CELEX: 62019CJ0049
Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats
Elektronische Kommunikation
Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten
Richtlinie 2002/22/EG
Netze und Dienste
Art. 13
Finanzierung der Universaldienstverpflichtungen
Aufteilungsmechanismus
Grundsätze der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit

Mit ihrer Klage ersucht die Europäische Kommission den Gerichtshof um Feststellung, dass die Portugiesische Republik dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 13 Abs. 3 und aus Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten (Universaldienstrichtlinie) (
ABl. 2002, L 108, S. 51
) verstoßen hat, dass sie für die Zwecke der Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen ab 2007 gemäß der Lei n.° 35/2012 procede à criação do fundo de compensação do serviço universal de comunicações eletrónicas previsto na Lei das Comunicações Eletrónicas, destinado ao financiamento dos custos líquidos decorrentes da prestação do serviço universal (Gesetz Nr. 35/2012 zur Einrichtung des der Finanzierung der durch die Leistung der Universaldienste entstehenden Nettokosten dienenden Entschädigungsfonds für den durch das Gesetz über elektronische Kommunikation vorgesehenen Universaldienst) vom 23. August 2012 (
Diário da República
, Serie I, Nr. 163 vom 23. August 2012) in der der durch die Lei n.
o
149/2015 (Gesetz Nr. 149/2015) vom 10. September 2015 (
Diário da República
, Serie I, Nr. 177 vom 10. September 2015) geänderten und neu veröffentlichten Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 35/2012) einen außerordentlichen Beitrag festgelegt hat.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Der 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/22 lautet:
„Die Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen können auf alle oder auf bestimmte Unternehmensgruppen aufgeteilt werden. Die Mitgliedstaaten tragen dafür Sorge, dass die Grundsätze der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit durch diesen Aufteilungsmechanismus nicht verletzt werden. Geringstmögliche Marktverfälschung bedeutet, dass die Beiträge so angelastet werden, dass die finanzielle Belastung der Endnutzer möglichst gering gehalten wird, beispielsweise durch eine möglichst breite Streuung der Beiträge.“
Art. 8 Abs. 2 dieser Richtlinie sieht vor:
„Verpflichten die Mitgliedstaaten eines oder mehrere Unternehmen zu Universaldiensten im gesamten Hoheitsgebiet oder einem Teil davon, erfolgt dies unter Anwendung eines effizienten, objektiven, transparenten und nichtdiskriminierenden Benennungsverfahrens, wobei kein Unternehmen von vornherein von der Benennung ausgeschlossen wird. Diese Benennungsverfahren gewährleisten, dass der Universaldienst auf kostengünstige Weise erbracht wird, und können für die Ermittlung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen gemäß Artikel 12 herangezogen werden.“
Art. 12 („Berechnung der Kosten der Universaldienstverpflichtungen“) der Richtlinie 2002/22 sieht vor:
„(1)   Wenn nach Auffassung der nationalen Regulierungsbehörden die Bereitstellung des Universaldienstes gemäß den Artikeln 3 bis 10 möglicherweise eine unzumutbare Belastung für die Unternehmen darstellt, die zur Erbringung des Universaldienstes benannt sind, berechnen sie die Nettokosten für die Bereitstellung des Universaldienstes.
Zu diesem Zweck
a)
berechnet die nationale Regulierungsbehörde die Nettokosten der Universaldienstverpflichtung gemäß Anhang IV Teil A, wobei der den zur Bereitstellung des Universaldienstes benannten Unternehmen entstehende Marktvorteil berücksichtigt wird, oder
b)
wendet die nationale Regulierungsbehörde die nach dem Benennungsverfahren gemäß Artikel 8 Absatz 2 ermittelten Nettokosten für die Bereitstellung des Universaldienstes an.
(2)   Die zur Berechnung der Nettokosten von Universaldienstverpflichtungen nach Absatz 1 Buchstabe a) dienenden Konten und/oder weiteren Informationen sind von der nationalen Regulierungsbehörde oder einer von den jeweiligen Parteien unabhängigen und von der nationalen Regulierungsbehörde zugelassenen Behörde zu prüfen oder zu kontrollieren. Die Ergebnisse der Kostenberechnung und die Ergebnisse der Prüfung müssen der Öffentlichkeit zugänglich sein.“
Art. 13 („Finanzierung der Universaldienstverpflichtungen“) der Richtlinie 2002/22 bestimmt:
„(1)   Wenn die nationalen Regulierungsbehörden auf der Grundlage der Berechnung der Nettokosten nach Artikel 12 feststellen, dass ein Unternehmen unzumutbar belastet wird, beschließen die Mitgliedstaaten auf Antrag eines benannten Unternehmens,
a)
ein Verfahren einzuführen, mit dem das Unternehmen für die ermittelten Nettokosten unter transparenten Bedingungen aus öffentlichen Mitteln entschädigt wird, und/oder
b)
die Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen unter den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten aufzuteilen.
(2)   Wenn die Nettokosten gemäß Absatz 1 Buchstabe b) aufgeteilt werden, haben die Mitgliedstaaten ein Aufteilungsverfahren einzuführen, das von der nationalen Regulierungsbehörde oder einer Stelle verwaltet wird, die von den Begünstigten unabhängig ist und von der nationalen Regulierungsbehörde überwacht wird. Es dürfen nur die gemäß Artikel 12 ermittelten Nettokosten der in den Artikeln 3 bis 10 vorgesehenen Verpflichtungen finanziert werden.
(3)   Bei einem Aufteilungsverfahren sind die Grundsätze der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit entsprechend den Grundsätzen des Anhangs IV Teil B einzuhalten. Es steht den Mitgliedstaaten frei, von Unternehmen, deren Inlandsumsatz unterhalb einer bestimmten Grenze liegt, keine Beiträge zu erheben.
