infraction et de prendre des décisions à cet effet implique nécessairement celui de constater l’infraction dont il s’agit (voir, en ce sens, arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission,
7/82
,
EU:C:1983:52
, point
). Elle a également déjà jugé que le pouvoir de la Commission d’infliger des sanctions au titre de l’article 15 du règlement n
o
17, auquel correspond, en substance, l’article 23 du règlement n
o
1/2003, n’est nullement affecté par le fait que le comportement constitutif de l’infraction a cessé (arrêt du 15 juillet 1970, ACF Chemiefarma/Commission,
41/69
,
EU:C:1970:71
, point
).
Il résulte de ce qui précède que l’exercice, par la Commission, de son pouvoir d’infliger une amende lui confère le pouvoir implicite de constater l’infraction, sans qu’elle soit tenue de justifier d’un intérêt légitime pour effectuer cette constatation, y compris s’il s’agit d’une infraction commise dans le passé.
Il peut également être relevé que, selon l’article 7, paragraphe 1, première phrase, du règlement n
o
1/2003, si la Commission constate l’existence d’une infraction aux dispositions de l’article 101 ou 102 TFUE, elle peut obliger par voie de décision les entreprises et les associations d’entreprises intéressées à mettre fin à l’infraction constatée. L’exercice, par la Commission, de son pouvoir d’ordonner la cessation de l’infraction conformément à cette disposition, pouvoir qu’a d’ailleurs exercé la Commission à l’article 3 de la décision litigieuse pour autant que cette cessation n’était pas déjà intervenue et qu’Orange ne conteste pas, implique donc nécessairement celui de constater cette infraction et, partant, n’impose pas non plus à la Commission d’établir l’existence d’un intérêt légitime pour ce faire (voir, en ce sens, arrêt du 2 mars 1983, GVL/Commission,
7/82
,
EU:C:1983:52
, points
à
).
Ainsi, dès lors que, en l’espèce, la Commission a infligé une amende à Orange pour avoir commis une infraction à l’article 102 TFUE, qu’il est constant que ce pouvoir n’était pas prescrit et que la Commission a ordonné, à l’article 3 de la décision litigieuse, la cessation de l’infraction, à moins que celle-ci ne soit déjà intervenue, la Commission était fondée, comme le Tribunal l’a en substance jugé aux points 79 et 80 de l’arrêt attaqué, tant en application de l’article 7, paragraphe 1, qu’en application de l’article 23, paragraphe 2, du règlement n
o
1/2003, ces deux dispositions étant visées par la décision litigieuse, à constater l’infraction en cause sans avoir à justifier de manière spécifique, dans la décision litigieuse, de l’existence d’un intérêt légitime à constater cette infraction.
L’argumentation d’Orange exposée aux points 34 à 36 du présent arrêt ne peut, par conséquent, prospérer.
Enfin, en ce que, par son argumentation exposée au point 37 du présent arrêt, Orange fait valoir que, étant donné les conséquences qui seraient attachées à une décision de la Commission constatant une infraction à l’article 101 ou 102 TFUE, il conviendrait, en toute circonstance, d’imposer à cette institution de justifier, dans une telle décision, de l’existence d’un intérêt légitime à effectuer cette constatation, il y a lieu de relever que de telles affirmations générales ne sauraient suffire à démontrer le caractère erroné des appréciations effectuées par le Tribunal aux points 76 à 80 de l’arrêt attaqué.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le premier moyen du pourvoi doit être écarté dans son ensemble.
Sur le deuxième moyen, tiré d’erreurs de droit et d’appréciation dans l’évaluation, par la Commission, de l’impact de l’infraction aux fins du calcul de l’amende
Argumentation des parties
Orange soutient que le Tribunal a dénaturé la décision litigieuse en considérant que, lors de l’appréciation de la gravité de l’infraction aux fins du calcul du montant de base de l’amende, la Commission n’avait tenu compte ni des effets réels ni des effets probables de l’infraction et en refusant, par conséquent, d’examiner son argumentation selon laquelle la Commission n’avait pas apporté d’indices concrets, crédibles et suffisants de ces effets réels et/ou probables.
Ainsi, la première erreur du Tribunal consisterait en cette dénaturation. D’une part, il ressortirait bien de la dernière phrase du considérant 902 de la décision litigieuse que la Commission s’est fondée sur les effets réels de l’infraction pour calculer l’amende, ce qu’elle aurait confirmé devant le Tribunal en reconnaissant que la formulation de ce considérant, dans la mesure où il porterait sur les effets réels de l’infraction, constituait une « erreur matérielle ». Cependant, au point 169 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait affirmé que ledit considérant ne pouvait être lu que comme faisant référence, de façon générale et abstraite, à la nature de l’infraction, en méconnaissance de la signification claire des termes utilisés à ce considérant, lequel viserait de manière spécifique les effets sur la concurrence qui se sont produits du fait du comportement concret d’Orange sur le marché, ce que confirmerait l’utilisation d’un verbe conjugué au passé. Au point 182 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait d’ailleurs fait référence à des évènements qui se sont réellement produits, en renvoyant notamment audit considérant 902.
D’autre part, et en toute hypothèse, le Tribunal aurait dénaturé la décision litigieuse en estimant que la Commission n’avait pas tenu compte des effets probables de l’infraction. En effet, au considérant 902 de la décision litigieuse, la Commission aurait, à tout le moins, tenu compte de ceux-ci pour calculer l’amende, ce qu’elle aurait d’ailleurs aussi admis dans ses mémoires devant le Tribunal. Ce dernier aurait néanmoins considéré de manière erronée que le fait de tenir compte de la nature de l’infraction ne revenait pas à prendre en considération les effets probables de celle-ci. Or, les effets probables, comme les effets réels, du comportement en cause seraient des indicateurs essentiels de la nature de l’infraction et, par conséquent, de sa gravité, laquelle ne pourrait s’apprécier de manière abstraite. Partant, le Tribunal aurait été tenu de vérifier si la constatation de ces effets probables était justifiée.
