CELEX: 62022CJ0053
Præjudiciel forelæggelse
klageprocedurer i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter
direktiv 89/665/EØF
artikel 1, stk. 3
retlig interesse i søgsmål
adgang til klageprocedurerne
alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet på grund af en konkurrencebegrænsende aftale
anden aktør, der endeligt udelukkes fra deltagelse i den pågældende udbudsprocedure, fordi denne ikke opfylder minimumskravene

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EF af 26. februar 2014 (
EUT 2014, L 94, s. 1
) (herefter »direktiv 89/665«).
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem selskabet, VZ, og en ordregivende myndighed, CA, vedrørende sidstnævntes afslag på at annullere en afgørelse om tildeling af en offentlige kontrakt til RT og BO vedrørende en helikopterredningstjeneste i Lombardiet (Italien) og Ligurien (Italien).
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« foreskriver følgende:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU [af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
)] […]
[…]
Kontrakter omfatter ifølge dette direktiv offentlige kontrakter, rammeaftaler, koncessionskontrakter om bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelseskoncessioner og dynamiske indkøbssystemer.
Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2014/24/EU […], de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger […] med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[…]«
Direktivets artikel 2a med overskriften »Standstill-periode« fastsætter følgende i stk. 2, første og andet afsnit:
»En kontraktindgåelse efter beslutningen om tildeling af en kontrakt, der er omfattet af direktiv 2014/24/EU […], kan først finde sted efter udløbet af en frist på mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, hvis fremsendelsen er sket pr. telefax eller ad elektronisk vej, eller hvis fremsendelsen er sket med et andet kommunikationsmiddel, efter udløbet af en frist på enten mindst 15 kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor tildelingsbeslutningen er blevet sendt til de berørte tilbudsgivere og ansøgere, eller mindst ti kalenderdage regnet fra dagen efter den dato, hvor beslutningen om tildeling af en kontrakt modtages.
Tilbudsgivere anses for at være berørte, hvis de endnu ikke er endeligt udelukket. En udelukkelse er endelig, hvis den er meddelt de berørte tilbudsgivere og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for [en] klageprocedure.«
Direktiv 2014/24
I henhold til artikel 2, stk. 1, nr. 2) og 3), i direktiv 2014/24, som ændret ved Kommissionens delegerede forordning (EU) 2017/2365 af 18. december 2017 (
EUT 2017, L 337, s. 19
) (herefter »direktiv 2014/24«), forstås der ved »statslige myndigheder« de i bilag I anførte ordregivende myndigheder, og i det omfang der på nationalt plan er foretaget berigtigelser eller ændringer, de enheder, der måtte være trådt i stedet herfor, og ved »ikkestatslige ordregivende myndigheder« alle ordregivende myndigheder, som ikke er statslige myndigheder.
Artikel 4 i direktiv 2014/24 med overskriften »Tærskelværdier« foreskriver:
»Dette direktiv gælder for udbud, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller overstiger følgende tærskler:
[…]
c)
221000 EUR for offentlige vareindkøbs- og tjenesteydelseskontrakter, der tildeles af ikkestatslige myndigheder, samt projektkonkurrencer, der afholdes af disse myndigheder
d)
750000 EUR for offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser, der er anført i bilag XIV.«
Direktivets artikel 57 med overskriften »Udelukkelsesgrunde« foreskriver følgende i stk. 4:
»De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
[…]
c)
hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan vise, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet
d)
hvis den ordregivende myndighed har tilstrækkelig plausible indikationer til at konkludere, at den økonomiske aktør har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning
[…]«
Hverken Regione Lombardia (regionen Lombardiet, Italien) eller Regione Liguria (regionen Ligurien, Italien) er blandt de myndigheder, der er nævnt i bilag I til nævnte direktiv.
Italiensk ret
Artikel 80, stk. 5, litra c), i decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 om lov om offentlige kontrakter) af 18. april 2016 (GURI nr. 91 af 19.4.2016, almindeligt tillæg til GURI nr. 10), som ændret ved decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (lovdekret nr. 135 om hasteforanstaltninger vedrørende støtte til og forenkling for virksomheder og offentlig administration) af 14. december 2018 (GURI nr. 290 af 14.12.2018), foreskriver:
»De ordregivende myndigheder udelukker en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i et af følgende tilfælde […] hvis:
[…]
c)
den ordregivende myndighed med ethvert passende middel viser, at den økonomiske aktør i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået alvorlige forsømmelser, der sår tvivl om dennes integritet eller pålidelighed.