(4)   Die eventuell im Zusammenhang mit der Aufteilung der Kosten von Universaldienstverpflichtungen erhobenen Entgelte müssen ungebündelt sein und für jedes Unternehmen gesondert erfasst werden. Solche Entgelte dürfen Unternehmen, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats mit Kostenteilung keine Dienste erbringen, nicht auferlegt oder von ihnen erhoben werden.“
Art. 14 („Transparenz“) der Richtlinie 2002/22 bestimmt:
„(1)   Wird ein Verfahren zur Aufteilung der Nettokosten von Universaldienstverpflichtungen gemäß Artikel 13 eingerichtet, stellen die nationalen Regulierungsbehörden sicher, dass die Grundsätze für die Kostenteilung und die Einzelheiten des angewendeten Verfahrens öffentlich zugänglich sind.
(2)   Die nationalen Regulierungsbehörden sorgen vorbehaltlich der gemeinschaftlichen und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften über das Geschäftsgeheimnis dafür, dass ein jährlicher Bericht veröffentlicht wird, in dem die berechneten Kosten der Universaldienstverpflichtungen angegeben sind und die Beiträge aller Unternehmen aufgeführt sowie alle etwaigen dem als Universaldienstbetreiber benannten Unternehmen entstehenden Marktvorteile dargelegt werden, soweit ein Fonds eingerichtet wurde und tätig ist.“
Anhang IV („Berechnung etwaiger Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen und Schaffung eines Verfahrens zur Kostenanlastung oder Kostenteilung gemäß den Artikeln 12 und 13“) der Richtlinie enthält u. a. Teil B („Anlastung etwaiger Nettokosten von Universaldienstverpflichtungen“). Dieser lautet:
„Bei der Anlastung oder Finanzierung etwaiger Nettokosten von Universaldienstverpflichtungen ist ein Ausgleich für Dienste von benannten Unternehmen mit Universaldienstverpflichtungen zu leisten, die diese unter nichtkommerziellen Bedingungen erbringen. Da ein solcher Ausgleich Mittelübertragungen umfasst, stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass diese auf objektive, transparente und nichtdiskriminierende Weise und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit erfolgen. Dies bedeutet, dass die Übertragungen zur geringstmöglichen Verfälschung des Wettbewerbs und der Nutzernachfrage führen.
Im Einklang mit Artikel 13 Absatz 3 sollte eine Kostenteilungsregelung auf Fondsbasis ein transparentes und neutrales Verfahren für die Erhebung von Beiträgen verwenden, das die Gefahr einer doppelten Erhebung von Beiträgen sowohl auf Inputs als auch auf Outputs von Unternehmen vermeidet.
Die unabhängige Stelle, die den Fonds verwaltet, ist für den Einzug der Beiträge von Unternehmen verantwortlich, die zur Deckung der Nettokosten von Universaldienstverpflichtungen in dem betreffenden Mitgliedstaat als beitragspflichtig eingestuft wurden, und überwacht die Übertragung der fälligen Beträge und/oder administrativen Zahlungen an die Unternehmen, die einen Anspruch auf Zahlungen des Fonds haben.“
Portugiesisches Recht
Das Gesetz Nr. 5/2004
Mit der Lei n.° 5/2004 das Comunicações Eletrónicas (Gesetz Nr. 5/2004 über die elektronische Kommunikation) vom 10. Februar 2004 (
Diário da República
I, Reihe I-A, Nr. 34, vom 10. Februar 2004) in der zuletzt durch das Decreto-Lei n.
o
92/2017 (Gesetzesdekret Nr. 92/2017) vom 31. Juli 2017 (
Diário da República
, Reihe I, Nr. 146, vom 31. Juli 2017) geänderten Fassung (im Folgenden: Gesetz Nr. 5/2004) wurde die Richtlinie 2002/22 in portugiesisches Recht umgesetzt.
Art. 97 des Gesetzes Nr. 5/2004 bestimmt:
„(1)   Werden Nettokosten für den Universaldienst festgestellt, die von der nationalen Regulierungsbehörde als unzumutbar angesehen werden, obliegt es der Regierung, auf Antrag der jeweiligen Erbringer einen angemessenen Ausgleich durch einen oder beide der folgenden zwei Mechanismen zu schaffen:
a)
Entschädigung aus öffentlichen Mitteln;
b)
Aufteilung der Kosten unter den anderen Unternehmen, die innerhalb des Hoheitsgebiets öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste anbieten.
(2)   Kommt der in Abs. 1 Buchst. b vorgesehene Mechanismus zur Anwendung, so wird ein Entschädigungsfonds eingerichtet, an den Unternehmen, die öffentlich zugängliche elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste anbieten, Beiträge entrichten und der von der nationalen Regulierungsbehörde oder einer anderen von der Regierung benannten unabhängigen Stelle verwaltet wird, in diesem Fall unter der Aufsicht der nationalen Regulierungsbehörde.
(3)   Die Kriterien für die Aufteilung der Nettokosten des Universaldienstes unter den beitragspflichtigen Unternehmen werden von der Regierung in Übereinstimmung mit den Grundsätzen der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit festgelegt.
…“
Das Gesetz Nr. 35/2012
Durch das Gesetz Nr. 35/2012 wurde ein Entschädigungsfonds für den Universaldienst auf dem Gebiet der elektronischen Kommunikation eingerichtet, um die sich aus der Erfüllung der Universaldienstverpflichtungen ergebenden Nettokosten zu finanzieren und ihre Aufteilung unter den beitragspflichtigen Unternehmen zu gewährleisten (im Folgenden: Entschädigungsfonds).