Le Tribunal n’ayant pas correctement examiné la décision litigieuse, son analyse de la proportionnalité de l’amende aurait été faussée. En effet, une amende ne saurait être considérée comme étant proportionnée si les éléments déterminant son montant, décrits dans la décision en cause, ne sont pas correctement examinés.
La seconde erreur du Tribunal consisterait en une erreur de droit et une violation du principe de protection juridictionnelle effective, au motif qu’il aurait omis d’apprécier si les effets de l’infraction pris en compte aux fins du calcul de l’amende avaient été correctement établis par la Commission. Selon Orange, d’une part, cette dernière s’étant, contrairement à ce que le Tribunal a considéré en dénaturant la décision litigieuse, fondée sur les effets réels de l’infraction pour calculer l’amende, le Tribunal aurait dû vérifier si la décision litigieuse contenait des indices concrets, crédibles et suffisants de ceux-ci, au lieu d’écarter, aux points 171 à 173 de l’arrêt attaqué, l’argumentation que cette entreprise avait présentée à cet égard comme étant, en substance, inopérante.
D’autre part, et en toute hypothèse, le Tribunal se serait à tort abstenu d’exercer le contrôle juridictionnel qui lui incombait en ce qui concerne la preuve des effets probables de l’infraction pris en compte pour calculer l’amende. Orange aurait, à cet égard, produit devant le Tribunal des éléments démontrant que l’approche de la Commission quant à l’existence d’un lien de causalité entre son comportement et les effets probables allégués sur les marchés était erronée. Ces éléments, relatifs à la pénétration des services de haut débit en Pologne, au recours, par la Commission, à des présomptions et méthodologies erronées, à l’impact des téléphones mobiles sur la pénétration des services de haut débit en Pologne, à l’introduction tardive d’une offre de référence par l’ARN polonaise et au rythme de développement des services de haut débit, n’auraient ainsi pas été pris en compte par le Tribunal.
Orange soutient en outre qu’il résulte de l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), que, si, dans une décision constatant l’existence d’un abus de position dominante, la Commission effectue une analyse de la capacité d’éviction du comportement en cause ou de sa capacité à porter atteinte à la concurrence et aux consommateurs, le Tribunal est tenu d’examiner l’ensemble des arguments et des preuves de la partie requérante visant à mettre en cause le bien-fondé de cette analyse. Cet enseignement, relatif à l’appréciation de la capacité d’un comportement donné de restreindre la concurrence, devrait être appliqué par analogie à l’appréciation de la nature et de la gravité d’une infraction aux fins du calcul de l’amende, dès lors que la nature et la gravité d’une infraction dépendraient en grande partie de la capacité d’éviction du comportement considéré.
La Commission fait valoir que le deuxième moyen du pourvoi doit être rejeté dans son intégralité. Il serait irrecevable dans la mesure où Orange cherche à obtenir de la Cour une nouvelle appréciation des faits, il ne répondrait pas davantage aux critères fixés par la jurisprudence relative à la dénaturation et il serait, en tout état de cause, non fondé, de même qu’inopérant. L’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), serait dénué de pertinence pour la présente affaire.
La PIIT soutient, à l’instar d’Orange, qu’il ressort de la décision litigieuse que la Commission s’est fondée sur les effets réels du comportement de cette entreprise et que cette institution a, à tout le moins, effectivement procédé à une analyse de ses effets probables. En outre, les considérations relatives aux effets exposées dans la décision litigieuse, plus particulièrement au sujet de l’existence d’effets de verrouillage significatifs et d’un préjudice important pour les consommateurs polonais de services de haut débit, en ce qui concerne la pression concurrentielle des prestataires de services de haut débit et s’agissant de l’analyse du marché du haut débit polonais, seraient erronées ou entachées de contradictions, ainsi que cela résulterait des éléments de preuve soumis au Tribunal. Ces erreurs auraient faussé l’analyse de la gravité de l’infraction effectuée par la Commission.
L’ECTA, à l’instar de la Commission, fait valoir que le Tribunal, lorsqu’il a conclu à l’absence de prise en considération des effets réels ou probables de l’infraction aux fins de la fixation du montant de base de l’amende infligée à Orange, n’a pas dénaturé la décision litigieuse. Partant, il serait inutile d’aborder la question de savoir si c’est à tort que le Tribunal a omis d’apprécier si la décision litigieuse contenait des indices concrets, crédibles et suffisants de l’existence de tels effets. L’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
), ne contiendrait pas d’élément pertinent pour l’analyse du deuxième moyen du pourvoi.
Appréciation de la Cour
Il convient de relever que, par la première branche de ce deuxième moyen, Orange cherche à établir la prémisse sur laquelle repose la seconde branche de celui-ci, à savoir celle selon laquelle ce serait sur le fondement d’une dénaturation de la dernière phrase du considérant 902 de la décision litigieuse, effectuée au point 169 de l’arrêt attaqué, que le Tribunal a pu considérer que la Commission n’avait tenu compte, dans son appréciation de la gravité de l’infraction en cause aux fins du calcul de l’amende, ni des effets réels ni des effets probables de celle-ci.
Selon une jurisprudence constante de la Cour, une dénaturation doit apparaître de façon manifeste des pièces du dossier, sans qu’il soit nécessaire de procéder à une nouvelle appréciation des faits et des preuves (arrêts du 6 avril 2006, General Motors/Commission,
C‑551/03 P
,
EU:C:2006:229
, point
, et du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
).
