CELEX: 62022CJ0053
Odesłanie prejudycjalne
Procedury odwoławcze w dziedzinie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane
Dyrektywa 89/665/EWG
Artykuł 1 ust. 3
Interes prawny
Dostęp do procedur odwoławczych
Poważne wykroczenie zawodowe związane z porozumieniem antykonkurencyjnym
Inny wykonawca ostatecznie wykluczony z udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia minimalnych wymogów

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (
Dz.U. 1989, L 395, s. 33
), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (
Dz.U. 2014, L 94, s. 1
) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).
Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką VZ a instytucją zamawiającą, CA, w przedmiocie odmówienia przez tę ostatnią uchylenia decyzji o udzieleniu RT i BO zamówienia publicznego na usługi ratownictwa śmigłowcowego, które miały być wykonywane w Lombardii (Włochy) i w Ligurii (Włochy).
Ramy prawne
Prawo Unii
Dyrektywa 89/665
Artykuł 1 dyrektywy 89/665, zatytułowany „Zakres zastosowania i dostępność procedur odwoławczych”, stanowi:
„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, o których mowa w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE [z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (
Dz.U. 2014, L 94, s. 65
)] […].
[…]
Zamówienia w rozumieniu niniejszej dyrektywy obejmują zamówienia publiczne, umowy ramowe, koncesje na roboty budowlane i usługi oraz dynamiczne systemy zakupów.
Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE […] – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające […], z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo.
[…]
3.   Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
[…]”.
Artykuł 2a tej dyrektywy, zatytułowany „Okres zawieszenia typu standstill”, przewiduje w ust. 2 akapity pierwszy i drugi:
„Zawarcie umowy w następstwie decyzji o udzieleniu zamówienia objętego zakresem zastosowania dyrektywy 2014/24/UE […] nie może nastąpić przed upływem okresu co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, jeśli korzystano z faksu lub środków elektronicznych, lub – jeśli korzystano z innych środków komunikacji – przed upływem okresu albo co najmniej 15 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu, w którym decyzja o udzieleniu zamówienia została wysłana zainteresowanym oferentom i kandydatom, albo co najmniej 10 dni kalendarzowych ze skutkiem od dnia następującego po dniu otrzymania decyzji o udzieleniu zamówienia.
Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”.
Dyrektywa 2014/24
Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2 i 3 dyrektywy 2014/24, zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365 z dnia 18 grudnia 2017 r. (
Dz.U. 2017, L 337, s. 19
) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”), na użytek tej dyrektywy „instytucje administracji centralnej” oznaczają instytucje zamawiające wymienione w załączniku I do owej dyrektywy oraz – w przypadku korekt lub zmian dokonanych na poziomie krajowym – podmioty będące ich następcami prawnymi, a „instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego” oznaczają wszystkie instytucje zamawiające, które nie są instytucjami administracji centralnej.
Artykuł 4 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Kwoty progowe”, stanowi:
„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość, bez podatku od wartości dodanej (VAT), oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:
[…]
c)
221000 EUR w przypadku zamówień publicznych na dostawy i usługi udzielanych przez instytucje zamawiające poniżej szczebla centralnego i konkursów organizowanych przez te instytucje; […]
d)
750000 EUR w przypadku zamówień publicznych na usługi społeczne i inne szczególne usługi wymienione w załączniku XIV”.
Artykuł 57 tej dyrektywy, zatytułowany „Podstawy wykluczenia”, stanowi w ust. 4:
„Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
[…]
c)
jeżeli instytucja zamawiająca może wykazać za pomocą stosownych środków, że wykonawca jest winny poważnego wykroczenia zawodowego, które podaje w wątpliwość jego uczciwość;
d)
jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji;
[…]”.
Ani Regione Lombardia (region Lombardia, Włochy), ani Regione Liguria (region Liguria, Włochy) nie znajdują się wśród instytucji wymienionych w załączniku I do wspomnianej dyrektywy.
Prawo włoskie
Artykuł 80 ust. 5 lit. c) decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (dekretu ustawodawczego nr 50 ustanawiającego kodeks zamówień publicznych) z dnia 18 kwietnia 2016 r. (GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r., dodatek zwyczajny do GURI nr 10), zmienionego przez decreto‑legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (dekret z mocą ustawy nr 135 w sprawie pilnych przepisów dotyczących wsparcia i uproszczeń dla przedsiębiorstw i administracji publicznej) z dnia 14 grudnia 2018 r. (GURI nr 290 z dnia 14 grudnia 2018 r., s. 1), stanowi:
„Instytucje zamawiające wykluczają z udziału w postępowaniu przetargowym wykonawcę w jednej z następujących sytuacji […], gdy:
[…]
c)
instytucje zamawiające wykażą za pomocą stosownych środków, że wykonawca dopuścił się poważnych wykroczeń zawodowych, które mogą podać w wątpliwość jego uczciwość lub rzetelność;
[…]”.