Art. 6 des Gesetzes Nr. 35/2012 bestimmt:
„Der Entschädigungsfonds dient der Finanzierung der im Rahmen der Ausschreibungen nach Art. 99 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 5/2004 vom 10. Februar 2004, geändert und neu veröffentlicht durch das Gesetz Nr. 51/2011 vom 13. September 2011, festgestellten und von der [Autoridade Nacional de Comunicações (Anacom) (nationale Kommunikationsbehörde, Portugal)] nach Art. 95 Abs. 1 Buchst. b und Art. 97 dieses Gesetzes als unzumutbar angesehenen Nettokosten des Universaldienstes sowie der Finanzierung der Nettokosten des Universaldienstes im Sinne von Kapitel V.“
Art. 17 („Finanzierung der Nettokosten im Zeitraum vor der Benennung durch Ausschreibung“) Abs. 1 und 2 des Gesetzes Nr. 35/2012 bestimmt:
„(1)   Der durch dieses Gesetz eingerichtete Entschädigungsfonds tritt auch ein, um die bis zum Beginn der Erbringung des Universaldienstes durch den/die gemäß Art. 99 Abs. 3 des Gesetzes Nr. 5/2004 vom 10. Februar 2004, geändert und neu veröffentlicht durch das Gesetz Nr. 51/2011 vom 13. September 2011, benannten Erbringer entstandenen Nettokosten des Universaldienstes auszugleichen, sofern
a)
nach einer Prüfung Nettokosten festgestellt werden, die von der [Anacom] gemäß Art. 95 Abs. 1 Buchst. a, Art. 95 Abs. 2 sowie den Art. 96 und 97 des Gesetzes Nr. 5/2004 vom 10. Februar 2004, geändert und neu veröffentlicht durch das Gesetz Nr. 51/2011 vom 13. September 2011, als unzumutbar angesehen werden, und
b)
der Erbringer des Universaldienstes von der Regierung eine Entschädigung für die im vorstehenden Unterabsatz genannten Kosten verlangt.
(2)   Der Betrag der im Zeitraum vor der Benennung durch Ausschreibung auszugleichenden Nettokosten entspricht dem von der [Anacom] gemäß Buchst. a des vorstehenden Absatzes genehmigten Betrag.“
Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 35/2012 sieht vor:
„(1)   Unternehmen, die innerhalb des Hoheitsgebiets öffentlich zugängliche Kommunikationsnetze und/oder elektronische Kommunikationsdienste anbieten, sind verpflichtet, für jedes der Jahre 2013, 2014 … und 2015 einen außerordentlichen Beitrag zum Entschädigungsfonds zu leisten; dieser Beitrag dient ausschließlich der Finanzierung der im vorigen Artikel genannten Nettokosten, die in diesen Jahren jeweils von der [Anacom] genehmigt wurden.
…
(5)   Der in Abs. 1 genannte außerordentliche Beitrag entspricht 3 % des jährlichen berücksichtigungsfähigen Umsatzes jedes Unternehmens, vorbehaltlich der sich aus den folgenden Absätzen ergebenden Grenzen.
(6)   Der von jedem Unternehmen zu entrichtende außerordentliche Beitrag darf niemals den Betrag übersteigen, der sich aus der in Art. 17 Abs. 2 vorgesehenen Aufteilung der Nettokosten unter den beitragspflichtigen Unternehmen im Verhältnis zu ihrem berücksichtigungsfähigen Umsatz ergäbe.
…“
Nach Art. 20 des Gesetzes Nr. 35/2012 muss die Zahlung des außerordentlichen Beitrags für das jeweilige Jahr innerhalb eines maximalen Zeitraums von fünf Jahren erfolgen.
Vorverfahren
Am 13. Dezember 2012 übermittelte die Kommission über das EU-Pilot-System ein Schreiben an die Portugiesische Republik, in dem sie Erläuterungen zur Vereinbarkeit des Entschädigungsfonds mit Art. 13 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 erbat, insbesondere bezüglich der Entschädigung für die dem Universaldienstanbieter PT Comunicações in der Vergangenheit und in einem Zeitraum vor seiner im Wege einer Ausschreibung erfolgten Benennung als Universaldienstanbieter entstandenen Nettokosten.
Am 21. Februar 2013 antworteten die portugiesischen Behörden auf dieses Schreiben. Bei einem Treffen mit den Kommissionsdienststellen am 23. Oktober 2014 und später mit Schreiben vom 5. Dezember 2014 übermittelten sie zusätzliche Informationen.
Da die Kommission diese Antwort für unzureichend hielt, richtete sie am 27. Februar 2015 ein Mahnschreiben an die Portugiesische Republik. In ihrer Antwort vom 29. April 2015 trug diese vor, die portugiesischen Rechtsvorschriften und deren Anwendung seien mit den Anforderungen der Richtlinie 2002/22, auch mit den Grundsätzen der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit, vereinbar.
Nach Prüfung dieser Antwort übermittelte die Kommission der Portugiesischen Republik mit Schreiben vom 29. April 2016 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie diesen Mitgliedstaat aufforderte, die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um dieser binnen zwei Monaten nach Erhalt nachzukommen.
Die portugiesischen Behörden antworteten auf die mit Gründen versehene Stellungnahme mit Schreiben vom 1. Juli 2016. Nach einem Treffen mit den Kommissionsdienststellen am 7. September 2016 ergänzten sie diese Antwort durch ein Schreiben vom 14. Oktober 2016 und übermittelten zusätzliche Informationen an die Kommission.
Im Januar und im Juli 2017 fanden zwei weitere Treffen zwischen der Kommission und den portugiesischen Behörden statt. Während des Treffens im Juli wurden mehrere Lösungen diskutiert, um die Streitigkeit zwischen den Parteien beizulegen. Später verlangte die Kommission, ihr einen Lösungsvorschlag mit Angabe einer Frist für dessen Umsetzung zu unterbreiten. Mit zwei Schreiben vom 14. März 2017 und vom 12. September 2018 schlugen die portugiesischen Behörden ein neues Treffen vor und wiesen darauf hin, dass sie es für zweckmäßig hielten, den Ausgang der von einigen Betreibern vor den nationalen Gerichten angestrengten Verfahren abzuwarten, in denen es um die in der vorliegenden Rechtssache aufgeworfenen Fragen gehe.
