CELEX: 62021CJ0437
Præjudiciel forelæggelse
transport
forordning (EØF) nr. 3577/92
artikel 1 og 4
forordning (EF) nr. 1370/2007
artikel 1
indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud
offentlige tjenesteydelser vedrørende passagersøtransport med hurtigbåd
sidestilling med jernbanetransporttjenester, der foregår ad søvejen

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af EU-retten vedrørende tildelingen af kontrakter om offentlige tjenesteydelser vedrørende passagersøtransport med hurtigbåd.
Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Liberty Lines SpA og Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (ministeriet for infrastruktur og transport, Italien) (herefter »MIT«) vedrørende indgåelsen af en kontrakt om passagersøtransport med hurtigbåd uden forudgående udbud mellem havnen i Messina (Italien) og havnen i Reggio di Calabria (Italien) i Messinastrædet med Bluferries Srl, uden at der blev iværksat et specifikt udbud.
Retsforskrifter
EU-retten
Forordning (EØF) nr. 3577/92
Artikel 1, stk. 1, i Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7. december 1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads) (
EFT 1992, L 364, s. 7
) bestemmer:
»Fra [den] 1. januar 1993 gælder princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat (cabotagesejlads) for EF-redere, hvis skibe er registreret i en medlemsstat og fører dennes flag, forudsat at skibene opfylder alle betingelserne for at få adgang til cabotage i denne medlemsstat […]«
Denne forordnings artikel 2 foreskriver:
»I denne forordning forstås ved:
1)
»[t]jenesteydelser inden for søtransport i en medlemsstat (cabotagesejlads)«, tjenesteydelser, der sædvanligvis udføres mod betaling, herunder især:
[…]
c)
»ø-cabotage«: søtransport af passagerer eller gods mellem:
–
havne på en enkelt medlemsstats fastland eller hovedområde og havne på en eller flere af dens øer
[…]«
Den nævnte forordnings artikel 4 foreskriver:
»1.   En medlemsstat kan indgå kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægge rederier, der deltager i fast fart til, fra og mellem øer, forpligtelser til offentlig tjeneste som betingelse for adgang til at udføre den pågældende transport.
Når en medlemsstat indgår kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægger rederier forpligtelser til offentlig tjeneste, skal dette ske uden forskelsbehandling af EF-redere.
2.   Når medlemsstaterne pålægger rederier forpligtelser til offentlig tjeneste, skal de begrænse sig til krav om, hvilke havne der skal anløbes, regelmæssighed, kontinuitet, hyppighed, kapacitet, tariffer og bemanding.
Hvis der gives kompensation for forpligtelsen til offentlig tjeneste, skal alle EF-rederier have adgang dertil.
[…]«
Forordning (EF) nr. 1370/2007
Artikel 1 i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (
EUT 2007, L 315, s. 1
) med overskriften »Formål og anvendelsesområde« bestemmer i stk. 2:
»Denne forordning finder anvendelse på national og international offentlig personbefordring med jernbane og andre skinnekøretøjer og ad vej, dog ikke strækninger, der overvejende drives af historisk interesse eller med turistmæssigt formål. Medlemsstaterne kan anvende denne forordning på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande, jf. for så vidt angår sidstnævnte bestemmelserne i [forordning (EØF) nr. 3577/92] inden for søtransport i medlemsstaterne […]«
I artikel 2, litra h), i forordning nr. 1370/2007 defineres »kontrakt uden forudgående udbud« som en »kontrakt om offentlig trafikbetjening, der indgås med en bestemt operatør af offentlig trafikbetjening uden nogen forudgående udbudsprocedure«.
Denne forordnings artikel 5, stk. 6, foreskriver:
»Medmindre national ret forbyder det, kan kompetente myndigheder indgå kontrakter uden forudgående udbud om offentlig trafikbetjening med jernbane med undtagelse af andre skinnekøretøjer som f.eks. metro eller sporvogne. […]«
Italiensk ret
Decreto del Ministero dei Trasporti e della Navigazione, n. 138 T, recante rilascio a Ferrovie dello Stato – Società Trasporti e Servizi per Azioni la concessione ai fini della gestione dell’infrastruttura ferroviaria nazionale (transport- og søfartsministeriets dekret nr. 138 T af 31.10.2000 om tildeling af koncessionen for forvaltning af den nationale jernbaneinfrastruktur til Ferrovie dello Stato – Società Trasporti e Servizi per Azioni) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »dekret nr. 138 T/2000«), bestemmer i artikel 2, stk. 1, litra e), at genstanden for den pågældende koncession omfatter den jernbaneforbindelse, der varetages ad søvejen mellem det italienske fastland og dels Sicilien, dels Sardinien.