Zgodnie z art. 35 ust. 1 lit. b) codice del processo amministrativo (kodeksu postępowania przed sądami administracyjnymi) (GURI nr 156 z dnia 7 lipca 2010 r., dodatek zwyczajny do GURI nr 148) „[s]ąd stwierdza, także z urzędu, niedopuszczalność skargi z tego powodu, że skarżący nie ma interesu prawnego lub że istnieją inne powody uniemożliwiające wydanie orzeczenia co do istoty sprawy”.
Postępowanie główne i pytania prejudycjalne
Decyzją z dnia 18 grudnia 2018 r. CA zorganizowała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług ratownictwa śmigłowcowego na rzecz podmiotów regionalnej służby zdrowia regionów Lombardia i Liguria (zwane dalej „spornym postępowaniem”), przy czym wartość podstawowa zamówienia wynosiła 205581900 EUR bez VAT. Opublikowane przez CA ogłoszenie o przetargu wymagało od oferentów – tytułem dowodu ich zdolności technicznej i zawodowej – posiadania szczególnego zaświadczenia.
VZ, która nie posiadała takiego zaświadczenia i w związku z tym nie spełniała warunków udziału w spornym postępowaniu, w dniu 16 stycznia 2019 r. wniosła do Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionalnego sądu administracyjnego dla Lombardii, Włochy), będącego sądem odsyłającym, skargę na wspomniane ogłoszenie o przetargu ze względu na to, że wymagało ono posiadania owego zaświadczenia. Wyrokiem z dnia 6 maja 2019 r. wspomniany sąd oddalił tę skargę. Wyrok ten został utrzymany w mocy wyrokiem Consiglio di Stato (rady stanu, Włochy) z dnia 26 lutego 2020 r. i stał się w związku z tym prawomocny.
Decyzją z dnia 13 lutego 2019 r. Autorità garante della concorrenza e del mercato (organ ochrony konkurencji i rynku, AGCM, Włochy) stwierdził, że niektóre przedsiębiorstwa, w tym BO, JF i RT – jedyni oferenci w spornym postępowaniu – dopuściły się w okresie od 2001 r. do sierpnia 2017 r. poważnego naruszenia art. 101 TFUE, obejmującego w szczególności sprzeczne z regułami konkurencji porozumienie horyzontalne, którego przedmiotem było ustalanie cen usług śmigłowcowych i które miało na celu wywieranie wpływu na instytucje zamawiające w zakresie ustalania cen usług związanych z pracami lotniczymi i z transportem pasażerów drogą powietrzną w ujęciu całościowym, w tym spowodowanie, by określiły one podstawową wartość zamówienia na usługi w sposób zawyżony. AGCM nałożył kary na BO, JF i RT. Uznał on jednak, że zebrane w toku dochodzenia dowody nie wystarczają do wykazania istnienia porozumienia ograniczającego konkurencję w ramach udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi.
CA stwierdziła, że ta decyzja AGCM nie ma znaczenia dla dokonywanej przez nią oceny. Decyzją z dnia 2 marca 2020 r. CA powierzyła dwie części zamówienia będącego przedmiotem spornego postępowania RT, a jedną część – BO.
W skargach wniesionych do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum, Włochy) BO, RT i JF zakwestionowały kary nałożone na nie przez AGCM. Wszystkie te skargi zostały oddalone jako bezzasadne. BO, RT i JF wniosły apelacje od wyroków tego sądu do Consiglio di Stato (rady stanu), która utrzymała w mocy wyroki wspomnianego sądu oddalające skargi JF i RT, z wyjątkiem wysokości kary. Sprawa dotycząca rozpoznania apelacji wniesionej do Consiglio di Stato (rady stanu) przez BO jest nadal w toku.
