CELEX: 62021TJ0227
Konkurrence
fusioner
markedet for lægemiddelindustrien
artikel 22 i forordning (EF) nr. 139/2004
anmodning om henvisning fremsat af en national konkurrencemyndighed, der i henhold til den nationale lovgivning ikke er kompetent til at behandle fusionen
Kommissionens afgørelse om at behandle fusionen
Kommissionens afgørelser om at imødekomme anmodninger fremsat af andre nationale konkurrencemyndigheder om at slutte sig til anmodningen om henvisning
Kommissionens kompetence
frist for fremsættelse af en anmodning om henvisning
begrebet »gjort bekendt med«
rimelig frist
berettiget forventning
offentlige udtalelser fra Kommissionens næstformand
retssikkerhed

Retsforskrifter
Artikel 1 i Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (
EUT 2004, L 24, s. 1
) med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer:
»1.   Denne forordning finder anvendelse på alle fusioner med [EU-]dimension som defineret i denne artikel, jf. dog artikel 4, stk. 5, og artikel 22.
2.   En fusion har [EU-]dimension, når
a)
alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på verdensplan, der overstiger 5 mia. EUR og
b)
mindst to af de deltagende virksomheders samlede omsætning i [Den Europæiske Union] hver især overstiger 250 mio. EUR
medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på [EU-]plan i én og samme medlemsstat.
3.   En fusion, der ikke når op over de i stk. 2 fastsatte tærskler, har [EU-]dimension, når
a)
alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning på verdensplan, der overstiger 2,5 mia. EUR
b)
alle de deltagende virksomheder tilsammen har en samlet omsætning i hver af mindst tre medlemsstater, der overstiger 100 mio. EUR
c)
mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i hver af mindst tre medlemsstater som omhandlet i litra b), der overstiger 25 mio. EUR, og
d)
mindst to af de deltagende virksomheder hver især har en samlet omsætning i [EU], der overstiger 100 mio. EUR
medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på [EU-]plan i én og samme medlemsstat.
[…]«
I henhold til artikel 3, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 anses der at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,
»a)
at to eller flere hidtil uafhængige virksomheder eller dele af hidtil uafhængige virksomheder sammensmeltes til én virksomhed, eller
b)
at en eller flere personer, som allerede kontrollerer mindst en virksomhed, eller en eller flere virksomheder ved køb af andele eller aktiver, gennem aftale eller på anden vis erhverver den direkte eller indirekte kontrol over det hele eller dele af en eller flere andre virksomheder.«
Artikel 4 i forordning nr. 139/2004 fastsætter:
»1.   Fusioner med [EU-]dimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet. […]
2.   Fusioner, der opstår ved sammensmeltning efter artikel 3, stk. 1, litra a), eller ved etablering af fælles kontrol efter artikel 3, stk. 1, litra b), skal anmeldes i fællesskab af parterne i fusionen eller i etableringen af den fælles kontrol. I alle andre tilfælde foretages anmeldelsen af den person eller virksomhed, som opnår kontrol over det hele eller dele af en eller flere virksomheder.
[…]
4.   Før anmeldelsen af en fusion efter stk. 1, kan de i stk. 2 omhandlede personer eller virksomheder indsende en begrundet erklæring til Kommissionen om, at fusionen vil kunne påvirke konkurrencen på et marked betydeligt i en medlemsstat, der i enhver henseende fremstår som et særskilt marked, og derfor helt eller delvis bør behandles af den pågældende medlemsstat.
Kommissionen videresender omgående denne erklæring til alle medlemsstaterne. Den medlemsstat, der er omhandlet i den begrundede erklæring, skal inden for en frist på 15 arbejdsdage efter modtagelsen af erklæringen tilkendegive, om den indvilliger heri eller ej. Har medlemsstaten ikke truffet afgørelse herom inden for fristen, anses den for at have indvilliget.
Medmindre den berørte medlemsstat har modsat sig det, kan Kommissionen, når den finder, at der findes et sådant særskilt marked, og at konkurrencen på dette marked kunne blive betydeligt påvirket af fusionen, beslutte at henvise hele sagen eller en del af den til de kompetente myndigheder i den berørte medlemsstat med henblik på anvendelse af denne stats nationale konkurrencelovgivning.
Beslutningen om at henvise eller ikke henvise sagen i overensstemmelse med tredje afsnit, træffes inden for en frist på 25 arbejdsdage regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den begrundede erklæring. Kommissionen underretter de andre medlemsstater og de deltagende personer eller virksomheder om sin beslutning. Har Kommissionen ikke truffet beslutning inden for fristen, anses den for at have vedtaget en beslutning om sagens henvisning i overensstemmelse med erklæringen fra de deltagende personer eller virksomheder.
Beslutter Kommissionen eller anses Kommissionen for i henhold til tredje og fjerde afsnit at have besluttet at henvise hele sagen, skal der ikke indgives nogen anmeldelse efter stk. 1, og den nationale konkurrencelovgivning finder anvendelse. Artikel 9, stk. 6 til 9, finder tilsvarende anvendelse.
5.   Hvad angår fusioner som defineret i artikel 3, og som ikke har [EU-]dimension som defineret i artikel 1, og som vil kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater, kan de i stk. 2 nævnte personer eller virksomheder før anmeldelsen til de kompetente myndigheder ved en begrundet erklæring meddele Kommissionen, at fusionen bør behandles af Kommissionen.
Kommissionen videresender omgående denne erklæring til alle medlemsstaterne.
Medlemsstater, der har kompetence til at behandle fusionen i henhold til deres nationale konkurrencelovgivning, kan inden for en frist på 15 arbejdsdage efter modtagelsen af den begrundede erklæring tilkendegive, at de ikke indvilliger i anmodningen om at henvise sagen.
Har mindst en af disse medlemsstater i henhold til tredje afsnit, inden for et tidsrum af 15 arbejdsdage, tilkendegivet, at den ikke indvilliger heri, henvises sagen ikke. Kommissionen underretter omgående alle medlemsstater og deltagende personer eller virksomheder herom.
Har ingen medlemsstater inden for en frist på 15 arbejdsdage modsat sig det i henhold til tredje afsnit, anses fusionen for at have [EU-]dimension og skal anmeldes til Kommissionen i overensstemmelse med stk. 1 og 2. I sådanne tilfælde anvender ingen af medlemsstaterne deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen.«
Artikel 9 i forordning nr. 139/2004 har følgende ordlyd:
»1.   Kommissionen kan ved en beslutning, som den straks meddeler de deltagende virksomheder og de kompetente myndigheder i de øvrige medlemsstater, henvise en anmeldt fusion til de kompetente myndigheder i den berørte medlemsstat på følgende betingelser.
2.   Senest 15 arbejdsdage efter modtagelsen af kopien af anmeldelsen kan en medlemsstat på eget initiativ eller efter opfordring fra Kommissionen meddele Kommissionen, som skal underrette de deltagende virksomheder herom, at
a)
der er fare for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt på et marked i denne medlemsstat, der på enhver måde fremstår som et særskilt marked, eller
b)
en fusion påvirker konkurrencen på et marked i denne medlemsstat, som på enhver måde fremstår som et særskilt marked og ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet.
3.   Finder Kommissionen under hensyn til markedet for de pågældende varer og tjenester og til det geografiske referencemarked, jf. stk. 7, at der foreligger et sådant specifikt marked, og at der består en sådan fare,
a)
behandler den enten selv sagen i overensstemmelse med denne forordning, eller
b)
henviser den hele sagen eller en del af den til de kompetente myndigheder i den pågældende medlemsstat, således at dennes nationale konkurrencelovgivning kan finde anvendelse.
Finder Kommissionen derimod, at der ikke foreligger et sådant særskilt marked, eller består en sådan fare, vedtager den en beslutning herom, som den retter til den pågældende medlemsstat, og behandler selv sagen i overensstemmelse med denne forordning.
I sager, hvor en medlemsstat derimod i henhold til stk. 2, litra b), har meddelt Kommissionen, at en fusion påvirker konkurrencen på et særskilt marked på dens område, der ikke udgør en væsentlig del af [det indre marked], henviser Kommissionen hele sagen eller den del, der vedrører dette særskilte marked, til den pågældende medlemsstat, såfremt den finder, at der består et sådant særskilt marked.
[…]«
Artikel 22 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Henvisning til Kommissionen« har følgende ordlyd:
»1.   En eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle enhver fusion som defineret i artikel 3, der ikke har [EU-]dimension som omhandlet i artikel 1, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.
En sådan anmodning fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den.
2.   Kommissionen underretter omgående medlemsstaternes kompetente myndigheder og de deltagende virksomheder om enhver anmodning modtaget i henhold til stk. 1.
Enhver anden medlemsstat har ret til at slutte sig til den oprindelige anmodning inden for en frist på 15 arbejdsdage efter at være blevet underrettet af Kommissionen om den oprindelige anmodning.
Alle nationale tidsfrister vedrørende fusionen suspenderes, indtil det efter proceduren i denne artikel er besluttet, hvor fusionen skal undersøges. Så snart en medlemsstat har underrettet Kommissionen og de deltagende virksomheder om, at den ikke ønsker at slutte sig til anmodningen, hæves suspensionen af dens nationale tidsfrister.
3.   Kommissionen kan inden for en frist på [ti] arbejdsdage efter udløbet af den i stk. 2 fastsatte frist beslutte at behandle en fusion, hvis den vurderer, at fusionen påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og at der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen. Træffer Kommissionen ikke beslutning inden for denne frist, anses den for at have besluttet at behandle fusionen i overensstemmelse med anmodningen.
Kommissionen underretter samtlige medlemsstater og de deltagende virksomheder om sin beslutning. Den kan kræve anmeldelse i overensstemmelse med artikel 4.
Den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen, ophører med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen.
4.   Når Kommissionen behandler en fusion i henhold til stk. 3, finder artikel 2, artikel 4, stk. 2 og 3, artikel 5, artikel 6 og artikel 8 til 21 anvendelse. Artikel 7 finder anvendelse i det omfang, hvor fusionen ikke er gennemført på den dato, hvor Kommissionen meddeler de deltagende virksomheder, at der er fremsat sådan anmodning.
Er en fusion ikke anmeldelsespligtig efter artikel 4, begynder den i artikel 10, stk. 1, fastsatte frist for indledning af procedure at løbe på arbejdsdagen efter den dag, hvor Kommissionen meddeler den deltagende virksomhed, at den i henhold til stk. 3 har besluttet at behandle fusionen.
5.   Kommissionen kan meddele en eller flere medlemsstater, at den finder, at en fusion opfylder kriterierne i stk. 1. Kommissionen kan i så fald opfordre den eller de pågældende medlemsstater til at fremsætte anmodning efter stk. 1.«
Sagens baggrund
De pågældende virksomheder og den omhandlede fusion
Sagsøgeren, Illumina, Inc., tilbyder løsninger inden for genetisk og genomisk analyse ved sekventering og med chips.
Den 20. september 2020 indgik Illumina en aftale og en fusionsplan med henblik på at erhverve enekontrollen med Grail LLC (tidligere Grail, Inc.), som udvikler blodtests til tidlig screening for kræft, hvoraf sagsøgeren allerede ejede 14,5% af kapitalen (herefter »den omhandlede fusion«).
Den 21. september 2020 offentliggjorde Illumina og Grail (herefter »de pågældende virksomheder«) en pressemeddelelse med underretning om fusionen.
Manglende anmeldelse
Eftersom de pågældende virksomheders omsætning ikke oversteg de relevante tærskler, navnlig henset til den omstændighed, at Grail ikke havde indtægter i nogen medlemsstat i Den Europæiske Union eller i verden i øvrigt, havde den omhandlede fusion ikke EU-dimension som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 og blev således ikke anmeldt til Europa-Kommissionen i medfør af denne forordnings artikel 4, stk. 1.
Den omhandlede fusion blev heller ikke anmeldt i EU-medlemsstaterne eller i stater, som er parter i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (
EFT 1994, L 1, s. 3
), idet den ikke henhørte under anvendelsesområdet for deres nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
Anmodningen om henvisning til Kommissionen
Den 7. december 2020 modtog Kommissionen en klage over den omhandlede fusion. Den 17. december 2020 afholdt Kommissionen og klageren et videomøde, hvorunder sidstnævnte beskrev sine betænkeligheder med hensyn til denne fusion. Efter dette møde havde Kommissionen og klageren yderligere udvekslinger samt med de tyske, østrigske, slovenske og svenske myndigheder med henblik på at afklare deres eventuelle kompetence til at undersøge nævnte fusion. Kommissionen havde ligeledes kontakt til Competition and Markets Authority (CMA, konkurrence- og markedsmyndigheden, Det Forenede Kongerige), som også havde modtaget klagen. Kommissionen nåede til den foreløbige konklusion, at den omhandlede fusion kunne gøres til genstand for en henvisning i henhold til artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, navnlig henset til, at Grails omsætning ikke afspejlede virksomhedens betydning for konkurrencen.
Den 19. februar 2021 underrettede Kommissionen medlemsstaterne om den omhandlede fusion ved for det første at forelægge den for de nationale konkurrencemyndigheder inden for rammerne af arbejdsgruppen for fusioner under Det Europæiske Konkurrencenetværk og for det andet ved at tilsende dem en skrivelse i overensstemmelse med artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 (herefter »opfordringsskrivelsen«). I denne skrivelse forklarede Kommissionen grundene til, at den umiddelbart fandt, at fusionen syntes at opfylde betingelserne i denne forordnings artikel 22, stk. 1, og den opfordrede medlemsstaterne til at fremsætte en anmodning i medfør af sidstnævnte bestemmelse. Herefter havde Kommissionen udvekslinger med visse nationale konkurrencemyndigheder med henblik på at drøfte nævnte skrivelse.
Ved e-mail af 26. februar 2021 kontaktede Kommissionen sagsøgeren med henblik på at foreslå en telefonsamtale vedrørende den omhandlede fusion. Under denne samtale, som fandt sted den 4. marts 2021, underrettede den hver af de pågældende virksomheders retlige repræsentant om opfordringsskrivelsen og muligheden for at fremsætte en anmodning om henvisning efter artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.
Den 9. marts 2021 anmodede den franske konkurrencemyndighed i henhold til artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 Kommissionen om at behandle den omhandlede fusion (herefter »anmodningen om henvisning«).
Den 10. marts 2021 underrettede Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 medlemsstaternes konkurrencemyndigheder og EFTA-Tilsynsmyndigheden om anmodningen om henvisning. Den 11. marts 2021 underrettede Kommissionen ligeledes de pågældende virksomheder om anmodningen om henvisning, idet den anførte, at den omhandlede fusion ikke kunne gennemføres, for så vidt som pligten til udsættelse i artikel 7 i forordning nr. 139/2004, sammenholdt med nævnte forordnings artikel 22, stk. 4, første afsnit, andet punktum, fandt anvendelse (herefter »underretningsskrivelsen«).
Ved skrivelser af 24., 26. og 31. marts 2021 anmodede den belgiske, den græske, den islandske, den nederlandske og den norske konkurrencemyndighed om at kunne slutte sig til anmodningen om henvisning i henhold til artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 (herefter »anmodningerne om tilslutning«).
Den 16. og den 29. marts 2021 indgav de pågældende virksomheder bemærkninger til Kommissionen med indsigelser mod anmodningen om henvisning. Den 2., den 7. og den 12. april 2021 besvarede sagsøgeren de anmodninger om oplysninger, som Kommissionen havde tilsendt virksomheden den 26. marts og den 8. april 2021.
Den 31. marts 2021 offentliggjorde Kommissionen vejledning om anvendelsen af den henvisningsmekanisme, som er fastlagt i […] artikel 22 [i forordning nr. 139/2004], på visse kategorier af sager (
EUT 2021, C 113, s. 1
, herefter »vejledningen om artikel 22«).
Ved afgørelse af 19. april 2021 imødekom Kommissionen anmodningen om henvisning (herefter »den anfægtede afgørelse«). Ved afgørelser af samme dag vedrørende henholdsvis Belgien, Grækenland, Island, Nederlandene og Norge imødekom den ligeledes anmodningerne om tilslutning (herefter sammen med den anfægtede afgørelse »de anfægtede afgørelser«).
De anfægtede afgørelser
Manglende overholdelse af fristen på 15 arbejdsdage
Kommissionen fandt, at anmodningen om henvisning af 9. marts 2021 var blevet fremsat inden for den frist på 15 arbejdsdage, der er fastsat i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, eftersom Den Franske Republik havde fået kendskab til den omhandlede fusion ved opfordringsskrivelsen den 19. februar 2021 (20. og 29. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det er Kommissionens opfattelse, at det var denne skrivelse, der var støttet på en grundig undersøgelse, en målrettet analyse og oplysninger fra klageren, som gav Den Franske Republik mulighed for at foretage en foreløbig undersøgelse af de betingelser, der er fastsat i artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (26. og 28. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Kommissionen fandt ligeledes, at anmodningerne om tilslutning overholdt fristen i artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, idet Kongeriget Belgien, Den Hellenske Republik, Republikken Island, Kongeriget Nederlandene og Kongeriget Norge havde indgivet disse anmodninger den 24., 26. og 31. marts 2021, dvs. inden for en frist på 15 arbejdsdage fra den dato, hvor de ved denne institutions skrivelse af 10. marts 2021 var blevet underrettet om anmodningen om henvisning (21. og 22. betragtning til afgørelserne vedrørende Belgien, Island, Nederlandene og Norge og 16. og 17. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland).
Påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne og risikoen for en væsentlig påvirkning af konkurrencen
Kommissionen konkluderede, at den omhandlede fusion for det første kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne (39.-45. betragtning til anfægtede afgørelse, 33.-39. betragtning til afgørelserne vedrørende Belgien, Island, Nederlandene og Norge og 28.-34. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland) og for det andet risikerede at påvirke konkurrencen væsentligt i Frankrig, Grækenland, Island, Belgien, Norge og Nederlandene som medlemsstater i Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (EØS) (51. og 80. betragtning til den anfægtede afgørelse, 49. og 78. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 41. og 70. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 46. og 75. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 50. og 79. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
Spørgsmålet, om henvisningen var hensigtsmæssig
Kommissionen fandt, at den omhandlede fusion opfyldte kriterierne for henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 (109. betragtning til den anfægtede afgørelse, 107. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 99. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 104. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 108. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
I første række fandt Kommissionen, at betingelserne i punkt 45 i dens meddelelse om henvisning af fusioner (
EUT 2005, C 56, s. 2
, herefter »meddelelsen om henvisning«) var opfyldt (85. betragtning til den anfægtede afgørelse, 83. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 75. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 80. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 84. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene). Desuden blev test til screening for kræft ved næste generations sekventering anset for en væsentlig forbedring i bekæmpelsen af kræft, hvilket er en af Kommissionens prioriteter på sundhedsområdet. En sammenhængende behandling af undersøgelsesindsatsen på EU-plan i denne henseende er således ønskelig (84. betragtning til den anfægtede afgørelse, 82. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 74. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 79. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 83. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
I anden række anførte Kommissionen, at vejledningen om artikel 22 forklarede, hvorledes kriterierne i meddelelsen om henvisning skulle anvendes i de tilfælde, hvor de nationale myndigheder ikke havde kompetence til at behandle en fusion. Kommissionen anførte, at den omhandlede fusion henhører under anvendelsesområdet for nævnte vejledning, eftersom den indebærer erhvervelsen af en virksomhed, hvis betydning for konkurrencen ikke afspejles i omsætningen (86. og 87. betragtning til den anfægtede afgørelse, 84. og 85. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 76. og 77. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 81. og 82. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 85. og 86. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
Kommissionen anførte endvidere, at den omhandlede fusion hverken var blevet gennemført eller anmeldt i andre medlemsstater (88. betragtning til den anfægtede afgørelse, 86. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 78. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 83. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 87. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
I tredje række undersøgte Kommissionen de pågældende virksomheders argumenter vedrørende overholdelse af de generelle EU-retlige principper og retten til forsvar (89. betragtning til den anfægtede afgørelse, 87. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 79. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 84. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 88. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det første fandt den med hensyn til sin kompetence, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 gav medlemsstaterne mulighed for at anmode om at henvise den en fusionssag, »til hvilken de savnede kompetence«, for så vidt som de retlige betingelser i denne bestemmelse er opfyldt. Som det er anført i vejledningen om artikel 22, følger denne konklusion af en ordlydsfortolkning af nævnte bestemmelse og bekræftes af dens lovgivningsmæssige baggrund, formålet med, den generelle opbygning af og den kontekstuelle fortolkning af forordning nr. 139/2004 samt af Kommissionens praksis.
Navnlig foreskriver artikel 22 i forordning nr. 139/2004, der udtømmende opregner de retlige betingelser, som anmodninger om henvisning skal opfylde, ikke, at »den medlemsstat, der fremsætter anmodningen, har beføjelse til at behandle den pågældende fusion«, men anerkender såvel udtrykkeligt som implicit, at denne anmodning kan hidrøre fra en medlemsstat, hvori den pågældende fusion ikke er anmeldelsespligtig. Kommissionen har anført, at efter vedtagelsen af Rådets forordning (EØF) nr. 4064/89 af 21. december 1989 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EFT 1989, L 395, s. 1
) var formålet at give den mulighed for at føre kontrol med fusioner, der kan forårsage en konkurrencebegrænsende skade på det indre marked, og som medlemsstaternes myndigheder ikke kunne behandle. En indskrænkende fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ville kunne hindre kontrollen med sådanne fusioner og deres grænseoverskridende virkninger. En medlemsstat, som ikke har en ordning for kontrol med fusioner, kunne allerede anmode om henvisning til Kommissionen i medfør af forordning nr. 4064/89, således som det er bekræftet ved dom af 15. december 1999, Kesko mod Kommissionen (
T-22/97
,
EU:T:1999:327
). Kommissionen anførte, at den havde accepteret, at medlemsstater, der ikke har en ordning for kontrol med fusioner, slutter sig til en anmodning om henvisning fra en anden medlemsstat. Såfremt EU-lovgiver havde ønsket at begrænse anvendelsesområdet for artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ved at udelukke sådanne medlemsstater, kunne denne lovgiver have anvendt det samme kompetencekriterium som det, der er fastsat i forordningens artikel 4, stk. 5 (90. betragtning til den anfægtede afgørelse, 88. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 80. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 85. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 89. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det andet anførte Kommissionen med hensyn til nærhedsprincippet som omtalt i ottende betragtning til forordning nr. 139/2004, at EU-lovgiver havde besluttet, at en fusionssag kunne henvises til den på de betingelser, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 22. Nærhedsprincippet gælder kun på områder, som ikke er omfattet af Unionens enekompetence, når det skal afklares, om den påtænkte handling ikke kan gennemføres i tilstrækkelig grad af medlemsstaterne. Uden kompetence ville behandlingen af den omhandlede fusion ikke kunne gennemføres af disse (92. betragtning til den anfægtede afgørelse, 90. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 82. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 87. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 91. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det tredje anførte Kommissionen med hensyn til beskyttelsen af de pågældende virksomheders berettigede forventning, at medlemsstaterne altid har haft ret til i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 at henvise fusionssager til den, som ikke er anmeldelsespligtige i disse stater. Dens tidligere praksis, som tilsigtede at afholde sådanne medlemsstater, der savner kompetence, fra at fremsætte en anmodning om henvisning, betyder ikke, at den har udelukket anvendelsen af denne bestemmelse i alle fremtidige sager. Tværtimod blev denne ret udtrykkeligt bekræftet i Kommissionens hvidbog af 9. juli 2014 En mere effektiv fusionskontrol i [Unionen] (COM/2014/0449 final) (herefter »2014-hvidbogen«). Kommissionen fandt, at den ikke havde afgivet nogen præcis, ubetinget og samstemmende forsikring, som udelukkede visse anmodninger om henvisning i fremtiden. I sin tale af 11. september 2020 gav Kommissionens næstformand heller ikke sådanne forsikringer, men anførte blot, at det var hensigtsmæssigt at ændre denne hidtidige praksis, og at dette ikke ville ske med det samme (94. betragtning til den anfægtede afgørelse, 92. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 84. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 89. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 93. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det fjerde fandt Kommissionen med hensyn til retssikkerheden, at den tid, der forløb fra meddelelsen om den omhandlede fusion, og de eventuelle negative virkninger for de pågældende virksomheder blev opvejet af denne fusions potentielt betydelige negative virkninger på konkurrencen, hvilke virkninger skulle undersøges (100. betragtning til den anfægtede afgørelse, 98. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 90. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 95. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 99. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