Unter diesen Umständen hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.
Zur Klage
Die Kommission wirft der Portugiesischen Republik vor, der in Art. 18 des Gesetzes Nr. 35/2012 vorgesehene außerordentliche Beitrag zum Entschädigungsfonds (im Folgenden: außerordentlicher Beitrag) sei mit den Anforderungen aus Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 unvereinbar.
Entscheide sich ein Mitgliedstaat für den Mechanismus, mit dem die Nettokosten für die Bereitstellung des Universaldiensts zwischen den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten aufgeteilt würden, müsse dieser Mechanismus nach Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 die Grundsätze der Transparenz, der geringstmöglichen Marktverfälschung, der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit einhalten.
Zum Umfang der Klage
Erstens ist festzustellen, dass Art. 13 der Richtlinie 2002/22 die Ausgestaltung der Finanzierung der Universaldienstverpflichtungen festlegt.
So legt Art. 13 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 dieser Richtlinie fest, dass der Finanzierungsmechanismus nur für Unternehmen eingesetzt werden darf, die im Einklang mit Art. 8 Abs. 2 der Richtlinie benannt wurden.
Jedoch ist Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22 unstreitig nicht Gegenstand der vorliegenden Klage. Bei der Klage geht es allein um die Vereinbarkeit mit Art. 13 Abs. 3 der Richtlinie des von der Portugiesischen Republik zum Ausgleich der Nettokosten für die Bereitstellung des Universaldiensts eingeführten außerordentlichen Beitrags.
Zweitens macht die Kommission zur Entstehung des außerordentlichen Beitrags geltend, dass die Anacom im Laufe des Jahres 2011 Entscheidungen sowohl über den Begriff der unzumutbaren Belastung aus der Bereitstellung des Universaldiensts als auch über die Methode zur Berechnung der Nettokosten des Universaldiensts erlassen habe. Danach sei die Bereitstellung des Universaldiensts dann eine unzumutbare Belastung für den betreffenden Erbringer, wenn der Marktanteil, ausgedrückt in Einnahmen aus Telefondienstleistungen an einem festen Standort des Universaldiensterbringers, berechnet auf Jahresbasis, unter 80 % liege und die errechneten Kosten des Universaldienstes 2,5 Mio. Euro oder mehr betrügen.
Da der Marktanteil des ehemaligen etablierten Betreibers PT Comunicações erst 2007 unter 80 % gesunken sei, sei beschlossen worden, für die Jahre 2001 bis 2006 keinen Ausgleich zu gewähren und für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2007 – und bis die infolge von Ausschreibungen benannten Universaldiensterbringer mit dem Erbringen des Dienstes begännen – die von der Anacom festgelegte Methode zur Feststellung der Nettokosten für den Universaldienst anzuwenden.
Weder die von den portugiesischen Behörden zur Berechnung der Kosten für den Universaldienst angewandte Methode noch die auf deren Grundlage berechneten auszugleichenden Beträge werden von der Kommission in Frage gestellt.
Hingegen verstoße der von der Portugiesischen Republik festgelegte Mechanismus zur Aufteilung der Kosten für die Bereitstellung des Universaldiensts gegen Art. 13 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22, da er für frühere Jahre einen finanziellen Beitrag von den Betreibern von elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten vorsehe. Die Nettokosten des Universaldiensts für die Jahre 2007 bis 2009, 2010 und 2011 sowie 2012 und 2013 seien von der Anacom im Laufe der Jahre 2013, 2014 bzw. 2015 überprüft und der Endbetrag genehmigt worden. In drei Entscheidungen vom 29. Januar 2015, 28. Januar 2016 bzw. 26. Januar 2017 habe die Anacom außerdem die Unternehmen genannt, die Beiträge zum Ausgleichsfonds zu leisten hätten, und die von ihnen geschuldeten außerordentlichen Beiträge festgesetzt, wobei die Beiträge der Jahre 2013, 2014 bzw. 2015 jeweils die Nettokosten der Jahre 2007 bis 2009, 2010 und 2011 sowie 2012 und 2013 ausgleichen sollten.
Unter diesen Umständen geht es bei der Klage der Kommission allein um die Frage, ob die portugiesische Regelung, mit der der Mechanismus zum Ausgleich der Kosten für die Bereitstellung des Universaldiensts eingeführt wird, die Grundsätze einhält, die jeder in Anwendung von Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2002/22 eingerichtete Mechanismus zur Aufteilung der Nettokosten der Bereitstellung des Universaldiensts einhalten muss, um in Einklang mit den Anforderungen aus Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B dieser Richtlinie zu stehen.
Zum Grundsatz der Transparenz
Vorbringen der Parteien
Die Kommission trägt vor, die Portugiesische Republik habe den Transparenzgrundsatz missachtet. Nach der vor der Annahme des Gesetzes Nr. 35/2012 in Portugal geltenden Regelung sei es nicht möglich gewesen, die Art und Weise festzustellen, in der ein etwaiger Ausgleich der Nettokosten des Universaldiensts stattfinden würde. Auch habe diese Regelung die Betreiber im betreffenden Sektor nicht dazu verpflichtet, Beiträge zu einem Ausgleichsfonds zu leisten, der die Nettokosten des Universaldiensts decken sollte. Die formale, abstrakte Möglichkeit, einen Ausgleichsfonds in Anspruch zu nehmen, bedeute nicht, dass die Inhaber der in der Richtlinie 2002/22 geregelten Rechte und Pflichten in der Lage gewesen seien, den Umfang ihrer Pflichten zu kennen. Dies verletze den Grundsatz der Rechtssicherheit, den der Transparenzgrundsatz ebenfalls gewährleisten solle.
