CELEX: 62015CJ0298
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Директива 2004/17/ЕО
Поръчка със стойност под предвидения в тази директива праг
Членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС
Ограничение за възлагане на подизпълнители
Подаване на съвместна оферта
Професионален капацитет на оферентите
Изменения на спецификациите на обществената поръчка

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги (
ОВ L 134, 2004 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 3 и поправка в
OB L 182, 2008 г., стр. 169
), изменена с Регламент (ЕС) № 1336/2013 на Комисията от 13 декември 2013 г. (
ОВ L 335, 2013 г., стр. 17
) (наричана по-нататък „Директива 2004/17“).
Запитването е отправено в рамките на спор между „Borta“ UAB (наричано по-нататък „Borta“) и Klaipėdos valstybinio jūrų uosto direkcija VĮ (държавен пристанищен орган на Клайпеда, Литва) (наричан по-нататък „пристанищният орган“) относно законосъобразността на спецификациите на обществената поръчка за строителни работи по реконструкция на кейовете на това пристанище.
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображение 9 от Директива 2004/17 гласи:
„(9)
Зa дa се гарантирa конкуренция при възлагане зa обществени поръчки от възложители, които извършват дейност в секторите на водоснабдяването, енергетикатa, транспортa и пощенските услуги, е желателно дa се създадат разпоредби зa общностно координиране нa поръчки над определенa стойност. […]
По отношение на обществените поръчки, чиято стойност е по-ниска от тази, която изисква прилагането на разпоредбите за общностно координиране, е желателно да се напомни съдебната практика на Съда, съгласно която се прилагат правилата и принципите на Договора […]“.
Член 16 от тази директива предвижда:
„[…] [Н]астоящата директива се прилага към поръчки, които имат стойност без данък добавена стойност (ДДС) не по-малка от следните прагове:
[…]
б)
5186000 EUR в случая на поръчки за строителство“.
Член 37 от посочената директива гласи следното:
„В документацията зa поръчкатa възложителят може дa постави изисквaне или може дa бъде задължен от държавa членкa дa постави такова, оферентът дa посочи в своятa офертa дела от поръчкатa, който възнамерявa дa възложи на подизпълнители[, и] […] предложени[те] подизпълнители. Товa посочване не засяга въпросa зa отговорносттa нa основния икономически оператор“.
Съгласно член 38 от Директива 2004/17:
„Възложителите могат да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, при положение че те са съвместими с общностното право и са посочени в обявлението за поръчката или в спецификациите. […]“.
Член 54 от тази директива предвижда:
„1.   Възложителите, които определят критерии за подбор в открита процедура, правят това в съответствие с обективни правила и критерии, които са достъпни за заинтересованите икономически оператори.
[…]
6.   Когато критериите, посочени в параграф[…] 1 […], обхващат изисквания, свързани с техническия и/или професионален капацитет на икономическия оператор, последният може при необходимост и за определена поръчка да използва капацитета на други образувания, независимо от правното естество на връзката между него и тези образувания. В този случай икономическият оператор доказва на възложителя, че той ще разполага с тези ресурси за изпълнението на поръчката, например чрез представяне на доказателство за ангажимента, поет от тези образувания, да предоставят на икономическия оператор необходимите ресурси.
При същите условия група от икономически оператори, посочена в член 11, може да използва капацитета на участниците в групата или на други образувания“.
Приложение XVI към посочената директива е озаглавено „Информация, която трябва да бъде включена в обявленията за възложена поръчка“ и част I от него предвижда:
„I.
Информация за публикуване в
Официален вестник на Европейския съюз
[…]
10.
Да се укаже, когато е подходящо, дали поръчката е включвала или може да включва подизпълнение.
[…]
13.
Незадължителна информация:
—
стойност и част от поръчката, която е била или може да бъде договорена за подизпълнение от трети лица,
[…]“.
Литовското право
Закон за обществените поръчки на Република Литва
Член 24, параграф 5 от Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Закон за обществените поръчки на Република Литва, наричан по-нататък „Законът за обществените поръчки“) предвижда:
„Документите във връзка с обществената поръчка изискват кандидатът или оферентът да посочи в офертата си всички предложени подизпълнители […] и може да изискват кандидатът или оферентът да посочи в офертата си дела от поръчката, който възнамерява да възложи на тези подизпълнители […]. Когато подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителни работи, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да бъде изпълнено от изпълнителя. […]“.
Съгласно член 27, параграф 4 от Закона за обществените поръчки:
„Възлагащият орган може служебно по всяко време преди крайния срок за подаване на оферти да уточни документите във връзка с поръчката“.
Член 32, параграф 3 от Закона за обществените поръчки предвижда, че при необходимост и за конкретна обществена поръчка изпълнителят може да използва капацитета на други икономически оператори, независимо от естеството на правоотношението му с тях. В такъв случай изпълнителят трябва да докаже на възлагащия орган, че ще разполага с тези ресурси за изпълнението на поръчката. При същите условия група от икономически оператори може да използва капацитета на участниците в групата или на други икономически оператори.
Спорните спецификации на обществената поръчка
Съгласно точка 3.2.1 от спорните спецификации, отнасяща се до изискванията във връзка с професионалния капацитет на оферентите:
„Средногодишният обем на строителството на оферентите, свързан с основните строителни и монтажни работи (строителство или реконструкция на пристанищен кей) през последните пет години или през периода от датата на регистрация на оферента (когато оферентът е извършвал дейност в продължение на по-малко от пет години), трябва да съответства на стойност, не по-малка от 5000000 LTL [(литовски литаси)] (1448100,09 EUR) без ДДС“.