Den omhandlede fusions potentielle indvirkning på konkurrencen på det indre marked og på de europæiske forbrugere var nemlig umiddelbart betydelig. Kommissionen anførte, at den havde fået kendskab til denne fusion i december 2020 gennem klagen. Den undersøgte umiddelbart de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, og efter at være blevet underrettet om, at fusionen ikke oversteg de relevante tærskler i nogen medlemsstat, tilsendte den disse stater opfordringsskrivelsen. Henset til den omstændighed, at den omhandlede fusion ikke kunne gennemføres som følge af en verserende sag ved de amerikanske domstole, havde den tid, der var gået, begrænset indvirkning på de pågældende virksomheder (97.-99. betragtning til den anfægtede afgørelse, 95.-97. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 87.-89. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 92.-94. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 96.-98. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det femte fandt Kommissionen med hensyn til proportionalitetsprincippet, at den indskrænkende fortolkning, som de pågældende virksomheder havde foreslået, var i strid med ordlyden af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 samt med denne bestemmelses formål og generelle opbygning. Kommissionens vurdering var i overensstemmelse med dette princip, for så vidt som den bl.a. tog hensyn til, om den pågældende fusion allerede var blevet gennemført, om den var blevet anmeldt i en eller flere medlemsstater, som ikke havde anmodet om henvisning, og om den havde et formål med et »betydeligt konkurrencemæssigt potentiale«, som ikke var afspejlet i omsætningen. Kommissionen præciserede i det væsentlige, at blandt de talrige fusioner uden EU-dimension som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 opfyldte kun et lille antal heraf betingelserne i nævnte forordnings artikel 22 og kunne anses for at være egnet til henvisning i overensstemmelse med vejledningen om artikel 22. Sådanne sager kan således anses for at være usædvanlige (102. og 103. betragtning til den anfægtede afgørelse, 100. og 101. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 92. og 93. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 97. og 98. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 101. og 102. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
For det sjette forkastede Kommissionen de pågældende virksomheders argumenter om, at deres ret til blive hørt, retfærdighedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik var blevet tilsidesat, som ugrundede. Nævnte institution fremhævede, at den den 26. februar 2021 havde underrettet sagsøgeren om afsendelsen af opfordringsskrivelsen, dvs. inden modtagelsen af anmodningen om henvisning. Kommissionen fandt, at dens fremgangsmåde således var i overensstemmelse med punkt 27 i vejledningen om artikel 22, hvorefter Kommissionen hurtigst muligt vil underrette parterne i transaktionen, hvis en anmodning om henvisning overvejes. Formålet med dette punkt er i øvrigt at gøre opmærksom på en eventuel forpligtelse til at udsætte fusionen. Kommissionen underrettede endvidere rettidigt de pågældende virksomheder om anmodningen om henvisning, som de fik tilsendt hurtigt efter modtagelsen heraf (104.-108. betragtning til den anfægtede afgørelse, 102.-106. betragtning til afgørelsen vedrørende Belgien, 94.-98. betragtning til afgørelsen vedrørende Grækenland, 99.-103. betragtning til afgørelserne vedrørende Island og Norge og 103.-107. betragtning til afgørelsen vedrørende Nederlandene).
Retsforhandlinger og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2021 har sagsøgeren anlagt nærværende søgsmål.
Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor samme dag har sagsøgeren anmodet om, at sagen behandles efter den fremskyndede procedure i medfør af artikel 151 og 152 i Rettens procesreglement. Ved afgørelse af 3. juni 2021 har Retten taget denne anmodning til følge.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 7. juni 2021 har Grail Inc. fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i denne sag til støtte for sagsøgerens påstande. Ved kendelse af 2. juli 2021 har formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling tilladt denne intervention. Ved en foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse af samme dag har Grail, Inc. i medfør af procesreglementets artikel 154, stk. 3, sammenholdt med nævnte reglements artikel 145, stk. 1, og artikel 89, stk. 3, litra b), fået tilladelse til at indgive et interventionsindlæg.
Efter forslag fra Tredje Afdeling har Retten i henhold til procesreglementets artikel 28 besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Ved processkrifter indleveret til Rettens Justitskontor henholdsvis den 22. juni, den 6., den 21. og den 29. juli 2021 har Kongeriget Nederlandene, Den Franske Republik, Den Hellenske Republik og EFTA-Tilsynsmyndigheden fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande. Ved afgørelser af 12. og 22. juli samt 6. august 2021 og ved kendelse af 25. august 2021 har formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling tilladt disse interventioner. Som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse af henholdsvis 16. juli, 23. juli, 13. august og 25. august 2021 har Kongeriget Nederlandene, Den Franske Republik, Den Hellenske Republik og EFTA-Tilsynsmyndigheden i medfør af procesreglementets artikel 154, stk. 3, sammenholdt med nævnte reglements artikel 145, stk. 1, og artikel 89, stk. 3, litra b), fået tilladelse til at indgive interventionsindlæg.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 13. august 2021 har Computer & Communications Industry Association fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i denne sag til støtte for sagsøgerens påstande. Ved kendelse af 6. oktober 2021 har Formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling givet afslag på denne begæring.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 18. august 2021 har sagsøgeren meddelt Retten, at virksomheden samme dag havde erhvervet samtlige kapitalandele i Grail, Inc. samtidig med, at det havde oprettet en ordning til adskillelse af aktivposter.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 5. oktober 2021 har sagsøgeren anmodet om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse. Den 19. oktober 2021 har Kommissionen fremsat bemærkninger til denne anmodning. Den 29. oktober 2021 har sagsøgeren fremsat sine bemærkninger til Kommissionens bemærkninger.
Intervenienterne har indleveret deres respektive indlæg inden for de fastsatte frister.
Den 7. oktober 2021 har Kommissionen anmodet om tilbagekaldelse af Grails status som intervenient. Sagsøgeren, Den Hellenske Republik og Grail har fremsat deres bemærkninger til denne anmodning den 3. og den 4. november 2021.
Eftersom to medlemmer af afdelingen har indstillet deres mandat, og en ny afdelingsformand er blevet valgt, har formanden for Tredje Afdeling ved afgørelse af 19. oktober 2021 i medfør af procesreglementets artikel 17, stk. 2, sammenholdt med nævnte reglements artikel 27, stk. 5, udpeget to andre dommere til at supplere dommerkollegiets sammensætning.
Den 11. november 2021 har Retten (Tredje Udvidede Afdeling) besluttet at indlede retsforhandlingernes mundtlige del.
Samme dag har Retten som led i foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse i medfør af procesreglementets artikel 89, stk. 3, litra a) og b), stillet Kommissionen skriftlige spørgsmål om visse aspekter af tvisten. Kommissionen har besvaret spørgsmålene inden for den fastsatte frist.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 6. december 2021 har sagsøgeren anmodet om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse. Kommissionen, EFTA-Tilsynsmyndigheden, Grail, Den Franske Republik og Kongeriget Nederlandene har fremsat deres bemærkninger til denne anmodning den 9. og den 10. december 2021.
Parterne har afgivet mundtlige indlæg og besvaret mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet, der blev afholdt den 16. december 2021.
Sagsøgeren har, støttet af Grail, nedlagt følgende påstande:
–
De anfægtede afgørelser og underretningsskrivelsen annulleres.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Kommissionen har, støttet af EFTA-Tilsynsmyndigheden, den Hellenske Republik, Den Franske Republik og Kongeriget Nederlandene, nedlagt følgende påstande:
–
Sagen afvises.
–
Subsidiært frifindelse, idet sagen delvist afvises, delvist forkastes som ugrundet.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
Anmodningen om at tilbagekalde Grails status som intervenient
Kommissionen har, støttet af Den Hellenske Republik, i det væsentlige gjort gældende, at Grail, Inc. efter sagsøgerens skrivelse af 18. august 2021, hvorved Retten blev meddelt, at virksomheden samme dag havde erhvervet samtlige kapitalandele i førstnævnte (jf. præmis 42 ovenfor), var blevet til Grail LLC, dvs. en ny enhed, som var fuldstændigt kontrolleret af sagsøgeren, hvorfor Grail havde mistet sin egenskab af intervenient, som den pågældende var blevet indrømmet ved kendelsen af 2. juli 2021 (jf. præmis 38 ovenfor). Ud fra såvel et økonomisk som et juridisk synspunkt var genstanden for interventionen således bortfaldet, og Grail LLC’s interesser var nu sammenfaldende med interesserne for sagsøgeren, der fuldt ud varetog disse som led i nærværende sag. Eftersom Grail LLC ikke har indleveret en ny begæring om intervention inden for fristen i procesreglementets artikel 143, stk. 1, har Kommissionen gjort gældende, at Grails status som intervenient formelt bør tilbagekaldes.
Sagsøgeren og Grail har bestridt Kommissionens argumenter, idet Grail LLC var den retlige efterfølger for Grail, Inc., hvis interesse i løsningen af nærværende tvist var bevaret. Efter Kommissionens eget udsagn er Grail LLC en særskilt enhed, som er uafhængig og selvstændig i forhold til sagsøgeren, og som forfølger andre transaktioner og en anden strategi under en uafhængig ledelse.
For det første er det tilstrækkeligt at bemærke, at Grail LLC er en juridisk person i henhold til selskabsretten i De Forenede Stater, som er den retlige efterfølger til Grail, Inc. I henhold til fast retspraksis (jf. i denne retning dom af 21.3.2012, Marine Harvest Norway og Alsaker Fjordbruk mod Rådet,
T-113/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:135
, præmis
-
) efterfulgte Grail LLC således Grail, Inc. den 18. august 2021 som dennes universalsuccessor.
Det er i denne henseende allerede blevet fastslået, at et annullationssøgsmål, som er anlagt af en juridisk person, kan fortsættes af dennes universalsuccessor, bl.a. såfremt denne juridiske person er ophørt med at eksistere, mens alle dens rettigheder og forpligtelser er blevet overdraget til en ny ejer, idet nævnte universalsuccessor nødvendigvis uden videre skal være trådt i forgængerens sted (jf. i denne retning dom af 21.3.2012, Marine Harvest Norway og Alsaker Fjordbruk mod Rådet,
T-113/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:135
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om Grail LLC ganske vist kontrolleres fuldstændigt af sagsøgeren, står det for det første alligevel klart, at det er en særskilt enhed med partsevne, som kan begrunde en interesse i afgørelsen af tvisten i overensstemmelse med artikel 40, stk. 2, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, sammenholdt med statuttens artikel 53, stk. 1. Dette er så meget desto mere tilfældet, eftersom sagsøgeren har iværksat en ordning vedrørende adskillelse af aktivposter (jf. præmis 42 ovenfor), og Kommissionen ved afgørelse C(2021) 7675 final af 29. oktober 2021 (sag COMP/M.10493 – Illumina/Grail) traf foreløbige foranstaltninger i henhold til artikel 8, stk. 5, litra a), i forordning nr. 139/2004 med krav om, at Grail LLC blev bevaret som en særskilt enhed, som var uafhængig og selvstændig i forhold til sagsøgeren, og som forfølger andre transaktioner og en anden strategi under en uafhængig ledelse.
Det følger heraf, at inden for rammerne af nærværende tvist er Grail LLC som universalsuccessor indtrådt i stedet for Grail, Inc. som intervenient, for hvilken konklusionen i kendelse afsagt af formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling den 2. juli 2021 (jf. præmis 38 ovenfor) finder anvendelse. Det skal i denne henseende præciseres, at Grail LLC som den anden part i den omhandlede fusion har bevaret sin interesse i afgørelsen af tvisten på samme grundlag som det af den retlige forgænger Grail, Inc. godtgjorte (jf. i denne retning analogt dom af 21.3.2012, Marine Harvest Norway og Alsaker Fjordbruk mod Rådet,
T-113/06
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:135
, præmis
).
Kommissionens anmodning om, at Grails status som intervenient tilbagekaldes, skal således forkastes.
Formaliteten
Uden formelt at fremsætte en formalitetsindsigelse i henhold til procesreglementets artikel 130, stk. 1, har Kommissionen, støttet af Den Hellenske Republik og Den Franske Republik, gjort gældende, at søgsmålet skal afvises. Denne institution har for det første anført, at anmodningen om henvisning ikke er en af Kommissionens retsakter, for det andet, at underretningsskrivelsen blev erstattet af den anfægtede afgørelse, og for det tredje, at de anfægtede afgørelser udgør forberedende retsakter, hvis ulovlighed kan påberåbes som led i et søgsmål anlagt til prøvelse af den endelige afgørelse om den omhandlede fusion.
Sagsøgeren har, støttet af Grail, gjort gældende, at søgsmålet kan antages til realitetsbehandling.
I første række fremgår det med hensyn til anmodningen om henvisning af den forkortede version af stævningen, bl.a. af fraværet af påstande vedrørende denne anmodning i stævningens punkt 214, at anmodningen ikke er genstand for søgsmålet inden for rammerne af den fremskyndede procedure. Kommissionens argumenter vedrørende denne anmodning er følgelig uvirksomme og skal forkastes.
I anden række skal det med hensyn til de anfægtede afgørelser bemærkes, at det følger af Domstolens faste praksis, at enhver af EU-institutionerne udstedt bestemmelse – uanset form – som tilsigter at have bindende retsvirkninger, anses for at udgøre en anfægtelig retsakt som omhandlet i artikel 263 TEUF (dom af 13.2.2014, Ungarn mod Kommissionen,
C-31/13 P
,
EU:C:2014:70
, præmis
, af 25.10.2017, Rumænien mod Kommissionen,
C-599/15 P
,
EU:C:2017:801
, præmis
, og af 22.4.2021, thyssenkrupp Electrical Steel og thyssenkrupp Electrical Steel Ugo mod Kommissionen,
C-572/18 P
,
EU:C:2021:317
, præmis
).
Ved afgørelsen af, om en anfægtet retsakt har bindende retsvirkninger, skal vægten lægges på dens indhold. Disse virkninger skal vurderes ud fra objektive kriterier, såsom denne retsakts indhold, i givet fald under hensyn til sammenhængen for dens vedtagelse samt til den udstedende institutions beføjelser (jf. i denne retning dom af 13.2.2014, Ungarn mod Kommissionen,
C-31/13 P
,
EU:C:2014:70
, præmis
, af 25.10.2017, Rumænien mod Kommissionen,
C-599/15 P
,
EU:C:2017:801
, præmis
, og af 22.4.2021, thyssenkrupp Electrical Steel og thyssenkrupp Electrical Steel Ugo mod Kommissionen,
C-572/18 P
,
EU:C:2021:317
, præmis
).
Når et annullationssøgsmål er anlagt af en fysisk eller juridisk person, skal den anfægtede retsakts bindende retsvirkninger kunne berøre sagsøgerens interesser gennem en væsentlig ændring af dennes retsstilling (jf. i denne retning dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
, og af 25.2.2021, VodafoneZiggo Group mod Kommissionen,
C-689/19 P
,
EU:C:2021:142
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Anfægtelige retsakter er således principielt foranstaltninger, som endeligt fastlægger en institutions standpunkt ved afslutningen af en administrativ procedure, og som tilsigter at skabe bindende retsvirkninger, der kan berøre en sagsøgers interesse, modsat mellemkommende foranstaltninger, der har til formål at forberede den endelige afgørelse, og som ikke skaber sådanne virkninger. Mellemkommende foranstaltninger, som udtrykker en institutions vurdering, og som har til formål at forberede den endelige afgørelse, udgør dermed principielt ikke retsakter, der kan være genstand for et annullationssøgsmål (jf. dom af 6.5.2021, ABLV Bank m.fl. mod ECB,
C-551/19 P og C-552/19 P
,
EU:C:2021:369
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde er de anfægtede afgørelser blevet vedtaget i henhold til artikel 22, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 139/2004. Det fremgår af denne bestemmelse, at Kommissionens behandling af en fusion i medfør af denne artikel har form af en afgørelse. Det fremgår af ordlyden af artikel 288, stk. 4, første punktum, TEUF, at en »afgørelse er bindende i alle enkeltheder«. EU-lovgivers hensigt var således at give sine afgørelser bindende karakter (jf. i denne retning analogt dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
).
Det skal ligeledes bemærkes, at de anfægtede afgørelser underkastede den omhandlede fusion anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, selv om fusionen ikke har EU-dimension som omhandlet i forordningens artikel 1, således at forordningen ikke automatisk fandt anvendelse. De anfægtede afgørelser bevirkede navnlig, at fusionen i henhold til nævnte forordnings artikel 22, stk. 4, første afsnit, blev undergivet forordningens artikel 2, artikel 4, stk. 2 og 3, og artikel 5, 6 og 8-21, hvori fastsættes kriterierne til bedømmelse af nævnte fusion, Kommissionens afgørelsesbeføjelser samt proceduren og de eventuelle sanktioner. Udsættelsespligten i artikel 7 i forordning nr. 139/2004 finder i henhold til forordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit, andet punktum, desuden anvendelse på den omhandlede fusion, idet den hindrer gennemførelsen heraf, så længe fusionen ikke er erklæret forenelig med det indre marked.
Som sagsøgeren har gjort gældende, ville den omhandlede fusion uden de anfægtede afgørelser derimod hverken have været genstand for Kommissionens behandling inden for rammerne af forordning nr. 139/2004 eller have været underlagt kravene og de potentielle sanktioner i henhold til denne forordning, herunder udsættelsespligten, men kunne have været gennemført umiddelbart i EU.
Henset til den omstændighed, at enhver afgørelse, som medfører en ændring af de retsregler, der finder anvendelse på behandlingen af en fusion, kan påvirke retsstillingen for parterne i den pågældende fusion, skaber de anfægtede afgørelser følgelig bindende retsvirkninger for sagsøgeren, der kan påvirke dennes interesser og ændre vedkommendes retsstilling væsentligt (jf. i denne retning dom af 30.9.2003, Cableuropa m.fl. mod Kommissionen,
T-346/02 og T-347/02
,
EU:T:2003:256
, præmis
og
).
Ved at afslutte den procedure for henvisning, som var blevet indledt ved anmodningen om henvisning i henhold til artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og som i henhold til denne artikels stk. 2 gav mulighed for fremsættelse af anmodningerne om tilslutning, fastlægger de anfægtede afgørelser endeligt Kommissionens standpunkt om henvisningen af den omhandlede fusion. Ved disse afgørelser accepterede Kommissionen nemlig de nævnte anmodninger under hensyntagen til de pågældende virksomheders bemærkninger og besluttede dermed at behandle den omhandlede fusion. I medfør af den procedure, der er fastsat i artikel 22 i forordning nr. 139/2004, er stedet for behandlingen af fusionen således fastlagt, hvilket bevirker, at kompetencen for denne behandling overdrages til Kommissionen (jf. præmis 68-70 ovenfor). Det forhold, at disse afgørelser er endelige og uigenkaldelige, bekræftes for det første ved den frist på ti arbejdsdage, der er fastsat ved nævnte artikels stk. 3, første afsnit, første punktum, inden for hvilken Kommissionen havde pligt til at træffe en afgørelse om henvisningen, og for det andet ved den omstændighed, at Kommissionen uden denne stillingtagen i henhold til denne bestemmelse ville anses for at vedtaget en sådan afgørelse om behandling.
De anfægtede afgørelser afsluttede således proceduren for henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som er er særlig procedure, der adskiller sig fra den, der gør det muligt for Kommissionen at tillade eller forbyde en fusion (jf. i denne retning dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, præmis
, og af 22.4.2021, thyssenkrupp Electrical Steel og thyssenkrupp Electrical Steel Ugo mod Kommissionen,
C-572/18 P
,
EU:C:2021:317
, præmis
).
I modsætning til, hvad Kommissionen og Den Hellenske Republik har gjort gældende, kan de anfægtede afgørelser ikke sammenlignes med en afgørelse om at indlede den formelle undersøgelsesprocedure i medfør af artikel 6, stk. 1, litra c), i forordning nr. 139/2004. Eftersom proceduren for kontrol med fusioner består af to trin, udgør en afgørelse, der træffes på grundlag af denne bestemmelse, således hverken den endelige afslutning af kontrolproceduren eller foregriber den endelige afgørelse i medfør af denne forordnings artikel 8. En afgørelse i henhold til nævnte forordnings artikel 6, stk. 1, litra c), er dermed en forberedende foranstaltning, hvis eneste formål er at indlede en behandling, der skal fastlægge de forhold, som skal gøre det muligt for Kommissionen ved en endelig afgørelse at tage stilling til en fusions forenelighed med det indre marked (jf. i denne retning kendelse af 31.1.2006, Schneider Electric mod Kommissionen,
T-48/03
,
EU:T:2006:34
, præmis
, og af 27.11.2017, HeidelbergCement mod Kommissionen,
T-902/16
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2017:846
, præmis
,
og
og den deri nævnte retspraksis). De anfægtede afgørelser indgår derimod ikke i sammenhængen for undersøgelsen af den omhandlede fusions forenelighed med det indre marked, men har til formål at tage endelig stilling til henvisningen af denne fusion, hvorved den særlige procedure i forordningens artikel 22 afsluttes (jf. præmis 71 og 72 ovenfor). Med disse afgørelser imødekom Kommissionen under angivelse af grundene til, hvorfor den fandt, at betingelserne i denne artikel var opfyldt, anmodningerne om henvisning og om tilslutning, hvorfor den undergav nævnte fusion anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004 (jf. præmis 68 ovenfor). De nævnte afgørelser udgør således ikke mellemkommende foranstaltninger, der forbereder afgørelsen om realiteten, men fastlægger Kommissionens standpunkt vedrørende anmodningen om henvisning endeligt.
Nærværende søgsmål forpligter i øvrigt hverken Unionens retsinstanser til at vurdere Kommissionens foreløbige stillingtagen eller spørgsmål, som den endnu ikke har haft lejlighed til at udtale sig om, således at de ikke kan foregribe behandlingen af realitetsspørgsmålene og blande de forskellige faser af den administrative og den judicielle sagsbehandling sammen (jf. i denne retning dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, præmis
, af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
, og af 15.3.2017, Stichting Woonpunt m.fl. mod Kommissionen,
C-415/15 P
,
EU:C:2017:216
, præmis
). Dette søgsmål kan navnlig ikke foranledige Retten til at tage stilling til, om den omhandlede fusion er forenelig med det indre marked, hvilket er genstand for behandlingsproceduren i artikel 6 i forordning nr. 139/2004, men alene til, om accepten af anmodningen om henvisning og indbringelsen for Kommissionen i medfør af i nævnte forordnings artikel 22 var lovlig, samt til den heraf afledte ændring af den gældende retlige ordning (jf. i denne retning analogt dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
).
Såfremt de anfægtede afgørelser anses for at være mellemkommende retsakter, der går forud for den afgørelse, som afslutter den behandlingsprocedure, der er indledt i henhold til artikel 6 i forordning nr. 139/2004, skal det bemærkes, at en mellemkommende retsakt, der har selvstændige retsvirkninger, kan være genstand for et annullationssøgsmål, for så vidt som den ulovlighed, som denne retsakt er behæftet med, ikke kan afhjælpes ved et søgsmål, der er rettet mod den endelige afgørelse, som den forbereder (dom af 3.6.2021, Ungarn mod Parlamentet,
C-650/18
,
EU:C:2021:426
, præmis
). For så vidt som de anfægtede afgørelser bevirker, at forordning nr. 139/2004 anvendes på den omhandlede fusion, og for så vidt som anvendelsen af artikel 7 i forordning nr. 139/2004, sammenholdt med forordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit, andet punktum, har opsættende virkning (jf. præmis 68 ovenfor), kan et annullationssøgsmål, som er anlagt til prøvelse af en afgørelse, hvorved en behandlingsprocedure, der er indledt i henhold til artikel 6 i forordning nr. 139/2004, afsluttes, ikke afhjælpe konsekvenserne af den forsinkede gennemførelse af den omhandlede fusion, som denne udsættelsespligt har forårsaget. De anfægtede afgørelser skal således kunne gøres til genstand for et annullationssøgsmål.
De anfægtede afgørelser udgør dermed anfægtelige retsakter som omhandlet i artikel 263 TEUF.
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af Kommissionens argumentation udledt af dom af 15. december 1999, Kesko mod Kommissionen (
T-22/97
,
EU:T:1999:327
). For det første tog Retten i denne dom ikke stilling til, om en afgørelse, hvormed en medlemsstats anmodning om henvisning blev imødekommet, udgjorde en anfægtelig retsakt. For det andet var det heller ikke nødvendigt at tage hensyn til en sådan afgørelses bindende retsvirkninger, eftersom nævnte dom, således som Kommissionen selv har medgivet, vedrørte et søgsmål anlagt til prøvelse af en afgørelse om realiteten, nemlig en erklæring om uforenelighed med det indre marked i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, hvilket permanent hindrede gennemførelsen af den pågældende fusion. For det tredje var tilsidesættelsen af forordningens artikel 22 i den sag, der gav anledning til dom af 15. december 1999, Kesko mod Kommissionen (
T-22/97
,
EU:T:1999:327
), påberåbt for at anfægte Kommissionens kompetence til at indlede en procedure i henhold til nævnte forordnings artikel 6, stk. 1, litra c), og vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt Kommissionen i tilstrækkelig grad havde kontrolleret, om anmodningen om henvisning hidrørte fra en medlemsstat. Denne dom besvarede således et specifikt spørgsmål, som ikke kan sammenlignes med problemstillingen i den foreliggende sag.
Nærværende søgsmål kan derfor antages til realitetsbehandling, for så vidt som det er rettet mod de anfægtede afgørelser.