[…]«
Artikel 35, stk. 1, litra b), i codice del processo amministrativo (lov om forvaltningsproceduren) (GURI nr. 156 af 7.7.2010, almindeligt tillæg til GURI nr. 148) bestemmer: »Dommeren erklærer ex officio, at sagen skal afvises på grund af sagsøgerens manglende søgsmålsinteresse, eller når der foreligger andre grunde, der er til hinder for en realitetsafgørelse.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
Ved afgørelse af 18. december 2018 organiserede CA en offentlig udbudsprocedure om levering af en helikopterredningstjeneste til enheder under den regionale sundhedstjeneste i regionen Lombardiet og i regionen Ligurien (herefter »den omtvistede procedure«) til en grundværdi på 205581900 EUR eksklusive moms. Den af CA offentliggjorte udbudsbekendtgørelse krævede, at tilbudsgiverne som bevis for deres tekniske og faglige formåen var i besiddelse af en særlig certificering.
VZ, som ikke var i besiddelse af denne certificering, og som derfor ikke opfyldte betingelserne for at deltage i den omtvistede procedure, anfægtede ved et søgsmål anlagt den 16. januar 2019 ved Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol i Lombardiet, Italien), som er den forelæggende ret, denne udbudsbekendtgørelse, for så vidt som sidstnævnte krævede den nævnte certificering. Ved dom af 6. maj 2019 frifandt denne ret CA i søgsmålet. Denne dom blev stadfæstet ved dom afsagt af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) den 26. februar 2020 og er således blevet endelig.
Ved afgørelse af 13. februar 2019 fastslog Autorità garante della concorrenza e del mercato (myndighed til sikring af overholdelsen af konkurrence- og markedsreglerne, AGCM, Italien), at visse virksomheder, herunder BO, JF og RT, som var de eneste tilbudsgivere inden for rammerne af den omtvistede procedure, i perioden fra 2001 til august 2017 havde begået en alvorlig overtrædelse af artikel 101 TEUF, bl.a. i form af en horisontal aftale, der var i strid med konkurrencereglerne, og som havde til formål at fastsætte priser for helikoptertjenester med henblik på prisfastsættelse for arbejdsydelser og passagerbefordring ad luftvejen som helhed, og herunder fastlæggelsen af tjenesteydelseskontraktens grundværdi på et for højt niveau. AGCM pålagde BO, JF og RT sanktioner. AGCM fandt dog, at de oplysninger, der var indhentet i forbindelse med bevisoptagelsen, ikke var tilstrækkelige til at godtgøre, at der forelå en konkurrencebegrænsende aftale i forbindelse med deltagelsen i procedurerne for indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler.
CA fandt, at AGCM’s afgørelse ikke var relevant for dens bedømmelse. Ved afgørelse af 2. marts 2020 tildelte CA to partier af den kontrakt, der var omfattet af den omtvistede procedure, til RT og ét parti af kontrakten til BO.
Ved søgsmål anlagt ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio, Italien) anfægtede BO, RT og JF de sanktioner, som AGCM havde pålagt dem. AGCM blev frifundet i alle disse søgsmål. BO, RT og JF har iværksat appel til prøvelse af denne rets domme ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager). Sidstnævnte ret stadfæstede forvaltningsdomstolens dom om frifindelse af AGCM for så vidt angår det af JF anlagte søgsmål og tilsvarende dommen om frifindelse af AGCM i det af RT anlagte søgsmål, med undtagelse af sanktionens størrelse. Den appel, som BO har iværksat for Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager), verserer stadig.
