CELEX: 62016TJ0768
Økonomisk og monetær politik
tilsyn med kreditinstitutter
artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 4, stk. 3, i forordning (EU) nr. 1024/2013
beregning af gearingsgraden
ECB’s afslag på at give sagsøgeren tilladelse til at udeholde eksponeringer, der opfylder visse betingelser, fra beregningen af gearingsgraden
artikel 429, stk. 14, i forordning (EU) nr. 575/2013
ECB’s skønsbeføjelse
retlige fejl
åbenbart urigtigt skøn

Tvistens baggrund
Sagsøgeren, BNP Paribas, er et aktieselskab efter fransk ret, der er godkendt som kreditinstitut. Som en signifikant enhed som omhandlet i artikel 6, stk. 4, i Rådets forordning (EU) nr. 1024/2013 af 15. oktober 2013 om overdragelse af specifikke opgaver til Den Europæiske Centralbank i forbindelse med politikker vedrørende tilsyn med kreditinstitutter (
EUT 2013, L 287, s. 63
) er den underlagt Den Europæiske Centralbanks (ECB) direkte tilsyn.
Den 1. december 2015 anmodede sagsøgeren ECB i henhold til artikel 429, stk. 14, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (
EUT 2013, L 176, s. 1
, berigtiget i
EUT 2013, L 208, s. 68
, og
EUT 2013, L 321, s. 6
) om tilladelse til at udeholde de eksponeringer, der udgøres af beløb hidrørende fra lovpligtige produkter, som er oprettet hos sagsøgeren, men som denne var forpligtet til at overføre til Caisse des dépôts et consignations (statens finansforvaltning, CDC), der er en offentlig institution i Frankrig, fra beregningen af gearingsgraden.
De pågældende produkter er livret A (bankkonto A), der er reguleret ved artikel L.221-1 – L.221-9 i code monétaire et financier français (den franske lov om valuta og finanser, herefter »CMF«), livret d’épargne populaire (folkesparekonto, LEP), der er reguleret ved CMF’s artikel L.221-13 – L.221-17-2, og livret de développement durable et solidaire (konto for bæredygtig og solidarisk udvikling, LDD), der er reguleret ved CMF’s artikel L.221-27. I henhold til CMF’s artikel L.221-5 samles en andel af de samlede indskud på livret A og LDD i en opsparingsfond, der forvaltes af CDC. Det samme er i henhold til CMF’s artikel R.221-58 tilfældet hvad angår LEP.
Den 8. juni 2016 forelagde ECB sagsøgeren et udkast til afgørelse, hvorved sagsøgerens anmodning om at blive omfattet af undtagelsen blev afvist.
Den 7. juli 2016 blev der på sagsøgerens anmodning afholdt en telekonference med repræsentanter for ECB.
Den 24. august 2016 vedtog ECB afgørelse ECB/SSM/2016-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/136 i henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), og artikel 10 i forordning nr. 1024/2013 samt artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 (herefter »den anfægtede afgørelse«).
Ved denne afgørelse afviste ECB sagsøgerens anmodning om, at de eksponeringer mod CDC, der udgøres af den del af beløbene indskudt på livret A, LDD og LEP, som sagsøgeren skulle overføre til CDC, udeholdes fra beregningen af gearingsgraden.
ECB anerkendte for det første, at betingelserne i henhold til artikel 429, stk. 14, litra a)-c), i forordning nr. 575/2013 var opfyldt, dels fordi CDC skulle anses for en offentlig enhed, dels fordi eksponeringerne mod CDC i tilsynsmæssigt øjemed blev behandlet i overensstemmelse med samme forordnings artikel 116, stk. 4, og endelig fordi sagsøgeren var forpligtet til at overføre en andel af den opsparing, som var indskudt på livret A, LDD og LEP, til CDC med henblik på finansiering af almennyttige investeringer. ECB fremhævede ligeledes, i det væsentlige, at disse betingelser ikke var opfyldt hvad angår den del af den lovpligtige opsparing, som banken ikke er forpligtet til at overføre til CDC, uanset formålet med anvendelsen.
For det andet var ECB af den opfattelse, at det følger af ordlyden af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, at ECB råder over en skønsbeføjelse, der giver den mulighed for eventuelt at udeholde eksponeringer, der opfylder de ved denne bestemmelse fastsatte betingelser, fra beregningen af gearingsgraden. Efter ECB’s opfattelse kan der være tilsynsmæssige hensyn, der begrunder et afslag på en anmodning om undtagelse i henhold til denne bestemmelse, også selv om disse betingelser er opfyldt. I denne forbindelse henviste den til formålet med indførelsen af gearingsgraden, nemlig at give et enkelt og gennemskueligt billede af et kreditinstituts eksponeringsniveau, som ikke er vægtet for risikoen i forbindelse med dets eksponeringers forskellige komponenter, med henblik på at undgå en overdreven udvikling af disse eksponeringer i forhold til dets egenkapital.
For det tredje var de beløb, som sagsøgeren havde overført til CDC, efter ECB’s opfattelse stadig eksponeringer, som var relevante for dens gearingsgrad. ECB anførte tre begrundelser for denne opfattelse. Den første begrundelse, som den betegnede som den »første indikation«, vedrører den regnskabsmæssige behandling af den indskudte opsparing. Af den omstændighed, at den lovpligtige opsparing er opført som passiver på sagsøgerens balance, og at de beløb, der er overført til CDC, er opført som aktiver på balancen, udledte ECB, at sagsøgeren fortsat er ansvarlig for den eksponering, der udgøres af den indskudte opsparing, herunder de beløb, der er overført til CDC. ECB tilføjede, at sagsøgeren var forpligtet til at varetage styringen af de operationelle risici forbundet med den lovpligtige opsparing. Den anden begrundelse vedrører sagsøgerens kontraktlige forpligtelse til at tilbagebetale indskuddene til kunderne, uanset om de midler, der er overført til CDC, er ført tilbage til sagsøgeren. Den tredje begrundelse vedrører det tidsrum, der forløber mellem justeringen af sagsøgerens positioner og CDC’s positioner med henblik på tilbagejustering. Ifølge ECB kan sagsøgeren i dette tidsrum blive foranlediget til at ty til brandudsalg af aktiver, indtil midlerne er overført fra CDC. Disse grunde ledte således ECB til den konklusion, at overførselsmekanismen fra CDC til sagsøgeren var mangelfuld og gav anledning til tilsynsmæssige bekymringer, der begrundede afvisningen af sagsøgerens anmodning.