En l’occurrence, le Tribunal a relevé, au point 169 de l’arrêt attaqué, que « [l]a motivation fournie par la Commission aux considérants 899 à 906 de la décision [litigieuse] ne laisse place à aucun doute quant aux éléments sur lesquels la Commission a fondé son appréciation de la gravité de l’infraction et qui sont les suivants : la nature de l’infraction, son étendue géographique, les parts de marché concernées détenues par [Orange] et la mise en œuvre de l’infraction par celle-ci », que, « [c]ontrairement à ce que soutien[nen]t [Orange] et la PIIT, la Commission n’a pas affirmé au considérant 902 de la décision [litigieuse], et il ne peut être aucunement déduit de ce considérant, lu à la lumière de l’ensemble de la motivation relative à la gravité de l’infraction, qu’elle avait pris en compte les effets réels de l’infraction sur le marché et sur les consommateurs en déterminant, en fonction de cette gravité, la proportion de la valeur des ventes qui devrait être retenue aux fins de la fixation du montant de base de l’amende » et que, « [p]lus particulièrement, la phrase visée par [Orange] ne peut être lue que comme se référant, de façon générale et abstraite, à la nature de l’infraction et au fait que celle-ci, dans la mesure où elle était délibérée et avait pour objectif d’éliminer la concurrence du marché de détail ou de retarder l’évolution de ce marché, avait la capacité d’affecter de façon négative la concurrence et les consommateurs ».
À cet égard, le Tribunal a en outre relevé, au point 170 de l’arrêt attaqué, que, à la différence des constats effectués dans les première et deuxième phrases de ce considérant 902, la dernière phrase de celui-ci « ne contient aucun renvoi vers [la partie] de la décision [litigieuse] dans [laquelle] la Commission a présenté ses observations quant aux effets probables de l’infraction ». Il en a déduit, au point 171 de cet arrêt, que « la Commission n’a pas tenu compte, dans l’appréciation de la gravité de l’infraction, des effets réels de l’infraction commise par [Orange] sur les marchés concernés, ni même des effets probables de cette infraction ».
Le Tribunal a appuyé cette lecture de la décision litigieuse sur les constatations qu’il a effectuées aux points 166 à 168 de l’arrêt attaqué, relatives au contenu des autres considérants pertinents de cette décision. Ainsi, au point 166 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, tout d’abord, relevé « que l’appréciation de la gravité de l’infraction effectuée par la Commission aux considérants 899 à 908 de la décision [litigieuse] est divisée en quatre parties, les trois premières étant relatives à la nature de l’infraction, aux parts de marché et à l’étendue géographique de l’infraction, la quatrième étant un résumé », et que, dans ce résumé, au considérant 906 de cette décision, « la Commission a indiqué que, en déterminant la proportion de la valeur des ventes qui devait être retenue aux fins de la fixation du montant de base de l’amende, elle avait tenu compte, notamment, de la nature de l’infraction, de son étendue géographique, des parts de marché, ainsi que du fait que cette infraction avait été mise en œuvre ».
Au point 167 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, ensuite, relevé que « [l]e passage contesté par [Orange] se trouve au considérant 902 de la décision [litigieuse], qui figure dans la partie consacrée à l’appréciation de la nature de l’infraction », que, dans cette partie de ladite décision, « la Commission a indiqué [...] qu’un abus de position dominante sous forme d’un refus de fournir une prestation, reproché à [Orange], avait été condamné à plusieurs reprises tant par [la Commission] que par les juridictions de l’Union », en renvoyant à cet égard au considérant 899 de cette décision, que « [la Commission] a indiqué que les marchés de produits en cause étaient d’une grande importance économique et qu’ils jouaient un rôle primordial dans la construction de la société de l’information, les connexions à large bande étant un facteur qui conditionne la fourniture de divers services numériques aux utilisateurs finaux », en renvoyant à cet égard au considérant 900 de ladite décision, et que « [l]a Commission a également tenu compte du fait qu[’Orange] était l’unique propriétaire du réseau national de télécommunications et que, de ce fait, les [opérateurs alternatifs] qui souhait[aient] fournir des services sur la base de la technologie DSL étaient totalement dépendants d’elle », en renvoyant à cet égard au considérant 901 de la même décision.
Au point 168 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a, enfin, relevé que, « au considérant 902 [de la décision litigieuse], la Commission a indiqué [que] “[d]e même, comme cela est décrit au [point] VIII.1, le comportement d[’Orange] compte parmi les comportements abusifs ayant comme objectif d’éliminer la concurrence du marché de détail ou au moins de retarder l’entrée de nouveaux arrivants ou l’évolution de ce marché”, que “[d]e plus, comme cela a été indiqué au considérant 892 [de la décision litigieuse], [Orange] était consciente du fait que son comportement était illégal” et que “[c]ela a un impact négatif sur la concurrence et les consommateurs, qui subissent une augmentation des prix, une réduction du choix et du nombre des produits innovants.” ».
C’est donc sur le fondement d’une lecture d’ensemble des considérants de la décision litigieuse consacrés à la nature de l’infraction que le Tribunal a fondé, au point 169 de l’arrêt attaqué, sa considération –contestée par Orange dans le cadre de la première branche du deuxième moyen du pourvoi au motif qu’elle dénaturerait la décision litigieuse – selon laquelle la dernière phrase du considérant 902 de la décision litigieuse « ne peut être lue que comme se référant, de façon générale et abstraite, à la nature de l’infraction et au fait que celle-ci, dans la mesure où elle était délibérée et avait pour objectif d’éliminer la concurrence du marché de détail ou de retarder l’évolution de ce marché, avait la capacité d’affecter de façon négative la concurrence et les consommateurs », et par suite, sa conclusion, exposée au point 171 de cet arrêt, selon laquelle il ne s’agissait d’une référence ni aux effets réels de l’infraction sur les marchés concernés ni à ses effets probables.