Der Transparenzgrundsatz führe nicht nur zu einer Verpflichtung wie der in Art. 14 der Richtlinie 2002/22 geregelten, von den Organen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten erlassene Rechtsakte und durchgeführte Handlungen zu veröffentlichen bzw. zur Verfügung zu stellen – wobei die Kommission nicht in Frage stellt, dass die portugiesische Regelung diese Verpflichtung erfüllt hat. Damit ein Mechanismus zur Aufteilung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen mit dem in Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie geregelten Transparenzgrundsatz in Einklang stehe, müssten, wie sich aus dem Urteil vom 6. Dezember 2001, Kommission/Frankreich (
C‑146/00
,
EU:C:2001:668
, Rn.
und
), zur Finanzierung des Universaldiensts nach der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldiensts und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ONP) (
ABl. 1997, L 199, S. 32
) ergebe, die herangezogenen Werte auch nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung vergleichbarer und damit transparenter Gesichtspunkte festgesetzt werden, damit diese Betreiber ihre Kosten und wahrscheinlichen Einkünfte errechnen könnten. Jeder diese Berechnung erschwerende Umstand schrecke diese Betreiber von einem Markteintritt ab.
Im öffentlichen Beschaffungswesen seien ebenso die Anforderungen der Klarheit und Genauigkeit fester Bestandteil des Transparenzgrundsatzes im Vergabeverfahren. Der Grundsatz der Rechtssicherheit wiederum gebiete, dass Rechtsvorschriften, die nachteilige Folgen für Einzelne haben könnten, klar, bestimmt und in ihren Auswirkungen vorhersehbar sein müssten. Dieses Gebot der Rechtssicherheit gelte umso mehr, wenn sich die betreffende Regelung finanziell belastend auswirken könne.
Nach Ansicht der Kommission besteht eine offensichtliche Verbindung zwischen dem Grundsatz der Transparenz und dem der Rechtssicherheit, dessen Anwendungsbereich weiter sei als der des Vertrauensschutzes und der fordere, dass das Recht klar und vorhersehbar sei; dies gelte nicht nur für die Gesetzgebung der Union, sondern auch für die nationalen Bestimmungen zur Umsetzung einer Richtlinie.
Zu ihrer Verteidigung bestreitet die Portugiesische Republik die Auslegung des Transparenzgrundsatzes durch die Kommission, die weder auf dem Wortlaut noch auf dem Sinn der Richtlinie 2002/22 oder auf der Rechtsprechung des Unionsrichters beruhe. Der Transparenzgrundsatz impliziere die Möglichkeit, Entscheidungen, die öffentlichen Einrichtungen zugerechnet werden könnten, insbesondere über deren Begründung oder Annahme im Rahmen von Verfahren, die offen und der Allgemeinheit zugänglich seien, überprüfen zu können, und beziehe sich auf die Objektivität der Kriterien und die Vergleichbarkeit der zur Berechnung der Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen herangezogenen Faktoren. Die Vorhersehbarkeit der Kosten sei eine Folge dieser Faktoren.
Darüber hinaus dürfe der Grundsatz der Rechtssicherheit nicht mit dem der Transparenz verwechselt werden. Jedoch bezögen sich die Argumente der Kommission vor allem auf die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes, da sie darauf hinausliefen, dem außerordentlichen Beitrag eine mit dem Grundsatz der Rechtssicherheit unvereinbare vermeintliche Rückwirkung vorzuwerfen. Nach dieser Argumentation könnte der Universaldiensterbringer keinen Ausgleich für die bereits angefallenen, überprüften und von der Anacom genehmigten Nettokosten erhalten, obwohl die Deckung dieser Kosten in der nationalen Gesetzgebung vorgesehen sei.
Würdigung durch den Gerichtshof
Zunächst ist festzustellen, dass ein von den Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2002/22 gegebenenfalls eingerichteter Ausgleichsmechanismus gemäß Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie u. a. den Grundsatz der Transparenz einhalten muss. Dieser Grundsatz, der mit dem Gleichheitssatz einhergeht, verlangt, ebenso wie der Grundsatz der Rechtssicherheit, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Ausgleichsmechanismus durch hinreichend zugängliche, klare, genaue, eindeutige und in ihrer Anwendung vorhersehbare Regeln formuliert sind, so dass alle durchschnittlich fachkundigen Betreiber bei Anwendung der üblichen Sorgfalt die genaue Bedeutung dieser Informationen verstehen und jede Gefahr von Willkür vermieden wird (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 19. Dezember 2018, Stanley International Betting und Stanleybet Malta,
C‑375/17
,
EU:C:2018:1026
, Rn.
, sowie vom 3. Oktober 2019, Irgita,
C‑285/18
,
EU:C:2019:829
, Rn.
). Insbesondere müssen diese Werte, wie im Übrigen aus Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 hervorgeht, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung vergleichbarer und damit transparenter Gesichtspunkte festgesetzt werden, damit die Betreiber ihre Kosten und wahrscheinlichen Einkünfte errechnen können (vgl. entsprechend Urteil vom 6. Dezember 2001, Kommission/Frankreich,
C‑146/00
,
EU:C:2001:668
, Rn.
und
).
Daraus folgt, dass sich die mit diesem Grundsatz einhergehenden Pflichten der Mitgliedstaaten von denen unterscheiden, die von Art. 14 der Richtlinie 2002/22 ausdrücklich festgelegt werden, so dass die Einhaltung dieser zuletzt genannten Pflichten nicht ausreicht, um feststellen zu können, dass der in Art. 13 der Richtlinie geregelte Transparenzgrundsatz nicht verletzt wurde.
