CELEX: 62014CJ0483
Præjudiciel forelæggelse
Romkonventionen
lovgivning, der finder anvendelse
grænseoverskridende fusion
direktiv 78/855/EØF
direktiv 2005/56/EF
fusion ved overtagelse
kreditorbeskyttelse
overførsel af det overtagne selskabs aktiver og passiver som helhed til det overtagende selskab

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Romkonventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 (
EFT L 266, s. 1
, herefter »Romkonventionen«), af Rådets tredje direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978 med hjemmel i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om fusioner af aktieselskaber (
EFT L 295, s. 36
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/109/EF af 16. september 2009 (
EUT L 259, s. 14
, herefter »direktiv 78/855«), og af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/56/EF af 26. oktober 2005 om grænseoverskridende fusioner af selskaber med begrænset ansvar (
EUT L 310, s. 1
).
Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem på den ene side KA Finanz AG (herefter »KA Finanz«), der er hjemmehørende i Østrig, og som er indtrådt i rettighederne efter Kommunalkredit International Bank LTD (herefter »Kommunalkredit«), der er hjemmehørende på Cypern, og på den anden side Sparkassen Versicherung AG Vienna Insurance Group (herefter »Sparkassen Versicherung«), der er hjemmehørende i Østrig, vedrørende Sparkassen Versicherungs påstand om, at KA Finanz tilpligtes at betale Sparkassen Versicherung renter, der er påløbet efterstillede obligationer, som Sparkassen Versicherung havde tegnet hos Kommunalkredit, inden Kommunalkredit var genstand for en fusion og blev overtaget af KA Finanz.
Retsforskrifter
EU-retten
Romkonventionen
Romkonventionens artikel 1, som definerer konventionens anvendelsesområde, bestemmer:
»1.   Bestemmelserne i denne konvention finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skal foretages et valg mellem lovene i forskellige lande.
2.   De finder ikke anvendelse på:
[...]
e)
spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer, herunder spørgsmål om disses stiftelser ved registrering eller på anden måde, deres handleevne, interne organisation og opløsning samt om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser
[...]«
Konventionens artikel 3, stk. 1, bestemmer:
»En aftale er underkastet den lov, som parterne har vedtaget. Lovvalget skal være udtrykkeligt eller fremgå med rimelig sikkerhed af kontraktens bestemmelser eller omstændighederne i øvrigt. [...]«
Konventionens artikel 10 bestemmer:
»1.   Den lov, som skal anvendes i henhold til artikel 3-6 og 12, skal navnlig anvendes på spørgsmål om
a)
fortolkning
b)
opfyldelse
c)
virkningerne af misligholdelse, herunder erstatningsudmåling, i det omfang denne reguleres af retsregler, dog kun inden for grænserne af de beføjelser, som tilkommer domstolen efter dens processuelle regler
d)
de forskellige ophørsmåder for forpligtelser, herunder forældelse og anden rettighedsfortabelse som følge af fristoverskridelse
[...]
2.   For så vidt angår fremgangsmåden ved opfyldelse og foranstaltninger i anledning af mangelfuld opfyldelse, skal der tages hensyn til loven på det sted, hvor opfyldelsen sker.«
Romkonventionen er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 593/2008 af 17. juni 2008 om lovvalgsregler for kontraktlige forpligtelser (
EUT L 177, s. 6
, herefter »Rom I-forordningen«). Ifølge forordningens artikel 28 finder den anvendelse på aftaler, der er indgået efter den 17. december 2009.
Direktiv 78/855
Følgende fremgår af tredje og sjette betragtning til direktiv 78/855:
»[B]eskyttelse af selskabsdeltagernes og tredjemands interesser kræver, at medlemsstaternes lovgivning om fusion af aktieselskaber samordnes, og alle medlemsstater bør indføre fusionsinstitutionen i deres retsorden.
[...]
[K]reditorerne, herunder indehavere af massegældsbreve samt indehavere af andre værdipapirer i de selskaber, der fusionerer, skal beskyttes mod at lide tab ved fusionen.«
Direktivets artikel 13 er affattet således:
»1.   Medlemsstaternes lovgivninger fastsætter en passende ordning til sikring af de rettigheder, som tilkommer de fusionerende selskabers kreditorer, hvis fordringer er stiftet forud for fusionsplanens offentliggørelse og ikke er forfaldne på tidspunktet for denne offentliggørelse.
2.   Med henblik herpå skal medlemsstaternes lovgivninger i det mindste bestemme, at kreditorerne har krav på passende sikkerhed, såfremt de fusionerende selskabers finansielle situation gør denne beskyttelse nødvendig, og såfremt kreditorerne ikke allerede har en sådan sikkerhed.