Or, premièrement, la citation du considérant 902 de la décision litigieuse effectuée par le Tribunal au point 168 de l’arrêt attaqué est exacte. Deuxièmement, Orange ne prétend pas que le Tribunal aurait dénaturé les considérants 899 à 901 ou le considérant 906 de cette décision. Troisièmement, les éléments relevés dans ces considérants pouvaient indubitablement fonder la lecture de ladite dernière phrase effectuée audit point 169, cela d’autant plus qu’il était par ailleurs constant, ainsi qu’il ressort notamment des points 124 à 136 et 146 de l’arrêt attaqué, que l’infraction en cause avait été mise en œuvre par Orange, que, conformément au point 22 des lignes directrices de 2006, la mise en œuvre de cette infraction était, à l’instar de la nature de celle-ci, de la part de marché des parties concernées et de son étendue géographique, un élément pertinent aux fins d’en apprécier la gravité et que, comme le Tribunal l’a relevé au point 166 de l’arrêt attaqué, la Commission avait précisément indiqué, au considérant 906 de la décision litigieuse, avoir, en l’occurrence, tenu compte, afin de déterminer la gravité de l’infraction en cause, du fait que celle-ci avait été mise en œuvre, ce qu’Orange ne conteste d’ailleurs pas.
Dans ces conditions, c’est sans dénaturer la décision litigieuse que le Tribunal, à la suite d’une lecture d’ensemble des considérants pertinents de cette décision, a pu considérer, en substance, au point 169 de l’arrêt attaqué, que la dernière phrase du considérant 902 de celle-ci ne constituait qu’une référence générale à la nature de l’infraction commise en l’occurrence par Orange, laquelle consistait en un comportement dont la nature abusive était déjà bien établie et avait été délibérément mise en œuvre par cette dernière, en pleine connaissance de son caractère illégal.
À cet égard, Orange ne saurait tirer aucun argument utile du fait que la seconde partie de cette phrase serait rédigée au passé, ce qui démontrerait que la Commission s’est référée à des effets qui se sont réellement produits. Il suffit de relever, à ce sujet, que seule la version en langue polonaise de la décision litigieuse fait foi et que celle-ci est rédigée au présent.
Un argument utile ne peut pas non plus être tiré du fait que la Commission aurait, dans ses mémoires déposés devant le Tribunal, reconnu que ladite phrase se référerait aux effets réels ou probables de l’infraction, tout en affirmant qu’il s’agissait d’une erreur de plume. En effet, même à supposer que ces mémoires aient la teneur qu’Orange leur prête, il suffit de rappeler, d’une part, qu’il ressort des termes mêmes de l’article 263 TFUE que le contrôle de légalité prévu à cette disposition ne saurait porter sur le contenu des mémoires déposés par la partie défenderesse devant la juridiction de l’Union chargée de l’exercer et, d’autre part, qu’un pourvoi ne porte que sur l’arrêt attaqué (arrêt du 2 octobre 2003, Ensidesa/Commission,
C‑198/99 P
,
EU:C:2003:530
, point
et jurisprudence citée).
Le point 182 de l’arrêt attaqué ne saurait davantage être invoqué au soutien de la position défendue par Orange. En effet, à ce point, le Tribunal a relevé qu’« il ressort des considérants 899 à 902, 904 et 905 de la décision [litigieuse] que la Commission a tenu compte de ces éléments dans l’appréciation de la gravité de l’infraction », ces « éléments » étant identifiés aux points 178 à 181 de l’arrêt attaqué comme consistant en, respectivement, le fait qu’« [Orange] détenait une position dominante ayant son origine dans l’ancien monopole légal, tant sur le marché de gros de l’accès à haut débit en modes LLU et BSA, où elle était l’unique fournisseur, que sur le marché de détail », le fait que « l’infraction commise par [Orange], dont l’existence n’est pas contestée en tant que telle, a consisté en des violations multiples, flagrantes, persistantes et intentionnelles du cadre réglementaire », le fait qu’« il [était] constant qu[’Orange] avait conscience du caractère illégal de son comportement, tant sur le plan réglementaire [...] que sur le plan du droit de la concurrence, où ses pratiques visaient à empêcher ou à retarder l’entrée de nouveaux arrivants sur les marchés de produits concernés », et le fait que « les marchés de produits affectés par les pratiques abusives d[’Orange], qui [...] s’étendent sur l’intégralité du territoire d’un des plus grands États membres de l’Union, sont des marchés d’une grande importance, tant du point de vue économique que du point de vue social, en ce que l’accès à l’internet à haut débit constitue l’élément clé du développement de la société de l’information ».
Le Tribunal a en outre rappelé, à ce même point 182, le contenu des considérants 899 à 902 de la décision litigieuse, tel qu’il avait déjà été mentionné aux point 167 et 168 de cet arrêt, dans des termes quasiment identiques à ceux retenus dans ces points, ainsi que le contenu des considérants 904 et 905 de la décision litigieuse, relatifs à la position dominante détenue par Orange et à l’étendue du marché géographique concerné, ces deux dernières constatations ne faisant l’objet, de la part d’Orange, d’aucun grief dans le cadre du présent pourvoi.
