CELEX: 62016TJ0830
EU-varumärke
Ogiltighetsförfarande
EU-ordmärket PLOMBIR
Absolut registreringshinder
Beskrivande karaktär
Artikel 7.1 c i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 7.1 c i förordning (EU) 2017/1001)
Prövning av sakförhållandena
Artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 95.1 i förordning 2017/1001)
Bevis som åberopats först vid tribunalen

Bakgrund till tvisten
Intervenienten Dovgan GmbH ingav den 14 juni 2010 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken (
EUT L 78, 2009, s. 1
), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken (
EUT L 154, 2017, s. 1
)).
Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet PLOMBIR.
De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29 och 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av klasserna, följande beskrivning:
–
Klass 29: ”fruktkompotter, ägg, mjölk och mjölkprodukter”.
–
Klass 30: ”glass, kaffe, kakao”.
Registreringsansökan offentliggjordes i
Bulletinen för gemenskapsvarumärken
nr 2011/118 av den 27 juni 2011. Varumärket registrerades som EU-varumärke den 4 oktober 2011 under nummer 009171695 för sådana varor som anges i punkt 3 ovan.
Den 12 maj 2014 gav klaganden, Monolith Frost GmbH, in en ansökan till EUIPO om delvis ogiltighetsförklaring av varumärket PLOMBIR för de varor som nämns i punkt 3 ovan enligt bestämmelserna i artikel 52.1 a jämförd med artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 59.1 a och 7.1 c i förordning 2017/1001).
Till stöd för sin begäran åberopade klaganden ett frihållningsbehov för export och hävdade att det omstridda varumärket var en translitteration med latinska bokstäver av ordet ”Пломбир”, som betecknar ”gräddglass” på ryska. Klaganden hävdade att det omstridda varumärkets beskrivande karaktär kan uppfattas av personer bosatta i Tyskland och andra länder i Europeiska unionen, till exempel de baltiska staterna, som kan ryska.
Genom beslut av den 14 juli 2015 biföll EUIPO:s annulleringsenhet ansökan om ogiltighetsförklaring med avseende på vissa varor i klasserna 29 (mjölk och mjölkprodukter) och 30 (glass) (nedan gemensamt kallade de omtvistade varorna).
Den 9 november 2015 överklagade intervenienten annulleringsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). Intervenienten ingav skälen för sitt överklagande den 16 november 2015.
Genom beslut av den 22 september 2016 (nedan kallat det överklagade beslutet) upphävde EUIPO:s fjärde överklagandenämnd annulleringsenhetens beslut och avslog ansökan om ogiltighetsförklaring i dess helhet. För det första ansåg den att även om de omtvistade varorna i detta fall var avsedda för alla slutkonsumenter, oavsett ålder, inkomst eller språkkunskaper, var det lämpligt att begränsa bedömningen av det omtvistade varumärkets beskrivande karaktär till Tyskland, eftersom klagandens bevisning och förklaringar enbart rörde detta land.
För det andra fann överklagandenämnden att klaganden inte hade visat att en tillräckligt betydande andel av slutkonsumenterna av de omtvistade varorna i Tyskland behärskade ryska, då den bevisning avseende detta som lagts fram inte var tillförlitlig eller ändamålsenlig.
För det tredje fann överklagandenämnden att klaganden inte hade visat att omsättningskretsen förstod den exakta innebörden av uttrycket ”plombir”. Den tillade att eftersom omsättningskretsen i Tyskland måste translitterera uttrycket ”plombir” till det kyrilliska alfabetet och därefter känna igen det som uttrycket ”Пломбир” på ryska, innan den uppfattar dess beskrivande innebörd, har den således att utföra ett intellektuellt arbete i två steg. Slutligen fann överklagandenämnden att den inte hade tillräckliga bevis för att uttrycken ”plombir” eller ”Пломбир” på ryska betecknade ”glass”.
Parternas yrkanden
Klaganden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara det överklagade beslutet och
–
förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna vid överklagandenämnden.
EUIPO och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla överklagandet och
–
förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Huruvida den bevisning som inte har åberopats förrän vid tribunalen får åberopas
EUIPO och intervenienten har gjort gällande att vissa handlingar inte har åberopats förrän vid tribunalen, nämligen bilagorna K6–K12, K14 och K15 till överklagandet samt bilagorna K16–K24 till ansökan om att tribunalen ska hålla muntlig förhandling, vilka bilagor rör frågan i vilken mån ryska förstås i Tyskland och i övriga unionen, särskilt de baltiska staterna, definitionen av uttrycket ”Пломбир” i ordböcker på internet och användningen av uttrycket ”plombir” i beskrivande syfte, för gräddglass, i Tyskland.