Retsforhandlingerne og parternes påstande
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 31. oktober 2016 har sagsøgeren anlagt nærværende sag.
Ved processkrift indleveret til Rettens Justitskontor den 1. marts 2017 har Republikken Finland fremsat begæring om tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande. Ved kendelse afsagt af formanden for Rettens Anden Afdeling den 2. maj 2017 fik Republikken Finland tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for ECB’s påstande, og sagsøgerens anmodning om fortrolig behandling hvad angår intervenienten blev taget til følge.
Den 15. juni 2017 indgav Republikken Finland sit interventionsindlæg. Sagsøgeren har fremsat bemærkninger til dette indlæg inden for den fastsatte frist. ECB har ikke fremsat bemærkninger.
Efter forslag fra Anden Afdeling har Retten i henhold til artikel 28 i Rettens procesreglement besluttet at henvise sagen til et udvidet dommerkollegium.
Efter forslag fra den refererende dommer har Retten (Anden Udvidede Afdeling) besluttet at indlede den mundtlige forhandling.
Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede Rettens spørgsmål i retsmødet den 24. april 2018.
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
ECB tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
ECB og Republikken Finland har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
Retlige bemærkninger
I henhold til artikel 4, stk. 1, litra d), i forordning nr. 1024/2013 overdrages ECB opgaven »at sikre overholdelse af de i artikel 4, stk. 3, første afsnit, omhandlede retsakter, der pålægger kreditinstitutter tilsynskrav i forbindelse med kapitalgrundlagskrav, securitisering, grænser for store engagementer, likviditet, gearing og rapportering og offentliggørelse af oplysninger om disse forhold«. Da sagsøgeren er en signifikant enhed som omhandlet i artikel 6, stk. 4, i forordning nr. 1024/2013, udføres denne opgave desuden direkte af ECB, og ikke af de nationale myndigheder, inden for den fælles tilsynsmekanisme (dom af 16.5.2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg mod ECB,
T-122/15
,
EU:T:2017:337
, præmis
).
I henhold til artikel 4, stk. 3, i forordning nr. 1024/13 »[anvender ECB m]ed henblik på at udføre de opgaver, som ECB overdrages ved denne forordning, og med det formål at sikre høje standarder for tilsyn, […] al relevant EU-ret«. Forordning nr. 575/2013 er en del af denne relevante ret.
I henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 »[kan d]e kompetente myndigheder […] tillade, at et institut i eksponeringsmålet ikke medregner eksponeringer, som opfylder alle følgende betingelser: a) De er eksponeringer mod en offentlig enhed; b) de behandles i overensstemmelse med artikel 116, stk. 4; c) de hidrører fra indskud, som instituttet er lovmæssigt forpligtet til at overføre til den offentlige enhed omhandlet i litra a) med henblik på finansiering af almennyttige investeringer«.
Som anført i præmis 8-10 ovenfor, afviste ECB ved den anfægtede afgørelse at imødekomme sagsøgerens anmodning om i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 at udeholde de eksponeringer mod CDC, der udgøres af den del af indskuddene modtaget som lovpligtig opsparing, som sagsøgeren er forpligtet til at overføre til CDC, fra beregningen af sin gearingsgrad. Samtidig med at den anerkendte, at de i denne bestemmelse fastsatte betingelser var opfyldt, fremhævede ECB, at eksponeringerne mod CDC stadig var relevante for beregningen af sagsøgerens gearingsgrad, idet den lovpligtige opsparing var baseret på en mangelfuld overførselsmekanisme, som medførte, at sagsøgeren bar risikoen forbundet med gearingsgraden. ECB baserede denne konklusion på de tre begrundelser, som der er redegjort for i præmis 10 ovenfor.
Sagsøgeren har til støtte for sit søgsmål fremført tre anbringender vedrørende for det første en retlig fejl i forbindelse med fortolkningen af forordning nr. 575/2013, for det andet åbenbare fejl i forbindelse med vurderingen af den tilsynsmæssige risiko forbundet med den lovpligtige opsparing og vurderingen af gearingsrisikoen i tilknytning hertil og for det tredje tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet.
Retten finder det hensigtsmæssigt at undersøge sagsøgerens to første anbringender samlet.
Med sit første anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at den af ECB valgte fortolkning af forordning nr. 575/2013 er behæftet med retlige fejl. Sagsøgeren har i denne forbindelse bl.a. gjort gældende, at denne fortolkning bevirker, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 mister enhver effektiv virkning.
Med sit andet anbringende har sagsøgeren foreholdt ECB at have foretaget åbenbart urigtige skøn ved vurderingen af den tilsynsmæssige risiko forbundet med den lovpligtige opsparing og at have undladt at opfylde sin forpligtelse til at undersøge alle relevante omstændigheder i sagen. I dette anbringendes andet led gøres det nærmere bestemt gældende, at den anfægtede afgørelses begrundelse vedrørende en forsinkelse fra det tidspunkt, hvor indskuddene hæves, til de dækkes af CDC, ikke vedrører gearingsrisikoen, men udelukkende likviditetsrisikoen. Ifølge sagsøgeren er den eneste risiko, som kreditinstituttet er eksponeret for, den risiko, der er forbundet med, at de likvide midler, der svarer til de indskud, som hæves, stilles til rådighed for dets kunder i det tidsrum på nogle dage, der går, indtil de reelt er dækket af CDC. Sagsøgeren har tilføjet, at det er åbenbart fejlagtigt at tage hensyn til alle eksponeringer mod CDC i beregningen af gearingsgraden, når den pågældende forsinkelse kun vedrører nettoændringer i indeståendet vedrørende den lovpligtige opsparing. Sagsøgeren har ligeledes gjort opmærksom på, at Den Europæiske Banktilsynsmyndighed (EBA) i en rapport af 15. december 2015 konkluderede, at den lovpligtige opsparing medførte en ubetydelig likviditetsrisiko.