Точка 4.2.3 от тези спецификации урежда подаването на оферта от няколко оферента, извършващи дейност по силата на договор за съвместна дейност, и предвижда:
„Ангажиментите на партньорите във връзка с изпълнението на поръчката и процентният дял от тези ангажименти трябва да бъдат определени по силата на договор за съвместна дейност […]. [Това] разделение на обема на услугите се прилага единствено за партньорите и не поражда задължения за клиента ([пристанищния орган])“.
Точка 4.3 от посочените спецификации, в редакцията след последователните изменения, гласи:
„Когато офертата се подава от оференти, извършващи дейност по силата на договор за съвместна дейност, изискванията по [точка] 3.2.1 […] от спецификациите трябва да бъдат изпълнени от поне един партньор, участващ в съвместната дейност, или от всички партньори, извършващи дейност по силата на договор за съвместна дейност, взети заедно. Участието на партньор (обем извършено строителство) съгласно договора за съвместна дейност трябва да бъде пропорционално на участието му в изпълнението на изискването по точка 3.2.1 […] и на обема строителство, което той действително ще извърши, ако офертата бъде избрана (изпълнение на поръчката). […] Съгласно член 24, параграф 5 от Закона […] за обществените поръчки [пристанищният орган] определя, че основното строителство се състои в посоченото в точка 1.2.8 от раздел „Строителни работи“ на количествената сметка и следователно това строителство трябва да се извърши от самия определен за изпълнител оферент“.
В точка 4.4 от спорните спецификации се уточнява, че в случай на възлагане на подизпълнители оферентът трябва да посочи обема на строителните работи, които последните ще извършат в рамките на строителството, което не е определено като „основно“, и се предвижда още, че опитът на посочените подизпълнители не се взема предвид при проверка дали са изпълнени изискванията по точка 3.2.1.
Съгласно точка 7.2 от тези спецификации пристанищният орган може служебно да уточни документите във връзка с поръчката, преди да е изтекъл крайният срок за подаване на оферти.
Спорът в главното производство и преюдициалните въпроси
На 2 април 2014 г. пристанищният орган обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка за строителни работи по реконструкция на кейовете на държавното пристанище в Клайпеда (Литва). На 5 април 2014 г. обявлението за поръчката е публикувано и в
Официален вестник на Европейския съюз
. Borta участва в процедурата за възлагане на тази поръчка.
В първоначалната си редакция точка 4.3 от спорните спецификации възпроизвежда разпоредбата на член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, отнасяща се до подизпълнителите, и предвижда, че в случай на оферта от няколко оферента, извършващи дейност по силата на договор за съвместна дейност, съгласно точка 4.2.3 от спецификациите (наричана по-нататък „съвместна оферта“) изискванията във връзка с професионалния капацитет по точка 3.2.1 трябва да бъдат изпълнени от всички оференти, взети заедно, или от един от тях.
След две последователни изменения, направени съответно по инициатива на пристанищния орган и след жалба от Borta, в точка 4.3 се добавя, че при подаване на такава съвместна оферта приносът на всеки оферент за изпълнението на посочените по-горе изисквания трябва да бъде пропорционален на дела от строителните работи, които той се задължава да извърши в съответствие с договора за съвместна дейност и които действително ще извърши, ако офертата бъде избрана.
Поради тези изменения, публикувани в
Официален вестник на Европейския съюз
, пристанищният орган удължава срока за подаване на оферти.
Пристанищният орган отхвърля новата жалба, подадена от Borta срещу последното от тези изменения, поради което това дружество подава пред Klaipėdos apygardos teismas (Окръжен съд Клайпеда, Литва) жалба за отмяна на посочената по-горе точка 4.3, като оспорва както законосъобразността на тази точка, така и самата възможност на пристанищния орган да я изменя. Тази жалба е отхвърлена с решение на посочения съд от 18 август 2014 г., което е оставено в сила с определение на Lietuvos apeliacinis teismas (Апелативен съд, Литва) от 13 ноември 2014 г.; вследствие на това Borta подава касационна жалба пред Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва).
За да се произнесе по отнесения до него спор, този съд иска да установи дали е съвместим с правото на Съюза, и по-специално с Директива 2004/17, член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, към който препраща точка 4.3 от спорните спецификации, доколкото този член забранява възлагането на подизпълнители на строителството, което възлагащият орган е определил като „основно“. Посоченият съд изразява и съмнения относно законосъобразността с оглед на посочената директива на изменената точка 4.3, доколкото в нея се изисква при подаване на съвместна оферта от няколко оферента приносът на всеки оферент за изпълнение на изискванията във връзка с професионалния капацитет да бъде пропорционален на дела от строителните работи, които той действително ще извърши, ако офертата бъде избрана. В това отношение запитващата юрисдикция иска също да установи дали пристанищният орган е можел да измени първоначалната редакция на тази точка след публикуването на обявлението за обществената поръчка, без да наруши посочената директива, и по-конкретно произтичащите от нея принцип на равно третиране и задължение за прозрачност.
Според запитващата юрисдикция Съдът е компетентен да се произнесе по тези преюдициални въпроси. Безспорно стойността на разглежданата в главното производство обществена поръчка не превишава прага от 5186000 EUR, който е предвиден в член 16, буква б) от Директива 2004/17 и под който последната е неприложима. При все това, от една страна, тази поръчка предизвиква несъмнен трансграничен интерес, за което свидетелстват участието в процедурата за възлагане на две чуждестранни предприятия, едното от които е избрано за изпълнител, и публикуването на обявлението за поръчката в
Официален вестник на Европейския съюз
. От друга страна, волята на пристанищния орган при всяко положение е да проведе процедурата за възлагане на тази обществена поръчка в съответствие с предвидените в Директива 2004/17 правила относно обществените поръчки, а на литовския законодател — да разшири обхвата на установените в тази директива правила по отношение на поръчките, чиято стойност е по-ниска от посочения по-горе праг.