W dniu 1 czerwca 2020 r. VZ powiadomiła CA o tym, że Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalny sąd administracyjny dla Lacjum) wydał wyrok, w którym oddalił skargę RT na decyzję AGCM. VZ podniosła, że wyrok ten mógł wpłynąć na ocenę uczciwości RT i jej rzetelności w ramach wykonywania usług ratownictwa śmigłowcowego i wykazać istnienie poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 80 ust. 5 kodeksu zamówień publicznych, uzasadniającego wykluczenie RT z udziału w spornym postępowaniu. Zażądała ona w związku z tym, co do istoty, uchylenia decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia. Decyzją z dnia 3 lipca 2020 r. CA uznała, że wyrok, o którym powiadomiła ją VZ, nie uzupełnia decyzji AGCM, z którą CA już się zapoznała i którą już przeanalizowała, o żadne dodatkowe elementy. VZ wniosła skargę na decyzję CA do sądu odsyłającego.
Sąd odsyłający zauważa, że z uwagi na to, iż VZ ostatecznie wykluczono z udziału w spornym postępowaniu w następstwie prawomocnego oddalenia jej skargi na odnośne ogłoszenie o przetargu, zgodnie z orzecznictwem sądów włoskich trzeba zasadniczo uznać, że nie ma ona interesu w zaskarżeniu udzielenia odnośnego zamówienia.
Jednakże w następstwie wydania wyroków z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
), z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), a także z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama (
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
), wspomniane orzecznictwo sądów włoskich zmieniło się w ten sposób, że w kontekście postępowania o udzielenie zamówienia, w którym uczestniczyło tylko dwóch oferentów, dopuszczalne jest rozpoznanie skargi mającej na celu wszczęcie ponownego postępowania wniesionej przez oferenta, którego odrzucono z powodu niespełnienia minimalnych wymogów przewidzianych w danym ogłoszeniu o przetargu. Niemniej ze względu na wyrok z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
) sądy włoskie stosują owo „nowatorskie orzecznictwo” tylko w przypadku „skarg wzajemnych” rozpoznawanych w ramach jednego i tego samego postępowania odwoławczego dotyczącego decyzji o udzieleniu danego zamówienia. Tymczasem w niniejszym wypadku wykluczenie VZ z udziału w spornym postępowaniu zostało utrzymane w mocy orzeczeniem sądowym korzystającym z powagi rzeczy osądzonej, zanim VZ wniosła skargę na udzielenie tego zamówienia.
Niemniej sąd odsyłający zauważa również, że w niniejszym wypadku VZ kwestionuje odmówienie przez CA uchylenia decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia z powodu poważnego wykroczenia zawodowego, jakiego dopuścili się wszyscy oferenci, którzy – jak potwierdza to wyrok wspomniany w pkt 16 wyroku niniejszego – uczestniczyli w porozumieniu sprzecznym z regułami konkurencji, co stanowi poważne wykroczenie zawodowe wykonawcy.
Wreszcie sąd odsyłający przypomina, że w wyroku z dnia 5 września 2019 r., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
, pkt
,
) Trybunał zauważył, że trzeba uznać, iż oferent, który znalazł się na trzecim miejscu i wniósł skargę na udzielenie odnośnego zamówienia, ma uzasadniony interes w żądaniu wykluczenia oferty wybranego oferenta i oferenta znajdującego się na drugim miejscu, nawet jeżeli jego własna oferta również może zostać uznana za nieprawidłowo złożoną, ponieważ nie można wykluczyć, że odnośna instytucja zamawiająca będzie w takim przypadku zmuszona stwierdzić niemożność dokonania wyboru innej, prawidłowo złożonej oferty, i przystąpi następnie do organizacji ponownego postępowania. Sąd odsyłający uważa, że sytuacja VZ wydaje się – na potrzeby oceny jej interesu prawnego – porównywalna z sytuacją skarżącego w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 5 września 2019 r., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
). Zauważa on w tym względzie, że VZ utrzymuje, przedstawiając dowody na poparcie swoich twierdzeń, że już od października 2019 r. była w posiadaniu szczególnego zaświadczenia wymaganego w dotyczącym spornego postępowania ogłoszeniu o przetargu.
W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (regionalny sąd administracyjny dla Lombardii) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:
„1)
Czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 stoi na przeszkodzie temu, by oferentowi, który został ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, odmówiono możliwości wniesienia skargi na odmowę uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia, jeżeli zamierza on wykazać, że zwycięski oferent i wszyscy pozostali oferenci, którzy spełnili wymagania, dopuścili się poważnego wykroczenia zawodowego polegającego na zawarciu porozumień antykonkurencyjnych, stwierdzonego w postępowaniu sądowym dopiero po wykluczeniu tego oferenta, aby uzyskać możliwość udziału w ponownym postępowaniu przetargowym?
