CELEX: 62022CJ0053
Prejudiciële verwijzing
Beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken
Richtlijn 89/665/EEG
Artikel 1, lid 3
Procesbelang
Toegang tot beroepsprocedures
Ernstige beroepsfout bestaande in een mededingingsverstorende overeenkomst
Andere ondernemer die definitief van deelname aan de betrokken aanbestedingsprocedure is uitgesloten wegens niet-naleving van de gestelde minimumvereisten

Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (PB 1989, L 395, blz. 33), zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 (PB 2014, L 94, blz. 1)  (hierna: „richtlijn 89/665”).
Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen een vennootschap, VZ, en een aanbestedende dienst, CA, over de weigering van laatstgenoemde om het besluit tot gunning aan RT en BO van een overheidsopdracht voor de in Lombardije (Italië) en Ligurië (Italië) te verrichten hulpdienst via helikopter, nietig te verklaren.

Toepasselijke bepalingen

Unierecht

Richtlijn 89/665
Artikel 1 van richtlijn 89/665 heeft als opschrift „Toepassingsgebied en beschikbaarheid van beroepsprocedures” en bepaalt:
„1.      Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten als bedoeld in richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad [van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (PB 2014, L 94, blz. 65)] [...].
[...]
Tot de opdrachten in de zin van deze richtlijn behoren overheidsopdrachten, raamovereenkomsten, concessies voor werken en diensten en dynamische aankoopsystemen.
De lidstaten nemen met betrekking tot opdrachten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24/EU [...] vallen, de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze en vooral zo snel mogelijk beroep kan worden ingesteld [...], op grond van het feit dat door die besluiten het Unierecht inzake overheidsopdrachten of de nationale voorschriften waarin dat Unierecht is omgezet, geschonden zijn.
[...]
3.      De lidstaten dragen er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die de lidstaten kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad.
[...]”
Artikel 2 bis van deze richtlijn, met als opschrift „Opschortende termijn”, bepaalt in lid 2, eerste en tweede alinea:
„Het sluiten van de overeenkomst volgende op het besluit tot gunning van een onder richtlijn 2014/24/EU [...] vallende opdracht kan niet geschieden vóór het verstrijken van een termijn van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht per faxbericht of langs elektronische weg aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden of, indien andere communicatiemiddelen worden gebruikt, vóór het verstrijken van een termijn van hetzij ten minste 15 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht aan de betrokken inschrijvers en gegadigden is gezonden, of, hetzij van ten minste 10 kalenderdagen, ingaande op de dag na de datum waarop het besluit tot gunning van de opdracht is ontvangen.
Inschrijvers worden geacht bij de procedure betrokken te zijn zolang zij niet definitief zijn uitgesloten. De uitsluiting is definitief wanneer de betrokken inschrijvers daarvan in kennis zijn gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.”

Richtlijn 2014/24
Volgens artikel 2, lid 1, punten 2 en 3, van richtlijn 2014/24, zoals gewijzigd bij gedelegeerde verordening (EU) 2017/2365 van de Commissie van 18 december 2017 (PB 2017, L 337, blz. 19) (hierna: „richtlijn 2014/24”), wordt voor de toepassing van richtlijn 2014/24 onder „centrale overheidsinstanties” verstaan de aanbestedende diensten als vermeld in bijlage I bij deze richtlijn alsmede de instanties die hen zijn opgevolgd voor zover op nationaal niveau rectificaties of wijzigingen zijn aangebracht, en onder „niet-centrale aanbestedende diensten” alle aanbestedende diensten die geen centrale overheidsinstantie zijn.
Artikel 4 van richtlijn 2014/24, met als opschrift „Drempelbedragen”, luidt als volgt:
„Deze richtlijn is van toepassing op opdrachten waarvan de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw) gelijk is aan of groter dan de volgende drempelbedragen:
[...]
c)      221 000 EUR voor overheidsopdrachten voor leveringen en voor diensten gegund door niet-centrale aanbestedende diensten en voor door deze diensten georganiseerde prijsvragen; [...]
d)      750 000 EUR voor overheidsopdrachten voor sociale en andere specifieke diensten in de zin van bijlage XIV.”