Medlemsstaterne fastsætter betingelserne for den beskyttelse, der er omhandlet i stk. 1 og i nærværende stykkes første afsnit. Medlemsstaterne sikrer under alle omstændigheder, at kreditorerne kan anmode den relevante administrative eller retlige myndighed om hensigtsmæssige sikkerhedsforanstaltninger, såfremt de kan godtgøre, at deres krav på grund af fusionen er i fare, og at selskabet ikke har iværksat hensigtsmæssige sikkerhedsforanstaltninger.
3.   Beskyttelsen af det overtagende og det overtagne selskabs kreditorer kan være forskellig.«
Følgende fremgår af nævnte direktivs artikel 14:
»Med forbehold af bestemmelser om fælles udøvelse af rettigheder for indehavere af massegældsbreve i fusionerende selskaber anvendes artikel 13 på disse kreditorer, medmindre en forsamling af indehavere af massegældsbreve, såfremt den nationale lovgivning indeholder bestemmelser om en sådan forsamling, eller hver enkelt indehaver af massegældsbreve har godkendt fusionen.«
Samme direktivs artikel 15 bestemmer:
»De indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, skal i det overtagende selskab have rettigheder, der mindst svarer til dem, de besad i det overtagne selskab, medmindre ændringen i disse rettigheder er godkendt på en forsamling af indehavere af disse værdipapirer, såfremt den nationale lovgivning indeholder bestemmelser om en sådan forsamling, eller de er godkendt af hver enkelt indehaver af disse værdipapirer, eller medmindre disse indehavere har ret til at få deres værdipapirer tilbagekøbt af det overtagende selskab.«
Direktiv 78/855 er blevet ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2011/35/EU af 5. april 2011 om fusioner af aktieselskaber (
EUT L 110, s. 1
). I henhold til artikel 33 i direktiv 2011/35 trådte det i kraft den 1. juli 2011.
Direktiv 2005/56
Ifølge første betragtning til direktiv 2005/56 har det til formål at lette grænseoverskridende fusioner mellem forskellige typer selskaber med begrænset ansvar, der henhører under forskellige medlemsstaters lovgivninger.
Det fremgår af tredje betragtning til direktiv 2005/56, at det »[f]or at lette grænseoverskridende fusioner bør [...] fastsættes, at medmindre andet er bestemt i dette direktiv, forbliver hvert selskab, der deltager i en grænseoverskridende fusion, samt enhver berørt tredjemand underlagt de bestemmelser og formaliteter i national ret, som ville finde anvendelse i tilfælde af en national fusion«.
Samme direktivs artikel 2 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[...]
2.
»fusion«, en operation, hvorved:
a)
et eller flere selskaber i forbindelse med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab (det overtagende selskab), ved at de tildeler deres selskabsdeltagere kapitalandele i det andet selskab og eventuelt et kontant udligningsbeløb på højst 10% af disse kapitalandeles pålydende værdi, eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, af deres bogførte pariværdi, eller
[...]«
Artikel 4 i direktiv 2005/56 med overskriften »Betingelser for grænseoverskridende fusioner« bestemmer:
»1.   Medmindre andet er bestemt i dette direktiv:
[...]
b)
skal et selskab, der deltager i en grænseoverskridende fusion, opfylde bestemmelser og formaliteter i den nationale lovgivning, som selskabet er underlagt. [...]
2.   De i stk. 1, litra b), omhandlede bestemmelser og formaliteter vedrører især beslutningsprocessen i forbindelse med fusionen og, under hensyntagen til fusionens grænseoverskridende karakter, beskyttelsen af de fusionerende selskabers kreditorer, indehavere af kapitalandele samt arbejdstagere, for så vidt angår andre rettigheder end dem, der er reguleret i artikel 16. [...]«
Direktivets artikel 14 med overskriften »Virkninger af den grænseoverskridende fusion« bestemmer i stk. 1:
»En fusion gennemført i overensstemmelse med artikel 2, nr. 2), litra a) og c), har med virkning fra den i artikel 12 nævnte dato følgende virkninger:
a)
alle det overtagne selskabs aktiver og passiver overgår til det overtagende selskab
[...]
c)
det overtagne selskab ophører med at eksistere.«
Østrigsk ret
§ 226 i lov om aktier (Aktiengesetz) af 31. marts 1965 (BGBl. 98/1965) i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen (herefter »AktG«), med overskriften »Kreditorbeskyttelse« regulerer beskyttelsen af kreditorer i forbindelse med en fusion. Den har følgende ordlyd:
»1.   For så vidt som de omhandlede selskabers kreditorer henvender sig inden for en frist på seks måneder fra offentliggørelsen af fusionens registrering, har de krav på sikkerhed, såfremt de ikke kan kræve at blive fyldestgjort. Kreditorerne har imidlertid kun denne ret, såfremt de på troværdig vis godtgør, at fusionen udgør en risiko for opfyldelsen af deres fordring. Kreditorerne skal gøres opmærksomme på denne ret ved offentliggørelsen af registreringen.
