CELEX: 62017TJ0105
Concorrência
Acordos, decisões e práticas concertadas
Setor dos produtos derivados de taxas de juro em euros
Decisão que declara uma infração ao artigo 101.o TFUE e ao artigo 53.o do Acordo EEE
Manipulação das taxas de referência interbancárias da Euribor
Troca de informações confidenciais
Restrição da concorrência por objeto
Infração única e continuada
Coimas
Montante de base
Valor das vendas
Artigo 23.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003
Dever de fundamentação

I.

Antecedentes do litígio
Com a sua Decisão C (2016) 8530 final, de 7 de dezembro de 2016, relativa a um processo nos termos do artigo 101.
o
[TFUE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo AT.39914 — Derivados de taxas de juro em euros) (a seguir «decisão impugnada»), a Comissão Europeia constatou que as recorrentes, a HSBC Holdings plc, a HSBC Bank plc e a HSBC France, violaram o artigo 101.
o
TFUE e o artigo 53.
o
do Acordo EEE por terem participado, entre 12 de fevereiro e 27 de março de 2007, numa infração única e continuada que tinha por objetivo a alteração do curso normal de fixação dos preços no mercado dos derivados de taxas de juro em euros (Euro Interest Rate Derivative, a seguir «EIRD») associados à «Euro Interbank Offered Rate» (Euribor) e/ou à Euro Over‑Night Index Average (EONIA) [artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada] e aplicou‑lhes, solidariamente, uma coima no montante de 33606000 euros [artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada].
O grupo HSBC (a seguir «HSBC») é um grupo bancário que desenvolve, nomeadamente, a atividade bancária de investimento, de financiamento e de mercado. A HSBC Holdings é a sociedade de topo do HSBC. A HSBC Holdings é a sociedade‑mãe da HSBC France e esta é a sociedade‑mãe da HSBC Bank. A HSBC France e a HSBC Bank são responsáveis pela negociação (
trading
) dos EIRD. A HSBC France é responsável pelas comunicações de taxas ao painel da Euribor (considerandos 58 a 61 da decisão impugnada).
Em 14 de junho de 2011, o grupo bancário Barclays (plc, Barclays Bank plc, Barclays Directors Ltd, Barclays Group Holding Ltd, Barclays Capital Services Ltd e Barclays Services Jersey Ltd, a seguir «Barclays») apresentou à Comissão um pedido de concessão de um «marco» nos termos da Comunicação da Comissão relativa à imunidade em matéria de coimas e à redução do seu montante nos processos relativos a cartéis (
JO 2006, C 298, p. 17
), informando‑a da existência de um cartel no setor dos EIRD e manifestando a sua intenção de cooperar. Em 14 de outubro de 2011, foi concedida imunidade condicional ao Barclays (considerando 86 da decisão impugnada).
Entre 18 e 21 de outubro de 2011, a Comissão efetuou inspeções nas instalações de um certo número de instituições financeiras em Londres (Reino Unido) e em Paris (França), entre as quais as das recorrentes (considerando 87 da decisão impugnada).
Em 5 de março e 29 de outubro de 2013, em aplicação do artigo 11.
o
, n.
o
6, do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos [101.
o
TFUE] e [102.
o
TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), a Comissão instaurou um processo por infração às recorrentes, assim como ao Barclays, à Crédit agricole SA e ao Crédit agricole Corporate and Investment Bank (a seguir, considerados em conjunto, «Crédit agricole»), ao Deutsche Bank AG, à Deutsche Bank Services (Jersey) Ltd e à DB Group Services (UK) Ltd (a seguir, considerados em conjunto, «Deutsche Bank»), à JP Morgan Chase & Co., ao JP Morgan Chase Bank National Association e à JP Morgan Services LLP (a seguir, considerados em conjunto, «JP Morgan»), ao Royal Bank of Scotland plc e ao Royal Bank of Scotland Group plc (a seguir, considerados em conjunto, «RBS») e à Société générale (considerando 89 da decisão impugnada).
O Barclays, o Deutsche Bank, a Société générale e o RBS pretenderam participar num procedimento de transação nos termos do artigo 10.
o
‑A do Regulamento (CE) n.
o
773/2004 da Comissão, de 7 de abril de 2004, relativo à instrução de processos pela Comissão para efeitos dos artigos [101.
o
TFUE] e [102.
o
TFUE] (
JO 2004, L 123, p. 18
), conforme alterado. O HSBC, o Crédit agricole e a JP Morgan decidiram não participar neste procedimento de transação.
Em 4 de dezembro de 2013, a Comissão adotou em relação ao Barclays, ao Deutsche Bank, à Société générale e ao RBS a Decisão C (2013) 8512 final, relativa a um processo nos termos do artigo 101.
o
[TFUE] e do artigo 53.
o
do Acordo EEE [Processo AT.39914, Derivados de taxas de juro em euros (EIRD) (Transação)] (a seguir «decisão de transação»), na qual concluiu que estas empresas violaram o artigo 101.
o
TFUE e o artigo 53.
o
do Acordo EEE por terem participado numa infração única e continuada que tinha por objetivo a alteração do curso normal de fixação dos preços no mercado dos EIRD (considerando 95 da decisão impugnada).
A.

Procedimento administrativo na origem da decisão impugnada
Em 19 de março de 2014, a Comissão enviou às recorrentes, assim como ao Crédit agricole e à JP Morgan, uma comunicação de acusações (considerando 98 da decisão impugnada).
As recorrentes tiveram a possibilidade de consultar em DVD as partes acessíveis do processo da Comissão e os seus representantes beneficiaram de um acesso adicional ao processo nas instalações da Comissão (considerando 99 da decisão impugnada). As recorrentes tiveram igualmente acesso à comunicação de acusações enviada às partes envolvidas no procedimento de transação, às respostas destas partes, assim como à decisão de transação (considerando 100 da decisão impugnada).
Em 14 de novembro de 2014, as recorrentes apresentaram as suas observações escritas na sequência da comunicação de acusações e manifestaram‑se na audição que se realizou entre 15 e 17 de junho de 2015 (considerando 104 da decisão impugnada).
Em 6 de abril de 2016, a Comissão retificou a decisão de transação no que diz respeito à determinação do montante da coima da Société générale. As recorrentes tiveram acesso a esta decisão retificativa, assim como à correspondência subjacente e aos dados financeiros corrigidos apresentados pela Société générale (considerandos 105 e 106 da decisão impugnada).
B.

Decisão impugnada
Em 7 de dezembro de 2016, a Comissão adotou a decisão impugnada, ao abrigo dos artigos 7.
o
e 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003. O artigo 1.
o
, alínea b), e o artigo 2.
o
, alínea b), desta decisão têm a seguinte redação:
«Artigo 1.
o
As empresas seguintes violaram o artigo 101.
o
do Tratado e o artigo 53.
o
do Acordo EEE por terem participado, durante os períodos indicados, numa infração única e continuada relativa a produtos derivados de taxas de juro em euros. Esta infração, que abrangeu todo o EEE, consistiu em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo distorcer o curso normal das componentes dos preços no setor dos derivados de taxas de juro em euros:
[…]
b)
[As recorrentes] de 12 de fevereiro de 2007 a 27 de março de 2007 […]
Artigo 2.
o
São aplicadas as seguintes coimas relativamente à infração referida no artigo 1.
o
:
[…]
b)
[As recorrentes], solidariamente responsáveis: 33606600 euros.»
1.

Produtos em causa
As infrações em causa são relativas aos EIRD, ou seja, aos derivados de taxas de juro em euros indexados à Euribor ou à EONIA.
A Euribor é um conjunto de taxas de juro de referência que visa refletir o custo dos empréstimos interbancários frequentemente utilizados nos mercados internacionais de capitais. É definida como um índice da taxa à qual um banco principal oferece depósitos interbancários a prazo em euros a outro banco principal dentro da Zona Euro. A Euribor é calculada com base na média dos preços oferecidos diariamente por um painel, composto durante o período em causa na decisão impugnada por 47 bancos principais — entre os quais os bancos acima referidos no n.
o
5 —, enviados à Thomson Reuters enquanto agente de cálculo da Federação Bancária Europeia (FBE) entre as 10 h 45 e as 11 h 00 da manhã. Os bancos fornecem contribuições para as quinze diferentes taxas de juro da Euribor, que variam, consoante o seu termo, entre uma semana e doze meses. A EONIA cumpre uma função equivalente à da Euribor, mas no que se refere às taxas diárias. É calculada pelo Banco Central Europeu (BCE) com base numa média das taxas para os depósitos interbancários em branco («unsecured») de um painel de bancos idêntico àquele que é utilizado para a fixação da Euribor (considerandos 20 a 27 da decisão impugnada).
Os EIRD mais comuns são os acordos sobre pagamentos, em data futura, de juros («forward rate agreements»), os swaps de taxa de juro («interest rate swaps»), as opções sobre taxas de juro e os contratos de futuros sobre taxas de juro («futuros») (considerandos 4 a 10 da decisão impugnada).
2.

Comportamentos imputados às recorrentes
No considerando 113 da decisão impugnada, a Comissão descreveu o comportamento imputado aos bancos acima referidos no n.
o
5, da seguinte forma:
«O Barclays, o Deutsche Bank, o JPMorgan Chase, a Société générale, o Crédit agricole, o HSBC e o RBS participaram numa série de contactos bilaterais no setor dos EIRD, que consistia essencialmente nas seguintes práticas entre as diferentes partes:
a)
Em determinadas ocasiões, alguns
traders
ao serviço de diferentes partes comunicaram e/ou receberam preferências relativamente à invariância, à subida ou à descida das taxas Euribor em certos prazos. Estas preferências dependiam das suas posições/exposições de negociação;
b)
Em determinadas ocasiões, alguns
traders
ao serviço de diferentes partes comunicaram entre si e/ou receberam informações que não eram do conhecimento público/não estavam disponíveis sobre as posições de negociação ou sobre as intenções relativamente a futuras comunicações de taxas Euribor para certos prazos de pelo menos um dos bancos respetivos;
c)
Em determinadas ocasiões, alguns
traders
exploram igualmente as possibilidades de alinhar as respetivas posições de negociação de [EIRD] com base em tais informações, conforme referido nas [alíneas] a) ou b);
d)
Em determinadas ocasiões, alguns
traders
exploram igualmente as possibilidades de alinhar pelo menos uma das futuras comunicações de taxas Euribor do respetivo banco com base em tais informações, conforme referido em conforme referido nas [alíneas] a) ou b);
e)
Em determinadas ocasiões, pelo menos um dos
traders
envolvidos nessas conversas abordou os responsáveis Euribor do respetivo banco, ou declarou que tal abordagem seria feita, para solicitar uma comunicação ao agente de cálculo da Federação Bancária Europeia numa determinada direção ou a um nível específico;
f)
Em determinadas ocasiões, pelo menos um dos
traders
envolvidos em tais conversas declarou que informaria, ou [tinha informado], sobre a resposta do responsável Euribor antes da hora a que têm de ser feitas as comunicações Euribor diárias ao agente de cálculo ou, nos casos em que o
trader
já tinha discutido com o responsável, passou a informação recebida do responsável ao
trader
de outra parte;
g)
Em determinadas ocasiões, pelo menos um
trader
de uma parte divulgou a um
trader
de outra parte informações detalhadas e sensíveis sobre a estratégia de
trading
e
pricing
do banco em relação aos derivados de taxas de juro em euros».
No considerando 114 da decisão impugnada, a Comissão acrescentou que, «[a]lém disso, houve situações em que certos
traders
ao serviço de diferentes partes discutiram o resultado da fixação da taxa Euribor, incluindo as comunicações de bancos específicos, depois de as taxas Euribor de um dia terem sido fixadas e publicadas».
A Comissão considerou que estes comportamentos faziam parte de uma infração única e continuada.
Para justificar esta qualificação, em primeiro lugar, a Comissão considerou que os referidos comportamentos possuíam um objetivo económico único (considerandos 444 a 450 da decisão impugnada), que era constituído pela redução dos fluxos de tesouraria que os participantes deviam pagar a título dos EIRD ou pelo aumento dos que deviam receber. Em segundo lugar, a Comissão considerou que os diferentes comportamentos faziam parte de um esquema de comportamento comum, uma vez que no cartel estava envolvido um grupo de pessoas estável, que as partes tinham seguido um esquema bastante semelhante nas suas atividades anticoncorrenciais e que as diversas conversas entre as partes abrangiam temas idênticos ou coincidentes e tinham, assim, um conteúdo idêntico ou parcialmente idêntico (considerandos 451 a 456). Em terceiro lugar, a Comissão considerou que os
traders
que participaram nas trocas anticoncorrenciais eram profissionais qualificados e tinham conhecimento ou deviam ter tido conhecimento do alcance geral e das características essenciais do cartel no seu conjunto (considerandos 457 a 483).
A Comissão considerou que o HSBC tinha participado nesta infração única e continuada, tendo sublinhado que as trocas bilaterais com o Barclays constituíam, em si mesmas, uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE (considerando 486 da decisão impugnada).
No que respeita à duração desta participação, a Comissão considerou como ponto de partida em relação ao HSBC o dia 12 de fevereiro de 2007 (considerando 620 da decisão impugnada) e como data de termo o dia 27 de março de 2007 (considerando 625 da decisão impugnada).
3.

Cálculo do montante da coima
a)

Montante de base da coima
No que respeita, em primeiro lugar, à determinação do valor das vendas dos bancos que participaram no cartel, na medida em que os EIRD não geram vendas na aceção comum do termo, a Comissão determinou o valor das vendas através de um valor de substituição. Além disso, atendendo às circunstâncias do caso em apreço, considerou que era preferível não tomar em consideração o valor de substituição anualizado, mas basear‑se no valor de substituição correspondente aos meses de participação dos bancos na infração (considerando 640 da decisão impugnada). Recordou que não está obrigada a aplicar uma fórmula matemática e que dispõe de uma margem de apreciação quando determina o montante de cada coima (considerando 647 da decisão impugnada).
A Comissão entendeu adequado considerar como valor de substituição as receitas em numerário geradas pelos fluxos de tesouraria que cada banco obteve da sua carteira de EIRD relativos a qualquer prazo Euribor e/ou EONIA e concluídos com contrapartes estabelecidas no EEE (considerando 641 da decisão impugnada) às quais foi aplicado um fator de redução uniforme de 98,849 %.
Por conseguinte, a Comissão tomou como valor das vendas em relação às recorrentes o montante de 192081799 euros (considerando 648 da decisão impugnada).
No que respeita, em segundo lugar, à gravidade da infração, a Comissão tomou em consideração um fator de gravidade de 15 %, na medida em que a infração incidiu sobre a coordenação dos preços e dos acordos de fixação de preços. A Comissão acrescentou um fator de gravidade de 3 % devido à circunstância de o cartel ter afetado todo o EEE e de ter incidido sobre as taxas relevantes para todos os EIRD e de as referidas taxas, relativas ao euro, revestirem uma importância fundamental para a harmonização das condições financeiras no mercado interno e para as atividades bancárias nos Estados‑Membros (considerandos 720 e 721 da decisão impugnada).
No que respeita, em terceiro lugar, à duração da infração, a Comissão sublinhou que tomou em consideração a duração da participação de cada participante no cartel em «número de meses arredondados por defeito e numa base proporcional», o que conduziu à aplicação às recorrentes de um coeficiente multiplicador de 0,08 % (considerandos 727 a 731 da decisão impugnada).
Em quarto lugar, a Comissão acrescentou um montante adicional de 18 % do valor das vendas, qualificado de «direito de entrada», por a infração ter consistido numa fixação horizontal dos preços, para dissuadir as empresas de participarem em tais práticas, independentemente da duração da infração (considerandos 732 a 734 da decisão impugnada).
Por conseguinte, a Comissão fixou o montante de base da coima das recorrentes em 37340000 euros (considerando 735 da decisão impugnada).
b)

Montante final da coima
No que respeita à fixação do montante final da coima, a Comissão considerou que o HSBC desempenhou um papel mais marginal ou de menor importância na infração que não podia ser comparado ao dos principais agentes e concedeu‑lhe uma redução de 10 % do montante de base da coima (considerandos 747 a 749 da decisão impugnada). Por conseguinte, o artigo 2.
o
, n.
o
1, alínea b), da decisão impugnada aplica às recorrentes uma coima no montante final de 33606000 euros.
II.

Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de fevereiro de 2017 as recorrentes interpuseram o presente recurso.
Sob proposta da Segunda Secção do Tribunal Geral, o Tribunal Geral decidiu, nos termos do artigo 28.
o
do seu Regulamento de Processo, remeter o processo a uma formação de julgamento alargada.
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral (Segunda Secção alargada) decidiu dar início à fase oral do processo e, no âmbito das medidas de organização do processo previstas no artigo 89.
o
do Regulamento de Processo, colocou questões escritas às partes em 30 de janeiro de 2019. Em 14 e 15 de fevereiro de 2019, a Comissão e as recorrentes responderam, respetivamente, às questões colocadas pelo Tribunal Geral.
Em 8 de março de 2019, o Tribunal Geral enviou às partes uma questão adicional, à qual deveria ser dada resposta na audiência de alegações.
Em 18 de março de 2019, o Tribunal Geral decidiu, ouvidas as partes, realizar a audiência de alegações à porta fechada, nos termos do artigo 109.
o
do Regulamento de Processo.
Na audiência de 19 de março de 2019, foram ouvidas as alegações das partes e as suas respostas às perguntas colocadas pelo Tribunal Geral. Nesta audiência, foi pedido à Comissão que fornecesse explicações adicionais sobre a determinação do fator de redução de 98,849 % que tinha aplicado às receitas em numerário.
Em 2 de abril de 2019, a Comissão respondeu à questão do Tribunal Geral.
Em 10 de maio de 2019, as recorrentes apresentaram as suas observações sobre a resposta da Comissão.
Em 28 de maio de 2019, a Comissão apresentou as suas observações.
Por decisão de 4 de junho de 2019, o Tribunal Geral (Segunda Secção alargada) encerrou a fase oral do processo.
As recorrentes concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
anular o artigo 1.
o
da decisão impugnada;
–
a título subsidiário, anular o artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada;
–
a título ainda mais subsidiário, anular parcialmente o artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada, na parte em que este estabelece que as recorrentes participaram numa infração única e continuada;
–
anular o artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada;
–
a título subsidiário, reduzir substancialmente a coima que lhes é aplicada nos termos do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada para um montante que o Tribunal Geral considere adequado;
–
condenar a Comissão nas despesas ou, a título subsidiário, numa parte adequada das suas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar as recorrentes nas despesas.
III.

Questão de direito
No âmbito do seu recurso, as recorrentes apresentaram simultaneamente pedidos de anulação do artigo 1.
o
e do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada e pedidos de reforma do montante da coima aplicada pelo referido artigo 2.
o
, alínea b). Será estabelecida uma distinção entre, por um lado, a apreciação dos pedidos de anulação do artigo 1.
o
da decisão impugnada e, a título subsidiário, do artigo 1.
o
, alínea b), da referida decisão e, por outro, a apreciação do pedido de anulação do artigo 2.
o
, alínea b), da referida decisão, através da qual a Comissão aplicou uma coima de 33606000 euros às recorrentes, assim como do pedido de reforma do montante desta coima.
Na medida em que as recorrentes apresentam simultaneamente pedidos de anulação da decisão impugnada e de reforma do montante da coima aplicada, importa sublinhar, a título preliminar, que o sistema de fiscalização jurisdicional das decisões da Comissão relativas aos processos de aplicação dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE consiste numa fiscalização da legalidade dos atos das instituições consagrada no artigo 263.
o
TFUE, a qual, em aplicação do artigo 261.
o
TFUE e mediante pedido dos recorrentes, pode ser completada pelo exercício, pelo Tribunal Geral, de uma competência de plena jurisdição no que respeita às sanções aplicadas neste domínio pela Comissão (v. Acórdão de 26 de setembro de 2018, Infineon Technologies/Comissão,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, n.
o
47 e jurisprudência referida).
No que respeita, em primeiro lugar, ao âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.
o
TFUE, esta abrange todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos procedimentos nos termos dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE cuja fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, é assegurada pelo juiz da União à luz dos fundamentos invocados pela recorrente e tendo em conta todos os elementos pertinentes apresentados por esta última (v. Acórdão de 26 de setembro de 2018, Infineon Technologies/Comissão,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, n.
o
48 e jurisprudência referida).
Importa recordar, no entanto, que os órgãos jurisdicionais da União não podem, no âmbito da fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.
o
TFUE, substituir pela sua própria fundamentação a fundamentação do autor do ato em causa (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, n.
o
89 e jurisprudência referida).
No que respeita, em segundo lugar, ao âmbito da competência de plena jurisdição reconhecida ao juiz da União no artigo 31.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 em conformidade com o artigo 261.
o
TFUE, esta habilita o juiz, para além da simples fiscalização da legalidade da sanção, a substituir a apreciação da Comissão pela sua própria apreciação e, consequentemente, a suprimir, a reduzir ou a aumentar a coima ou a sanção pecuniária compulsória aplicada (v. Acórdão de 26 de setembro de 2018, Infineon Technologies/Comissão,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, n.
o
193 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, o âmbito desta competência de plena jurisdição está estritamente limitado, ao contrário do que sucede com a fiscalização da legalidade prevista no artigo 263.
o
TFUE, à determinação do montante da coima (v. Acórdão de 21 de janeiro de 2016, Galp Energía España e o./Comissão,
C‑603/13 P
,
EU:C:2016:38
, n.
o
76 e jurisprudência referida).
A.