Den 1. juni 2020 meddelte VZ CA, at Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol i Lazio) havde afsagt dom i den sag, RT havde anlagt til prøvelse af AGCM’s afgørelse. VZ gjorde gældende, at denne dom kunne påvirke bedømmelsen af RT’s integritet og pålidelighed i forbindelse med udførelsen af helikopterredningstjenesten og godtgøre, at der forelå alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet som omhandlet i artikel 80, stk. 5, i lov om offentlige kontrakter, der kunne begrunde udelukkelsen af RT fra deltagelse i den omtvistede procedure. VZ nedlagde således i det væsentlige påstand om annullation af afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt. CA fandt ved afgørelse af 3. juli 2020, at den af VZ meddelte dom ikke tilføjede noget yderligere forhold i relation til dem, der fremgik af AGCM’s afgørelse, som CA allerede havde kendskab til og analyseret. VZ har anlagt sag ved den forelæggende ret til prøvelse af CA’s afgørelse.
Den forelæggende ret har anført, at for så vidt som VZ endeligt blev udelukket fra deltagelse i den omtvistede procedure efter den endelige stadfæstelse af frifindelsen af CA i søgsmålet til prøvelse af den pågældende udbudsbekendtgørelse, skal VZ i henhold til de italienske retsinstansers praksis principielt anses for ikke at have retlig interesse i at anfægte tildelingen af den pågældende kontrakt.
Efter afsigelsen af dom i sagen af 4. juli 2013, Fastweb (
C-100/12
,
EU:C:2013:448
), af 5. april 2016, PFE (
C-689/13
,
EU:C:2016:199
), og af 11. maj 2017, Archus og Gama (
C-131/16
,
EU:C:2017:358
), er denne retspraksis fra de italienske domstole imidlertid blevet ændret, således at et søgsmål i forbindelse med en udbudsprocedure, hvor kun to tilbudsgivere har deltaget, der tilsigter, at der åbnes en ny procedure, og som er anlagt af en tilbudsgiver, der er blevet udelukket på grund af manglende overholdelse af de minimumskrav, der er fastsat i den pågældende udbudsbekendtgørelse, kan antages til realitetsbehandling. Henset til dom i sagen af 21. december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C-355/15
,
EU:C:2016:988
), anvender de italienske retsinstanser ikke desto mindre kun denne »nyskabende retspraksis« i tilfælde af »overlappende sager«, der behandles inden for rammerne af én og samme klagesag vedrørende afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt. I det foreliggende tilfælde er udelukkelsen af VZ fra deltagelse i den omtvistede procedure imidlertid blevet bekræftet ved en retsafgørelse, der havde fået retskraft, inden VZ anlagde sag til prøvelse af tildelingen af denne kontrakt.
Ikke desto mindre har den forelæggende ret ligeledes bemærket, at VZ i det foreliggende tilfælde har anfægtet CA’s afslag på at annullere afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt på grund af alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af erhvervet, som alle tilbudsgiverne har begået, og som ifølge den i nærværende doms præmis 16 nævnte dom i strid med konkurrencereglerne har deltaget i et kartel, hvilket udgør en alvorlig forsømmelse, som en økonomisk aktør har begået i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv.
Endelig har den forelæggende ret anført, at Domstolen i dom i sagen af 5. september 2019, Lombardi (
C-333/18
,
EU:C:2019:675
, præmis
og
), fastslog, at en tilbudsgiver, der er indplaceret som nummer tre på ranglisten, og som har anlagt sag til prøvelse af tildelingen af den pågældende kontrakt, skal anses for at have en retlig interesse i at anmode om at buddene fra den tilbudsgiver, hvis tilbud er blevet antaget, og den tilbudsgiver, som er blevet indplaceret som nummer to, udelukkes, selv om dennes bud også kan findes retsstridigt, eftersom det ikke kan udelukkes, at den pågældende ordregivende myndighed i et sådant tilfælde vil være foranlediget til at konstatere, at der ikke kan vælges et andet forskriftsmæssigt bud, og derefter iværksætter en ny procedure. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at VZ’s situation med henblik på vurderingen af selskabets søgsmålsinteresse synes sammenlignelig med den situation, som sagsøgeren befandt sig i i den sag, der gav anledning til dom i sagen af 5. september 2019, Lombardi (
C-333/18
,
EU:C:2019:675
). Den har i denne forbindelse anført, at VZ med støtte i beviser har gjort gældende, at selskabet fra oktober 2019 var i besiddelse af den særlige certificering, der kræves i henhold til udbudsbekendtgørelsen vedrørende den omtvistede procedure.