2.   Retten til at kræve sikkerhed finder ikke anvendelse på kreditorer, som under en insolvensbehandling har ret til privilegeret fyldestgørelse i et konkursbo, der er stiftet i henhold til loven med henblik på disse kreditorers beskyttelse, og som overvåges af den kompetente myndighed.
3.   Indehavere af obligationer og udbytterettigheder indrømmes ligeværdige rettigheder eller en kompensation for ændringen af rettighederne eller for selve rettigheden.«
Ifølge den forelæggende ret blev AktG’s § 226, stk. 3, vedtaget med henblik på at gennemføre artikel 15 i direktiv 78/855.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
I 2005 tegnede Sparkassen Versicherung to efterstillede obligationer udstedt af Kommunalkredit. Udstedelsesbetingelserne, som er enslydende for begge obligationer (herefter »udstedelsesbetingelserne«), fastsætter obligationernes status, præciserer betingelserne for deres efterstillede position og fremgangsmåden for betaling af renter samt udpeger, hvilken lov der finder anvendelse.
Følgende fremgår af udstedelsesbetingelsernes artikel 2:
»Status. De til obligationerne knyttede fordringer er usikrede og efterstillede fordringer over for udstederen, som er ligestillet indbyrdes og i forhold til alle udstederens øvrige efterstillede fordringer. I tilfælde af udstederens opløsning, likvidation eller konkurs kan de fordringer, der følger af obligationerne, først fyldestgøres, når de ikke-efterstillede kreditorers fordringer er blevet fyldestgjort, således at der ikke kan udbetales noget beløb i medfør af obligationerne, før alle udstederens ikke-efterstillede kreditorers fordringer er blevet fuldstændigt fyldestgjort, eller der er dannet tilstrækkelige hensættelser til disse beløb. En indehaver kan desuden ikke modregne sine fordringer i henhold til obligationerne i udstederens fordringer. På intet tidspunkt i fremtiden kan eller vil der fra udstederens eller tredjemands side kunne stilles en kontraktlig sikkerhed til sikring af indehavernes rettigheder i medfør af obligationerne. Ingen senere aftale kan begrænse den efterstillede position som beskrevet i nærværende artikel, flytte obligationernes forfaldsdag til et tidligere tidspunkt eller afkorte den gældende opsigelsesfrist.«
Udstedelsesbetingelsernes artikel 4, stk. 1, litra b), har følgende ordlyd:
»Betaling af renter. Betalinger af den pålydende værdi eller rentebetalinger må kun foretages, hvis denne betaling ikke medfører, at den del af udstederens egenkapital, som skal tages i betragtning, falder til under den minimumstærskel, som er fastlagt i retningslinjerne om beregning af bankers egenkapital, udarbejdet af Cyperns centralbank.«
Udstedelsesbetingelsernes artikel 9 fastsætter følgende:
»Manglende opfyldelse. I tilfælde af udstederens likvidation eller opløsning (undtagen med henblik på eller i henhold til en fusion, omdannelse eller sanering, så længe udstederen er solvent, hvor det fortsættende selskab i det væsentlige overtager alle udstederens aktiver og passiver) er enhver indehaver berettiget til at opsige sine obligationer og forlange omgående tilbagebetaling af et beløb svarende til en førtidig indfrielse [...] og (eventuelle) påløbne renter på indfrielsestidspunktet.«
Endelig bestemmer udstedelsesbetingelsernes artikel 12, stk. 1, følgende:
»Lovgivning, der finder anvendelse. Obligationernes form og indhold samt alle indehavernes og udstederens rettigheder og forpligtelser er underlagt tysk ret.«
Da Kommunalkredit fra slutningen af 2008 ikke længere overholdt de minimumskrav, der med hensyn til egenkapital var fastsat i retningslinjerne fra Cyperns centralbank, ophørte selskabet med at betale renter til Sparkassen Versicherung som fastsat i udstedelsesbetingelserne.
Kommunalkredit var genstand for en fusion, hvorved selskabet blev overtaget af KA Finanz. Fusionen blev registreret i det østrigske handels- og selskabsregister den 18. september 2010 og havde følgelig virkning fra denne dato.