Quanto aos pedidos de anulação do artigo 1.
o
da decisão impugnada e, a título subsidiário, do artigo 1.
o
, alínea b), da referida decisão
Em apoio dos seus pedidos de anulação do artigo 1.
o
da decisão impugnada e, a título subsidiário, do artigo 1.
o
, alínea b), da referida decisão, as recorrentes invocam cinco fundamentos.
O primeiro fundamento é relativo à qualificação de infração por objetivo adotada pela Comissão.
Com os segundo, terceiro e quarto fundamentos, as recorrentes contestam a qualificação de infração única e continuada adotada pela Comissão. O segundo fundamento diz respeito à conclusão da Comissão segundo a qual os acordos colusórios celebrados pelo HSBC e pelas outras partes faziam parte de um plano de conjunto que prosseguia um objetivo único. Os terceiro e quarto fundamento referem‑se, respetivamente, à intenção do HSBC de contribuir para este objetivo e ao conhecimento que o HSBC tinha do comportamento dos outros participantes na infração.
O quinto fundamento diz respeito ao facto de a decisão impugnada ter sido adotada após uma decisão de transação na qual a Comissão já se tinha pronunciado sobre a participação do HSBC na infração em causa. Daqui as recorrentes deduzem que a Comissão violou os princípios da presunção de inocência e da boa administração, assim como os direitos da defesa.
1.

Quanto ao primeiro fundamento, relativo à qualificação de infração por objetivo na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE
Uma vez que está em causa a qualificação de infração por objetivo aplicada pela Comissão, importa recordar que, para ser abrangido pela proibição consagrada no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, um acordo, uma decisão de associação de empresas ou uma prática concertada deve ter «por objetivo ou efeito» impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno.
A este respeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que determinados tipos de coordenação entre empresas revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não há que examinar os seus efeitos (Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
49, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
113; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
34).
A distinção entre «infrações por objetivo» e «infrações por efeito» decorre do facto de se poder considerar que determinadas formas de colusão entre empresas são, pela sua própria natureza, prejudiciais ao bom funcionamento do jogo da concorrência (Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
50, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
114; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
35).
Assim, é facto assente que se pode considerar que determinados comportamentos colusórios, como os que levam à fixação horizontal dos preços por cartéis, são de tal modo suscetíveis de terem efeitos negativos, em especial, sobre o preço, a quantidade ou a qualidade dos produtos e dos serviços que se pode considerar que é inútil, para efeitos da aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, demonstrar que produzem efeitos concretos no mercado. Com efeito, a experiência mostra que tais comportamentos provocam reduções da produção e subidas de preços, conduzindo a uma má repartição dos recursos em detrimento, em especial, dos consumidores (Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
115).
Na hipótese de a análise de um tipo de coordenação entre empresas não apresentar um grau suficiente de nocividade para a concorrência, há que examinar, em contrapartida, os seus efeitos e, para a proibir, exigir que estejam reunidos os elementos que determinam que a concorrência foi,
de facto
, impedida, restringida ou falseada de forma sensível (Acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
34; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
52; e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
116).
Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para apreciar se um acordo entre empresas ou uma decisão de associação de empresas apresenta um grau suficiente de nocividade para ser considerado uma restrição da concorrência «por objetivo» na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, há que atender ao teor das suas disposições, aos objetivos que visa atingir, bem como ao contexto económico e jurídico em que se insere. No âmbito da apreciação do referido contexto, há também que tomar em consideração a natureza dos bens ou dos serviços afetados, bem como as condições reais do funcionamento e da estrutura do mercado ou dos mercados em causa (Acórdãos de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
53, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
117; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
36).
Além disso, embora a intenção das partes não constitua um elemento necessário para determinar o caráter restritivo de um acordo entre empresas, nada impede que as autoridades da concorrência ou os órgãos jurisdicionais nacionais e da União a tomem em consideração (Acórdãos de 14 de março de 2013, Allianz Hungária Biztosító e o.,
C‑32/11
,
EU:C:2013:160
, n.
o
37; de 11 de setembro de 2014, CB/Comissão,
C‑67/13 P
,
EU:C:2014:2204
, n.
o
54; e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
118).
No que respeita mais particularmente à troca de informações entre concorrentes, há que recordar que os critérios de coordenação e de cooperação constitutivos de uma prática concertada devem ser compreendidos à luz da conceção inerente às disposições do Tratado relativas à concorrência, segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de maneira autónoma a política que pretende seguir no mercado comum (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
32, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
119).
Embora esta exigência de autonomia não exclua o direito de os operadores económicos se adaptarem inteligentemente ao comportamento constatado ou esperado dos seus concorrentes, opõe‑se todavia rigorosamente a qualquer estabelecimento de contactos diretos ou indiretos entre tais operadores suscetíveis de influenciar o comportamento no mercado de um concorrente atual ou potencial ou de permitir revelar a tal concorrente o comportamento que decidiu adotar nesse mercado ou que previu adotar neste, quando esses contactos tenham por objetivo ou por efeito conduzir a condições de concorrência que não correspondam às condições normais do mercado em causa, atendendo à natureza dos produtos ou dos serviços prestados, à importância e ao número das empresas e ao volume do referido mercado (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
33, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
120).
O Tribunal de Justiça declarou assim que a troca de informações entre concorrentes era suscetível de ser contrária às regras da concorrência quando atenua ou suprime o grau de incerteza quanto ao funcionamento do mercado em causa, tendo por consequência a restrição da concorrência entre empresas (Acórdãos de 2 de outubro de 2003, Thyssen Stahl/Comissão,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, n.
o
89; de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
35; e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
121).
Em especial, deve considerar‑se que tem um objetivo anticoncorrencial uma troca de informações suscetível de eliminar incertezas no espírito dos interessados quanto à data, à dimensão e às modalidades da adaptação do comportamento no mercado que as empresas em causa vão pôr em prática (Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
122; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
41).
Por outro lado, uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial embora não tenha nenhuma relação direta com os preços no consumo. Com efeito, a redação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE não permite considerar que só são proibidas as práticas concertadas que tenham um efeito direto no preço pago pelos consumidores finais (Acórdão de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
123; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
36).
Pelo contrário, resulta do referido artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE que uma prática concertada pode ter um objetivo anticoncorrencial se consistir em «[f]ixar, de forma direta ou indireta, os preços de compra ou de venda, ou quaisquer outras condições de transação» (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
37, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
124).
Seja como for, o artigo 101.
o
TFUE, à semelhança das outras regras da concorrência enunciadas no Tratado, não se destina apenas a proteger os interesses diretos dos concorrentes ou dos consumidores, mas também a estrutura do mercado e, deste modo, a concorrência enquanto tal. Por conseguinte, a constatação da existência do objeto anticoncorrencial de uma prática concertada não pode ficar subordinada à de uma relação direta desta com os preços de venda ao consumidor (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
os
38 e 39, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
125).
Por último, importa recordar que resulta dos próprios termos do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE que o conceito de prática concertada implica, para além da concertação entre as empresas envolvidas, um comportamento no mercado que seja consequente com essa concertação e um nexo de causalidade entre estes dois elementos (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
126).
A este respeito, o Tribunal de Justiça considerou que havia que presumir, sem prejuízo da prova em contrário que cabe aos operadores interessados fazer, que as empresas que participam na concertação e que são ativas no mercado tomam em consideração as informações trocadas com os seus concorrentes para determinarem o seu comportamento nesse mercado. Em especial, o Tribunal de Justiça concluiu que tal prática concertada estava abrangida pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE ainda que não houvesse efeitos anticoncorrenciais no referido mercado (Acórdãos de 4 de junho de 2009, T‑Mobile Netherlands e o.,
C‑8/08
,
EU:C:2009:343
, n.
o
51, e de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão,
C‑286/13 P
,
EU:C:2015:184
, n.
o
127).
É à luz destas considerações que há que apreciar o primeiro fundamento, através do qual as recorrentes contestam a qualificação de infração por objetivo aplicada a cada uma das categorias de comportamentos imputados pela Comissão. Dividem a sua argumentação em duas partes, consoante diga respeito, por um lado, aos comportamentos relacionados com a manipulação das comunicações da Euribor de 19 de março de 2007 e, por outro, aos comportamentos que não estão relacionados com esta manipulação, designadamente, trocas entre os
traders
do HSBC e
traders
de outros bancos sobre as suas posições de negociação (
trading
) ou sobre os seus preços medianos.
No artigo 1.
o
da decisão impugnada, a Comissão declarou que o artigo 101.
o
TFUE foi violado devido a uma infração que consistiu «em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objeto distorcer o curso normal das componentes dos preços no setor dos [EIRD]».
Estes acordos e/ou práticas concertadas imputados aos bancos, entre os quais o HSBC, foram descritos nos considerandos 113, 358 e 392 da decisão impugnada. Como sublinham corretamente as recorrentes, os referidos acordos e/ou práticas concertadas podem ser organizados em três grupos, consoante digam respeito, primeiro, à manipulação das comunicações à Euribor [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea a): trocas relativas às suas preferências quanto a um nível de taxa da Euribor; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea d): trocas relativas à possibilidade de alinhar as comunicações à Euribor; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea e): contacto, por parte do
trader
envolvido, com o responsável pelas comunicações Euribor no seu banco; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea f): acordos para troca de informações sobre tentativas de influenciar as comunicações à Euribor]; segundo, às trocas relativas às posições de negociação (
trading
), no que diz respeito aos EIRD [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea b): trocas relativas às suas respetivas posições de negociação (
trading
)/exposições; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea c): trocas relativas à possibilidade de alinhar as suas posições de negociação (
trading
)]; e, terceiro, às trocas relativas a informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea g)].
O Tribunal Geral considera que há que tratar preliminarmente duas observações da Comissão e das recorrentes.
Em primeiro lugar, a Comissão alega que as recorrentes contestam erradamente os diversos comportamentos imputados ao HSBC numa base individual e sublinha a sua interdependência. Em substância, alega afirma que é artificial estabelecer uma distinção consoante estejam em causa a manipulação de 19 de março de 2007, trocas relativas às posições de negociação (
trading
) e trocas relativas a informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD, no caso em apreço os preços medianos dos EIRD.
No entanto, tal crítica não pode ser aceite. Com efeito, a distinção efetuada pelas recorrentes limita‑se a reproduzir a distinção estabelecida pela Comissão na decisão impugnada e acima recordada no n.
o
70. Além disso, resulta, nomeadamente, dos considerandos 365, 387, 393 e 442 da decisão impugnada que a Comissão entendeu que estes comportamentos tinham por objetivo restringir a concorrência não só coletivamente mas também numa base individual.
Em segundo lugar, as recorrentes observam que, em determinados fundamentos da decisão impugnada, a Comissão não justifica unicamente a existência de um objetivo restritivo da concorrência por as práticas em causa falsearam o curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD, como também por referência a uma distorção de outras condições de transações dos EIRD na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE. Alegam que, na medida em que tal qualificação não figura no artigo 1.
o
da decisão impugnada, não pode ser tomada em consideração para justificar a qualificação de restrição por objetivo adotada pela Comissão.
A Comissão alega que a formulação do dispositivo da decisão impugnada não se opõe que esta se baseie na conclusão da existência de uma distorção de outras condições de transação, uma vez que esta se encontra claramente exposta nos seus considerandos.
Há que recordar que o dispositivo de um ato é indissociável da sua fundamentação, pelo que deve ser interpretado, se necessário, tomando em consideração os fundamentos que conduziram à sua adoção (v. Despacho de 30 de abril de 2007, EnBW Energie Baden‑Württemberg/Comissão,
T‑387/04
,
EU:T:2007:117
, n.
o
127 e jurisprudência referida). Embora seja verdade que só o dispositivo de uma decisão é suscetível de produzir efeitos jurídicos, também é verdade que as apreciações formuladas nos fundamentos de uma decisão podem ser sujeitas à fiscalização da legalidade do juiz da União, na medida em que, enquanto fundamentos de um ato que causa prejuízo, constituem o suporte necessário do dispositivo deste ato ou se esses fundamentos forem suscetíveis de alterar a substância do que foi decidido no dispositivo do ato em questão (v. Acórdão de 1 de julho de 2009, KG Holding e o./Comissão,
T‑81/07 a T‑83/07
,
EU:T:2009:237
, n.
o
46 e jurisprudência referida).
Por conseguinte, na medida em que, em apoio da sua conclusão de existência de restrições da concorrência, a Comissão salientou não apenas a coordenação e/ou a fixação dos preços mas também a distorção de outras condições de transação no setor dos EIRD, nomeadamente nos considerandos 384, 388, 393, 415, 423 e 488 da decisão impugnada, nada se opõe, em princípio, a que este raciocínio seja tomado em consideração para efeitos da apreciação da legalidade do artigo 1.
o
da decisão impugnada, ainda que este não faça explicitamente referência às referidas condições de transação.
a)

