CELEX: 62014CJ0549
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 2004/18/EG
Art. 2
Grundsatz der Gleichbehandlung
Transparenzpflicht
Auftrag über die Lieferung eines komplexen Kommunikationssystems
Durchführungsschwierigkeiten
Streit zwischen den Parteien über die Verantwortlichkeit
Vergleich
Verringerung des Vertragsumfangs
Umwandlung einer Vermietung von Ausstattung in einen Verkauf
Wesentliche Änderung eines Auftrags
Begründung mit der objektiven Zweckmäßigkeit des Strebens nach einer gütlichen Einigung

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (
ABl. 2004, L 134, S. 114
, berichtigt in
ABl. 2004, L 351, S. 44
).
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Finn Frogne A/S (im Folgenden: Frogne) und der Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation (Zentrale für Notdienstkommunikation der nationalen Polizei, Dänemark) (im Folgenden: CFB) über die Rechtmäßigkeit einer im Rahmen der Durchführung eines öffentlichen Auftrags geschlossenen Vergleichsvereinbarung zwischen der CFB als öffentlicher Auftraggeberin und der Terma A/S als Zuschlagsempfängerin.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Der zweite Erwägungsgrund der Richtlinie 2004/18 lautet:
„Die Vergabe von Aufträgen in den Mitgliedstaaten auf Rechnung des Staates, der Gebietskörperschaften und anderer Einrichtungen des öffentlichen Rechts ist an die Einhaltung der im Vertrag niedergelegten Grundsätze gebunden, insbesondere des Grundsatzes des freien Warenverkehrs, des Grundsatzes der Niederlassungsfreiheit und des Grundsatzes der Dienstleistungsfreiheit sowie der davon abgeleiteten Grundsätze wie z. B. des Grundsatzes der Gleichbehandlung, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung, des Grundsatzes der gegenseitigen Anerkennung, des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und des Grundsatzes der Transparenz. Für öffentliche Aufträge, die einen bestimmten Wert überschreiten, empfiehlt sich indessen die Ausarbeitung von auf diesen Grundsätzen beruhenden Bestimmungen zur gemeinschaftlichen Koordinierung der nationalen Verfahren für die Vergabe solcher Aufträge, um die Wirksamkeit dieser Grundsätze und die Öffnung des öffentlichen Beschaffungswesens für den Wettbewerb zu garantieren. Folglich sollten diese Koordinierungsbestimmungen nach Maßgabe der genannten Regeln und Grundsätze sowie gemäß den anderen Bestimmungen des Vertrags ausgelegt werden.“
Art. 2 („Grundsätze für die Vergabe von Aufträgen“) dieser Richtlinie bestimmt:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer gleich und nichtdiskriminierend und gehen in transparenter Weise vor.“
Art. 28 der Richtlinie sieht vor:
„Für die Vergabe ihrer öffentlichen Aufträge wenden die öffentlichen Auftraggeber die einzelstaatlichen Verfahren in einer für die Zwecke dieser Richtlinie angepassten Form an.
Sie vergeben diese Aufträge im Wege des offenen oder des nichtoffenen Verfahrens. … In den Fällen und unter den Umständen, die in den Artikeln 30 und 31 ausdrücklich genannt sind, können sie auf ein Verhandlungsverfahren mit oder ohne Veröffentlichung einer Bekanntmachung zurückgreifen.“
In Art. 31 der Richtlinie heißt es:
„Öffentliche Auftraggeber können in folgenden Fällen Aufträge im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung vergeben:
1.
Bei öffentlichen Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträgen:
...
c)
soweit dies unbedingt erforderlich ist, wenn dringliche, zwingende Gründe im Zusammenhang mit Ereignissen, die die betreffenden öffentlichen Auftraggeber nicht voraussehen konnten, es nicht zulassen, die Fristen einzuhalten, die für die offenen, die nichtoffenen oder die in Artikel 30 genannten Verhandlungsverfahren mit Veröffentlichung einer Bekanntmachung vorgeschrieben sind. Die angeführten Umstände zur Begründung der zwingenden Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall den öffentlichen Auftraggebern zuzuschreiben sein.
...
4.