Artikel 57, lid 4, van deze richtlijn, met het opschrift „Uitsluitingsgronden”, luidt als volgt:
„De aanbestedende diensten kunnen elke ondernemer van deelname aan een aanbestedingsprocedure uitsluiten, of daartoe door de lidstaten worden verplicht, indien voldaan is aan een van de volgende voorwaarden:
[...]
c)      wanneer de aanbestedende dienst op enige passende wijze aannemelijk kan maken dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, waardoor zijn integriteit in twijfel kan worden getrokken;
d)      wanneer de aanbestedende dienst over voldoende plausibele aanwijzingen beschikt om te concluderen dat de ondernemer met andere ondernemers overeenkomsten heeft gesloten die gericht zijn op vervalsing van de mededinging;
[...]”
Noch de Regione Lombardia (regio Lombardije, Italië), noch de Regione Liguria (regio Ligurië, Italië) behoort tot de in bijlage I bij deze richtlijn genoemde autoriteiten.

Italiaans recht
Artikel 80, lid 5, onder c), van decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (wetsbesluit  nr. 50 betreffende het wetboek overheidsopdrachten; hierna: „wetboek overheidsopdrachten”) van 18 april 2016 (GURI nr. 91 van 19 april 2016, gewoon supplement bij GURI nr. 10), zoals gewijzigd bij decreto-legge n. 135 – Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e la pubblica amministrazione (wetgevend besluit nr. 135 tot vaststelling van dringende bepalingen inzake ondersteuning en vereenvoudiging voor ondernemingen en de overheid) van 14 december 2018 (GURI nr. 290 van 14 december 2018, blz. 1), bepaalt:
„Aanbestedende diensten sluiten een ondernemer uit van deelname aan de aanbestedingsprocedure in een van de volgende situaties [...] wanneer:
[...]
c)      de aanbestedende dienst op passende wijze aantoont dat de ondernemer in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan waardoor zijn integriteit of betrouwbaarheid in twijfel kan worden getrokken.
[...]”
Artikel 35, lid 1, onder b), van de codice del processo amministrativo (wetboek bestuursprocesrecht) (GURI nr. 156 van 7 juli 2010, gewoon supplement bij GURI nr. 148) bepaalt dat „[d]e rechter, zelfs ambtshalve, het beroep niet-ontvankelijk verklaart wanneer de verzoeker geen procesbelang heeft of wanneer er sprake is van enige andere grond die zich tegen een beslissing ten gronde verzet”.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen
Bij besluit van 18 december 2018 heeft CA een procedure georganiseerd voor het plaatsen van een overheidsopdracht voor de levering van een reddingsdienst via helikopter aan de entiteiten van de regionale gezondheidsdienst van de regio Lombardije en de regio Ligurië (hierna: „litigieuze procedure”), voor een waarde van 205 581 900 EUR exclusief btw. Volgens het door CA gepubliceerde aanbestedingsbericht moesten de inschrijvers als bewijs van hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid beschikken over een bijzondere certificering.
VZ, die niet over deze certificering beschikte en daardoor niet voldeed aan de voorwaarden om deel te nemen aan de litigieuze procedure, is op 16 januari 2019 bij de verwijzende rechter, de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (bestuursrechter in eerste aanleg Lombardije, Italië), opgekomen tegen dit aanbestedingsbericht, voor zover daarin het bezit van die certificering als vereiste werd gesteld. Bij vonnis van 6 mei 2019 heeft die rechter dat beroep verworpen. Dit vonnis is bevestigd bij een arrest van de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) van 26 februari 2020 en daarmee dus definitief geworden.
Bij besluit van 13 februari 2019 heeft de Autorità garante della concorrenza e del mercato (mededingings- en marktautoriteit, Italië; hierna: „AGCM”) vastgesteld dat bepaalde ondernemingen, waaronder BO, JF en RT – de enige inschrijvers in de litigieuze procedure – tussen 2001 en augustus 2017 een ernstige inbreuk hadden gemaakt op artikel 101 VWEU, die bestond in een horizontale overeenkomst die in strijd was met de mededingingsregels en die tot doel had de prijzen van helikopterdiensten vast te stellen en de aanbestedende diensten te beïnvloeden bij de vaststelling van de prijzen van het geheel van diensten van luchtwerk en luchtvervoer van passagiers, daaronder begrepen de vaststelling van een overschatte basismarktwaarde voor diensten. De AGCM heeft aan BO, JF en RT sancties opgelegd. Zij heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de in het kader van het onderzoek verzamelde gegevens niet volstonden om aan te tonen dat er sprake was van een mededingingsbeperkende mededingingsregeling bij de deelname aan procedures voor de aanbesteding van diensten.