Ainsi, contrairement à ce qu’Orange soutient sur la base d’une lecture erronée du point 182 de l’arrêt attaqué, il ne ressort nullement de ce point que le Tribunal y aurait accordé à la dernière phrase du considérant 902 de la décision litigieuse une portée différente de celle qu’il lui avait déjà accordée au point 169 de cet arrêt.
Il découle des éléments qui précèdent que c’est sans se fonder sur une dénaturation de la décision litigieuse que le Tribunal a pu considérer, au point 171 de l’arrêt attaqué, que la Commission n’avait pas tenu compte, dans l’appréciation de la gravité de l’infraction aux fins du calcul de l’amende, des effets réels de l’infraction commise par Orange sur les marchés concernés, ni même des effets probables de celle-ci. Par conséquent, c’est à bon droit que le Tribunal, d’une part, à ce même point, a jugé que, n’ayant pas tenu compte des effets réels de l’infraction dans l’évaluation de la gravité de celle-ci, la Commission n’avait pas à démontrer ceux-ci et, par suite, au point 172, a rejeté comme étant non fondée l’argumentation d’Orange tirée d’un défaut de motivation de la décision litigieuse en ce qui concerne la démonstration des effets réels de l’infraction. C’est également à bon droit que le Tribunal a, d’autre part, aux points 173 et 174 de l’arrêt attaqué, rejeté comme étant inopérants les arguments d’Orange et de la PIIT visant à démontrer les erreurs commises par la Commission dans l’appréciation des effets probables de l’infraction, dès lors que la Commission n’avait pas non plus tenu compte de ces derniers dans l’évaluation de la gravité de celle-ci.
La première branche du deuxième moyen du pourvoi, qui vise à établir que le Tribunal a dénaturé la dernière phrase du considérant 902 de la décision litigieuse, doit, par conséquent, être rejetée dans son ensemble comme étant non fondée.
Quant à la seconde branche de ce moyen, force est de constater qu’elle repose entièrement sur la prémisse selon laquelle la dénaturation alléguée dans le cadre de la première branche dudit moyen est établie. Or, ainsi que cela a été constaté aux points 76 à 90 du présent arrêt, tel n’est pas le cas. Cette seconde branche, reposant sur une prémisse erronée, doit donc également être écartée dans son ensemble comme étant non fondée, tout comme, à la supposer recevable, l’argumentation de la PIIT exposée au point 72 du présent arrêt.
Au vu des considérations qui précèdent, le deuxième moyen du pourvoi doit être rejeté dans son ensemble.
Sur le troisième moyen, tiré d’erreurs de droit et d’appréciation relatives à l’absence de prise en compte, en tant que circonstance atténuante, des investissements entrepris par Orange
Argumentation des parties
Orange soutient que, en rejetant son argumentation selon laquelle la Commission aurait dû qualifier de circonstance atténuante les investissements qu’elle a entrepris à la suite de la conclusion de l’accord avec l’UKE afin d’améliorer le réseau fixe à haut débit en Pologne (ci-après les « investissements en cause »), le Tribunal a dénaturé des éléments de preuve et a commis plusieurs erreurs de droit et/ou d’appréciation manifestes, dont chacune aurait dû conduire à une réduction de l’amende infligée.
Premièrement, au point 195 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait reconnu que des éléments indifférents pour la nature de l’infraction pouvaient être qualifiés de circonstances atténuantes et, au point 208 de cet arrêt, il aurait reconnu qu’il n’y avait pas lieu, afin de déterminer si certaines circonstances pouvaient être qualifiées d’atténuantes, au sens du point 29 des lignes directrices de 2006, de savoir si celles-ci avaient modifié la nature de l’infraction. Il aurait ainsi rejeté la motivation exposée par la Commission au considérant 915 de la décision litigieuse. Cependant, aux points 192 à 209 dudit arrêt, il se serait écarté de la motivation retenue dans cette dernière pour ne pas qualifier ces investissements de circonstance atténuante et y aurait substitué son propre raisonnement, alors même qu’il avait indiqué qu’il se limitait à contrôler la légalité de la décision litigieuse et n’entendait pas exercer sa compétence de pleine juridiction. Ce faisant, il aurait méconnu la règle selon laquelle, dans le cadre du contrôle de légalité visé à l’article 263 TFUE, il ne peut substituer sa propre motivation à celle de l’auteur de l’acte attaqué.
Deuxièmement, le Tribunal aurait commis une erreur de droit et/ou une erreur manifeste d’appréciation en décidant que les investissements en cause ne pouvaient être qualifiés de mesure réparatrice. D’une part, contrairement à ce qui aurait été jugé aux points 199 à 201 de l’arrêt attaqué, il pourrait être déduit de l’arrêt du 30 avril 2009, Nintendo et Nintendo of Europe/Commission (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), ainsi que de décisions d’autorités nationales de la concurrence que la notion de réparation peut viser des effets bénéfiques en nature plutôt que financiers, même s’ils sont indirects. L’article 18, paragraphe 3, de la directive 2014/104 le confirmerait et encouragerait même la prise en compte de telles mesures lors du calcul des amendes. D’autre part, il aurait été impossible, en l’espèce, de quantifier et d’allouer avec précision et efficacité des réparations directes. Partant, si Orange n’avait pas unilatéralement entrepris les investissements en cause, dont l’UKE et les opérateurs alternatifs auraient reconnu l’importance et les effets bénéfiques, peu de personnes auraient obtenu réparation. À cet égard, aux points 204 à 206 de l’arrêt attaqué, le Tribunal aurait considéré à tort que les effets bénéfiques qui y sont mentionnés découlaient de l’accord avec l’UKE, et non de ces investissements.