ECB har, støttet af Republikken Finland, gjort gældende, at disse to anbringender er ugrundede. ECB har gjort opmærksom på grænserne for Rettens kontrol med hensyn til udøvelsen af et skøn og har tilføjet, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 skal fortolkes indskrænkende, da den er en undtagelse. Heraf udleder ECB i det væsentlige, at det er denne forordnings overordnede mål vedrørende gearingsgraden og ikke de specifikke formål i forordningens artikel 429, stk. 14, der er relevante for fortolkningen af denne bestemmelse. ECB har i denne henseende fremhævet, at formålet med gearingsgraden kræver, at den fastsættes uafhængigt af risikovægtninger.
Som svar på det første anbringende har ECB bl.a. gjort gældende, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 ikke har mistet sin effektive virkning, for så vidt som ECB har holdt sig inden for grænserne af sin skønsbeføjelse. Desuden har ECB bemærket, at artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 er affattet i abstrakte vendinger og ikke kun skal anvendes på den franske lovpligtige opsparing. ECB har tilføjet, at lovgiveren med fastsættelsen af denne bestemmelse ikke tog sigte på et nøjagtigt resultat, dvs. en automatisk udeholdelse af visse eksponeringer fra beregningen af gearingsgraden. Desuden udtrykker 95. betragtning til forordning nr. 575/2013 lovgivers hensigt om at rette særlig opmærksomhed mod banker med en særlig forretningsmodel, og ikke at udeholde visse produkter.
Som svar på det andet anbringende har ECB bl.a. gjort gældende, at tidsrummet, fra indskuddene hos sagsøgeren hæves, til de er dækket af CDC, medfører en yderligere gearingsrisiko. ECB har fremhævet, at sagsøgeren ikke kan ty til CDC i dette tidsrum og derfor i tilfælde af, at mange indskydere ønsker at hæve deres indskud i den lovpligtige opsparing, kan blive foranlediget til at reducere sin gearing ved tvangssalg, som kan medføre betydelige tab, hvilket svarer til situationen med overdreven gearing, der er defineret i artikel 4, stk. 1, nr. 94), i forordning nr. 575/2013. Selv om denne risiko for overdreven gearing begynder med en mangel på likviditet, anser ECB den i det væsentlige for at være forskellig herfra, da den er baseret på den relative størrelse af gældsfinansierede eksponeringer i forhold til kreditinstituttets egenkapital. Den anfægtede afgørelse forveksler derfor ikke likviditetsrisiko med risiko for overdreven gearing. ECB har tilføjet, at formålet med gearingsgraden er at forhindre, at et kreditinstituts finansieringskilder i overdreven grad er baseret på gæld, og den udgør »det sidste tilsynsmæssige sikkerhedsnet«.
For så vidt som ECB råder over et skøn og følgelig en vid skønsbeføjelse, når den skal vælge at give et kreditinstitut tilladelse til at være omfattet af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 eller ikke, hvilket sagsøgeren ikke har bestridt, må den prøvelse, som Retten skal foretage af, hvorvidt den anfægtede afgørelse var tilstrækkeligt begrundet, ikke føre til, at den sætter sit eget skøn i stedet for ECB’s, men den har til formål at kontrollere, at den anfægtede afgørelse ikke hviler på materielt urigtige omstændigheder, og at den hverken er behæftet med en retlig fejl, et åbenbart urigtigt skøn eller magtfordrejning (jf., i denne retning og analogt, dom af 6.2.2014, CEEES og Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio mod Kommissionen,
T-342/11
,
EU:T:2014:60
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår imidlertid af fast retspraksis, at der tillægges overholdelsen af de garantier, som EU-retten giver med hensyn til den administrative sagsbehandling, en endnu mere afgørende betydning, når institutionerne har et skøn. Under de garantier, som Unionens retsorden fastsætter for den administrative procedure, henhører bl.a. kravet om god forvaltningsskik, dvs. at den kompetente institution er forpligtet til, omhyggeligt og upartisk, at undersøge alle relevante forhold i den enkelte sag (dom af 21.11.1991, Technische Universität München,
C-269/90
,
EU:C:1991:438
, præmis
, og af 29.3.2012, Kommissionen mod Estland,
C-505/09 P
,
EU:C:2012:179
, præmis
).
For så vidt som ECB har baseret den anfægtede afgørelse på tre begrundelser, skal lovligheden undersøges hvad angår disse hver især.
Lovligheden af begrundelserne i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra i) og ii)
I den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra i), begrundede ECB sin beslutning om at afvise anmodningen om at blive omfattet af undtagelsen med, at den regnskabsmæssige behandling af den lovpligtige opsparing er det første, der indikerer, at sagsøgeren stadig er eksponeret mod CDC. I denne henseende fremhævede ECB, at den lovpligtige opsparing er opført som passiver på sagsøgerens balance, og at eksponeringerne mod CDC er opført som aktiver på balancen. Desuden bemærkede ECB, at sagsøgeren var ansvarlig for styringen af de operationelle risici forbundet med modtagelsen af den lovpligtige opsparing.