Zwischen dem Grundsatz der Transparenz und dem der Rechtssicherheit besteht zwar eine Verbindung; dennoch handelt es sich um zwei autonome Grundsätze.
Da, wie die Kommission selbst vorträgt, der außerordentliche Beitrag durch das Gesetz Nr. 35/2012 eingeführt wurde, kann daher der Portugiesischen Republik nicht vorgeworfen werden, den Grundsatz der Transparenz nicht eingehalten zu haben, nur weil die Betreiber vor dem Tag der Annahme dieses Gesetzes nicht den Umfang der Verpflichtungen vorhersehen konnten, die mit dem durch das Gesetz eingeführten außerordentlichen Beitrag zusammenhängen. Der Grundsatz der Transparenz kann nicht so weit gehen, dass er verlangt, dass die Schuldner einer Abgabe deren Inhalt noch vor deren Einführung kennen.
Wie in Rn. 30 des vorliegenden Urteils bereits angeführt wurde, hat die Kommission nicht geltend gemacht, dass die Methode zur Berechnung des außerordentlichen Beitrags auf Kriterien beruhe, die nicht hinreichend zugänglich, klar, genau, objektiv oder vorhersehbar seien oder die zweideutig seien.
Außerdem konnten die Telekommunikationsbetreiber im Zeitraum 2007 bis 2013, als die Richtlinie 2002/22 vollumfänglich anwendbar war, nicht erwarten, dass die Portugiesische Republik von der ihr in Art. 13 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch macht.
Soweit die Kommission schließlich in ihrer Erwiderung ausführt, dass der außerordentliche Beitrag die Betreiber dazu zwinge, die in einem vor der Annahme des Gesetzes Nr. 35/2012 liegenden Zeitraum angefallenen Kosten auszugleichen, ergibt sich aus den Schriftsätzen der Kommission, dass sich die vorliegende Klage in dieser Hinsicht allein auf eine Verletzung des Grundsatzes der Transparenz stützt. Dies hat die Kommission in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Durch einen solchen Umstand kann dieser Grundsatz jedenfalls nicht verletzt worden sein.
Der Klagegrund, dass der von der Portugiesischen Republik eingeführte außerordentliche Beitrag den in Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 geregelten Grundsatz der Transparenz verletzt, ist somit zurückzuweisen.
Zu den Grundsätzen der geringstmöglichen Marktverfälschung und der Verhältnismäßigkeit
Vorbringen der Parteien
Als Erstes rügt die Kommission, der Grundsatz der geringstmöglichen Marktverfälschung sei nicht eingehalten worden, da die durch den außerordentlichen Beitrag entstehende finanzielle Belastung für die Betreiber bedeutsam und unvorhersehbar gewesen sei; auch decke jeder Beitrag mehrere Jahre ab, so dass diese Aufteilungsmethode eine größere Belastung dargestellt habe als etwa ein jährlicher Betrag, der die Nettokosten des jeweiligen Jahres erfasse. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass in der Praxis die Marke von 3 % des Jahresumsatzes nicht immer erreicht worden sei.
Zu ihrer Verteidigung macht die Portugiesische Republik geltend, dieser Grundsatz beziehe sich vor allem auf die Art und Weise, in der die von den Universaldienstanbietern getragene Belastung verteilt werde, um die finanziellen Auswirkungen für die Endnutzer so gering wie möglich zu halten. Wegen der konkreten Ausgestaltung der Erhebung des außerordentlichen Beitrags seien im vorliegenden Fall die tatsächlichen Auswirkungen auf die betreffenden Betreiber gering gewesen.
Als Zweites macht die Kommission geltend, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sei nicht eingehalten worden, da die Unternehmen, die zum Ausgleich der Nettokosten der im Rahmen der Ausschreibung benannten Unternehmen hätten beitragen müssen, gleichzeitig den außerordentlichen Beitrag hätten zahlen müssen. Diese Verpflichtung habe zu einer „doppelten Beitragspflicht“ oder zumindest zu einer Erhöhung der finanziellen Belastung dieser Unternehmen geführt. Darüber hinaus ist nach Ansicht der Kommission die Höhe des außerordentlichen Beitrags insbesondere im Vergleich mit der Höhe des Beitrags für denselben Zeitraum in Spanien erheblich.
Die Portugiesische Republik führt an, der außerordentliche Beitrag stehe völlig im Einklang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, da er so ausgestaltet sei, dass die als unzumutbar angesehenen Nettokosten des Universaldiensts zwischen verschiedenen Betreibern je nach deren Umsatz verteilt würden und kleinere Unternehmen, die noch keine gefestigte Marktposition hätten, durch das Festlegen eines Mindestumsatzes für die Erhebung des außerordentlichen Beitrags ausgenommen würden.
Würdigung durch den Gerichtshof
Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22 schreibt den Mitgliedstaaten vor, einen der beiden darin geregelten Entschädigungsmechanismen einzuführen, wenn die nationalen Regulierungsbehörden, wie im vorliegenden Fall, auf der Grundlage der in Art. 12 der Richtlinie berechneten Nettokosten festgestellt haben, dass ein Universaldienstunternehmen unzumutbar belastet wird, und dieses Unternehmen einen entsprechenden Antrag stellt.
Dabei wird der Grundsatz der geringstmöglichen Marktverfälschung im 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/22 in dem Sinne erläutert, dass die Beiträge „so angelastet werden, dass die finanzielle Belastung der Endnutzer möglichst gering gehalten wird, beispielsweise durch eine möglichst breite Streuung der Beiträge“. Im Licht dieser Erläuterung, und wie die Portugiesische Republik hervorgehoben hat, bezieht sich dieser Grundsatz vor allem auf die Art und Weise, wie die von den Universaldienstanbietern getragene Belastung verteilt wird. Hierzu wird in Anhang IV Teil B der Richtlinie ausgeführt, dass diese Beiträge „zur geringstmöglichen Verzerrung des Wettbewerbs und der Nutzernachfrage führen“ müssen.