Ett överklagande till tribunalen syftar till att rätten ska pröva lagenligheten av EUIPO:s överklagandenämnders beslut i den mening som avses i artikel 65 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 72 i förordning 2017/1001). Tribunalens uppgift är således inte att pröva de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som inte har getts in förrän vid tribunalen (se, för ett liknande synsätt, dom av den 13 mars 2007, harmoniseringskontoret/Kaul,
C‑29/05 P
,
EU:C:2007:162
, punkt
, och dom av den 21 april 2005, Ampafrance/harmoniseringskontoret – Johnson & Johnson (monBeBé),
T-164/03
,
EU:T:2005:140
, punkt
).
Det är emellertid inte otillåtet vare sig för parterna eller för tribunalen själv att vägledas av nationell lagstiftning, rättspraxis eller doktrin, då det som görs gällande inte är att överklagandenämnden felaktigt har underlåtit att beakta faktiska omständigheter som framgår av ett visst nationellt avgörande, utan det rör sig om att åberopa avgöranden eller doktrin till stöd för att överklagandenämnden har tillämpat en bestämmelse i förordning nr 207/2009 på ett felaktigt sätt (se dom av den 18 mars 2016, Karl-May-Verlag/harmoniseringskontoret – Constantin Film Produktion (WINNETOU),
T-501/13
,
EU:T:2016:161
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta fall består bilagorna K7–K9 till överklagandet av flera avgöranden från Bundespatentgericht (Federala patentdomstolen, Tyskland). Åberopandet av dessa syftar emellertid snarare till att visa att den grupp tyskar som specialiserat sig inom handeln med Ryssland förstår ryska, och syftar således snarare till att klandra överklagandenämnden för att inte ha beaktat faktiska omständigheter än till att fastställa innehållet i nationell rätt. I enlighet med den rättspraxis som redovisats i punkt 16 ovan får de således inte åberopas.
Däremot får bilaga K 6 till överklagandet åberopas, vilket EUIPO och intervenienten motsatt sig. Den innehåller nämligen utdrag från en marknadsundersökning som genomförts av förbundsministeriet för livsmedel och jordbruk år 2014, eftersom denna undersökning låg till grund för Bundespatentgerichts (Federala patentdomstolen) beslut av den 6 april 2016 (28 W (pat) 17/13) och kompletterar bevisning som lagts fram vid EUIPO:s enheter.
Mot bakgrund av omständigheterna i detta mål får även bilagorna K10–K12 till överklagandet åberopas. Även om de inte har åberopats förrän vid tribunalen rör de ett notoriskt faktum, nämligen att ryska allmänt förstås i de baltiska länderna. En klagande har nämligen rätt att vid tribunalen åberopa handlingar som avser att visa ett notoriskt faktum som inte fastslagits i det beslut från EUIPO:s enheter som angrips vid tribunalen (se, för ett liknande synsätt, dom av den 10 november 2011, LG Electronics/harmoniseringskontoret,
C‑88/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2011:727
, punkterna
och
samt där angiven rättspraxis, och dom av den 20 juni 2012, Kraft Foods Schweiz/harmoniseringskontoret – Compañía Nacional de Chocolates (CORONA),
T-357/10
, ej publicerad,
EU:T:2012:312
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det gäller bilagorna K14 och K15 till överklagandet och bilagorna K16–K24 till ansökan om muntlig förhandling konstaterar tribunalen att de förstnämnda bilagorna syftar till att ifrågasätta de av överklagandenämndens slutsatser som föranlett den att upphäva annulleringsenhetens beslut medan de sistnämnda bilagorna syftar till att bemöta de argument som EUIPO lagt fram i den första skriftväxlingen.