При тези обстоятелства Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Върховен съд, Литва) решава да спре производството и да постави на Съда следните преюдициални въпроси:
„1)
Трябва ли разпоредбите на членове 37, 38, 53 и 54 от Директива 2004/17, разглеждани заедно или поотделно (но без ограничаване до тези разпоредби), да се разбират и тълкуват в смисъл, че:
а)
не допускат норма на националното право, съгласно която, в случай че подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителство, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да се извърши от изпълнителя на доставки?
б)
не допускат схема, предвидена в документите във връзка с обществената поръчка, за съчетаване на професионалния капацитет на изпълнителите на доставки като определената от възлагащия орган в спорната спецификация на обществената поръчка, която изисква частта, представляваща професионалния капацитет на съответния икономически оператор (партньор при съвместна дейност), да съответства на частта от конкретното строителство, която той действително ще извърши съгласно обществената поръчка?
2)
Трябва ли разпоредбите на членове 10, 46 и 47 от Директива 2004/17, разглеждани заедно или поотделно (но без ограничаване до тези разпоредби), да се разбират и тълкуват в смисъл, че:
а)
принципът на равно третиране на изпълнителите на доставки и принципът на прозрачност не са нарушени, в случай че възлагащият орган:
—
предвижда предварително в документите във връзка с обществената поръчка обща възможност за съчетаване на професионалния капацитет на изпълнителите на доставки, но не определя схемата за прилагането на тази възможност,
—
впоследствие, в хода на процедурата за възлагане на обществената поръчка, определя по-подробно изискванията за преценка на квалификацията на изпълнителите на доставки, като предвижда някои ограничения относно съчетаването на професионалния капацитет на изпълнителите на доставки,
—
поради по-подробното определяне на съдържанието на изискванията за квалификация той удължава крайния срок за подаване на оферти и съобщава това в Официален вестник?
б)
ограничение на съчетаването на капацитета на изпълнителите на доставки не следва да се посочва ясно предварително, ако с оглед на специфичния характер на дейностите на възлагащия орган и особеностите на обществената поръчка такова ограничение е предвидимо и обосновано?“.
По преюдициалните въпроси
Предварителни бележки
В писменото си становище и в хода на съдебното заседание пред Съда литовското правителство поддържа, че за да се отговори на поставените въпроси, следва да се вземе предвид не само Директива 2004/17, но и Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 243
), тъй като литовският законодател е решил да въведе във вътрешното право някои разпоредби на Директива 2014/25, и по-специално член 79, параграф 3 относно подизпълнението, още преди тя да бъде приета.
Европейската комисия застъпва обратната теза и твърди, че не следва да се тълкува нито Директива 2004/17, нито Директива 2014/25, а да се отговори на поставените въпроси с оглед на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС.
На първо място, във връзка с Директива 2014/25 следва в самото начало да се припомни, че съгласно постоянната практика на Съда приложима по принцип е директивата, която е в сила към момента, в който възлагащият орган избира вида на процедурата, която ще следва, и решава окончателно дали съществува задължение за предварително обявяване на процедура за конкурентно възлагане на обществена поръчка. За сметка на това са неприложими разпоредбите на директива, срокът за транспониране на която е изтекъл след този момент (вж. в този смисъл решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая обаче обявлението за разглежданата в главното производство обществена поръчка е публикувано на 2 април 2014 г., а Директива 2014/25 влиза в сила на 17 април 2014 г. и отменя Директива 2004/17, считано от 18 април 2016 г. — дата, на която изтича срокът за транспонирането ѝ. Освен това, макар литовското правителство да твърди, че е въвело във вътрешното право някои разпоредби от Директива 2014/25, преди тя дори да бъде приета, в писменото си становище то признава също, че тази директива все още не е била транспонирана към момента на настъпване на релевантните факти по главното производство.
При това положение, за да се отговори на поставените въпроси, не следва да се взема предвид Директива 2014/25.
На второ място, що се отнася до Директива 2004/17, видно от акта за преюдициално запитване, стойността на разглежданата в главното производство поръчка е под прага от 5186000 EUR, предвиден в член 16, буква б) от Директива 2004/17. Следователно посочената директива не се прилага за тази поръчка (вж. по аналогия решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, т.
и цитираната съдебна практика).
Въпреки това запитващата юрисдикция смята, че Съдът е компетентен да се произнесе по поставените въпроси и че тълкуването на разпоредбите на посочената директива е оправдано поради причините, изложени в точка 23 от настоящото решение.
Литовското правителство, което споделя позицията на запитващата юрисдикция, уточнява в съдебното заседание пред Съда, че съгласно литовското право възлагащият орган може да реши или че за процедурата за възлагане на поръчка със стойност под посочения по-горе праг ще се прилагат правилата на Директива 2004/17, или че за тази поръчка ще се проведе опростената процедура, предвидена в националното право за този вид поръчки. Според това правителство, ако възлагащият орган избере първата възможност, както в конкретния случай, той е длъжен да приложи всички разпоредби на тази директива.
В това отношение следва да се припомни, че когато национално законодателство съобразява уредбата на положения, които не попадат в приложното поле на даден акт от правото на Съюза, с тази, предвидена в този акт, за да се избегнат последващи различия в тълкуването, определено е от интерес за Съюза разпоредбите, заимствани от акта, да бъдат тълкувани еднакво (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 2012 г., Nolan,
C‑583/10
,
EU:C:2012:638
, т.