2)
Czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 i zasady prawa Unii Europejskiej dotyczące ochrony konkurencji stoją na przeszkodzie temu, by sąd administracyjny nie mógł rozpatrzyć skargi wniesionej przez oferenta, który został ostatecznie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia, na odmowę dokonania samokontroli przez instytucję zamawiającą w stosunku do decyzji o dopuszczeniu do przetargu i udzieleniu zamówienia oferentom, którzy zawarli stwierdzone w postępowaniu sądowym porozumienia antykonkurencyjne w tym samym sektorze co sektor będący przedmiotem postępowania?”.
W przedmiocie pytań prejudycjalnych
W przedmiocie dopuszczalności
W uwagach przedłożonych Trybunałowi CA podnosi, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niedopuszczalny, ponieważ zadane pytania są ogólne i hipotetyczne, oraz że w każdym wypadku odpowiedź, jakiej należy na nie udzielić, jasno wynika z orzecznictwa.
W tym względzie należy przypomnieć, że jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy do wydania wyroku jest mu niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak i ocena znaczenia pytań, które zadaje Trybunałowi. W konsekwencji jeśli przedstawione pytania dotyczą wykładni lub ważności przepisu prawa Unii, Trybunał jest co do zasady zobowiązany do wydania orzeczenia. Wynika stąd, że pytania zadane przez sądy krajowe korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odmowa wydania przez Trybunał orzeczenia w przedmiocie zadanego przez sąd krajowy pytania prejudycjalnego jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia, o którą się zwrócono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na owe pytania [wyrok z dnia 20 października 2022 r., Centre public d’action sociale de Liège (Cofnięcie lub zawieszenie decyzji nakazującej powrót),
C‑825/21
,
EU:C:2022:810
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo].
Sąd odsyłający wyraźnie wskazał zaś, że stosownie do przepisów proceduralnych prawa włoskiego, zgodnie z ich wykładnią dokonaną w orzecznictwie sądów włoskich, może on zostać zmuszony do oddalenia skargi VZ z powodu braku interesu prawnego, chyba że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy, w stosownym przypadku w świetle reguł konkurencji prawa Unii, interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie jej oddaleniu. Wynika stąd, że zadane pytania mają bezpośredni związek z przedmiotem sporu w postępowaniu głównym i nie można ich uznać za czysto hipotetyczne.
Ponadto wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie można odrzucić jako niedopuszczalnego z tego tylko powodu, że odpowiedź na zadane pytania wynika już, zdaniem jednej ze stron w postępowaniu głównym, z orzecznictwa Trybunału (zob. podobnie wyrok z dnia 24 lutego 2022 r., Viva Telecom Bulgaria,
C‑257/20
,
EU:C:2022:125
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Rząd francuski w uwagach przedłożonych Trybunałowi twierdzi z kolei, że pytanie drugie należy uznać za częściowo niedopuszczalne ze względu na to, iż sąd odsyłający nie wyjaśnił, o jakich „zasad[ach] prawa Unii […] dotycząc[ych] ochrony konkurencji” mowa w tym pytaniu. Jest jednak oczywiste, że chodzi o zasady, które można wywieść z przepisów prawa Unii w dziedzinie konkurencji, w tym w szczególności art. 101 TFUE, co zresztą wynika równie jasno z uzasadnienia postanowienia odsyłającego.
Wynika stąd, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest dopuszczalny.
Co do istoty
Poprzez swoje pytania, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy w świetle reguł konkurencji prawa Unii interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w ramach szczegółowych przepisów, które mogą one ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku podnoszonego naruszenia prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych lub krajowych przepisów transponujących to prawo (wyrok z dnia 28 listopada 2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Państwa członkowskie nie są więc zmuszone do uczynienia tych procedur dostępnymi dla każdego, kto chce uzyskać zamówienie publiczne, tylko mogą wymagać, by chodziło o podmiot, który poniósł szkodę lub któremu grozi poniesienie szkody z racji podnoszonego naruszenia (wyrok z dnia 28 listopada 2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zgodnie z orzecznictwem Trybunału udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia może co do zasady stanowić w ważny sposób, w świetle art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, przesłankę, której spełnienie jest wymagane do wykazania, że dany podmiot ma interes w uzyskaniu danego zamówienia lub że grozi mu poniesienie szkody z racji podnoszonego niezgodnego z prawem charakteru decyzji o udzieleniu tego zamówienia. W braku złożenia oferty taki podmiot raczej nie może wykazać, że ma interes w zakwestionowaniu tej decyzji lub że poniósł szkodę, lub może ją ponieść z racji udzielenia tego zamówienia (wyroki: z dnia 12 lutego 2004 r., Grossmann Air Service,
C‑230/02
,
EU:C:2004:93
, pkt
; a także z dnia 28 listopada 2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, pkt
).