På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol i Lombardiet) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Er artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 til hinder for, at en tilbudsgiver, som er endeligt udelukket fra en procedure for udvælgelse af kontrahenten, nægtes adgang til at klage over afslaget på annullation af tildelingen, når vedkommende har til hensigt at vise, at den valgte tilbudsgiver og alle de øvrige tilbudsgivere, der er placeret på ranglisten, i forbindelse med udøvelsen af erhvervet har begået en alvorlig forsømmelse bestående i indgåelsen af konkurrencebegrænsende aftaler, som først er blevet fastlagt under en retssag efter vedkommendes udelukkelse, og dette med henblik på at opnå muligheden for at deltage i en ny udbudsprocedure?
2)
Er artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 og de [EU-]retlige principper vedrørende fri konkurrence til hinder for, at en forvaltningsdomstol afskæres fra at efterprøve søgsmålet anlagt af en tilbudsgiver, som er endeligt udelukket fra en procedure for udvælgelse af kontrahenten, til prøvelse af den ordregivende myndigheds beslutning om ikke at tilbagekalde retsakterne og om at give tilbudsgivere, som har indgået konkurrencebegrænsende aftaler, på samme område som det af proceduren omfattede, der er blevet fastlagt under en retssag, adgang til udbudsproceduren og tildele kontrakten til en af disse?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Formaliteten
CA har i sit indlæg for Domstolen gjort gældende, at anmodningen om præjudiciel afgørelse ikke kan antages til realitetsbehandling, idet de forelagte spørgsmål er generelle og hypotetiske, og at besvarelsen heraf under alle omstændigheder klart fremgår af retspraksis.
I denne henseende bemærkes, at det udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retlige afgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen. Når de forelagte spørgsmål vedrører fortolkningen eller gyldigheden af en EU-retlig regel, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse. Heraf følger, at der foreligger en formodning for, at spørgsmål, som er forelagt af de nationale retter, er relevante. Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse vedrørende et præjudicielt spørgsmål fra en national ret, såfremt det fremgår, at den ønskede fortolkning savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, såfremt problemet er af hypotetisk karakter, eller såfremt Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan foretage en sagligt korrekt besvarelse af disse spørgsmål (dom af 20.10.2022, Centre public d’action sociale de Liège (Tilbagekaldelse eller suspension af en afgørelse om tilbagesendelse),
C-825/21
,
EU:C:2022:810
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den forelæggende ret har imidlertid klart anført, at den i overensstemmelse med de processuelle bestemmelser i italiensk ret, således som de er blevet fortolket i de italienske retsinstansers praksis, kan foranlediges til at afvise VZ’s søgsmål på grund af manglende søgsmålsinteresse, medmindre artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 i givet fald i lyset af EU-rettens konkurrenceregler skal fortolkes således, at bestemmelsen er til hinder for en sådan afvisning. Det følger heraf, at de forelagte spørgsmål har en direkte forbindelse med genstanden for tvisten i hovedsagen og ikke kan anses for at være rent hypotetiske.
Desuden skal en anmodning om præjudiciel afgørelse ikke afvises med den begrundelse alene, at svaret på de stillede spørgsmål ifølge en af parterne i hovedsagen allerede fremgår af Domstolens praksis (jf. i denne retning dom af 24.2.2022, Viva Telecom Bulgaria,
C-257/20
,
EU:C:2022:125
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Den franske regering har for sit vedkommende i sine bemærkninger for Domstolen gjort gældende, at det andet spørgsmål skal afvises delvist, idet den forelæggende ret har undladt at præcisere de »EU-retlige principper vedrørende konkurrencebeskyttelse«, der er omhandlet i dette spørgsmål. Det er imidlertid åbenbart, at de omhandlede principper er dem, der kan udledes af de EU-retlige konkurrenceregler, herunder navnlig artikel 101 TEUF, hvilket i øvrigt også fremgår klart af forelæggelsesafgørelsens begrundelse.