и от 7 ноември 2013 г., Romeo,
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
, т.
).
Следователно тълкуването на разпоредби на акт на Съюза при положения, които не попадат в приложното му поле, е обосновано, когато националното право е направило тези разпоредби пряко и безусловно приложими към такива положения, за да се осигури еднакво третиране на посочените положения и на положенията, попадащи в приложното поле на акта на Съюза (вж. в този смисъл решения от 18 октомври 2012 г., Nolan,
C‑583/10
,
EU:C:2012:638
, т.
, от 7 ноември 2013 г., Romeo,
C‑313/12
,
EU:C:2013:718
, т.
и
и от 14 януари 2016 г., Ostas celtnieks,
C‑234/14
,
EU:C:2016:6
, т.
).
При все това от постоянната съдебна практика следва също, че когато не са изпълнени условията, изложени в двете предходни точки от настоящото решение, може да се наложи, за да бъде полезен с отговора си на юрисдикцията, отправила преюдициален въпрос до него, Съдът да вземе предвид норми от правото на Съюза, на които посочената юрисдикция не се е позовала в преюдициалното запитване (решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, т.
и цитираната съдебна практика).
Що се отнася по-конкретно до възлагането на поръчка, която поради стойността си не попада в приложното поле на Директива 2004/17, Съдът може да вземе предвид основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, в частност членове 49 и 56 от него и произтичащите от тях принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация и задължение за прозрачност, доколкото съответната поръчка предизвиква несъмнен трансграничен интерес. Всъщност, макар такива поръчки да не попадат в обхвата на Директива 2004/17, за тях все пак се прилагат посочените правила и принципи (вж. в този смисъл решения от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, т.
—
, от 18 декември 2014 г., Generali-Providencia Biztosító,
C‑470/13
,
EU:C:2014:2469
, т.
и от 6 октомври 2016 г., Tecnoedi Costruzioni,
C‑318/15
,
EU:C:2016:747
, т.
).
Предвид посоченото по-горе за всеки от поставените въпроси трябва да се провери дали тълкуването на разпоредбите на Директива 2004/17 е оправдано в случая по съображенията, изложени в точки 33 и 34 от настоящото решение, или на тези въпроси следва по съображенията в точки 35 и 36 от настоящото решение да се отговори с оглед на посочените по-горе основни правила и общи принципи на Договора за функционирането на ЕС.
По първия въпрос, буква a)
С първия въпрос, буква а) запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали Директива 2004/17 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска разпоредба от националното право като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, съгласно която, в случай че подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителство, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да се извърши от избрания за изпълнител оферент.
В самото начало следва да се подчертае, че по отношение на възлагането на подизпълнители член 37 от Директива 2004/17 и приложение XVI към нея само уреждат някои въпроси относно отговорността на оферента и задължението му да предоставя информация. В член 38 от Директивата се посочва още, че възложителите могат да предвидят специални условия, свързани с изпълнението на поръчката, при положение че тези условия са съвместими с правото на Съюза.
За сметка на това, както отбелязва запитващата юрисдикция, тази директива не съдържа разпоредба, аналогична на член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки. Освен това според споменатата юрисдикция литовският законодател не е посочил, че при приемане на последната разпоредба е взел предвид Директива 2004/17.
При това положение не може да се приеме, че когато се прилага за поръчки, които не попадат в приложното поле на Директива 2004/17, член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки препраща пряко и безусловно към последната по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 34 от настоящото решение (вж. по аналогия решение от 7 юли 2011 г., Agafiţei и др.,
C‑310/10
,
EU:C:2011:467
, т.
).
От посоченото следва, че за да се отговори на първия въпрос, буква а), не е оправдано да се тълкува тази директива.
При все това, както бе посочено в точки 35 и 36 от настоящото решение, може да се наложи, за да бъде полезен с отговора си на запитващата юрисдикция, Съдът да вземе предвид основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, в частност членове 49 и 56 от него и произтичащите от тях принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация и задължение за прозрачност, доколкото съответната поръчка предизвиква несъмнен трансграничен интерес.
Дадена поръчка може да предизвика такъв интерес по-конкретно предвид значителната си стойност, в съчетание с техническите си характеристики или още мястото на изпълнение на строителните работи. Може също да бъде взет предвид интересът на намиращи се в други държави членки оператори от участие в процедурата за възлагане на поръчката, стига този интерес да е реален, а не фиктивен (вж. в този смисъл решение от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая запитващата юрисдикция установява, че разглежданата в главното производство поръчка предизвиква несъмнен трансграничен интерес. Както отбелязва генералният адвокат в точка 37 от заключението си, макар да е под праговете по член 16, буква б) от Директива 2004/17, стойността на поръчката е сравнително висока. Освен това, както подчертава литовското правителство, тя се отнася до строителството на кейове на пристанище от стратегическо значение за националната сигурност. В допълнение, видно от акта за преюдициално запитване, в процедурата за възлагане на поръчката са участвали две чуждестранни предприятия, едното от които е избрано за изпълнител.
От посоченото следва, че на първия въпрос, буква а) трябва да се отговори с оглед на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, и по-специално с оглед на членове 49 и 56. За да бъде полезен с отговора си на запитващата юрисдикция, Съдът следва по-конкретно да провери дали национална разпоредба като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки не е неоправдана пречка пред свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги.
За тази цел е важно да се припомни, че членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС не допускат национална мярка, която, макар и да се прилага без дискриминация с оглед на гражданството, може да попречи, да затрудни или да направи по-малко привлекателно упражняването на свободата на установяване и на свободата на предоставяне на услуги (решения от 27 октомври 2005 г., Contse и др.,
C‑234/03
,
EU:C:2005:644
, т.