I tredje række skal det med hensyn til underretningsskrivelsen bemærkes, at de pågældende virksomheder med denne skrivelse blev underrettet om anmodningen om henvisning i overensstemmelse med artikel 22, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 139/2004. Denne oplysning udløste i medfør af denne forordnings artikel 22, stk. 4, første afsnit, ganske vist den udsættelsespligt, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 7. Som Kommissionen med føje har gjort gældende, fastlægger nævnte skrivelse imidlertid ikke dens endelige standpunkt til behandlingen af den omhandlede fusion og underkaster ikke denne fusion nævnte pligt endeligt, men alene foreløbigt med henblik på at sikre den effektive virkning af en eventuel afgørelse om henvisning. I det foreliggende tilfælde blev skrivelsen nemlig fulgt op af vedtagelsen af de anfægtede afgørelser, hvorved Kommissionen accepterede henvisningen og endeligt underkastede den omhandlede fusion anvendelsesområdet for denne forordning, herunder udsættelsespligten (jf. præmis 68 og 72 ovenfor). Underretningsskrivelsen er således blot et mellemkommende trin inden for rammerne af den henvisningsprocedure, som afsluttes med Kommissionens endelige stillingtagen til anmodningen om henvisning i medfør af artikel 22, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 139/2004.
Underretningsskrivelsen udgør følgelig en mellemkommende foranstaltning til forberedelse af de anfægtede afgørelser som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 66 ovenfor. De ulovligheder, som denne skrivelse måtte være behæftet med, kan i henhold til retspraksis dermed påberåbes til støtte for et søgsmål anlagt til prøvelse af disse afgørelser, der for deres del udgør anfægtelige retsakter (jf. i denne retning dom af 11.11.1981, IBM mod Kommissionen,
60/81
,
EU:C:1981:264
, præmis
, og af 22.4.2021, thyssenkrupp Electrical Steel og thyssenkrupp Electrical Steel Ugo mod Kommissionen,
C-572/18 P
,
EU:C:2021:317
, præmis
).
Nærværende søgsmål skal derfor afvises, for så vidt som det er rettet mod underretningsskrivelsen.
Henset til det ovenstående skal nærværende søgsmål antages til realitetsbehandling, for så vidt som det tager sigte på annullation af de anfægtede afgørelser, og afvises, for så vidt som det er rettet mod underretningsskrivelsen.
Realiteten
Sammenfatning af annullationsanbringenderne
Som led i denne fremskyndede procedure har sagsøgeren fremsat tre anbringender til støtte for sit søgsmål.
Med det første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke havde kompetence til i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 at indlede en behandling af en fusion, som ikke opfyldte betingelserne for, at den medlemsstat, der har anmodet om henvisning heraf til Kommissionen, kan behandle den i medfør af sin egen nationale lovgivning om kontrol med fusioner. Med det andet anbringende har sagsøgeren anført, at anmodningen om henvisning af den omhandlede fusion blev indgivet for sent, og, subsidiært, at Kommissionens forsinkelse i forbindelse med afsendelsen af opfordringsskrivelsen udgjorde en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og af retten til en god forvaltning. Med det tredje anbringende har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den tilsidesatte retssikkerhedsprincippet og princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, eftersom kommissæren med ansvar for konkurrence havde anført, at Kommissionens politik ikke ville blive ændret før indførelsen af vejledningen om artikel 22.
Det første anbringende om Kommissionens manglende kompetence
Sagsøgeren har, støttet af Grail, gjort gældende, at Kommissionen foretog en urigtig fortolkning af forordning nr. 139/2004, idet den i de anfægtede afgørelser fandt, at den kunne acceptere en anmodning om henvisning i henhold til denne forordnings artikel 22 i en situation, hvor de medlemsstater, der fremsatte denne anmodning, i medfør af deres nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner ikke havde beføjelse til at behandle den fusion, der var genstand for nævnte anmodning. Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at i en sådan situation giver det yderligere formål med nævnte forordnings artikel 22 alene en medlemsstat, som ikke har en sådan kontrolordning, mulighed for at fremsætte en anmodning om henvisning med henblik på at undgå, at en fusion, som påvirker dens område, ikke behandles. Når en medlemsstat har vedtaget sin egen lovgivning på området for kontrol med fusioner og således har fastlagt de omstændigheder, hvorunder den kontrollerer fusioner, der ikke har en EU-dimension, har den derimod udøvet den kompetence, som giver den mulighed for at kontrollere fusioner, og dens interesser er tilstrækkeligt beskyttet. For en sådan medlemsstat er anmodninger om henvisning begrænset til sager, der henhører under dens lovgivning om kontrol, for hvilken den nationale lovgiver har fastlagt anvendelsesområdet. Den har ikke behov for en yderligere beføjelse til at henvise behandlingen af en fusion til Kommissionen. Sagsøgeren og Grail har desuden anført, at Kommissionens standpunkt er uforeneligt med målet om én kontrolinstans, som støttes på omsætningstærskler, og formålet om at gøre det muligt for de kompetente nationale myndigheder at uddelegere deres behandlingsbeføjelser til Kommissionen, når denne er bedst egnet til at behandle en fusion. De har anfægtet Kommissionens fortolkning af ordlyden af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 og foreholdt denne institution, at den ikke tog hensyn til bestemmelsens sammenhæng. Kommissionens standpunkt er ligeledes i strid med retssikkerhedsprincippet, nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet og kræver en lovændring. Eftersom forordningens artikel 22 har karakter af undtagelse, skal den fortolkes indskrænkende.
Kommissionen har, støttet af Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene og EFTA-Tilsynsmyndigheden, i det væsentlige gjort gældende, at sagsøgeren har tilsidesat ordlydsfortolkningens forrang og har set bort fra, at ordlyden af artikel 22, stk. 1, første sætningsled, i forordning nr. 139/2004 er klar og præcis. Eftersom der er tale om en lovbestemmelse, som fastsætter betingelserne for, at Kommissionen har kompetence, er en lovændring ikke nødvendig. I nævnte artikel sondres ikke mellem, om medlemsstaten har en national ordning for kontrol med fusioner eller ej, og sagsøgerens fortolkning er uforenelig med princippet om EU-rettens og EØS-rettens ensartede anvendelse. Ved at anmode om henvisning af en transaktion til Kommissionen har medlemsstaten udøvet en kompetence, som har selvstændigt grundlag i EU-retten. Kommissionen og Den Hellenske Republik har anført, at det ikke er muligt at foretage en indskrænkende fortolkning for at behandle spørgsmålet om, hvorvidt en kompetence foreligger og ikke indebærer indførelse af yderligere krav i en bestemmelse, når de ikke er fastsat heri. Ordningen med én kontrolinstans er ikke et formål med forordning nr. 139/2004, men et vigtigt element heri. Den Hellenske Republik, Den Franske Republik og EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført, at mekanismerne for henvisning fungerer som effektive korrigerende mekanismer til at muliggøre en effektiv kontrol af alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på den konkurrencemæssige struktur i Unionen.
Inden for rammerne af det første anbringende skal Retten fortolke artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, i medfør af hvilken den franske konkurrencemyndighed har fremsat sin anmodning om henvisning. Retten skal nærmere bestemt undersøge, om Kommissionen i henhold til denne bestemmelse har kompetence til at behandle en fusion, når denne er genstand for en anmodning om henvisning fra en medlemsstat, der har en national ordning for kontrol med fusioner, men fusionen ikke henhører under anvendelsesområdet for den nationale lovgivning.
Det skal i denne henseende bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den retsakt, som den udgør en del af. En EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (dom af 25.6.2020, A. m.fl. (Vindmøller i Aalter og Nevele),
C-24/19
,
EU:C:2020:503
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Der skal således foretages en ordlydsfortolkning, en fortolkning ud fra den lovgivningsmæssige sammenhæng, en formålsfortolkning og en historisk fortolkning af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004.
–
Ordlydsfortolkningen
Det skal bemærkes, at for så vidt som artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 bestemmer, at »[e]n eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle enhver fusion som defineret i artikel 3, der ikke har [EU-]dimension som omhandlet i artikel 1, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen«, fastsætter den endvidere fire kumulative betingelser for at tillade henvisningen af en fusion til Kommissionen. For det første skal anmodningen om henvisning hidrøre fra en eller flere medlemsstater, for det andet skal den transaktion, der er genstand for anmodningen, opfylde definitionen af fusion i forordningens artikel 3 uden at overstige de tærskler for EU-dimension, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 1, for det tredje skal fusionen påvirke samhandelen mellem medlemsstater, og for det fjerde skal der være fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.
Det fremgår således ikke af denne bestemmelses ordlyd, at fusionen, for at en medlemsstats henvisning heraf til Kommissionen er tilladt, skal henhøre under anvendelsesområdet for nævnte medlemsstats lovgivning om kontrol med fusioner, eller at denne medlemsstat skal have en sådan kontrolordning.
Tværtimod indikerer udtrykket »enhver fusion«, som det anvendes i artikel 22, stk. 1, første afsnit, første sætningsled, i forordning nr. 139/2004, således som Kommissionen har anført, at en fusion kan gøres til genstand for henvisning, uanset om der findes en national lovgivning på området for kontrol med fusioner og rækkevidden heraf, forudsat at de kumulative betingelser, der er nævnt i præmis 89 ovenfor, er opfyldt.
Den yderligere betingelse, som sagsøgeren og Grail har anført, nemlig at den fusion, der er genstand for en anmodning om henvisning, skal henhøre under anvendelsesområdet for lovgivningen om kontrol med fusioner i den medlemsstat, der har fremsat denne anmodning, fremgår derimod ikke af ordlyden af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004.
Eftersom denne ordlyd er ens i medlemsstaterne, uanset om de har fastsat en national lovgivning i denne henseende, kan selv en medlemsstat, der ikke har en sådan ordning, som f.eks. Storhertugdømmet Luxembourg, anmode om henvisning af en fusion til Kommissionen i henhold til denne bestemmelse, hvilket sagsøgeren har anerkendt.
Uden at gøre det muligt at drage en endelig konklusion indikerer ordlydsfortolkningen af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 dermed, at en medlemsstat kan henvise enhver fusion, som opfylder de heri fastsatte kumulative betingelser, til Kommissionen, uanset om der findes en national lovgivning på området for kontrol med fusioner og rækkevidden heraf.
Herefter finder Retten det hensigtsmæssigt at foretage en historisk fortolkning, eftersom denne fortolkning kan give præciseringer med hensyn til EU-lovgivers hensigt ved affattelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, hvilken hensigt der skal tages hensyn til som led i formålsfortolkningen og fortolkning af denne bestemmelses sammenhæng.
–
Den historiske fortolkning
I første række fastsatte den første forordning vedrørende kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, dvs. forordning nr. 4064/89, i sin artikel 22 en mekanisme, der gjorde det muligt at henvise en fusionssag til Kommissionen. Denne artikels stk. 3 havde følgende ordlyd:
»Hvis Kommissionen efter anmodning fra en medlemsstat fastslår, at en sammenslutning efter artikel 3, som er uden fællesskabsdimension i henhold til artikel 1, skaber eller styrker en dominerende stilling, således at den faktiske konkurrence bliver hæmmet betydeligt på denne medlemsstats område, kan den, for så vidt sammenslutningen påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, vedtage de i artikel 8, stk. 2, andet afsnit, samt [artikel 8,] stk. 3 og 4, omhandlede beslutninger.«
Denne henvisningsmekanisme var navnlig skabt til medlemsstater, som endnu ikke havde en ordning for kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (jf. punkt 97 i Kommissionens grønbog af 31.1.1996 om revision af fusionsforordningen KOM(96) 19 endelig, punkt 84 i Kommissionens grønbog af 11.12.2001 om revision af Rådets forordning […] nr. 4064/89 KOM(2001) 745 endelig (herefter »2001-grønbogen«) og punkt 21 i Kommissionens forslag til Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EU-fusionsforordningen«) (
EFT 2003, C 20, s. 4
, herefter »2003-forslaget«)). Det ses nærmere bestemt, at nævnte henvisningsmekanisme skyldtes et ønske fra Kongeriget Nederlandene, som på daværende tidspunkt ikke havde en sådan ordning, om at få Kommissionen til at behandle fusioner med negative virkninger på dets område, forudsat at fusionerne ligeledes påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne, hvorfor nævnte ordning blev kaldt »den nederlandske klausul« (jf. punkt 133 i arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene vedlagt Kommissionens meddelelse til Rådet – Rapport om virkningen af forordning nr. 139/2004 af 30.6.2009, SEC(2009) 808 final/2).
Den omstændighed, at henvisningsmekanismen i henhold til artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 hovedsageligt skulle komme medlemsstater, der ikke rådede over en egen ordning for kontrol med fusioner, til gode, udelukkede imidlertid ikke, at andre medlemsstater ligeledes havde adgang til denne ordning. Dette bekræftes ved anvendelsen af ordet »især« i punkt 97 i Kommissionens grønbog af 31. januar 1996 om revision af fusionsforordningen (jf. præmis 97 ovenfor), ifølge hvilken denne bestemmelse »[generelt betragtes] som et nyttigt stykke værktøj, især for de medlemsstater, der ikke har indført en fusionskontrolordning«. Intet element i denne forordning indikerer, at EU-lovgiver havde til hensigt at forbeholde nævnte ordning de førstnævnte stater eller at prioritere disse i denne henseende, bl.a. i en situation som den i det foreliggende tilfælde omhandlede. Udtrykket »medlemsstat«, som det anvendes i nævnte bestemmelse, omfatter tværtimod alle medlemsstater uden at sondre mellem, om der findes en sådan kontrolordning eller ej. I 29. betragtning til forordning nr. 4064/89 anerkendes således Kommissionens beføjelse til at gribe ind »på anmodning af en berørt medlemsstat, hvis den faktiske konkurrence hæmmes betydeligt på denne medlemsstats område«.
Henset til den successive indførelse af nationale ordninger for kontrol med fusioner i medlemsstaterne og til den omstændighed, at det på tidspunktet for vedtagelsen af 2001-grønbogen alene var Storhertugdømmet Luxembourg, der ikke havde en sådan ordning, konstaterede Kommissionen i 2001-grønbogens punkt 85, at »potentialet for at anvende artikel 22, stk. 3, i dens oprindelige form [i praksis var] meget begrænset«. Den reducerede praktiske betydning for størstedelen af medlemsstaterne, idet de havde sådanne nationale kontrolordninger, betød i modsætning til, hvad sagsøgeren synes at gøre gældende, imidlertid ikke nødvendigvis, at det nu var udelukket, at de ville anvende artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89.
I anden række er målene med den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, løbende blevet udvidet i tidens løb.
Da antallet af nationale ordninger for kontrol med fusioner øgedes inden for Unionen, blev denne henvisningsmekanisme nemlig også anset for at være et middel til at styrke anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceret på fusioner med grænseoverskridende virkninger samt sikre princippet om én kontrolinstans og undgå, at konkurrencemyndigheder i flere medlemsstater foretager en parallel behandling af den samme fusion. Disse mål afspejles, således som det fremgår af 2001-grønbogens punkt 86, i ændringerne indført ved Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 om ændring af forordning nr. 4064/89 (
EFT 1997, L 180, s. 1
), som indførte muligheden for, at flere medlemsstater kan fremsætte anmodninger i forening (jf. 13. betragtning til forordning nr. 1310/97).
Henvisningsmekanismen i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 skulle således give medlemsstaterne mulighed for at anmode Kommissionen om at behandle en fusion, som havde grænseoverskridende virkninger, i en situation, hvor de tærskler, som er fastsat i forordningens artikel 1, og som principielt afgrænser nævnte forordnings anvendelsesområde, ikke var nået. Artikel 1 i forordning nr. 4064/89 afspejlede denne rolle, for så vidt som den bestemte, at forordningen fandt anvendelse på samtlige fusioner med fællesskabsdimension, »jf. dog artikel 22«.
I modsætning til, hvad sagsøgeren synes at gøre gældende med henvisningen til formålet med forordning nr. 1310/97 om at undgå fusioner, der er anmeldelsespligtige i flere lande, og om at gøre det muligt, at den myndighed, der er bedst egnet, behandler fusionen, således som det fremgår af pressemeddelelsen til 2003-forslaget, udelukker de forskellige formål, der forfølges med henvisningsmekanismen, ikke gensidigt hinanden, men supplerer hinanden. Det følger nemlig af 2001-grønbogens punkt 86, at lovgivers hensigt var at styrke såvel anvendelsen af Fællesskabets konkurrenceret i sager, hvor fusionen havde grænseoverskridende virkninger, som princippet om én kontrolinstans og afhjælpe problemerne omkring fusioner, der er anmeldelsespligtige i flere lande (jf. ligeledes præmis 101 ovenfor). Dette understøttes endvidere af den omstændighed, at formålene flere gange blev udvidet i tidens løb, uden at der blev givet afkald på mekanismens oprindelige formål (jf. præmis 97-99 og 101 ovenfor).
Udviklingen i formålene med den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, kan ikke forstås som en indskrænkning af anvendelsesområdet for forordningen, men fremhæver formålet om at behandle fusioner, der har grænseoverskridende virkninger.
I tredje række understøttes denne fortolkning af opfølgningen på 2003-forslaget i forbindelse med omarbejdningen af forordning nr. 4064/89 og vedtagelsen af forordning nr. 139/2004.
For det første sondrede den version af artikel 22, der blev foreslået i 2003, mellem på den ene side, i bestemmelsens stk. 1, en anmodning om henvisning fremsat af en eller flere medlemsstater på betingelser, der lignede betingelserne i den nuværende artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og på den anden side, i bestemmelsens stk. 3, anmodninger om henvisning fra mindst tre »medlemsstater, der ville være kompetente til at behandle fusionen efter deres nationale konkurrencelovgivning«, i hvilken situation der ansås at foreligge en EU-dimension, som gav grundlag for Kommissionens enekompetence.
Ved vedtagelsen af forordning nr. 139/2004 blev dette stk. 3 ikke overtaget i artikel 22, men i en ændret udgave indført i nævnte forordnings artikel 4, stk. 5, som følgelig vedrører fusioner, der i henhold til national konkurrencelovgivning kan behandles i mindst tre medlemsstater. Den resterende del af artikel 22 i 2003-forslaget, herunder dens stk. 1, blev derimod overtaget uden større ændringer. Til forskel fra ordlyden af artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 har EU-lovgiver i artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ikke henvist til medlemsstatens kompetence i medfør af dens nationale lovgivning. Dette indikerer, at nævnte lovgiver ikke ønskede at begrænse denne medlemsstats ret til at anmode om henvisning af »enhver fusion« til Kommissionen.
For det andet fastholdt Kommissionen ved 2003-forslaget ikke tanken om et »obligatorisk 3+-system«, som bestod i automatisk at tillægge fusioner, der kunne anmeldes i mindst tre medlemsstater, EU-dimension, således som det var foreslået i 2001-grønbogen (jf. bl.a. nævnte grønbogs punkt 60 og 62). Den fandt, at et sådant system krævede, at det blev fastlagt, om fusionen nåede anmeldelsestærsklerne i mindst tre medlemsstater, og at det ville skade retssikkerheden, hvis dens kompetence støttedes på forskellige nationale kriterier eller begreber med henblik på fortolkningen af de nationale anmeldelsestærskler, bl.a. henset til risikoen for divergerende fortolkninger af national ret foretaget af Kommissionen selv, medlemsstaterne og parterne i fusionen (2003-forslagets punkt 13-15).
Kommissionen valgte således en øget anvendelse af henvisningsmekanismerne, og navnlig den, der er fastsat i artikel 22 i forordning nr. 139/2004 (2003-forslagets punkt 18), hvilken mekanisme i modsætning til »det obligatoriske 3+-system« således ikke syntes at nødvendiggøre en fortolkning af de nationale anmeldelsestærskler. Dette underbygger analysen om, at der kan foretages henvisning af en fusion, som ikke er omfattet af anvendelsesområdet for lovgivningen om kontrol med fusioner i den medlemsstat, der har anmodet om henvisning. Den af sagsøgeren foretrukne fortolkning kræver derimod netop Kommissionens forudgående fortolkning af rækkevidden af den anmodende medlemsstats nationale ret og kan give anledning til divergerende fortolkninger af Kommissionen og medlemsstaterne, hvilken problemstilling beskrives i punkt 59 i og fodnote 11 til 2001-grønbogen. Denne fortolkning gør således anvendelsen af nævnte artikel afhængig af betingelser, som udtrykkeligt blev forkastet under lovgivningsproceduren.
Desuden fastslog Retten i dom af 15. december 1999, Kesko mod Kommissionen (
T-22/97
,
EU:T:1999:327
, præmis
), at det ikke tilkom Kommissionen at træffe afgørelse om den nationale konkurrencemyndigheds kompetence til at fremsætte en anmodning om henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 4064/89, idet det alene påhvilede den at undersøge, om denne anmodning umiddelbart hidrørte fra en medlemsstat.
For det tredje anførte Kommissionen i 2003-forslagets punkt 21, at »[e]t af de oprindelige formål med [denne artikel] var at sætte medlemsstater, der ikke havde nogen fusionskontrollovgivning, i stand til at henvise fusioner, der havde virkninger for samhandelen mellem medlemsstater, til [den]«. Ved at anføre, at det kun var Storhertugdømmet Luxembourg, som fortsat befandt sig i en sådan situation, fandt Kommissionen, at »muligheden for, at en enkelt medlemsstat henviser sager til Kommissionen, […] ikke helt [burde] udelukkes«. Selv om det heraf ses, at artikel 22 i forordning nr. 4064/89 oprindeligt skulle gavne medlemsstater, som ikke havde deres egen ordning for kontrol med fusioner, bekræfter henvisningen til »et« af de oprindelige formål konstateringen i præmis 98 og 99 ovenfor, hvorefter denne artikel ikke er begrænset til denne situation, men omfatter alle medlemsstater, herunder medlemsstater, der har en sådan ordning.
For det fjerde anførte Kommissionen i 2003-forslagets punkt 22, at den forenklede henvisningsmekanisme, den foreslog, bl.a. tilsigtede, at henvisningen i artikel 22 kunne finde anvendelse i en fase forud for anmeldelsen, idet »den største svaghed [ved mekanismen lå] i, at […] henvisningsregler[ne] kun [kunne] anvendes, efter at fusionen [var] anmeldt«. Denne konstatering er begrænset til en beskrivelse af situationen på tidspunktet forud for vedtagelsen af forordning nr. 139/2004, der, som det ligeledes fremgår af nævnte punkt 22, var kendetegnet ved »et betydeligt spild af tid og administrativ effektivitet« og ved »unødvendige byrder og omkostninger på fusionsparterne«, eftersom disse parter ikke havde mulighed for at anmode om henvisning af en fusion på et tidligt tidspunkt ved at oplyse Kommissionen direkte herom uden at gå gennem de nationale myndigheder. Denne situation tager således alene sigte på fusioner, der kan anmeldes på nationalt plan. Vedtagelsen af nævnte forordnings artikel 4, stk. 4 og 5, afhjalp denne problemstilling ved at give fusionsparterne mulighed for at anmode om at foretage henvisningen før anmeldelsen. Forordningens artikel 22 blev derimod ikke ændret væsentligt (jf. præmis 107 ovenfor). Det skal bemærkes, at EU-lovgiver fastlagde andre betingelser for anvendelsen af en medlemsstats henvisning af en fusion til Kommissionen i medfør af denne artikel 22. Det følger nemlig af nævnte artikel, at en medlemsstat, som ikke har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, således som det fremgår af 2003-forslagets punkt 21, også kan anmode om henvisning (jf. præmis 111 ovenfor), hvilket nødvendigvis udelukker enhver forudgående anmeldelse i denne stat.
For det femte fremgår det af 2003-forslagets punkt 24, at »medlemsstaterne ved at anvende artikel 22 [kunne] henvise fusioner til Kommissionen, der ikke når op over tærsklerne i [fusionsforordningens] artikel 1, stk. 2 og 3, men som vil kunne få betydelige grænseoverskridende virkninger«. Dette punkt bekræfter således formålet om at gøre det muligt for Kommissionen at behandle grænseoverskridende fusioner, der ikke når tærsklerne i den EU-retlige ordning for kontrol med fusioner (jf. præmis 102 og 104 ovenfor).
For det sjette fastsætter artikel 1 i forordning nr. 139/2004 ligesom artikel 1 i forordning nr. 4064/89, at den førstnævnte forordning finder anvendelse på enhver fusion med EU-dimension, »jf. dog […] artikel 22«. Den omstændighed, at denne formulering næsten har været uændret i gennem tiden og i forordning nr. 139/2004 blot er blevet suppleret med tilføjelsen af henvisningen til denne forordnings artikel 4, stk. 5, (jf. præmis 121 ovenfor), indikerer, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 skal gøre det muligt for Kommissionen at behandle grænseoverskridende fusioner, som ikke når tærsklerne i nævnte forordning (jf. præmis 102 ovenfor).
I fjerde række skal det med hensyn til Kommissionens senere standpunkt vedrørende henvisningsmekanismen i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, således som dette er angivet i meddelelsen om henvisning, rapporten af 18. juni 2009 om virkningen af forordning nr. 139/2004 (KOM(2009) 281 endelig), 2014-hvidbogen, Kommissionens tjenestegrenes arbejdsdokument vedrørende en sammenfatning af de proceduremæssige og retslige aspekter ved EU-fusionskontrollen af 26. marts 2021 (SWD(2021) 67 final) og vejledningen om artikel 22, bemærkes, at disse dokumenter blev offentliggjort efter vedtagelsen af denne forordning, og at EU-lovgiver således ikke kunne tage hensyn hertil på dette tidspunkt. De er således ikke relevante med henblik på den historiske fortolkning af nævnte forordning og dermed for afgørelsen af tvisten.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger bekræfter den historiske fortolkning, at artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 gør det muligt for en medlemsstat, uafhængigt af rækkevidden af dens lovgivning på området for kontrol med fusioner, at henvise fusioner, som ikke når de omsætningstærskler, der er fastsat i forordningens artikel 1, men som kan have betydelige grænseoverskridende virkninger, til Kommissionen.