Det framgår av rättspraxis att motbevisning och utvidgning av tidigare åberopad bevisning som åberopas för att bemöta den bevisning som motparten åberopat i sin svarsinlaga inte omfattas av den preklusionsregel som anges i artikel 85.1 i tribunalens rättegångsregler, där det föreskrivs att bevis eller bevisuppgift ska ges in i samband med den första skriftväxlingen. Denna bestämmelse rör nämligen tillåtligheten av nya bevis och ska förstås mot bakgrund av artikel 92.7 i rättegångsreglerna, där det uttryckligen föreskrivs att motbevisning får åberopas och att möjligheten att göra tillägg till bevisuppgiften kvarstår (dom av den 22 juni 2017, Biogena Naturprodukte/EUIPO (ZUM wohl),
T‑236/16
,
EU:T:2017:416
, punkt
; se även, analogt, dom av den 17 december 1998, Baustahlgewebe/kommissionen,
C‑185/95 P
,
EU:C:1998:608
, punkt
, och dom av den 12 september 2012, Italien/kommissionen,
T-394/06
, ej publicerad,
EU:T:2012:417
, punkt
).
Mot denna bakgrund får således bilagorna K16–K24 till ansökan om muntlig förhandling åberopas, liksom bilagorna K14 och K15 till överklagandet och samtliga övriga handlingar som klaganden inte åberopat förrän vid tribunalen, med undantag för bilagorna K7–K9 till överklagandet.
När det gäller den handling som intervenienten åberopade först under den muntliga förhandlingen, nämligen ett beslut av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) av den 6 juli 2017, i vilket den ogiltigförklarade det beslut som meddelats av Bundespatentgericht (Federala patentdomstolen) den 6 april 2016, avslog tribunalen vid förhandlingen en begäran att få lägga denna handling till akten av det skälet att den hade lagts fram för sent.
Prövning i sak
Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Den första är att artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 har åsidosatts, den andra är att principen om prövning av sakförhållandena på eget initiativ enligt artikel 76.1 i den förordningen (nu artikel 95.1 i förordning 2017/1001) har åsidosatts, och den tredje är att den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 75 i samma förordning (nu artikel 94 i förordning 2017/1001) har åsidosatts.
Tribunalen kommer först att pröva den andra grunden, därefter den första grunden och sist den tredje grunden.
Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009
Sökanden har genom den andra grunden gjort gällande att överklagandenämnden underlåtit att beakta det notoriska faktumet att ryska förstås i Tyskland och de baltiska staterna, vilket klaganden redan hade åberopat vid annulleringsenheten.
EUIPO och intervenienten har bestritt vad klaganden anfört.
Tribunalen konstaterar, när det gäller klagandens argument att det är ett notoriskt faktum att ryska förstås i Tyskland, att det argumentet snarare syftar till att ifrågasätta överklagandenämndens slutsats att det inte framgår av vad som är allmänt känt att en betydande del av den relevanta tyska allmänheten förstår ryska, än till att invända att överklagandenämnden underlåtit att pröva huruvida det förhåller sig på det viset.
Då frågan huruvida överklagandenämnden har gjort en riktig bedömning av vissa omständigheter, argument eller bevisning rör prövningen av det överklagade beslutets lagenlighet i sak och inte lagenligheten av det förfarande som ledde till att beslutet antogs, är vad klaganden anfört irrelevant inom ramen för den andra grunden, där frågan är om det skett ett åsidosättande av principen om prövning av sakförhållandena på eget initiativ enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 (se, för ett liknande synsätt, dom av den 18 maj 2017, Reisswolf/EUIPO (secret.service.),
T-163/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:350
, punkt
).
Vad, för det andra, gäller klagandens argument att det är ett notoriskt faktum att ryska förstås i de baltiska staterna, syftar detta argument i sak till att ifrågasätta överklagandenämndens slutsats att medborgare i de baltiska staterna inte omfattas av omsättningskretsen, eftersom klaganden endast, utan att lägga fram någon bevisning, hävdat att dessa länder har en hög andel ryskspråkiga.
Det framgår av rättspraxis att presumtionen om giltighet som gäller för EU-varumärken inom ramen för ett ogiltighetsförfarande begränsar EUIPO:s skyldighet enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 att på eget initiativ pröva de relevanta sakförhållanden som skulle kunna föranleda den att tillämpa de absoluta registreringshindren. Eftersom ett EU-varumärke som registrerats presumeras vara giltigt är det den som har ansökt om ogiltighetsförklaring av detta varumärke som vid EUIPO ska åberopa de konkreta omständigheter som påstås påverka varumärkets giltighet (se, för ett liknande synsätt, dom av den 13 september 2013, Fürstlich Castell’sches Domänenamt/harmoniseringskontoret (CASTEL),
T-320/10
,
EU:T:2013:424
, punkterna
och
, och dom av den 28 september 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS),
T-476/15
,
EU:T:2016:568
, punkterna
och
).