Quanto à primeira parte do fundamento, que contesta a qualificação de restrição da concorrência por objetivo aplicada à manipulação da Euribor de 19 de março de 2007
As recorrentes alegam, a título preliminar, que os bancos só estão em concorrência no mercado dos EIRD no momento da celebração destes contratos e unicamente com base na taxa fixa que constitui o seu preço. Entendem que a tese da Comissão, segundo a qual o objetivo das partes num EIRD consiste em otimizar os seus fluxos de tesouraria, omite as atividades de criação de mercado e de cobertura de risco. Consideram que o presente processo é distinto do processo que deu origem ao Acórdão de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão (
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
), no qual a importância das atividades de criação do mercado não foi discutida, embora daí resulte que, para os bancos que atuam nesta qualidade, a taxa fixa é determinada de forma diferente e a concorrência só existe com base na referida taxa fixa.
No que respeita à manipulação de 19 de março de 2007, as recorrentes reconhecem, em substância, que esta tinha por objetivo fazer baixar a Euribor‑3M em 19 de março de 2007 e que, neste âmbito, um
trader
do Barclays solicitou a um
trader
do HSBC que pedisse ao responsável pelas comunicações de taxa para efetuar uma proposta baixa em 19 de março de 2007, o que foi feito. No entanto, por um lado, negam que esta manipulação tenha tido por objetivo falsear as componentes dos preços e/ou das condições de transação dos EIRD e, por outro, sustentam que o objetivo de manipulação dos fluxos de tesouraria não reveste caráter anticoncorrencial.
Em primeiro lugar, as recorrentes negam que esta manipulação tenha tido por objetivo a coordenação e/ou a fixação de componentes dos preços dos EIRD, conforme a Comissão sublinhou no considerando 411 da decisão impugnada, uma vez que diz respeito à taxa variável dos EIRD, ao passo que o preço destes é constituído pela taxa fixa. A Euribor‑3M também não constitui um fator pertinente da determinação do preço dos EIRD ou uma componente deste preço. A este propósito, alegam que a tese da Comissão, segundo a qual a taxa variável é um elemento da determinação da taxa fixa no momento da conclusão de novos EIRD após a manipulação. Baseando‑se numa peritagem económica efetuada a seu pedido, alegam que teria sido desfavorável para os
traders
em causa adaptarem as suas posições de negociação (
trading
) em função da manipulação prevista. Daqui deduzem que o considerando 411 da decisão impugnada enferma de um erro de direito, de um erro manifesto de apreciação ou de uma fundamentação insuficiente.
Em segundo lugar, as recorrentes sublinham que a decisão impugnada parece indicar que a manipulação de 19 de março de 2007 — além de uma fixação dos preços — constitui uma troca de informações sobre as intenções dos
traders
que tem por consequência uma redução da incerteza inerente ao mercado dos EIRD. Alegam que a Comissão não apresentou provas deste comportamento em relação aos
traders
do HSBC. Não está demonstrado que os referidos
traders
beneficiaram de uma assimetria de informações que lhes permitiu propor condições melhores do que os seus rivais. Negam que estejam obrigadas a demonstrar que a concertação não influenciou de forma nenhuma o comportamento do HSBC e recordam que é à Comissão que cabe demonstrar a existência de um objeto anticoncorrencial.
Em terceiro lugar, as recorrentes alegam que a referência, no considerando 388 da decisão impugnada, segundo a qual a manipulação constitui uma fixação das condições de transação na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE não pode ser tomada em consideração, uma vez que não figura no dispositivo da decisão impugnada. Acrescentam que este aspeto do raciocínio da Comissão está, em todo caso, viciado por uma fundamentação insuficiente, uma vez que não é fornecida nenhuma explicação. Esta referência reveste igualmente um caráter erróneo, uma vez que não estão em causa os direitos e obrigações das partes decorrentes de um contrato.
Em quarto lugar, as recorrentes alegam que o objetivo de manipulação dos fluxos de tesouraria não reveste caráter anticoncorrencial, uma vez que não foi alcançado através de um acordo restritivo da concorrência entre
traders
. Recordam que a concorrência no mercado dos EIRD ocorre no momento da conclusão dos mesmos e não ao nível dos fluxos de tesouraria que pagam ou recebem a título dos EIRD. Em substância, negam que os fluxos de tesouraria possam produzir um efeito indireto sobre o preço dos EIRD.
A Comissão pede que a presente parte do fundamento seja julgada improcedente.
Na presente parte do fundamento está em causa a qualificação de objeto restritivo da concorrência aplicada à manipulação da Euribor de 19 de março de 2007. A participação material do HSBC nesta manipulação é abordada, nomeadamente, nos considerandos 271, 275, 289, 322, 328 e 329 da decisão impugnada.
Daqui resulta, em substância, que este comportamento consistiu na apresentação de comunicações baixas em 19 de março de 2007 a título da Euribor‑3M com vista a diminuir esta taxa nesta data, para obter um benefício numa categoria de produtos derivados com vencimento nessa data através da diferença de taxa («spread») com os produtos derivados indexados à EONIA.
Mais particularmente, esta manipulação baseou‑se, a título principal, numa manipulação de um tipo de EIRD, os contratos de futuros sobre taxas de juro indexadas à Euribor‑3M. No essencial, através deste tipo de contrato, uma parte, qualificada de comprador, recebe a taxa fixa estabelecida no contrato, ao passo que a outra parte, qualificada de vendedor, recebe a taxa variável. A manipulação consistia em adotar de forma progressiva uma exposição «compradora» muito significativa, para a qual o banco recebe então a taxa fixa e paga a taxa variável, e através de uma ação concertada para fazer baixar o nível da taxa variável na data de vencimento.
A referência aos produtos derivados indexados à EONIA decorre do facto de os participantes no cartel cobrirem as suas exposições «compradoras» sobre os «futuros» indexados à Euribor 3‑M através de exposições contrárias: nomeadamente, no caso em apreço, um contrato «swap» com o mesmo prazo de vencimento e indexado à EONIA. Conforme acima referido no n.
o
14, a EONIA é uma taxa diária calculada pelo BCE.
Assim, ao reduzirem artificialmente a taxa da Euribor em relação à taxa da EONIA em 19 de março de 2007, os bancos que participaram no cartel podiam esperar um ganho financeiro.
Resulta dos considerandos 257 e 258 da decisão impugnada que a ideia desta manipulação remonta, pelo menos, a 1 de fevereiro de 2007 e a conversas entre os
traders
do Deutsche Bank, do Barclays e da Société générale. Resulta do considerando 271 da referida decisão que, em 12 de fevereiro de 2007, a informação deste plano foi transmitida por um
trader
do Barclays a um
trader
do HSBC e, do considerando 275 desta mesma decisão, que no dia seguinte também teve lugar uma conversa a respeito dessa manipulação. No considerando 289 da decisão impugnada, é referida uma conversa que ocorreu em 28 de fevereiro de 2007 entre estes dois mesmos
traders
relativa à redução do «spread» entre a Euribor‑3M e a EONIA. Por último, no considerando 322 da decisão impugnada, é referida uma conversa que ocorreu em 19 de março de 2007, na qual o
trader
do Barclays solicita ao
trader
do HSBC que peça aos responsáveis pelas comunicações deste mesmo banco que comuniquem uma cotação Euribor‑3M muito baixa, o que este fez com sucesso.
As recorrentes não contestam a materialidade dos factos relatados pela Comissão. No entanto, consideram que estes não podem justificar a qualificação de infração por objetivo adotada pela Comissão.
Resulta do considerando 384 da decisão impugnada que a Comissão entendeu que a manipulação de 19 de março de 2007 tinha por objetivo influenciar os fluxos de tesouraria devidos a título dos EIRD num sentido favorável às partes na referida manipulação. No considerando 411 da decisão impugnada, em resposta a um argumento das recorrentes que contesta a qualificação de infração por objetivo dos comportamentos imputados ao HSBC, a Comissão sublinhou, em substância, que a Euribor determinava diretamente os fluxos de tesouraria devidos a título da «perna variável» dos EIRD e também era pertinente para a determinação dos fluxos de tesouraria devidos a título da «perna fixa» dos EIRD, uma vez que era indiretamente tomada em consideração no momento da determinação da taxa fixa através da curva de rendimento, a qual se baseava nas taxas variáveis expectáveis.
No considerando 394 da decisão impugnada, a Comissão salientou que todos os comportamentos descritos no considerando 392 da sua decisão, incluindo a manipulação de 19 de março de 2007, restringiam a concorrência através da criação de uma assimetria de informação entre os agentes do mercado, uma vez que os participantes na infração, por um lado, estavam mais bem colocados para saberem antecipadamente com determinada precisão o nível em que a Euribor seria ou devia ser fixada pelos seus concorrentes que atuavam em conluio e, por outro, sabiam se, numa data específica, a Euribor era fixada, ou não, num nível artificial.
Tal raciocínio não contém nenhum erro de direito ou de apreciação.
A este respeito, importa salientar que é evidente o impacto da manipulação da Euribor nos fluxos de tesouraria gerados pelos produtos derivados em causa. Em 19 de março de 2007, os participantes reduziram artificialmente as taxas da Euribor para que os montantes que deviam pagar a título da «perna variável» dos «futuros» indexados à Euribor fossem menores.
Por conseguinte, quando os
traders
do HSBC negociaram a «perna fixa» destes «futuros», ou seja, a taxa fixa que regula os pagamentos que iam receber, encontravam‑se numa posição em que podiam fazê‑lo sabendo que a taxa variável, que regula os pagamentos que deviam efetuar, seria baixa. Assim, podiam propor uma taxa mais competitiva do que a dos seus concorrentes, uma vez que sabiam que os fluxos de tesouraria relacionados com estes contratos continuariam a ser positivos.
Este comportamento restringiu necessariamente a concorrência em seu benefício e em prejuízo dos outros operadores no mercado. Isto sucedeu não apenas em relação às suas contrapartes, que viram os pagamentos recebidos a título da «perna variável» dos EIRD serem artificialmente reduzidos, mas igualmente em relação aos bancos que pretendiam adotar uma posição «compradora» sobre o tipo de EIRD em questão, mas que não concluíram a transação devido à taxa mais competitiva proposta pelos participantes na manipulação. Esta manipulação também foi efetuada em detrimento dos operadores do mercado que, não estando ao corrente da referida manipulação, adotaram posições de negociação (
trading
) contrárias às do HSBC e do Barclays. A este respeito, é possível afirmar que os termos utilizados pelos
traders
destes dois bancos numa conversa telefónica realizada imediatamente após a manipulação de 19 de março de 2007, referida no considerando 329 da decisão impugnada, são inequívocos quanto à perceção que estes dois
traders
tiveram dos efeitos negativos da sua manipulação sobre os seus concorrentes.
Os diferentes argumentos apresentados pelas recorrentes não são suscetíveis de pôr em causa o mérito desta conclusão.
O primeiro conjunto de argumentos apresentado pelas recorrentes consiste em alegar que a manipulação da Euribor não pode constituir uma restrição da concorrência, uma vez que, em substância, só existe uma relação de concorrência entre os bancos no momento da conclusão dos EIRD e exclusivamente com base na taxa prevista a título da sua «perna fixa», a qual constitui o único «preço» dos EIRD.
Tal crítica assenta no postulado de que a conclusão dos EIRD é efetuada unicamente a partir de uma concorrência que assenta na taxa fixa. No entanto, conforme a Comissão salientou corretamente na decisão impugnada, os fluxos de tesouraria gerados por um EIRD resultam da compensação dos pagamentos devidos a título da «perna fixa» e da «perna variável» do EIRD. Assim, um
trader
não só poderá melhorar os fluxos de tesouraria a título dos EIRD em curso, através de uma manipulação da taxa de referência em função da sua posição globalmente devedora ou credora, como também poderá negociar a taxa fixa dos contratos que celebra tendo ao seu dispor informações privilegiadas no que diz respeito à taxa variável aplicável às datas pertinentes para a determinação dos fluxos de tesouraria. A sua posição concorrencial só pode ser melhor do que a dos seus concorrentes que não dispõem de tal informação.
As recorrentes alegam que os bancos que participaram na manipulação de 19 de março de 2007 não tinham interesse em adaptarem as suas posições de negociação (
trading
) em função desta manipulação, referindo‑se aos n.
os
347 a 351 da peritagem económica (v. n.
o
80,
supra
). No entanto, esta argumentação, bem como as passagens relevantes dessa peritagem, contêm apenas considerações gerais, segundo as quais os bancos não tinham interesse em propor termos que fossem melhores do que os dos seus concorrentes uma vez que isso reduzia a rentabilidade dos EIRD. Esta argumentação não permite pôr em causa o facto de que, quando beneficia de informações privilegiadas sobre a taxa variável que será aplicada nas datas pertinentes, um
trader
consegue determinar a taxa fixa que lhe é conveniente propor para, por um lado, garantir a rentabilidade do EIRD, ou seja, garantir que produzirá fluxos de tesouraria positivos para o seu banco e negativos para a sua contraparte e, por outro, que a referida taxa fixa se afigure mais interessante para a contraparte do que a que é oferecida pelos seus concorrentes.
A este respeito, importa observar que não existe contradição entre, por um lado, a possibilidade de os bancos em causa proporem condições que sejam melhores do que as dos seus concorrentes e, por outro, a qualificação de infração por objetivo. Com efeito, nas circunstâncias do caso em apreço, esta possibilidade constitui, ao invés, a manifestação da alteração do processo concorrencial no mercado dos EIRD em benefício exclusivo dos bancos que participaram na colusão.
Esta conclusão justifica‑se ainda mais à luz das características da manipulação de 19 de março de 2007. Daqui resulta que os bancos tinham interesse em alterar a sua posição de negociação (
trading
) tendo em vista esta manipulação através da aquisição de exposições «compradoras» o mais significativas possível sobre os «futuros» indexados à Euribor‑3M na perspetiva da redução orquestrada de tal taxa. A este respeito, é revelador que, quando da conversa telefónica entre o
trader
do HSBC e o
trader
do Barclays, realizada em 19 de março de 2007 imediatamente após a manipulação e referida no considerando 329 da decisão impugnada, o
trader
do HSBC pareça lamentar não ter beneficiado tanto da manipulação como o
trader
do Barclays, que tinha adquirido uma posição «compradora» mais significativa.
Por conseguinte, atendendo à importância da Euribor na determinação dos fluxos de tesouraria devidos a título destes contratos, há que rejeitar este primeiro conjunto de argumentos que visa demonstrar que a Comissão cometeu um erro quando concluiu que o comportamento destinado a manipular a taxa da Euribor‑3M, em 19 de março de 2007, tinha um objetivo restritivo da concorrência. Daqui decorre igualmente que o Tribunal Geral pôde exercer a sua fiscalização da legalidade e que, assim, este aspeto do raciocínio da Comissão não está insuficientemente fundamentado, ao contrário do que as recorrentes alegam.
No âmbito de um segundo conjunto de argumentos, as recorrentes acusam a Comissão de só se ter concentrado na negociação por conta própria dos EIRD, omitindo que o HSBC negociava EIRD para fins de cobertura de risco e de criação de mercado.
O conceito de «criador de mercado» foi definido no considerando 40 da decisão impugnada da seguinte forma: «[o]s criadores de mercado são particulares ou sociedades que se declaram capazes e com vontade de vender ou de comprar produtos financeiros, tais como títulos ou produtos financeiros derivados, a preços determinados pelos próprios de modo geral e continuado (mediante preços firmes de compra e de venda), e não para cada transação específica». Esta definição não é contestada pelos recorrentes.
Na medida em que atuam de forma geral e continuada no mercado dos EIRD, os «criadores de mercado» concluem um número de transações mais significativo do que os outros agentes do mercado, sempre com o objetivo de obterem lucro. Segundo a argumentação das recorrentes, esta procura do lucro, no que se refere a um criador de mercado, será efetuada principalmente através da diferença entre os preços de compra e de venda dos vários contratos que celebra, ou seja, a diferença entre todas as suas posições de «compra» e de «venda», e não através da diferença entre a taxa fixa e a taxa variável de cada um dos contratos.
No entanto, embora um criador de mercado possa obter lucro através da exploração da diferença entre o preço a que compra e vende EIRD, isto não é exclusivo da procura de um lucro assente na diferença entre a taxa fixa e a taxa variável de um mesmo EIRD. Com efeito, afigura‑se pouco provável que um
trader
que negoceia um número particularmente significativo de contratos não tome em consideração a perspetiva de qual será a taxa variável, quando propõe um preço baseado na taxa fixa.
Mais ainda, a qualidade de «criador de mercado» do
trader
do HSBC reforça o caráter pouco plausível do argumento das recorrentes relativo ao facto de que o HSBC não tinha interesse em adaptar as suas posições de negociação em função da manipulação de 19 de março de 2007, ao qual se respondeu nos n.
os
101 a 103. Com efeito, aceitar um nível mais baixo de rentabilidade por transação é perfeitamente lógico na perspetiva da conclusão de um maior número de transações.
Por último, no que respeita à relevância dada pelas recorrentes ao facto de os EIRD serem igualmente concluídos para fins de cobertura de riscos, basta sublinhar que tal utilização dos EIRD em nada altera a circunstância de que estes também podem ser utilizados pelos criadores de mercado para fins especulativos, conforme a Comissão recordou no considerando 38 da decisão impugnada.
À luz do que precede, há que rejeitar o segundo conjunto de argumentos apresentado pelas recorrentes e concluir que foi com razão que a Comissão considerou que a manipulação de 19 de março de 2007 em que o HSBC participou estava abrangida pela qualificação de infração por objetivo prevista no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
No âmbito de um terceiro conjunto de argumentos, as recorrentes criticam a qualificação de fixação das condições de transação na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE, igualmente aplicada pela Comissão à manipulação de 19 de março de 2007.
No entanto, uma vez que a qualificação de infração por objetivo aplicada à manipulação de 19 de março de 2007 está suficientemente justificada pelos fundamentos acima referidos nos n.
os
94 a 111, estes argumentos devem ser julgados inoperantes. Com efeito, a este respeito, é possível aplicar jurisprudência constante segundo a qual, quando determinados fundamentos de uma decisão sejam, por si só, suscetíveis de a justificar de forma juridicamente bastante os vícios de que pudessem estar feridos outros fundamentos do ato, não têm, seja como for, influência no seu dispositivo (v., neste sentido e por analogia, Acórdãos de 12 de julho de 2001, Comissão e France/TF1,
C‑302/99 P e C‑308/99 P
,
EU:C:2001:408
, n.
o
27, e de 12 de dezembro de 2006, SELEX Sistemi Integrati/Comissão,
T‑155/04
,
EU:T:2006:387
, n.
o
47).
À luz do que precede, a primeira parte do fundamento deve ser julgada improcedente.
b)

Quanto à segunda parte do fundamento, relativa à qualificação de infração por objetivo aplicada aos outros comportamentos imputados ao HSBC
No âmbito da presente parte do fundamento, as recorrentes contestam a qualificação de infração por objetivo aplicada pela Comissão aos comportamentos que não dizem respeito à manipulação da Euribor de 19 de março de 2007 e que são referidos na decisão impugnada sob a terminologia de trocas relativas, por um lado, às «posições de negociação (
trading
)» e, por outro, às «informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD». Quanto a esta segunda categoria, foram imputadas ao HSBC trocas respeitantes aos «preços medianos» dos EIRD.
As recorrentes observam que as trocas em causa na presente parte do fundamento se limitam a seis conversas em linha entre 12 de fevereiro e 27 de março de 2007, que não foram relativas à manipulação da Euribor.
As recorrentes alegam que as conversas descritas na decisão impugnada como trocas sobre as posições de negociação (
trading
) eram insuficientes para permitir aos
traders
em causa coordenarem as suas posições de negociação (
trading
). Contestam a apreciação, pela Comissão, das conversas de 12 e 16 de fevereiro e de 9 e 14 de março de 2007.
No que respeita às conversas descritas na decisão impugnada como trocas sobre as estratégias em matéria de preços, as recorrentes refutam que o preço mediano constitua um «preço», uma «lista de preços» ou uma «componente do preço», suscetível de permitir esta qualificação e afirmam que o preço mediano não é uma informação de natureza confidencial e que tais conversas têm uma dimensão pró‑concorrencial. Contestam a apreciação, pela Comissão, das conversas de 14 e 16 de fevereiro de 2007.
A Comissão replica que os elementos contestados na petição não são os únicos exemplos de trocas de informações sensíveis em que o HSBC participou.
Alega, no que respeita às conversas descritas na decisão impugnada como trocas sobre as posições de negociação (
trading
) que embora algumas destas estejam diretamente ligadas à manipulação de 19 de março de 2007, visam, enquanto tais, influenciar os fluxos de tesouraria a título dos EIRD falseando o curso normal da concorrência.
A Comissão considera, no que respeita às conversas descritas na decisão impugnada como trocas sobre as estratégias em matéria de preço, que os preços medianos permitem antecipar os preços de compra e de venda e, por conseguinte, que estas trocas reduzem a incerteza quanto ao nível provável destes preços, e que a realização de tais conversas não corresponde às condições normais de funcionamento do mercado em causa e não é favorável aos consumidores.
A Comissão mantém a apreciação que efetuou na decisão impugnada sobre as conversas de 12, 14 e 16 de fevereiro e 9 e 14 de março de 2007.
De forma preliminar, importa observar que, embora resulte da apreciação da primeira parte do presente fundamento que a participação do HSBC numa infração por objetivo está demonstrada de forma juridicamente bastante, a apreciação desta segunda parte mantém, não obstante, a sua pertinência. Com efeito, a existência de outros comportamentos anticoncorrenciais por parte do HSBC é pertinente no que diz respeito à apreciação da gravidade da violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE cometida pelo HSBC, assim como, consequentemente, do caráter proporcional da coima que lhe foi aplicada. Com efeito, entre os elementos suscetíveis de entrarem na apreciação da gravidade de uma infração figuram o número e a intensidade dos comportamentos anticoncorrenciais (v., neste sentido, Acórdãos de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, n.
o
57 e jurisprudência referida, e de 26 de setembro de 2018, Infineon Technologies/Comissão,
C‑99/17 P
,
EU:C:2018:773
, n.
o
197).
O Tribunal Geral constata que a argumentação das recorrentes pode ser dividida em duas acusações consoante diga respeito ao mérito da qualificação de restrição por objetivo aplicada pela Comissão nas conversas que descreveu, por um lado, como a trocas sobre os preços medianos e, por outro, como a trocas sobre as posições de negociação.
1)