Denne konklusion drages ikke i tvivl af de betragtninger, som sagsøgeren har påberåbt sig for at påvise, at overdragelsen af beføjelser i forbindelse med en henvisning ikke skal anvendes, når medlemsstaten ikke har kompetence til at behandle den pågældende fusion i henhold til sin egen ordning for kontrol med fusioner. Som Kommissionen har anført, vedrører 27. betragtning til forordning nr. 4064/89, hvorefter medlemsstaterne ikke kan anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusioner med EU-dimension, kun nævnte forordnings artikel 21, som regulerer kompetencefordelingen mellem Kommissionen og medlemsstaterne. Den henvisning til beskyttelsen af medlemsstaternes interesser, som fremgår af tiende betragtning til forordning nr. 1310/97, fremhæver formålet om at gøre det muligt for en medlemsstat at få Kommissionen til at behandle fusioner, der har negative virkninger på dens område. En lignende henvisning fremgår af 11. betragtning til forordning nr. 139/2004, hvilken betragtning, sammenholdt med andre relevante betragtninger til nævnte forordning, vil blive undersøgt som led i formålsfortolkningen (jf. præmis 140-148 nedenfor).
–
Kontekstuel fortolkningen
I første række er det med hensyn til retsgrundlaget for forordning nr. 139/2004 i dens første henvisning anført, at den er støttet på artikel 83 EF og 308 EF (nu artikel 103 TEUF og 352 TEUF).
Det skal i denne henseende bemærkes, således som det er forklaret i syvende betragtning til forordning nr. 139/2004, at artikel 81 EF og 82 EF (nu artikel 101 TEUF og 102 TEUF), selv om de finder anvendelse på visse fusioner, »ikke er tilstrækkelige til at kontrollere alle de transaktioner, der kan vise sig at være uforenelige med den i [EF]-traktaten omhandlede ordning med ufordrejet konkurrence«. Denne forordning skulle derfor ikke alene baseres på artikel 83 EF, men også på artikel 308 EF, som åbner mulighed for, at Unionen tillægges de yderligere beføjelser, der er nødvendige for, at den kan virkeliggøre sine mål.
I modsætning til, hvad sagsøgeren synes at gøre gældende, påvirker den omstændighed, at forordning nr. 139/2004 ligeledes var støttet på artikel 308 EF, ikke fortolkningen af nævnte forordnings artikel 22, men viser blot, at EU-lovgiver tilsigtede at anvende et tilstrækkeligt bredt retsgrundlag for den EU-retlige ordning for kontrol med fusioner, hvilket er i overensstemmelse med protokol (nr. 27) om det indre marked og konkurrence (
EUT 2016, C 202, s. 308
), hvorefter det indre marked omfatter et system, der sikrer, at konkurrencen ikke forvrides, og at Unionen med henblik herpå om nødvendigt vil handle i henhold til traktaternes bestemmelser, herunder artikel 352 TEUF.
I anden række henviser artikel 1, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, som fastlægger anvendelsesområdet for forordningen, udtrykkeligt til artikel 22 heri. I denne bestemmelse foreskrives nærmere bestemt, at »[d]enne forordning finder anvendelse på alle fusioner med [EU-]dimension som defineret i denne artikel, jf. dog [forordningens] artikel 4, stk. 5, og artikel 22«. En fusion har EU-dimension, når omsætningstærsklerne i nævnte forordnings artikel 1, stk. 2 og 3, overstiges.
Artikel 4, stk. 5, og artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 gør det muligt at henvise en fusion, der »ikke har [EU-]dimension som defineret i [forordningens] artikel 1«, til Kommissionen. Disse bestemmelser er således ikke støttet på omsætningstærsklerne, men på andre betingelser, der er anført heri (jf. præmis 126 nedenfor).
Det følger heraf, at anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, og dermed for Kommissionens behandlingskompetence med hensyn til forordninger, principalt afhænger af, at de omsætningstærskler, der definerer EU-dimensionen, overstiges, og, subsidiært, af de henvisningsmekanismer, der er fastsat i denne forordnings artikel 4, stk. 5, og artikel 22, som supplerer de nævnte tærskler ved at tillade, at Kommissionen behandler visse fusioner, der ikke har EU-dimension.
Henset til, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 udtrykkeligt omtales i denne forordnings artikel 1, stk. 1, indgår førstnævnte bestemmelse dermed i forordningens bestemmelser, som fastlægger Kommissionens kompetence på området for kontrol med fusioner.
I tredje række kan artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, som ligeledes gør det muligt på anmodning fra parterne at henvise en fusion, der ikke har EU-dimension, fra en medlemsstat til Kommissionen, ikke understøtte den fortolkning af denne forordnings artikel 22, som sagsøgeren og Grail har fremført.
De respektive betingelser for at anvende disse to bestemmelser er nemlig væsentligt forskellige, eftersom den første bestemmelse udtrykkeligt foreskriver, at en fusion, der er genstand for henvisningen, skal »kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater«, mens den anden bestemmelse finder anvendelse på »enhver fusion […], som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen [om henvisning]«. Omtalen af national konkurrencelovgivning i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 genfindes ikke i denne forordnings artikel 22. Denne forskel beror for det første på EU-lovgivers valg om ikke at begrænse en medlemsstats mulighed for at anmode om henvisning af behandlingen af en fusion til Kommissionen i medfør af nævnte forordnings artikel 22 (jf. præmis 107 ovenfor) og, for det andet, på disse bestemmelsers forskellige formål. Mens artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, som sagsøgeren selv har anerkendt, tager sigte på at gøre det muligt for fusionsparterne på et tidligt tidspunkt at anmode om henvisning heraf til Kommissionen for at undgå flere anmeldelser til forskellige kompetente nationale myndigheder (jf. 16. betragtning til denne forordning og præmis 112 ovenfor), forfølger nævnte forordnings artikel 22 ligeledes det formål, der er omtalt i præmis 102, 113 og 114 ovenfor, om at gøre det muligt at behandle grænseoverskridende fusioner.
I fjerde række svarer artikel 22 i forordning nr. 139/2004 heller ikke til henvisningsmekanismerne i denne forordnings artikel 4, stk. 4, og artikel 9, som regulerer henvisningen af en fusion med EU-dimension til en medlemsstats kompetente myndigheder.
Selv om en sådan fusion i henhold til artikel 4, stk. 4, tredje afsnit, og artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 på henholdsvis anmodning fra parterne eller på Kommissionens initiativ kan henvises »til de kompetente myndigheder« i en medlemsstat, henviser artikel 22, stk. 1, nemlig ikke til sådanne myndigheder, men til »[e]n eller flere medlemsstater«, som »kan anmode« om, at en fusion henvises til Kommissionen. I modsætning til artikel 4, stk. 4, første afsnit, og artikel 9, stk. 1, indeholder artikel 22, stk. 1, endvidere ikke præciseringen »[f]ør anmeldelsen« eller forudsætter, at der foreligger en »anmeldt fusion«, men har en mere åben ordlyd, idet den finder anvendelse på »enhver fusion«.
Artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan dermed ikke fortolkes i lyset af de henvisningsmekanismer, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 4, stk. 4, og artikel 9. Dette skyldes bl.a. den omstændighed, at bestemmelsen hverken udtrykkeligt kræver, at den nationale konkurrencemyndighed har kompetence til at behandle den fusion, der er genstand for henvisningen, eller at fusionen er anmeldt.
I femte række skal det med hensyn til forbindelsen mellem artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 og de øvrige bestemmelser i nævnte artikel for det første bemærkes, at nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, andet afsnit, foreskriver, at en anmodning om henvisning skal »fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den«. Denne bestemmelse regulerer således dels situationer, hvor fusioner er anmeldt til den kompetente nationale konkurrencemyndighed og dermed henhører under anvendelsesområdet for ordningen for kontrol med fusioner i denne medlemsstat, dels, således som Kommissionen og Den Franske Republik har anført, situationer, hvor fusioner ikke er anmeldt, men den pågældende medlemsstat blot er blevet gjort bekendt med dem, enten fordi de ikke henhører under anvendelsesområdet for nævnte ordning, eller fordi en sådan ordning ikke findes. Det kan følgelig ikke udledes af dette afsnit, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kun finder anvendelse på medlemsstater, der har en national ordning for kontrol med fusioner, når de pågældende fusioner henhører under nævnte ordning.
For det andet kan sagsøgeren og Grail ikke udlede et argument af den omstændighed, at det i artikel 22, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 bestemmes, at »Kommissionen [omgående underretter] medlemsstaternes kompetente myndigheder og de deltagende virksomheder om enhver anmodning [om henvisning] modtaget i henhold til [denne artikels] stk. 1«, idet omtalen af »kompetente myndigheder« kun tilsigter at sikre, at de nationale myndigheder, der normalt behandler fusionssager, underrettes af Kommissionen om en anmodning om henvisning. Denne oplysning gør det muligt for disse myndigheder at tage stilling til den eventuelle fremsættelse af en anmodning om tilslutning i medfør af denne forordnings artikel 22, stk. 2, andet afsnit, og er således en forudgående betingelse for, at retten til tilslutning kan udnyttes effektivt. Henvisningen til de nævnte myndigheder siger derimod intet om den præcise rækkevidde af deres behandlingsbeføjelser i henhold til den gældende nationale lovgivning hvad angår den fusion, der er genstand for den anmodning om henvisning, som Kommissionen ikke har pligt til at kontrollere (jf. i denne retning dom af 15.12.1999, Kesko mod Kommissionen,
T-22/97
,
EU:T:1999:327
, præmis
).
For det tredje bestemmer artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, at »[e]nhver anden medlemsstat har ret til at slutte sig til den oprindelige anmodning [om henvisning]«, hvilket er i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 1 og bekræfter, at enhver medlemsstat kan fremsætte en anmodning om henvisning eller om tilslutning i medfør af denne artikel, uafhængigt af rækkevidden af dens nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
For det fjerde betyder den omstændighed, at det følger af artikel 22, stk. 2, tredje afsnit, i forordning nr. 139/2004, at »[a]lle nationale tidsfrister vedrørende fusionen suspenderes […]«, i modsætning til, hvad Grail har gjort gældende, udelukkende, at såfremt en sådan frist løber, suspenderes den. Dette er nødvendigt for at undgå, at Kommissionens behandling af en anmodning om henvisning forstyrrer de nationale ordninger for kontrol med fusioner, for hvilke tidsrammerne for behandlingen ofte er meget stramme. Denne bestemmelse har derimod ingen indvirkning i sager, hvor den pågældende fusion ikke henhører under anvendelsesområdet for den nationale ordning, når en sådan findes.
For det femte tilsigter artikel 22, stk. 3, tredje afsnit, i forordning nr. 139/2004, for så vidt som det i denne bestemmelse fastsættes, at »[d]en eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen [om henvisning], ophører med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen«, i modsætning til, hvad sagsøgeren har anført, at sikre, at disse medlemsstaters konkurrencemyndigheder ikke på et senere tidspunkt træffer afgørelse om realiteten i denne fusion og herved modsiger de afgørelser, som Kommissionen har truffet. Denne risiko kan bl.a. foreligge, når de nævnte myndigheder ikke er enige i Kommissionens endelige konklusion. Med henblik på at undgå enhver form for modsigelser er denne bestemmelse ikke begrænset til reglerne på området for kontrol med fusioner, men er affattet mere generelt, idet den henviser til den nationale konkurrencelovgivning som helhed. Det følger derimod af nævnte bestemmelse, at de medlemsstater, der ikke har fremsat en anmodning om henvisning, kan fortsætte med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på den pågældende fusion. Henset til affattelsen af og formålet med bestemmelsen, kan det følgelig ikke heraf udledes, at artikel 22, stk. 3, tredje afsnit, i forordning nr. 139/2004 kræver, at en fusion, der er genstand for en henvisning, skal henhøre under anvendelsesområdet for den nationale kontrollovgivning.
For det sjette bestemmer artikel 22, stk. 4, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, at de regler, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 2, artikel 4, stk. 2 og 3, samt artikel 5, 6 og 8-21, finder anvendelse, når Kommissionen behandler en fusion, som en medlemsstat har henvist til den.
Hvad angår udsættelsespligten i artikel 7 i forordning nr. 139/2004 finder den i medfør af forordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit, andet punktum, »anvendelse i det omfang, hvor fusionen ikke er gennemført på den dato, hvor Kommissionen meddeler de deltagende virksomheder, at der er fremsat sådan anmodning«. I denne bestemmelse tages der således hensyn til den omstændighed, at før der indgives en anmodning om henvisning, er en fusion, der ikke har EU-dimension, ikke omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, og til at nævnte udsættelsespligt derfor ikke er til hinder for gennemførelsen af fusionen. For at denne fusion kan gennemføres i Unionen, forudsættes det imidlertid ligeledes, at dens udsættelse ikke kræves i henhold til en medlemsstats nationale lovgivning om kontrol med fusioner. Det følger heraf, at artikel 22, stk. 4, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 omfatter såvel de situationer, hvor den fusion, der er genstand for anmodningen om henvisning, som i det foreliggende tilfælde ikke henhører under anvendelsesområdet for nogen national lovgivning, som de situationer, hvor en sådan lovgivning finder anvendelse, men ikke foreskriver udsættelse af fusionen.
For det syvende følger det af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, at »Kommissionen kan meddele en eller flere medlemsstater, at den finder, at en fusion opfylder kriterierne i [denne artikels] stk. 1«. Eftersom der ved denne formulering kun henvises til disse kriterier, kræver bestemmelsen ikke, at nævnte fusion er omfattet af anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
For det ottende skal det med hensyn til de øvrige bestemmelser i artikel 22 i forordning nr. 139/2004 fastslås, at disse bestemmelser ikke indeholder noget relevant element, der kan bidrage til yderligere at afklare indholdet af nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit.
Det følger dermed af den kontekstuelle fortolkning, at en anmodning om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
–
Formålsfortolkningen
For det første fremgår det af 5., 6., 8., 24. og 25. betragtning til forordning nr. 139/2004, at formålet med denne forordning er at muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner, der har betydelig indvirkning på konkurrencestrukturen i Unionen. I medfør af princippet om én kontrolinstans behandles disse fusioner alene på EU-plan.
Som det er fastslået som led i den kontekstuelle fortolkning (jf. præmis 123 ovenfor), tilsigter denne forordning i henhold til 9.-11. betragtning hertil at gøre Kommissionens behandlingskompetence betinget af hovedsageligt overskridelsen af de omsætningstærskler, der definerer EU-dimensionen, samtidig med at disse tærskler suppleres med regler for henvisningen af fusioner, der kan udgøre »effektiv[e] korrigerende mekanisme[r]«.
Henset hertil er henvisningsmekanismerne et instrument, som skal afhjælpe de iboende kontrollakuner ved en mekanisme, som hovedsageligt støttes på omsætningstærskler, der som følge af sin rigide karakter ikke kan dække alle fusioner, der bør behandles på EU-plan (jf. ligeledes præmis 102, 113 og 114 ovenfor). Disse mekanismer skaber således, sådan som det fremhæves af udtrykket »korrigerende mekanisme« i 11. betragtning til forordning nr. 139/2004, en subsidiær kompetence for Kommissionen, idet denne institution får den nødvendige fleksibilitet til at nå formålet med denne forordning, som er at gøre det muligt at kontrollere fusioner, der kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked.
Artikel 22 i forordning nr. 139/2004 sikrer dette formål, for så vidt som denne bestemmelse bibringer den fornødne fleksibilitet til på EU-plan at få behandlet fusioner, som kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked, og som ellers ville kunne undgå en kontrol i medfør af ordningerne for kontrol med fusioner i såvel Unionen som i medlemsstaterne, idet omsætningstærsklerne ikke overskrides.
For så vidt som det i et tilfælde som den foreliggende sag, hvor omsætningstærsklerne ikke er overskredet på nationalt eller EU-plan, alene er Kommissionen, som på anmodning fra en eller flere medlemsstater får kompetence til at behandle denne fusion, indgår artikel 22 i forordning nr. 139/2004 endvidere ligeledes i formålene med at beskytte medlemsstaternes interesser, nærhedsprincippet, retssikkerhedsprincippet, at undgå fusioner, der er anmeldelsespligtige i flere lande, princippet om én kontrolinstans, og at sagen behandles af den myndighed, der er bedst egnet, således som det er anført i 11., 12. og 14. betragtning til denne forordning.
For det andet anføres i 15. og 16. betragtning til forordning nr. 139/2004 i det væsentlige de materielle anvendelsesbetingelser, der skal være opfyldt, dels for at Kommissionen kan henvise en fusion til en medlemsstat i medfør af denne forordnings artikel 4, stk. 4, eller artikel 9, dels for at en fusion, omvendt, kan henvises fra en medlemsstat til Kommissionen i henhold til nævnte forordnings artikel 4, stk. 5, eller artikel 22. Disse betragtninger fremhæver således forskellene mellem på den ene side artikel 22 i forordning nr. 139/2004 og på den anden side nævnte forordnings artikel 4, stk. 4 og 5, eller artikel 9, således som disse er beskrevet i præmis 125-129 ovenfor.
Mens 16. betragtning til forordning nr. 139/2004, som vedrører det forhold, at en fusion henvises til Kommissionen, før den anmeldes, i medfør af nævnte forordnings artikel 4, stk. 5, udtrykkeligt kræver, at fusionen skal »kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater«, indeholder 15. betragtning til nævnte forordning, som vedrører alle andre former for henvisning af en fusion til Kommissionen, herunder den i forordningens artikel 22 omhandlede, ikke et sådant krav. I sidstnævnte betragtning fremhæves det nemlig, at en »medlemsstat bør kunne henvise en fusion til Kommissionen, når fusionen ikke har [EU-]dimension, men påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt på den pågældende medlemsstats område«. Det fremgår endvidere heraf, at »Kommissionen bør have beføjelse til at behandle og tage stilling til en fusion på en anmodende medlemsstats eller anmodende medlemsstaters vegne«.
Følgelig underbygger 15. og 16. betragtning til forordning nr. 139/2004 konklusionen i præmis 126 og 129 ovenfor om, at betingelserne for at anvende denne forordnings artikel 22 er væsentligt anderledes end de for andre henvisningsmekanismer gældende.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at formålsfortolkningen bekræfter, at en anmodning om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl ved den i 15. betragtning til forordning nr. 139/2004 anførte omtale af, at »[a]ndre medlemsstater, som ligeledes har kompetence til at efterprøve fusionen, bør kunne slutte sig til anmodningen«, som sagsøgeren og Grail har påberåbt sig til støtte for deres opfattelse.
Det fremgår nemlig blot af denne omtale, at medlemsstaterne bør kunne slutte sig til en anmodning om henvisning i overensstemmelse med den nye mulighed i artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, som supplerer den mulighed for at fremsætte fælles anmodninger om henvisning, der blev indført ved forordning nr. 1310/97, med henblik på at undgå, at flere medlemsstater parallelt behandler den samme fusion (jf. præmis 101 ovenfor). I denne forbindelse beskriver nævnte omtale, henset til den omstændighed, at forordning nr. 139/2004 ligeledes tilsigter at undgå en sådan parallel behandling (jf. 12. og 14. betragtning til denne forordning), det tilfælde, hvor den pågældende fusion henhører under anvendelsesområdet for flere nationale ordninger for kontrol med fusioner. Denne fortolkning bekræftes af den øvrige del af 15. betragtning til nævnte forordning, hvori henvises til udsættelsen af de nationale frister, hvilket, således som Kommissionen har gjort gældende, forudsætter, at reglerne i en sådan national ordning finder anvendelse. Som EFTA-Tilsynsmyndigheden har anført, skal det således fastslås, at denne betragtning skal forstås som en beskrivelse af et af de scenarier, der er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, dvs. det scenario, der ligger til grund for indførelsen af muligheden for at slutte sig til en anmodning om henvisning.
Såfremt 15. betragtning til forordning nr. 139/2004 i modsætning til den entydige ordlyd af forordningens artikel 22, stk. 2, andet afsnit (jf. præmis 132 ovenfor), skal fortolkes som et krav om, at medlemsstaten skal have kompetence i henhold til sin nationale lovgivning, ville en medlemsstat, der ikke har en lovgivning om kontrol med fusioner, såsom Storhertugdømmet Luxembourg, derimod aldrig kunne slutte sig til en anmodning om henvisning, eller såfremt denne fortolkning – således som sagsøgeren synes at slå til lyd for – udvides til nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, ville denne stat aldrig kunne fremsætte en anmodning om henvisning. Et sådant resultat, der strider med tilblivelseshistorien for denne artikel (jf. præmis 97 ovenfor), er end ikke påberåbt af sagsøgeren og Grail.
–
Sagsøgeren og Grails øvrige argumenter
De øvrige argumenter, som sagsøgeren og Grail har fremført, kan ikke rejse tvivl om de ovenfor anførte betragtninger.
I første række skal det med hensyn til sagsøgerens argument om, at en medlemsstat, der har fastlagt betingelserne for kontrollen med fusioner, der ikke har EU-dimension, har »udøvet sin kompetence«, således at den ikke længere har mulighed for at henvise fusioner til Kommissionen, bemærkes, at enhver fusion, der ikke er omfattet af forordning nr. 139/2004, således som det er anført i ottende betragtning, sidste punktum, til nævnte forordning, og som det fremgår af denne forordnings artikel 21, principielt henhører under medlemsstaternes kompetence. Det følger heraf, at i henhold til princippet om tildelte kompetencer i artikel 4, stk. 1, TEU, sammenholdt med artikel 5 TEU, henhører en fusion, der, når omsætningstærsklerne i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 ikke er overskredet, ikke henhører under anvendelsesområdet for denne forordning, automatisk under medlemsstaternes kompetence. I henhold til EU-retten har medlemsstaterne følgelig fortsat kompetence til at fremsætte en anmodning om henvisning i medfør af nævnte forordnings artikel 22.
I denne forbindelse skal det præciseres, at national ret kun kan anvendes på fusioner, der principielt henhører under medlemsstaternes kompetence. Når en sådan fusion, bl.a. dersom de nødvendige omsætningstærskler ikke er overskredet, ikke henhører under anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner, har de nationale konkurrencemyndigheder ganske vist ikke kompetence til at behandle fusionen. Dette resultat betyder imidlertid ikke, at medlemsstaten har mistet eller afgivet sin almindelige kompetence for alle fusioner, der ikke har EU-dimension, som automatisk tilkommer den i medfør af princippet om tildelte kompetencer, men alene at dens myndigheder i henhold til national ret ikke har kompetence til at handle i forhold til denne fusion på nationalt plan. Sidstnævnte aspekt vedrører udøvelsen eller fordelingen af de nationale kompetencer, hvorfor medlemsstatens kompetence til at fremsætte en anmodning om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ikke kan afhænge heraf.
For så vidt som denne artikel udtrykkeligt omtaler »medlemsstater«, giver den dem direkte og på de heri opregnede betingelser ret til at anmode om henvisning af en fusion til Kommissionen. Sagsøgerens opfattelse om, at en medlemsstat, når den udøver sin nationale lovgivning, kan miste en ret, som den er tillagt ved EU-retten, er ikke alene vanskelig at forene med kravene i artikel 4, stk. 1, TEU sammenholdt med artikel 5 TEU (jf. præmis 153 ovenfor), men savner også grundlag i Unionens retsinstansers praksis. Denne opfattelse er endvidere til hinder for en ensartet anvendelse af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, eftersom den stiller medlemsstater, der har oprettet en ordning for kontrol med fusioner, ringere end de medlemsstater, der ikke har en sådan ordning, for så vidt som de sidstnævnte har ret til at anmode om henvisning af enhver fusion, mens de førstnævnte kun kan fremsætte en sådan anmodning for fusioner, der henhører inder anvendelsesområdet for nævnte ordning.
Den nationale lovgivnings manglende relevans for anvendelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 bekræftes ved dom af 15. december 1999, Kesko mod Kommissionen (
T-22/97
,
EU:T:1999:327
). I denne doms præmis 84 fastslog Retten nemlig, at når Kommissionen er forelagt en anmodning i henhold til artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, tilkommer det den alene at undersøge, om denne anmodning umiddelbart må antages at hidrøre fra en medlemsstat, og ikke at udtale sig om den nationale myndigheds kompetence ifølge gældende national ret til at indgive en anmodning på vegne af denne stat.
I anden række skal det med hensyn til den angivelige tilsidesættelse af det nærhedsprincip, der er fastsat i artikel 5, stk. 1 og 3, TEU, og som er gennemført ved protokol (nr. 2) om anvendelse af nærhedsprincippet og proportionalitetsprincippet (
EUT 2016, C 202, s. 206
), bemærkes, at det følger af dette princip, at Unionen kun handler på de områder, der ikke hører ind under dens enekompetence, hvis og i det omfang målene for den påtænkte handling ikke i tilstrækkelig grad kan opfyldes af medlemsstaterne på centralt, regionalt eller lokalt plan, men på grund af den påtænkte handlings omfang eller virkninger bedre kan nås på EU-plan.
Dette princip består således dels af et negativt kriterium, hvorefter de påtænkte mål ikke i tilstrækkelig grad kan opfyldes af medlemsstaterne, dels i et positivt kriterium, hvorefter målene på grund af deres omfang eller virkninger bedre kan nås på EU-plan. Disse to komponenter i nærhedsprincippet belyser i sidste ende ét og samme spørgsmål ud fra to forskellige synsvinkler, nemlig spørgsmålet om, hvorvidt der skal handles på EU-plan eller på medlemsstaternes plan med henblik på at nå de tilsigtede mål (generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Pillbox 38,
C-477/14
,
EU:C:2015:854
, præmis
).
Overholdelsen af nærhedsprincippet efterprøves af Unionens retsinstanser (dom af 4.5.2016, Polen mod Parlamentet og Rådet,
C-358/14
,
EU:C:2016:323