Jednakże z orzecznictwa Trybunału wynika również, że w przypadku gdy wykonawca nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na którego uzyskanie nie miał żadnych szans ze względu na to, że w odnośnej dokumentacji przetargowej lub specyfikacji warunków zamówienia znajdowały się pewne wymogi, których nie mógł spełnić, przesadą byłoby żądać od niego, by – zanim będzie mógł wszcząć określone w dyrektywie 89/665 procedury odwoławcze w celu zakwestionowania tych specyfikacji – złożył w postępowaniu o udzielenie odnośnego zamówienia ofertę (zob. podobnie wyrok z dnia 28 listopada 2018 r., Amt Azienda Trasporti e Mobilità i in.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zadane pytania prejudycjalne dotyczą zaś przypadku wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ponieważ nie spełniał przewidzianego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu warunku udziału, i który mógł zakwestionować uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu poprzez wniesienie na to ogłoszenie skargi, oddalonej orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej przed wydaniem decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia.
W świetle orzecznictwa przywołanego w pkt 30 i 31 niniejszego wyroku nie można uznać, że taki wykonawca wchodzi w zakres pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665.
Bez znaczenia jest w tym względzie okoliczność, że w międzyczasie wykonawca ten podjął niezbędne działania w celu spełnienia warunku postawionego w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, tak że w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, w którym nie mógł on uczestniczyć, i zorganizowania ponownego postępowania w oparciu o te same wymogi mógłby on złożyć ofertę i uzyskać odnośne zamówienie.
Prawdą jest, że Trybunał, do którego zwrócono się o dokonanie wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665, orzekł, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci mają równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu ofert pozostałych oferentów w celu uzyskania danego zamówienia (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, pkt
; z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, pkt
), bez względu na liczbę uczestników postępowania i liczbę uczestników, którzy wnieśli skargi (zob. podobnie wyroki: z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb,
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
, pkt
; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE,
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
, pkt
,
).
Jednakże, jak Trybunał wyjaśnił w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, pkt
–
), sytuacje będące przedmiotem spraw, w których zapadły wyroki z dnia 4 lipca 2013 r., Fastweb (
C‑100/12
,
EU:C:2013:448
) i z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE (
C‑689/13
,
EU:C:2016:199
), charakteryzowały się, po pierwsze, tym, że oferty zainteresowanych oferentów nie były przedmiotem decyzji o wykluczeniu podjętej przez odnośną instytucję zamawiającą, a po drugie, tym, że każdy z oferentów kwestionował prawidłowość oferty konkurenta w ramach jednego i tego samego postępowania odwoławczego dotyczącego decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia, przy czym każdy z nich miał równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu oferty drugiego podmiotu, a zarzuty te mogły prowadzić do stwierdzenia niemożności dokonania przez ową instytucję zamawiającą wyboru prawidłowej oferty.
Jeżeli natomiast, jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przed wydaniem decyzji o udzieleniu zamówienia publicznego oferent został ostatecznie – decyzją instytucji zamawiającej utrzymaną w mocy orzeczeniem sądowym, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej – wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie danego zamówienia, art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 nie stoi na przeszkodzie temu, by owemu oferentowi odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego (zob. podobnie wyroki: z dnia 21 grudnia 2016 r., Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich,
C‑355/15
,
EU:C:2016:988
, pkt
,
; z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, pkt
–
; a także z dnia 24 marca 2021 r., NAMA i in.,
C‑771/19
,
EU:C:2021:232
, pkt
).
Jak orzekł bowiem Trybunał, to nieostateczny jeszcze charakter decyzji o wykluczeniu decyduje o tym, czy oferent ma legitymację procesową do zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia (wyrok z dnia 21 grudnia 2021 r., Randstad Italia,
C‑497/20
,
EU:C:2021:1037
, pkt
,
; a także postanowienie z dnia 17 maja 2022 r., Estaleiros Navais de Peniche,
C‑787/21
, niepublikowane,
EU:C:2022:414
, pkt
). Zgodnie zaś z brzmieniem art. 2a ust. 2 dyrektywy 89/665 wykluczenie oferenta z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia ma charakter ostateczny, jeśli został on o nim powiadomiony i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania.