För att ifrågasätta giltigheten av ett registrerat EU-varumärke får den som ansöker om ogiltighetsförklaring emellertid åberopa notoriska fakta. Enligt rättspraxis är notoriska fakta sådana fakta som kan förväntas vara kända av alla eller som framgår av allmänt tillgängliga källor (dom av den22 juni 2004, Ruiz-Picasso m.fl./harmoniseringskontoret – DaimlerChrysler (PICARO),
T-185/02
,
EU:T:2004:189
, punkt
, och dom av den 8 september 2010, Wilfer/harmoniseringskontoret (återgivande av ett gitarrhuvud),
T-458/08
, ej publicerad,
EU:T:2010:358
, punkt
).
Det framgår för övrigt av rättspraxis att när EUIPO:s enheter beslutar att beakta notoriska fakta är de inte skyldiga att i sina avgöranden pröva om dessa omständigheter är riktiga (se dom av den 1 mars 2016, Peri/harmoniseringskontoret (Multiprop),
T-538/14
, ej publicerad,
EU:T:2016:117
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 21 september 2017, Novartis/EUIPO – Meda (Zimara),
T-238/15
, ej publicerad,
EU:T:2017:636
, punkt
).
På samma sätt kan parterna i ett förfarande vid EUIPO:s enheter inte klandras för att inte ha åberopat bevisning till stöd för att ett notoriskt faktum verkligen är korrekt. Det är först när överklagandenämnden konstaterat att ett notoriskt faktum som en part åberopat i ett ogiltighetsförfarande inte kan anses utgöra ett sådant faktum som den, om så behövs, kan bortse från den påstådda omständigheten med hänvisning till att parterna inte åberopat tillräckliga bevis för att fastställa dess riktighet.
Mot bakgrund av det som anförts ovan kan det konstateras att överklagandenämnden åsidosatte artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 genom att inte låta medborgare från de baltiska staterna omfattas av definitionen av omsättningskretsen enbart med hänvisning till att det inte åberopats några konkreta bevis för att ryska förstås i dessa länder, utan att dessförinnan ha prövat huruvida det är ett notoriskt faktum, vilket klaganden påstått, att ryska vanligen förstås av denna befolkning.
Då överklagandenämnden underlåtit att beakta klagandens påstående att en stor del av befolkningen i de baltiska staterna är ryskspråkig och har underlåtit att pröva om detta är ett notoriskt faktum, kan det konstateras att vad klaganden påstått inom ramen för den andra grunden således får godtas.
Detta konstaterande kan emellertid inte i sig motivera en ogiltigförklaring av det överklagade beslutet, då det fel som begåtts av överklagandenämnden, avseende åsidosättande av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009, inte i sig har haft en avgörande inverkan på resultatet av dess prövning (se, för ett liknande synsätt, dom av den 12 september 2007, Philip Morris Products/harmoniseringskontoret (Formen på ett paket cigaretter),
T-140/06
, ej publicerad,
EU:T:2007:272
, punkt
).
Det är först om det vid en prövning av den första grunden konstateras att det omstridda varumärket är beskrivande för den ryskspråkiga delen av omsättningskretsen som kan vara bosatt i bland annat de baltiska staterna som det fel som konstaterades i punkt 36 ovan har påverkat prövningens resultat och således kan motivera en ogiltigförklaring av det överklagade beslutet.
Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009
Genom den första grunden för överklagandet, som består av fyra delar, har klaganden för det första gjort gällande att överklagandenämndens definition av omsättningskretsen är felaktig i och med att den varken inkluderade den specialiserade omsättningskrets i unionen som är verksam inom handeln med Ryssland eller unionens ryskspråkiga befolkning.
För det andra har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden inte vid tillämpningen av artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.2 i förordning 2017/1001) har bedömt på vilken del av unionen som det absoluta registreringshinder som avses i artikel 7.1 c i den förordningen kan tillämpas.
Sökanden har för det tredje ifrågasatt överklagandenämndens bedömning när det gäller innebörden av uttrycket ”Пломбир” på ryska. Klaganden har för det fjärde ifrågasatt överklagandenämndens bedömning när det gäller hur omsättningskretsen uppfattar translitterationen av detta uttryck med latinska bokstäver (plombir).