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde finder nærhedsprincippet anvendelse, eftersom Unionens ordning for kontrol med fusioner, der blev indført med forordning nr. 139/2004, er delvist støttet på artikel 308 EF [nu artikel 352 TEUF] (jf. præmis 118 ovenfor) og således ikke henhører under et område, hvor Unionen har enekompetence.
Eftersom sagsøgeren ikke har fremsat en ulovlighedsindsigelse i forhold til forordning nr. 139/2004, har virksomheden ikke anfægtet, at forordningen er i overensstemmelse med dette princip, således som det fremgår af sjette og ottende betragtning til nævnte forordning. Rettens prøvelse af nævnte princip er således begrænset til fortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, sådan som den er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, hvorefter en anmodning om henvisning i medfør af denne bestemmelse kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning på området for kontrol med fusioner.
Det skal i denne henseende for det første fastslås, at fusioner, som påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, bedre kan kontrolleres på EU-plan. Det følger navnlig af forordning nr. 139/2004, at Kommissionen med henblik på at undersøge, om en fusion er forenelig med det indre marked, råder over bedømmelseskriterier og beføjelser, der er videre end en national konkurrencemyndighed, hvis beføjelser er begrænset til den enkelte medlemsstats område.
For det andet gør en fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 som den, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, det muligt for en medlemsstat at få Kommissionen til at behandle en fusion, der som i det foreliggende tilfælde hverken henhører under anvendelsesområdet for medlemsstatens nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner eller har EU-dimension som omhandlet i nævnte forordnings artikel 1, når fusionen truer med at påvirke konkurrencen på dens område betydeligt og påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne. Denne fortolkning sikrer således, at en fusion, som på trods af disse betydelige negative virkninger hverken er genstand for de nationale myndigheders eller Kommissionens behandling, kan behandles af sidstnævnte. Der er derfor tale om en handling, som ikke kan gennemføres af medlemsstaterne. Tværtimod er det i denne situation nødvendigt at handle på EU-plan.
Som Kommissionen og Den Franske Republik har gjort gældende, sikres overholdelsen af medlemsstaternes interesser ligeledes ved den omstændighed, at Kommissionen inden for rammerne af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kun kan behandle en fusion efter en anmodning om henvisning fra en medlemsstat. Disse interesser beskyttes så meget desto mere ved fusionsbehandlingens begrænsede geografiske rækkevidde, som er fastsat i nævnte forordnings artikel 22, stk. 3, tredje afsnit. I henhold til denne bestemmelse kan alene den medlemsstat, der efter eget valg har fremsat en sådan anmodning, ikke længere anvende sin nationale konkurrencelovgivning på den pågældende fusion (jf. præmis 134 ovenfor).
Følgelig er den fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, hvorefter en anmodning om henvisning i medfør af denne bestemmelse kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, i overensstemmelse med nærhedsprincippet. Som det er anført i 11. betragtning til forordning nr. 139/2004, sikrer fortolkningen navnlig, at denne artikel udgør en effektiv korrigerende mekanisme i lyset af dette princip ved at beskytte medlemsstaternes interesser. Fortolkningen sikrer desuden i overensstemmelse med 14. betragtning til nævnte forordning, at en sag behandles af den myndighed, der er bedst egnet, i lyset af nævnte princip (jf. ligeledes præmis 144 ovenfor).
Denne konklusion kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens udsagn om, at nærhedsprincippet begrænser anvendelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 for medlemsstater, der har indført deres egen nationale ordning for kontrol med fusioner, eftersom dette princip, således som det fremgår af artikel 5, stk. 1, TEU, fastsætter regler for udøvelsen af Unionens beføjelser, men ikke medlemsstaternes beføjelser. Dom af 4. maj 2016, Philip Morris Brands m.fl. (
C-547/14
,
EU:C:2016:325
, præmis
-
), som sagsøgeren har påberåbt sig, er ligeledes uden betydning, eftersom dommen blot omtaler de nationale parlamenters og Unionens retsinstansers udøvelse af kontrollen med nærhedsprincippet.
I tredje række skal det med hensyn til den angivelige tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet i artikel 5, stk. 1 og 4, TEU bemærkes, at dette princip bestemmer, at indholdet og formen af Unionens handling ikke må gå videre end nødvendigt for at nå målene i traktaterne.
Dette princip kræver navnlig, at EU-institutionernes retsakter ikke må overskride grænserne for, hvad der er egnet og nødvendigt for at nå det forfulgte formål, og således at der, når der kan vælges mellem flere egnede foranstaltninger, skal vælges den mindst indgribende foranstaltning, og de forvoldte ulemper ikke må være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål (jf. i denne retning dom af 11.1.2017, Spanien mod Rådet,
C-128/15
,
EU:C:2017:3
, præmis
, af 9.12.2020, Groupe Canal + mod Kommissionen,
C-132/19 P
,
EU:C:2020:1007
, præmis
, og af 20.6.2018, České dráhy mod Rådet og Kommissionen,
T-325/16
,
EU:T:2018:368
, præmis
).
Eftersom sagsøgeren i det foreliggende tilfælde ikke har fremsat en ulovlighedsindsigelse i forhold til forordning nr. 139/2004 på grundlag af proportionalitetsprincippet, er Rettens prøvelse af nævnte princip begrænset til fortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, sådan som den er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, hvorefter en anmodning om henvisning i medfør af denne bestemmelse kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning på området for kontrol med fusioner.
Hvad angår det angiveligt øgede antal fusioner, som ikke har EU-dimension og ikke henhører under en national kontrolordning, og som påvirkes af denne fortolkning, er det tilstrækkeligt at bemærke, at dette argumentet ikke er underbygget og ikke godtgør, at nævnte fortolkning er uforholdsmæssig i forhold til formålet om at behandle fusioner, der kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked. På samme måde kan udsagnet om, at denne fortolkning medfører en byrdefuld procedure for virksomhederne, for så vidt som den pålægger en »uformel« anmeldelse, heller ikke tiltrædes, eftersom en sådan anmeldelse hverken foreskrives i artikel 22 i forordning nr. 139/2004 eller kræves i medfør af denne fortolkning.
Den fortolkning, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, hvorefter en anmodning om henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, gør det i øvrigt kun muligt for Kommissionen at behandle en fusion i medfør af denne artikel i visse specifikke tilfælde og på meget præcise betingelser, nemlig såfremt de fire kumulative betingelser i nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit (jf. præmis 89 ovenfor), er opfyldt. Henset til de klare og præcise anvendelsesbetingelser, som i betydeligt omfang begrænser Kommissionens råderum, er denne fortolkning ikke uegnet til at virkeliggøre formålet om at behandle fusioner, der kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked.
Den fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, er følgelig i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og går, således som EU-lovgiver anførte i sjette betragtning til denne forordning, ikke videre end nødvendigt for at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes.
I fjerde række skal det med hensyn til den angivelige tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet bemærkes, at dette princip, som er et af de almindelige principper i EU-retten, kræver, dels at retsreglerne er klare og præcise, dels at deres anvendelse er forudsigelig for borgerne. Navnlig kræver det nævnte princip, at en lovgivning giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der derved pålægges dem, og at disse sidstnævnte ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således at de kan handle derefter (jf. dom af 1.7.2014, Ålands Vindkraft,
C-573/12
,
EU:C:2014:2037
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde bevirker den fortolkning, som sagsøgeren og Grail har slået til lyd for, og som underkaster anvendelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 krav om, at der findes en national ordning for kontrol med fusioner, samtidig med at den fastsætter en form for undtagelse for de medlemsstater, der ikke har en sådan ordning, en usikkerhed med hensyn til, hvilke fusioner der henhører under anvendelsesområdet for den nævnte bestemmelse.
For det første skaber denne fortolkning navnlig en retlig usikkerhed knyttet til de forskellige kriterier og koncepter, der fastlægger anvendelsesområdet for den lovgivning om kontrol med fusioner, der findes i medlemsstaterne. Anvendelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 afhænger således af forhold, som Kommissionen forkastede i 2003-forslaget, fordi de er uforudsigelige (jf. præmis 108 ovenfor). Nævnte fortolkning er ligeledes i strid med retspraksis, hvorefter det ikke tilkommer Kommissionen at udtale sig om de nationale konkurrencemyndigheders kompetence til at indgive anmodninger om henvisning (dom af 15.12.1999, Kesko mod Kommissionen,
T-22/97
,
EU:T:1999:327
, præmis
). For det andet er denne fortolkning ikke egnet til at give større forudsigelighed, eftersom en medlemsstat, der ikke har en lovgivning på området for kontrol med fusioner, altid kan anmode om henvisning af en fusionssag til Kommissionen i medfør af denne artikel. Sagsøgeren og Grail har nærmere bestemt ikke forklaret, hvorfor retssikkerhedsprincippet ville være blevet sikret bedre, hvis det var Storhertugdømmet Luxembourg, som ikke har en sådan lovgivning, og ikke Den Franske Republik, der i dette foreliggende tilfælde havde fremsat den anmodning om henvisning, som er genstand for den anfægtede afgørelse.
Den fortolkning, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, hvorefter en anmodning om henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, gør derimod alene anvendelsen af denne artikel betinget af, at de fire kumulative betingelser i nævnte artikel 22, stk. 1, første afsnit, således som de er anført i præmis 89 ovenfor, er opfyldt. Disse betingelser sikrer, at denne bestemmelse anvendes ensartet i Unionen, således som Kommissionen har gjort gældende.
Anvendelsen af henvisningsmekanismen i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 afhænger for sin del ganske vist af medlemsstaternes nationale konkurrencelovgivning (jf. præmis 126 ovenfor). Dette kan imidlertid forklares med formålet om at undgå, at flere nationale myndigheder foretager parallelle behandlinger af den samme fusion (jf. ligeledes præmis 126 ovenfor), hvilket, som sagsøgeren selv har anerkendt, begrunder »henvisningen til de kompetente organer, til hvilke anmeldelser ellers skal indgives«. For så vidt som nævnte forordnings artikel 22 også forfølger andre formål, bl.a. formålet om som »korrigerende mekanisme« at muliggøre en effektiv kontrol af enhver fusion, som kan hæmme konkurrencen betydeligt inden for det indre marked, og som, fordi omsætningstærsklerne ikke er overskredet, undgår at blive omfattet af Unionen og medlemsstaternes lovgivning på området for kontrol med fusioner (jf. bl.a. præmis 102, 113, 114 og 142 ovenfor), skal der være klare og præcise betingelser for bestemmelsens anvendelse støttet på EU-retten.
Det er dermed kun den fortolkning, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, som sikrer den fornødne retssikkerhed og den ensartede anvendelse af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 i Unionen.
Denne vurdering kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens øvrige argumenter.
For det første skal det, for så vidt som sagsøgeren har henvist til Domstolens konstatering i dom af 18. december 2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen (
C-202/06 P
,
EU:C:2007:814
, præmis
), vedrørende behovet for, at den myndighed, der er kompetent til at behandle en fusion, identificeres på forudsigelig vis, bemærkes, at den fortolkning, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, ikke ændrer den klare kompetencefordeling mellem de nationale myndigheder og Unionen, som er støttet på de omsætningstærskler, der er fastsat i artikel 1 i forordning nr. 139/2004. Såfremt disse tærskler ikke er overskredet, er det nærmere bestemt alene medlemsstaternes myndigheder, der er kompetente til at behandle den pågældende fusion eller til at foretage en anmodning om henvisning i henhold til denne forordnings artikel 22 (jf. præmis 153 ovenfor). Parterne i en sådan fusion har således hverken pligt til at anmelde fusionen til Kommissionen eller at vurdere, om betingelserne i nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, er opfyldt. De risikerer heller ikke at blive pålagt en sanktion, såfremt de ikke aktivt gør nogen »bekendt med« fusionen som omhandlet i forordningens artikel 22, stk. 1, andet afsnit. Den kompetente myndighed kan således identificeres på forudsigelig vis.
For det andet skal det med hensyn til argumentet om, at Kommissionen i overensstemmelse med punkt 21 i vejledningen om artikel 22 har mulighed for at behandle en fusion længe efter gennemførelsen heraf, bemærkes, at artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 foreskriver, at en anmodning om henvisning i medfør af denne artikel skal »fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den«. Som det fremgår af præmis 130 ovenfor, gælder disse frister ligeledes, når tærsklerne i den nationale ordning for kontrol med fusioner ikke er nået på tidspunktet, hvor medlemsstaten gøres bekendt med fusionen. Eftersom anmodningen om henvisning i henhold til nævnte forordnings artikel 22 følgelig er undergivet præcise frister, sikres overholdelsen af retssikkerhedsprincippet. Det samme gælder for kravet om hurtighed, som gælder som led i kontrol med fusioner, således som sagsøgeren har gjort gældende under henvisning til dom af 14. juli 2006, Endesa mod Kommissionen (
T-417/05
,
EU:T:2006:219
, præmis
), og beskyttelsen af transaktionernes gyldighed, som er omtalt i 34. betragtning, sidste punktum, til forordning nr. 139/2004, som sagsøgeren ligeledes har støttet sin argumentation på.
I femte række bevares det forhold, at henvisninger i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, således som sagsøgeren har anført, har karakter af undtagelser, ved den fortolkning, der er lagt til grund i de anfægtede afgørelser, for så vidt som Kommissionens behandlingskompetence fortsat hovedsageligt afhænger af, at omsætningstærsklerne i nævnte forordnings artikel 1 overskrides, og for så vidt som henvisningsmekanismen i medfør af forordningens artikel 22 kun er en subsidiær kompetence, der i visse specifikke tilfælde og på meget præcise betingelser (jf. bl.a. de fire kumulative anvendelsesbetingelser, der er beskrevet i præmis 89 ovenfor) gør det muligt, at en fusion, som ikke når disse tærskler, selv om den har grænseoverskridende virkninger, alligevel kan behandles af Kommissionen efter anmodning fra en eller flere medlemsstater, hvilket tager hensyn til funktionen for denne artikel 22 som »korrigerende mekanisme«. Det samme gælder for den analoge anvendelse af dom af 3. april 2003, Royal Philips Electronics mod Kommissionen (
T-119/02
,
EU:T:2003:101
, præmis
), som sagsøgeren har påberåbt sig, hvorefter de betingelser for henvisning, der er fastsat i artikel 9 i forordning nr. 139/2004, skal fortolkes indskrænkende. Henset til de fire kumulative betingelser, der er beskrevet i præmis 89 ovenfor, fremgår det endvidere, således som Den Franske Republik har gjort gældende, at antallet af transaktioner, der kan være omfattet af anvendelsesområdet for nævnte forordnings artikel 22, er begrænset.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger, bl.a. under hensyn til ordlydsfortolkningen, den historiske fortolkning, den kontekstuelle fortolkning og formålsfortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, skal det fastslås, at medlemsstaterne på de heri fastsatte betragtninger kan fremsætte en anmodning om henvisning i medfør af denne bestemmelse uafhængigt af rækkevidden af deres nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner.
Det var derfor med føje, at Kommissionen ved de anfægtede afgørelser accepterede anmodningen om henvisning og anmodningerne om tilslutning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004. I modsætning til, hvad sagsøgeren og Grail har gjort gældende, var der således ikke behov for at ændre de gældende regler eller tærsklerne for EU-dimension med henblik på anvendelsen af denne bestemmelse i det foreliggende tilfælde.
Det følger heraf, at det første anbringende skal forkastes.
Det andet anbringende om, at anmodningen om henvisning blev fremsat for sent, og, subsidiært, om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik
–
Det første led om, at anmodningen om henvisning blev fremsat for sent
Sagsøgeren har, støttet af Grail, anført, at anmodningen om henvisning blev fremsat, efter at fristen i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 var udløbet. Kommissionen begik en retlig fejl ved at konstatere, at medlemsstaten for at fastslå, at den var blevet gjort bekendt med fusionen som omhandlet i denne bestemmelse, ikke alene skulle underrettes om fusionens eksistens, men ligeledes skulle meddeles oplysninger, der gav mulighed for en foreløbig konkurrencemæssig analyse af transaktionen. Kommissionens fortolkning bevirker, at en fusion de facto skal anmeldes i alle medlemsstater, selv om den ikke er underlagt en anmeldelsespligt. Sagsøgeren og Grail har anført, at den omhandlede fusion var genstand for en pressemeddelelse af 21. september 2020, CMA’s foreløbige undersøgelser i november og december 2020 og den »anden anmodning« fra Federal Trade Commission (De Forenede Staters forbundskonkurrencemyndighed, herefter »FTC«) af 9. november 2020. Under en konference den 23. marts 2021 erklærede en ansvarlig for den franske konkurrencemyndighed endvidere, at denne myndighed førte tilsyn med markedet med henblik på at finde fusioner, på hvilke artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kunne finde anvendelse. Henset til disse oplysninger har sagsøgeren gjort gældende, at den franske konkurrencemyndighed sandsynligvis var bekendt med nævnte fusion, inden den modtog opfordringsskrivelsen. Eftersom denne skrivelse, anmodningen om henvisning og underretningsskrivelsen er støttet på oplysninger, som var offentligt tilgængelige fra den 21. september 2020, kunne den franske konkurrencemyndighed eller enhver anden myndighed i en medlemsstat have foretaget en foreløbig analyse af den omhandlede fusion på dette tidspunktet og under alle omstændigheder før den 19. februar 2021. Grail har tilføjet, at Kommissionen har anerkendt, at den, inden opfordringsskrivelsen blev afsendt, havde indledt en dialog med de nationale myndigheder med henblik på at afgøre, om en af disse myndigheder var kompetent til at vurdere fusionen.
Kommissionen og Den Franske Republik har i det væsentlige anført hertil, at det forhold, at medlemsstaten »blev gjort bekendt med« fusionen som omhandlet i artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, indebærer, at den pågældende medlemsstat tilsendes specifikke oplysninger, som sætter den i stand til at foretage en foreløbig vurdering af bestemmelsens materielle betingelser. De har gjort gældende, at den blotte offentlige meddelelse om den omhandlede fusion ved den anførte pressemeddelelse ikke kunne udløse den frist, der er fastsat i nævnte bestemmelse, og under alle omstændigheder var utilstrækkelig til at muliggøre en foreløbig vurdering. Hvis det forholder sig anderledes, hæmmes den effektive virkning af reglerne for henvisning af fusioner. De pågældende virksomheder burde have været bevidste om den omstændighed, at fusionen kunne rejse konkurrencemæssige problemer, og kunne med henblik på at opnå afklaringer om en eventuel henvisning have meddelt medlemsstaternes kompetente myndigheder og Kommissionen de oplysninger, som de skulle fremlægge for FTC og Department of Justice (justitsministeriet, De Forenede Stater). Kommissionen har gjort gældende, at CMA befandt sig i en anden situation end den franske konkurrencemyndighed, eftersom denne myndighed dels var blevet kontaktet af klageren, dels allerede var velinformeret om sagsøgerens aktiviteter. Dennes behandling forelå heller ikke inden for en frist på 15 arbejdsdage fra meddelelsen om den omhandlede fusion den 21. september 2020.
Inden for rammerne af det andet anbringendes første led skal Retten fortolke artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, bl.a. udtrykket »den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt«, idet det forhold, at medlemsstaten gøres bekendt med fusionen, i medfør af denne bestemmelse udgør begyndelsen på fristen på 15 arbejdsdage til at fremsætte en anmodning om henvisning, når fusionen ikke er anmeldelsespligtig.
Med henblik herpå følger det af den retspraksis, der er nævnt i præmis 88 ovenfor, at der skal foretages en ordlydsfortolkning, en kontekstuel fortolkning, en formålsfortolkning og en historisk fortolkning af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004. I denne forbindelse skal der tages hensyn til den omstændighed, at de EU-retlige bestemmelser er affattet på flere forskellige sprog, og at alle sprogversionerne er autentiske, hvilket kan gøre det nødvendigt at foretage en sammenligning af disse versioner (jf. i denne retning dom af 26.1.2021, Hessischer Rundfunk,
C-422/19 og C-423/19
,
EU:C:2021:63
, præmis
, og af 14.7.2016, Letland mod Kommissionen,
T-661/14
,
EU:T:2016:412
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I første række skal det med hensyn til ordlydsfortolkningen bemærkes, at det fremgår af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, at »[e]n [anmodning om henvisning] fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den«.
I henhold til artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 afhænger begyndelsen for fristen på 15 arbejdsdage således af to alternative betingelser, nemlig på den ene side datoen for anmeldelsen af den fusion, der er genstand for anmodningen om henvisning, og på den anden side, såfremt fusionen ikke er anmeldelsespligtig, det tidspunkt, hvor den pågældende medlemsstat er blevet »gjort bekendt med den«.
Med hensyn til den anden alternative betingelse skal det fastslås, at udtrykket »blev gjort bekendt med den« hverken indeholder nogen indikation af, om dette kenskab skal følge af en aktiv fremsendelse af oplysninger eller et passivt kendskab til fusionen, eller af omfanget af de oplysninger, som medlemsstaten skal råde over, for at den anses for at være blevet gjort bekendt med fusionen. Med hensyn til det første af disse aspekter skal det bemærkes, at de forskellige sprogversioner ikke er overensstemmende. Mens det bl.a. fremgår af ordlyden af den tyske, den engelske, den kroatiske, den spanske, den franske, den ungarske, den italienske, den nederlandske og den portugisiske version af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, at det forhold, at medlemsstaten »blev gjort bekendt med« fusionen, skal bestå i en »handling«, herunder en »fremsendelse«, lader den bulgarske version af denne bestemmelse forstå, at et hvilket som helst kendskab til den pågældende fusion er tilstrækkelig.
Denne uoverensstemmelse mellem de forskellige sprogversioner betyder, at artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 skal fortolkes på baggrund af sammenhængen for og formålet med den lovgivning, som bestemmelsen indgår i (jf. i denne retning dom af 28.4.2016, Borealis Polyolefine m.fl.,
C-191/14, C-192/14, C-295/14, C-389/14 og C-391/14 – C-393/14
,
EU:C:2016:311
, præmis
, og af 26.1.2021, Hessischer Rundfunk,
C-422/19 og C-423/19
,
EU:C:2021:63
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Med hensyn til det andet aspekt, der er nævnt i præmis 192 ovenfor, er det, henset til, at ingen af sprogversionerne indeholder oplysninger om omfanget og indholdet af det forhold, at den pågældende medlemsstat »blev gjort bekendt med« fusionen, nødvendigt, at disse elementer fastlægges ved hjælp af andre fortolkningsmetoder.
I anden række gør den historiske fortolkning det heller ikke muligt at afklare ordlyden af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004.
For det første svarer verbet i den franske sprogversion »communiquer« (
), som anvendtes i artikel 22, stk. 4, i den oprindelige version af forordning nr. 4064/89, i det væsentlige til substantivet »communication« i den franske version af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004. For andet var udtrykket »den eller de medlemsstater […] blev underrettet«, som ved forordning nr. 1310/97 blev indført i artikel 22, stk. 4, i forordning nr. 4064/89, således som det er anført i 2001-grønbogens punkt 91, 92 og 98, lige så upræcist og tvetydigt som udtrykket »den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med«. For det tredje blev en sådan afklaring – på trods af hensigten med 2003-forslaget om at gøre de proceduremæssige regler for henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 4064/89 klarere (jf. forslagets punkt 27) – blev en sådan afklaring ikke indført ved forordning nr. 139/2004.
Hvad angår dels meddelelsen om henvisning og vejledningen om artikel 22, som kræver fremsendelse af oplysninger, der er tilstrækkelige til at give mulighed for at foretage en foreløbig vurdering af henvisningskriterierne (jf. fodnote 43 til denne meddelelse og nævnte vejlednings punkt 18), dels 2014-hvidbogen, som blot kræver et kendskab til fusionen (jf. denne hvidbogs punkt 69), skal det bemærkes, at disse dokumenter ikke er relevante med henblik på den historiske fortolkning, eftersom de blev vedtaget efter vedtagelsen af forordning nr. 139/2004 (jf. præmis 115 ovenfor).
Hvad i tredje række angår den kontekstuelle fortolkning indikerer den omstændighed, at anmeldelsen af fusionen og det forhold, at medlemsstaten er blevet »gjort bekendt med den«, er alternativer, som i medfør af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 har samme retsvirkninger, nemlig udløsning af fristen på 15 arbejdsdage (jf. præmis 191 ovenfor), for det første i sig selv, at deres indhold skal være sammenligneligt.
For det andet skal artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, således som Den Franske Republik har anført, for så vidt som der i bestemmelsens første sætningsled omtales en »anmodning [om henvisning]«, læses i lyset af denne bestemmelses første afsnit, hvori fastsættes betingelserne for en anmodning om henvisning (jf. præmis 89 ovenfor). Det kan af forbindelsen mellem de to afsnit udledes, at det forhold, at den berørte medlemsstat er blevet »gjort bekendt med« en fusion, således som Kommissionen har gjort gældende, skal give denne medlemsstat mulighed for at foretage en foreløbig vurdering af disse betingelser og vurdere, om det er hensigtsmæssigt at fremsætte en anmodning om henvisning. Såfremt det forholdt sig anderledes, kunne denne medlemsstat af forsigtighedshensyn og alene for at overholde fristen på 15 arbejdsdage tvinges til at fremsætte en anmodning om henvisning af fusioner, selv om det ikke var sikkert, at nævnte betingelser var opfyldt.