Artikel 47 i decreto legislativo n. 50 – c, ulteriori interventi per le zone colpite da eventi sismici e misure per lo sviluppo (lovdekret nr. 50 om hastende foranstaltninger på finansområdet, initiativer til gavn for lokale organer, yderligere foranstaltninger til fordel for jordskælvsramte områder og udviklingsfremmende foranstaltninger) af 24. april 2017 (GURI nr. 95 af 24.4.2017 – almindeligt tillæg nr. 20), ophøjet til lov med ændringer ved Legge n. 96 (lov nr. 96) af 26. juni 2017 (GURI nr. 144 af 23.6.2017) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »lovdekret nr. 50/2017«), med overskriften »Tiltag vedrørende jernbanetransport« bestemmer i stk. 11a:
»For at forbedre fleksibiliteten i personbefordring med jernbane mellem Sicilien og det italienske fastland kan befordringen med jernbane ad søvejen som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra e), i [dekret nr. 138 T] også udføres ved brug af hurtigbåde, der drives på samme måde som ved befordring med jernbane til og fra Sicilien, især for så vidt angår tur/retur-strækningerne »Messina – Villa San Giovanni« og »Messina – Reggio di Calabria«, inden for rammerne af de i den gældende lovgivning øremærkede resurser for programaftalen – »tjenesteydelsesdelen« indgået mellem staten og selskabet Rete Ferroviaria italiana SpA, dog uden at det påvirker de deri fastsatte tjenesteydelser.«
Decreto legislativo n. 50 Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 – lov om offentlige udbud) af 18. april 2016 (GURI nr. 91 af 19.4.2016 – almindeligt tillæg nr. 10) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, nævner i artikel 17, stk. 1, litra i), offentlige tjenesteydelser vedrørende personbefordring med jernbane eller metro blandt de særlige udelukkelser fra udbud og tjenesteydelseskoncessioner.
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Ved udbudsbekendtgørelse offentliggjort i
Den Europæiske Unions Tidende
den 31. januar 2015 iværksatte MIT et offentligt udbud med henblik på tildeling af en kontrakt om tjenesteydelser vedrørende passagersøtransport med hurtigbåd i Messinastrædet mellem havnen i Messina og havnen i Reggio di Calabria for en periode på tre år. Kontraktens anslåede værdi var 21025000 EUR. Kontrakten blev på grundlag af kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud tildelt Ustica Lines SpA, som senere blev til Liberty Lines.
Den hertil hørende kontrakt blev indgået den 24. juni 2015, og leveringen af den pågældende tjenesteydelse begyndte den 1. oktober 2015. Denne kontrakt gav ligeledes MIT mulighed for at forlænge kontrakten for en yderligere periode på 12 måneder, for så vidt som de nødvendige økonomiske midler var til rådighed, og den pågældende ordregivende myndighed fortsat var interesseret i at fortsætte leveringen af denne tjenesteydelse.
Den 14. september 2018 meddelte Liberty Lines MIT, at den nævnte kontrakt snart ville udløbe, idet selskabet præciserede, at det i mangel af en forlængelse af kontrakten ikke længere ville varetage leveringen af den pågældende tjenesteydelse fra den 1. oktober 2018. MIT besvarede ikke denne meddelelse.
Fra sidstnævnte dato besluttede MIT imidlertid at overdrage leveringen af den pågældende tjenesteydelse til Bluferries, der fuldt ud var ejet af Rete Ferroviaria Italiana (herefter »RFI«), der allerede var indehaver af en koncessionskontrakt om tjenesteydelser på ruten »Messina – Villa San Giovanni«, også i Messinastrædet, uden nogen udbudsprocedure. Liberty Lines anfægtede tildelingen af den pågældende kontrakt ved Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien).