ECB har i sine skriftlige indlæg gjort opmærksom på, at den regnskabsmæssige behandling af den lovpligtige opsparing kun var anført i den anfægtede afgørelse som »den første indikation« af, at det fortsat er sagsøgeren, der er eksponeret for CDC, og har gjort gældende, at afvisningen af anmodningen om at være omfattet af undtagelsen ikke er baseret på denne omstændighed. Det fremgår imidlertid af den anfægtede afgørelses opbygning, at redegørelserne i afgørelsens punkt 2.3.3, litra i), er en af de begrundelser, der har foranlediget ECB til at konkludere, at de beløb, som sagsøgeren overfører til CDC, forbliver eksponeringer med relevans for beregningen af dennes gearingsgrad. Lovligheden af denne begrundelse skal derfor undersøges.
I den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra ii), fremhævede ECB, at sagsøgeren var underlagt en kontraktlig forpligtelse til at tilbagebetale kundernes indskud, uanset om de midler, der var overført til CDC, var ført tilbage til sagsøgeren, og at denne betingelse også var gældende i tilfælde af CDC’s og den franske stats betalingsmisligholdelse. ECB tilføjede, at såvel størrelsen af eksponeringerne mod CDC som den omstændighed, at der muligvis ikke tages hensyn til disse eksponeringer i forbindelse med andre tilsynsmæssige krav, begrundede deres medtagelse i beregningen af gearingsgraden.
Med denne begrundelse anså ECB derfor eksponeringerne mod CDC for at være relevante for beregningen af sagsøgerens gearingsgrad, eftersom denne er forpligtet til at tilbagebetale de beløb, som den skulle overføre til CDC, til sparerne, også selv om CDC ikke er i stand til at føre de pågældende beløb tilbage til sagsøgeren.
Det må konstateres, at det eneste eksempel, der er anført i den anfægtede afgørelse, på en situation, hvor CDC ikke ville kunne føre de pågældende beløb tilbage, er i tilfælde af den franske stats betalingsmisligholdelse. Adspurgt i retsmødet bekræftede ECB, at det var den eneste situation, den havde taget i betragtning.
Sagsøgeren har i forbindelse med sit første anbringende foreholdt ECB at have begået en retlig fejl, idet den har frataget artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 dens effektive virkning.
Det skal i denne henseende bemærkes, at selv om ECB som led i udøvelsen af sin skønsbeføjelse i henhold til artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 frit kan beslutte at indrømme den i denne bestemmelse fastsatte undtagelse eller ikke, skal denne frihed udøves med forbehold af, at de formål, der forfølges med denne undtagelse, ikke tilsidesættes, og at den ikke fratages sin effektive virkning (jf., i denne retning og analogt, dom af 15.12.2016, Nemec,
C-256/15
,
EU:C:2016:954
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Med henblik på en undersøgelse af lovligheden af de ovenfor i præmis 33 og 35 påberåbte begrundelser og en stillingtagen til sagsøgerens første anbringende er det nødvendigt først at identificere de formål, der forfølges med artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013. For så vidt som denne bestemmelse vedrører muligheden for udeholdelse af visse eksponeringer fra beregningen af kreditinstitutters gearingsgrad, er både de formål, der forfølges ved indførelsen af en gearingsgrad, og de formål, der specifikt vedrører artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, relevante.
Hvad angår for det første de formål, der blev forfulgt med indførelsen af en gearingsgrad, hvor kreditinstitutterne har pligt til at offentliggøre deres gearingsgrad og eventuelt, på sigt, overholde visse niveauer af gearingsgrad, fremgår det af 90. betragtning til forordning nr. 575/2013, at det var lovgivers hensigt at modvirke dannelsen af overdreven gearing i kreditinstitutterne. Det fremgår af denne betragtning og af definitionerne i samme forordnings artikel 4, stk. 1, nr. 93) og 94), at overdreven gearing vedrører den situation, hvor et kreditinstitut finansierer en for stor del af sine investeringer ved gæld og ikke ved egenkapital. Risikoen består således i, at kreditinstituttet ikke råder over tilstrækkelig egenkapital til at kunne imødekomme krav om tilbagebetaling af denne gæld og hurtigst muligt må foretage nødsalg af nogle af sine aktiver. I 90. betragtning til forordning nr. 575/2013 blev der redegjort for de negative følger af denne krisebetingede reduktion af gearingen under den finansielle krise på følgende måde: »Dette forstærkede det nedadgående pres på prisen på aktiver og skabte yderligere tab for […] institutter, hvilket igen førte til yderligere fald i værdien af deres kapitalgrundlag[; d]enne onde cirkel medførte i sidste ende, at der var færre kreditmuligheder til rådighed for realøkonomien, og at krisen blev længerevarende og mere alvorlig.«
På denne baggrund tager gearingsgraden sigte på at tilvejebringe en vurdering af størrelsen af et kreditinstituts egenkapital i forhold til dets eksponeringer, uden at der er taget hensyn til størrelsen af den risiko, som disse eksponeringer indebærer hver især. Dette fremgår af 91. betragtning til forordning nr. 575/2013, der fremhæver, at »risikobaserede kapitalgrundlagskrav […] ikke er tilstrækkelige til at forhindre institutter i at påtage sig en overdreven og uholdbar gearingsrisiko«, og af arbejdet i Baselkomitéen for Banktilsyn (BCBS), som der henvises til i 92. og 93. betragtning til forordning nr. 575/2013. I BCBS’ dokument om Basel III-aftalen, der er vedlagt som bilag til svarskriftet, beskrives gearingsgraden som en »enkel, gennemsigtig ratio, der ikke er baseret på risiko, og som kalibreres, således at den på troværdig vis supplerer de risikobaserede egenkapitalkrav«. Den manglende risikovægtning af gearingsgraden genfindes i beskrivelsen af beregningsmetoden i artikel 429, stk. 2, i forordning nr. 575/2013. Det anføres her, at gearingsgraden beregnes »som et instituts kapitalmål divideret med instituttets samlede eksponeringsmål og udtrykkes i procent«. Der nævnes ikke noget om vægtning i forhold til eksponeringsrisikoen.