Det følger heraf, at anmodningen om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 i lyset af de EU-retlige konkurrenceregler skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der ikke tillader en aktør, der forhindres i at deltage i en offentlig udbudsprocedure med den begrundelse, at vedkommende ikke opfylder en af de betingelser for deltagelse, der er fastsat i den pågældende udbudsbekendtgørelse, og hvis klage over medtagelsen af denne betingelse heri er blevet afvist ved en retskraftig afgørelse, at anfægte den pågældende ordregivende myndigheds afslag på at annullere afgørelsen om tildeling af denne offentlige kontrakt, efter at det ved en retsafgørelse er blevet fastslået, at både den valgte tilbudsgiver og alle de øvrige tilbudsgivere har deltaget i en aftale, der udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne inden for samme sektor som den, der er omfattet af den nævnte offentlige udbudsprocedure.
Medlemsstaterne skal i medfør af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 sikre, at der er adgang til de i direktivet fastsatte klageprocedurer i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt offentlig kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse af EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter eller nationale bestemmelser til gennemførelse heraf (dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C-328/17
,
EU:C:2018:958
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Medlemsstaterne er således ikke forpligtet til at give enhver, som ønsker at opnå tildeling af en offentlig kontrakt, adgang til de nævnte klageprocedurer, men de har mulighed for at kræve, at den pågældende har lidt eller vil kunne lide skade som følge af den påståede overtrædelse (dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C-328/17
,
EU:C:2018:958
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Ifølge Domstolens praksis kan deltagelsen i et udbud af en kontrakt, henset til artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665, principielt være en gyldig betingelse, der skal opfyldes for at godtgøre, at den pågældende person har interesse i at opnå den omhandlede kontrakt eller risikerer at lide skade som følge af, at beslutningen om at tildele den nævnte kontrakt hævdes at være ulovlig. Hvis der ikke er afgivet et bud, kan en sådan person vanskeligt påvise, at han har interesse i at modsætte sig denne beslutning, eller at han har lidt eller vil kunne lide skade som følge af denne tildeling (dom af 12.2.2004, Grossmann Air Service,
C-230/02
,
EU:C:2004:93
, præmis
, og af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C-328/17
,
EU:C:2018:958
, præmis
).
Det fremgår imidlertid også af Domstolens praksis, at i det tilfælde, hvor en aktør ikke har afgivet et bud i en udbudsprocedure, som denne ikke har nogen mulighed for at få tildelt, som følge af, at der er visse specifikationer i udbudsmaterialet eller udbudsbetingelserne, som aktøren ikke kan overholde, ville det være urimeligt at kræve, at aktøren skal afgive bud inden for rammerne af den omhandlede udbudsprocedure, inden denne kan anvende klageprocedurerne i direktiv 89/665 over for sådanne specifikationer (jf. i denne retning dom af 28.11.2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C-328/17
,
EU:C:2018:958
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
De forelagte præjudicielle spørgsmål vedrører imidlertid det tilfælde, hvor en aktør, som ikke har afgivet et tilbud i forbindelse med en udbudsprocedure, ikke opfylder en i den pågældende udbudsbekendtgørelse fastsat betingelse for deltagelse, og som har kunnet anfægte, at denne betingelse blev medtaget i udbudsbekendtgørelsen, ved at anlægge søgsmål til prøvelse heraf, og hvori vedkommende ikke fik medhold ved en afgørelse, der fik retskraft inden vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt.
Henset til den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 30 og 31, kan det ikke antages, at en sådan aktør er omfattet af begrebet »person[…], der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse« som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665.
Det er i denne forbindelse uden betydning, at denne aktør i mellemtiden har truffet de nødvendige foranstaltninger for at opfylde betingelsen i den pågældende udbudsbekendtgørelse, således at vedkommende i tilfælde af annullation af den udbudsprocedure, som vedkommende ikke har kunnet deltage i, og afholdelsen af en ny udbudsprocedure på grundlag af de samme krav, kan afgive et bud og få tildelt den pågældende kontrakt.