For de østrigske retter har Sparkassen Versicherung nedlagt påstand om, at KA Finanz tilpligtes at betale de renter, der er påløbet de to i hovedsagen omhandlede efterstillede obligationer i løbet af 2009 og 2010. Subsidiært har Sparkassen Versicherung nedlagt påstand om, at KA Finanz tilpligtes at indrømme Sparkassen Versicherung ligeværdige rettigheder som omhandlet i AktG’s § 226, stk. 3, og tilpligtes fuldt ud at erstatte den skade, der er opstået ved, at KA Finanz har undladt at indrømme disse rettigheder.
KA Finanz har principalt gjort gældende, at fusionsoperationen medførte, at de i hovedsagen omhandlede efterstillede obligationer blev bragt til ophør. Subsidiært har KA Finanz gjort gældende, at forpligtelserne i medfør af obligationerne ikke er overgået til KA Finanz, eftersom de havde mistet enhver værdi som følge af, at Kommunalkredit havde tabt hele sin egenkapital.
Da rente- og kapitalbetalingerne afhang af Kommunalkredits egenkapital, havde obligationerne ifølge KA Finanz karakter af egenkapital og udgjorde udbytterettigheder i henhold til AktG’s § 226, stk. 3. Henset til tabene hos Kommunalkredit, hvis eksistens var truet, og som den 31. december 2008 havde en negativ egenkapital på ca. 1 mia. EUR, er KA Finanz af den opfattelse, at de i hovedsagen omhandlede obligationer på tidspunktet for fusionen havde mistet hele deres værdi. KA Finanz har heraf udledt, at selskabet, henset til et sådant tab, hverken var forpligtet til at indrømme indehaverne af disse obligationer ligeværdige rettigheder eller til at betale dem en kompensation.
I første instans afviste Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien) påstanden nedlagt af KA Finanz om, at det indledningsvis blev fastslået, at de i hovedsagen omhandlede obligationer blev bragt til ophør efter fusionsoperationen, og at Kommunalkredits forpligtelser i medfør af de efterstillede obligationer ikke var overgået til KA Finanz.
Denne ret fastslog, at de i hovedsagen omhandlede obligationer hverken var udbytterettigheder eller andre aktielignende rettigheder, idet de hverken havde karakter af egenkapital eller var afhængige af Kommunalkredits overskud. Ifølge Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien) havde KA Finanz derfor ikke ret til at bringe obligationerne til ophør i forbindelse med fusionen. Retten fandt desuden, at de efterstillede obligationer var overgået til KA Finanz i forbindelse med den samlede overdragelse af Kommunalkredits aktiver og passiver.
Den forelæggende ret har præciseret, at Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien) løste den tvist, der var indbragt for den, uden at tage stilling til spørgsmålet om, hvilken lov der fandt anvendelse på tvisten.
Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien), som traf afgørelse i appelsagen, stadfæstede dommen afsagt af Handelsgericht Wien (handelsretten i Wien), idet den anførte, at retsvirkningerne af en fusion udgør en del af personalstatutten, og at kreditorbeskyttelsen skal vurderes på baggrund af den lovgivning, der regulerer denne status, dvs. i det foreliggende tilfælde østrigsk selskabsret.
Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien) fastslog, at AktG’s § 226, stk. 3, som KA Finanz har påberåbt sig til støtte for, at fusionen havde haft til virkning, at de i hovedsagen omhandlede obligationer blev bragt til ophør, ikke finder anvendelse på dem. Denne bestemmelse omfattede alene indehavere af obligationer med selskabsdeltager- eller egenkapitallignende kendetegn og udbytterettigheder, som typisk kunne være en aktionærs økonomiske rettigheder, navnlig andel i overskuddet og/eller i likvidationsoverskuddet.
Oberlandesgericht Wien (den øverste regionale domstol i Wien) fastslog imidlertid, at dette ikke var tilfældet i den foreliggende sag, således som det kunne udledes af udstedelsesbetingelserne. Denne ret anførte yderligere, at udstedelsesbetingelserne ikke fastsatte, at de omhandlede obligationer bortfaldt endeligt i tilfælde af, at egenkapitalen faldt til under den tilsynsmæssige minimumstærskel, men blot at obligationerne ikke forfaldt, så længe disse minimumskrav ikke var opfyldt.
KA Finanz har for Oberster Gerichtshof (øverste domstol) iværksat en revisionsanke, der ifølge denne ret vedrører spørgsmålet om, hvorvidt AktG’s § 226, stk. 3, finder anvendelse på de i hovedsagen omhandlede efterstillede obligationer.