Quanto à acusação que contesta o mérito da qualificação de restrição por objetivo aplicada às trocas sobre os preços medianos
Estão em causa duas conversas em que o HSBC participou e que incidiram sobre os preços medianos (igualmente qualificados de «
mids
» na decisão impugnada) dos EIRD, à data, respetivamente, de 14 de fevereiro de 2007 (considerandos 283 a 285 da decisão impugnada), e de 16 de fevereiro de 2007 (considerandos 286 a 288 da referida decisão). Estas conversas inserem‑se na categoria dos comportamentos anticoncorrenciais previstos no considerando 113, alínea g), no considerando 358, alínea g), e no considerando 392, alínea g), da decisão impugnada (trocas relativas a informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia de fixação dos preços dos EIRD).
Tal como sucede em relação à manipulação de 19 de março de 2007, a Comissão justificou a qualificação de restrição por objetivo de tais trocas no considerando 394 da decisão impugnada com base na criação de uma assimetria de informação entre os agentes do mercado, uma vez que os participantes na infração, por um lado, estavam mais bem colocados para saberem antecipadamente com determinada precisão o nível em que a Euribor seria ou devia ser fixada pelos seus concorrentes que atuavam em conluio e, por outro, sabiam se, numa data específica, a Euribor era fixada, ou não, num nível artificial.
Noutras passagens da decisão impugnada figuram elementos de fundamentação que incidem mais precisamente sobre os preços medianos.
Assim, no considerando 32 da decisão impugnada, é sublinhado que os termos «
run
» ou «
mids
», «explicados de forma simples […] podem ser descritos como listas de preços de um
trader
, de uma mesa de negociações ou de um banco relativamente a determinados produtos financeiros normalizados». No considerando 34 da mesma decisão, é mencionado que o termo «
mid
»«faz referência ao preço mediano ou médio entre os preços de compra e de venda (por exemplo, recebidos, modelizados, cotados ou negociados) para um produto específico[; c]onstituem frequentemente uma aproximação fiável do preço a que um criador de mercado negociaria com um cliente, em particular quando o mercado é líquido e a diferença comprador/vendedor […] é reduzida».
Ainda no considerando 34 da decisão impugnada, a Comissão referiu‑se à circunstância de que um banco lhe explicou «que os
traders
de produtos derivados utiliza[vam] os pontos medianos sobre as suas curvas de rendimento para determinarem os preços de compra ou de venda submetidos ao mercado [; se] conhecer o preço mediano de um concorrente, ainda que não se trate realmente do preço de transação, um
trader
de produtos derivados está em melhores condições para determinar os preços de compra e de venda efetivos dos seus concorrentes [[…]; o]s preços medianos são utilizados para estabelecer os preços, gerir as posições de negociação e avaliar uma carteira».
No considerando 419 da decisão impugnada, a Comissão, em resposta aos argumentos das recorrentes, afirmou que o preço mediano constituía a estimativa, em relação a cada
trader
, do preço real do EIRD e que existiam tantas estimativas do preço mediano como agentes do mercado «uma vez que o
mid
representa[va] uma perceção individual do preço e revela[va], por conseguinte, uma intenção de preço». A este respeito, a Comissão recordou que as próprias recorrentes tinham sublinhado que o «preço de venda» era, em regra, fixado ligeiramente acima do preço mediano e o preço de compra ligeiramente abaixo deste e que as flutuações do
mid
«tend[iam] a resultar numa flutuação paralela simultaneamente da compra e da oferta» e que se tratava, assim, de um valor indicativo próximo dos preços.
A Comissão analisou igualmente a questão do caráter secreto, ou não, das informações trocadas e do grau de transparência do mercado.
Assim, no considerando 395 da decisão impugnada, a Comissão salientou que estas trocas excediam em muito uma troca de informações que eram de domínio público e tinham por objetivo aumentar a transparência entre as partes e, por conseguinte, reduzir significativamente as incertezas normais inerentes ao mercado, em benefício das partes e em detrimento dos outros operadores.
De igual modo, nos considerandos 399 a 402 da decisão impugnada, a Comissão rejeitou a argumentação relativa ao facto de que as informações trocadas não tinham um caráter sensível pelo facto de o público ter amplo acesso às mesmas. Considerou que as informações exatas de cotação não estavam amplamente acessíveis no mercado dos EIRD, alegando que resultava do processo que informações não fiáveis eram por vezes deliberadamente comunicadas às plataformas públicas dos agentes do mercado e que os
traders
necessitavam das informações sobre os preços fixados por outros
traders
para ajustarem as suas próprias curvas de preço.
No considerando 403 da decisão impugnada, a Comissão não acolheu a argumentação relativa à finalidade legítima destas trocas, com o fundamento, em substância, de que estas não se inscreviam na perspetiva da conclusão de transações entre os
traders
em causa. Salientou igualmente que tais trocas entre os criadores do mercado davam origem a uma maior transparência entre estes e não em benefício de todos os agentes do mercado.
Além disso, no considerando 431 da decisão impugnada, a Comissão refutou que determinadas características do mercado dos EIRD, nomeadamente a sua natureza rápida e transitória, implicavam que a colusão apenas poderia ocorrer através de comunicações frequentes sobre detalhes específicos de negociações individuais, tais como uma informação precisa sobre transações individuais futuras. A Comissão reiterou que «as informações trocadas sobre os detalhes de transação (preço e quantidades) da maioria dos EIRD negociados de comum acordo não eram públicos e [que] os elementos de informação exatos foram úteis para os
traders
».
A conversa de 14 de fevereiro de 2007 é referida nos considerandos 283 a 285 da decisão impugnada. Nesta conversa, o
trader
do HSBC diz ao
trader
do Barclays que o
trader
do Deutsche Bank publica alguns dos seus preços no seu ecrã Bloomberg, ao que o
trader
do Barclays responde que estes preços são apenas indicativos. Em seguida, a decisão impugnada recorda que «[o
trader
do Barclays] pergunta então qual é o preço exato [do
trader
do HSBC] para agosto […]; o
trader
do HSBC] responde “4,012” e precisa que lhe propôs 4,005‑4,015 no mercado pouco antes de abandonar a conversa em linha». A Comissão deduz desta conversa que «[o
trader
do Barclays] pede [ao
trader
do HSBC] informações precisas sobre a fixação dos preços fora do contexto de uma possível transação, questão à qual [o
trader
do HSBC] responde […]».
No que respeita à conversa de 16 de fevereiro de 2007, nos considerandos 286 a 288 da decisão impugnada, a Comissão declarou que «[o
trader
do HSBC] e [o
trader
do Barclays] se informa[vam] mutuamente sobre os seus respetivos preços médios para um
swap
[indexado à] EONIA (“O que é que tens 10/11 sp eonia?”) e um [acordo sobre pagamentos, em data futura, de juros] (“e sobre o 1011 Jsp fra?”). [O
trader
do HSBC] não tem a certeza do seu preço para o swap EONIA (“já devo estar na rua […] 4,06?”“g 4,0625 em
mid
”), mas [o
trader
do Barclays] tranquiliza‑o (“não, está tudo bem”) e, em seguida, revela os preços das operações, acrescentando que obteve um lucro sobre [o acordo de taxa futura] graças às transações efetuadas com dois outros agentes do mercado que propunham preços diferentes para o mesmo contrato».
A Comissão não cometeu um erro quando afirmou que as trocas sobre os preços medianos constantes destas duas conversas possuíam um objetivo restritivo da concorrência.
Em primeiro lugar, importa assinalar que as informações sobre os preços medianos são, contrariamente ao que alegam as recorrentes, pertinentes para a fixação dos preços no setor dos EIRD.
Primeiro, é facto assente entre as partes que a determinação da taxa fixa dos EIRD por um
trader
é efetuada por referência ao que este considera ser o preço mediano, ou seja, ligeiramente abaixo deste para o seu «preço de compra» e ligeiramente acima deste para o seu «preço de venda», conforme a Comissão recordou no considerando 419 da decisão impugnada.
Segundo, deve igualmente considerar‑se que o conhecimento do preço mediano de um concorrente permite apreciar a sua perceção de qual será a taxa variável do EIRD na data de fixação, através da aplicação da curva de rendimento referida no considerando 34 da decisão impugnada, pelo menos no que diz respeito aos EIRD com maturidade curta. Com efeito, interrogados na audiência sobre a questão de saber se a curva de rendimento de um EIRD é conhecida por todos os operadores do mercado ou depende da perceção individual de cada operador, as próprias recorrentes sublinharam que a referida curva de rendimento tinha um caráter objetivo e não resultava de uma apreciação individual deste tipo de produtos.
Em segundo lugar, importa salientar que as informações sobre os preços medianos não revestem para os produtos derivados «OTC» (
over the counter
), ou seja, negociados de comum acordo, o caráter público que possuem em relação aos produtos derivados negociados num mercado regulado. Com efeito, embora seja facto assente entre as partes que estas informações estão disponíveis ou podem ser deduzidas para todas as partes que operam num mercado regulado, não é o que sucede com os produtos derivados «OTC».
É certo que as informações sobre os preços medianos relativas a tais produtos podem ser objeto de publicidade, diretamente por determinados
traders
ou indiretamente por intermédio de sociedades de corretagem. Não deixa de ser certo que, em regra, tais informações não estão disponíveis, nem são necessariamente fiáveis, como confirma a conversa de 14 de fevereiro de 2007, acima referida no n.
o
136, entre o
trader
do HSBC e o
trader
do Barclays a propósito dos preços medianos publicados pelo
trader
do Deutsche Bank no seu sítio Bloomberg.
Em terceiro lugar, importa recordar que pode ser efetuada uma distinção entre, por um lado, os concorrentes que recolhem informações de forma independente ou discutem preços futuros com clientes e terceiros e, por outro, os concorrentes que discutem fatores de fixação de preços e a evolução dos preços com outros concorrentes antes de determinarem os seus preços de referência. Com efeito, embora o primeiro comportamento não suscite nenhuma dificuldade à luz do exercício de uma concorrência livre e não falseada, não sucede o mesmo com o segundo, que vai contra a exigência segundo a qual qualquer operador económico deve determinar de forma autónoma a política que tenciona seguir no mercado interno, opondo‑se rigorosamente esta exigência de autonomia a qualquer contacto direto ou indireto entre esses operadores que tenha por objetivo ou por efeito influenciar o comportamento no mercado de um concorrente atual ou quer revelar a esse concorrente o comportamento que decidiram ou que previram seguir eles próprios no mercado (v. Acórdão de 14 de março de 2013, Dole Food e Dole Germany/Comissão,
T‑588/08
,
EU:T:2013:130
, n.
os
291 e 292 e jurisprudência referida).
Além disso, uma troca entre concorrentes, sobre um dado pertinente para a determinação dos preços e que não possui caráter público, tem um caráter ainda mais significativo sob a perspetiva da concorrência quando ocorre entre
traders
que atuam enquanto «criadores de mercado», à luz da importância destes no mercado dos EIRD. Conforme foi acima sublinhado nos n.
os
106 e 107, os «criadores de mercado» intervêm de modo geral e continuado e concluem, assim, um maior número de transações do que os outros agentes do mercado. Da perspetiva do respeito da concorrência no mercado, é ainda mais fundamental que a determinação dos seus preços seja efetuada de forma autónoma.
Em quarto lugar, há que assinalar que as conversas entre os
traders
do HSBC e do Barclays de 14 e 16 de fevereiro de 2007 incidiram sobre informações precisas e que podiam ser exploradas pela outra parte.
Assim, da leitura da conversa de 14 de fevereiro de 2007 na sua íntegra resulta não apenas que o
trader
do HSBC divulga o nível do seu preço mediano (4.012), bem como o preço das transações que lhe foram propostas (4.004/4.0015), mas também que os dois
traders
trocaram impressões sobre o nível e a evolução dos preços.
Quanto à conversa de 16 de fevereiro de 2007, resulta das explicações fornecidas pelas próprias recorrentes nas suas observações sobre a comunicação de acusações que os
traders
do HSBC e do Barclays que a sua conversa sobre a avaliação do preço mediano para um
swap
teve por base de referência a EONIA que teria início em dez meses e para a qual a data de fixação era um mês mais tarde (10/11 swap EONIA) e compararam‑na com o preço mediano para um acordo de taxa futura baseado na Euribor respeitante às mesmas datas. Resulta desta conversa, por um lado, uma reavaliação por parte do
trader
do HSBC do seu preço mediano para o
swap
baseado na EONIA, na sequência do conselho dado pelo
trader
do Barclays e, por outro, que as partes trocaram informações sobre qual deveria ser a diferença de preço entre estes dois produtos derivados.
Em quinto lugar, importa assinalar que a argumentação das recorrentes relativa ao caráter alegadamente «pró‑competitivo» das trocas de informações entre criadores do mercado sobre os preços medianos não pode ser aceite. Em substância, as recorrentes alegam que as trocas sobre os preços medianos são inerentes às atividades dos
traders
, e mais particularmente dos criadores de mercados, que operam no mercado dos EIRD para reduzirem os riscos e que permitem encurtar as diferenças entre taxas de compra e taxas de venda em benefício dos clientes.
É certo que, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
57, a apreciação da qualificação de infração por objetivo deve tomar em consideração o contexto económico e jurídico do mercado no qual decorreram as trocas de informações.
É igualmente certo que o mercado dos EIRD apresenta uma característica especial. É frequente que os bancos concluam EIRD entre si, nomeadamente para efeitos de cobertura de riscos. Por outras palavras, a própria natureza do mercado implica que os bancos, nomeadamente os que atuam enquanto criadores do mercado, que são concorrentes no que diz respeito à apresentação de propostas de EIRD a potenciais clientes, também sejam levados a negociar entre si e, por conseguinte, a comunicarem informações confidenciais nessa ocasião.
No entanto, deve sublinhar‑se que a Comissão tomou em consideração este aspeto do contexto económico e jurídico do mercado dos EIRD foi, na medida em que excluiu da sua análise as informações trocadas no âmbito de negociações contratuais.
Há que constatar que a argumentação das recorrentes excede o âmbito da mera crítica da não tomada em consideração do contexto económico e jurídico do mercado dos EIRD, mas acusa a Comissão de não ter tomado em consideração eventuais efeitos pró‑concorrenciais das conversas entre
traders
.
A este respeito, há que salientar que, com exceção das restrições acessórias a uma operação principal (v. Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
89 e jurisprudência referida), só no âmbito da apreciação do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE é que eventuais efeitos pró‑concorrenciais podem ser tomados em consideração. Com efeito, decorre de jurisprudência constante que a existência de uma «regra da razoabilidade», ou seja, de uma apreciação que pondere os efeitos pró‑concorrenciais e anticoncorrenciais de um acordo no momento da sua qualificação a título do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, não pode ser admitida no direito da concorrência da União (Acórdão de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, n.
o
65; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão,
T‑65/98
,
EU:T:2003:281
, n.
o
106).
Por conseguinte, cabia às recorrentes demonstrar que as conversas sobre os preços medianos estavam diretamente relacionadas com e eram necessárias ao funcionamento do mercado dos EIRD ou que respondiam aos requisitos do artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE.
Por um lado, importa observar que as recorrentes não acusam a Comissão de ter aplicado erradamente o artigo 101.
o
, n.
o
3, TFUE no âmbito do presente recurso.
Por outro lado, na medida em que a argumentação das recorrentes pode ser entendida no sentido de que defende que as trocas de informações sobre os preços medianos entre criadores do mercado são indissociáveis do funcionamento do mercado dos EIRD, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, se uma operação ou uma determinada atividade não for abrangida pelo princípio da proibição previsto no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, devido à sua neutralidade ou ao seu efeito positivo no plano da concorrência, uma restrição da autonomia comercial de um ou de vários dos participantes nesta operação ou nesta atividade também não está abrangida pelo referido princípio da proibição se essa restrição for objetivamente necessária à realização da referida operação ou da referida atividade e proporcionada aos objetivos de uma ou da outra (v. Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
89 e jurisprudência referida). Com efeito, quando não seja possível dissociar tal restrição, qualificada de restrição acessória, da operação ou da atividade principal sem comprometer a sua existência e os seus objetivos, há que analisar a compatibilidade com o artigo 101.
o
TFUE desta restrição juntamente com a compatibilidade da operação ou da atividade principal de que é acessória, e isto apesar de, considerada isoladamente, se afigurar que essa restrição pode, à primeira vista, ser abrangida pelo princípio da proibição do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE (Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
90).
Para que uma restrição possa ser qualificada de acessória, há que apurar, por um lado, se a restrição é objetivamente necessária à realização da operação ou à atividade principal e, por outro, se é proporcionada em relação a esta (Acórdãos de 18 de setembro de 2001, M6 e o./Comissão,
T‑112/99
,
EU:T:2001:215
, n.
o
106, e de 29 de junho de 2012, E.ON Ruhrgas e E.ON/Comissão,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, n.
o
64).
No que respeita ao primeiro requisito, segundo a jurisprudência, há que apurar se a realização desta operação ou desta atividade seria impossível na falta da restrição em questão. Assim, o facto de a referida operação ou de a referida atividade se tornar simplesmente mais difícil de realizar, ou até menos rentável, sem a restrição em causa não pode ser entendido no sentido de que confere a esta restrição o caráter «objetivamente necessário» exigido para poder ser qualificada de acessória. Com efeito, tal interpretação equivaleria a alargar esse conceito a restrições que não são estritamente indispensáveis para a realização da operação ou da atividade principal. Esse resultado poria em causa o efeito útil da proibição prevista no artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
91).
Este primeiro requisito, aplicado às circunstâncias do presente caso, equivale a verificar se o funcionamento do mercado dos EIRD seria tornado impossível sem trocas de informações sobre os preços medianos entre criadores do mercado. A este respeito, basta sublinhar que é certo que as recorrentes se referem, nos seus articulados, aos efeitos pró‑concorrenciais que tais trocas entre
traders
podem revestir, na medida em que lhes permitiram reduzir a incerteza sobre o nível a que podiam cobrir as suas posições, e, assim, propor preços mais favoráveis. Todavia, as recorrentes não demonstram que o mercado dos produtos derivados negociados de comum acordo não poderia funcionar sem tais trocas de informação entre
traders
que atuam enquanto criadores de mercado. Por conseguinte, no caso em apreço, o referido primeiro requisito não se encontra preenchido.
Pelos fundamentos expostos, a primeira acusação das recorrentes deve ser julgada improcedente.
2)