Ganske vist er det rigtigt, at Domstolen, da den skulle fortolke artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, fastslog, at tilbudsgiverne har en tilsvarende interesse i udelukkelsen af andres tilbud med henblik på at opnå den pågældende kontrakt (jf. i denne retning dom af 4.7.2013, Fastweb,
C-100/12
,
EU:C:2013:448
, præmis
, og af 5.4.2016, PFE,
C-689/13
,
EU:C:2016:199
, præmis
), uanset antallet af deltagere i proceduren og antallet af deltagere, der har indgivet en klage (jf. i denne retning dom af 4.7.2013, Fastweb,
C-100/12
,
EU:C:2013:448
, præmis
, og af 5.4.2016, PFE,
C-689/13
,
EU:C:2016:199
, præmis
og
).
Som Domstolen imidlertid præciserede i dom i sagen af 21. december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (
C-355/15
,
EU:C:2016:988
, præmis
-
), var den situation, der forelå i de sager, der gav anledning til dom i sagen af 4. juli 2013, Fastweb (
C-100/12
,
EU:C:2013:448
), og af 5. april 2016, PFE (
C-689/13
,
EU:C:2016:199
), kendetegnet ved, at de pågældende tilbudsgiveres bud dels ikke havde været genstand for en udelukkelsesbeslutning fra den pågældende ordregivende myndighed, dels at det var i forbindelse med én og samme klageprocedure vedrørende afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt, at hver af tilbudsgiverne anfægtede forskriftsmæssigheden af den anden tilbudsgivers bud, idet hver især havde en tilsvarende legitim interesse i at udelukke den andens tilbud, og disse anfægtelser kunne føre til, at det konstateredes, at det ikke var muligt for den ordregivende myndighed at vælge et forskriftsmæssigt tilbud.
Når en tilbudsgiver før vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af en offentlig kontrakt endeligt er blevet udelukket fra deltagelse i udbudsproceduren for den pågældende kontrakt ved en afgørelse fra den ordregivende myndighed, som er blevet bekræftet ved en retsafgørelse, der har fået retskraft, fremgår det derimod af Domstolens praksis, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 ikke er til hinder for, at denne tilbudsgiver nægtes adgang til at klage over afgørelsen om tildeling af den pågældende offentlige kontrakt og indgåelsen af den tilsvarende kontrakt (jf. i denne retning dom af 21.12.2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich,
C-355/15
,
EU:C:2016:988
, præmis
og
, af 11.5.2017, Archus og Gama,
C-131/16
,
EU:C:2017:358
, præmis
-
, og af 24.3.2021, NAMA m.fl.,
C-771/19
,
EU:C:2021:232
, præmis
).
Som Domstolen har fastslået, er det den endnu ikke endelige karakter af beslutningen om udelukkelse, der for en tilbudsgiver bestemmer, om denne har kompetence til at klage over denne beslutning om tildeling (dom af 21.12.2021, Randstad Italia,
C-497/20
,
EU:C:2021:1037
, præmis
og
, og kendelse af 17.5.2022, Estaleiros Navais de Peniche,
C-787/21
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2022:414
, præmis
). I henhold til artikel 2a, stk. 2, i direktiv 89/665 er udelukkelsen af en tilbudsgiver fra deltagelse i en udbudsprocedure endelig, hvis den er meddelt sidstnævnte og enten er fundet lovlig af en uafhængig klageinstans eller ikke længere kan blive genstand for en klageprocedure.
De betragtninger, der er anført i denne doms præmis 38, finder i øvrigt ligeledes anvendelse på en aktør, der ikke har afgivet tilbud i forbindelse med en offentlig udbudsprocedure, med den begrundelse, at vedkommende ikke opfyldte en af de i den pågældende udbudsbekendtgørelse krævede betingelser og ikke kunne få tildelt denne offentlige kontrakt, og som ikke fik medhold i sit søgsmål til prøvelse af denne udbudsbekendtgørelse, hvilket anfægtede lovligheden af medtagelsen af denne betingelse, ved en afgørelse, der fik retskraft inden vedtagelsen af afgørelsen om tildeling af den nævnte kontrakt. For så vidt angår den endelige udelukkelse fra en sådan udbudsprocedure adskiller en sådan aktørs situation sig således ikke i det væsentlige fra situationen for en tilbudsgiver som omhandlet i præmis 38.
Dom af 5. september 2019, Lombardi (
C-333/18
,
EU:C:2019:675
), som den forelæggende ret har henvist til, kan ikke føre til en anden konklusion.