Troisièmement, le Tribunal aurait commis une erreur de droit et aurait dénaturé les éléments du dossier en considérant, au point 202 de l’arrêt attaqué, que les investissements en cause étaient motivés par la volonté d’Orange d’éviter la séparation fonctionnelle envisagée par l’UKE. Aucun argument concernant les raisons ayant conduit Orange à conclure l’accord avec l’UKE ne figurerait dans les écritures ou dans la décision litigieuse et, sauf à procéder à une substitution de motifs irrégulière et à une violation de l’équité et des droits de la défense, le Tribunal n’aurait pas été fondé, dans le cadre du contrôle de la légalité de la décision litigieuse, à substituer son propre raisonnement à celui de la Commission. En outre, ces investissements auraient bien été volontaires, comme la Commission l’aurait elle-même reconnu au point 140 de la décision litigieuse et comme cela résulterait des pièces produites devant le Tribunal.
Quatrièmement, le Tribunal aurait considéré à tort, au point 203 de l’arrêt attaqué, que les investissements en cause n’étaient qu’un « élément normal de la vie des affaires ». Cette affirmation contredirait la constatation effectuée au point 202 de cet arrêt, les mêmes investissements ne pouvant être à la fois le résultat d’une menace d’intervention réglementaire et un élément de la vie normale des affaires. Le point 204 de cet arrêt dénaturerait aussi les éléments de preuve car, en mettant l’accent sur des évènements s’étant déroulés au cours de la période d’infraction, il donnerait à penser que, dès lors que les mesures réglementaires n’avaient pas donné les résultats recherchés, aucun effet bénéfique n’était dû aux investissements ultérieurs. En tout état de cause, ces investissements auraient été entrepris non pas dans la perspective d’un rendement, certains n’étant pas économiquement viables, mais afin de réparer le préjudice des victimes du comportement infractionnel.
Par ailleurs, les circonstances atténuantes ne constitueraient pas une catégorie fermée. En outre, l’absence de précédent jurisprudentiel ne constituerait pas un obstacle à la reconnaissance de l’existence d’une telle circonstance. En l’occurrence, des circonstances exceptionnelles auraient justifié que les investissements en cause soient reconnus comme constituant une circonstance atténuante, notamment le moment où ils ont été entrepris et leur échelle.
Le troisième moyen du pourvoi ne constituerait pas une demande de réexamen du moyen présenté en première instance, mais mettrait en cause l’analyse effectuée par le Tribunal, laquelle aurait permis de fonder ex post le refus de la Commission, en substituant aux motifs de la décision litigieuse de nouveaux motifs qui n’auraient pas été énoncés dans cette décision et qui seraient en outre erronés.
La Commission soutient que ce moyen est inopérant, le raisonnement contesté du Tribunal figurant dans l’arrêt attaqué à titre surabondant, en réponse à l’argumentation qui lui était soumise. Tous les éléments examinés par le Tribunal ainsi que tous les motifs avancés pour ne pas qualifier de circonstance atténuante les investissements en cause auraient résulté des mémoires qui lui ont été présentés et de la décision litigieuse. En outre, en décidant de ne pas modifier l’amende, le Tribunal aurait exercé son pouvoir de pleine juridiction, comme Orange le lui demandait.
En tout état de cause, ledit moyen serait irrecevable, Orange invitant la Cour à procéder à un réexamen des faits, ou encore non fondé, Orange n’ayant pas démontré que, en vertu du cadre juridique applicable, le Tribunal était tenu de considérer les investissements en cause comme une mesure réparatrice.
La PIIT, à l’instar d’Orange, fait valoir que les investissements en cause sont par nature correctifs, ainsi que cela ressortirait des éléments de fait exposés dans les observations qu’elle avait déposées devant le Tribunal. Par conséquent, le Tribunal aurait commis une erreur de droit en omettant de les prendre en compte en tant que circonstance atténuante. Il aurait, en outre, commis une erreur dans son appréciation des éléments de preuve produits par la PIIT et aurait dénaturé leur contenu, en particulier en affirmant, au point 204 de l’arrêt attaqué, que les thèses avancées par la PIIT dans son mémoire en intervention étaient contredites par les documents joints en annexe à celui-ci. Il aurait aussi considéré à tort, au point 206 de l’arrêt attaqué, que les effets bénéfiques pour les opérateurs alternatifs et les utilisateurs finaux devaient être attribués exclusivement à l’accord avec l’UKE et non auxdits investissements.
L’ECTA soutient, à l’instar de la Commission, que le troisième moyen du pourvoi doit être écarté. Elle ajoute que le Tribunal n’a pas procédé à une substitution de motifs.
Appréciation de la Cour
En premier lieu, dans la mesure où, par ce troisième moyen, Orange fait valoir que le Tribunal a commis une erreur de droit en substituant sa propre motivation à celle exposée par la Commission dans la décision litigieuse afin de rejeter la qualification de circonstance atténuante, au sens du point 29 des lignes directrices de 2006, pour les investissements en cause, en violation des limites qui s’imposent à son contrôle de légalité, il convient de rappeler que le système de contrôle juridictionnel des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE consiste en un contrôle de la légalité des actes des institutions établi à l’article 263 TFUE, lequel peut être complété, en application de l’article 261 TFUE et sur demande de la partie requérante, par l’exercice par le Tribunal d’une compétence de pleine juridiction en ce qui concerne les sanctions infligées dans ce domaine par la Commission (arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, point
ainsi que jurisprudence citée).