Uwagi poczynione w pkt 38 niniejszego wyroku mają ponadto zastosowanie również do wykonawcy, który nie złożył oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie spełniał jednego z warunków postawionych w danym ogłoszeniu o przetargu i nie mógł uzyskać tego zamówienia publicznego, i którego skargę na to ogłoszenie, w której podważał on zgodność z prawem uwzględnienia owego warunku, oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej przed wydaniem decyzji o udzieleniu owego zamówienia publicznego. Sytuacja takiego wykonawcy nie różni się bowiem co do istoty pod względem jego ostatecznego wykluczenia z takiego postępowania o udzielenie zamówienia od sytuacji oferenta, o którym mowa we wspomnianym pkt 38.
Wyrok z dnia 5 września 2019 r., Lombardi (
C‑333/18
,
EU:C:2019:675
), na który powołuje się sąd odsyłający, nie może prowadzić do odmiennego wniosku.
Jak wynika z pkt 8–10 owego wyroku, nie dotyczy on przypadku oferenta, którego wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zostało uznane za zgodne z prawem na mocy orzeczenia sądowego korzystającego z powagi rzeczy osądzonej, lecz odnosi się do takiego samego przypadku co ten, o którym mowa w orzecznictwie przywołanym w pkt 36 niniejszego wyroku, a mianowicie do przypadku, w którym oferent kwestionuje zgodność z prawem dopuszczenia oferty innego oferenta lub kilku innych oferentów, a dopuszczalność jego własnej oferty również jest przedmiotem skargi, której prawomocnie nie rozpoznano.
To właśnie w te okoliczności wpisują się uwagi poczynione w pkt 28 wspomnianego wyroku, zgodnie z którymi gdyby skarga odrzuconego oferenta została uznana za zasadną, instytucja zamawiająca mogłaby podjąć decyzję o unieważnieniu odnośnego postępowania o udzielenie zamówienia i o wszczęciu ponownego postępowania ze względu na to, że pozostałe prawidłowo złożone oferty nie spełniają w wystarczającym stopniu jej oczekiwań. Tymczasem wspomniane okoliczności – w związku z którymi Trybunał w pkt 29 owego wyroku orzekł, że w takiej sytuacji dopuszczalność skargi w postępowaniu głównym, pod rygorem naruszenia skuteczności (effet utile) dyrektywy 89/665, nie może być uzależniona od uprzedniego ustalenia, że wszystkie oferty sklasyfikowane niżej niż oferta oferenta, który wniósł ową skargę, również są nieprawidłowe – nie zachodzą w sprawie w postępowaniu głównym.
Wreszcie okoliczność, że wykonawca ostatecznie wykluczony z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia powołuje się w uzasadnieniu skargi, jaką wnosi na decyzję o udzieleniu danego zamówienia lub na odmówienie przez instytucję zamawiającą zmiany tej decyzji, na to, że wszyscy oferenci występujący w ramach tego zamówienia uczestniczą w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji, nie może uzasadniać odmiennej wykładni art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665.
Wykonawca znajdujący się w takiej sytuacji nie różni się bowiem ostatecznie od żadnego innego wykonawcy, który potencjalnie mógł złożyć ofertę. Z orzecznictwa przywołanego w pkt 31 niniejszego wyroku wynika zaś, że ta ostatnia okoliczność nie wystarcza do uzasadnienia objęcia takiego wykonawcy zakresem pojęcia „podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665.
W świetle wszystkich powyższych rozważań na zadane pytania trzeba odpowiedzieć, iż art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego.
W przedmiocie kosztów
Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r.,

należy interpretować w ten sposób, że:

nie stoi on na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które nie zezwala wykonawcy, który nie mógł wziąć udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na to, że nie spełniał jednego z warunków udziału przewidzianych w odnośnym ogłoszeniu o przetargu, i którego skargę na uwzględnienie tego warunku w owym ogłoszeniu oddalono orzeczeniem, które uzyskało powagę rzeczy osądzonej, na zaskarżenie odmówienia przez odnośną instytucję zamawiającą uchylenia decyzji o udzieleniu tego zamówienia publicznego w związku z potwierdzeniem w orzeczeniu sądowym, że zarówno wybrany oferent, jak i wszyscy pozostali oferenci uczestniczyli w porozumieniu stanowiącym naruszenie reguł konkurencji w tym samym sektorze co sektor, którego dotyczyło postępowanie o udzielenie wspomnianego zamówienia publicznego.

Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: włoski.