Med henblik på at kunne løse tvisten i hovedsagen ønsker Oberster Gerichtshof (øverste domstol) oplyst, hvilken lov der finder anvendelse på tvisten. I denne henseende har den forelæggende ret præciseret, at det ved tegningen af de i hovedsagen omhandlede obligationer blev aftalt at anvende tysk lov, at det selskab, der udstedte obligationerne, dvs. Kommunalkredit, havde hjemsted på Cypern, og at såvel det selskab, som overtog Kommunalkredit, dvs. KA Finanz, som det selskab, der tegnede obligationerne, dvs. Sparkassen Versicherung, havde hjemsted i Østrig.
Den forelæggende ret har fremhævet, at Rom I-forordningen ikke finder anvendelse på de i hovedsagen omhandlede obligationer, idet disse blev udstedt og tegnet inden den 17. december 2009.
Oberster Gerichtshof (øverste domstol) ønsker endvidere for det første oplyst, om de i hovedsagen omhandlede obligationer udgør værdipapirer som omhandlet i artikel 15 i direktiv 78/855, og for det andet, om de regler vedrørende kreditorbeskyttelse, der er fastsat i nævnte bestemmelse, er til hinder for en national bestemmelse såsom AktG’s § 226, stk. 3, hvorefter et selskab, der udsteder andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, ensidigt kan afslutte retsforholdet mellem det pågældende selskab og indehaverne af disse værdipapirer og fyldestgøre indehaverne.
På denne baggrund har Oberster Gerichtshof (øverste domstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), fortolkes således, at udelukkelsen af området »selskabsret« fra nævnte konventions anvendelsesområde omfatter
a)
omdannelser såsom fusioner og spaltninger og
b)
bestemmelsen om kreditorbeskyttelse i artikel 15 i tredje direktiv 78/855 i forbindelse med omdannelser?
2)
Er resultatet det samme, såfremt artikel 15 i direktiv 2011/35 finder anvendelse?
3)
Såfremt det første og det andet spørgsmål besvares bekræftende, fører udelukkelsen af området i henhold til Rom I-forordningens artikel 1, stk. 2, litra d) – hvilken bestemmelse efterfølger Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e) – da til samme resultat, eller skal denne fortolkes anderledes? I givet fald hvordan?
4)
Kan der af den primære EU-ret, såsom etableringsfriheden i henhold til artikel 49 TEUF, den frie udveksling af tjenesteydelser i henhold til artikel 56 TEUF eller de frie kapital- og betalingsbevægelser i henhold til artikel 63 TEUF, udledes regler for lovvalget for behandling af fusioner, navnlig om det er national ret i staten for det overtagende selskab eller national ret for det selskab, der overtages, der finder anvendelse?
5)
Såfremt det fjerde spørgsmål besvares benægtende, kan der da af den afledte EU-ret, såsom direktiv 2005/56, direktiv 2011/35 eller Rådets sjette direktiv 82/891/EØF af 17. december 1982 på grundlag af traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om spaltning af aktieselskaber [(
EFT L 378, s. 47
)], udledes principper for lovvalget, navnlig om det er national ret i staten for det overtagende selskab eller national ret for det selskab, der overtages, som finder anvendelse, eller kan det i henhold til nationale lovvalgsregler frit afgøres, hvilken materiel national ret der tages udgangspunkt i?
6)
Skal artikel 15 i tredje direktiv 78/855 fortolkes således, at udstederen over for indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, navnlig i forbindelse med efterstillede obligationer, er berettiget til at afslutte retsforholdet og fyldestgøre rettighedshaverne i tilfælde af en grænseoverskridende fusion?
7)
Er resultatet det samme, såfremt artikel 15 i direktiv 2011/35 finder anvendelse?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledningsvis bemærkes, at Domstolen i medfør af artikel 2, litra a), i første protokol af 19. december 1988 om De Europæiske Fællesskabers Domstols fortolkning af konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, åbnet for undertegnelse i Rom den 19. juni 1980 (
EFT 1989, L 48, s. 1
), har kompetence til at tage stilling til spørgsmål vedrørende denne konvention inden for rammerne af den anmodning om præjudiciel afgørelse, som Oberster Gerichtshof (øverste domstol) har forelagt.
I denne henseende bemærkes, at der ifølge fast retspraksis består en formodning om, at de spørgsmål om EU-rettens fortolkning, som den nationale ret har forelagt på baggrund af de retlige og faktiske omstændigheder, som den har ansvaret for at fastlægge – og hvis rigtighed det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve – er relevante. Domstolen kan kun afvise at træffe afgørelse om en anmodning fra en national ret, hvis det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en hensigtsmæssig besvarelse af de forelagte spørgsmål (jf. dom Verder LabTec,
C-657/13
,
EU:C:2015:331
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende bemærkes for det første, at eftersom direktiv 2011/35 først trådte i kraft den 1. juli 2011, dvs. efter tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, kan det andet spørgsmål, det femte spørgsmål, for så vidt som det vedrører fortolkningen af nævnte direktiv, og det syvende spørgsmål ikke antages til realitetsbehandling.