La portée du contrôle de légalité prévu à l’article 263 TFUE s’étend à l’ensemble des éléments des décisions de la Commission relatives aux procédures d’application des articles 101 et 102 TFUE dont le Tribunal assure un contrôle approfondi, en droit comme en fait, à la lumière des moyens soulevés par la partie requérante et compte tenu de l’ensemble des éléments soumis par cette dernière. Toutefois, dans le cadre de ce contrôle, les juridictions de l’Union ne peuvent, en toute hypothèse, substituer leur propre motivation à celle de l’auteur de l’acte en cause (voir, en ce sens, arrêts du 10 avril 2014, Areva e.a./Commission,
C‑247/11 P et C‑253/11 P
,
EU:C:2014:257
, point
, ainsi que du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, points
et
ainsi que jurisprudence citée).
En revanche, dès lors qu’il exerce sa compétence de pleine juridiction prévue à l’article 261 TFUE et à l’article 31 du règlement n
o
1/2003, le juge de l’Union est habilité, au-delà du simple contrôle de la légalité de la sanction, à substituer sa propre appréciation, pour la détermination du montant de cette sanction, à celle de la Commission, auteur de l’acte dans lequel ce montant a été initialement fixé. En conséquence, le juge de l’Union peut réformer l’acte attaqué, même en l’absence d’annulation, afin de supprimer, de réduire ou de majorer l’amende infligée, cette compétence étant exercée en tenant compte de toutes les circonstances de fait (voir, en ce sens, arrêts du 15 octobre 2002, Limburgse Vinyl Maatschappij e.a./Commission,
C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P à C‑252/99 P et C‑254/99 P
,
EU:C:2002:582
, point
; du 8 février 2007, Groupe Danone/Commission,
C‑3/06 P
,
EU:C:2007:88
, point
, ainsi que du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, point
).
En l’occurrence, il convient d’écarter d’emblée tout argument qu’Orange tente de tirer du point 195 de l’arrêt attaqué, dès lors que, ainsi qu’il ressort de son libellé même, ce point se limite à exposer l’argumentation qui avait été présentée par Orange au Tribunal, selon laquelle la Commission avait commis une erreur de droit en refusant de considérer les investissements en cause comme une circonstance atténuante au motif qu’ils ne changeaient pas la nature de l’infraction.
Néanmoins, il convient de constater que, certes, au point 208 dudit arrêt, le Tribunal a, comme le relève Orange, considéré qu’il était indifférent de savoir si pouvaient être qualifiés de circonstances atténuantes seulement les éléments qui modifient la nature de l’infraction ou bien également les éléments qui n’ont pas cette qualité, tout en jugeant, à ce point 208 ainsi qu’au point 209 du même arrêt, que le refus de reconnaître à Orange le bénéficie d’une circonstance atténuante au titre des investissements entrepris en vertu de l’accord avec l’UKE ne pouvait être considéré comme une violation du point 29 des lignes directrices de 2006 ni comme une violation du principe de proportionnalité. Il s’est, à cet égard, appuyé sur les considérations qu’il a exposées aux points 196 à 207 dudit arrêt.
À ces points, le Tribunal a cité certains passages de l’accord avec l’UKE et en a déduit que les investissements entrepris par Orange ne pouvaient être considérés comme des mesures réparatrices comparables à celles qui avaient été reconnues par la Commission dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du Tribunal du 30 avril 2009, Nintendo et Nintendo of Europe/Commission (
T‑13/03
,
EU:T:2009:131
), ni à d’autres qui avaient été favorablement appréciées par l’autorité de concurrence du Royaume-Uni. Il a également relevé que les engagements définis dans l’accord avec l’UKE avaient été motivés par la volonté d’Orange d’éviter une séparation fonctionnelle et il a considéré que ces investissements constituaient un élément normal de la vie des affaires, dès lors qu’ils bénéficiaient avant tout à Orange elle-même. Il a, en outre, écarté les arguments présentés par la PIIT, en relevant que les documents que cette dernière lui avait soumis établissaient que les quelques effets bénéfiques pour les opérateurs alternatifs et les consommateurs finaux découlant de l’accord avec l’UKE et des investissements qu’il prévoyait devaient être attribués à cet accord en tant que tel, et non pas aux investissements en cause en particulier, et il a relevé que la Commission avait bien tenu compte de l’amélioration de la situation sur le marché concerné, résultant du changement de comportement d’Orange qui avait suivi la signature de cet accord, dès lors que la Commission avait retenu la date de cette signature comme date de fin de l’infraction.
Force est néanmoins de constater que les critiques formulées par Orange devant le Tribunal, exposées aux points 192 à 194 de l’arrêt attaqué et que le Tribunal a écartées auxdits points 196 à 207, ne visaient aucun des développements de la décision litigieuse se rapportant au refus de la Commission de tenir compte de circonstances atténuantes, mais visaient à obtenir du Tribunal qu’il exerce sa compétence de pleine juridiction et qu’il réduise l’amende infligée par la Commission, conformément à la jurisprudence rappelée au point 106 du présent arrêt, afin qu’il soit tenu compte de la mesure compensatoire que constitueraient les investissements en cause, comme cela ressort de manière expresse des points 63 et 64 de l’arrêt attaqué ainsi que de la requête de première instance.
Ainsi, bien que ce soit à tort que le Tribunal a, comme cela ressort, en substance, des points 63 à 68 et de la structure de l’arrêt attaqué, effectué ces appréciations dans le cadre de son contrôle de la légalité de la décision litigieuse, il y a lieu de constater que, par les motifs exposés aux points 196 à 207 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a effectivement répondu à l’argumentation qui lui était présentée par Orange, résumée aux points 192 à 194 de l’arrêt attaqué, en vue d’obtenir la réformation de l’amende infligée à l’article 2 de la décision litigieuse.