EUIPO och intervenienten har bestritt vad klaganden anfört. De har i huvudsak gjort gällande att klaganden inte har visat att uttrycket ”plombir” eller ”Пломбир” ska förstås som en hänvisning till gräddglass på ryska. De har hävdat att denna beskrivande hänvisning i alla händelser inte uppfattas av omsättningskretsen. Enligt EUIPO har unionens befolkning inte några allmänna kunskaper i ryska. Intervenienten har anfört att eftersom ryska är ett främmande språk för unionens medborgare ankommer det på klaganden att visa att uttrycket ”plombir” tillhör det grundläggande ordförrådet i detta språk.
Tribunalen framhåller att det i artikel 52.1 a i förordning nr 207/2009 föreskrivs att en ogiltigförklaring av ett EU-varumärke ska ske när EU-varumärket har registrerats i strid med bestämmelserna i artikel 7 i samma förordning. Enligt artikel 7.1 c i förordningen får registrering inte ske av ”[v]arumärken som endast består av kännetecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna”.
Artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 tjänar ett ändamål av allmänintresse, nämligen att kännetecken och upplysningar, vilka i handeln kan användas för att ange egenskaper hos de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, ska kunna användas fritt av alla. Denna bestämmelse hindrar således att sådana kännetecken och upplysningar förbehålls ett enda företag genom att de registreras som varumärken och att ett företag – till nackdel för andra företag, inbegripet konkurrenter – monopoliserar användningen av ett beskrivande ord och därmed begränsar det ordförråd som andra företag kan använda sig av för att beskriva sina egna varor (se dom av den 25 november 2015, Ewald Dörken/harmoniseringskontoret – Schürmann (VENT ROLL),
T-223/14
, ej publicerad,
EU:T:2015:879
, punkt
och där angiven rättspraxis).
–
Den första och den andra delen av den första grunden
Det är lämpligt att pröva den första och den andra delen av den första grunden tillsammans, då de syftar till att visa att överklagandenämndens bedömning gällande omsättningskretsen och den del av unionen mot vilken det ska prövas om det omtvistade varumärket är beskrivande var felaktig.
Enligt fast rättspraxis ska frågan huruvida ett kännetecken är beskrivande endast bedömas utifrån de varor och tjänster som avses och utifrån hur omsättningskretsen, det vill säga konsumenterna av dessa varor eller tjänster, uppfattar kännetecknet (dom av den 27 februari 2002, Eurocool Logistik/harmoniseringskontoret (EUROCOOL),
T-34/00
,
EU:T:2002:41
, punkt
, och dom av den 22 maj 2008, Radio Regenbogen Hörfunk in Baden/harmoniseringskontoret (RadioCom),
T-254/06
, ej publicerad,
EU:T:2008:165
, punkt
; se även dom av den 17 maj 2011, Consejo Regulador de la Denominación de Origen Txakoli de Álava m.fl./harmoniseringskontoret (TXAKOLI),
T-341/09
,
EU:T:2011:220
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall var det korrekt av överklagandenämnden att i punkt 16 i det överklagade beslutet fastslå att de varor som omfattas av det omtvistade varumärket var avsedda för alla slutkonsumenter med en genomsnittlig grad av uppmärksamhet inom EU. Den bedömningen har klaganden för övrigt inte ifrågasatt.
Klaganden har emellertid gjort gällande att det var felaktigt av överklagandenämnden att inte pröva det absoluta registreringshinder som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 med avseende på den omsättningskrets som består dels av dem som specialiserat sig på handeln med Ryssland, dels av de ryskspråkiga konsumenter som tillhör allmänheten i Europeiska unionen, i bland annat Tyskland och de baltiska staterna.
Vad klaganden anfört i detta avseende rör huvudsakligen överklagandenämndens tolkning av begreppet ”del av unionen” i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 207/2009, i vilken det föreskrivs att ett varumärke inte ska registreras som EU-varumärke ”även om [de absoluta] registreringshindren endast finns i en del av unionen”. Enligt klaganden borde överklagandenämnden ha prövat det omtvistade varumärkets beskrivande karaktär utifrån uppfattningen hos ryskspråkiga konsumenter som tillhör allmänheten i Europeiska unionen och bor i bland annat Tyskland och de baltiska medlemsstaterna, då dessa länder utgör en ”del av unionen” i den mening som avses i denna bestämmelse.