Im vorliegenden Fall bestimmt Art. 18 Abs. 1 des Gesetzes Nr. 35/2012, der die Ausgestaltung der Erhebung des außerordentlichen Beitrags regelt, dass dieser ausschließlich der Finanzierung der von der Anacom genehmigten und von ihr als eine unzumutbare Belastung für den Universaldiensterbringer eingestuften Nettokosten des Universaldiensts für die Jahre 2007 bis 2013 dient. Nach Art. 18 Abs. 5 dieses Gesetzes darf der außerordentliche Beitrag bis zu 3 % des jährlichen berücksichtigungsfähigen Umsatzes jedes betroffenen Unternehmens betragen. Gemäß Abs. 6 darf er jedoch niemals den Betrag übersteigen, der sich aus der Aufteilung der Nettokosten des Universaldienstanbieters, die von der Anacom als eine unzumutbare Belastung eingestuft worden sind, unter den beitragspflichtigen Unternehmen im Verhältnis zu ihrem berücksichtigungsfähigen Umsatz ergäbe.
Übrigens stellt die Kommission weder die Methode der Anacom zur Berechnung der Nettokosten noch das Vorliegen einer unzumutbaren Belastung für den Universaldiensterbringer für die Jahre 2007 bis 2013 oder das Ergebnis in Frage, zu dem die Anacom in ihren Entscheidungen zu den Jahren 2013 bis 2015 kam.
Was das Argument der Kommission betrifft, die angebliche Unvorhersehbarkeit für die Betreiber der sich aus dem außerordentlichen Beitrag ergebenden Kosten verletze den Grundsatz der geringstmöglichen Marktverfälschung, so ist sie den Nachweis schuldig geblieben, dass diese Unvorhersehbarkeit allein, selbst wenn sie belegt wäre, diesen Grundsatz verletzen würde. Zudem hat die Kommission, wie in Rn. 41 des vorliegenden Urteils festgestellt wurde, nicht nachgewiesen, dass die Parameter für die Berechnung des außerordentlichen Beitrags die Betreiber daran gehindert hätten, mit hinreichender Sicherheit vorherzusehen, wie hoch der Beitrag für die Jahre 2013, 2014 und 2015 ausfallen würde.
Der bloße Umstand, dass die Höhe dieses Beitrags erheblich ist, ist kein Nachweis dafür, dass der Beitrag als solcher unverhältnismäßig war oder den Grundsatz der geringstmöglichen Marktverfälschung verletzt hat. Der Beitrag entsprach den dem Universaldiensterbringer entstandenen Nettokosten, und diese wurden als eine unzumutbare Belastung für das mit dem Erbringen des Universaldiensts betraute Unternehmen eingestuft. Daher hatte der betreffende Mitgliedstaat diese unzumutbare Belastung durch einen der beiden in Art. 13 Abs. 1 der Richtlinie 2002/22 beschriebenen Mechanismen auszugleichen; auch stellte dieser Beitrag einen angemessenen Ausgleich dar, der sich auf das beschränkte, was zum Erreichen dieses Ziels erforderlich war.
Wie die Portugiesische Republik geltend macht, standen den beitragspflichtigen Unternehmen Finanzierungshilfen zur Verfügung, da gemäß Art. 20 Abs. 4 des Gesetzes Nr. 35/2012 die Zahlung des Beitrags für jedes Jahr auf fünf Jahre verteilt werden konnte. Damit konnten die Betreiber die durch die Zahlung dieses Beitrags entstandene finanzielle Belastung flexibler gestalten, um dessen Auswirkungen so gering wie möglich zu halten.
Entgegen dem Vorbringen der Kommission verletzt auch der Umstand, dass die Grundlage des außerordentlichen Beitrags aus dem Umsatz der Betreiber in den Jahren nach Inkrafttreten des Beitrags bestand und nicht aus dem Umsatz in den Jahren, in denen PT Comunicações den Universaldienst erbrachte, weder den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz noch den Grundsatz der geringstmöglichen Marktverfälschung, da die den Betreibern dergestalt auferlegte finanzielle Belastung im Verhältnis zu dem Marktanteil stand, den sie genau zu dem Zeitpunkt hatten, in dem ihnen der Beitrag auferlegt wurde.
Wie die Portugiesische Republik ausgeführt hat, wurde nach der nationalen Regelung, wie vom 23. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/22 gefordert, der Betrag des außerordentlichen Beitrags auf viele Betreiber verteilt.
Weiterhin trägt die Kommission vor, die Erhebung des außerordentlichen Beitrags habe zu einer „doppelten Beitragspflicht“ der beitragenden Unternehmen geführt, da sie ab 2013 sowohl zur Finanzierung der Universaldienstkosten für die Zeit nach der Ausschreibung als auch zur Zahlung des außerordentlichen Beitrags für die Kosten, die der PT Comunicações vor der Ausschreibung entstanden seien, verpflichtet worden seien.
Zwar hat die Entscheidung der Portugiesischen Republik, über den außerordentlichen Beitrag eine Ausgleichszahlung für die Nettokosten, die dem Universaldiensterbringer vor der Ausschreibung entstanden sind, zu erheben, dazu geführt, dass sich die Belastung für die betreffenden Unternehmen für die Jahre 2013 bis 2015 erhöht hat.