, от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, т.
и от 8 септември 2016 г., Politanò,
C‑225/15
,
EU:C:2016:645
, т.
).
Що се отнася до обществените поръчки, в интерес на Съюза е да се осигурява възможно най-широко участие на оференти в процедурите за възлагане на обществени поръчки, дори и за поръчки, които не попадат в обхвата на Директива 2004/17 (вж. в този смисъл решения от 10 юли 2014 г., Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici,
C‑358/12
,
EU:C:2014:2063
, т.
и от 28 януари 2016 г., CASTA и др.,
C‑50/14
,
EU:C:2016:56
, т.
). Възлагането на подизпълнители спомага за постигането на тази цел, тъй като може да насърчи участието на малки и средни предприятия в обществените поръчки.
Национална разпоредба като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки може да попречи, да затрудни или да направи по-малко привлекателно участието на установени в други държави членки икономически оператори в процедурата за възлагане или в изпълнението на обществена поръчка като разглежданата в главното производство, тъй като възпрепятства тези оператори да възложат на трети лица цялото или част от строителството, определено като „основно“ от възлагащия орган, или да предложат услугите си като подизпълнители за тази част от строителството.
Поради това посочената разпоредба ограничава свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги.
Подобно ограничение обаче може да бъде обосновано, ако с него се преследва законна цел от общ интерес и ако е съобразено с принципа на пропорционалност, а именно е годно да гарантира осъществяването на тази цел и не надхвърля необходимото за постигането ѝ (вж. в този смисъл решения от 27 октомври 2005 г., Contse и др.,
C‑234/03
,
EU:C:2005:644
, т.
и от 23 декември 2009 г., Serrantoni и Consorzio stabile edili,
C‑376/08
,
EU:C:2009:808
, т.
).
От предоставената на Съда преписка по главното производство следва, от една страна, че с член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки се цели да се гарантира точното изпълнение на строителните работи. Така тази разпоредба била приета по-специално с цел да се преустанови съществуваща практика, при която оферентът заявява професионален капацитет единствено с цел да спечели съответната поръчка, като има намерение да не извършва сам строителството, а да го възложи почти изцяло или в по-голямата му част на подизпълнители — практика, която се отразява на качеството и на точното изпълнение на строителните работи. От друга страна, като предвижда възможност за възлагане на подизпълнители само на строителството, което не е определено като „основно“, член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки целял да насърчи малките и средните предприятия да участват в обществените поръчки не като подизпълнители, а като оференти, подаващи съвместна оферта в рамките на група икономически оператори.
На първо място, следва да се приеме, че целта за точно изпълнение на строителните работи е законна.
Макар обаче да не е изключено такава цел да може да обоснове някои ограничения за възлагането на подизпълнители (вж. в този смисъл решения от 18 март 2004 г., Siemens и ARGE Telekom,
C‑314/01
,
EU:C:2004:159
, т.
и от 14 юли 2016 г., Wrocław - Miasto na prawach powiatu,
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
, т.
), следва да се приеме, че национална разпоредба като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки надхвърля необходимото за постигане на тази цел, тъй като предвижда обща забрана за възлагане на строителството, определено като „основно“ от възлагащия орган.
Всъщност тази забрана се прилага независимо от икономическия сектор, до който се отнася съответната поръчка, от вида дейност и квалификациите на подизпълнителите. Освен това такава обща забрана не позволява на възлагащия орган да извършва преценка във всеки конкретен случай.
Безспорно възлагащият орган има свободата да определи кои дейности са „основни“. Същевременно обаче е длъжен да предвиди, че самият оферент трябва да извърши всички тези дейности. Следователно член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки забранява възлагането на тези дейности на подизпълнители, включително когато би било възможно възлагащият орган да провери капацитета на съответните подизпълнители и след проверката да заключи, че тази забрана не е необходима за точното изпълнение на дейностите по-специално с оглед на естеството на задачите, които оферентът смята да възложи на подизпълнителите.
Както отбелязва генералният адвокат в точка 51 от заключението си, като алтернативна мярка, свързана с по-малко ограничения и гарантираща постигането на преследваната цел, би могло да се изисква оферентът да посочи в офертата си дела от поръчката и от дейностите, който възнамерява да възложи на подизпълнители, предложените подизпълнители и техния капацитет. Би могла също така да се предвиди възможността възлагащият орган да забранява на оферентите да променят подизпълнителите, ако органът не е могъл предварително да провери кои са подизпълнителите и какъв е техният капацитет.
Доколкото обаче запитващата юрисдикция и литовското правителство поддържат, че член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки е приет с цел да се преустанови съществуваща практика, при която оферентът заявява професионален капацитет единствено за да спечели съответната поръчка, като има намерение да възложи почти всички дейности или по-голямата част от тях на подизпълнители, следва да се отбележи, че тази разпоредба не се отнася конкретно до подобна практика. Тя забранява на оферента да възложи извършването на всички дейности, определени от възлагащия орган като „основни“, включително задачите, които представляват сравнително малка част от тези дейности. Следователно посочената разпоредба надхвърля необходимото за преустановяване на посочената по-горе практика.
На второ място, що се отнася до обосновката, свързана с насърчаването на малките и средните предприятия да участват в обществена поръчка не като подизпълнители, а като оференти, подаващи съвместна оферта, действително не е изключена възможността при определени обстоятелства и условия тази цел да е законна (вж. по аналогия решение от 25 октомври 2007 г., Geurts и Vogten,
C‑464/05
,
EU:C:2007:631
, т.