Överklagandenämnden har i punkt 18 i det överklagade beslutet funnit att en gränsöverskridande minoritet, till skillnad från en medlemsstat eller en grupp av medlemsstater, inte kan anses utgöra en ”del av unionen” i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 207/2009.
Som domstolen slog fast i sin dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret (
C‑25/05 P
,
EU:C:2006:422
, punkt
) kan en del av unionen i den mening som avses i artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 bestå av en enda medlemsstat.
Det framgår emellertid inte av det avgörandet, som har sin bakgrund i vissa specifika omständigheter, att unionsdomstolen där avsåg att tolka uttrycket ”en del av [unionen]” i artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 på så sätt att den inte skulle kunna motsvara ett område som är mindre än en medlemsstat. Det framgår av den lydelse som lagstiftaren använt i denna artikel att lagstiftaren velat förhindra att registrering av ett kännetecken sker när det finns registreringshinder i en del av en eller flera medlemsstater (se, för ett liknande synsätt, dom av den 13 september 2012, Sogepi Consulting y Publicidad/harmoniseringskontoret (ESPETEC),
T-72/11
, ej publicerad,
EU:T:2012:424
, punkterna
och
).
Artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 kan vidare inte tolkas som att den, i fråga om ett ordkännetecken, med nödvändighet hänvisar till ett av de officiella språken i en medlemsstat eller i unionen (dom av den 13 september 2012, ESPETEC),
T-72/11
, ej publicerad,
EU:T:2012:424
, punkt
; se även dom av den 19 juli 2017, Lackmann Fleisch- und Feinkostfabrik/EUIPO (медведь),
T-432/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:527
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Mot bakgrund av vad som ovan anförts skulle, som klaganden hävdat, överklagandenämndens prövning av absoluta registreringshinder enligt artikel 7.2 i förordning nr 207/2009 rätteligen ha skett utifrån uppfattningen hos ryskspråkiga konsumenter som tillhör allmänheten i Europeiska unionen, eftersom klaganden gjort gällande att det omtvistade varumärket har en beskrivande karaktär på ryska.
[I rättad lydelse enligt beslut av den 30 april 2019] När det gäller vad klaganden anfört om att de ryskspråkiga konsumenterna i unionen i synnerhet bor i Tyskland och i de baltiska staterna, kan det konstateras att, i motsats till vad överklagandenämnden funnit i punkterna 23 och 24 i det överklagade beslutet, de bevis som klaganden åberopade vid överklagandenämnden fullt ut styrker att en betydande andel av den tyska befolkningen talar ryska. Det framgår nämligen av domen från Landgericht Köln (Regiondomstolen i Köln, Tyskland) av den 27 januari 2016, som klaganden gav in vid överklagandenämnden, att den ryskspråkiga delen av befolkningen inom det tyska territoriet uppgår till omkring tre miljoner människor.
När det, för det andra, gäller frågan huruvida en betydande del av unionens ryskspråkiga medborgare bor i de baltiska staterna kan det konstateras att EUIPO vid förhandlingen medgav att det var ett notoriskt faktum att ryska allmänt förstås i de baltiska staterna.
Tribunalen har för övrigt nyligen bekräftat att det är ett notoriskt faktum att en betydande andel av medborgarna i de baltiska staterna kan ryska eller till och med har det språket som modersmål (se, för ett liknande synsätt, dom av den 19 juli 2017, медведь,
T-432/16
, ej publicerad,
EU:T:2017:527
, punkt
). Som klaganden påpekat kom EUIPO:s första överklagandenämnd fram till samma slutsats dels i det beslut av den 17 maj 2016 som var föremål för den domen, dels i ett annat beslut av den 20 juni 2013 i ärende R 814/2012–1, till vilket det även hänvisats i överklagandet.
Det framgår av rättspraxis att bedömningen av en registreringsansökan ska vara strikt och fullständig och göras i varje enskilt fall (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, punkt
). Lagenligheten av de beslut som fattas av EUIPO:s överklagandenämnder ska enbart prövas utifrån bestämmelserna i förordning nr 207/2009, såsom de tolkats av unionsdomstolen, och inte utifrån EUIPO:s beslutspraxis (se dom av den 8 maj 2012, Mizuno/harmoniseringskontoret – Golfino (G),
T-101/11
, ej publicerad,
EU:T:2012:223
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande synsätt, dom av den 26 april 2007, Alcon/harmoniseringskontoret,
C‑412/05 P
,
EU:C:2007:252
, punkt
, och dom av den 2 maj 2012, Universal Display/harmoniseringskontoret (UniversalPHOLED),
T-435/11
, ej publicerad,
EU:T:2012:210
, punkt
).