For det andet var Rom I-forordningen, hvis artikel 28 bestemmer, at den finder anvendelse på aftaler, der er indgået efter den 17. december 2009, således som den forelæggende ret ligeledes har anført, endnu ikke trådt i kraft, da de i hovedsagen omhandlede aftaler blev indgået, nemlig i 2005. Det tredje spørgsmål kan derfor ikke antages til realitetsbehandling.
For det tredje er det ubestridt, at tvisten i hovedsagen vedrører spørgsmålet om, hvilke virkninger en fusion ved overtagelse mellem to selskaber har på efterstillede obligationer. Det første spørgsmål kan derfor ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører fortolkningen af Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), henset til spaltning af selskaber. Da direktiv 82/891 vedrører spaltning af aktieselskaber, kan det femte spørgsmål heller ikke antages til realitetsbehandling, for så vidt som det vedrører fortolkningen af dette direktiv.
Heraf følger, at kun det første spørgsmål, for så vidt som det ikke vedrører fortolkningen af Romkonventionens artikel 1, stk. 2, litra e), henset til spaltning af selskaber, det fjerde spørgsmål, det femte spørgsmål, for så vidt som det vedrører fortolkningen af direktiv 2005/56, og det sjette spørgsmål kan antages til realitetsbehandling.
Hvad angår det første, det fjerde og det femte spørgsmål fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at den forelæggende ret har stillet disse spørgsmål med henblik på at kunne tage stilling til, hvad der skal ske med de i hovedsagen omhandlede aftaler efter fusionen, hvorved KA Finanz overtog Kommunalkredit, hvilket ifølge den forelæggende ret indebærer, at det indledningsvis er nødvendigt at løse spørgsmålet om, hvilken lov der finder anvendelse på disse aftaler efter fusionen.
Det må derfor fastslås, at det med det første, det fjerde og det femte spørgsmål, for så vidt som de kan antages til realitetsbehandling, nærmere bestemt ønskes fastslået, hvilken lov der efter en grænseoverskridende fusion ved overtagelse finder anvendelse i henhold til EU-retten på dels fortolkningen af, opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for en låneaftale indgået af det overtagne selskab, såsom de i hovedsagen omhandlede låneaftaler, dels en påstand, hvorved en kreditor ønsker at påberåbe sig kreditorbeskyttelsen i artikel 15 i direktiv 78/855, såsom den påstand, Sparkassen Versicherung subsidiært har nedlagt.
Hvad angår det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 15 i direktiv 78/855 skal fortolkes således, at denne bestemmelse tillægger en udsteder af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, rettigheder.
Med henblik på at besvare spørgsmålet om, hvilken lov der efter en grænseoverskridende fusion ved overtagelse finder anvendelse på fortolkningen af, opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for en låneaftale indgået af det overtagne selskab, såsom de i hovedsagen omhandlede låneaftaler, skal det for det første undersøges, om og i hvilket omfang Romkonventionen finder anvendelse på denne aftale.
I denne sammenhæng bemærkes, at det følger af Romkonventionens artikel 1, stk. 1, at konventionens bestemmelser finder anvendelse på kontraktlige forpligtelser i alle situationer, hvor der skal foretages et valg mellem lovene i forskellige lande.
Konventionen indeholder imidlertid i artikel 1, stk. 2, litra e), en undtagelse fra denne regel om materiel kompetence, idet spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer, herunder spørgsmål om disses stiftelser ved registrering eller på anden måde, deres handleevne, interne organisation og opløsning samt om ledelsens eller deltagernes personlige ansvar i denne egenskab for selskabets, foreningens eller den juridiske persons forpligtelser, ikke er omfattet af konventionens anvendelsesområde.
Det fremgår af betænkningen om konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, udarbejdet af Mario Giuliano, professor ved universitetet i Milano, og Paul Lagarde, professor ved Université de Paris I (
EFT 1980, C 282, s. 1
), at spørgsmål, der er omfattet af reglerne om selskaber, foreninger og andre juridiske personer, blev udelukket fra Romkonventionens anvendelsesområde under hensyn til det arbejde, der dengang blev udført på området for selskabsret inden for EF. Det fremgår ligeledes af denne betænkning, at handlinger, som vedrører selskabers opløsning, såsom fusion og koncerndannelser, er omfattet af den udelukkelse, der er fastsat i konventionens artikel 1, stk. 2. Konventionen finder således ikke anvendelse på fusion af selskaber.