).
При всички положения обаче данните, с които разполага Съдът, не позволяват да се установи защо разпоредба от националното право като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки е необходима за осъществяването на тази цел.
С оглед на изложените по-горе съображения на първия въпрос, буква а) следва да се отговори, че що се отнася до обществена поръчка, която не попада в приложното поле на Директива 2004/17, но предизвиква несъмнен трансграничен интерес, членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат разпоредба от националното право като член 24, параграф 5 от Закона за обществените поръчки, съгласно която, в случай че подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителство, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да се извърши от избрания за изпълнител оферент.
По втория въпрос
С втория въпрос запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали Директива 2004/17, и по-специално произтичащите от нея принципи на равно третиране и на недопускане на дискриминация и задължение за прозрачност, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат след публикуването на обявлението за обществена поръчка възлагащият орган да измени някои точки от спецификациите като спорната точка 4.3, при положение че вследствие на тези изменения, публикувани в
Официален вестник на Европейския съюз
, посоченият орган удължава крайния срок за подаване на оферти.
В самото начало следва да се подчертае, че такава възможност за изменение на документите във връзка с обществената поръчка е предвидена в член 27, параграф 4 от Закона за обществените поръчки.
Както обаче отбелязва запитващата юрисдикция в акта за преюдициално запитване, Директива 2004/17 не съдържа разпоредба в този смисъл.
При това положение не може да се приеме, че когато се прилага за поръчки, които не попадат в приложното поле на посочената директива, член 27, параграф 4 от Закона за обществените поръчки препраща пряко и безусловно към нея по смисъла на съдебната практика, цитирана в точка 34 от настоящото решение (вж. по аналогия решение от 7 юли 2011 г., Agafiţei и др.,
C‑310/10
,
EU:C:2011:467
, т.
).
От посоченото следва, че за да се отговори на втория въпрос, не е оправдано да се тълкува тази директива.
Въпреки това, за да бъде полезен с отговора си на запитващата юрисдикция, Съдът следва по съображенията, изложени в точки 43—45 от настоящото решение, да отговори на този въпрос с оглед на основните правила и общите принципи на Договора за функционирането на ЕС, а сред тях са принципите на недопускане на дискриминация и на равно третиране, както и задължението за прозрачност, които произтичат по-специално от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС и с които конкретно са свързани въпросите на посочената юрисдикция.
В това отношение следва да се отбележи, че съгласно постоянната практика на Съда посочените принципи и задължение изискват по-конкретно оферентите да се намират в равностойно положение, когато подготвят своите оферти. Задължението за прозрачност има по-специално за цел да гарантира липсата на фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган (вж. в този смисъл решения от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, т.
и от 14 юли 2016 г., TNS Dimarso,
C‑6/15
,
EU:C:2016:555
, т.
).
Посочените принципи и задължение изискват по-специално предметът и критериите за възлагане на съответните поръчки да бъдат ясно определени още от самото начало на процедурата за възлагане, както и условията и редът за провеждане на процедурата за възлагане да са определени ясно, точно и еднозначно в обявлението за поръчката или в тръжните спецификации, така че, от една страна, да позволят на всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа оференти да схванат точното им съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин и от друга страна, да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително дали подадените оферти съответстват на критериите на разглежданата поръчка (вж. в този смисъл решения от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия,
C‑368/10
,
EU:C:2012:284
, т.
,
и
, от 6 ноември 2014 г., Cartiera dell’Adda,
C‑42/13
,
EU:C:2014:2345
, т.
и от 14 юли 2016 г., TNS Dimarso,
C‑6/15
,
EU:C:2016:555
, т.
). Задължението за прозрачност изисква също предметът и критериите за възлагане на поръчката да бъдат оповестени по подходящ начин от възлагащия орган (вж. в този смисъл решение от 24 януари 2008 г., Lianakis и др.,
C‑532/06
,
EU:C:2008:40
, т.
).
От практиката на Съда следва също, че по принцип възлагащият орган не може в хода на процедурата по възлагане да измени обхвата на съществените условия на поръчката, сред които са техническите спецификации и критериите за възлагане и въз основа на които заинтересованите икономически оператори са взели решение да подадат оферта или, напротив, да не участват в процедурата за възлагане на съответната поръчка (вж. в този смисъл решения от 10 май 2012 г., Комисия/Нидерландия,
C‑368/10
,
EU:C:2012:284
, т.
и от 16 април 2015 г., Enterprise Focused Solutions,
C‑278/14
,
EU:C:2015:228
, т.
—
).
От това обаче не следва, че по принцип и при всички положения е забранено всяко изменение на спецификациите след публикуването на обявлението за поръчка.
Възлагащият орган може по изключение да поправи или допълни данните в спецификациите, когато те се нуждаят само от пояснение или трябва да бъдат поправени явни технически грешки, стига всички оференти да бъдат уведомени за това (вж. по аналогия решение от 29 март 2012 г., SAG ELV Slovensko и др.,
C‑599/10
,
EU:C:2012:191
, т.
).
На този орган трябва също да се позволи да прави някои изменения в спецификациите, по-специално относно условията и правилата за съчетаване на професионалния капацитет, стига да са спазени принципите на недопускане на дискриминация и на равно третиране, както и да е изпълнено задължението за прозрачност.
Това изискване предполага, първо, че съответните изменения, макар да са важни, не са толкова съществени, че да привлекат потенциални оференти, които при липса на тези изменения не биха могли да подадат оферта. Това би могло да бъде така по-специално когато вследствие на измененията поръчката по естеството си е съществено променена спрямо първоначалното си описание.