Mot bakgrund av den rättspraxis enligt vilken EUIPO ska beakta beslut som redan antagits och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt (dom av den 10 mars 2011, Agencja Wydawnicza Technopol/harmoniseringskontoret,
C‑51/10 P
,
EU:C:2011:139
, punkt
), kan det konstateras att de tidigare beslut som klaganden hänvisat till utgjorde ett tydligt indicium från senare tid för att förståelsen av ryska inom unionen och särskilt i de baltiska staterna kan anses vara ett ”notoriskt faktum”, då denna omständighet beaktats av EUIPO:s enheter i dessa beslut.
Mot bakgrund av dessa omständigheter och utan att det är nödvändigt att pröva vad klaganden anfört om förekomsten av en specialiserad omsättningskrets som är verksam inom handeln med Ryssland, måste slutsatsen dras att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den bestämde omsättningskretsen, och att den därmed åsidosatte artikel 7.2 i förordning nr 207/2009, då den omsättningskrets i förhållande till vilken de absoluta registreringshindren skulle prövas är den ryskspråkiga omsättningskretsen, inklusive den del av allmänheten i unionen som förstår eller talar ryska och är bosatt i bland annat Tyskland och de baltiska staterna.
Vad som anförts inom ramen för den första och andra delen av den första grunden ska således godtas.
–
Den tredje och den fjärde delen av den första grunden
Klaganden har genom den tredje delen av den första grunden i sak ifrågasatt överklagandenämndens slutsats att klaganden inte visat att uttrycket ”Пломбир” har en beskrivande innebörd på ryska för varor som omfattas av det omtvistade varumärket. Klaganden har genom den fjärde delen av den första grunden ifrågasatt överklagandenämndens slutsats att ”den intellektuella ansträngning” som skulle krävas av omsättningskretsen, det vill säga en översättning i kombination med en translitteration, medför att det inte är visat att uttrycket ”plombir” har en beskrivande innebörd.
EUIPO och intervenienten har bestritt vad klaganden anfört.
När det, för det första, gäller innebörden av uttrycket ”Пломбир” eller ”plombir” på ryska kan det noteras att EUIPO:s annulleringsenhet, utan att i detta avseende motsägas av överklagandenämnden i det omtvistade beslutet, ansåg att uttrycket ”Пломбир” tidigare, när forna Socialistiska rådsrepublikernas union (Sovjetunionen) fanns, användes för att beteckna en sorts gräddglass.
Överklagandenämnden har heller inte angett några omständigheter som leder till slutsatsen att uttrycket ”plombir” inte längre användes i Ryssland. Även om det, i punkt 30 i det överklagade beslutet, anges att uttrycken ”glass” eller ”gräddglass” skulle översättas med uttrycken ”(sliwotschnoje) moroschenoje” (сливочное мороженое) i tysk-ryska ordböcker kunde inte enbart dessa överväganden i sig utesluta att uttrycken ”Пломбир” eller ”plombir” också används på ryska för att beteckna dessa varor eller varuslag.
Det framgår vidare av punkt 32 i det överklagade beslutet och av EUIPO:s akt att klaganden vid överklagandenämnden gav in utdrag ur tekniska standarder betecknade GOST 2003, där de varor som betecknas med uttrycket ”plombir” och de varor som betecknas med uttrycket ”moroschenoje” omfattas av samma klassificeringsnummer (52175–2003). Dessa officiella standarder, som utarbetats av den federala ryska statliga kommittén för standardisering, metrologi och certifiering efter Sovjetunionens upphörande, är ett konkret bevis för att uttrycken ”plombir” eller ”Пломбир” är vanliga uttryck på ryska för att beteckna glass.
Klaganden har vidare, vid överklagandenämnden, gett in ett beslut från Deutsches Patent- und Markenamt (tyska patent- och varumärkesmyndigheten) av den 12 mars 2013, vilket bekräftar att uttrycken ”plombir” eller ”Пломбир” på ryska betecknade gräddglass, även vid den tidpunkt då det beslutet antogs.
Klaganden har således lagt fram tillräckliga bevis vid överklagandenämnden för att styrka att uttrycken ”plombir” eller ”Пломбир” på ryska var beskrivande för de omtvistade varorna.