Orange ayant expressément présenté cette argumentation afin d’obtenir une telle réformation et les considérations en cause se rapportant bien à la seule appréciation de l’amende infligée par la Commission, conformément aux limites qui s’imposent au Tribunal lorsqu’il exerce sa compétence de pleine juridiction (voir, à cet égard, arrêt du 21 janvier 2016, Galp Energía España e.a./Commission,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, points
et
), le Tribunal était, en l’occurrence, fondé à développer la motivation exposée aux points 196 à 207 de l’arrêt attaqué au titre de sa compétence de pleine juridiction.
Partant, conformément à la jurisprudence rappelée au point 106 du présent arrêt, le Tribunal était, à ce titre, habilité à substituer sa propre motivation à celle de la Commission.
Par conséquent, le troisième moyen du pourvoi, en tant que, par celui-ci, Orange fait grief au Tribunal d’avoir excédé les limites du contrôle de légalité, doit être rejeté, l’erreur identifiée au point 111 du présent arrêt n’étant pas de nature à entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué (voir, par analogie, arrêt du 12 novembre 1996, Ojha/Commission,
C‑294/95 P
,
EU:C:1996:434
, point
).
En second lieu, en ce que, par l’argumentation exposée aux points 95 à 98 et 102 du présent arrêt, Orange et la PIIT contestent le bien-fondé des appréciations effectuées par le Tribunal aux points 196 à 207 de l’arrêt attaqué, il y a lieu de rappeler qu’il n’appartient pas à la Cour, lorsqu’elle se prononce sur des questions de droit dans le cadre d’un pourvoi, de substituer, pour des motifs d’équité, son appréciation à celle du Tribunal statuant, dans l’exercice de sa pleine juridiction, sur le montant des amendes infligées à des entreprises en raison de la violation, par celles-ci, du droit de l’Union et que ce n’est que dans la mesure où la Cour estimerait que le niveau de la sanction est non seulement inapproprié, mais également excessif, au point d’être disproportionné, qu’il y aurait lieu de constater une erreur de droit commise par le Tribunal, en raison du caractère inapproprié du montant d’une amende (arrêts du 22 novembre 2012, E.ON Energie/Commission,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, points
et
ainsi que jurisprudence citée, et du 27 avril 2017, FSL e.a./Commission,
C‑469/15 P
,
EU:C:2017:308
, points
et
ainsi que jurisprudence citée). En l’occurrence, force est néanmoins de constater que tel n’est pas le cas. Cette argumentation doit donc être écartée comme étant irrecevable.
Il découle de ce qui précède que le troisième moyen du pourvoi doit être rejeté dans son ensemble.
Par ailleurs, dans la mesure où, par leurs chefs de conclusions, Orange et la PIIT demandent à la Cour, à titre subsidiaire, de réduire l’amende infligée par la décision litigieuse dans la mesure que la Cour jugera appropriée, il suffit de relever que ces demandes se fondent nécessairement sur les mêmes moyens que leurs demandes principales et doivent, par suite, être également rejetées pour les motifs exposés dans le présent arrêt (voir, par analogie, arrêt du 1er juin 1978, Mulcahy/Commission,
110/77
,
EU:C:1978:118
, point
).
Enfin, en tant que, par leurs chefs de conclusions éminemment subsidiaires, Orange et la PIIT demandent à la Cour de renvoyer la décision relative à l’amende à la Commission et entendent ainsi que la Cour ordonne à la Commission d’adopter une nouvelle décision relative à l’amende, il suffit de rappeler que, dans le cadre d’un pourvoi, la Cour n’est pas compétente pour prononcer des injonctions (voir, en ce sens, arrêts du 8 juillet 1999, DSM/Commission,
C‑5/93 P
,
EU:C:1999:364
, points
à
, et du 22 janvier 2004, Mattila/Conseil et Commission,
C‑353/01 P
,
EU:C:2004:42
, points
et
), de sorte que ces chefs de conclusions doivent être écartés comme étant irrecevables.
Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, le pourvoi doit être rejeté dans son intégralité comme étant en partie irrecevable, en partie inopérant et en partie non fondé.
Sur les dépens
Aux termes de l’article 184, paragraphe 2, du règlement de procédure, lorsque le pourvoi n’est pas fondé ou lorsque le pourvoi est fondé et que la Cour juge elle-même définitivement le litige, elle statue sur les dépens.
Conformément à l’article 138, paragraphe 1, de ce règlement, applicable à la procédure de pourvoi en vertu de l’article 184, paragraphe 1, de celui-ci, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
Orange ayant succombé en ses moyens de pourvoi et la Commission ayant conclu à sa condamnation aux dépens, il y a lieu de condamner Orange à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission.
En vertu de l’article 184, paragraphe 4, du règlement de procédure, lorsqu’elle n’a pas, elle-même, formé le pourvoi, une partie intervenante en première instance ne peut être condamnée aux dépens dans la procédure de pourvoi que si elle a participé à la phase écrite ou orale de la procédure devant la Cour. Lorsqu’une telle partie participe à la procédure, la Cour peut décider qu’elle supportera ses propres dépens.
La PIIT ayant participé à la phase écrite de la procédure devant la Cour et l’ECTA ayant participé à la phase écrite et à la phase orale de cette procédure, il y a lieu de décider, dans les circonstances de l’espèce, que chacune de ces parties intervenantes en première instance supportera ses propres dépens.

Par ces motifs, la Cour (deuxième chambre) déclare et arrête :

1)
Le pourvoi est rejeté.

2)
Orange Polska SA est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, les dépens exposés par la Commission européenne.

3)
Polska Izba Informatyki i Telekomunikacji et l’European Competitive Telecommunications Association AISBL (ECTA) supportent chacune leurs propres dépens.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.