Второ, посоченото изискване предполага, че тези изменения са оповестени по подходящ начин, така че да се позволи на всички потенциални разумно информирани и полагащи обичайната грижа оференти да се запознаят с тях при едни и същи условия и в един и същи момент.
Трето, това изискване предполага още, от една страна, че посочените изменения са направени преди подаването на оферти от оферентите и от друга страна, че срокът за подаването на оферти е удължен, когато измененията са съществени, че допълнителният срок съответства на значимостта на измененията и че е достатъчен, за да позволи на заинтересованите икономически оператори съответно да адаптират офертите си.
С оглед на посочените по-горе съображения на втория въпрос следва да се отговори, че що се отнася до обществена поръчка, която не попада в приложното поле на Директива 2004/17, но предизвиква несъмнен трансграничен интерес, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация и задължението за прозрачност, произтичащи по-специално от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат след публикуването на обявлението за обществена поръчка възлагащият орган да измени точка от спецификациите, отнасяща се до условията и правилата за съчетаване на професионалния капацитет, каквато е спорната точка 4.3, стига, първо, измененията да не са толкова съществени, че да привлекат потенциални оференти, които при липса на тези изменения не биха могли да подадат оферта, второ, измененията да са оповестени по подходящ начин и трето, да са направени преди подаването на оферти от оферентите, срокът за подаването на оферти да е удължен, когато измененията са съществени, допълнителният срок да съответства на значимостта на измененията и да е достатъчен, за да позволи на заинтересованите икономически оператори съответно да адаптират офертите си, като запитващата юрисдикция следва да провери дали тези условия са изпълнени.
По първия въпрос, буква б)
С първия въпрос, буква б) запитващата юрисдикция иска по същество да се установи дали Директива 2004/17 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска точка от спецификациите като спорната точка 4.3, която в случай на подаване на съвместна оферта от няколко оферента изисква приносът на всеки от тях за изпълнение на изискванията във връзка с професионалния капацитет да съответства на частта от строителството, която той действително ще извърши, ако офертата бъде избрана.
Най-напред, в съдебното заседание пред Съда пристанищният орган уточнява по същество, че точка 4.3 от спорните спецификации трябва да се тълкува във връзка с точка 4.2.3 от тях. В последната точка се предвижда, че оферентите, които искат да подадат съвместна оферта, трябва да посочат в договора за съвместна дейност частта от строителството, която всеки от тях се задължава да извърши, като се уточнява, че самите оференти определят как да бъде разпределена работата. Точка 4.3 позволявала на възлагащия орган, когато разглежда офертите, да провери дали всеки от оферентите има професионалния капацитет, съответстващ на частта от строителството, която се задължава да извърши съгласно договора и която действително ще извърши, ако офертата бъде избрана.
Следователно, както отбелязва генералният адвокат в точка 56 от заключението си, точка 4.3 от спорните спецификации се отнася до възлагането на обществената поръчка, и по-конкретно до възможността на оферентите, подаващи съвместна оферта, да съчетаят професионалния си капацитет, за да изпълнят изискванията на спецификациите.
Такава възможност е предвидена в член 32, параграф 3 от Закона за обществените поръчки.
Видно от акта за преюдициално запитване, тази разпоредба, приложима за всички обществени поръчки за строителство, независимо от стойността им, възпроизвежда дословно текста на член 54, параграф 6 от Директива 2004/17. Освен това запитващата юрисдикция посочва, че при транспонирането на тази директива в литовското право националният законодател е решил да разшири обхвата на някои нейни разпоредби по отношение на поръчки със стойност под праговете по член 16, буква б) от нея по-конкретно като предвижда разпоредби, идентични по текст с тези на Директивата.
При това положение следва да се приеме, че член 32, параграф 3 от Закона за обществените поръчки е направил член 54, параграф 6 от Директива 2004/17 пряко и безусловно приложим за поръчките, които не попадат в приложното поле на тази директива.
Поради това предвид съдебната практика, припомнена в точки 33 и 34 от настоящото решение, първият въпрос, буква б) трябва да бъде разгледан с оглед на член 54, параграф 6 от Директива 2004/17.
Тази разпоредба признава правото на всеки икономически оператор при определен от възлагащия орган качествен критерий за подбор, съдържащ изисквания за технически или професионален капацитет, да използва за конкретна поръчка капацитета на други образувания, независимо от естеството на правоотношенията му с тях, стига да докаже пред възлагащия орган, че действително ще разполага с ресурсите на посочените образувания, необходими за изпълнение на поръчката (вж. по аналогия решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
и цитираната съдебна практика). Съгласно посочената разпоредба с това право се ползва и група от икономически оператори, подаващи съвместна оферта, като те могат при същите условия да използват капацитета на участниците в групата или на други образувания.
При все това Директива 2004/17 допуска упражняването на правото по член 54, параграф 6 да бъде ограничено при извънредни обстоятелства (вж. по аналогия решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
По-конкретно не може да се изключи, че при особени обстоятелства поради естеството и целите на определена поръчка или на съответните дейности капацитетът, с който разполага трето образувание и който е необходим за изпълнението на поръчката, не може да се прехвърли на оферента, поради което той може да използва този капацитет само ако третото образувание участва пряко и лично в изпълнението на поръчката (вж. в този смисъл решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
).
При такива обстоятелства с оглед на точното изпълнение на обществената поръчка възлагащият орган може изрично да установи в свързаните с нея документи точни правила, съгласно които икономическият оператор може да използва капацитета на други образувания, стига правилата да съответстват на предмета на поръчката и да са пропорционални спрямо него (вж. в този смисъл решение от 7 април 2016 г., Partner Apelski Dariusz,
C‑324/14
,
EU:C:2016:214
, т.