Der außerordentliche Beitrag sollte jedoch die Nettokosten des Universaldiensts ausgleichen, die dem Universaldiensterbringer in der Zeit vor der Ausschreibung entstanden und noch nicht ausgeglichen worden waren. Daher ist der Beitrag in Wirklichkeit ein zeitversetzter Beitrag, so dass die Kommission nicht geltend machen kann, es handele sich um einen „doppelten Beitrag“.
Allein der Umstand, dass die Entscheidung der Portugiesischen Republik zwangsläufig für bestimmte Jahre zu einer höheren finanziellen Belastung der betreffenden Unternehmen führte, verletzt im Hinblick auf die Ausführungen in den Rn. 54 bis 57 des vorliegenden Urteils nicht den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz.
Daher hat die Kommission nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass der außerordentliche Beitrag die in Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 geregelten Grundsätze der geringstmöglichen Marktverzerrung und der Verhältnismäßigkeit verletzt.
Zum Grundsatz der Nichtdiskriminierung
Vorbringen der Parteien
Die Kommission macht geltend, Sinn und Zweck des Nettokostenausgleichs sei die Wiederherstellung gleicher Wettbewerbsbedingungen zwischen den betreffenden Unternehmen. Daher hätte im vorliegenden Fall das Diskriminierungsverbot verlangt, nur den Umsatz der Betreiber zu berücksichtigen, die zu dem Zeitpunkt, als die Nettokosten angefallen seien, auf dem portugiesischen Telekommunikationsmarkt tätig gewesen seien. Jedoch sei der außerordentliche Beitrag allen in den Jahren 2013 bis 2015 auf dem Markt tätigen Betreibern auferlegt worden, einschließlich denen, die im Zeitraum 2007 bis 2013 nicht oder in anderer Zusammensetzung tätig gewesen seien. In Portugal habe sich der Telekommunikationsmarkt insbesondere aufgrund von mehreren Zusammenschlüssen und Umstrukturierungen sehr verändert. Daher seien die betreffenden umstrukturierten Unternehmen dadurch diskriminiert worden, dass der Beitrag, den sie hätten leisten müssen, nach ihren Umsätzen für Jahre berechnet worden sei, die nicht den Jahren der angefallenen Nettokosten entsprochen hätten.
Die Portugiesische Republik ist der Ansicht, das Diskriminierungsverbot sei eingehalten worden. Was die Entwicklung des Telekommunikationsmarkts in Portugal angehe, handele es sich bei den auf diesem Markt im Zeitraum 2007 bis 2014 durchgeführten Umstrukturierungen um gruppeninterne und gruppenübergreifende Umstrukturierungen, die lediglich zu einer Änderung der Namen und der internen Struktur der betreffenden Betreiber geführt hätten. Durch die wirtschaftliche Identität und/oder Verflechtungen, die von Kontrollbefugnissen zeugten, bestehe eine wirtschaftliche Identität der Betreiber während des Zeitraums 2007 bis 2014.
Würdigung durch den Gerichtshof
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs besteht eine Diskriminierung darin, dass unterschiedliche Vorschriften auf gleiche Sachverhalte angewandt werden oder dieselbe Vorschrift auf ungleiche Sachverhalte angewandt wird (Urteile vom 13. Februar 1996, Gillespie u. a.,
C‑342/93
,
EU:C:1996:46
, Rn.
, sowie vom 12. Dezember 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social [Rentenzulage für Mütter],
C‑450/18
,
EU:C:2019:1075
, Rn.
).
Insoweit trifft es zu, dass die Betreiber, die zu dem Zeitpunkt auf dem Markt tätig waren, als die Kosten, die durch den Beitrag ausgeglichen werden sollten, entstanden sind, und die Betreiber, die dies nicht waren, gleich behandelt wurden, da der außerordentliche Beitrag von beiden Gruppen erhoben wurde.
Jedoch hat die Kommission nicht rechtlich hinreichend nachgewiesen, dass sich diese beiden Sachverhalte derart unterscheiden, dass die Anwendung derselben Vorschrift auf beide Sachverhalte eine Diskriminierung darstellt.
Zudem hat sich der Telekommunikationsmarkt in Portugal im betreffenden Zeitraum zwar weiterentwickelt; wie der Generalanwalt in Nr. 85 seiner Schlussanträge ausgeführt hat und wie u. a. aus der Klagebeantwortung der Portugiesischen Republik und aus der Aussprache in der mündlichen Verhandlung hervorgeht, fanden jedoch im Wesentlichen gruppeninterne und gruppenübergreifende Umstrukturierungen statt. Die Betreiber, die von der Kommission als neu bezeichnet werden, entstanden in Wirklichkeit durch Fusionen von bereits auf diesem Markt tätigen Betreibern.
Was die Erhebung des außerordentlichen Beitrags angeht, so schuf dabei eine Umstrukturierung oder Fusion als solche für die daraus hervorgegangenen Beitragsschuldner keine Situation, die mit der der Beitragsschuldner, die ihre Rechtsstruktur unverändert gelassen haben, nicht vergleichbar wäre.
Wie in Rn. 68 des vorliegenden Urteils festgestellt wurde, stellt die Entwicklung des Telekommunikationsmarkts in Portugal die Vergleichbarkeit der rechtlichen Situationen dieser Unternehmen daher nicht in Frage.
Unter diesen Umständen hat die Portugiesische Republik durch die Erhebung des außerordentlichen Beitrags den in Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 geregelten Grundsatz der Nichtdiskriminierung nicht verletzt.
Da keiner der in Art. 13 Abs. 3 und Anhang IV Teil B der Richtlinie 2002/22 geregelten Grundsätze verletzt wurde, ist die Klage der Kommission abzuweisen.
Kosten
Nach Art. 138 Abs. 1 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die Portugiesische Republik die Verurteilung der Kommission beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind ihr die Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Fünfte Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

1.
Die Klage wird abgewiesen.

2.
Die Europäische Kommission trägt die Kosten.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Portugiesisch.