Det må dog fastslås, at dette mål ikke er af absolut karakter, idet forordning nr. 575/2013 giver mulighed for, at visse eksponeringers særligt lave risikoprofil afspejles i beregningen af de pågældende kreditinstitutters gearingsgrad.
Dette kommer dels til udtryk i 95. betragtning til forordning nr. 575/2013, der præciserer, at »[der v]ed gennemgangen af virkningen af gearingsgraden på forskellige forretningsmodeller […] særlig [bør] tages hensyn til forretningsmodeller, der anses for at indebære en lav risiko, f.eks. lån mod pant i fast ejendom og specialfinansiering for regionale eller lokale myndigheder og offentlige enheder«. Denne intention er overført til samme forordnings artikel 511, der har overskriften »Gearing«, hvoraf det nærmere bestemt fremgår, at den rapport, som Den Europæiske Banktilsynsmyndighed (EBA) skal forelægge Kommissionen, for at denne i givet fald kan foreslå lovgiver at gøre visse passende niveauer af gearingsgrad obligatoriske, skal indeholde oplysninger »om afgrænsning af forretningsmodeller, der afspejler de generelle risikoprofiler for institutterne, og om indførsel af forskellige niveauer af gearingsgrad for disse forretningsmodeller«.
Dels kommer det til udtryk ved indføjelsen, ved delegeret forordning 2015/62, vedtaget i henhold til artikel 456, stk. 1, litra j), i forordning nr. 575/2013, af artikel 429, stk. 14, i samme forordning, som giver mulighed for at udeholde visse eksponeringer fra beregningen af gearingsgraden.
Hvad angår for det andet de formål, der forfølges ved indføjelsen af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, skal det bemærkes, at det fremgår af 12. betragtning til delegeret forordning 2015/62, at de ændringer, der indføres ved denne forordning, »burde gøre det lettere at sammenligne den gearingsgrad, som institutter offentliggør, og burde medvirke til at forhindre, at markedsdeltagerne vildledes med hensyn til institutternes reelle gearing«.
Det fremgår af ordlyden af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, jf. præmis 19 ovenfor, at denne bestemmelse kun kan finde anvendelse, hvis tre betingelser er opfyldt. For det første skal de eksponeringer, der kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden, være eksponeringer mod en offentlig enhed. For det andet skal de behandles i overensstemmelse med artikel 116, stk. 4, i forordning nr. 575/2013. Endelig skal de pågældende eksponeringer hidrøre fra indskud, som instituttet er lovmæssigt forpligtet til at overføre til den offentlige enhed med henblik på finansiering af almennyttige investeringer.
Det må konstateres, at Kommissionen ved denne undtagelse, vedtaget af lovgiver, gav mulighed for, at et kreditinstituts eksponeringer mod offentlige enheder, som på grund af en statsgaranti indebærer det samme lave risikoniveau som eksponeringer mod denne stat, og som ikke udgør et investeringsmæssigt valg fra kreditinstituttets side – idet det er pålagt en forpligtelse til at overføre de pågældende beløb – ikke anses for relevante for beregningen af gearingsgraden og derfor kan udeholdes herfra.
Artikel 116, stk. 4, i forordning nr. 575/2013 bestemmer således, at »[…] eksponeringer mod offentlige enheder [under særlige omstændigheder kan] behandles som eksponeringer mod centralregeringen eller den regionale eller lokale myndighed i det land, hvor de er etableret, hvis der ifølge de kompetente myndigheder i dette land ikke er nogen forskel i risiko mellem sådanne eksponeringer, fordi centralregeringen eller den regionale eller lokale myndighed har stillet en passende sikkerhed«. Denne bestemmelse skal sammenholdes med samme forordnings artikel 114, stk. 4, der præciserer, at »[e]ksponeringer mod medlemsstaternes centralregeringer og centralbanker, som er denomineret og finansieret i det pågældende lands og centralbanks nationale valuta, tildeles en risikovægt på 0%«. De eneste eksponeringer, der er omfattet af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, er derfor eksponeringer, som ved anvendelsen af standardmetoden til beregning af minimumskapitalkrav har en risikovægt på 0%.
Anvendelsen af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 kræver følgelig, at to formål forenes: For det første skal der være overensstemmelse med tankegangen bag gearingsgraden, hvorefter beregningen heraf omfatter målet for et kreditinstituts samlede eksponering uden risikovægtning, og for det andet skal der tages hensyn til Kommissionens mål, vedtaget af lovgiver, hvorefter visse eksponeringer, der har en særlig lav risikoprofil og ikke følger af kreditinstituttets investeringsmæssige valg, alt efter omstændighederne, ikke er relevante for beregningen af gearingsgraden og kan udeholdes herfra.
Det skal i denne henseende bemærkes, at den omstændighed, at de kompetente myndigheder indrømmes en skønsbeføjelse i forbindelse med anvendelsen af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, giver dem mulighed for at foretage en afvejning af disse to formål på baggrund af de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde.
Heraf må det nødvendigvis konkluderes, at ECB ikke kan lægge omstændigheder til grund, der i praksis gør det næsten umuligt at anvende muligheden i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, uden at fratage denne bestemmelse dens effektive virkning og tilsidesætte de mål, der lå til grund for dens indførelse (jf., i denne retning og analogt, dom af 11.12.2008, Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing,
C-407/07
,
EU:C:2008:713
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra i), må det konstateres, at ECB herved udelukker, at sagsøgerens eksponeringer mod CDC kan omfattes af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, på grundlag af betragtninger, der er et iboende element i de i denne bestemmelse omhandlede eksponeringer.
Dette er for det første tilfældet hvad angår betragtningen vedrørende den omstændighed, at sagsøgerens eksponeringer er opført på balancen som aktiver.