Som det fremgår af denne doms præmis 8-10, vedrører den ikke den situation, hvor en tilbudsgiver, hvis udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure er blevet fundet lovlig ved en retsafgørelse, der har fået retskraft, men det samme tilfælde som det, der er omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 36, nemlig situationen for en tilbudsgiver, der bestrider lovligheden af antagelsen af en eller flere andre tilbudsgiveres tilbud, og som selv står over for en anfægtelse af, at vedkommendes eget tilbud kan antages, og hvorom der endnu ikke er truffet endelig afgørelse.
Det er i forbindelse med disse omstændigheder, at betragtningerne i den nævnte doms præmis 28, hvorefter den ordregivende myndighed, såfremt den afviste tilbudsgiver får medhold i sit søgsmål, kan træffe afgørelse om at annullere den pågældende udbudsprocedure og indlede en ny procedure med den begrundelse, at de øvrige forskriftsmæssige bud ikke i tilstrækkelig grad svarer til denne ordregivende myndigheds forventninger, indgår. Imidlertid foreligger de nævnte omstændigheder – som førte Domstolen til i samme doms præmis 29 at fastslå, at spørgsmålet om formaliteten vedrørende hovedsøgsmålet ikke kan afhænge af, om det forudgående er blevet konstateret, at samtlige de bud, der er placeret lavere på ranglisten end buddet fra den tilbudsgiver, som har indgivet søgsmålet, ligeledes er retsstridige, da dette ville skade direktiv 89/665’s effektive virkning – ikke i tvisten i hovedsagen.
Endelig kan den omstændighed, at en aktør, der er endeligt udelukket fra deltagelse i en udbudsprocedure, til støtte for sit søgsmål til prøvelse af afgørelsen om tildeling af den pågældende kontrakt eller mod den ordregivende myndigheds afvisning af at omgøre denne afgørelse påberåber sig, at alle tilbudsgiverne i dette udbud har deltaget i en aftale, der udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne, ikke begrunde en anden fortolkning af artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665.
En aktør, der befinder sig i en sådan situation, adskiller sig i sidste ende ikke fra enhver anden aktør, der potentielt kunne have afgivet et tilbud. Det fremgår imidlertid af den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 31, at sidstnævnte omstændighed ikke er tilstrækkelig til at begrunde, at en sådan aktør er omfattet af begrebet »person[…], der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse«, som omhandlet i artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at bestemmelsen ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der ikke tillader en aktør, der forhindres i at deltage i en offentlig udbudsprocedure med den begrundelse, at vedkommende ikke opfylder en af de betingelser for deltagelse, der er fastsat i den pågældende udbudsbekendtgørelse, og hvis klage over medtagelsen af denne betingelse heri er blevet afvist ved en retskraftig afgørelse, at anfægte den pågældende ordregivende myndigheds afslag på at annullere afgørelsen om tildeling af denne offentlige kontrakt, efter at det ved en retsafgørelse er blevet fastslået, at både den valgte tilbudsgiver og alle de øvrige tilbudsgivere har deltaget i en aftale, der udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne inden for samme sektor som den, der er omfattet af den nævnte offentlige udbudsprocedure.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 3 i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EF af 26. februar 2014,

skal fortolkes således, at

bestemmelsen ikke er til hinder for en medlemsstats lovgivning, der ikke tillader en aktør, der forhindres i at deltage i en offentlig udbudsprocedure med den begrundelse, at vedkommende ikke opfylder en af de betingelser for deltagelse, der er fastsat i den pågældende udbudsbekendtgørelse, og hvis klage over medtagelsen af denne betingelse heri er blevet afvist ved en retskraftig afgørelse, at anfægte den pågældende ordregivende myndigheds afslag på at annullere afgørelsen om tildeling af denne offentlige kontrakt, efter at det ved en retsafgørelse er blevet fastslået, at både den valgte tilbudsgiver og alle de øvrige tilbudsgivere har deltaget i en aftale, der udgør en overtrædelse af konkurrencereglerne inden for samme sektor som den, der er omfattet af den nævnte offentlige udbudsprocedure.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.