For så vidt som det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at de i hovedsagen omhandlede aftaler var omfattet af Romkonventionens anvendelsesområde inden den fusion, hvorved Kommunalkredit blev overtaget af KA Finanz, og at de kontraherende parter i overensstemmelse med konventionens artikel 3, stk. 1, havde valgt, at tysk lov skulle finde anvendelse på aftalerne, skal det imidlertid undersøges, om denne lov fortsat regulerer disse aftaler efter fusionen og dermed også i medfør af konventionens artikel 10, stk. 1, regulerer spørgsmålet om aftalernes fortolkning, opfyldelse og ophørsmåde.
Med henblik herpå skal de retsakter, som EU-lovgiver har vedtaget på området for fusion af selskaber, for det andet undersøges. I denne sammenhæng bemærkes, at dette område har været genstand for to retsakter, som tilsigter at regulere såvel fusionsproceduren som retsvirkningerne heraf, nemlig dels direktiv 78/855, som blev vedtaget for at samordne medlemsstaternes lovgivning om fusion af aktieselskaber, og med henblik på, at alle medlemsstater indfører fusionsinstitutionen i deres retsorden, således som det fremgår af tredje betragtning til nævnte direktiv, dels direktiv 2005/56, som blev vedtaget for at lette grænseoverskridende fusioner mellem forskellige typer selskaber med begrænset ansvar, der henhører under forskellige medlemsstaters lovgivninger, således som det fremgår af første betragtning hertil.
Eftersom hovedsagen vedrører spørgsmålet om, hvad der skal ske med efterstillede obligationer efter en grænseoverskridende fusion, skal det således på grundlag af direktiv 2005/56 fastslås, hvilken virkning fusionen har på lån af en sådan art.
Det følger af artikel 2, nr. 2), litra a), i direktiv 2005/56, at fusion ved overtagelse betegner en operation, hvorved et eller flere selskaber i forbindelse med deres opløsning uden likvidation overfører deres samlede aktiver og passiver til et andet, eksisterende selskab, dvs. til det overtagende selskab.
Hvad angår virkningerne af en sådan operation fremgår det af nævnte direktivs artikel 14, stk. 2, litra a), at en grænseoverskridende fusion fra den dato, hvorfra fusionen får virkning, bevirker, at alle det overtagne selskabs aktiver og passiver overgår til det overtagende selskab.
En fusion ved overtagelse indebærer således, at det overtagende selskab erhverver det overtagne selskab i dets helhed, uden det ophør af forpligtelser, som ville være sket som følge af en likvidation, og medfører, at det overtagende selskab indtræder som part i alle de aftaler, som det overtagne selskab har indgået, uden at disse fornys. Det er derfor fortsat den lov, der fandt anvendelse på disse aftaler inden fusionen, som finder anvendelse på aftalerne efter fusionen.
Heraf følger, at EU-retten skal fortolkes således, at den lov, der efter en grænseoverskridende fusion ved overtagelse finder anvendelse på fortolkningen af, opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for en låneaftale indgået af det overtagne selskab, såsom de i hovedsagen omhandlede låneaftaler, er den lov, der fandt anvendelse på aftalen inden fusionen.
Hvad angår beskyttelsen af kreditorers interesser inden for rammerne af en grænseoverskridende fusion, som Sparkassen Versicherung har påberåbt sig med sin subsidiære påstand, bemærkes, at det følger af tredje betragtning til og artikel 4 i direktiv 2005/56, at et selskab, der deltager i en grænseoverskridende fusion, bl.a. for så vidt angår kreditorbeskyttelse forbliver underlagt de bestemmelser og formaliteter i national ret, som ville finde anvendelse i tilfælde af en national fusion.
Heraf følger, at de bestemmelser, der i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede regulerer beskyttelsen af det overtagne selskabs kreditorer, er de bestemmelser i national lovgivning, som dette selskab er omfattet af.
For så vidt som medlemsstaterne inden for rammerne af en national fusion skal efterleve artikel 13-15 i direktiv 78/855 for så vidt angår kreditorbeskyttelse, er medlemsstaterne dermed forpligtet til også at overholde disse bestemmelser inden for rammerne af en grænseoverskridende fusion.
Mens nævnte direktivs artikel 13 og 14 vedrører beskyttelsen af henholdsvis kreditorer, der ikke er indehavere af massegældsbreve, og kreditorer, der er indehavere af massegældsbreve, vedrører direktivets artikel 15 beskyttelsen af indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder.