CA was van mening dat dit besluit van de AGCM niet relevant was voor zijn beoordeling. Bij besluit van 2 maart 2020 heeft CA twee percelen van de opdracht waarop de litigieuze procedure betrekking had aan RT gegund, en één perceel aan BO.
BO, RT en JF hebben bij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (bestuursrechter in eerste aanleg Latium, Italië) beroep ingesteld tegen de hun door de AGCM opgelegde sancties. Al deze beroepen zijn ongegrond verklaard. BO, RT en JF hebben tegen deze uitspraken hoger beroep ingesteld bij de Consiglio di Stato. Deze laatste rechterlijke instantie heeft de vonnissen  waarbij de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio de beroepen van JF en RT had verworpen, bevestigd, behalve wat betreft de hoogte van de sanctie. De zaak betreffende het door BO bij de Consiglio di Stato ingestelde hoger beroep is nog aanhangig.
Op 1 juni 2020 heeft VZ CA gewezen op het vonnis van de Tribunale amministrativo regionale per il Lazio waarbij het beroep van RT tegen het besluit van de AGCM werd verworpen. VZ heeft aangevoerd dat dit vonnis afbreuk kon doen aan de beoordeling van de integriteit van RT en aan de betrouwbaarheid van die ondernemer in het kader van de uitvoering van de reddingsdienst via helikopter, alsmede  dat het kon aantonen dat er sprake was van een ernstige beroepsfout in de zin van artikel 80, lid 5, van het wetboek overheidsopdrachten, die de uitsluiting van RT van deelname aan de litigieuze procedure rechtvaardigde. Aldus heeft VZ in wezen verzocht om nietigverklaring van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht. Bij besluit van 3 juli 2020 heeft CA zich op het standpunt gesteld dat het door VZ overgelegde vonnis geen enkele aanvullende informatie met zich meebracht ten opzichte van de informatie in het besluit van de AGCM, dat  CA reeds bekend was en dat reeds door hem was geanalyseerd. VZ heeft bij de verwijzende rechter beroep ingesteld tegen het besluit van CA.
De verwijzende rechter merkt op dat aangezien VZ definitief werd uitgesloten van deelname aan de litigieuze procedure als gevolg van de definitieve verwerping van haar beroep tegen het betrokken aanbestedingsbericht, deze onderneming volgens de rechtspraak van de Italiaanse rechterlijke instanties in beginsel moet worden geacht geen belang te hebben om de gunning van de betrokken opdracht aan te vechten.
Na de uitspraak van de arresten van 4 juli 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448);  5 april 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), en 11 mei 2017, Archus en Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), is deze rechtspraak van de Italiaanse rechterlijke instanties echter in die zin gewijzigd dat in het kader van een procedure voor het plaatsen van een opdracht waaraan slechts twee inschrijvers hebben deelgenomen, het onderzoek van een beroep met als doel de opening van een nieuwe procedure, dat is ingesteld door de inschrijver die is uitgesloten wegens de niet-naleving van de minimumvereisten in het betrokken aanbestedingsbericht, ontvankelijk is. Gelet op het arrest van 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), passen de Italiaanse rechterlijke instanties deze „vernieuwende rechtspraak” evenwel enkel toe in het geval van „kruislingse beroepen” die in het kader van een en dezelfde beroepsprocedure met betrekking tot het besluit tot gunning van de betrokken opdracht worden onderzocht. In casu zou de uitsluiting van VZ van deelname aan de litigieuze procedure echter bevestigd zijn door een rechterlijke beslissing die gezag van gewijsde had voordat VZ beroep instelde tegen de gunning van die opdracht.
De verwijzende rechter merkt niettemin ook op dat VZ in casu opkomt tegen de weigering van CA om het besluit tot gunning van de betrokken opdracht nietig te verklaren wegens een ernstige beroepsfout van alle inschrijvers die, zoals is bevestigd in het in punt 16 van het onderhavige arrest vermelde vonnis, zouden hebben deelgenomen aan een met de mededingingsregels strijdige mededingingsregeling, hetgeen neerkomt op een ernstige beroepsfout van een onderneming.
Ten slotte herinnert de verwijzende rechter eraan dat het Hof in het arrest van 5 september 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675, punten 27 en 28), heeft opgemerkt dat aan een op de derde plaats gerangschikte inschrijver die beroep heeft ingesteld tegen de gunning van de betrokken opdracht, een legitiem belang moet worden toegekend om de uitsluiting te vragen van de inschrijving van de gekozen inschrijver en van de inschrijver die als tweede staat gerangschikt, zelfs wanneer zijn eigen inschrijving  ook onregelmatig kan worden geacht, aangezien niet kan worden uitgesloten dat de betrokken aanbestedende dienst in een dergelijk geval moet vaststellen dat het niet mogelijk is om een andere regelmatige inschrijving te selecteren en vervolgens een nieuwe procedure organiseert. De verwijzende rechter is van oordeel dat de situatie van VZ voor de beoordeling van haar procesbelang vergelijkbaar lijkt te zijn met die van de verzoeker in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 5 september 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). Hij wijst er in dit verband op dat VZ met bewijs aanvoert dat zij reeds in oktober 2019 in het bezit was van de in de aanbesteding voor de litigieuze procedure vereiste bijzondere certificering.
In deze omstandigheden heeft de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen:
„1)      Verzet artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich ertegen dat een inschrijver die definitief is uitgesloten van een procedure voor de keuze van een contractant, geen beroep kan instellen tegen de weigering om de gunning nietig te verklaren, wanneer hij wil aantonen dat de gekozen inschrijver en alle andere in aanmerking komende inschrijvers een ernstige beroepsfout hebben begaan, bestaande in het sluiten van mededingingsverstorende overeenkomsten, waarvan het bestaan pas na zijn uitsluiting is vastgesteld door de rechter, teneinde te kunnen deelnemen aan de nieuwe procedure?
2)      Verzetten artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 en de Unierechtelijke beginselen inzake de bescherming van de mededinging zich ertegen dat de bestuursrechter wordt belet het beroep te onderzoeken dat een inschrijver die definitief is uitgesloten van een procedure voor de keuze van een contractant, heeft ingesteld tegen de weigering van de aanbestedende dienst om op eigen initiatief de handelingen in te trekken waarbij deze dienst inschrijvers heeft toegelaten die, in dezelfde sector als die welke in de procedure aan de orde is, mededingingsverstorende overeenkomsten hebben gesloten – waarvan het bestaan door de rechter is vastgesteld – en de opdracht aan die inschrijvers heeft gegund?”

Beantwoording van de prejudiciële vragen

Ontvankelijkheid
In zijn bij het Hof ingediende opmerkingen betoogt CA dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is omdat de gestelde vragen algemeen en hypothetisch zijn en het antwoord erop hoe dan ook duidelijk uit de rechtspraak blijkt.
In dit verband zij eraan herinnerd dat het uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om gelet op de bijzonderheden van het geval zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan het Hof gestelde vragen te beoordelen. Wanneer de gestelde vragen betrekking hebben op de uitlegging of de geldigheid van een Unierechtelijke regel, is het Hof derhalve in beginsel verplicht daarop te antwoorden. Bijgevolg geldt voor door nationale rechters gestelde vragen over het Unierecht een vermoeden van relevantie. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een door een nationale rechterlijke instantie gestelde prejudiciële vraag wanneer blijkt dat de gevraagde uitlegging geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of wanneer het Hof niet beschikt over de gegevens, feitelijk en rechtens, die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord te geven op deze vragen [arrest van 20 oktober 2022, Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn van Luik (Intrekking of opschorting van een terugkeerbesluit), C‑825/21, EU:C:2022:810, punt 34 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
De verwijzende rechter heeft duidelijk aangegeven dat hij overeenkomstig de procedurele bepalingen van het Italiaanse recht zoals uitgelegd in de rechtspraak van de Italiaanse rechterlijke instanties, het beroep van VZ mogelijk zal moeten verwerpen wegens het ontbreken van procesbelang, tenzij artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 in voorkomend geval in het licht van de Unierechtelijke mededingingsregels aldus moet worden uitgelegd dat het zich tegen een dergelijke verwerping verzet. Hieruit volgt dat de gestelde vragen rechtstreeks verband houden met het voorwerp van het hoofdgeding en niet als zuiver hypothetisch kunnen worden aangemerkt.
Bovendien kan een verzoek om een prejudiciële beslissing niet niet-ontvankelijk worden verklaard op de enkele grond dat het antwoord op de gestelde vragen volgens een van de partijen in het hoofdgeding reeds voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof (zie in die zin arrest van 24 februari 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De Franse regering betoogt in haar bij het Hof ingediende opmerkingen dat de tweede vraag gedeeltelijk niet-ontvankelijk moet worden geacht omdat de verwijzende rechter niet heeft gepreciseerd op welke „Unierechtelijke beginselen [...] inzake de bescherming van de mededinging” deze vraag betrekking heeft. Het is echter duidelijk dat de bedoelde beginselen de beginselen zijn die kunnen worden afgeleid uit de Unierechtelijke mededingingsregels, waaronder met name artikel 101 VWEU, hetgeen overigens ook duidelijk blijkt uit de motivering van de verwijzingsbeslissing.
Bijgevolg is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk.

Ten gronde
Met zijn vragen, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 in het licht van de mededingingsregels van het Unierecht aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat waarbij een ondernemer die niet kon deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht omdat hij niet voldeed aan een van de in de betrokken aanbesteding gestelde voorwaarden voor deelname  en wiens beroep tegen de opneming van die voorwaarde in die aanbesteding werd verworpen bij een met gezag van gewijsde beklede beslissing, niet mag opkomen tegen de weigering van de betrokken aanbestedende dienst om het besluit tot gunning van die overheidsopdracht nietig te verklaren, nadat bij rechterlijke beslissing is bevestigd dat zowel de gekozen inschrijver als alle andere inschrijvers hebben deelgenomen aan een overeenkomst die een inbreuk vormt op de mededingingsregels in dezelfde sector als die waarop de procedure voor de gunning van die overheidsopdracht betrekking heeft.
Volgens artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 dragen de lidstaten er zorg voor dat beroepsprocedures, volgens modaliteiten die zij kunnen bepalen, op zijn minst toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht, en die is of dreigt te worden geschaad door een beweerde schending van het Unierecht inzake overheidsopdrachten of van de nationale voorschriften waarin dat recht is omgezet (arrest van 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De lidstaten zijn dus niet verplicht om die beroepsprocedures open te stellen voor eenieder die voor de gunning van een overheidsopdracht in aanmerking wenst te komen, maar zij mogen als voorwaarde stellen dat de betrokkene is of dreigt te worden geschaad door de schending die hij aanvoert (arrest van 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Volgens de rechtspraak van het Hof kan de deelname aan een aanbestedingsprocedure in beginsel, gelet op artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665, een voorwaarde vormen die moet zijn vervuld om aan te tonen dat de betrokken persoon belang heeft bij de gunning van de betrokken opdracht of door de beweerde onrechtmatigheid van het besluit tot gunning van die opdracht, is of dreigt te worden geschaad. Indien die persoon geen inschrijving heeft ingediend, zal hij moeilijk kunnen aantonen dat hij er belang bij heeft om tegen dat besluit op te komen of dat hij door deze gunning is of dreigt te worden geschaad (zie arresten van 12 februari 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, punt 27, en 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 46).
Uit de rechtspraak van het Hof blijkt echter ook dat indien een ondernemer geen inschrijving heeft ingediend in een procedure voor het plaatsen van een opdracht waarvoor hij kansloos was omdat er in de aanbestedingsdocumenten  of in het bestek bepaalde specificaties waren opgenomen die hij niet kon naleven, het buitensporig zou zijn te verlangen dat hij, alvorens de in richtlijn 89/665 bedoelde beroepsprocedures in te leiden om die specificaties te betwisten, in het kader van de betrokken aanbestedingsprocedure een inschrijving zou indienen (zie in die zin arrest van 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità e.a., C‑328/17, EU:C:2018:958, punt 47 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De prejudiciële vragen hebben betrekking op het geval waarin een ondernemer die geen inschrijving heeft ingediend in het kader van een procedure voor het plaatsen van een opdracht op grond dat hij niet voldeed aan een in de betrokken aanbesteding gestelde voorwaarde voor deelname, en die heeft kunnen opkomen tegen de opneming van die voorwaarde in deze aanbesteding door tegen die aanbesteding beroep in te stellen,  dat is verworpen bij een beslissing die vóór de vaststelling van het besluit tot gunning van de betrokken opdracht gezag van gewijsde verkreeg.
Gelet op de in de punten 30 en 31 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, kan niet worden geoordeeld dat een dergelijke ondernemer valt onder het begrip „ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad” in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665.
In dit verband is het irrelevant dat die ondernemer inmiddels de nodige maatregelen heeft genomen om te voldoen aan de in de betrokken aanbesteding gestelde voorwaarde, zodat hij in geval van annulering van de aanbestedingsprocedure waaraan hij niet heeft kunnen deelnemen en de organisatie van een nieuwe procedure, een inschrijving kan indienen en de betrokken opdracht zou kunnen verkrijgen.
Het is juist dat het Hof in het kader van de uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 heeft geoordeeld dat in het kader van een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht de inschrijvers een gelijkwaardig legitiem belang hebben bij de uitsluiting van de inschrijving van de anderen met het oog op de verkrijging van de betrokken opdracht (zie in die zin arresten van 4 juli 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punt 33, en 5 april 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punt 27), ongeacht het aantal deelnemers aan de procedure en het aantal deelnemers dat beroep heeft ingesteld (zie in die zin arresten van 4 juli 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, punt 33, en 5 april 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, punten 28 en 29).
Zoals het Hof heeft geoordeeld in het arrest van 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988, punten 30‑32), werden de situaties die aan de orde waren in de zaken die hebben geleid tot de arresten van 4 juli 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), en 5 april 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), echter gekenmerkt door het feit dat, ten eerste, de inschrijvingen van de betrokken inschrijvers niet waren uitgesloten door de betrokken aanbestedende dienst en, ten tweede, elk van de inschrijvers in het kader van een en dezelfde beroepsprocedure tegen het besluit tot gunning van de betrokken opdracht de regelmatigheid van de inschrijving van de ander betwistte, waarbij elk van hen een gelijkwaardig legitiem belang had bij de uitsluiting van de ander en deze betwistingen konden leiden tot de vaststelling dat het voor de aanbestedende dienst onmogelijk was om een regelmatige inschrijving te selecteren.
Wanneer een inschrijver vóór de vaststelling van het besluit tot gunning van een overheidsopdracht daarentegen definitief werd uitgesloten van deelname aan de procedure voor de gunning van de opdracht door een besluit van de aanbestedende dienst dat is bevestigd bij een rechterlijke beslissing met gezag van gewijsde, volgt uit de rechtspraak van het Hof dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 zich er niet tegen verzet dat deze inschrijver de toegang wordt geweigerd tot een beroep tegen het besluit tot gunning van de betrokken overheidsopdracht en tegen de sluiting van de desbetreffende overeenkomst (zie in die zin arresten van 21 december 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, punten 35 en 36; 11 mei 2017, Archus en Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, punten 57‑59, en 24 maart 2021, NAMA e.a., C‑771/19, EU:C:2021:232, punt 42).
Zoals het Hof heeft geoordeeld, is het feit dat het besluit tot uitsluiting nog niet definitief is, immers bepalend voor de bevoegdheid voor de inschrijvers om tegen een gunningsbesluit op te komen (arrest van 21 december 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, punten 73 en 74, en beschikking van 17 mei 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, niet gepubliceerd, EU:C:2022:414, punt 25). Volgens artikel 2 bis, lid 2, van richtlijn 89/665 is de uitsluiting van deelname aan een aanbestedingsprocedure voor een inschrijver echter definitief wanneer hij daarvan in kennis is gesteld en wanneer de uitsluiting wettig is bevonden door een onafhankelijke beroepsinstantie, dan wel er niet langer beroep tegen de uitsluiting kan worden ingesteld.
De overwegingen in punt 38 van het onderhavige arrest zijn bovendien ook van toepassing op een ondernemer die in het kader van een procedure voor de gunning van een overheidsopdracht geen inschrijving heeft ingediend omdat hij niet voldeed aan een van de voorwaarden van de betrokken aanbesteding en  deze overheidsopdracht niet aan hem kon worden gegund, en wiens beroep tegen deze aanbesteding – waarbij de rechtmatigheid van de opneming van die voorwaarde aan de orde werd gesteld – werd afgewezen bij een beslissing met gezag van gewijsde vóór de vaststelling van het besluit tot gunning van de overheidsopdracht. De situatie van een dergelijke ondernemer onderscheidt zich immers, wat zijn definitieve uitsluiting van een dergelijke gunningsprocedure betreft, in wezen niet van die van een inschrijver als bedoeld in punt 38.
Het door de verwijzende rechter vermelde arrest van 5 september 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), kan niet tot een andere conclusie leiden.
Zoals blijkt uit de punten 8 tot en met 10 van dat arrest, heeft het geen betrekking op het geval van een inschrijver wiens uitsluiting van deelname aan de procedure voor het plaatsen van een opdracht in een rechterlijke beslissing met gezag van gewijsde rechtmatig is bevonden, maar op hetzelfde geval als dat bedoeld in de in punt 36 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak, namelijk dat van een inschrijver die de rechtmatigheid betwist van de toelating van de inschrijving van een of meer andere inschrijvers, en die zelf wordt geconfronteerd met een betwisting van de toelaatbaarheid van zijn inschrijving waarover nog geen definitief besluit is genomen.
In dat licht moeten de overwegingen in punt 28 van dat arrest worden gezien, volgens welke de aanbestedende dienst, indien het beroep van de afgewezen inschrijver gegrond wordt verklaard, kan besluiten om de betrokken aanbestedingsprocedure nietig te verklaren en een nieuwe procedure te beginnen omdat de overige regelmatige inschrijvingen niet voldoende aan de verwachtingen van de aanbestedende dienst beantwoorden. In punt 29 van dat arrest heeft het Hof geoordeeld dat in dergelijke omstandigheden voor de ontvankelijkheid van het principale beroep niet als voorwaarde kan worden gesteld dat eerst wordt vastgesteld dat alle inschrijvingen die lager zijn gerangschikt dan die van de inschrijver die het beroep heeft ingesteld, eveneens onregelmatig zijn, aangezien daardoor afbreuk zou worden gedaan aan de nuttige werking van richtlijn 89/665. Dergelijke omstandigheden doen zich in het hoofdgeding niet voor.
Ten slotte kan de omstandigheid dat een ondernemer die definitief van deelname aan een aanbestedingsprocedure is uitgesloten en die ter ondersteuning van zijn beroep tegen het besluit tot gunning van de betrokken opdracht of tegen de weigering van de aanbestedende dienst om op dat besluit terug te komen, aanvoert dat alle inschrijvers op die opdracht hebben deelgenomen aan een overeenkomst die een inbreuk op de mededingingsregels oplevert, geen andere uitlegging van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 rechtvaardigen.
Een ondernemer die zich in een dergelijke situatie bevindt, onderscheidt zich immers uiteindelijk niet van elke andere ondernemer die eventueel een inschrijving had kunnen indienen. Uit de in punt 31 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak blijkt echter dat die  mogelijkheid niet volstaat om te rechtvaardigen dat een dergelijke ondernemer valt onder het begrip „ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad” in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665.
Gelet op een en ander moet op de gestelde vragen worden geantwoord dat artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665 aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat waarbij een ondernemer die niet kon deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht omdat hij niet voldeed aan een van de in de betrokken aanbesteding gestelde voorwaarden voor deelname en wiens beroep tegen de opneming van die voorwaarde in die aanbesteding werd verworpen bij een met gezag van gewijsde beklede beslissing, niet mag opkomen tegen de weigering van de betrokken aanbestedende dienst om het besluit tot gunning van die overheidsopdracht nietig te verklaren, nadat bij rechterlijke beslissing is bevestigd dat zowel de gekozen inschrijver als alle andere inschrijvers hebben deelgenomen aan een overeenkomst die een inbreuk vormt op de mededingingsregels in dezelfde sector als die waarop de procedure voor de gunning van die overheidsopdracht betrekking heeft.

Kosten
Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tiende kamer) verklaart voor recht:
Artikel 1, lid 3, van richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014,
moet aldus worden uitgelegd dat
het zich niet verzet tegen de regeling van een lidstaat waarbij een ondernemer die niet kon deelnemen aan een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht omdat hij niet voldeed aan een van de in de betrokken aanbesteding gestelde voorwaarden voor deelname en wiens beroep tegen de opneming van die voorwaarde in die aanbesteding werd verworpen bij een met gezag van gewijsde beklede beslissing, niet mag opkomen tegen de weigering van de betrokken aanbestedende dienst om het besluit tot gunning van die overheidsopdracht nietig te verklaren, nadat bij rechterlijke beslissing is bevestigd dat zowel de gekozen inschrijver als alle andere inschrijvers hebben deelgenomen aan een overeenkomst die een inbreuk vormt op de mededingingsregels in dezelfde sector als die waarop de procedure voor de gunning van die overheidsopdracht betrekking heeft.
ondertekeningen
*
Procestaal: Italiaans.