Quanto à acusação que contesta o mérito da qualificação de restrição por objetivo aplicada às trocas sobre posições de negociação (
trading
)
No âmbito da presente acusação é contestada a qualificação dada pela Comissão aos comportamentos descritos nos considerandos 271 a 276 (conversa de 12 de fevereiro de 2007), 286 a 288 (conversa de 16 de fevereiro de 2007), 295 (conversa de 9 de março de 2007), 296 a 298 (conversa de 14 de março de 2007) da decisão impugnada. Na sua contestação, a Comissão alega que ocorreram igualmente conversas sobre as posições de negociação (
trading
), em 13 e 28 de fevereiro e 19 de março de 2007.
No que se refere às conversas de 13 e 28 de fevereiro e 19 de março de 2007, às quais a Comissão faz referência, basta sublinhar que todas foram realizadas tendo em vista a manipulação da Euribor de 19 de março de 2007 ou que estavam relacionadas com esta última, e que, por conseguinte, já tinha sido concluído que faziam parte de um comportamento com um objetivo anticoncorrencial. Além disso, no âmbito da presente parte do fundamento, as recorrentes não contestam a qualificação de restrição por objetivo que lhes foi aplicada.
A uma conclusão análoga deve chegar‑se no que diz respeito às conversas de 12 e 16 de fevereiro de 2007, uma vez que já se declarou que a Comissão as qualificou acertadamente de restrição da concorrência por objetivo. Por um lado, resulta da primeira parte do presente fundamento que a Comissão considerou corretamente que a conversa de 12 de fevereiro de 2007 se inseria no âmbito da manipulação da Euribor de 19 de março de 2007 e constituía uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE a este título. Por outro, pelos motivos expostos no âmbito da apreciação da primeira acusação da presente parte do fundamento, a Comissão também considerou acertadamente que a conversa de 16 de fevereiro de 2007 se inseria numa infração a este mesmo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, na medida em que consistia numa troca sobre os preços medianos. Assim, não é necessário verificar se o mesmo tipo de comportamento é igualmente abrangido pela qualificação de infração por objetivo por outro motivo.
Por conseguinte, apenas estão em causa as conversas de 9 e 14 de março de 2007.
Estas conversas estão abrangidas pela categoria de comportamentos anticoncorrenciais previstos no considerando 113, alínea b), no considerando 358, alínea b), e no considerando 392, alínea b), da decisão impugnada (trocas entre os
traders
relativas às suas respetivas posições de negociação (
trading
)/exposições no que diz respeito aos EIRD) e nos considerandos 113 e 358 e no considerando 392, alínea c), da decisão impugnada [trocas entre os
traders
relativas à possibilidade de alinharem as suas posições de negociação (
trading
)].
Resulta dos considerandos 394 e 395 da decisão impugnada que uma consideração idêntica à utilizada em relação à manipulação de 19 de março de 2007 e às trocas sobre os preços medianos serve para justificar a qualificação de infração por objetivo aplicada às trocas de informações sobre as posições de negociação (
trading
), ou seja, que colocavam os participantes numa situação de assimetria de informação favorável, aumentando a transparência entre as partes e reduzindo significativamente as incertezas normais inerentes ao mercado.
Importa sublinhar que não figura na decisão impugnada nenhuma definição do conceito de «posição de negociação (
trading
)». Não obstante, resulta das diferentes ocorrências de utilização na referida decisão que, com esta expressão, se visa a composição da carteira de investimento de um
trader
(«book»), o nível e o sentido das suas exposições no mercado dos EIRD.
Elementos de fundamentação que se referem mais precisamente às posições de negociação (
trading
) figuram noutros excertos da decisão impugnada.
Assim, no considerando 390 da decisão impugnada, a Comissão recordou que, segundo o RBS, cada criador do mercado mantinha um diário de transações que consistia num inventário dos contratos e daí deduziu que «ao revelarem mutuamente a sua posição de negociação (
trading
), os criadores de mercado [estavam] em condições de deduzir a sua procura e oferta respetiva relativamente a estes contratos, e [podiam] utilizar estas informações em seu benefício [; isto] [podia] levá‑los a adaptar os seus próprios modelos de transação e permit[ia]‑lhes estarem mais bem informados do que os criadores de mercado concorrentes e outros agentes do mercado».
No considerando 417 da decisão impugnada, a Comissão declarou que «as trocas relativas às posições de negociação (
trading
) […] serviam para verificar se os interesses comerciais das partes eram convergentes, antes de estas poderem adotar outras medidas concertadas para influenciarem o valor dos EIRD em detrimento dos concorrentes que não participavam no cartel». Acrescentou que, «num mercado de EIRD não transparente […], a partilha de tais informações permitia às partes no cartel estarem mais bem informadas do que os outros agentes do mercado». No mesmo considerando, a Comissão sublinhou igualmente que, «ao revelarem as suas posições de negociação (
trading
) e, assim, ao serem capazes de adaptar os seus próprios modelos de transação, as partes no cartel podiam influenciar o valor das suas carteiras, influenciando consequentemente as condições das transações na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, [alínea a), TFUE], e afetando
de facto
a estrutura da concorrência no mercado dos EIRD».
A conversa de 9 de março de 2007, que ocorreu entre um
trader
do HSBC e um
trader
do Deutsche Bank, é referida no considerando 295 da decisão impugnada. A Comissão considerou aqui que esta incidiu sobre as posições de negociação (
trading
) específicas de agentes importantes e teve lugar fora do contexto de uma potencial transação.
A conversa de 14 de março de 2007 é referida nos considerandos 296 a 298 da decisão impugnada. Daqui resulta que tal conversa incidiu sobre especulações anteriores sobre a diferença de taxa entre a EONIA e a Euribor‑1M em cujo âmbito o
trader
do HSBC teve perdas, ao passo que o
trader
do Barclays obteve um ganho financeiro significativo. Além disso, o
trader
do Barclays explica‑lhe de que modo, em seu entender, o mercado funcionou e sublinha que o mesmo deveria suceder relativamente aos prazos de junho.
Para apreciar o mérito da qualificação de restrição por objetivo aplicada a estas conversas, importa recordar que a Comissão considerou que estas conversas tinham contribuído para falsear o curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD. Além disso, nomeadamente no considerando 417 da decisão impugnada, a Comissão considerou igualmente que as conversas sobre as posições de negociação (
trading
) tinham influenciado outras condições das transações na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, alínea a), TFUE.
No que respeita a esta segunda qualificação, embora possa, em princípio e pelos fundamentos acima referidos nos n.
os
74 a 77, ser tomada em consideração ainda que não figure no dispositivo da decisão impugnada, tal depende, não obstante, de estar fundamentada de forma juridicamente bastante.
A este respeito, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, a fundamentação exigida pelo artigo 296.
o
TFUE deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer de forma clara e inequívoca o raciocínio da instituição, autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecerem as razões da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. No que se refere, em particular, à fundamentação das decisões individuais, o dever de fundamentar tais decisões tem assim por finalidade, além de permitir uma fiscalização jurisdicional, fornecer ao interessado indicações suficientes para saber se a decisão enferma eventualmente de um vício que permita contestar a sua validade (v. Acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
115 e jurisprudência referida).
Ora, como observam corretamente as recorrentes nos seus articulados, a decisão impugnada não permite identificar quais são as «outras condições de transação» que teriam sido coordenadas na sequência das trocas sobre as posições de negociação (
trading
) que envolvem o HSBC. Daqui decorre que tal justificação não responde aos critérios recordados na jurisprudência acima referida no n.
o
176 e não pode, assim, ser tomada em consideração por ocasião da fiscalização do mérito da qualificação de restrição por objetivo aplicada às trocas sobre as posições de negociação (
trading
).
Por conseguinte, há que verificar no âmbito da presente acusação se a Comissão considerou corretamente que tais trocas falsearam o curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD.
A este respeito, importa observar, em primeiro lugar, que trocas entre concorrentes relativas à composição da sua carteira de investimento ou ao nível das suas exposições não revestem a mesma pertinência para a fixação dos preços no mercado dos EIRD que as informações relativas aos preços medianos. Com efeito, embora, pelos fundamentos acima expostos nos n.
os
139 a 141, tais informações sobre os preços medianos facilitem a identificação da taxa fixa proposta por um concorrente para um produto derivado e a sua perceção de qual será a taxa variável à data da fixação, o mesmo não sucede no que diz respeito a uma troca sobre posições de negociação (
trading
) que não incidem diretamente sobre as taxas dos EIRD.
Interrogada sobre este ponto na audiência, a própria Comissão reconheceu que as trocas sobre as posições de negociação (
trading
) não possuíam, intrinsecamente, o mesmo alcance restritivo de concorrência que as trocas relativas aos preços medianos.
Esta conclusão é igualmente corroborada pela leitura da decisão impugnada. Daqui resulta que a maioria das trocas sobre as posições de negociação (
trading
)tiveram antes um caráter complementar em relação a outras práticas restritivas de concorrência que possuem um objetivo restritivo da concorrência comprovado. Assim, no considerando 417 da decisão impugnada, a Comissão sublinha que «as trocas relativas às posições de negociação […] serviam para verificar se os interesses comerciais das partes eram convergentes, antes de estas poderem adotar outras medidas concertadas para influenciarem o valor dos EIRD em prejuízo dos concorrentes que não participavam no cartel».
Assim, a grande maioria das conversas sobre as posições de negociação (
trading
) em que os
traders
do HSBC participaram estava relacionada com a manipulação da Euribor de 19 de março de 2007. É o caso das conversas com o
trader
do Barclays de 12, 13 e 28 de fevereiro e 19 de março de 2007.
A situação é diferente no que respeita às conversas de 9 e 14 de março de 2007, que não ocorreram na perspetiva da manipulação da Euribor de 19 de março de 2007.
Em segundo lugar, resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
54, 55, 59 e 62 que, embora a troca de informações entre concorrentes seja suscetível de contrariar as regras da concorrência quando atenua ou elimina o grau de incerteza sobre o funcionamento do mercado em causa, tendo como consequência uma restrição da concorrência entre empresas, a qualificação de infração por objetivo deve ser reservada às trocas que revelem um grau suficiente de nocividade para a concorrência, pelo que não é necessário apreciar os seus efeitos. Isto sucede, em particular, relativamente a uma troca de informações suscetível de eliminar incertezas no espírito dos interessados quanto à data, à dimensão e às modalidades da adaptação do comportamento no mercado que as empresas em causa vão pôr em prática.
Em terceiro lugar, e consequentemente, há que verificar se as informações trocadas nas conversas de 9 e 14 de março de 2007 atenuaram ou eliminaram o grau de incerteza sobre o mercado de tal maneira que a Comissão podia daí deduzir um impacto no curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD, sem ter de apreciar os seus efeitos.
No que respeita, primeiro, à conversa de 9 de março de 2007, importa sublinhar que, no considerando 295 da decisão impugnada, a Comissão acusa o
trader
do HSBC de ter informado o
trader
do Deutsche Bank das suas posições de negociação (
trading
) ao declarar, nomeadamente, «fiz‑me de simpático durante 5 anos […] estou
flattener
a níveis imbatíveis! e fico
short
da evolução euro», ao que o
trader
do HSBC respondeu «bravo, bem jogado». Acusa igualmente o
trader
do HSBC, no decurso desta mesma conversa, de ter escrito a propósito da sua carteira «
flattener
euro agora 2‑5 anos
short
de junho e setembro 7 euribor», o que a Comissão interpretou no sentido de que antecipava «uma diminuição do
spread
entre o preço dos EIRD com prazo de vencimento entre dois e cinco anos e [que o
trader
do HSBC] tem uma posição de negociação (
trading
) curta sobre os contratos com termo em junho e setembro de 2007». A Comissão também observou que o
trader
do Deutsche Bank lhe respondeu «eu, eu não tenho h8 e 2y!», o que a Comissão interpretou no sentido de que implicava que não tinha «contratos a termo de março de 2008, nem sobre os EIRD a dois anos».
É certo que se deve observar que os
traders
discutiram a composição da sua carteira, trocando assim informações com caráter confidencial, fora do contexto de uma potencial transação.
No entanto, ao contrário do que alega, a Comissão não demonstra de forma juridicamente bastante que esta conversa proporcionou aos
traders
uma vantagem em matéria de informação que podia permitir‑lhes ajustar consequentemente as suas estratégias de negociação (
trading
).
Com efeito, por um lado, a impressão que resulta desta conversa é a de que o
trader
do HSBC se vangloria junto do
trader
do Deutsche Bank de uma boa operação que efetuou e que este último o felicita. As informações fornecidas, pouco precisas e pouco detalhadas, não permitem vislumbrar nesta conversa a explicitação de uma «estratégia» que, sendo apenas do conhecimento do
trader
do Deutsche Bank, o teria colocado numa situação tão favorável em relação aos seus concorrentes que a Comissão daqui podia deduzir que a referida conversa possuía um objetivo restritivo da concorrência.
Por outro lado, como as recorrentes sublinham, sem serem contrariadas pela Comissão, as escassas informações fornecidas pelos
traders
sobre as respetivas carteiras não dizem respeito às maturidades de taxas de juro em causa, nem ao alcance das posições em causa.
Ora, na falta de informações mais precisas desta ordem, não é possível concluir que esta conversa atenuou ou eliminou o grau de incerteza no mercado de tal maneira que a Comissão daqui podia deduzir um impacto no curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD, sem ter de apreciar os seus efeitos.
No que respeita, em segundo lugar, à conversa de 14 de março de 2007, referida nos considerandos 296 a 298 da decisão impugnada, é certo que se deve observar que, contrariamente à conversa precedente, a informação trocada entre os
traders
é precisa e clara. O
trader
do Barclays informa o
trader
do HSBC sobre a forma de obter ganhos financeiros no futuro, recorrendo à diferença de taxa entre a Euribor‑1M e a EONIA.
No entanto, há que constatar que, ao atuar assim, o
trader
do Barclays não fornece nenhuma informação confidencial ao
trader
do HSBC. Mais não faz do que comunicar a sua observação de que, em substância, a taxa da EONIA pode ter impacto na taxa da Euribor‑1M. Ora, mesmo que se afigure que o
trader
do HSBC não estava ao corrente de tal característica da interação entre estas duas taxas, trata‑se de uma simples observação que todos os observadores do mercado podiam efetuar. Por conseguinte, não se pode considerar que a sua explicação a um concorrente atenua ou elimina o grau de incerteza no mercado de tal maneira que a Comissão daqui podia deduzir um impacto no curso normal das componentes dos preços no setor dos EIRD.
À luz do que precede, há que concluir que as conversas de 9 e 14 de março de 2007, individual ou conjuntamente, não podem ser consideradas no sentido de que possuem um objetivo restritivo da concorrência na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE.
Por conseguinte, é com razão que as recorrentes alegam, na segunda parte do primeiro fundamento, que a Comissão não podia ter considerado que as conversas de 9 e 14 de março de 2007 possuíam um objetivo restritivo da concorrência.
2.

Quanto ao segundo, terceiro e quarto fundamentos, relativos à qualificação de infração única e continuada aplicada pela Comissão
O segundo, terceiro e quarto fundamentos visam contestar a conclusão da Comissão sobre a participação do HSBC numa infração única e continuada.
Segundo jurisprudência constante, uma violação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE pode resultar não apenas de um ato isolado mas também de uma série de atos, ou ainda de um comportamento continuado, quando efetivamente um ou diversos elementos dessa série de atos ou desse comportamento continuado também possam constituir, por si sós e considerados isoladamente, uma violação da referida disposição. Assim, quando as diferentes ações se inscrevem num «plano de conjunto», em razão do seu objetivo idêntico que falseia o jogo da concorrência no mercado interno, a Comissão pode imputar a responsabilidade por essas ações em função da participação na infração considerada no seu todo (v., neste sentido, Acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
156 e jurisprudência referida).
Uma empresa que tenha participado em tal infração única e complexa através de comportamentos que lhe são próprios, que integram os conceitos de acordo ou de prática concertada com um objetivo anticoncorrencial na aceção do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE e que visavam contribuir para a realização da infração no seu conjunto, também pode ser responsável pelos comportamentos adotados por outras empresas no âmbito da mesma infração durante todo o período em que participou na referida infração. É o que sucede quando esteja provado que a referida empresa pretendia contribuir através do seu próprio comportamento para os objetivos comuns prosseguidos por todos os participantes e que tinha tido conhecimento dos comportamentos ilícitos projetados ou adotados por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou que podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a correr o risco (v., neste sentido, Acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
157 e jurisprudência referida).
Assim, uma empresa pode ter participado diretamente em todos os comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada, caso em que a Comissão lhe pode imputar a responsabilidade por todos esses comportamentos e, por conseguinte, pela referida infração no seu todo. Uma empresa pode igualmente só ter participado numa parte dos comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada, mas ter tido conhecimento de todos os outros comportamentos ilícitos projetados ou adotados pelos outros participantes no cartel na prossecução dos mesmos objetivos, ou pode ter razoavelmente tê‑los previsto e ter decidido correr o risco. Neste caso, a Comissão pode igualmente imputar a essa empresa a responsabilidade por todos os comportamentos anticoncorrenciais que compõem essa infração e, por conseguinte, pela própria infração no seu todo (v. Acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
158 e jurisprudência referida).
Em contrapartida, se uma empresa participou diretamente num ou em mais comportamentos anticoncorrenciais que compõem uma infração única e continuada, mas não tenha sido provado que, através do seu próprio comportamento, pretendia contribuir para todos os objetivos comuns prosseguidos pelos outros participantes no cartel e que tinha conhecimento de todos os outros comportamentos ilícitos projetados ou adotados pelos referidos participantes na prossecução dos mesmos objetivos, ou que podia razoavelmente prevê‑los e estava pronta a correr o risco, a Comissão só lhe pode imputar a responsabilidade pelos comportamentos em que participou diretamente e pelos comportamentos projetados ou adotados pelos outros participantes na prossecução dos mesmos objetivos que aquela prosseguia e de que comprovadamente tinha conhecimento ou que podia razoavelmente prever e estava pronta a correr o risco (v. Acórdão de 24 de junho de 2015, Fresh Del Monte Produce/Comissão e Comissão/Fresh Del Monte Produce,
C‑293/13 P e C‑294/13 P
,
EU:C:2015:416
, n.
o
159 e jurisprudência referida).
Por outro lado, para qualificar diferentes atuações de infração única e continuada, não há que verificar se apresentam uma relação de complementaridade, no sentido de que cada um deles se destina a fazer face a uma ou mais consequências da concorrência e contribuem, através de uma interação, para a realização de todos os efeitos anticoncorrenciais pretendidos pelos seus autores, no âmbito de um plano global com vista a um objetivo único. Em contrapartida, o pressuposto relativo ao conceito de objetivo único implica que se verifique se não existem elementos que caracterizam os diferentes comportamentos que fazem parte da infração que sejam suscetíveis de indicar que os comportamentos materialmente executados por outras empresas participantes não partilham o mesmo objetivo ou o mesmo efeito anticoncorrencial e não se inscrevem consequentemente num «plano de conjunto» em razão do seu objetivo idêntico que falseia a concorrência no mercado interno (v., neste sentido, Acórdão de 19 de dezembro de 2013, Siemens e o./Comissão,
C‑239/11 P, C‑489/11 P e C‑498/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:866
, n.
os
247 e 248).
Além disso, na medida em que a qualificação de infração única e continuada faz com que seja imputada a uma empresa a participação numa infração ao direito da concorrência, importa recordar que, no domínio do direito da concorrência, em caso de litígio sobre a existência de uma infração, compete à Comissão provar as infrações que constata e apresentar os elementos de prova adequados a demonstrar, de forma juridicamente bastante, a existência de factos constitutivos de uma infração (v. Acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
71 e jurisprudência referida).
Para demonstrar a existência de uma infração ao artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, é necessário que a Comissão apresente provas sérias, precisas e concordantes. Porém, cada uma das provas apresentada por esta última não tem de necessariamente de cumprir estes critérios relativamente a cada um dos elementos da infração. Basta que o conjunto dos indícios apresentados por esta instituição, apreciados globalmente, satisfaça esta exigência (v. Acórdão de 1 de julho de 2010, Knauf Gips/Comissão,
C‑407/08 P
,
EU:C:2010:389
, n.
o
47 e jurisprudência referida).
Além disso, se subsistir uma dúvida no espírito do juiz, essa dúvida deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que declara que existe uma infração. Com efeito, a presunção de inocência constitui um princípio geral do direito da União, atualmente consagrado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v. Acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
72 e jurisprudência referida).
Resulta igualmente da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o princípio da presunção de inocência se aplica aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v. Acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
o
73 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, conforme já foi acima salientado no n.
o
70, a Comissão aplicou esta qualificação de infração única e continuada a três grupos de comportamentos respeitantes, primeiro, à manipulação das comunicações à Euribor [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea a): trocas relativas às suas preferências quanto a um nível de taxa da Euribor; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea d): trocas relativas à possibilidade de alinhar as comunicações à Euribor; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea e): contacto por parte do
trader
envolvido com o responsável pelas comunicações Euribor no seu banco; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea f): acordos para troca de informações sobre tentativas de influenciar as comunicações à Euribor]; segundo, às trocas relativas às posições de negociação, no que diz respeito aos EIRD [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea b): trocas relativas às suas respetivas posições de negociação (
trading
)/exposições; considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea c): trocas relativas à possibilidade de alinhamento das suas posições de negociação]; e, terceiro, às trocas relativas a informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD [considerandos 113 e 358 e considerando 392, alínea g)].
Os fundamentos apresentados na decisão impugnada para justificar esta qualificação de infração única e continuada figuram nos considerandos 442 a 492 da decisão impugnada e estão acima resumidos no n.
o
19. A Comissão teve em conta a existência de um objetivo económico único (considerandos 444 a 450) e considerou que os diferentes comportamentos em causa estavam abrangidos pelo esquema de comportamento comum (considerandos 451 a 456) e que os
traders
dos bancos em causa tinham conhecimento ou deveriam ter tido conhecimento do alcance geral e das características essenciais do cartel no seu todo (considerandos 457 a 483).
Conforme resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
197 e 198, três elementos são determinantes para concluir pela participação de uma empresa numa infração única e continuada. O primeiro é relativo à existência em si mesma da infração única e continuada. Os diferentes comportamentos em causa devem fazer parte de um «plano de conjunto» que possui um objetivo único. Os segundo e terceiro elementos dizem respeito à imputabilidade da infração única e continuada a uma empresa. Por um lado, esta empresa tem de ter tido a intenção de contribuir através do seu próprio comportamento para os objetivos comuns prosseguidos por todos os participantes. Por outro, tem de ter tido conhecimento dos comportamentos ilícitos projetados ou adotados por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, ou devia poder razoavelmente prevê‑los e estar disposta a correr o respetivo risco. A existência destes três elementos é contestada, respetivamente, no segundo, terceiro e quarto fundamentos das recorrentes.
a)

Quanto ao segundo fundamento, que contesta a existência de um «plano de conjunto» que possui um objetivo único
No âmbito do seu segundo fundamento, as recorrentes contestam a existência de um «plano de conjunto» que possui um objetivo único e daqui deduzem que a qualificação de infração única e continuada adotada pela Comissão é errada.
Os fundamentos pertinentes da decisão impugnada figuram nos considerandos 444 a 456 da decisão impugnada, sob a epígrafe «Objetivo económico único» e «Esquema de comportamento comum», e foram acima resumidos no n.
o
19.
A argumentação das recorrentes que figura no segundo fundamento pode ser dividida em duas partes, consoante diga respeito, em substância, ao objetivo único da infração ou à existência de um «plano de conjunto».
1)

Quanto à primeira parte do fundamento, relativa ao objetivo único da infração
Segundo as recorrentes, as conversas entre os
traders
sobre questões que não digam respeito à manipulação das taxas de referência não podem estar abrangidas pelo mesmo objetivo único que as conversas relativas à manipulação das referidas taxas.
A Comissão considera que o conjunto dos comportamentos em causa pode estar relacionado com o objetivo único por si identificado.
No considerando 445 da decisão impugnada, o objetivo único considerado pela Comissão foi apresentado como a «[redução dos] fluxos de tesouraria [que as partes no cartel] teriam de pagar (ou [o aumento dos] que receberiam) e, por conseguinte, [o aumento do] valor dos EIRD que possuíam na sua carteira, em detrimento das contrapartes nestes EIRD».
Conforme foi acima referido no n.
o
100, os fluxos de tesouraria associados a um EIRD resultam da diferença entre a taxa fixa do contrato, ou seja, a taxa que é negociada entre as partes, e a taxa variável, que depende da taxa de referência.
A título preliminar, há que recordar que o conceito de objetivo único não pode ser determinado pela referência geral à distorção da concorrência num determinado setor, uma vez que o impacto sobre a concorrência constitui, enquanto objetivo ou efeito, um elemento consubstancial de qualquer comportamento abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE. Tal definição do conceito de objetivo único pode privar o conceito de infração única e continuada uma parte do seu sentido, na medida em que pode ter por consequência que vários comportamentos relativos a um setor económico, proibidos pelo artigo 101.
o
, n.
o
1, TFUE, devam ser sistematicamente qualificados de elementos constitutivos de uma infração única [Acórdãos de 12 de dezembro de 2007, BASF e UCB/Comissão,
T‑101/05 e T‑111/05
,
EU:T:2007:380
, n.
o
180; de 28 de abril de 2010, Amann & Söhne e Cousin Filterie/Comissão,
T‑446/05
,
EU:T:2010:165
, n.
o
92; e de 30 de novembro de 2011, Quinn Barlo e o./Comissão,
T‑208/06
,
EU:T:2011:701
, n.
o
149).
Daqui decorre necessariamente que só as restrições da concorrência em relação às quais foi demonstrado que tinham por objetivo falsear o curso normal da taxa fixa ou da taxa variável dos EIRD podem ser abrangidos pelo objetivo único considerado pela Comissão. Com efeito, seria contrário à jurisprudência acima recordada no n.
o
216 incluir no referido objetivo comportamentos restritivos de concorrência que não possuem uma ligação suficientemente estreita com a fixação destas taxas.
Por conseguinte, há que verificar se os três grupos de comportamentos identificados pela Comissão e acima recordados nos n.
os
70 e 206 podem ser associados a este objetivo único. A este respeito, importa distinguir entre, por um lado, os comportamentos relativos à manipulação das comunicações à Euribor e, por outro, as trocas relativas às posições de negociação (
trading
) no que diz respeito aos EIRD, assim como as trocas relativas às informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD.
No que respeita, em primeiro lugar, às manipulações das comunicações da Euribor, uma vez que a taxa variável de um EIRD se baseia diretamente na taxa de referência, estas estão necessariamente abrangidas pelo objetivo único identificado pela Comissão.
Por conseguinte, no que respeita ao HSBC, podem facilmente ser incluídas neste objetivo as conversas de 12, 13 e 28 de fevereiro e 19 de março de 2007, acima referidas nos n.
os
85, 163 e 164, que se inscrevem na perspetiva da manipulação de 19 de março de 2007.
Na sua réplica, as recorrentes alegam, em substância, que a Comissão não demonstrou que manipulações relativas a diferentes maturidades de taxa de referência estavam suficientemente ligadas entre si para fazerem parte da mesma infração única.
A este respeito, há que salientar que a Comissão imputou ao HSBC a participação numa conversa em 27 de março de 2007, descrita no considerando 339 da decisão impugnada, no decurso da qual o
trader
do Barclays previu a possibilidade de uma futura manipulação das taxas de referência. Devido a esta conversa, cujo objeto restritivo da concorrência não é contestado pelas recorrentes, o termo do período da infração considerado em relação às recorrentes foi fixado em 27 de março de 2007.
Embora esta crítica das recorrentes tenha sido apresentada de forma sumária e apenas na fase da réplica, pode, não obstante, ser apreciada pelo Tribunal Geral. Por um lado, este encontra‑se em condições de compreender o sentido desta crítica e, por outro, esta constitui uma simples ampliação da argumentação que já figurava na petição e não constitui uma apresentação de um novo fundamento no decurso da instância que seria proibida pelo artigo 84.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo. Com efeito, esta crítica possui uma ligação suficientemente estreita com a petição para que se possa considerar que resultou da evolução normal do debate num processo contencioso (v., neste sentido, Acórdão de 20 de novembro de 2017, Petrov e o./Parlamento,
T‑452/15
,
EU:T:2017:822
, n.
o
46 e jurisprudência referida).
No que respeita ao mérito desta crítica, importa sublinhar que, embora a jurisprudência acima referida no n.
o
216 impeça a Comissão de adotar uma definição do objetivo único tão ampla que se assemelhe a uma referência geral a uma distorção da concorrência num determinado setor, seria contrário à lógica do conceito de infração única impor à Comissão, na definição deste objetivo único, uma obrigação de precisão de tal modo rigorosa que a impediria,
de facto
, de incluir comportamentos diferentes na mesma infração.
Por conseguinte, há que concluir que diferentes manipulações das taxas de referência podem estar abrangidas pelo mesmo objetivo único.
No que respeita, em segundo lugar, às trocas relativas às posições de negociação (
trading
) e às informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD, importa observar, a título preliminar, que apenas estão aqui em causa as referidas trocas que não tiveram lugar na perspetiva de uma manipulação das taxas de referência ou em conjunto com esta.
Com efeito, as conversas entre
traders
que se realizaram na perspetiva de uma manipulação das taxas de referência ou em conjunto com tal manipulação estão abrangidas pelo objetivo único da infração pelos fundamentos acima referidos nos n.
os
219 a 225. É o que sucede com o HSBC, pelas razões acima expostas nos n.
os
181 e 182, no que diz respeito às conversas sobre as posições de negociação (
trading
) em que os seus
traders
participaram em 12, 13 e 28 de fevereiro e 19 de março de 2007.
Ao contrário do que as recorrentes parecem alegar, não se pode à partida excluir que as trocas relativas às posições de negociação (
trading
) e às informações detalhadas não acessíveis ao público sobre as suas intenções e estratégia em matéria de preços dos EIRD, mesmo que não tenham tido lugar na perspetiva de uma manipulação das taxas de referência ou conjuntamente com esta, possam estar abrangidas pelo objetivo único considerado pela Comissão. Todavia, pelos motivos acima referidos nos n.
os
216 e 217, tal inclusão só é possível se a Comissão tiver demonstrado que as referidas trocas tinham por objetivo falsear o curso normal da taxa fixa ou da taxa variável dos EIRD. No que respeita ao HSBC, decorre dos n.
os
139 a 161 do presente acórdão que foi isto que sucedeu nas conversas de 14 e 16 de fevereiro de 2007 em que os seus
traders
participaram.
Atendendo ao que precede, há que julgar improcedente a primeira parte do fundamento.
2)