For det tredje foreskriver de andre henvisningsmekanismer i artikel 4, stk. 4 og 5, og artikel 9 i forordning nr. 139/2004 ligesom forordningens art. 22, stk. 1, andet afsnit, at de berørte medlemsstater har en frist på 15 arbejdsdage til at tage stilling til henvisningen. Udløsningen af denne frist afhænger af, at der enten fremsendes en kopi af anmeldelsen eller en begrundet erklæring, som i henhold til artikel 6, stk. 1, i Kommissionens forordning (EF) nr. 802/2004 af 7. april 2004 om gennemførelse af Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (
EUT 2004, L 133, s. 1
), som ændret ved Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) nr. 1269/2013 af 5. december 2013 (
EUT 2013, L 336, s. 1
), skal indeholde et minimum af tilsvarende oplysninger, således at denne medlemsstat får mulighed for at vurdere, om betingelserne for henvisning er opfyldt. Selv om betingelserne for anvendelse af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 adskiller sig fra dem, der gælder for andre henvisningsmekanismer (jf. præmis 125-129 ovenfor), fremstår det som led i en harmoniseret fortolkning af forordningen logisk, at udtrykket »blev gjort bekendt med«, som anvendes i nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, andet afsnit, indebærer en aktiv fremsendelse af oplysninger, der muliggør vurderingen af disse anvendelsesbetingelser.
For det fjerde fastsættes i artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, der fastlægger regler for anmodninger om tilslutning, ligeledes en frist på 15 arbejdsdage til at fremsætte sådanne anmodninger. I henhold til denne bestemmelse begynder fristen at løbe, »efter at [medlemsstaternes kompetente myndigheder er] blevet underrettet af Kommissionen om den oprindelige anmodning«. Begyndelsestidspunktet for denne frist afhænger således også af den aktive fremsendelse af relevante oplysninger.
For det femte er de øvrige regler for EU-ordningen for kontrol med fusioner ligeledes støttet på princippet om aktiv fremsendelse af relevante oplysninger. Fusioner med EU-dimension som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 skal således i medfør af forordningens artikel 4 anmeldes til Kommissionen, inden de gennemføres, og behandlingsfristen løber i henhold til nævnte forordnings artikel 10, stk. 1, først »fra arbejdsdagen efter modtagelsen af anmeldelsen eller, hvis de oplysninger, der skal gives ved anmeldelsen, er ufuldstændige, fra arbejdsdagen efter modtagelsen af de fuldstændige oplysninger«.
Ved med henblik på udløsningen af fristen i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 at påberåbe sig det tidspunkt, hvor den omhandlede fusion blev offentliggjort, bl.a. ved pressemeddelelser og mediedækning, har sagsøgeren henvist til et element, der ligger uden for EU-ordningen for kontrol med fusioner, og navnlig henvisningsmekanismerne heri, i henhold til hvilke hverken Kommissionen eller medlemsstaternes konkurrencemyndigheder har pligt til aktivt at søge oplysninger om fusioner, der eventuelt skal behandles i medfør af denne mekanisme.
Henset til den sammenhæng, der er beskrevet i præmis 198-203 ovenfor, skal det følgelig fastslås, at det forhold, at en medlemsstat er blevet »gjort bekendt med [fusionen]« som omhandlet i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, med hensyn til formen skal bestå i en aktiv fremsendelse af relevante oplysninger til den berørte medlemsstat, og med hensyn til indholdet skal bestå af oplysninger, der er tilstrækkelige til, at denne medlemsstat kan foretage en foreløbig vurdering af de betingelser, der er fastsat i dette stykkes første afsnit.
I fjerde række bekræftes denne fortolkning ligeledes af formålsfortolkningen af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004.
Det fremgår nemlig af 11. og 14. betragtning til forordning nr. 139/2004, at henvisningen af fusioner bør ske på en effektiv måde. Som Kommissionen og Den Franske Republik har gjort gældende, udelukker dette, at nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, andet afsnit, fortolkes således, at medlemsstaterne har pligt til for det første konstant at føre tilsyn med offentlige meddelelser vedrørende fusioner med henblik på at identificere de fusioner, som kan være genstand for henvisning i medfør af denne artikel, og for det andet til at overholde fristen på 15 arbejdsdage for i forebyggelsesøjemed at fremsætte en anmodning om henvisning af fusioner, for hvilke det ikke er sikkert, at betingelserne for anvendelse af nævnte artikel er opfyldt.
Det er alene denne fortolkning, der i retssikkerhedens interesse sikrer, at fristens begyndelsestidspunkt er klart defineret og er det samme for alle fusioner, der kan være omfattet af anvendelsesområdet for nævnte artikel 22, såfremt fusionen ikke er anmeldelsespligtig. Såfremt en medlemsstat ved en aktiv fremsendelse af tilstrækkelige oplysninger gøres bekendt med fusionen, hindrer dette nemlig, at begyndelsestidspunktet afhænger af uforudsigelige og usikre omstændigheder, såsom omfanget af mediedækningen eller detaljeringsgraden i pressemeddelelserne. Dette sikrer ligeledes i samme interesse, at den berørte medlemsstat fra dette tidspunkt kun har 15 arbejdsdage til at fastsætte en anmodning om henvisning.
I femte række er alene den fortolkning, der er lagt til grund i præmis 204 ovenfor, forenelig med retssikkerhedsprincippet, der, således som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 173 ovenfor, kræver, dels at retsreglerne er klare og præcise, dels at deres anvendelse er forudsigelig for borgerne. Navnlig kræver det nævnte princip, at en lovgivning giver de berørte mulighed for at få et nøjagtigt kendskab til omfanget af de forpligtelser, der derved pålægges dem, og at disse sidstnævnte ikke skal være i tvivl om deres rettigheder og pligter, således at de kan handle derefter.
Denne fortolkning gør nemlig anvendelsen af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 forudsigelig for borgerne, for så vidt som den gør udløsningen af fristen på 15 arbejdsdage afhængig af en aktiv fremsendelse af relevante oplysninger, som gør det muligt for den berørte medlemsstat at foretage en foreløbig vurdering af, om betingelserne i dette stykkes første afsnit er opfyldt. Den sikrer dermed, at begyndelsestidspunktet for denne frist og fusionsparternes forpligtelser er klart definerede (jf. ligeledes præmis 207 ovenfor). Disse parter kan navnlig ved at fremsende de nævnte oplysninger være sikre på, at fristen udløses, og at indgivelsen af en anmodning om henvisning ikke længere er mulig efter udløbet heraf.
Sagsøgerens standpunkt tillader derimod ikke en sådan forudsigelighed eller en sådan klarhed. For det første synes sagsøgeren at lade udløsningen af fristen på 15 arbejdsdage afhænge af oplysninger om fusionens blotte eksistens. Det blotte kendskab til en fusions eksistens gør det imidlertid ikke muligt for en medlemsstat at foretage en foreløbig vurdering af betingelserne for anvendelse af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004. Dette bevirker, at den berørte medlemsstat, når den ikke har kunnet indhente tilstrækkelige oplysninger med henblik på denne vurdering, skal fremsætte en anmodning om henvisning af forsigtighedshensyn alene for at overholde denne frist, uden at den ved, om de nævnte betingelser er opfyldt (jf. ligeledes præmis 199 og 206 ovenfor). For det andet har sagsøgeren henvist til det tidspunkt, hvor medlemsstaten kunne have fået kendskab til fusionen, hvilket, således som Kommissionen og Den Franske Republik har gjort gældende, i virkeligheden indebærer, at medlemsstaterne for ikke at overse en fusion, der kan være omfattet af anvendelsesområdet for forordningens artikel 22, har pligt til vedvarende og omhyggeligt at overvåge pressen og offentlige meddelelser i hele verden (jf. ligeledes præmis 206 ovenfor). De ville i denne forbindelse stå over for pressemeddelelser og en mediedækning, hvis omfang, tilgængelighed, sprog, detaljeringsgrad og andre kendetegn kan variere betydeligt (jf. ligeledes præmis 207 ovenfor). Den af sagsøgeren anførte fortolkning er således for tvetydig til, at borgerne kan få klart kendskab til deres rettigheder og forpligtelser. Denne fortolkning fratager som følge af sin betydelige administrative byrde og manglende effektivitet endvidere henvisningsmekanismen i nævnte forordnings artikel 22 sin effektive virkning.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger, og navnlig i lyset af sammenhængen for og formålet med forordning nr. 139/2004 og retssikkerhedsprincippet, skal begrebet »den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med« i denne forordnings artikel 22, stk. 1, andet afsnit, fortolkes således, at udtrykket kræver en aktiv fremsendelse af relevante oplysninger til denne medlemsstat, som gør det muligt for denne stat at foretage en foreløbig vurdering af, om betingelserne for en anmodning om henvisning i medfør af denne artikel er opfyldt. Ifølge denne fortolkning begynder fristen på 15 arbejdsdage i nævnte bestemmelse, når fusionen ikke er anmeldelsespligtig, dermed at løbe, når disse oplysninger er blevet fremsendt.
I det foreliggende tilfælde er der enighed om, at de pågældende virksomheder aldrig aktivt fremsendte nogen form for oplysninger om den omhandlede fusion til den franske konkurrencemyndighed eller til konkurrencemyndighederne i de medlemsstater, der har fremsat anmodninger om tilslutning. Sagsøgeren og Grail har ikke påvist, at disse myndigheder inden modtagelsen af opfordringsskrivelsen havde fået relevante oplysninger, der muliggjorde en foreløbig vurdering af betingelserne for anvendelse af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 med andre kilder eller midler, men har blot antaget, at den franske konkurrencemyndighed »sandsynligvis havde kendskab« til den omhandlede fusion inden dette tidspunkt. Det fremgår imidlertid af 25. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den franske konkurrencemyndighed i sin e-mail af 29. marts 2021 over for Kommissionen bekræftede, at dette ikke var tilfældet. Den Franske Republik har i sine bemærkninger af 6. december 2021 til sagsøgerens begæring om foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse ligeledes fremhævet, at den franske konkurrencemyndighed først fik kendskab til denne fusion den 19. februar 2021, da Kommissionen tilsendte den opfordringsskrivelsen og forelagde nævnte fusion for de nationale konkurrencemyndigheder inden for rammerne af arbejdsgruppen for fusioner under Det Europæiske Konkurrencenetværk (jf. præmis 12 ovenfor). Hvad angår de kompetente myndigheder i de øvrige medlemsstater fremgår det af Kommissionens svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, at den inden dette tidspunkt kun havde haft udvekslinger med den tyske, den østrigske, den slovenske og den svenske konkurrencemyndighed med henblik på at fastlægge, om de havde kompetence til at behandle den omhandlede fusion (jf. ligeledes præmis 11 ovenfor). Disse udvekslinger har ikke betydning for afgørelsen af nærværende tvist, eftersom de nævnte myndigheder hverken har fremsat en anmodning om henvisning eller en anmodning om tilslutning i medfør af artikel 22, stk. 1 og 2, i forordning nr. 139/2004.
Når der ikke er beviser for, at der fra de pågældende virksomheder eller med andre kilder eller midler er sket en aktiv fremsendelse af relevante oplysninger til den franske konkurrencemyndighed eller til konkurrencemyndighederne i de medlemsstater, der har fremsat anmodninger om tilslutning, er det endvidere uden betydning, om opfordringsskrivelsen, anmodningen om henvisning og underretningsskrivelsen var støttet på oplysninger, som offentligheden havde kendskab til den 21. september 2020. Det samme gælder for den omstændighed, at CMA undersøgte den omhandlede fusion i november og december 2020.
Som Den Franske Republik har anført, og som det fremgår af 20. betragtning til den anfægtede afgørelse, var det i det foreliggende tilfælde opfordringsskrivelsen, der gav disse konkurrencemyndigheder mulighed for at foretage en foreløbig vurdering af betingelserne for anvendelse af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, og som således udgør det forhold, at medlemsstaten »blev gjort bekendt med den« som omhandlet i dette stykkes andet afsnit. Eftersom denne skrivelse er dateret den 19. februar 2021, og anmodningen om henvisning blev fremsat den 9. marts 2021 (jf. præmis 12 og 14 ovenfor), er fristen på 15 arbejdsdage i denne bestemmelse opfyldt, og nævnte skrivelse kan ikke kvalificeres som fremsendt for sent.
Det andet anbringendes første led er således ugrundet og skal forkastes.
–
Det andet led om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik
Med dette anbringendes andet led har sagsøgeren gjort gældende, at selv hvis de franske myndigheder eller myndigheder, der havde fremsat anmodning om at slutte sig til anmodningen om henvisning, anses for at være blevet »gjort bekendt med« den omhandlede fusion ved opfordringsskrivelsen til disse myndigheder, var Kommissionens forsinkelse i forbindelse med afsendelsen af nævnte skrivelse i strid med det grundlæggende retssikkerhedsprincip og forpligtelsen til at handle inden for en rimelig frist i henhold til princippet om god forvaltningsskik.
Da underretningsskrivelsen blev afsendt, havde Kommissionen haft kendskab til den omhandlede fusion i månedsvis på grund af oplysninger fra offentligheden, FTC og en tredjepart. Kommissionen og FTC oplyste hinanden om fusioner, bl.a. inden FTC udsteder en »anden anmodning«, hvilket i det foreliggende tilfælde skete den 9. november 2020. Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen efter indgivelsen af klagen havde fået kendskab til fusionen og til de potentielle konkurrencemæssige problemer, som den skabte, i december 2020 og havde ført drøftelser med en anden, ubekendt konkurrencemyndighed, men som efter sagsøgerens opfattelse må være CMA, som havde foretaget en foreløbig vurdering af nævnte fusion i november og december 2020.
Sagsøgeren og Grail har under påberåbelse af dom af 5. oktober 2004, Eagle m.fl. mod Kommissionen (
T-144/02
,
EU:T:2004:290
, præmis
og
), anført, at Kommissionen skal overholde en rimelig frist. Eftersom EU-lovgiver har pålagt korte frister for kontrollen med fusioner, bl.a. inden for rammerne af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, er den omstændighed, at Kommissionen ventede flere måneder med at sende opfordringsskrivelsen, i strid med princippet om god forvaltningsskik og det grundlæggende retssikkerhedsprincip, hvorfor de pågældende virksomheder blev hindret i hurtigst muligt at få kendskab til, hvilke konkurrencemyndigheder havde kompetence til at bedømme den omhandlede fusion. I denne henseende har Kommissionen pligt til at handle hurtigst muligt for ikke at tilsidesætte fristen på 15 arbejdsdage og til at udøve sine beføjelser med størst mulig omhu. Grail har i det væsentlige præciseret, at dom af 5. oktober 2004, Eagle m.fl. mod Kommissionen (
T-144/02
,
EU:T:2004:290
, præmis
og
), omfatter situationer, hvor der i lovbestemmelserne ikke udtrykkeligt fastsættes en frist, hvorfor den rimelige frist for at sende opfordringsskrivelsen i medfør af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 skal fortolkes i lyset af denne dom. Det var med uforholdsmæssig forsinkelse, at Kommissionen handlede og oplyste de pågældende virksomheder om sin hensigt om at anvende sin nye fremgangsmåde vedrørende artikel 22 i forordning nr. 139/2004 på den omhandlede fusion, hvilket er i strid med retssikkerhedsprincippet. Grail har anført, at Kommissionen ikke kan have længere tid til at afsende en sådan skrivelse end den frist, medlemsstaterne har til afgøre, om betingelserne i nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, er opfyldt, hvilket ligeledes kræves i medfør af formålet om, at der hurtigst muligt træffes afgørelse om henvisninger. I retsmødet har sagsøgeren og Grail som svar på et mundtligt spørgsmål fra Retten i det væsentlige præciseret, at Kommissionen herved desuden tilsidesatte deres ret til forsvar, bl.a. fordi den omstændighed, at de ikke fik mulighed for at fremsætte bemærkninger i rimelig tid, hindrede dem i at få rettet væsentlige faktuelle fejl, hvilket er noteret i protokollat for retsmødet.
Sagsøgeren og Grail har gjort gældende, at Kommissionen havde eller i tilstrækkelig grad kunne have haft kendskab til de faktiske omstændigheder fra september 2020 med henblik på at sende en opfordringsskrivelse. De relevante oplysninger var således offentligt tilgængelige efter meddelelsen om den omhandlede fusion, hvilket bekræftes af den omstændighed, at de beviser, der omtales i opfordringsskrivelsen, senest stammede fra denne måned, og at Kommissionen i sit svarskrift har omtalt en rapport af 21. september 2020. Selv efter at Kommissionen havde modtaget klagen, ventede den næsten to måneder, inden den sendte denne skrivelse. Grail har gjort gældende, at Kommissionens sagsoplysning ikke var omhyggelig i denne periode, for så vidt som den blot kontrollerede offentligt tilgængelige oplysninger og klagerens udsagn uden imidlertid at kontakte de pågældende virksomheder. Det argument, som Kommissionen har fremført for at begrunde den tid, der forløb inden afsendelsen af opfordringsskrivelsen, nemlig den »grundige« analyse af den omhandlede fusions potentielle konsekvenser, modsiger desuden institutionens udsagn om, at nævnte skrivelse kun indeholdt en foreløbig konklusion.
Kommissionen har, støttet af Den Hellenske Republik, bestridt sagsøgerens argumenter. FTC havde navnlig ikke oplyst den om sin undersøgelse før modtagelsen af klagen den 7. december 2020, ligesom CMA ikke havde oplyst den om sin behandling af den omhandlede fusion. Den handlede under alle omstændigheder inden for en rimelig frist, efter at den havde modtaget klagen. Fristen på 15 arbejdsdage finder kun anvendelse, når den pågældende medlemsstat er blevet gjort bekendt med en fusion, mens en opfordringsskrivelse i medfør af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 kan sendes, selv om medlemsstaten ikke er blevet gjort bekendt med fusionen. Sagsøgeren har ikke rejst tvivl om den udvikling i de faktiske omstændigheder, som er beskrevet i femte til syvende betragtning til den anfægtede afgørelse, hvilket påviser, at Kommissionen handlede med omhu og uden unødigt ophold efter at være blevet kontaktet af klageren, bl.a. for at kontrollere dennes udsagn og foretage en grundig undersøgelse af den omhandlede fusions potentielle konsekvenser. Kommissionen havde ligeledes indledt en dialog med de nationale myndigheder for at fastlægge, om en af disse havde kompetence til at behandle fusionen, hvorfor varigheden af dens vurdering heraf var passende, henset til CMA’s frist til at vurdere den omhandlede fusions eventuelle indvirkning i Det Forenede Kongerige. Kommissionen har ligeledes bestridt sagsøgerens argumenter om retssikkerhedsprincippet. Sagsøgeren har navnlig ikke forklaret, hvorledes den angivelige forsinkelse havde påvirket indholdet af den anfægtede afgørelse eller de pågældende virksomheders retsstilling. I retsmødet har Kommissionen anført, at sagsøgeren og Grail ikke har gjort gældende, at deres ret til forsvar blev tilsidesat som følge af det forhold, at fristen efter sin karakter angiveligt var urimelig, og af institutionens forsinkelse, således som det kræves i retspraksis, og ikke har præciseret, hvorfor der forelå en sådan tilsidesættelse.
Artikel 22 i forordning nr. 139/2004 pålægger ikke Kommissionen en udtrykkelig frist til i medfør af bestemmelsens stk. 5 at underrette medlemsstaterne om en fusion, der opfylder kriterierne for henvisning.
Det fremgår nemlig alene af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, at »Kommissionen kan meddele en eller flere medlemsstater, at den finder, at en fusion opfylder kriterierne i stk. 1«, og at den »i så fald [kan] opfordre [dem] til at fremsætte anmodning efter stk. 1«.
Overholdelsen af en rimelig frist med hensyn til gennemførelsen af de administrative procedurer på konkurrencepolitikkens område er imidlertid en almindelig EU-retlig grundsætning, som er gentaget i artikel 41, stk. 1, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder som et led i retten til god forvaltning, og som Unionens retsinstanser skal beskytte. En tilsidesættelse af princippet om overholdelse af en rimelig frist berettiger dog kun til at annullere en afgørelse, for så vidt som tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af den pågældende virksomheds ret til forsvar (jf. i denne retning dom af 4.2.2009, Omya mod Kommissionen,
T-145/06
,
EU:T:2009:27
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 17.12.2015, SNCF mod Kommissionen,
T-242/12
,
EU:T:2015:1003
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). I øvrigt følger det af det grundlæggende krav om retssikkerhed, at Kommissionen, når der ikke er fastsat en frist i den retsakt, der finder anvendelse, ikke i det uendelige kan udsætte udøvelsen af sine beføjelser, og at Unionens retsinstanser derfor skal undersøge, om afviklingen af den administrative procedure viser, at denne institution har handlet med urimelig forsinkelse (jf. i denne retning dom af 24.9.2002, Falck og Acciaierie di Bolzano mod Kommissionen,
C-74/00 P og C-75/00 P
,
EU:C:2002:524
, præmis
og
, og af 22.4.2016, Italien og Eurallumina mod Kommissionen,
T-60/06 RENV II og T-62/06 RENV II
,
EU:T:2016:233
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Når varigheden af proceduren ikke er fastsat i en EU-retlig bestemmelse, bør den rimelige karakter af den tid, det har taget institutionen at vedtage den pågældende retsakt, vurderes på grundlag af alle omstændighederne i den enkelte sag, såsom sagens kompleksitet og dens betydning for den berørte (jf. i denne retning dom af 25.1.2007, Sumitomo Metal Industries og Nippon Steel mod Kommissionen,
C-403/04 P og C-405/04 P
,
EU:C:2007:52
, præmis
, af 28.2.2013, Fornyet prøvelse, Arango Jaramillo m.fl. mod EIB,
C-334/12 RX–II
,
EU:C:2013:134
, præmis
og
, og af 13.6.2013, HGA m.fl. mod Kommissionen,
C-630/11 P – C-633/11 P
,
EU:C:2013:387
, præmis
).
Henset til disse principper fastsat i retspraksis kan Kommissionen, når den som i det foreliggende tilfælde ved en klage gøres bekendt med oplysninger, som gør det muligt for den at vurdere, om en fusion opfylder betingelserne for anvendelse af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, ikke på ubegrænset tid udskyde underretningen af medlemsstaterne om sine hensigter i medfør af denne bestemmelses stk. 5. Tværtimod har den i et sådant tilfælde pligt til inden for en rimelig frist, eventuelt efter at have foretaget de fornødne foreløbige kontroller og analyser, at træffe afgørelse om, hvorvidt betingelserne for en anmodning om henvisning er opfyldt, og om den eller de berørte medlemsstater skal underrettes herom.
I medfør af den retspraksis, der er nævnt i præmis 224 ovenfor, skal der med henblik på anvendelsen af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, henset til princippet om overholdelse af en rimelig frist, tages hensyn til de grundlæggende mål om effektivitet og hurtig behandling, som ligger til grund for nævnte forordning (jf. præmis 206 og 207 ovenfor), samt til den af sagsøgeren med føje fremhævede omstændighed, at EU-lovgiver har tilsigtet en klar opdeling mellem indgreb foretaget af de nationale myndigheder og indgreb foretaget af Unionen, og har ønsket at sikre, at fusionskontrollen gennemføres inden for tidsfrister, som både er forenelige med kravene til god forvaltningsskik og med erhvervslivets krav (jf. i denne retning dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen,
C-202/06 P
,
EU:C:2007:814
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), og dermed til betydningen af proceduren for kontrol med fusioner for de pågældende virksomheder. På samme måde er det for at sikre størst mulig retssikkerhed samt en korrekt og effektiv forvaltning inden for korte frister, nødvendigt, at den konkurrencemyndighed, som er kompetent til at behandle en given fusion, udpeges så tidligt som muligt (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen,
C-202/06 P
,
EU:C:2007:255
, punkt
).
Henset til de principper, som er fastsat i retspraksis, og som er anført i præmis 223-226 ovenfor, finder Retten det hensigtsmæssigt først at undersøge, om Kommissionen ved at anvende artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 på det foreliggende tilfælde overholdt de krav, der følger af princippet om overholdelse af en rimelig frist, og dernæst om den eventuelle tilsidesættelse af dette princip har medført en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar.
I første række fremgår det med hensyn til overholdelsen af princippet om overholdelse af en rimelig frist af de supplerende oplysninger, som Kommissionen har fremlagt som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, at denne institution fik kendskab til den omhandlede fusion den 7. december 2020 efter indgivelsen af klagen (jf. præmis 11 ovenfor). Fra denne dato forløb der således 47 arbejdsdage til afsendelsen af opfordringsskrivelsen den 19. februar 2021 (jf. præmis 12 ovenfor).
I denne periode afholdt Kommissionen, således som det bl.a. fremgår af femte og sjette betragtning til den anfægtede afgørelse og af svarene på et skriftligt spørgsmål fra Retten, et videomøde med klageren den 17. december 2020 vedrørende den omhandlede fusion, havde yderligere udvekslinger med klageren, gennemførte undersøgelser af markedet og var i kontakt med de potentielt kompetente konkurrencemyndigheder i fire medlemsstater samt med CMA, som ligeledes havde modtaget klagen (jf. præmis 11 ovenfor).
Hvad angår oplysningerne om den omhandlede fusion fremgår det af opfordringsskrivelsen, at Kommissionen bl.a. støttede sig på pressemeddelelser, rapporter, planer og præsentationer, der var offentligt tilgængelige på internettet og senest var blevet offentliggjort den 21. september 2020 (jf. fodnote 1 og 5-9 til denne skrivelse), på hvilken dato den omhandlede fusion blev offentliggjort (jf. præmis 8 ovenfor). Det fremgår ligeledes heraf, at fusionen var genstand for FTC’s behandling, hvilken myndigheds »anden anmodning« ifølge de oplysninger, som er fremlagt efter et skriftligt spørgsmål fra Retten, blev bragt til dens kendskab ved videomødet den 17. december 2020, og der henvises heri til formular »S-4« fra Securities and Exchange Commission (De Forenede Staters fondsbørsudvalg) af 24. november 2020, som udfyldt af sagsøgeren (jf. fodnote 11 til nævnte skrivelse).
Hvad navnlig angår vurderingen af kriterierne om påvirkning af samhandelen mellem medlemsstaterne og faren for en betydelig påvirkning af konkurrencen på disses respektive områder har Kommissionen, med undtagelse af et mødedokument, hvis oprindelse er uklar (jf. fodnote 28 til opfordringsskrivelsen), haft adgang til tilsvarende oplysninger (jf. fodnote 12-15, 24, 26 og 27 til denne skrivelse), herunder de seneste dokumenter vedrørende erhvervelsen af en af Grails konkurrenter i januar 2021 (jf. fodnote 15 til nævnte skrivelse). Der omtales ligeledes de konkurrencemæssige problemer ved den omhandlede fusion, som FTC og CMA har anført på deres websteder (jf. fodnote 17 til samme skrivelse), samt CMA’s rapport af 24. oktober 2019 vedrørende de foreløbige konklusioner med hensyn til en anden påtænkt erhvervelse fra sagsøgerens side, som ligeledes er tilgængelig på internettet (jf. fodnote 18, 22, 25 og 29 til den pågældende skrivelse). Som Kommissionen har bekræftet som svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, fik den først kendskab til CMA’s sagsoplysning den 7. december 2020.
Det følger heraf, at Kommissionen havde adgang til oplysninger, hvoraf de fleste var offentligt tilgængelige på tidspunktet for modtagelsen af klagen. Som det ses af indholdet af opfordringsskrivelsen, kunne Kommissionen således efter at have kontrolleret visse aspekter med klageren, bl.a. under videomødet den 17. december 2020, relativt hurtigt føre de fornødne bilaterale kontakter med de fire konkurrencemyndigheder, der potentielt havde kompetence til at behandle den omhandlede fusion, og indhente oplysninger om de væsentligste kendetegn ved fusionen med henblik på at kunne foretage en foreløbig vurdering af, om nævnte fusion kunne opfylde betingelserne for anvendelse af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, og om der var behov for at oplyse medlemsstaterne herom i henhold til denne bestemmelses stk. 5.
I denne forbindelse ses det tidsrum på 47 arbejdsdage, der forløb fra modtagelsen af klagen til afsendelsen af opfordringsskrivelsen, ikke at være begrundet, henset til de grundlæggende mål om effektivitet og hurtig behandling, som forfølges med EU-ordningen for kontrol med fusioner (jf. præmis 226 ovenfor).
For det første fremgår det af artikel 10, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, sammenholdt med forordningens artikel 6, stk. 1, at fristen for den foreløbige behandlingsfase for fusionen, hvorunder Kommissionen skal tage stilling til, om denne fusion rejser alvorlig tvivl om, hvorvidt den er forenelig med det indre marked, er 25 arbejdsdage. Henset til den omstændighed, at Kommissionen under denne fase eventuelt skal foretage en meget fyldestgørende undersøgelse af realiteten omkring fusionen, kan det med rimelighed forventes, at en behandling forud for afsendelsen af en opfordringsskrivelse i medfør af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, som kun indebærer en foreløbig vurdering af kriterierne i denne artikels stk. 1, ikke overstiger en sådan frist på 25 arbejdsdage.
For det andet skal der, som det er anført i præmis 212-214 ovenfor, tages hensyn til den omstændighed, at opfordringsskrivelsen kun betyder, at den pågældende medlemsstat er blevet gjort »bekendt med« fusionen i medfør af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, hvilket, når der ikke foreligger en anmeldelse, eller den tidligere er gjort bekendt hermed, udløser fristen på 15 arbejdsdage til, at den eller de berørte medlemsstater fremsætter en anmodning om henvisning. Når en sådan anmodning fremsættes, har alle andre medlemsstater ret til at slutte sig til anmodningen inden for en frist på 15 arbejdsdage (forordningens artikel 22, stk. 2). Først ved udløbet af sidstnævnte frist kan Kommissionen inden for en frist på ti arbejdsdage beslutte at overtage behandlingen af fusionen (nævnte forordnings artikel 22, stk. 3). En opfordringsskrivelse i medfør af forordningens artikel 22, stk. 5, udløser således flere andre relativt korte frister, som går forud for vedtagelsen af en afgørelse, hvorved Kommissionen overtager behandlingen af den pågældende fusion. I det foreliggende tilfælde forløb således et tidsrum på 90 arbejdsdage fra modtagelsen af klagen den 7. december 2020 til vedtagelsen af de anfægtede afgørelser den 19. april 2021.
For det tredje skal det bemærkes, at en fusion, som ikke har EU-dimension som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 139/2004, i henhold til forordningens artikel 4, stk. 1, ikke skal anmeldes til Kommissionen. Parterne i en sådan fusion ville imidlertid opleve en betydelig ulempe i forhold til parterne i en anmeldelsespligtig fusion, såfremt perioden, fra Kommissionen eventuelt ved en klage oplyses om eksistensen af fusionen, til Kommissionen vedtager afgørelsen om at acceptere en anmodning om henvisning, som i det foreliggende tilfælde var den samme som varigheden af den grundige behandling i medfør af artikel 8, stk. 1-3, i forordning nr. 139/2004, som indebærer komplekse økonomiske vurderinger med hensyn til fusionens forenelighed med det indre marked, for hvilken samme forordnings artikel 10, stk. 3, principielt fastsætter en frist på 90 arbejdsdage.
For det fjerde kan Kommissionen ikke begrunde forløbet af et tidsrum på 47 arbejdsdage fra modtagelsen af klagen til afsendelsen af opfordringsskrivelsen med ferien i slutningen af 2020, idet perioden fra den 24. december 2020 til den 1. januar 2021 var fridage i medfør af artikel 1 i dens afgørelse af 28. januar 2019 om fri- og helligdage i Den Europæiske Unions institutioner i 2020 (
EUT 2019, C 38, s. 4
) og artikel 1 i dens afgørelse af 2. marts 2020 om fri- og helligdage i 2021 (
EUT 2020, C 69, s. 8
). Efter indgivelsen af klagen kunne Kommissionen endvidere meget hurtigere og samtidigt kontakte de fire nationale konkurrencemyndigheder, der potentielt havde kompetence, dvs. den tyske, den østrigske, den slovenske og den svenske konkurrencemyndighed, for at afklare, om tærsklerne for kompetence i henhold til deres respektive nationale lovgivninger kunne være nået, hvilket denne institution først gjorde i januar og februar 2021, således som det fremgår af dens svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten.
Henset til de korte frister, der er fastsat i forordning nr. 139/2004, bl.a. i forordningens artikel 22, er den omstændighed alene, at Kommissionen har udvist vedvarende aktivitet under sagsoplysningen i den relevante periode fra den 7. december 2020 til den 19. februar 2021, således som det fremgår af tabellen i dens svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten, ikke tilstrækkelig til, at denne periode kan anses for at udgøre en rimelig frist.
Det følger heraf, at afsendelsen af opfordringsskrivelsen ikke skete inden for en rimelig frist.
I anden række skal det bemærkes, at en tilsidesættelse af princippet om overholdelse af en rimelig frist kun berettiger til at annullere en afgørelse, der er truffet efter en administrativ procedure på konkurrenceområdet, for så vidt som tilsidesættelsen også indebærer en tilsidesættelse af de pågældende virksomheders ret til forsvar. Når det ikke er godtgjort, at forløbet af et uforholdsmæssigt langt tidsrum har påvirket de pågældende virksomheders evne til at forsvare sig effektivt, har tilsidesættelsen af princippet om overholdelse af en rimelig frist derimod ingen indvirkning på gyldigheden af denne administrative procedure (jf. i denne retning dom af 21.9.2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied mod Kommissionen,
C-105/04 P
,
EU:C:2006:592
, præmis
og
, af 8.5.2014, Bolloré mod Kommissionen,
C-414/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:301
, præmis
og
, og af 9.6.2016, PROAS mod Kommissionen,
C-616/13 P
,
EU:C:2016:415
, præmis
), men bør imødegås med, at der anlægges et erstatningssøgsmål for Retten (jf. i denne retning dom af 8.5.2014, Bolloré mod Kommissionen,
C-414/12 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:301
, præmis
og
).
Sagsøgeren har i retsmødet gjort gældende, at overskridelsen af en rimelig frist i det foreliggende tilfælde bevirkede en tilsidesættelse af virksomhedens ret til forsvar, navnlig fordi Kommissionen burde have kontaktet de pågældende virksomheder og hørt dem i perioden forud for afsendelsen af opfordringsskrivelsen med henblik på at give dem mulighed for at fremsætte bemærkninger og rette visse betydelige faktuelle fejl, hvilket er anført i protokollatet for retsmøder.
Disse upræcise forklaringer er imidlertid ikke tilstrækkelige til at påvise en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar. Kommissionen har i denne henseende med føje i retsmødet anført, for det første at opfordringsskrivelsen kun var en forberedende retsakt som led i den procedure, der førte til vedtagelsen af en afgørelse i medfør af artikel 22, stk. 3, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, og for det andet at de pågældende virksomheder havde mulighed for på hensigtsmæssig vis at fremsætte deres bemærkninger inden vedtagelsen heraf.
For det første tilsigter mellemkommende foranstaltninger, såsom opfordringsskrivelsen, der har til formål at forberede den endelige afgørelse, nemlig ikke at skabe bindende retsvirkninger, som kan påvirke sagsøgerens interesser og dermed være bebyrdende for denne, når den angivelige ulovlighed kan påberåbes i forhold til den endelige afgørelse, som den forbereder, hvorfor sådanne foranstaltninger i overensstemmelse med fast retspraksis ikke udgør foranstaltninger, der kan gøres til genstand for søgsmål (jf. i denne retning dom af 13.10.2011, Deutsche Post og Tyskland mod Kommissionen,
C-463/10 P og C-475/10 P
,
EU:C:2011:656
, præmis
-
og den deri nævnte retspraksis).
Sagsøgeren kunne endvidere ikke i tilstrækkelig grad præcisere de angivelige »betydelige faktuelle fejl«, som den anfægtede afgørelse var behæftet med, og som allerede opfordringsskrivelsen var behæftet med, der på afgørende vis kunne have påvirket indholdet af den franske konkurrencemyndigheds anmodning om henvisning. For så vidt som det i denne skrivelses punkt 26 ligesom i den anfægtede afgørelse ved en fejl er anført, at Grail havde »reelle« konkurrenter på markedet, er det tilstrækkeligt at bemærke, at hverken denne skrivelse eller denne anmodning støttes på en sådan kvalificering. Anmodningen om henvisning er derimod begrundet med en betydelig fare for påvirkning af konkurrencen, navnlig ved den omstændighed, for det første, at Grail »[i] sektoren for test til opdagelse af kræft, […] vil skulle imødegå flere aktører, som allerede har markedsført deres varer, […] eller som forbereder sig på at gøre dette«, og, for det andet, at »den nye enhed vil have evne til at begrænse eller fordyre adgangen til sin næste generations sekventering til skade for G[rails] potentielle konkurrenter i sektoren for screening for kræft«, og dermed med, at der var en potentiel konkurrence mellem Grail og disse aktører, såfremt den omhandlede fusion blev gennemført.
For det andet havde de pågældende virksomheder, eftersom det er de anfægtede afgørelser og ikke opfordringsskrivelsen, der er bebyrdende for dem, en ret til at blive hørt, hvilken rettighed indgår i retten til forsvar, som sikrer dem muligheden for på en hensigtsmæssig og effektiv måde at tilkendegive deres synspunkt under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af disse afgørelser (jf. i denne retning dom af 28.10.2021, Vialto Consulting mod Kommissionen,
C-650/19 P
,
EU:C:2021:879
, præmis
), men ikke på et tidligere tidspunkt end afsendelsen af nævnte skrivelse som mellemkommende foranstaltning. Sagsøgeren og Grail har ikke anfægtet, at de kunne fremsætte deres bemærkninger før vedtagelsen af de anfægtede afgørelser, men har blot anført, at de skulle have været indrømmet denne mulighed meget tidligere. Det står fast, at de pågældende virksomheder blev underrettet ved afsendelsen af opfordringsskrivelsen af 4. marts 2021 (jf. præmis 13 ovenfor), dvs. seks arbejdsdage før udløbet af den frist i forordningens artikel 22, stk. 1, andet afsnit, inden for hvilken medlemsstaterne skal indgive en anmodning om henvisning. Ved underretningsskrivelsen af 11. marts 2021 underrettede Kommissionen dem ligeledes om anmodningen om henvisning (jf. præmis 15 ovenfor), og de fremsatte deres bemærkninger den 16. og 29. marts 2021 (jf. præmis 17 ovenfor). De pågældende virksomheder var således underrettet lang tid før vedtagelsen af de anfægtede afgørelser den 19. april 2021, og de havde flere lejligheder til at tilkendegive deres synspunkter under den administrative procedure, der førte til vedtagelsen af disse afgørelser.
På denne baggrund skal sagsøgerens argument om en tilsidesættelse af retten til forsvar forkastes.
Følgelig er det andet anbringendes andet led ugrundet, hvorfor det andet anbringende skal forkastes i sin helhed.
Sagsøgerens begæringer af 6. oktober og 6. december 2021 om, at Retten træffer foranstaltninger med henblik på sagens tilrettelæggelse for at indhente oplysninger om, for det første, udvekslingerne mellem Kommissionen og den franske konkurrencemyndighed og Kommissionens kendskab til den omhandlede fusion (den første begæring), og, for det andet, det tidspunkt, hvor Kommissionen første gang omtalte denne fusionen over for Den Franske Republik, samt de dokumenter, som den forelagde medlemsstaterne med henvisning til nævnte fusion (den anden begæring), skal ligeledes forkastes.
Som det fremgår af de ovenstående betragtninger, har Retten for det første kunnet foretage sin prøvelse af den angiveligt forsinkede karakter af anmodningen om henvisning (jf. præmis 212-214 ovenfor), således som denne er påberåbt inden for rammerne af det første led, og, for det andet, kunnet fastslå, at fristen for afsendelsen af opfordringsskrivelsen var urimelig (jf. præmis 228-239 ovenfor), som det er gjort gældende i forbindelse med det andet led, på grundlag af de processkrifter og dokumenter, som parterne har indleveret under sagens behandling, bl.a. under hensyntagen til Kommissionens svar på et skriftligt spørgsmål fra Retten af 11. november 2021 og Den Franske Republiks bemærkninger af 6. december 2021.
Det skal endvidere bemærkes, at det alene tilkommer Retten at bedømme, om det er nødvendigt at supplere bevismaterialet i de sager, der forelægges til afgørelse (jf. dom af 26.1.2017, Mamoli Robinetteria mod Kommissionen,
C-619/13 P
,
EU:C:2017:50
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 12.11.2020, Fleig mod EU-Udenrigstjenesten,
C-446/19 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2020:918
, præmis
).
Det tredje anbringende vedrørende en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet
Sagsøgeren har, støttet af Grail, gjort gældende, at de anfægtede afgørelser er i strid med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet. Sagsøgeren har i det væsentlige anført, at det følger af Kommissionens politik på det tidspunkt, hvor de pågældende virksomheder aftalte den omhandlede fusion, at denne institution ikke accepterede anmodninger om henvisning, som ikke var omfattet af anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner. Det fremgår af Kommissionens næstformands tale af 11. september 2020, at denne politik fortsat fandt anvendelse, indtil den blev ændret ved offentliggørelsen af de nye retningslinjer medio 2021. Grail har anført, at dette viser, at Kommissionen var bevidst om betydningen af sin ændrede tilgang, hvilket modsiger konklusionerne og anbefalingerne fra Det Internationale Konkurrencenetværk (ICN) og Organisationen for Økonomisk Samarbejde og Udvikling (OECD). Sagsøgeren og Grail har fremhævet, at nævnte tale var klar og ubetinget, bl.a. med hensyn til processen og tidsplanen for gennemførelsen af den nye politik for henvisning. Sagsøgeren har desuden anført, at vejledningen om artikel 22 blev vedtaget efter afsendelsen af opfordringsskrivelsen og uden offentlig høring.
Kommissionen har, støttet af Den Hellenske Republik, gjort gældende, at sagsøgerens udsagn om en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet er ugrundede. Med hensyn til princippet om beskyttelse af den berettigede forventning har sagsøgeren ikke godtgjort, at Kommissionen havde givet præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, men blot henvist til en angivelig afgørelsespraksis. I 2014-hvidbogen bekræftede Kommissionen navnlig udtrykkeligt, at medlemsstaterne kunne anmode om henvisning af fusioner, der ikke henhørte under deres nationale lovgivning for kontrol med fusioner. Denne mulighed er ikke blevet afkræftet af noget officielt dokument, og Kommissionen har tidligere accepteret henvisning af sådanne fusioner. Kommissionens næstformands tale af 11. september 2020 er en generel politisk erklæring om institutionens fremtidige praksis, som bekræfter, at Kommissionen ikke principielt har udelukket at behandle sådanne fusioner. Den Franske Republik har bl.a. anført, at de økonomiske aktører ikke kan basere deres berettigede forventning på opretholdelsen af en situation, som kan ændres, og at Kommissionen først accepterede henvisningen af den omhandlede fusion efter offentliggørelsen af vejledningen om artikel 22. Kommissionen har tilføjet, at sagsøgeren ikke var hindret i at kontakte denne institution eller de nationale konkurrencemyndigheder. Sagsøgeren har heller ikke godtgjort, at virksomheden havde handlet med støtte i angivelige forsikringer afgivet af Kommissionen.
Det skal indledningsvis fastslås, at selv om sagsøgeren med det tredje anbringende har påberåbt sig såvel retssikkerhedsprincippet som princippet om beskyttelse af den berettigede forventning, vedrører virksomhedens argumentation, således som Kommissionen har gjort gældende, i virkeligheden udelukkende det sidstnævnte princip.
Det følger af fast retspraksis, at retten til at påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning forudsætter, at præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, der hidrører fra en pålidelig kilde med den nødvendige bemyndigelse, er fremsat af Unionens kompetente myndigheder over for den pågældende (jf. dom af 8.9.2020, Kommissionen og Rådet mod Sequeros m.fl.,
C-119/19 P og C-126/19 P
,
EU:C:2020:676
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Denne ret tilkommer enhver borger i forbindelse med begrundede forventninger, som en institution, et organ eller et agentur under Unionen ved at afgive præcise forsikringer har givet anledning til. Sådanne forsikringer skal, uanset under hvilken form de er afgivet, være præcise, ubetingede og samstemmende (jf. dom af 13.6.2013, HGA m.fl. mod Kommissionen,
C-630/11 P – C-633/11 P
,
EU:C:2013:387
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), forudsat at de er i overensstemmelse med de gældende regler (jf. i denne retning dom af 19.12.2019, Probelte mod Kommissionen,
T-67/18
,
EU:T:2019:873
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren for at godtgøre den angivelige politik om, at Kommissionen ikke accepterede anmodninger om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 vedrørende fusioner, der ikke var omfattet af anvendelsesområdet for en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, støttet sig på opfordringsskrivelsens punkt 5, 94. betragtning til den anfægtede afgørelse, punkt 7 i meddelelsen om henvisning og Kommissionens næstformands tale af 11. september 2020. Grail har ligeledes henvist til konklusionerne og anbefalingerne fra ICN og OECD.
For det første er det med hensyn til disse konklusioner og anbefalinger tilstrækkeligt at fastslå, at de ikke hidrører fra EU-myndigheder og følgelig ikke opfylder betingelserne i den retspraksis, der er omtalt i præmis 254 ovenfor.
For det andet skal det hvad angår de dokumenter, som sagsøgeren har påberåbt sig, bemærkes, at Kommissionen med opfordringsskrivelsen foreløbig havde fundet, at den omhandlede fusion kunne gøres til genstand for en henvisning i medfør af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 (jf. præmis 12 ovenfor), hvilket standpunkt den bekræftede ved at imødekomme den franske konkurrencemyndigheds anmodning om henvisning ved den anfægtede afgørelse (jf. præmis 19 og 21-35 ovenfor). Henset til dette standpunkt, som Kommissionen netop indtog med hensyn til den omhandlede fusion, kan sagsøgeren ikke påberåbe sig disse dokumenter for at påvise, at virksomheden havde modtaget præcise forsikringer om, at en angivelig modsatrettet politik ville blive opretholdt. Eftersom punkt 5 i opfordringsskrivelsen og 94. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholder en simpel beskrivelse af den hidtidige situation, og de nævnte dokumenter i øvrigt ikke fandtes på tidspunktet for udarbejdelsen af aftalen om og planen for fusionen, dvs. den 20. september 2020 (jf. præmis 7 ovenfor), kunne de pågældende virksomheder ikke støtte berettigede forventninger på disse.
For så vidt angår punkt 7 i meddelelsen om henvisning er det heri anført, at »Kommissionen og medlemsstaterne […] fortsat [har] en betydelig skønsmargen ved afgørelsen af, om de vil henvise sager, der falder ind under deres »oprindelige kompetence«, eller om de vil acceptere at behandle sager, der ikke falder ind under deres »oprindelige kompetence« i henhold til […] artikel 22 [i forordning nr. 139/2004]«.
I dette punkt fremhæves således blot dels Kommissionens vide skønsbeføjelser på konkurrencepolitikkens område (jf. i denne retning dom af 12.7.2018, Furukawa Electric mod Kommissionen,
T-444/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2018:454
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), dels fordelingen af kompetencerne mellem medlemsstaterne og Kommissionen, således som det er anført i præmis 153 ovenfor. Ingen af disse forhold underbygger derimod, at Kommissionen havde den angivelige politik, som sagsøgeren har støttet sig på. Denne konstatering bekræftes af punkt 42-45 i meddelelsen om henvisning, der, således som Den Franske Republik har anført, skal sammenholdes med denne meddelelses punkt 7, og som netop angiver de relevante kriterier for en henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, uden at en sådan angivelig praksis omtales.
For det tredje skal det med hensyn til Kommissionens næstformands tale bemærkes, at den vedrørte »[d]en fremtidige kontrol med fusioner i [Unionen]« og blev holdt som led i det internationale advokatforbunds 24. årlige konference om konkurrence den 11. september 2020. Det står fast, at denne tale vedrørte Kommissionens generelle politik på området for fusioner og ikke omtalte den omhandlede fusion, for hvilken aftalen og planen blev vedtaget på et senere tidspunkt, nemlig den 20. september 2020 (jf. præmis 7 ovenfor). Nævnte tale kunne således ikke indeholde præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer om behandlingen af denne fusion.
Hvad angår denne generelle politik anførte Kommissionens næstformand i sin tale af 11. september 2020 ganske vist, at Kommissionen tidligere »havde haft en praksis, som bestod i at afholde de nationale myndigheder fra at henvise fusioner til behandling, for hvilke de ikke selv havde kompetence«. Det følger imidlertid ikke heraf, at henvisningen af sådanne fusioner principielt var udelukket, men at Kommissionen, som det ses af ordet »afholde«, tilsigtede alene at overbevise medlemsstaterne om ikke at fremsætte en anmodning om henvisning i en sådan situation. Som Kommissionen har gjort gældende, fremhævede Kommissionens næstformand, at »denne praksis aldrig [havde] haft til formål at hindre [Kommissionen] i at behandle sager, der kan påvirke konkurrencen på det indre marked betydeligt«.
Selv hvis det antages, at de pågældende virksomheder kan påberåbe sig nævnte praksis, kunne Kommissionen således alligevel finde, at den omhandlede fusion kunne påvirke konkurrencen på det indre marked betydeligt og af denne grund sende opfordringsskrivelsen og acceptere en anmodning om henvisning og overtage behandlingen heraf. Derfor har annonceringen i Kommissionens næstformands tale af den »ændrede tilgang« i fremtiden og en tilnærmelsesvis tidsplan for gennemførelsen heraf ikke betydning, og sagsøgerens og Grails argumenter om en tilsidesættelse af denne annoncering skal forkastes som uvirksomme. Det samme gælder for argumenterne om den omstændighed, at vejledningen om artikel 22 blev vedtaget efter afsendelsen af opfordringsskrivelsen.
Følgelig har sagsøgeren, som ikke har gjort gældende, at virksomheden havde modtaget præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer fra Kommissionen vedrørende behandlingen af den pågældende fusion, heller ikke godtgjort, at sådanne forsikringer forelå med hensyn til de fusioner, der generelt var omfattet af anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner. Som Kommissionen og Den Franske Republik har gjort gældende, fremgår det tværtimod af 2014-hvidbogen, at denne artikel skal finde anvendelse på sådanne fusioner (jf. fodnote 45 til 2014-hvidbogen).
Denne vurdering bekræftes af den omstændighed, at Kommissionen for nylig, som den med føje har anført under henvisning til sine afgørelser af 6. februar 2018 (sag M.8788 – Apple/Shazam), af 15. marts 2018 (sag M.8832 – Knauf/Armstrong), af 26. september 2019 (sag M.9547 – Johnson & Johnson/Tachosil) og af 2. april 2020 (sag M.9744 – Mastercard/Nets), har imødekommet flere anmodninger om tilslutning i medfør af artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 fra medlemsstater, hvis myndigheder i henhold til deres nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner savnede kompetence til at behandle de fusioner, der var genstand for disse anmodninger.
Sagsøgeren kan i henhold til den retspraksis, der er nævnt i præmis 254 ovenfor, under alle omstændigheder ikke støtte sig på dokumenter eller erklæringer, der, selv om de fortolkes, som virksomheden har anført, tager sigte på at begrænse medlemsstaternes ret til at anmode om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 på de heri fastsatte betingelser (jf. præmis 155 ovenfor). For så vidt som det fremgår af undersøgelsen af det første anbringende, at de anfægtede afgørelser var støttet på en korrekt fortolkning af denne artikels rækkevidde, kan sagsøgeren heller ikke påberåbe sig en ændring af Kommissionens afgørelsespraksis (jf. i denne retning og analogt dom af 8.7.2008, AC-Treuhand mod Kommissionen,
T-99/04
,
EU:T:2008:256
, præmis
).
På denne baggrund skal det tredje anbringende forkastes som ugrundet.
Da ingen af de anbringender, som sagsøgeren har fremsat til støtte for søgsmålet, kan tages til følge, skal Kommissionen frifindes i det hele.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da sagsøgeren har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med Kommissionens påstand herom.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer medlemsstater og institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. I medfør af denne artikels stk. 2 bærer stater, som er parter i EØS-aftalen, bortset fra medlemsstaterne, samt EFTA-Tilsynsmyndigheden ligeledes deres egne omkostninger, når de er indtrådt i en sag. I henhold til nævnte artikels stk. 3 kan Retten træffe afgørelse om, at andre intervenienter end de i stk. 1 og 2 nævnte skal bære deres egne omkostninger.
Dermed bærer Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Grail deres egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Tredje Udvidede Afdeling):