Det kan vidare noteras att de utdrag ur en ordbok som klaganden har lagt fram för första gången vid tribunalen (bilagorna K16 och K17 i ansökan om muntlig förhandling) bekräftar att dessa uttryck fortfarande används på ryska för att beteckna gräddglass.
Intervenientens argument att hänsyn bör tas till användningen av uttrycket ”plombir” eller ”Пломбир” för att beteckna andra varor leder inte till någon annan slutsats. Enligt fast rättspraxis innebär nämligen den omständigheten att ett uttryck kan ha flera betydelser inte att det uttrycket har beskrivande karaktär i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009. Det är tillräckligt att varumärket, utifrån i vart fall en av dessa betydelser, kan vara beskrivande för varorna i fråga (se dom av den 12 februari 2004, Koninklijke KPN Nederland,
C‑363/99
,
EU:C:2004:86
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det, för det andra, gäller hur det omtvistade varumärket uppfattas av unionens ryskspråkiga konsumenter som bor i framför allt de baltiska staterna och i Tyskland, ska ett kännetecken, för att omfattas av tillämpningsområdet för artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, ha ett tillräckligt direkt och konkret samband med de varor eller tjänster som det hänvisar till, så att det är möjligt för omsättningskretsen att omedelbart och utan vidare eftertanke uppfatta kännetecknet som en beskrivning av dessa varor eller tjänster eller av en av deras egenskaper (se dom av den 22 juni 2005, Metso Paper Automation/harmoniseringskontoret (PAPERLAB),
T-19/04
,
EU:T:2005:247
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta fall är, i motsats till vad överklagandenämnden fann i det överklagade beslutet, det lättare för den ryskspråkiga omsättningskretsen inom unionen att associera ”plombir”, snarare än ”Пломбир”, som en beskrivande beteckning för gräddglass på ryska, eftersom alla personer i denna grupp behärskar det latinska alfabetet, men inte nödvändigtvis det kyrilliska alfabetet.
Såsom klaganden har anfört använder den ryskspråkiga omsättningskretsen inom unionen sannolikt även kommunikationsmedel som inte medför någon hantering av kyrilliska tecken och är därför vana vid att translitterera ryska uttryck till latinska tecken.
Det förhållandet att det krävs en translitteration till latinska tecken av ett uttryck från ett annat alfabet utgör för övrigt inte nödvändigtvis något hinder för att omsättningskretsen ska uppfatta detta uttryck som beskrivande (se, för ett liknande synsätt, dom av den 16 december 2010, Deutsche Steinzeug Cremer & Breuer/harmoniseringskontoret (CHROMA),
T-281/09
,
EU:T:2010:537
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta fall framgår det av vad som anförts ovan att eftersom uttrycket ”plombir” utgör en direkt translitteration av uttrycket ”Пломбир” med latinska bokstäver, som är kända av de berörda ryskspråkiga konsumenterna inom unionen, kan dess beskrivande innebörd omedelbart och direkt förstås av en sådan konsument.
Därmed ska även vad som anförts inom ramen för den tredje och den fjärde delen av den första grunden godtas. Detsamma gäller följaktligen den första grunden i dess helhet.
Mot bakgrund av vad som ovan anförts och utan att det är nödvändigt att pröva den tredje grunden, avseende åsidosättande av den motiveringsskyldighet som föreskrivs i artikel 75 i förordning nr 207/2009, ska det överklagade beslutet ogiltigförklaras.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats.
Enligt artikel 190.2 i rättegångsreglerna ska dessutom nödvändiga kostnader som rättegångsdeltagarna haft med anledning av förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd anses som ersättningsgilla kostnader.
Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EUIPO har tappat målet, ska klagandens yrkande bifallas. De rättegångskostnader som ska ersättas omfattar även klagandens nödvändiga kostnader för förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd.
Intervenienten har tappat målet och ska därför bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (första avdelningen)
följande dom:

1)
Det beslut som meddelades av fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 22 september 2016 (ärende R 1812/2015–4) ogiltigförklaras.

2)
EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de rättegångskostnader som uppkommit för Monolith Frost GmbH, inklusive de nödvändiga kostnader som Monolith Frost haft med anledning av förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd.

3)
Dovgan GmbH ska bära sina rättegångskostnader.

Pelikánová
Valančius
Öberg
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 december 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: tyska.