Bei öffentlichen Bau- und Dienstleistungsaufträgen:
a)
für zusätzliche Bau- oder Dienstleistungen, die weder in dem der Vergabe zugrunde liegenden Entwurf noch im ursprünglich geschlossenen Vertrag vorgesehen sind, die aber wegen eines unvorhergesehenen Ereignisses zur Ausführung der darin beschriebenen Bau- oder Dienstleistung erforderlich sind, sofern der Auftrag an den Wirtschaftsteilnehmer vergeben wird, der diese Bau- oder Dienstleistung erbringt:
—
wenn sich diese zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht ohne wesentlichen Nachteil für den öffentlichen Auftraggeber vom ursprünglichen Auftrag trennen lassen
oder
—
wenn diese Bau- oder Dienstleistungen zwar von der Ausführung des ursprünglichen Auftrags getrennt werden können, aber für dessen Vollendung unbedingt erforderlich sind;
der Gesamtwert der Aufträge für die zusätzlichen Bau- oder Dienstleistungen darf jedoch 50 % des Wertes des ursprünglichen Auftrags nicht überschreiten;
...“
Die Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (
ABl. 1989, L 395, S. 33
) in der durch die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007 (
ABl. 2007, L 335, S. 31
) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/665) enthält einen Art. 2d („Unwirksamkeit“), nach dem Folgendes gilt:
„(1)   Die Mitgliedstaaten tragen in folgenden Fällen dafür Sorge, dass ein Vertrag durch eine von dem öffentlichen Auftraggeber unabhängige Nachprüfungsstelle für unwirksam erklärt wird oder dass sich seine Unwirksamkeit aus der Entscheidung einer solchen Stelle ergibt,
a)
falls der öffentliche Auftraggeber einen Auftrag ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im
Amtsblatt der Europäischen Union
vergeben hat, ohne dass dies nach der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist,
...
(4)   Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass Absatz 1 Buchstabe a nicht zur Anwendung kommt, wenn
—
der öffentliche Auftraggeber der Ansicht ist, dass die Auftragsvergabe ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung im
Amtsblatt der Europäischen Union
gemäß der Richtlinie 2004/18/EG zulässig ist,
—
der öffentliche Auftraggeber im
Amtsblatt der Europäischen Union
eine Bekanntmachung veröffentlicht hat, wie sie in Artikel 3a der vorliegenden Richtlinie beschrieben ist und mit der er seine Absicht bekundet, den Vertrag abzuschließen, und
—
der Vertrag nicht vor Ablauf einer Frist von mindestens zehn Kalendertagen, gerechnet ab dem Tag nach der Veröffentlichung dieser Bekanntmachung, abgeschlossen wurde.
...“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefrage
Im Jahr 2007 eröffnete der dänische Staat ein Vergabeverfahren in Gestalt eines wettbewerblichen Dialogs im Hinblick auf die Lieferung eines einheitlichen Kommunikationssystems für alle Notfalldienste und die Wartung dieses Systems über einen Zeitraum von mehreren Jahren. Die CFB wurde später zur für diesen Auftrag zuständigen Behörde.
Der Auftrag wurde an Terma vergeben. Der Wert des mit diesem Unternehmen am 4. Februar 2008 abgeschlossenen Vertrags belief sich auf insgesamt 527 Mio. dänische Kronen (DKK) (ca. 70629800 Euro), wovon 299854699 DKK (ca. 40187000 Euro) auf eine in den Ausschreibungsunterlagen beschriebene Mindestlösung entfielen. Der restliche Betrag bezog sich auf Optionen und Leistungen, deren Inanspruchnahme nicht zwingend war.
Im Zuge der Durchführung dieses Vertrags kam es zu Problemen mit der fristgerechten Lieferung. Die CFB und Terma wiesen sich gegenseitig die Verantwortung dafür zu, dass der Vertrag nicht wie vorgesehen erfüllt werden konnte.
Nachdem die Vertragsparteien miteinander verhandelt hatten, schlossen sie eine Vergleichsvereinbarung. Danach sollte der Auftrag auf die Lieferung eines Funkkommunikationssystems für die regionalen Polizeieinheiten im Wert von etwa 35000000 DKK (ca. 4690000 Euro) beschränkt werden und die CFB zudem zwei zentrale Serverfarmen im Wert von etwa 50000000 DKK (ca. 6700000 Euro) erwerben, die Terma selbst angeschafft hatte, um sie zur Erfüllung des ursprünglichen Auftrags an die CFB zu vermieten. Im Rahmen der Vereinbarung verpflichteten sich beide Parteien, auf jegliche Ansprüche aus dem ursprünglichen Auftrag, die nicht mit denen aus dem Vergleich übereinstimmten, zu verzichten.
Vor dem endgültigen Abschluss des Vergleichs veröffentlichte die CFB am 19. Oktober 2010 im
Amtsblatt der Europäischen Union
bezüglich der beabsichtigten Vergleichsvereinbarung mit Terma eine Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen
Ex-ante
-Transparenz gemäß Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665.
Frogne, die nicht beantragt hatte, in die Vorauswahl zur Teilnahme am Vergabeverfahren für den ursprünglichen Auftrag aufgenommen zu werden, legte beim Klagenævnet for Udbud (Beschwerdeausschuss in Vergabesachen, Dänemark) (im Folgenden: Beschwerdeausschuss) Beschwerde ein. Bevor dieser in der Sache entschied, lehnte er es mit Entscheidung vom 10. Dezember 2010 ab, der Beschwerde eine aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
Der besagte Vergleich wurde am 17. Dezember 2010 geschlossen.
Die Beschwerde von Frogne beim Beschwerdeausschuss wurde mit Entscheidung vom 3. November 2011 zurückgewiesen.
Die Klage von Frogne gegen diese Entscheidung wurde mit Urteil des Østre Landsret (Berufungsgericht Ostdänemark) vom 20. Dezember 2013 abgewiesen.
Das Gericht stellte zwar fest, dass die Änderung des ursprünglichen Auftrags, wie sie durch den Vergleich zwischen der CFB und Terma bewirkt worden sei, eine wesentliche Änderung des Auftrags im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs darstelle.
Jedoch beruhe dieser Vergleich zum einen nicht auf dem Willen von Terma und der CFB zur Neuverhandlung wesentlicher Bestandteile des ursprünglichen Auftrags, um ihre weitere Zusammenarbeit unter wesentlich geänderten Bedingungen zu verbessern. Vielmehr handle es sich um eine alternative Beilegung des zwischen den Parteien entstandenen Streits – anstelle eines Rücktritts vom Vertrag in einer Situation, in der dessen Erfüllung ausgeschlossen erschienen sei. Im Rahmen der Vereinbarung hätten beide Parteien bedeutende Zugeständnisse gemacht, um eine annehmbare Lösung zu finden, die in einer deutlichen Verringerung des Auftragsumfangs bestanden habe, wobei es beiden gelungen sei, voraussichtlich unverhältnismäßige Verlustrisiken zu vermeiden. Zum anderen lasse nichts darauf schließen, dass die CFB und Terma vorgehabt hätten, die vergaberechtlichen Vorschriften zu umgehen.
Das Østre Landsret (Berufungsgericht Ostdänemark) war der Ansicht, unter solchen Umständen stünden die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz dem Abschluss des Vergleichs nicht entgegen, soweit zwischen dem ursprünglichen Auftrag und den nach dem Vergleich vorgesehenen Leistungen ein enger Zusammenhang bestehe. Dies sei bei der Lieferung eines Funkkommunikationssystems für die regionalen Polizeieinheiten der Fall gewesen, jedoch nicht beim Verkauf der beiden zentralen Serverfarmen. Hinsichtlich dieses zweiten Bestandteils des Vergleichs hätten die Entscheidung der CFB für die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Vergleichsvereinbarung und der Abschluss dieser Vereinbarung gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung und die Transparenzpflicht verstoßen. An diesem Ergebnis ändere auch der Umstand nichts, dass der Abschluss des Vergleichs es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht habe, die mit einer Streitsituation verbundenen Risiken abzuwenden.
Allerdings sei die Einschätzung der CFB, dass der Abschluss einer Vergleichsvereinbarung mit Terma ohne vorherige, den Unionsvorschriften entsprechende Veröffentlichung einer Auftragsbekanntmachung zulässig sei, nicht offensichtlich fehlerhaft gewesen. In Anbetracht der Bekanntmachung für die Zwecke der freiwilligen
Ex-ante
-Transparenz, die der öffentliche Auftraggeber bezüglich des beabsichtigten Vergleichs gemäß Art. 2d Abs. 4 der Richtlinie 89/665 im
Amtsblatt der Europäischen Union
veröffentlicht habe, und angesichts des Umstands, dass er vor dem Abschluss des Vergleichs nicht nur den Ablauf der nach dieser Vorschrift einzuhaltenden Frist von zehn Tagen, sondern auch die Entscheidung der Beschwerdekammer über eine mögliche aufschiebende Wirkung der von Frogne dort erhobenen Beschwerde abgewartet habe, könne die Vereinbarung nicht für unwirksam erklärt werden, so dass der Klage nicht stattzugeben sei.
Frogne macht vor dem von ihr angerufenen Højesteret (Oberstes Gericht, Dänemark) geltend, für die Frage, ob ein öffentlicher Auftrag, der im Rahmen eines Vergleichs über einen ursprünglichen öffentlichen Auftrag geplant sei, zur Vergabe ausgeschrieben werden müsse, komme es allein darauf an, ob die dadurch bewirkte Änderung des ursprünglichen Auftrags wesentlich sei oder nicht. Im vorliegenden Fall sei die Änderung wesentlich, und zwar gleichermaßen bezüglich des geänderten Auftragsgegenstands wie des signifikant verringerten Auftragswerts, denn der geänderte Auftrag hätte auch kleinere Unternehmen interessieren können. Im Übrigen könnten weder wirtschaftliche Erwägungen noch der Schutz der Stellung des Zuschlagsempfängers geltend gemacht werden, um eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung und der Transparenzpflicht zu rechtfertigen.
Die CFB betrachtet beide Aspekte des Vergleichs. Was zum einen die Beschränkung des Vertrags auf die Lieferung eines Funkkommunikationssystems allein für die regionalen Polizeieinheiten betreffe, sei die Bedeutung des Umstands hervorzuheben, dass die Änderung in einer erheblichen Reduzierung der Leistungen bestanden habe. Ein solcher Fall werde vom Unionsrecht nicht geregelt. Was zum anderen den Erwerb der zentralen Serverfarmen angehe, die nach dem ursprünglichen Auftrag nur hätten vermietet werden sollen, vertritt sie im Wesentlichen die Auffassung, die Übereignung dieser Ausstattung anstelle ihrer Vermietung stelle keine wesentliche Änderung des Auftrags dar.
Allgemeiner ist die CFB der Ansicht, wenn es bei der Ausführung eines Auftrags zu Problemen komme – was bei bestimmten Arten von Aufträgen wie etwa der Entwicklung von IT-Systemen nicht ungewöhnlich sei –, müsse dem öffentlichen Auftraggeber ein weiter Ermessensspielraum zugestanden werden, damit er in solchen Fällen eine vernünftige Lösung finden könne. Anderenfalls sei er dazu gezwungen, entweder auf vernünftige Anpassungen zu verzichten oder den Vertrag aufzulösen, was mit Risiken und Kosten verbunden sei. Eine Auslegung der Richtlinie 2004/18 in dem Sinne, dass sie in solchen Fällen ein neues Vergabeverfahren vorschreibe, würde
de facto
den Abschluss eines Vergleichs verhindern, was einen nach den Unionsverträgen nicht zulässigen Eingriff in das Schuldrecht darstellen würde.
Das Højesteret (Oberstes Gericht) hat Zweifel bezüglich der Tragweite von Art. 2 der Richtlinie 2004/18, insbesondere hinsichtlich der Frage, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung und die Transparenzpflicht bedeuten, dass ein öffentlicher Auftraggeber zur Lösung von Problemen mit der Auftragserfüllung keinen Vergleich in Betracht ziehen kann, ohne dass automatisch die Pflicht entsteht, eine neue Ausschreibung in Bezug auf die Bestimmungen dieser Vereinbarung vorzunehmen.
Im Vergleich zu den Fällen, mit denen sich der Gerichtshof bisher befasst habe, bestehe der neue Aspekt in der entsprechenden Störung des Vertragsverhältnisses, bei der streitig sei, ob die eine oder die andere Partei sie zu verantworten habe. Letztlich sei die entscheidende Frage, ob zur Behebung dieser Störung ein Vergleich geschlossen werden könne, ohne dass eine neue Ausschreibung erfolgen müsse.
Vor diesem Hintergrund hat das Højesteret (Oberstes Gericht) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Ist Art. 2 der Richtlinie 2004/18 in Verbindung mit den Urteilen des Gerichtshofs vom 19. Juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur (
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
), und vom 13. April 2010, Wall (
C‑91/08
,
EU:C:2010:182
), dahin auszulegen, dass in einer Situation, in der eine Störung des ursprünglichen Vertrags eingetreten ist, eine Vergleichsvereinbarung, durch die der Umfang der Leistungen, deren Erbringung die Parteien gemäß einem zuvor ausgeschriebenen Auftrag ursprünglich vereinbart hatten, eingeschränkt oder geändert wird und die außerdem eine Vereinbarung enthält, wonach auf die Geltendmachung von Rechtsbehelfen wegen Vertragsverletzung gegenseitig verzichtet wird, um einen anschließenden Rechtsstreit zu vermeiden, einen Auftrag darstellt, für den ein eigenes Ausschreibungsverfahren durchgeführt werden muss?
Zur Vorlagefrage
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs stehen der Grundsatz der Gleichbehandlung und die daraus folgende Transparenzpflicht dem entgegen, dass der öffentliche Auftraggeber und der Zuschlagsempfänger nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrags dessen Bestimmungen so verändern, dass sie sich von den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags wesentlich unterscheiden. Dies ist der Fall, wenn die beabsichtigten Änderungen den Auftrag in großem Umfang um ursprünglich nicht vorgesehene Bestandteile erweitern, wenn sie das wirtschaftliche Gleichgewicht des Vertrags zugunsten des Auftragnehmers ändern oder wenn sie Anlass zu Zweifeln an der Auftragsvergabe geben, und zwar in dem Sinne, dass, wenn diese Änderungen in den Unterlagen des ursprünglichen Vergabeverfahrens enthalten gewesen wären, entweder ein anderes Angebot den Zuschlag erhalten hätte oder andere Bieter hätten zugelassen werden können (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil vom 19. Juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, Rn.
bis
).
Was den letztgenannten Fall betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass eine Änderung der Auftragsbestandteile, die in einer bedeutenden Verringerung des Auftragsgegenstands besteht, dazu führen kann, dass der Auftrag für eine größere Zahl von Wirtschaftsteilnehmern durchführbar wird. Soweit nämlich der ursprüngliche Umfang des Auftrags so groß war, dass nur bestimmte Unternehmen in der Lage waren, sich zu bewerben oder ein Angebot abzugeben, ist eine Verringerung des Umfangs geeignet, den Auftrag auch für kleinere Wirtschaftsteilnehmer interessant zu machen. Überdies kann eine Reduzierung des Auftragsgegenstands, da die für einen bestimmten Auftrag gestellten Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit nach Art. 44 Abs. 2 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 mit dem Auftragsgegenstand zusammenhängen und ihm angemessen sein müssen, eine proportionale Verringerung der an die Leistungsfähigkeit der Bewerber und Bieter gestellten Anforderungen mit sich bringen.
Grundsätzlich darf eine wesentliche Änderung eines öffentlichen Auftrags nach dessen Vergabe nicht freihändig von dem öffentlichen Auftraggeber und dem Zuschlagsempfänger vorgenommen werden, sondern sie muss zu einem neuen Vergabeverfahren über den so geänderten Auftrag führen (vgl. entsprechend Urteil vom 13. April 2010, Wall,
C‑91/08
,
EU:C:2010:182
, Rn.
). Etwas anderes kann nur gelten, wenn diese Änderung in den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags eingeplant war (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 19. Juni 2008, pressetext Nachrichtenagentur,
C‑454/06
,
EU:C:2008:351
, Rn.
,
,
,
und
).
Aus der Vorlageentscheidung geht allerdings hervor, dass nach der Würdigung des Østre Landsret (Berufungsgericht Ostdänemark), auf die das Højesteret (Oberstes Gericht) Bezug nimmt, die Besonderheit der Situation des Ausgangsverfahrens darin liegt, dass die als wesentlich qualifizierte Änderung des Auftrags nicht im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung auf dem Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des ursprünglich zwischen ihnen bestehenden Vertrags beruhte, sondern auf objektiven, mit unüberschaubaren Konsequenzen verbundenen Schwierigkeiten, die bei der Durchführung des Vertrags auftraten. Einige Beteiligte, die beim Gerichtshof Erklärungen eingereicht haben, tragen vor, solche Schwierigkeiten könnten unvorhersehbar sein, wenn es sich um komplexe Aufträge handle, etwa – wie im vorliegenden Fall – um die Entwicklung von IT-Systemen.
Jedoch kann weder der Umstand, dass eine wesentliche Änderung der Bestimmungen eines öffentlichen Auftrags nicht auf dem gezielten Willen des öffentlichen Auftraggebers und des Zuschlagsempfängers zur Neuverhandlung der Auftragsbestimmungen, sondern auf ihrem Streben nach einem Vergleich zur Überwindung von objektiven, bei der Durchführung des Auftrags aufgetretenen Schwierigkeiten beruht, noch der objektiv unsichere Charakter bestimmter Vorhaben als Rechtfertigung dafür dienen, dass diese Änderung beschlossen wird, ohne dass der Grundsatz der Gleichbehandlung beachtet wird, der alle potenziell an einem öffentlichen Auftrag interessierten Akteure schützen muss.
Was erstens die Gründe betrifft, die den öffentlichen Auftraggeber und den Zuschlagsempfänger dazu veranlassen können, eine wesentliche Auftragsänderung, die die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens erfordert, in Betracht zu ziehen, ist zum einen klarzustellen, dass der Verweis auf den gezielten Willen der Parteien zur Neuverhandlung der Auftragsbestimmungen kein entscheidender Gesichtspunkt ist. Von einer solchen Absicht ist zwar in Rn. 44 des Urteils vom 5. Oktober 2000, Kommission/Frankreich (
C‑337/98
,
EU:C:2000:543
) – dem ersten Urteil, in dem sich der Gerichtshof mit dieser Problematik befasst hat –, die Rede. Wie sich jedoch aus den Rn. 42 bis 44 jenes Urteils ergibt, hatte diese Formulierung nur eine fallbezogene Bedeutung im spezifischen tatsächlichen Rahmen der Rechtssache, die dem Urteil zugrunde lag. Im Gegenteil ist die Einstufung als wesentliche Änderung nach objektiven Gesichtspunkten zu prüfen, nämlich gemäß den Kriterien, die in Rn. 28 des vorliegenden Urteils genannt wurden.
Zum anderen ergibt sich aus Rn. 40 des Urteils vom 14. November 2013, Belgacom (
C‑221/12
,
EU:C:2013:736
), dass die aus dem AEU-Vertrag hervorgehenden Grundsätze der Gleichbehandlung und der Nichtdiskriminierung sowie die sich daraus ergebende Transparenzpflicht nicht außer Acht gelassen werden dürfen, wenn ein Vertrag über eine Dienstleistungskonzession oder über die Vergabe eines ausschließlichen Rechts wesentlich geändert werden soll, um eine vernünftige Lösung zur Beilegung eines Rechtsstreits herbeizuführen, der zwischen öffentlichen Einrichtungen und einem Wirtschaftsteilnehmer wegen der Tragweite ihrer Vereinbarung entstanden ist und auf Gründe zurückzuführen ist, auf die sie überhaupt keinen Einfluss hatten. Da diese Grundsätze bzw. diese Pflicht, wie aus dem zweiten Erwägungsgrund der Richtlinie ersichtlich wird, die Grundlage von Art. 2 der Richtlinie 2004/18 darstellen, gilt dies auch im Rahmen der Anwendung dieser Richtlinie.
Was zweitens den objektiv unsicheren Charakter bestimmter Vorhaben betrifft, die Gegenstand eines öffentlichen Auftrags sein können, ist zwar darauf hinzuweisen, dass die öffentlichen Auftraggeber gemäß Art. 31 der Richtlinie 2004/18 einen Auftrag in verschiedenen Fällen, von denen manche durch die Unvorhersehbarkeit bestimmter Umstände gekennzeichnet sind, freihändig vergeben dürfen, d. h., indem sie die Vertragsbestimmungen mit einem ohne vorherige Veröffentlichung einer Bekanntmachung ausgewählten Wirtschaftsteilnehmer aushandeln. Wie sich allerdings aus dem letzten Satz von Art. 28 Abs. 2 der Richtlinie ergibt, ist Art. 31 nur in den Fällen und unter den Umständen anwendbar, die dort ausdrücklich genannt sind, so dass die Aufzählung der betreffenden Ausnahmen als abschließend anzusehen ist. Es ist aber nicht ersichtlich, dass die Situation im Ausgangsverfahren einem dieser Fälle entspricht.
Im Übrigen macht gerade die Tatsache, dass bestimmte öffentliche Aufträge aufgrund ihres Gegenstands von vornherein als mit Unsicherheiten behaftet angesehen werden können, das Risiko vorhersehbar, dass bei der Durchführung Schwierigkeiten auftreten. Folglich obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber bei einem solchen Auftrag nicht nur, das am besten passende Vergabeverfahren zu wählen, sondern auch, den Auftragsgegenstand umsichtig zu bestimmen. Überdies kann sich der öffentliche Auftraggeber, wie aus Rn. 30 des vorliegenden Urteils hervorgeht, die Möglichkeit vorbehalten, nach der Vergabe des Auftrags gewisse Änderungen, selbst wesentlicher Art, vorzunehmen, soweit er dies in den Unterlagen des Vergabeverfahrens vorgesehen hat.
Obwohl der Grundsatz der Gleichbehandlung und die Transparenzpflicht auch bei besonderen öffentlichen Aufträgen zu beachten sind, hindert dies nämlich nicht daran, auf deren spezifische Eigenschaften Rücksicht zu nehmen. Das entsprechende rechtliche Gebot und die betreffenden konkreten Erfordernisse sind dadurch in Einklang zu bringen, dass einerseits die Auftragsbedingungen, wie sie in den entsprechenden Unterlagen festgelegt wurden, bis zum Abschluss der Phase der Erfüllung des Auftrags strikt eingehalten werden, andererseits aber der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit hat, sich in diesen Unterlagen ausdrücklich die Befugnis vorzubehalten, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Vergabe des Auftrags anzupassen. Indem er sich diese Befugnis ausdrücklich vorbehält und in den besagten Unterlagen die Modalitäten festlegt, unter denen davon Gebrauch gemacht wird, gewährleistet der öffentliche Auftraggeber, dass sämtliche an dem Auftrag interessierten Wirtschaftsteilnehmer hiervon von Anfang an Kenntnis haben und daher bei der Abfassung ihres Angebots gleichgestellt sind (vgl. entsprechend Urteil vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta,
C‑496/99 P
,
EU:C:2004:236
, Rn.
,
,
und
).
Fehlt es hingegen an solchen Bestimmungen in den Auftragsunterlagen, erfordert die Notwendigkeit, für einen bestimmten öffentlichen Auftrag auf alle Wirtschaftsteilnehmer dieselben Bedingungen anzuwenden, die Eröffnung eines neuen Vergabeverfahrens (vgl. entsprechend Urteil vom 29. April 2004, Kommission/CAS Succhi di Frutta,
C‑496/99 P
,
EU:C:2004:236
, Rn.
).
Schließlich ist noch klarzustellen, dass all diese Ausführungen die potenziellen Wirkungen der Bekanntmachung zum Zweck der freiwilligen
Ex-ante
-Transparenz, die im Rahmen des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Auftrags veröffentlicht wurde, unberührt lassen.
Nach alledem ist auf die vorgelegte Frage zu antworten, dass Art. 2 der Richtlinie 2004/18 dahin auszulegen ist, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Auftragsunterlagen sowohl die Befugnis vorsehen, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Auftragsvergabe anzupassen, als auch die Modalitäten regeln, nach denen von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wird.
Kosten
Für die Parteien des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreit; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Achte Kammer) für Recht erkannt:

Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein öffentlicher Auftrag nach seiner Vergabe nicht wesentlich geändert werden darf, ohne dass ein neues Vergabeverfahren eröffnet wird, selbst wenn die betreffende Änderung objektiv eine Vergleichsvereinbarung darstellt, die von Seiten beider Parteien wechselseitige Zugeständnisse beinhaltet und dazu dient, einen Streit mit ungewissem Ausgang beizulegen, der aus einer Störung des Vertragsverhältnisses entstanden ist. Etwas anderes kann nur gelten, wenn die Auftragsunterlagen sowohl die Befugnis vorsehen, bestimmte, selbst wichtige Bedingungen nach der Auftragsvergabe anzupassen, als auch die Modalitäten regeln, nach denen von dieser Befugnis Gebrauch gemacht wird.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Dänisch.