Quanto à segunda parte do fundamento, que contesta a existência de um «plano de conjunto»
Em substância, as recorrentes contestam a afirmação da Comissão, segundo a qual os diferentes comportamentos colusórios se inseriam num plano de conjunto que tinha por finalidade melhorar as posições de negociação (
trading
) atuais e futuras do seu banco, por não existir nenhuma prova de um plano global. A este respeito, alegam, em substância, que a justificação de que estes comportamentos eram praticados por «um grupo estável de indivíduos» não é aplicável ao HSBC. Além disso, a referência ao «segredo» na decisão impugnada não permite estabelecer a existência de um objetivo económico único em relação a comportamentos que, pela sua própria natureza, são muito diferentes. Alegam igualmente que as afirmações da Comissão, segundo as quais as conversas tinham «o mesmo ou praticamente o mesmo teor» ou incidiam «sempre sobre os mesmos tipos de operações» são factualmente erradas, pelo menos no que diz respeito ao HSBC.
A Comissão alega, em substância, que demonstrou de forma juridicamente bastante que existia um «plano de conjunto» na decisão impugnada.
Na decisão impugnada, a Comissão, em substância, baseou a existência de um «plano de conjunto», no considerando 446 da decisão impugnada, na circunstância de as partes terem claramente aderido a uma estratégia comum que limitava o seu comportamento comercial individual fixando as linhas da sua ação ou abstenção mútua no mercado através da substituição assim da concorrência entre as mesmas pela cooperação em detrimento dos outros participantes no mercado. Sublinhou igualmente, no considerando 451, que o cartel era «dirigido e mantido» por um grupo estável de pessoas e, no considerando 452, que as partes tinham seguido um esquema muito semelhante nas suas atividades anticoncorrenciais. A este respeito, salientou, nos considerandos 452 a 456, que os contactos entre os bancos tiveram frequentemente lugar em paralelo ou em períodos temporalmente muito próximos, que a linguagem utilizada confirmava que estas comunicações eram comummente utilizadas pelas pessoas que participavam no cartel, que as partes tomavam precauções para ocultar os seus contactos e que as diversas comunicações tinham um conteúdo idêntico ou parcialmente idêntico.
Entre os diferentes fundamentos invocados pela Comissão na decisão impugnada, o Tribunal Geral constata que o elemento central suscetível de demonstrar a existência de um «plano de conjunto» consiste na referência, efetuada no considerando 451 da decisão impugnada, ao facto de o cartel ser «dirigido e mantido» por um grupo estável de pessoas.
Com efeito, os outros fundamentos que figuram na decisão impugnada e que estão acima resumidos no n.
o
232, tais como a semelhança das atividades anticoncorrenciais dos
traders
no mercado, a sua frequência ou a vontade dos referidos
traders
de manterem secreto o seu comportamento, embora possam corroborar a impressão de que existe um «plano de conjunto», não são, na falta de elementos com maior força probatória, suscetíveis de demonstrar, por si só, a existência de tal plano.
Por conseguinte, só na medida em que se possa considerar que estes diferentes comportamentos são dirigidos ou controlados pelo mesmo grupo de pessoas é que a existência de tal «plano de conjunto», que justifica a qualificação de infração única, pode ser acolhida.
A este respeito, importa assinalar que as recorrentes não contestam a materialidade do fundamento relativo ao facto de o cartel ser dirigido e mantido por um grupo estável de
traders
, embora alegam, ao invés, que nenhum dos
traders
do HSBC dele fazia parte. Há que constatar que esta argumentação não se refere tanto ao mérito da qualificação de infração única adotada pela Comissão, mas antes à sua imputabilidade ao HSBC, que se insere na apreciação do quarto fundamento.
Com esta reserva, há que julgar improcedente a segunda parte do fundamento e, por conseguinte, julgar improcedente o segundo fundamento.
b)

Quanto ao quarto fundamento, que contesta o conhecimento, por parte do HSBC, do comportamento ilícito dos outros participantes
As recorrentes acusam a Comissão de ter concluído que o HSBC tinha, ou devia ter tido, conhecimento dos comportamentos alegadamente ilícitos dos outros bancos. Alegam que nem os fundamentos da decisão impugnada relativos a todos os bancos, nem os fundamentos que se referem especificamente ao HSBC permitem demonstram que este tinha ou devia ter tido conhecimento do alcance geral e das características essenciais do cartel global.
As recorrentes alegam, nomeadamente, que da conversa de 12 de fevereiro de 2007 apenas pode ser deduzido que o
trader
do HSBC tinha uma ideia aproximada do projeto geral que visava manipular a Euribor‑3M em 19 de março de 2007, sem no entanto saber quais eram os bancos participantes, e negam que o
trader
do Barclays tenha claramente informado o
trader
do HSBC da participação de outros bancos na referida manipulação ou que este dela tinha plena consciência. Em todo caso, o eventual conhecimento da participação de outros bancos na manipulação de 19 de março de 2007 não equivale ao conhecimento de todos os contactos mais amplos entre outros bancos realizados num período mais longo. De igual modo, a circunstância referida no considerando 491 da decisão impugnada segundo a qual o
trader
do Barclays mencionou a um
trader
do HSBC — em 27 de março de 2007 — uma reiteração no futuro da manipulação de 19 de março de 2007 não é pertinente para efeitos de um cartel global entre 12 de fevereiro e 26 de março de 2007.
A Comissão alega, a título preliminar, que, através dos seus contactos com o Barclays, o HSBC participou em todos os comportamentos anticoncorrenciais que compõem a infração única e continuada e que esta circunstância é suficiente para lhe imputar a responsabilidade por todos os referidos comportamentos.
A Comissão alega que, não obstante, provou que o HSBC tinha conhecimento ou podia razoavelmente prever os comportamentos ilícitos das outras empresas. A este respeito, refere o teor das trocas entre o HSBC e o Barclays em 12 de fevereiro, 7 e 19 de março de 2007. A Comissão refuta o argumento das recorrentes segundo o qual o conhecimento, por parte do HSBC, da manipulação de 19 de março de 2007 não implica o conhecimento de outros comportamentos anticoncorrenciais.
Os fundamentos da decisão impugnada relativos ao conhecimento dos comportamentos ilícitos figuram nos considerandos 457 a 465 da decisão impugnada, no que diz respeito aos fundamentos comuns a todos os bancos, e nos considerandos 471 a 476 da referida decisão, no que diz respeito aos fundamentos que se referem especificamente ao HSBC.
N que diz respeito aos fundamentos comuns a todos os bancos, assentam no postulado, enunciado no considerando 457 da decisão impugnada, de que os
traders
que participaram nas trocas anticoncorrenciais eram profissionais qualificados e tinham conhecimento ou deveriam ter tido conhecimento do alcance geral e das características do cartel. A este propósito, a Comissão refere‑se, primeiro, no considerando 458, ao contexto muito específico em que os
traders
operam, caracterizado por trocas bilaterais, registadas e controladas. Sublinhou, segundo, no considerando 459, que os
traders
envolvidos nos acordos sabiam que os
traders
de outros bancos estavam dispostos a participar no mesmo tipo de comportamento colusório relativamente às componentes de fixação dos preços e a outras condições de negociação dos EIRD. Terceiro, nos considerandos 460 a 461 da decisão impugnada, a Comissão alegou que os elementos de prova demonstravam que existia um conhecimento generalizado do caráter declaratório do processo de determinação das taxas da Euribor e, assim, da possibilidade de o alterar através das comunicações dos bancos do painel. Quarto, no considerando 463, a Comissão salientou o facto de que cada um dos bancos em causa era ativo no mercado em questão há vários anos e de que os
traders
não tinham manifestado surpresa quando lhes foi apresentado um pedido de concertação. A Comissão deduziu da conjugação destes elementos, nos considerandos 462 e 464, em substância, que os
traders
que participaram nas trocas bilaterais tinham conhecimento ou deveriam ter tido conhecimento de que era verosímil que vários bancos estivessem envolvidos nos acordos colusórios, ainda que esta informação não lhes tivesse sido explicitamente fornecida. A Comissão sublinhou igualmente, no considerando 465, que os
traders
estavam sujeitos a um elevado nível de registo e vigilância, pelo que se devia considerar que a sua direção tinha tido conhecimento, ou devia ter tido conhecimento, das características essenciais do plano colusório e do envolvimento dos seus funcionários no referido plano. Acrescentou que devia tomado em consideração as precauções adotadas pelos
traders
para dissimularem os seus acordos.
No que respeita aos fundamentos que se referem especificamente ao HSBC, a Comissão, primeiro, no considerando 471 da decisão impugnada, salientou que, desde o início da participação do HSBC na infração em 12 de fevereiro de 2007, o
trader
do Barclays lhe explicou o plano destinado à manipulação de 19 de março de 2007 de uma forma que implicava a participação de outros bancos. Segundo, no considerando 472, sublinhou que o
trader
do HSBC estava ao corrente das muito estreitas ligações entre o
trader
do Barclays e os
traders
da JP Morgan, da Société générale e do Deutsche Bank. Terceiro, no considerando 472, a Comissão afirmou que os
traders
do Deutsche Bank e do Barclays consideravam que o
trader
do HSBC era um parceiro fiável do cartel. Daqui deduziu, no considerando 473, que os
traders
do HSBC sabiam ou, pelo menos, deveriam ter sabido que as suas conversas com o Barclays faziam parte de uma rede de contactos anticoncorrenciais que incluía, pelo menos, o Barclays, o Deutsche Bank, a Société générale, o HSBC e um ou vários outros bancos não citados que contribuiriam para a produção dos efeitos anticoncorrenciais visados através da manipulação de 19 de março de 2007. Além disso, nos considerandos 475 e 476, acrescentou que, atendendo ao curto período durante o qual o HSBC esteve implicado nas trocas colusórias, a sua participação no plano tinha sido continuada.
A título preliminar, importa sublinhar que o argumento da Comissão, acima transcrito no n.
o
240, relativo ao facto de o HSBC ter participado em todos os comportamentos anticoncorrenciais em causa, sendo assim suficiente para que lhe seja imputada a responsabilidade por todos os comportamentos, não pode ser aceite.
A este respeito, há que salientar que, pelo menos no que se refere ao HSBC, os comportamentos anticoncorrenciais imputados tiveram lugar no âmbito de conversas bilaterais. Assim, a circunstância de as conversas em que o HSBC participou poderem ter sido abrangidas por cada uma das categorias previstas nos considerandos 113, 358 e 392 da decisão impugnada, admitindo que está provada, não pode, por si só, ser suficiente para imputar ao HSBC a responsabilidade pelo comportamento ilícito dos bancos com os quais não manteve contactos diretos. Em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
198, cabia à Comissão demonstrar que o HSBC tinha conhecimento destes comportamentos ilícitos projetados ou adotados pelos outros bancos, ou que podia razoavelmente prevê‑los.
A este respeito, há que distinguir entre, por um lado, a manipulação de 19 de março de 2007 e a eventualidade da sua reiteração e, por outro, os outros comportamentos tomados em consideração pela Comissão a título da infração única.
1)

Quanto ao conhecimento, por parte do HSBC, da participação de outros bancos na manipulação de 19 de março de 2007 e à eventualidade da sua reiteração
Entre 12 de fevereiro e 19 de março de 2007, o HSBC participou na manipulação acima descrita nos n.
os
85 a 90, destinada a retirar benefícios de comunicações baixas da Euribor‑3M em 19 de março de 2007. Além disso, numa conversa de 19 de março de 2007 que se realizou entre um dos
traders
do HSBC e o
trader
do Barclays, mencionada no considerando 329 da decisão impugnada, foi evocada a probabilidade de uma reiteração desta manipulação. Esta reiteração foi novamente prevista pelo
trader
do Barclays numa conversa com outro
trader
do HSBC em 27 de março de 2007, referida no considerando 339 da decisão impugnada.
Há que constatar que, no que diz respeito à manipulação de 19 de março de 2007, a Comissão dispõe de provas diretas que demonstram que o HSBC tinha conhecimento de que participava numa infração única e continuada com outros bancos.
Com efeito, a Comissão refere com razão, no considerando 471 da decisão impugnada, que a conversa de 12 de fevereiro de 2007 é reveladora deste conhecimento, por parte do HSBC, da participação de outros bancos.
A leitura desta conversa demonstra que o
trader
do Barclays conduz a conversa sobre o benefício que poderia ser obtido com uma manipulação do «spread» entre dois produtos derivados, os «futuros» baseados na Euribor‑3M e os
swaps
baseados na EONIA em 19 de março de 2007.
Por um lado, resulta desta conversa que o
trader
do Barclays revela ao HSBC o «plano de conjunto» da manipulação prevista: a saber, um aumento progressivo das posições «de compra» sobre os «futuros» indexados à Euribor‑3M e, em seguida, uma ação concertada com vista a baixar esta taxa em 19 de março de 2007.
A este respeito, contrariamente ao que as recorrentes alegam, a conversa posterior de 13 de fevereiro de 2007, na qual o
trader
do HSBC sublinha que o comportamento do
trader
do Barclays não é conforme ao plano evocado na véspera, é reveladora da correta compreensão da maneira como a manipulação deve funcionar. Com efeito, o
trader
do HSBC considera suspeito que o comportamento do Barclays não se inscreva no sentido da estratégia definida. Embora a resposta do Barclays («só vou ajustar uma coisa») não pareça convencê‑lo muito («
mouai[s]
»), não deixa de ser verdade que o facto de o
trader
do HSBC referir que um comportamento do Barclays é aparentemente contrário à manipulação prevista é um sinal da sua correta compreensão.
Por outro lado, o
trader
do Barclays sublinhou na conversa de 12 de fevereiro de 2007 que outros bancos participavam nesta manipulação, apesar de não ter querido revelar a sua identidade. Daqui resulta que o
trader
do HSBC tinha plena consciência de que outros bancos participavam na referida manipulação.
Assim, embora a sua identidade não tenha sido revelada pelo
trader
do Barclays, na sequência desta conversa, o
trader
do HSBC tinha conhecimento de que um determinado número de bancos, através de uma ação concertada, ia fazer baixar a taxa da Euribor em 19 de março de 2007. Por conseguinte, há que concluir que o HSBC tinha conhecimento dos comportamentos ilícitos projetados ou adotados por outras empresas na prossecução dos mesmos objetivos, na aceção da jurisprudência acima referida no n.
o
198.
Esta conclusão deve igualmente ser alargada às conversas relativas à probabilidade de uma reiteração desta manipulação, que ocorreram em 19 e 27 de março de 2007. Com efeito, os
traders
do HSBC que participaram nestas conversas podiam razoavelmente prever que tal reiteração seria efetuada de acordo com modalidades equivalentes e, assim, com outros bancos.
Além disso, deve concluir‑se que a participação do HSBC nesta infração única ocorreu de forma continuada entre 12 e 27 de março de 2007.
A este respeito, resulta de jurisprudência constante que o princípio de segurança jurídica exige que, na falta de elementos de prova que permitam determinar diretamente a duração de uma infração, a Comissão invoque, pelo menos, elementos de prova relativos a factos suficientemente próximos no tempo, de modo a que se possa admitir com razoabilidade que a infração perdurou ininterruptamente entre duas datas precisas (v. Acórdão de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
482 e jurisprudência referida).
Embora o período entre duas manifestações de um comportamento ilícito seja um critério pertinente para se determinar o caráter continuado de uma infração, não deixa de ser certo que a questão de saber se esse período é ou não suficientemente longo para constituir uma interrupção da infração não pode ser examinada em abstrato. Pelo contrário, tem de ser apreciada no contexto do funcionamento do cartel em causa (v. Acórdão de 16 de junho de 2015, FSL e o./Comissão,
T‑655/11
,
EU:T:2015:383
, n.
o
483 e jurisprudência referida).
É certo que no âmbito do funcionamento da infração em causa, há que tomar em consideração o caráter quotidiano da fixação das taxas da Euribor. Daqui decorre necessariamente que uma manipulação das referidas taxas produz efeitos limitados no tempo e necessita de ser reiterada para que tais efeitos prossigam (v., neste sentido, Acórdão de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, n.
o
222).
De igual modo, há que recordar que, nas circunstâncias em que o prosseguimento de um acordo ou de práticas concertadas exija medidas positivas especiais, a Comissão não pode presumir que o cartel continuou se não houver provas da adoção das referidas medidas (v. Acórdão de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, n.
o
223 e jurisprudência referida).
No entanto, no caso em apreço, importa assinalar que, em 19 de março de 2007, o HSBC não só participou na manipulação prevista para esta data por ter tido conhecimento da participação de outros bancos, como também, por intermédio dos seus
traders
, conversou sobre a possibilidade de reiteração desta manipulação com o Barclays, conversa que foi continuada por outro
trader
do HSBC em 27 de março de 2007. Por conseguinte, é possível concluir que foram adotadas medidas positivas especiais na aceção da jurisprudência acima referida no n.
o
261.
2)