En eksponering er i artikel 5, nr. 1), i forordning nr. 575/2013 defineret som »en aktivpost eller en ikke-balanceført post«. Denne definition omfatter således nødvendigvis alle posteringer på aktivsiden af et kreditinstituts balance. Eftersom artikel 429, stk. 14, litra c), i forordning nr. 575/2013 vedrører eksponeringer som følge af indskud, som instituttet er lovmæssigt forpligtet til at overføre til en offentlig enhed med henblik på finansiering af almennyttige investeringer, er der tale om eksponeringer, som på grund af deres art skal være opført på et kreditinstituts balance, og som ikke er ikke-balanceførte poster.
For så vidt som de eksponeringer, som artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 giver mulighed for at udeholde fra beregningen af et kreditinstituts gearingsgrad, på grund af deres art skal opføres på dette instituts balance som aktiver, kan den betragtning, at eksponeringerne mod CDC er opført som aktiver på sagsøgerens balance, derfor ikke udgøre en gyldig begrundelse for afvisningen af anmodningen om at være omfattet af undtagelsen.
Det samme gør sig – for det andet og af tilsvarende grunde – gældende vedrørende betragtningen om, at de pågældende eksponeringer udgør en del af de beløb, som er indskudt hos sagsøgeren inden for den lovpligtige opsparing, der fortsat er opført som passiver på balancen. I denne henseende er det tilstrækkeligt, henset til ordlyden af artikel 429, stk. 14, litra c), i forordning nr. 575/2013, at fremhæve, at denne omstændighed er en betingelse for anvendelsen af denne bestemmelse og på ingen måde er til hinder for dens anvendelse.
Den samme konklusion gælder, for det tredje, vedrørende ECB’s betragtning om, at sagsøgeren bærer den operationelle risiko forbundet med den lovpligtige opsparing. Operationel risiko defineres i artikel 4, stk. 1, nr. 52), i forordning nr. 575/2013 som »risiko for tab som følge af mangelfulde eller svigtende interne procedurer, menneskelige fejl og systemfejl eller som følge af eksterne hændelser, inklusive juridiske risici«. For så vidt som artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 vedrører eksponeringer, som udgør en del af indskud foretaget i det pågældende kreditinstitut, er det en logisk følge af denne bestemmelse, at sagsøgeren bærer den operationelle risiko i forbindelse med den pågældende opsparing.
Hvad angår begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra ii), skal der gøres opmærksom på artikel 429, stk. 14, litra a) og b), i forordning nr. 575/2013, hvorefter »[d]e kompetente myndigheder kan tillade, at et institut i eksponeringsmålet ikke medregner eksponeringer, som opfylder alle følgende betingelser: a) De er eksponeringer mod en offentlig enhed; b) de behandles i overensstemmelse med artikel 116, stk. 4[…]«.
Som det fremgår af præmis 47-49 ovenfor, er henvisningen i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 til samme forordnings artikel 116, stk. 4, sammenholdt med forordningens artikel 114, stk. 4, udtryk for, at lovgiver har ønsket, at eksponeringer mod offentlige enheder, som på grund af en statsgaranti indebærer det samme risikoniveau som eksponeringer mod denne stat, eventuelt kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden.
Eftersom artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 kun vedrører eksponeringer mod offentlige enheder, der er statsgaranterede, vil en afvisning begrundet i den principielle betragtning, at en stat kan komme i en situation med betalingsmisligholdelse, uden at sandsynligheden for, at den pågældende stat kommer i en sådan situation, er undersøgt, gøre den i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 fastsatte mulighed næsten umulig at anvende i praksis.
Det må imidlertid konstateres, at det af den anfægtede afgørelse fremgår, at ECB alene støttede sin konklusion, hvorefter sagsøgeren kan blive nødsaget til at udbetale de beløb, der er overført til CDC, til sparerne, uden at CDC har ført beløbene tilbage, på den mulighed, at den franske stat misligholder sine betalinger, uden at undersøge sandsynligheden herfor.
For så vidt som ECB ikke har undersøgt sandsynligheden for, at den franske stat misligholder sine betalinger, kan fremhævelsen i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra ii), af størrelsen af sagsøgerens eksponeringer mod CDC følgelig heller ikke i sig selv begrunde et krav om, at disse eksponeringer skal medtages i beregningen af gearingsgraden. Eksponeringernes størrelse kan nemlig kun være relevant, såfremt sagsøgeren på grund af den franske stats betalingsmisligholdelse ikke kan tilvejebringe de beløb, der er overført til CDC inden for den lovpligtige opsparing, og må ty til tvangssalg af aktiver.
Henset til ovenstående betragtninger må det fastslås, at begrundelserne i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra i) og ii), medfører, at undtagelsen i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013 mister sin effektive virkning, for så vidt som de udelukker anvendelsen heraf på grundlag af elementer, der er iboende i de i denne artikel omhandlede eksponeringer.
Denne konklusion svækkes ikke af ECB’s argumenter og navnlig ikke af argumentet om, at eksponeringerne mod CDC ikke er grundlæggende forskellige fra eksponeringer, der skaber gearing, eftersom disse aktiver finansieres ved en gæld til sparerne, som sagsøgeren har pligt til at betale tilbage på deres anmodning. Hvad dette angår er det tilstrækkeligt at fremhæve, at lovgiver har bestemt, at eksponeringer, der opfylder betingelserne i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, i modsætning til andre eksponeringer kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden, og at ECB ikke uden videre kan udelukke denne mulighed.
Det samme gør sig gældende hvad angår argumentet om, at den statsgaranti, der er knyttet til eksponeringerne mod CDC, ikke medfører, at de ikke er relevante for beregningen af sagsøgerens gearingsgrad, eftersom denne har til formål at give en vurdering, der ikke er baseret på risikoniveauet i forbindelse med sagsøgerens enkelte eksponeringer, og at stater i øvrigt kan være eksponeret for solvensrisici. Eftersom det var lovgivers hensigt, at eksponeringer mod offentlige enheder, der opfylder betingelserne i artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, eventuelt kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden, skulle ECB i forbindelse med udøvelsen af sit skøn foretage en afvejning af formålene med indførelsen af gearingsgraden og formålene med artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013. Af de ovenfor i præmis 60-62 anførte grunde skete dette ikke, idet ECB ikke lagde en vurdering af sandsynligheden for, at den franske stat misligholder sine betalinger, til grund, men i sit ræsonnement reelt udelukkede enhver mulighed for imødekommelse af en anmodning på grundlag af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013.
Det følger af det ovenstående, at begrundelserne i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra i) og ii), er behæftet med en retlig fejl.
Lovligheden af begrundelsen i den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra iii)
I den anfægtede afgørelses punkt 2.3.3, litra iii), omtalte ECB det tidsrum, der forløber fra justeringen af henholdsvis sagsøgerens og CDC’s positioner. Heraf udledte ECB nærmere bestemt, at sagsøgeren kan blive foranlediget til at ty til brandudsalg af aktiver, indtil midlerne er overført fra CDC.
Sagsøgeren har med sit andet anbringende gjort gældende, at denne begrundelse er åbenbart fejlagtig. Desuden har sagsøgeren med dette anbringende foreholdt ECB at have undladt at tage hensyn til den lovpligtige opsparings særlige karakteristika.
Det skal fremhæves, at en risiko for overdreven gearing ifølge definitionen i artikel 4, stk. 1, punkt 94), i forordning nr. 575/2013 er en »risiko som resultat af et instituts sårbarhed som følge af gearing eller mulig gearing, som kan kræve uforudsete korrigerende foranstaltninger i dets forretningsplan, herunder nødsalg af aktiver, som vil kunne medføre tab eller justeringer i værdien af dets resterende aktiver«.
Heraf følger, at risiciene i forbindelse med overdreven gearing realiseres i situationer med utilstrækkelig likviditet. For at skaffe likviditet kan et kreditinstitut således blive foranlediget til at træffe foranstaltninger, som ikke indgår i forretningsplanen, herunder nødsalg af aktiver, med de konsekvenser til følge, som der er redegjort for i artikel 4, stk. 1, nr. 94), i forordning nr. 575/2013, jf. også 90. betragtning til denne forordning.
Eftersom de negative følger af overdreven gearing realiseres i tilfælde af mangel på likviditet, medfører den af sagsøgeren fremhævede omstændighed, at forsinkelsen med hensyn til justeringen af sagsøgerens positioner i forhold til CDC’s positioner vedrører likviditetsrisikoen, ikke, at denne forsinkelse ikke er relevant i forbindelse med vurderingen af risikoen i tilknytning til sagsøgerens gearingsgrad.
Det skal dog bemærkes, at ECB selv har anerkendt, at denne forsinkelse mellem justeringerne ikke er årsag til en likviditetsrisiko i forbindelse med vurderingen af likviditetsdækningskravene i artikel 412 i forordning nr. 575/2013 og i Kommissionens delegerede forordning (EU) 2015/61 af 10. oktober 2014 om supplerende regler til forordning nr. 575/2013 for så vidt angår likviditetsdækningskrav for kreditinstitutter (
EUT 2015, L 11, s. 1
). I denne henseende har banken i sine skriftlige indlæg nævnt den godkendelse, som den har indrømmet de franske kreditinstitutter, der har anmodet om at anvende artikel 26 i delegeret forordning 2015/61, hvilken ved beregningen af deres likviditetsgrad giver dem mulighed for at foretage en udligning mellem indgående og udgående pengestrømme i forbindelse med den lovpligtige opsparing.
Det skal fremhæves, at delegeret forordning 2015/61 blev vedtaget med henblik på at supplere forordning nr. 575/2013, som i artikel 412, stk. 1, præciserer, at »[i]nstitutterne skal besidde likvide aktiver, hvis samlede størrelse dækker udgående pengestrømme minus indgående pengestrømme i stresssituationer, således at det sikres, at institutterne opretholder likviditetsbuffere, der er tilstrækkelige til at dække eventuelle ubalancer mellem indgående og udgående pengestrømme i alvorlige stresssituationer over en periode på 30 dage[, og at] institutterne [i stresssituationer kan] kan anvende deres likvide aktiver til at dække deres udgående nettopengestrømme«.
I henhold til artikel 26 i delegeret forordning 2015/61, der har overskriften »Udgående pengestrømme med indbyrdes afhængige indgående pengestrømme«, »[kan kreditinstitutterne u]nder forbehold af den kompetente myndigheds godkendelse […] beregne den udgående pengestrøm med fradrag af en indbyrdes afhængig indgående pengestrøm, som opfylder samtlige følgende betingelser: a) Den indbyrdes afhængige indgående pengestrøm er direkte forbundet med den udgående pengestrøm og indgår ikke i beregningen af indgående pengestrømme i kapitel 3; b) den indbyrdes afhængige indgående pengestrøm indgår som et krav i lovbestemte, reguleringsmæssige eller kontraktlige forpligtelser; c) den indbyrdes afhængige indgående pengestrøm opfylder én af følgende betingelser: i) Den opstår obligatorisk inden den udgående pengestrøm; ii) den modtages inden for ti dage og er garanteret af en medlemsstats centralregering«.
Det må konstateres, at denne bestemmelse giver de kompetente myndigheder – og følgelig ECB som led i den tilsynsmæssige opgave, som er overdraget til den ved artikel 4, stk. 1, litra d), i forordning nr. 1024/2013 – mulighed for at udligne indbyrdes afhængige ind- og udgående pengestrømme, hvis den på grund af en garanti, der er stillet af centralregeringen i en medlemsstat, og det korte tidsrum mellem disse strømme vurderer, at dette tidsrum ikke giver anledning til likviditetsrisiko.
Heraf kan det logisk set udledes, at den omstændighed, at ECB kan give tilladelse til at anvende artikel 26 i delegeret forordning 2015/61 på indgående og udgående pengestrømme i forbindelse med eksponeringerne mod CDC, betyder, at ECB anerkender, at et eventuelt tidsrum mellem disse ikke giver anledning til likviditetsrisiko.
Denne konklusion, hvorefter en sådan justeringsforsinkelse ikke forårsager likviditetsrisiko, styrkes også ved læsningen af EBA’s rapport af 15. december 2015 om krav vedrørende net stable funding i henhold til artikel 510 i forordning nr. 575/2013, som sagsøgeren har henvist til i stævningen. I denne rapport vurderede EBA, at der ikke er nogen likviditetsrisiko, når banker har pligt til at overføre en på forhånd fastsat del af lovpligtige indskud til en særlig statskontrolleret fond, der yder lån til almennyttige projekter, når ind- og udgående pengestrømme udlignes mindst på månedlig basis, og den offentlige fond ifølge loven har pligt til at tilbagebetale banken, såfremt størrelsen af de lovpligtige indskud mindskes på grund af konstaterede hævninger.
For så vidt som risiciene i forbindelse med en situation med overdreven gearing af de ovenfor i præmis 70 anførte grunde realiseres på grund af manglende likviditet, skal ECB’s principielle standpunkt, hvorefter den pågældende justeringsforsinkelse kan øge muligheden for realisering af risiciene forbundet med overdreven gearing, selv om den ikke medfører en likviditetsrisiko, på grund af sin generelle karakter anses for at være åbenbart fejlagtig.
Den pågældende justeringsforsinkelse kan således kun være relevant for gearingsrisikoen, mens den ikke er relevant i forbindelse med likviditetsrisikoen, såfremt hævninger af indskud inden for den lovpligtige opsparing er af en sådan størrelse, at de overstiger de »alvorlige stresssituationer«, der er omtalt i forbindelse med beregningen af likviditetsgraden i henhold til artikel 412, stk. 1, i forordning nr. 575/2013.
ECB kunne imidlertid ikke tage hensyn til denne mulighed med henblik på at afvise sagsøgerens anmodning uden at have foretaget en grundig undersøgelse af den lovpligtige opsparings karakteristika. ECB burde i denne forbindelse bl.a. have undersøgt, hvorvidt det, henset til opsparingens karakteristika – og navnlig den statsgaranti, der er knyttet til den lovpligtige opsparing – var sandsynligt, at hævninger af den lovpligtige opsparing er af en sådan størrelse og pludselighed, at sagsøgeren foranlediges til at gøre brug af de i artikel 4, stk. 1, nr. 94), i forordning nr. 575/2013 omhandlede foranstaltninger uden at kunne afvente overførslen af midler fra CDC i forbindelse med justeringen af de tilsvarende positioner.
Af de ovenfor i præmis 50 og 51 anførte grunde skal ECB nemlig ved anvendelsen af artikel 429, stk. 14, i forordning nr. 575/2013, henset til de særlige omstændigheder i hvert enkelt tilfælde foretage en afvejning mellem formålene med gearingsgraden og muligheden for, at visse eksponeringer, der opfylder betingelserne i denne bestemmelse, kan udeholdes fra beregningen af gearingsgraden. Denne pligt til at undersøge den lovpligtige opsparings særlige karakteristika var ligeledes en følge af den ovenfor i præmis 31 nævnte retspraksis.
Det skal imidlertid konstateres, at ECB ikke foretog en grundig undersøgelse af den lovpligtige opsparings særlige karakteristika i den anfægtede afgørelse, men blot på abstrakt vis gjorde opmærksom på de risici, der følger af forsinkelsen mellem justeringen af henholdsvis sagsøgerens og CDC’s positioner.
Med denne fremgangsmåde har ECB derfor tilsidesat sin forpligtelse i henhold til den ovenfor i præmis 31 anførte retspraksis til omhyggeligt og upartisk at undersøge alle de for sagen relevante forhold.
Denne konklusion afkræftes ikke af ECB’s argumenter om, at gearingsgraden er et tilsynskrav, som ikke er baseret på risiko, og at markederne pludselig kan miste tilliden til investeringer, som normalt anses for at være sikre. Dette argument, som alene er baseret på de formål, der forfølges med indførelsen af gearingsgraden ved forordning nr. 575/2013, tager nemlig ikke hensyn til de formål, der forfølges med indføjelsen af artikel 429, stk. 14, i samme forordning.
Det følger af det ovenstående, at alle de begrundelser, som ECB har fremført for sin konklusion, hvorefter overførselsmekanismen er ufuldstændig, idet den lader sagsøgeren bære risikoen i forbindelse med gearingsgraden, hvorfor ECB afviste sagsøgerens anmodning om udeholdelse af de eksponeringer mod CDC, der udgøres af de beløb, som sagsøgeren skal overføre til CDC, fra beregningen af sagsøgerens gearingsgrad, er ulovlige.
Sagsøgerens første og andet anbringende skal derfor tages til følge, og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at undersøge det tredje anbringende.
Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da ECB har tabt sagen, bør det pålægges denne at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med sagsøgerens påstand.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, bærer de medlemsstater, der er indtrådt i sagen, deres egne omkostninger. Det følger heraf, at Republikken Finland bærer sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Første Udvidede Afdeling):

1)
Afgørelse ECB/SSM/2016-R0MUWSFPU8MPRO8K5P83/136, vedtaget af Den Europæiske Centralbank (ECB) den 24. august 2016, annulleres.

2)
ECB betaler sagsomkostningerne.

3)
Republikken Finland bærer sine egne omkostninger.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. juli 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: fransk.