Under retsforhandlingerne for denne domstol viste det sig for det første, at denne tildeling var blevet besluttet af MIT, der i et notat af 26. september 2018, som var underskrevet af den pågældende minister, i forbindelse med kontrakten med Liberty Lines’ ophør den 1. oktober 2018 gjorde opmærksom på behovet for at sikre kontinuiteten i den pågældende søtransporttjeneste, og at »fleksibiliteten i jernbaneforbindelserne mellem Sicilien og det italienske fastland« med henblik herpå kunne sikres ved, at den pågældende rute blev »medtaget« i programaftalen mellem den italienske stat og RFI. For det andet svarede RFI den 8. oktober 2018 MIT og anmodede ministeriet om at drøfte »væsentlige elementer i tildelingen af tjenesten […] med henblik på dens fortsættelse« og behovet for at foretage en »tilpasning« af denne programaftale.
Den nævnte domstol frifandt MIT i den af Liberty Lines anlagte sag, idet den i det væsentlige fandt, at Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/25/EU af 26. februar 2014 om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester og om ophævelse af direktiv 2004/17/EF (
EUT 2014, L 94, s. 243
) og forordning nr. 1370/2007 tillod indgåelsen af kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane ad søvejen som den i hovedsagen omhandlede uden forudgående udbud. Den pågældende tjeneste skulle nemlig kvalificeres som en jernbanetransporttjeneste, hvis tildeling ikke var underlagt nogen forpligtelse til at afholde et udbud. Muligheden for at kvalificere den pågældende søtransporttjeneste som jernbanetransporttjeneste følger netop af artikel 47, stk. 11a, i lovdekret nr. 50/2017.
Liberty Lines har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien), som er den forelæggende ret, og har navnlig gjort gældende, at der ikke foreligger uopsættelighed, der kan begrunde en indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud, eftersom MIT netop havde skabt den i hovedsagen omhandlede situation ved ikke at forlænge den pågældende kontrakt eller iværksætte et udbud, samt den omstændighed, at den pågældende søtransporttjeneste ikke kunne sidestilles med en jernbanetransporttjeneste, eftersom Bluferries anvendte hydrofoilfartøjer, dvs. fartøjer, der ikke er udstyret til transport af togvogne.
Den forelæggende ret ønsker oplyst, om en bestemmelse som artikel 47, stk. 11a, i lovdekret nr. 50/2017 er forenelig med EU-retten. Ifølge den forelæggende ret er tildelingen af den i hovedsagen omhandlede tjenesteydelse vedrørende passagersøtransport med hurtigbåd i henhold til denne bestemmelse uberettiget og uden en tilstrækkelig begrundelse – navnlig hvad angår efterprøvelsen af, om der foreligger »markedssvigt« – udelukket fra anvendelsesområdet for de regler, der regulerer offentlige udbud, hvilket er i strid med forordning nr. 3577/92. Desuden synes den nævnte bestemmelse at give RFI i dets egenskab af selskab, der forvalter den nationale jernbaneinfrastruktur, en særlig eller eksklusiv ret til at udføre denne transporttjeneste. Dette kan – igen til fordel for RFI – give anledning til en foranstaltning, der udgør statsstøtte, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene.
På denne baggrund har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er [EU]-retten, og navnlig princippet om fri udveksling af tjenesteydelser og princippet om maksimal konkurrence ved tildeling af offentlige kontrakter, til hinder for en bestemmelse såsom artikel 47, stk. 11a, i [lovdekret nr. 50/2017] […]
–
hvor hurtig personbefordring på skibsforbindelser mellem Messinas havn og Reggio Calabrias havn sidestilles eller i det mindste ved lov kan sidestilles med befordring med jernbane ad søvejen mellem fastlandet og Sicilien som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra e), i […] [dekret nr. 138 T/2000] […], og
–
der giver eller synes at være egnet til at give [RFI] en eneret med hensyn til tjenesteydelsen vedrørende befordring med jernbane ad søvejen, herunder ved brug af hurtigbåde mellem Sicilien og fastlandet?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Indledningsvis bemærkes for det første, at det præjudicielle spørgsmåls andet led i det væsentlige vedrører virkningerne for konkurrencen af den i hovedsagen omhandlede indgåelse af en kontrakt uden forudgående udbud, for så vidt som den »forbeholder« eller »synes at forbeholde« RFI tjenesteydelsen vedrørende søforbindelser mellem Sicilien og det italienske fastland. I anmodningen om præjudiciel afgørelse har den forelæggende ret præciseret, at den i hovedsagen omhandlede nationale bestemmelse kan udgøre »statsstøtte, som fordrejer eller kan fordreje konkurrencevilkårene« til fordel for dette selskab.
Den forelæggende ret har imidlertid ikke fremlagt nogen oplysninger vedrørende den aftale, der er indgået inden for rammerne af indgåelsen af kontrakt uden forudgående udbud vedrørende den i hovedsagen omhandlede tjenesteydelse, navnlig hvad angår det vederlag, som de italienske myndigheder eventuelt måtte betale i forbindelse med gennemførelsen af denne aftale, selv om sådanne oplysninger er nødvendige for, at Domstolen kan give et brugbart svar på dette andet led af spørgsmålet.
Under disse omstændigheder er der ikke grundlag for at undersøge det præjudicielle spørgsmåls andet led.
Hvad for det andet angår det forelagte spørgsmåls første led bemærkes, at uanset den omstændighed, at den forelæggende ret ikke i det præjudicielle spørgsmål har identificeret de EU-retlige bestemmelser, som den finder kan være til hinder for den nationale bestemmelse, der er nævnt i dette spørgsmål, fremgår det af begrundelsen for anmodningen om præjudiciel afgørelse, at denne ret er af den opfattelse, at de i hovedsagen omhandlede tjenesteydelser inden for søtransport af passagerer med hurtigbåd er omfattet af anvendelsesområdet for forordning nr. 3577/92, og at den ønsker oplyst, om denne nationale bestemmelse, for så vidt som den unddrager denne kategori af tjenesteydelser reglerne om offentligt udbud, er i strid med EU-retten.
Ifølge den italienske regering henhører de i hovedsagen omhandlede tjenesteydelser inden for søtransport imidlertid ligeledes under anvendelsesområdet for forordning nr. 1370/2007, således at de kompetente myndigheder i overensstemmelse med forordningens artikel 5, stk. 6, kan indgå kontrakter om offentlig trafikbetjening uden forudgående udbud for denne type transport.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at forordning nr. 1370/2007 i henhold til dens artikel 1, stk. 2, første punktum, finder anvendelse på national og international offentlig personbefordring med jernbane og andre skinnekøretøjer og ad vej. I henhold til denne forordnings artikel 1, stk. 2, andet punktum, kan medlemsstaterne desuden anvende denne ordning på personbefordring »ad indre vandveje og i nationale farvande«.
Det er således i princippet muligt, at forordning nr. 1370/2007 finder anvendelse på søtransport med hurtigbåd under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende, hvor artikel 47, stk. 11a, i lovdekret nr. 50/2017 under visse betingelser sidestiller søtransport med hurtigbåd med jernbanetransport.
Det fremgår imidlertid ligeledes af ordlyden af artikel 1, stk. 2, andet punktum, i forordning nr. 1370/2007, at anvendelsen af denne forordning på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande sker »jf. for så vidt angår sidstnævnte bestemmelserne« i forordning nr. 3577/92, således at forordningens bestemmelser har forrang i tilfælde af konflikt mellem bestemmelserne.
Det skal følgelig fastslås, at den forelæggende ret med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om forordning nr. 3577/92, og særlig dennes artikel 1, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, der har til formål at sidestille tjenesteydelser inden for søtransport med jernbanetransporttjenester, når denne sidestilling medfører, at den pågældende tjenesteydelse unddrages anvendelsen af den lovgivning om offentlige udbud, der ellers ville finde anvendelse på den.
Det bemærkes, at artikel 1 i forordning nr. 3577/92 klart fastsætter princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for cabotagesejlads i Den Europæiske Union (dom af 20.2.2001, Analir m.fl.,
C-205/99
,
EU:C:2001:107
, præmis
, og af 9.3.2006, Kommissionen mod Spanien,
C-323/03
,
EU:C:2006:159
, præmis
).
I henhold til forordningens artikel 4, stk. 1, første afsnit, kan en medlemsstat indgå kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægge rederier, der deltager i fast fart til, fra og mellem øer, forpligtelser til offentlig tjeneste som betingelse for adgang til at udføre den pågældende transport. Bestemmelsens andet afsnit kræver, at når en medlemsstat indgår kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægger rederier forpligtelser til offentlig tjeneste, skal dette ske uden forskelsbehandling af EU-redere.
I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at selv om søforbindelsestjenesten med hurtigbåd for passagerer på strækningen i Messinastrædet mellem havnen i Messina og havnen i Reggio di Calabria for perioden fra den 1. oktober 2015 til den 30. september 2018 blev tildelt efter et offentligt udbud og på grundlag af kriteriet om det økonomisk mest fordelagtige tilbud, var kontrakten om levering af den pågældende tjenesteydelse fra den 1. oktober 2018 ikke genstand for en udbudsprocedure.
Det skal i denne forbindelse bemærkes, at reglerne om offentlige udbud ikke er identiske, alt efter om der er tale om tjenesteydelser i form af offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande eller offentlig personbefordring med jernbane.
Det er således alene for kontrakter om offentlig trafikbetjening med jernbane, med undtagelse af andre skinnekøretøjer som f.eks. metro eller sporvogne, at artikel 5, stk. 6, i forordning nr. 1370/2007 under visse betingelser tillader indgåelse af kontrakter uden forudgående udbud, dvs., som det er præciseret i denne forordnings artikel 2, litra h), uden nogen forudgående udbudsprocedure.
Således som det er anført i denne doms præmis 31, bestemmer artikel 4, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 3577/92, at når en medlemsstat indgår kontrakter om offentlig tjeneste eller pålægger rederier forpligtelser til offentlig tjeneste, skal dette ske uden forskelsbehandling af EU-redere, og i modsætning til forordning nr. 1370/2007 fastsætter forordning nr. 3577/92 derudover ikke nogen mulighed for indgåelse af kontrakt uden forudgående udbud.
Eftersom medlemsstaterne kun kan anvende forordning nr. 1370/2007 på offentlig personbefordring ad indre vandveje og i nationale farvande med forbehold af forordning nr. 3577/92, kan kontrakter om offentlig personbefordring ad sådanne vandveje således ikke indgås uden en forudgående udbudsprocedure i overensstemmelse med, hvad der er fastsat i sidstnævnte forordning.
Det følger heraf, at det ikke kan tillades, at en national foranstaltning foretager en omkvalificering af visse tjenesteydelser, som ikke tager hensyn til disses faktiske karakter, og som fører til, at de unddrages de regler, der finder anvendelse på dem.
En sådan konklusion har særlig betydning, når en sådan omkvalificering bevirker, at der gives mulighed for indgåelse af kontrakt vedrørende disse tjenesteydelser uden afholdelse af offentligt udbud, hvilket ellers ville være påkrævet.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at forordning nr. 3577/92, og særlig dennes artikel 1, stk. 1, og artikel 4, stk. 1, skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, der har til formål at sidestille tjenesteydelser inden for søtransport med jernbanetransporttjenester, når denne sidestilling medfører, at den pågældende tjenesteydelse unddrages anvendelsen af den lovgivning om offentlige udbud, der finder anvendelse på den.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tiende Afdeling) for ret:

Rådets forordning (EØF) nr. 3577/92 af 7. december 1992 om anvendelse af princippet om fri udveksling af tjenesteydelser inden for søtransport i medlemsstaterne (cabotagesejlads), og særlig dennes artikel 1, stk. 1, og artikel 4, stk. 1,

skal fortolkes således, at

den er til hinder for en national lovgivning, der har til formål at sidestille tjenesteydelser inden for søtransport med jernbanetransporttjenester, når denne sidestilling medfører, at den pågældende tjenesteydelse unddrages anvendelsen af den lovgivning om offentlige udbud, der finder anvendelse på den.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.