1)
Europa-Kommissionen frifindes.

2)
Illumina, Inc. bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af Kommissionen.

3)
Den Hellenske Republik, Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene, EFTA-Tilsynsmyndigheden og Grail LLC bærer hver deres egne omkostninger.

De Baere
Kreuschitz
Öberg
Mastroianni
Steinfatt
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. juli 2022.
Underskrifter
Indhold

Retsforskrifter

Sagens baggrund

De pågældende virksomheder og den omhandlede fusion

Manglende anmeldelse

Anmodningen om henvisning til Kommissionen

De anfægtede afgørelser

Manglende overholdelse af fristen på 15 arbejdsdage

Påvirkningen af samhandelen mellem medlemsstaterne og risikoen for en væsentlig påvirkning af konkurrencen

Spørgsmålet, om henvisningen var hensigtsmæssig

Retsforhandlinger og parternes påstande

Retlige bemærkninger

Anmodningen om at tilbagekalde Grails status som intervenient

Formaliteten

Realiteten

Sammenfatning af annullationsanbringenderne

Det første anbringende om Kommissionens manglende kompetence

– Ordlydsfortolkningen

– Den historiske fortolkning

– Kontekstuel fortolkningen

– Formålsfortolkningen

– Sagsøgeren og Grails øvrige argumenter

Det andet anbringende om, at anmodningen om henvisning blev fremsat for sent, og, subsidiært, om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik

– Det første led om, at anmodningen om henvisning blev fremsat for sent

– Det andet led om tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik

Det tredje anbringende vedrørende en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet

Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – O.a: I den danske version af denne forordning anvendes om fusionen verbet »anmeldt«, mens det i den engelske udgave er oversat med »made known to«. Substantivet »communication« i den franske udgave i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 er på dansk oversat med, at medlemsstaten »blev gjort bekendt med«, mens det i den engelske udgave igen er oversat med »made known to«.