—
).
Също така не може от самото начало да се изключи възможността при особени обстоятелства и предвид естеството на съответните дейности и предмета и целите на поръчката капацитетът на различните участници в група от икономически оператори, подаващи съвместна оферта, необходим за точното изпълнение на поръчката, да не може да се прехвърля между отделните участници. Следователно в такава хипотеза възлагащият орган има право да изисква всеки от посочените участници да извърши дейностите, съответстващи на собствения му капацитет.
В случая пристанищният орган и литовското правителство поддържат по същество, че с точка 4.3 от спорните спецификации се цели оферентът да не може, с цел да спечели поръчката, да заяви капацитет, който не възнамерява да използва, и обратно, оферентът да спечели поръчката и да извърши част от дейностите, без все пак да разполага с капацитета и ресурсите, необходими за точното изпълнение на предмета на поръчката.
В това отношение безспорно не може да се изключи възможността, предвид техническия характер и значимостта на строителните работи в случая по главното производство, за точното им изпълнение да е необходимо при подаване на съвместна оферта от няколко оферента всеки от тях да изпълнява конкретните задачи, които с оглед на предмета или естеството на тези работи или задачи съответстват на собствения му професионален капацитет.
Обхватът на точка 4.3 от спорните спецификации обаче видимо не е такъв. Всъщност, както по същество отбелязва генералният адвокат в точки 63 и 64 от заключението си, тази точка изисква чисто аритметично съответствие между приноса на всеки един от съответните оференти за изпълнение на изискванията във връзка с професионалния капацитет и дела от строителството, който той се задължава да извърши и действително ще извърши, ако офертата бъде избрана. За сметка на това тази точка не отчита естеството на задачите, които следва да бъдат извършени от всеки от оферентите, нито техническите умения на всеки един от тях. При това положение точка 4.3 не е пречка един от оферентите да изпълни конкретни задачи, за които в действителност няма необходимия опит или капацитет.
Освен това пристанищният орган и литовското правителство подчертават, че точка 4.3 от спорните спецификации не възпрепятства съответните оференти да възлагат на подизпълнители извършването на строителството, което не е определено като „основно“, и че съгласно точка 4.4 от спецификациите не се проверява професионалният капацитет на подизпълнителите. Ако това е вярно — като съответната проверка трябва да се извърши от запитващата юрисдикция — би следвало да се приеме, че точка 4.3, от една страна, не гарантира, че оферентите действително ще използват капацитета, който са заявили в процедурата по възлагане на поръчката и който пристанищният орган е взел предвид при разглеждане на офертите. От друга страна, тя не изключва възможността строителството, което не е определено като „основно“, да бъде извършено от подизпълнители, които нямат необходимия професионален капацитет.
От това следва, че точка 4.3 от спорните спецификации не може да гарантира осъществяването на преследваните цели.
Поради това следва да се приеме, че предвиденото в тази точка ограничение на правото по член 54, параграф 6 от Директива 2004/17 не е оправдано с оглед на предмета и целите на съответната обществена поръчка.
При това положение на първия въпрос, буква б) следва да се отговори, че член 54, параграф 6 от Директива 2004/17 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска точка от спецификациите като спорната точка 4.3, която в случай на подаване на съвместна оферта от няколко оферента изисква приносът на всеки от тях за изпълнение на изискванията във връзка с професионалния капацитет да съответства на частта от строителството, която той действително ще извърши, ако офертата бъде избрана.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че за страните по главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

1)
Що се отнася до обществена поръчка, която не попада в приложното поле на Директива 2004/17/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на поръчки от възложители, извършващи дейност в секторите на водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги, изменена с Регламент (ЕС) № 1336/2013 на Комисията от 13 декември 2013 г., но предизвиква несъмнен трансграничен интерес, членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС трябва да се тълкуват в смисъл, че не допускат разпоредба от националното право като член 24, параграф 5 от Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymas (Закон за обществените поръчки на Република Литва), съгласно която, в случай че подизпълнители са поканени да изпълнят поръчка за строителство, основното строителство, както е определено от възлагащия орган, трябва да се извърши от избрания за изпълнител оферент.

2)
Що се отнася до такава обществена поръчка, принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация и задължението за прозрачност, произтичащи по-специално от членове 49 ДФЕС и 56 ДФЕС, трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат след публикуването на обявлението за обществена поръчка възлагащият орган да измени точка от спецификациите, отнасяща се до условията и правилата за съчетаване на професионалния капацитет, каквато е спорната точка 4.3, стига, първо, измененията да не са толкова съществени, че да привлекат потенциални оференти, които при липса на тези изменения не биха могли да подадат оферта, второ, измененията да са оповестени по подходящ начин и трето, да са направени преди подаването на оферти от оферентите, срокът за подаването на оферти да е удължен, когато измененията са съществени, допълнителният срок да съответства на значимостта на измененията и да е достатъчен, за да позволи на заинтересованите икономически оператори съответно да адаптират офертите си, като запитващата юрисдикция следва да провери дали тези условия са изпълнени.

3)
Член 54, параграф 6 от Директива 2004/17, изменена с Регламент № 1336/2013, трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска точка от спецификациите като спорната точка 4.3, която в случай на подаване на съвместна оферта от няколко оферента изисква приносът на всеки от тях за изпълнение на изискванията във връзка с професионалния капацитет да съответства на частта от строителството, която той действително ще извърши, ако офертата бъде избрана.

Подписи
(
)	Език на производството: литовски.