Der opstår således et spørgsmål om, hvordan der skal sondres mellem de værdipapirer, der er omhandlet i artikel 15 i direktiv 78/855, og andre værdipapirer.
I denne henseende fremgår det af forarbejderne til dette direktiv – i det foreliggende tilfælde forslaget til Rådets tredje direktiv om samordning af de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i traktatens artikel 58, stk. 2, nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser med hensyn til fusioner af aktieselskaber (JO 1970 C 89, s. 20), og det ændrede forslag til Rådets tredje direktiv om samordning af de garantier, som kræves i medlemsstaterne af de i traktatens artikel 58, stk. 2, nævnte selskaber til beskyttelse af såvel selskabsdeltagernes som tredjemands interesser med hensyn til fusioner af aktieselskaber (COM(72) 1668 final) – at der ved andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, som omhandlet i direktivets artikel 15 bl.a. forstås obligationer, der kan ombyttes til aktier, obligationer med fortegningsret i selskabskapitalen, udbytteobligationer og tegningsrettigheder.
Sådanne værdipapirer er således værdipapirer, som giver deres indehavere mere vidtgående rettigheder end den blotte tilbagebetaling af fordringen med de aftalte renter. Dette gælder således navnlig for værdipapirer, som giver deres indehavere ret til at ombytte dem til aktier eller ret til at få del i det udstedende selskabs udbytte.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af udstedelsesbetingelserne, således som de er fremlagt for den forelæggende ret, at de i hovedsagen omhandlede værdipapirer ikke synes at give deres indehavere mere vidtgående rettigheder end den blotte tilbagebetaling af fordringen med de aftalte renter. Disse værdipapirer synes således ikke at henhøre under anvendelsesområdet for artikel 15 i direktiv 78/855, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Såfremt den forelæggende ret måtte komme frem til en anden konklusion, bemærkes, at artikel 15 i direktiv 78/855 bestemmer, at de indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, som omhandlet i bestemmelsen, i det overtagende selskab skal have rettigheder, der mindst svarer til dem, de besad i det overtagne selskab, medmindre ændringen i disse rettigheder er godkendt på en forsamling af indehavere af disse værdipapirer, såfremt den nationale lovgivning indeholder bestemmelser om en sådan forsamling, eller de er godkendt af hver enkelt indehaver af disse værdipapirer, eller medmindre disse indehavere har ret til at få deres værdipapirer tilbagekøbt af det overtagende selskab.
Det følger således af ordlyden af artikel 15 i direktiv 78/855, at bestemmelsen har til formål at bevare rettighederne for indehaverne af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder.
For så vidt som det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at AktG’s § 226, stk. 3, er blevet indført med henblik på at gennemføre artikel 15 i direktiv 78/855, og at førstnævnte bestemmelse synes at give udstederen af sådanne værdipapirer ret til ensidigt at afslutte retsforholdet mellem udstederen og indehaverne af disse værdipapirer og fyldestgøre indehaverne, bemærkes imidlertid, at en sådan ret ikke er at genfinde i ordlyden af og formålet med artikel 15 i direktiv 78/855, idet sidstnævnte bestemmelse tillægger indehaveren af sådanne værdipapirer rettigheder, men ikke udstederen heraf. En bestemmelse som AktG’s § 226, stk. 3, kan således ikke udgøre en gennemførelse af artikel 15 i direktiv 78/855.
Heraf følger, at artikel 15 i direktiv 78/855 skal fortolkes således, at denne bestemmelse tillægger indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, rettigheder, men ikke udstederen af disse værdipapirer.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

1)
EU-retten skal fortolkes således, at:
—
den lov, der efter en grænseoverskridende fusion ved overtagelse finder anvendelse på fortolkningen af, opfyldelsen af forpligtelserne i henhold til og ophørsmåderne for en låneaftale indgået af det overtagne selskab, såsom de i hovedsagen omhandlede låneaftaler, er den lov, der fandt anvendelse på aftalen inden fusionen
—
de bestemmelser, der i et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede regulerer beskyttelsen af det overtagne selskabs kreditorer, er de bestemmelser i national lovgivning, som dette selskab er omfattet af.

2)
Artikel 15 i Rådets tredje direktiv 78/855/EØF af 9. oktober 1978 med hjemmel i traktatens artikel 54, stk. 3, litra g), om fusioner af aktieselskaber, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/109/EF af 16. september 2009, skal fortolkes således, at denne bestemmelse tillægger indehavere af andre værdipapirer end aktier, hvortil der er knyttet særrettigheder, rettigheder, men ikke udstederen af disse værdipapirer.

Underskrifter
(
*1
) – * Processprog: tysk.