Quanto ao conhecimento, por parte do HSBC, da participação de outros bancos nos outros comportamentos abrangidos pela infração única
No presente processo, está em causa a questão de saber se a Comissão podia imputar ao HSBC, a título da sua participação na infração única, todos os comportamentos dos outros bancos envolvidos.
Resulta da jurisprudência acima referida nos n.
os
198 e 199 que a Comissão podia demonstrar, alternativamente, por um lado, o conhecimento, por parte do HSBC, da existência de outros comportamentos ilícitos ou, por outro lado, que o HSBC podia razoavelmente prevê‑los. De igual modo, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
203, a Comissão pode basear‑se num conjunto de indícios.
No entanto, resulta desta mesma jurisprudência que este conjunto de indícios, apreciado globalmente, deve corresponder a provas sérias, precisas e concordantes. Além disso, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
204, a presunção de inocência implica que, se subsistir uma dúvida no espírito do juiz, esta dúvida deve aproveitar à empresa destinatária da decisão que declara uma infração.
Em primeiro lugar, há que constatar que é com razão que as recorrentes alegam, em substância, que a Comissão não demonstrou de forma juridicamente bastante, na decisão impugnada, que o HSBC tinha conhecimento, ou devia ter tido conhecimento, da existência de um «plano de conjunto» que dispunha de um objetivo único, suscetível de justificar que lhe sejam imputados todos os comportamentos abrangidos pelo referido objetivo único, independentemente de neles ter ou não participado diretamente.
Com efeito, pelos motivos acima referidos nos n.
os
233 a 235, há que salientar que o elemento central que permite justificar a existência de tal «plano de conjunto» resulta do facto de os diferentes comportamentos visados na infração única apreciada terem sido dirigidos ou controlados pelo mesmo grupo de pessoas.
Ora, é com razão que as recorrentes sublinham que nenhum dos
traders
do HSBC fazia parte deste grupo de pessoas. Pelo contrário, resulta da decisão impugnada que os
traders
do HSBC só receberam do
trader
do Barclays uma informação muito fragmentada, limitada ao estritamente necessário à sua única participação na manipulação de 19 de março de 2007, e em seguida à sua reiteração.
Por conseguinte, não é possível concluir que os
traders
do HSBC deviam, por si só, ter extrapolado das escassas informações que lhes tinham sido comunicadas no âmbito de um comportamento bem determinado — a manipulação de 19 de março de 2007 — que um grupo estável de
traders
, cuja identidade não lhes foi revelada, participava noutros comportamentos restritivos de concorrência no mercado dos EIRD.
Em segundo lugar, e por razões análogas, os fundamentos da decisão impugnada, acima resumidos nos n.
os
242 a 244, não permitem demonstrar que o HSBC tinha conhecimento dos comportamentos ilícitos das outras empresas ou que podia razoavelmente prevê‑los.
Com efeito, com exceção do facto salientado pela Comissão segundo o qual o
trader
do Barclays explicou ao
trader
do HSBC o plano destinado à manipulação de 19 de março de 2007 de uma forma que implicava a participação de outros bancos, importa constatar que os outros elementos apresentados pela Comissão se baseiam, na realidade, na premissa de que os
traders
do HSBC, do facto de que os
traders
de outros bancos que operavam no mercado dos EIRD se conheciam, deviam ter deduzido que estes estavam envolvidos noutras práticas restritivas de concorrência suscetíveis de ter impacto nos fluxos de tesouraria gerados pelos EIRD.
Há que constatar que tal premissa não pode ser aceite sem se violar a jurisprudência acima referida no n.
o
203.
À luz do que precede, há que concluir que a participação do HSBC numa infração única e continuada só podia ser apreciada em relação, por um lado, aos seus comportamentos específicos a título da referida infração e, por outro, dos comportamentos dos outros bancos que se inserem no âmbito da manipulação de 19 de março de 2007 e da sua eventual reiteração.
Por conseguinte, foi sem razão que a Comissão imputou ao HSBC comportamentos distintos dos que foram acima identificados no n.
o
273.
c)

Quanto ao terceiro fundamento, relativo à intenção do HSBC de participar na infração única e continuada
No âmbito do seu terceiro fundamento, as recorrentes alegam, em substância, que o requisito que figura na jurisprudência acima referida no n.
o
198 — segundo o qual uma empresa deve ter a intenção de contribuir com o seu próprio comportamento para os objetivos comuns prosseguidos por todos os participantes — não se encontra preenchido no que lhes diz respeito.
Neste contexto, alegam, em substância, que o HSBC não podia ter consciência de que participava numa infração única, atendendo à diversidade dos comportamentos que lhe são imputados. As recorrentes afirmam igualmente que o HSBC participou na infração de uma forma diferente e mais secundária do que os agentes principais.
A Comissão pede que este fundamento seja julgado improcedente.
À luz da conclusão do Tribunal Geral relativa ao quarto fundamento, conforme resulta do n.
o
274,
supra
, é suficiente que se aprecie o presente fundamento no que respeita à manipulação de 19 de março de 2007 e à sua reiteração.
Ora, relativamente às recorrentes, a intenção de participar numa infração única resulta claramente dos elementos de prova apresentados pela Comissão. No que respeita, mais particularmente, à manipulação de 19 de março de 2007, embora seja verdade que o
trader
do HSBC parece ter tido dúvidas quanto ao funcionamento desta manipulação — como confirma a conversa de 13 de fevereiro de 2007 e o arrependimento que parece sentir por não ter adquirido uma maior posição compradora de «futuros» indexados à Euribor‑3M —, o certo é que participou, em conjunto com os
traders
de outros bancos, na operação de descida das taxas da Euribor‑3M em 19 de março de 2007, pedindo ao responsável pelas comunicações no seu banco para apresentar comunicações baixas nesse dia, o que foi feito.
Por conseguinte, o terceiro fundamento deve ser julgado improcedente.
3.

Quanto ao quinto fundamento, relativo a um erro de direito e à violação das formalidades essenciais no que diz respeito ao desenrolar do procedimento administrativo
As recorrentes alegam que a decisão de transação presumiu que o HSBC era responsável e prejudicou irremediavelmente o seu direito de serem ouvidas. Daqui deduzem que a decisão impugnada deve ser anulada por violação, por um lado, do princípio da presunção de inocência e, por outro, dos princípios da boa administração e do respeito pelos direitos de defesa. Referem‑se igualmente às declarações do Comissário J. Almunia a respeito dos resultados do inquérito sobre os EIRD e anteriores à adoção da decisão impugnada. Além disso, sublinham que não tiveram a possibilidade de apresentar observações sobre a comunicação de acusações enviada às partes que decidiram participar na transação.
A Comissão pede que o presente fundamento seja julgado improcedente.
No que respeita à acusação segundo a qual a decisão de transação foi adotada em violação do princípio da presunção de inocência, há que recordar que o referido princípio constitui um princípio geral do direito da União, atualmente consagrado no artigo 48.
o
, n.
o
1, da Carta dos Direitos Fundamentais, que se aplica aos processos relativos a violações das regras de concorrência aplicáveis às empresas suscetíveis de conduzir à aplicação de coimas ou de sanções pecuniárias compulsórias (v. Acórdão de 22 de novembro de 2012, E.ON Energie/Comissão,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, n.
os
72 e 73 e jurisprudência referida).
O princípio da presunção de inocência implica que se presume que qualquer pessoa acusada é inocente até que a sua culpabilidade tenha sido legalmente provada. Este princípio opõe‑se assim a qualquer declaração formal, e inclusivamente a qualquer alusão, que tenha por objeto a responsabilidade de uma pessoa que foi acusada por uma dada infração numa decisão que põe termo à ação, sem que essa pessoa tenha podido beneficiar de todas as garantias inerentes ao exercício dos direitos de defesa no âmbito de um processo que siga o seu curso normal e que culmine numa decisão sobre a procedência da contestação (v. Acórdão de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão,
T‑180/15
,
EU:T:2017:795
, n.
o
257 e jurisprudência referida).
Além disso, decorre de jurisprudência constante que a Comissão está obrigada a respeitar, ao longo do procedimento administrativo em matéria de cartéis, o direito a uma boa administração, consagrado no artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
154 e jurisprudência referida).
Nos termos do artigo 41.
o
da Carta dos Direitos Fundamentais, todas as pessoas têm direito, nomeadamente, a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições da União de forma imparcial. Esta exigência de imparcialidade abrange, por um lado, a imparcialidade subjetiva, no sentido de que nenhum membro da instituição em causa que é responsável pelo processo deve manifestar ideias preconcebidas ou um juízo antecipado pessoal e, por outro, a imparcialidade objetiva, no sentido de que a instituição deve oferecer garantias suficientes para excluir a este respeito todas as dúvidas legítimas (v. Acórdão de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
155 e jurisprudência referida).
No entanto, a questão de saber se uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão resultante de uma violação do princípio da presunção de inocência relativamente ao HSBC no momento da adoção da decisão de transação pode ter tido um impacto na legalidade da decisão impugnada confunde‑se com a questão de saber se as constatações efetuadas na referida decisão estão devidamente fundamentadas em elementos de prova que a Comissão apresentou (v., neste sentido, Acórdãos de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, n.
o
270, e de 16 de junho de 2011, Bavaria/Comissão,
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, n.
o
226).
Assim, admitindo que uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão a possa ter levado a considerar, erradamente, por um lado, que as conversas de 9 e 14 de março de 2007 em que o HSBC tinha participado tinham um objetivo restritivo da concorrência ou, por outro, que lhe podiam ser imputados a título da infração única e continuada determinados comportamentos dos outros bancos, não relacionados com a manipulação de 19 de março de 2007 ou com a sua reiteração, há que salientar que a ilegalidade destes aspetos da decisão impugnada já foi demonstrada no termo da apreciação, respetivamente, da segunda parte do primeiro fundamento e do quarto fundamento.
No que se refere às outras constatações da decisão impugnada, a irregularidade relativa a uma eventual falta de imparcialidade objetiva da Comissão só pode conduzir à anulação da referida decisão se for demonstrado que, sem esta irregularidade, a referida decisão teria tido um conteúdo diferente (Acórdão de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão,
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, n.
o
283). Ora, no caso em apreço, no âmbito do exercício de uma fiscalização total dos fundamentos pertinentes desta decisão, constatou‑se que, com exceção dos aspetos acima referidos no n.
o
288, a Comissão provou de forma juridicamente bastante a participação do HSBC na infração em causa. Por conseguinte, nada deixa pressupor que se a decisão de transação não tivesse sido adotada antes da decisão impugnada o conteúdo desta última teria sido diferente.
Na sua réplica, as recorrentes alegam que a falta de imparcialidade objetiva da Comissão nas circunstâncias do caso em apreço é mais grave do que nos processos que deram origem aos Acórdãos de 6 de julho de 2000, Volkswagen/Comissão (
T‑62/98
,
EU:T:2000:180
, n.
os
270 e 283), e de 16 de junho de 2011, Bavaria/Comissão (
T‑235/07
,
EU:T:2011:283
, n.
o
226), uma vez que, nestes processos, a falta de imparcialidade ocorreu depois de as partes terem sido ouvidas.
No entanto, há que constatar que o princípio segundo o qual uma irregularidade deste tipo só é suscetível de conduzir à anulação da decisão impugnada se for provado que, sem esta irregularidade, esta decisão teria tido um conteúdo diferente resulta de jurisprudência assente, que remonta ao Acórdão de 16 de dezembro de 1975, Suiker Unie e o./Comissão (
40/73 a 48/73, 50/73, 54/73 a 56/73, 111/73, 113/73 e 114/73
,
EU:C:1975:174
, n.
os
90 e 91). A este respeito, importa assinalar que o referido acórdão foi proferido num âmbito relativamente próximo daquele que está em causa no presente processo, uma vez que as recorrentes acusavam a Comissão de ter violado o princípio do processo equitativo por ter proferido algumas declarações públicas que davam a entender que estava provada a existência das infrações alegadas, e isto num momento em que os interessados ainda nem sequer tinham tido oportunidade de tomarem posição sobre as acusações que lhes eram imputadas.
Por motivos análogos, devem igualmente ser julgados inoperantes os outros argumentos apresentados pelas recorrentes em apoio da sua acusação de violação do princípio da boa administração, bem como a acusação relativa à violação dos seus direitos da defesa.
À luz do que precede, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
4.

Quanto ao impacto dos erros constatados no âmbito do primeiro e quarto fundamentos na legalidade do artigo 1.
o
da decisão impugnada
Segundo o artigo 1.
o
da decisão impugnada, «[a]s empresas seguintes violaram o artigo 101.
o
do Tratado e o artigo 53.
o
do Acordo EEE por terem participado, durante os períodos indicados, numa infração única e continuada relativa a produtos derivados de taxas de juro em euros. Esta infração, que abrangeu todo o EEE, consistiu em acordos e/ou práticas concertadas que tinham por objetivo distorcer o curso normal das componentes dos preços no setor dos derivados de taxas de juro em euros: […] b) [as recorrentes] de 12 de fevereiro de 2007 a 27 de março de 2007».
Há que assinalar que os erros cometidos pela Comissão relativamente à qualificação que adotou no que diz respeito às conversas de 9 e 14 de março de 2007, acima identificadas nos n.
os
166 a 195, não têm impacto na legalidade do artigo 1.
o
da decisão impugnada e, em particular, do artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada, uma vez que a conclusão que aí figura continua a justificar‑se ainda que estas duas conversas não tenham sido tomadas em consideração.
Sucede o mesmo a respeito dos erros cometidos pela Comissão relativamente à determinação precisa dos comportamentos que podiam ser imputados ao HSBC a título da participação numa infração única e continuada, acima identificados nos n.
os
263 a 274. Com efeito, a participação do HSBC, em conjunto com a de outros bancos, na manipulação de 19 de março de 2007 e o facto de ter previsto a sua reiteração permitem, por si só, justificar de forma juridicamente bastante o artigo 1.
o
, alínea b), da decisão impugnada.
No entanto, na medida em que de entre os elementos suscetíveis de influenciar a apreciação da gravidade de uma infração figuram o número e a intensidade dos comportamentos anticoncorrenciais e pelos motivos acima expostos no n.
o
123 é, eventualmente, no momento da apreciação da proporcionalidade do montante da coima que caberá ao Tribunal Geral extrair as consequências do caráter erróneo destas apreciações.
B.

Quanto aos pedidos de anulação do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada e, a título subsidiário, de reforma do montante da coima aplicada
As recorrentes contestam a legalidade do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada através do qual a Comissão lhes aplicou uma coima devido à participação do HSBC na infração. Este fundamento pode ser dividido em quatro partes, uma vez que as recorrentes contestam, primeiro, a utilização das receitas em numerário atualizadas para efeitos da apreciação do valor das vendas, segundo, o fator de gravidade aplicado, terceiro, o montante adicional aplicado e, quarto, a apreciação de circunstâncias atenuantes. As recorrentes pedem, a título principal, a anulação do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada e, a título subsidiário, que o Tribunal Geral exerça a sua competência de plena jurisdição para reduzir o montante da coima que lhes foi aplicada.
No âmbito da primeira parte do presente fundamento, as recorrentes acusam a Comissão de ter determinado o valor das vendas com base nas receitas em numerário a título dos EIRD recebidos pelo HSBC no decurso do período em que durou a infração, às quais foi aplicado um fator de 98,849 %.
O raciocínio da Comissão figura nos considerandos 639 a 648 da decisão impugnada.
Em primeiro lugar, a Comissão declarou, no considerando 639 da decisão impugnada, que os instrumentos derivados de taxas de juro não geravam vendas na aceção comum do termo e aplicou, consequentemente, um valor de substituição específico para o valor das vendas, que constitui um ponto de partida para o cálculo dos montantes das coimas. No considerando 640, afirmou que era preferível não se basear no valor de substituição das vendas realizadas durante o último ano e que, atendendo à curta duração da infração cometida por algumas partes, a dimensão variável do mercado dos EIRD no decurso do período de duração da infração e as diferenças de duração de participação dos bancos em causa, era mais adequado basear‑se no valor das vendas efetivamente realizadas pelas empresas no decurso dos meses correspondentes à participação de cada uma na infração.
No considerando 641 da decisão impugnada, a Comissão afirmou que as vendas, na aceção comum do termo, correspondiam às entradas de vantagens económicas cuja forma mais frequente era a forma de numerário ou o seu equivalente e observou que o comportamento anticoncorrencial no presente processo era relativo, nomeadamente, à colusão sobre as componentes de preços pertinentes para os fluxos de tesouraria associados aos EIRD. Por estes motivos, a Comissão decidiu determinar, para todas as partes, o valor anual das vendas com base em receitas em numerário, designadamente, os «fluxos de tesouraria que cada banco obteve da sua respetiva carteira de EIRD relacionados com qualquer prazo Euribor e/ou EONIA e concluídos com contrapartes estabelecidas no EEE».
No considerando 642 da decisão impugnada, a Comissão fixou um montante de receitas em numerário de 16688253649 euros relativamente ao HSBC.
Em segundo lugar, no considerando 643 da decisão impugnada, a Comissão declarou que era adequado reduzir o volume das receitas em numerário determinado em relação ao HSBC e a outros bancos através de um fator uniforme adequado, para tomar em consideração as especificidades do mercado dos EIRD, nomeadamente a compensação inerente à negociação de produtos derivados. No considerando 648 da decisão impugnada, este fator uniforme foi fixado em 98,849 %.
Na decisão impugnada, a justificação do nível deste fator de redução baseia‑se em cinco séries de motivos. Primeiro, a Comissão, no considerando 644, baseou‑se na compensação inerente à negociação dos produtos derivados em geral, avaliada de acordo com a International Swap Dealer Association no sentido de que implica uma redução compreendida entre 85 % e 90 %.
Segundo, no considerando 645, a Comissão salientou a especificidade da compensação dos EIRD, uma vez que a comparação das receitas em numerário das partes com os pagamentos líquidos em numerário a título dos EIRD demonstra que a aplicação de uma taxa entre 85 % e 90 % conduziria a coimas demasiado dissuasivas.
Terceiro, no considerando 646, a Comissão constatou que o cartel relativo aos EIRD provocou um custo adicional significativamente inferior ao de 20 % geralmente causado por este tipo de cartel nos setores convencionais.
Quarto, no considerando 647, a Comissão recordou que não estava obrigada a aplicar uma fórmula matemática precisa e que dispõe de uma margem de apreciação aquando da determinação do montante de cada coima.
Quinto, no considerando 648, a Comissão sublinhou que aplicou aos destinatários da decisão impugnada uma taxa idêntica à que foi utilizada para calcular os montantes das coimas aplicadas aos destinatários da decisão de transação.
Em terceiro lugar, a Comissão respondeu às críticas apresentadas no decurso do procedimento administrativo. Neste contexto, nos considerandos 656 a 662 da decisão impugnada, refutou que o recurso às receitas em numerário atualizadas fosse desadequado. Assim, alegou que, em relação às receitas e aos pagamentos líquidos em numerário sugeridos pelas recorrentes, que poderiam conduzir a resultados negativos, a tomada em consideração das receitas em numerário atualizadas era mais conforme com as Orientações para o cálculo das coimas aplicadas por força do n.
o
2, alínea a), do artigo 23.
o
do Regulamento (CE) n.
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, a seguir «Orientações de 2006»), segundo as quais as vendas, e não o lucro, constituíam o ponto de partida do cálculo das coimas.
No que respeita às críticas direcionadas ao fator de redução, a Comissão sublinhou, nomeadamente, no considerando 710 da decisão impugnada, que foi transparente quanto à sua intenção de reduzir as receitas em numerário através de um fator uniforme de pelo menos 97,5 %. A Comissão declarou igualmente, no considerando 713, que não aplicou fatores de redução individuais, uma vez que estes poderiam ter conduzido a uma desigualdade de tratamento.
No âmbito desta parte do fundamento, as recorrentes formulam, no essencial, três alegações para contestarem a legalidade do cálculo do valor das vendas. Primeiro, contestam o princípio em si mesmo do recurso às receitas em numerário às quais está associado um fator de redução de 98,849 %. Segundo, consideram que a Comissão incluiu erradamente as receitas em numerário resultantes de contratos cuja celebração é anterior ao cartel. Por último, terceiro, as recorrentes contestam a fundamentação do fator de redução.
1.

Quanto à primeira acusação, relativa ao caráter erróneo do recurso às receitas em numerário atualizadas
As recorrentes alegam que embora, no considerando 639 da decisão impugnada, a Comissão tenha observado corretamente que os derivados de taxas de juros «não gera[vam] vendas na aceção habitual», foi de forma errada que apreciou o referido valor das vendas ao basear‑se nas receitas em numerário recebidas a título dos EIRD às quais foi associado um fator de redução de 98,849 %. Acusam a Comissão de só ter tomado em consideração as entradas de fundos a título dos EIRD e não as saídas de fundos, apesar de uma manipulação das taxas de referência ter impacto nestes dois aspetos. Esta abordagem contribuiu em grande medida para sobrevalorizar os rendimentos gerados pela atividade de negociação dos EIRD. Alegam que o fundamento, que figura no considerando 659 da decisão impugnada, relativo ao facto de a tomada em consideração dos pagamentos recebidos não poder conduzir a vendas nulas ou negativas, não torna as receitas em numerário um indicador adequado do valor das vendas. Sucede o mesmo com a nota, que figura no considerando 660 da referida decisão, de que, nas Orientações de 2006, são as vendas que constituem o ponto de partida do cálculo das coimas.
A Comissão considera que apreciou corretamente o valor das vendas tendo por referência as receitas em numerário a que aplicou um fator de redução.
A Comissão observa que as saídas de fundos a título dos EIRD não foram ignoradas. A aplicação do fator de redução tem precisamente por objetivo tomar em consideração a compensação inerente à atividade de negociação (
trading
). Da perspetiva da dissuasão, tal abordagem é mais adequada do que abordagem, privilegiada pelas recorrentes, baseada nas receitas e nos pagamentos líquidos em numerário, que poderia conduzir a valores negativos.
O Tribunal Geral recorda de forma preliminar que, no que diz respeito à legalidade de uma decisão que aplica uma coima, a fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, que o juiz da União exerce sobre todos os elementos das decisões da Comissão relativas aos processos de aplicação dos artigos 101.
o
e 102.
o
TFUE, acima recordada no n.
o
44, implica que este não se pode apoiar na margem de apreciação de que a Comissão dispõe nem no que se refere à escolha dos elementos a tomar em consideração no momento da aplicação dos critérios mencionados nas orientações, nem no que se refere à avaliação destes elementos para renunciar exercer a tal fiscalização aprofundada (v., neste sentido, Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, n.
o
62).
Em primeiro lugar, importa recordar que é facto assente entre as partes que os EIRD «não geram vendas na aceção comum do termo», conforme é recordado no considerando 639 da decisão impugnada.
Em segundo lugar, embora o artigo 23.
o
, n.
o
3, do Regulamento n.
o
1/2003 se refira de forma geral à gravidade e à duração da infração, a metodologia privilegiada pela Comissão para aplicar esta disposição nas suas Orientações de 2006 atribui um papel central ao conceito de «valor das vendas», uma vez que este contribui para determinar a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infração (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2013, Team Relocations e o./Comissão,
C‑444/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:464
, n.
o
76). Com efeito, nos termos do ponto 13 das Orientações de 2006, «[p]ara determinar o montante de base da coima a aplicar, a Comissão utilizará o valor das vendas de bens ou serviços, realizadas pela empresa, relacionadas direta ou indiretamente […] com a infração, na área geográfica em causa no território do Espaço Económico Europeu (“EEE”)». Na sua parte introdutória, as referidas orientações estabelecem, no ponto 6, que «a combinação do valor das vendas relacionadas com a infração e da sua duração é considerada um valor de substituição adequado para refletir a importância económica da infração, bem como o peso relativo de cada empresa que participa na infração».
Em terceiro lugar, há que recordar que a Comissão pode não aplicar o método estabelecido nas orientações quando existam motivos que o justifiquem. Com efeito, as necessidades da Comissão em apreciar em concreto cada situação individual quando aplica sanções ao abrigo do artigo 23.
o
do Regulamento n.
o
1/2003 implicam forçosamente que, caso seja adequado, se afaste da metodologia das orientações, se a especificidade da situação individual o exigir. Esta possibilidade, sublinhada pela jurisprudência (Acórdão de 28 de junho de 2005, Dansk Rørindustri e o./Comissão,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, n.
os
209 e 210), passou a estar explicitamente reproduzida no ponto 37 das Orientações de 2006.
No caso em apreço, há que verificar se foi sem cometer um erro de apreciação que a Comissão apreciou o valor das vendas dos EIRD com base nas receitas em numerário atualizadas. Isto implica, nomeadamente, que se examine se a abordagem privilegiada pela Comissão permitia tomar em consideração a compensação inerente aos EIRD, uma vez que estes contratos dão origem tanto a receitas como a pagamentos.
Há que recordar que resulta dos pontos 15 e 16 das Orientações de 2006 que, para determinar o valor das vendas de uma empresa, a Comissão utilizará os melhores dados disponíveis desta empresa. Sempre que os dados disponibilizados por uma empresa estiverem incompletos ou não forem fiáveis, a Comissão pode determinar o valor das vendas desta empresa com base nos dados parciais que obteve e/ou em qualquer outra informação que considere relevante ou adequada.
Há que constatar que a abordagem privilegiada pela Comissão tende a refletir melhor o valor das vendas — e, assim, a importância económica da infração — do que a abordagem alternativa proposta pelas recorrentes no decurso do procedimento administrativo, baseada nas receitas e nos pagamentos líquidos em numerário. Em substância, trata‑se de tomar apenas em consideração o saldo dos fluxos de tesouraria no decurso do período de infração, ou seja, um dado que é próximo do benefício resultante das atividades de negociação (
trading
).
Com efeito, como a Comissão recordou corretamente no considerando 659 da decisão impugnada, tal limitação seria contrária à lógica que presidiu à sua escolha de fixar, na metodologia que figura nas Orientações de 2006, o montante de base tendo por referência o valor das vendas, designadamente, refletir a importância económica da infração e o peso da participação da empresa em causa.
Assim, uma vez que, por um lado, a abordagem privilegiada pela Comissão é conforme com a lógica subjacente à escolha do valor das vendas e, por outro, as recorrentes não propuseram um método alternativo mais adequado no decurso do procedimento administrativo, não é possível concluir que o princípio da tomada em consideração das receitas em numerário atualizadas reveste, intrinsecamente, um caráter erróneo.
Não deixa de ser certo que, na abordagem privilegiada pela Comissão, não importa apenas que a determinação do montante das receitas em numerário esteja livre de vícios. Tem de suceder o mesmo no que respeita à determinação da taxa do fator de redução aplicado.
Com efeito, este desempenha um papel essencial na determinação do valor das vendas, devido ao montante particularmente elevado que resulta do facto de só serem tomadas em consideração as receitas em numerário, ou seja, sem dedução dos pagamentos correspondentes.
Assim, a título de exemplo, com base na aplicação dos elementos relativos à gravidade, à duração, ao montante adicional e às circunstâncias atenuantes consideradas pela Comissão na decisão impugnada, e sem prejuízo da apreciação do mérito destes, o Tribunal Geral observa que uma variação de 0,1 % da taxa do referido fator teria impacto no montante final da coima de aproximadamente 16221000 euros.
Decorre do exposto que, no modelo privilegiado pela Comissão para determinar o valor das vendas, a precisão da taxa do fator de redução é fundamental, uma vez que a mais ínfima variação do referido fator pode ter um impacto significativo no montante da coima aplicada às empresas em causa.
Com esta reserva, a primeira acusação deve ser julgada improcedente.
2.

Quanto à segunda acusação, relativa ao caráter erróneo da tomada em consideração das receitas em numerário decorrentes de contratos celebrados antes do início da participação do HSBC na infração
As recorrentes alegam que a Comissão tomou erradamente em consideração as receitas em numerário atualizadas geradas pelos contratos celebrados antes de ocorridos os comportamentos imputados à HSBC.
A Comissão pede que esta acusação seja julgada improcedente.
Como o Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de sublinhar, o ponto 13 das Orientações de 2006 tem por objetivo fixar como ponto de partida para o cálculo da coima aplicada a uma empresa um montante que reflita a importância económica da infração e o peso desta empresa na mesma. Por conseguinte, embora o conceito de «valor das vendas» visado no referido ponto 13 não possa, é certo, ser alargado de modo a englobar as vendas realizadas pela empresa em questão que não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do cartel em causa, o objetivo prosseguido por esta disposição seria, no entanto, violado, se este conceito fosse entendido no sentido de que apenas visa o volume de negócios realizado com as vendas em relação às quais esteja comprovadamente que foram afetadas por este cartel (Acórdão de 7 de setembro de 2016, Pilkington Group e o./Comissão,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, n.
o
19).
Por conseguinte, vendas realizadas nos termos de contratos celebrados antes do período de infração podem validamente ser incluídas no valor das vendas calculado em aplicação do ponto 13 das Orientações de 2006, para efeitos do cálculo do montante de base da coima, ao mesmo título que as vendas realizadas nos termos de contratos celebrados durante o período de infração, mas em relação aos quais não se demonstrou que foram especificamente objeto de uma colusão (Acórdão de 7 de setembro de 2016, Pilkington Group e o./Comissão,
C‑101/15 P
,
EU:C:2016:631
, n.
o
20).
Tal solução é tanto mais transponível para as circunstâncias do caso em apreço porquanto a manipulação da Euribor em que o HSBC participou afetava a taxa variável dos contratos indexada à Euribor‑3M que tinha prazo de vencimento em 19 de março de 2007, independentemente de a data da sua celebração ser anterior ou posterior a 12 de fevereiro de 2007, ponto de partida da participação do HSBC na infração.
Por conseguinte, a segunda acusação deve ser julgada improcedente.
3.

Quanto à terceira acusação, relativa ao caráter insuficientemente fundamentado do fator de redução de 98,849 % aplicado pela Comissão
As recorrentes alegam que a determinação do fator de redução está insuficientemente fundamentada, na medida em que não lhes permite compreender os motivos pelos quais o montante de base da coima foi fixado nesse valor. Sublinham, nomeadamente, que este toma em consideração a situação de um custo adicional hipotético entre 2 e 4 pontos de base, sem explicar em que medida tal custo adicional era realista em circunstâncias nas quais um banco só podia, na realidade, fazer variar, no máximo, a taxa de referência em 0,1 pontos de base, como confirma a nota de pé de página n.
o
441 da decisão impugnada. As recorrentes recordam que a aplicação, pela Comissão, de uma abordagem nova e inédita de determinação do valor das vendas tornava ainda mais necessário o respeito pelo dever de fundamentação.
A Comissão alega que o fator de redução de 98,849 % está suficientemente fundamentado, uma vez que os fundamentos que figuram nos considerandos 643 a 646 da decisão impugnada permitem às recorrentes compreender em que medida este fator foi considerado adequado. No que respeita à referência ao custo adicional de 2 a 4 pontos de base tomado em consideração no considerando 646, a decisão impugnada estabelece que se trata de um custo adicional hipotético. A Comissão recorda, a este respeito, que dispõe de uma margem de apreciação quando determina o montante de cada coima e que não está obrigada a seguir uma abordagem matemática.
Conforme reconhecido por jurisprudência constante, o dever de fundamentação previsto no artigo 296.
o
, segundo parágrafo, TFUE constitui uma formalidade essencial que deve ser distinguida da questão da procedência dos fundamentos, a qual faz parte da legalidade quanto ao mérito do ato controvertido. Nesta perspetiva, a fundamentação exigida deve ser adaptada à natureza do ato em causa e deixar transparecer de forma clara e inequívoca o raciocínio da instituição, autora do ato, de forma a permitir aos interessados conhecerem as justificações da medida adotada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. No que respeita, em particular, à fundamentação das decisões individuais, o dever de fundamentar tais decisões tem assim por finalidade, além de permitir uma fiscalização jurisdicional, fornecer ao interessado uma indicação suficiente para saber se a decisão enferma eventualmente de um vício que permita contestar a sua validade (v. Acórdão de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
os
146 a 148 e jurisprudência referida; Acórdãos de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
os
114 e 115, e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
44).
Além disso, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto, designadamente do conteúdo do ato, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas a quem o ato diga respeito na aceção do artigo 263.
o
, quarto parágrafo, TFUE podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um ato satisfaz as exigências do artigo 296.
o
TFUE deve ser apreciada à luz não só do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (Acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
150; de 11 de julho de 2013, Ziegler/Comissão,
C‑439/11 P
,
EU:C:2013:513
, n.
o
116; e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
45).
A jurisprudência precisou ainda que a fundamentação deve pois, em princípio, ser comunicada ao interessado, ao mesmo tempo que a decisão de acusação. A falta de fundamentação não pode ser considerada sanada pelo facto de o interessado tomar conhecimento dos fundamentos da decisão no decurso do processo que corre perante os órgãos jurisdicionais da União (Acórdãos de 29 de setembro de 2011, Elf Aquitaine/Comissão,
C‑521/09 P
,
EU:C:2011:620
, n.
o
149; de 19 de julho de 2012, Alliance One International e Standard Commercial Tobacco/Comissão,
C‑628/10 P e C‑14/11 P
,
EU:C:2012:479
, n.
o
74; e de 13 de dezembro de 2016, Printeos e o./Comissão,
T‑95/15
,
EU:T:2016:722
, n.
o
46).
No que respeita a uma decisão que aplica uma coima, a Comissão é obrigada a apresentar uma fundamentação, nomeadamente no que toca ao montante da coima aplicada e ao método utilizado a este respeito (Acórdão de 27 de setembro de 2006, Jungbunzlauer/Comissão,
T‑43/02
,
EU:T:2006:270
, n.
o
91). Cabe‑lhe indicar, na sua decisão, os elementos de apreciação que lhe permitiram medir a gravidade da infração e a sua duração, sem que seja obrigada a apresentar uma exposição mais detalhada ou os elementos quantificados relativos ao modo de cálculo da coima (Acórdão de 13 de julho de 2011, Schindler Holding e o./Comissão,
T‑138/07
,
EU:T:2011:362
, n.
o
243). Não obstante, a Comissão deve explicar a ponderação e a avaliação que fez dos elementos tomados em consideração (Acórdão de 8 de dezembro de 2011, Chalkor/Comissão,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, n.
o
61).
Os esclarecimentos prestados pelo autor de uma decisão impugnada, no decurso do processo contencioso, que completam uma fundamentação que em si mesma já é suficiente, não se integram, em rigor, no respeito do dever de fundamentação, ainda que possam ser úteis à fiscalização interna dos fundamentos da decisão, exercida pelo juiz da União, na medida em que permitem à instituição explicar as razões que estão na base da sua decisão. Assim, explicações adicionais, que excedem o seu dever de fundamentação, podem permitir às empresas conhece detalhadamente o modo de cálculo da coima que lhes é aplicada e, de uma forma mais geral, servir a transparência da ação administrativa e facilitar o exercício pelo Tribunal Geral da sua competência de jurisdição plena, que lhe deve permitir apreciar, para além da legalidade da decisão impugnada, o caráter adequado da coima aplicada. No entanto, esta faculdade não é suscetível de alterar a extensão das exigências que decorrem do dever de fundamentação (Acórdão de 16 de novembro de 2000, Cascades/Comissão,
C‑279/98 P
,
EU:C:2000:626
, n.
os
45 e 47).
A Comissão refere‑se à jurisprudência acima referida no n.
o
341 para sublinhar, em substância, que não tinha de explicitar de forma precisa na decisão impugnada a avaliação numérica que conduziu à aplicação de um fator de redução de 98,849 %.
A este respeito, o Tribunal Geral afirma que, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
339, a exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso concreto. Ora, estas apresentam duas especificidades significativas.
Por um lado, a Comissão, no presente processo, decidiu aplicar a metodologia que figura nas Orientações de 2006 em vez de dela se afastar, o que podia ter feito em aplicação da jurisprudência acima recordada no n.
o
319 e do ponto 37 das referidas orientações. Por conseguinte, optou por seguir uma metodologia na qual, pelos motivos acima expostos no n.
o
318, a determinação do «valor das vendas» desempenhava um papel central, embora tivesse declarado no considerando 639 da decisão impugnada que os EIRD não geravam vendas na aceção comum do termo.
Por conseguinte, era essencial que a fundamentação da decisão impugnada permitisse às recorrentes verificar se o valor de substituição escolhido pela Comissão enfermava eventualmente de um vício que permitia contestar a respetiva validade e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização.
Por outro lado, conforme foi acima sublinhado no n.
o
325, na abordagem seguida pela Comissão, o fator de redução desempenha um papel essencial devido ao montante particularmente elevado das receitas em numerário a que deve ser aplicado.
Daqui decorre que, nas circunstâncias do caso concreto, uma vez que a Comissão decidiu determinar o montante de base da coima através da aplicação de um modelo numérico no qual o fator de redução desempenha um papel essencial, era necessário que as empresas em causa estivessem em condições de compreender de que forma tinha chegado a um fator de redução fixado precisamente em 98,849 % e que o Tribunal Geral pudesse exercer uma fiscalização aprofundada, tanto de direito como de facto, sobre este elemento da decisão impugnada, em aplicação da jurisprudência acima referida no n.
o
316.
Ora, dos considerandos 643, 644 a 646 e 648 da decisão impugnada apenas decorre que o fator de redução devia ser superior a 90 %, uma vez que, por um lado, a comparação das receitas em numerário das partes com os pagamentos líquidos em numerário a título dos EIRD demonstrava que a aplicação de uma taxa entre 85 % e 90 % conduzia a coimas demasiado dissuasivas e, por outro, que o cartel em causa deu origem a um custo adicional claramente inferior ao custo de 20 % geralmente causado por este tipo de cartel nos setores convencionais. No considerando 648 da decisão impugnada, a Comissão indica, por um lado, que procedeu a uma estimativa dos fatores mencionados nos considerandos 643 a 646 sem, no entanto, precisar qual o valor que atribuiu a estes diferentes fatores para fixar a taxa de redução precisamente em 98,849 %. Por outro, indica ter aplicado na determinação dos valores de vendas a mesma metodologia que utilizou para calcular os montantes das coimas na decisão de transação. Todavia, há que constatar que não resulta da decisão de transação nenhuma indicação adicional quanto à determinação da taxa de redução em 98,849 %.
A outra única indicação que figura na decisão impugnada consiste num recordatório, no considerando 710, segundo o qual, no decurso do procedimento administrativo, a Comissão tinha sublinhado que o fator de redução uniforme seria de pelo menos 97,5 %.
Há que constatar que estas considerações não fornecem às recorrentes uma explicitação dos motivos pelos quais o fator de redução foi fixado em 98,849 % e não num nível eventualmente superior. De igual modo, na falta de explicações mais detalhada sobre os motivos pelos quais estas considerações conduziram à fixação do fator de redução neste nível preciso, o Tribunal Geral não está em condições de exercer uma fiscalização aprofundada de direito e de facto sobre um elemento da decisão que pode ter tido um impacto significativo no montante da coima aplicada às recorrentes.
É certo que, após a audiência, a Comissão forneceu ao Tribunal Geral explicações adicionais relativas à determinação deste fator de redução de 98,849 %. No entanto, resulta da leitura conjugada da jurisprudência acima referida nos n.
os
340 e 342 que tais explicações adicionais apenas podem ser tomadas em consideração pelo Tribunal Geral, no que respeita à fiscalização interna dos fundamentos da decisão, se completarem uma fundamentação que em si mesma já é suficiente. Ora, não é o que sucede no presente caso.
À luz do que precede, há que julgar procedente a terceira acusação da primeira parte do fundamento e anular o artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada, sem que seja necessário apreciar as outras partes do fundamento.
Na medida em que foram julgados procedentes os pedidos apresentados a título principal que têm por objeto a anulação do artigo 2.
o
, alínea b), da decisão impugnada, não há que apreciar os pedidos de reforma apresentados a título subsidiário pelas recorrentes.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se as partes obtiverem vencimento parcial, cada uma das partes suporta as suas próprias despesas. No entanto, se tal se afigurar justificado tendo em conta as circunstâncias do caso, o Tribunal pode decidir que, além das suas próprias despesas, uma parte suporte uma fração das despesas da outra parte.
No presente caso, as recorrentes foram vencidas nos seus pedidos de anulação do artigo 1.
o
da decisão impugnada e obtiveram vencimento no que se refere ao seu pedido de anulação do artigo 2.
o
, alínea b), da referida decisão. Neste contexto, proceder‑se‑á a uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo que cada uma das partes suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Segunda Secção alargada)
decide:

1)
O artigo 2.
o
, alínea b), da Decisão C (2016) 8530 final da Comissão, de 7 de dezembro de 2016, relativa a um processo nos termos do artigo 101.
o
TFUE e do artigo 53.
o
do Acordo EEE (Processo AT.39914 — Derivados de taxas de juro em euros), é anulado.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
A HSBC Holdings plc, a HSBC Bank plc e a HSBC France são condenadas a suportar as suas próprias despesas.

4)
A Comissão Europeia é condenada a suportar as suas próprias despesas.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 24 de setembro de 2019.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês.