CELEX: 62019CJ0219
Reenvio prejudicial
Contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços
Diretiva 2014/24/UE
Procedimento de adjudicação de um contrato de serviços
Serviços de arquitetura e de engenharia
Artigo 19.o, n.o 1, e artigo 80.o, n.o 2
Legislação nacional que limita a possibilidade de participação apenas aos operadores económicos constituídos sob determinadas formas jurídicas

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do considerando 14, do artigo 19.
o
, n.
o
1, e do artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Parsec Fondazione Parco delle Scienze e della Cultura (a seguir «Parsec») ao Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (Ministério das Infraestruturas e dos Transportes) e à Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) (Autoridade Nacional contra a Corrupção, Itália) a respeito da decisão pela qual esta última indeferiu o pedido de inscrição da Parsec no registo nacional das sociedades de engenheiros e de profissionais habilitados a prestar serviços de arquitetura e de engenharia.
Quadro jurídico
Direito da União
Nos termos do considerando 14 da Diretiva 2014/24:
«É conveniente clarificar que a noção de “operadores económicos” deverá ser interpretada em sentido lato, de modo a incluir quaisquer pessoas e/ou entidades que se ofereçam para executar obras, fornecer produtos ou prestar serviços no mercado, independentemente da forma jurídica sob a qual tenham escolhido atuar. Assim, as empresas, sucursais, filiais, parcerias, sociedades cooperativas, sociedades de responsabilidade limitada, universidades, públicas ou privadas, e outras formas de entidades que não sejam pessoas singulares deverão ser abrangidas pelo conceito de operador económico, quer sejam ou não “pessoas coletivas” em todas as circunstâncias.»
O artigo 2.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Definições», dispõe, no seu n.
o
1:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
[…]
10)
“Operador económico”, qualquer pessoa singular ou coletiva, entidade pública ou agrupamento de tais pessoas e/ou entidades, incluindo agrupamentos temporários de empresas, que realize empreitadas e/ou obras, forneça produtos ou preste serviços no mercado;
[…]»
O artigo 19.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Operadores económicos», dispõe, no seu n.
o
1:
«Os operadores económicos que estejam habilitados a prestar o serviço em questão por força da legislação do Estado‑Membro em que se encontram estabelecidos não podem ser excluídos pelo simples facto de, ao abrigo da legislação do Estado‑Membro em que o contrato é adjudicado, deverem ser uma pessoa singular ou uma pessoa coletiva.
Contudo, no caso dos contratos públicos de serviços e dos contratos de empreitada de obras públicas, bem como dos contratos públicos de fornecimento que abranjam também serviços ou operações de montagem e instalação, pode ser exigido às pessoas coletivas que indiquem, nas respetivas propostas ou pedidos de participação, os nomes e as habilitações profissionais relevantes do pessoal que ficará encarregado da execução do contrato em questão.»
O artigo 80.
o
da mesma diretiva, sob a epígrafe «Regras relativas à organização dos concursos de conceção e à seleção dos participantes», prevê:
«1.   Na organização dos concursos de conceção, as autoridades adjudicantes aplicam procedimentos adaptados às disposições do título I e do presente capítulo.
2.   O acesso à participação nos concursos não pode ser restringido:
a)
Ao território ou a parte do território de um Estado‑Membro;
b)
Com a justificação de que, nos termos da legislação do Estado‑Membro onde o concurso é organizado, os participantes têm obrigatoriamente de ser pessoas singulares ou pessoas coletivas.
3.   Sempre que os concursos de conceção sejam restringidos a um número limitado de participantes, as autoridades adjudicantes definem critérios de seleção claros e não discriminatórios. Em qualquer caso, o número de candidatos convidados a participar deve ser suficiente para garantir uma concorrência real.»
Direito italiano
O decreto legislativo n. 50 — Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (Decreto Legislativo n.
o
50, que Procede à Transposição da Diretiva 2014/23/UE, Relativa à Adjudicação de Contratos de Concessão, da Diretiva 2014/24/UE, Relativa aos Contratos Públicos, e da Diretiva 2014/25/UE, Relativa aos Contratos Públicos Celebrados pelas Entidades que Operam nos Setores da Água, da Energia, dos Transportes e dos Serviços Postais, e que Procede à Reorganização da Legislação Vigente em Matéria de Contratos de Empreitada de Obras Públicas, de Contratos Públicos de Fornecimento e de Contratos Públicos de Serviços), de 18 de abril de 2016 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
91, de 19 de abril de 2016), constitui o Codice dei contratti pubblici (Código dos Contratos Públicos).
Enquanto o artigo 45.
o
deste código define, de maneira geral, o conceito de operador económico admitido a participar nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos, o artigo 46.
o
do referido código estabelece um regime especial para os serviços de arquitetura e de engenharia. Nos termos desta última disposição:
«1.   Estão habilitados a participar nos procedimentos de adjudicação de contratos de serviços de arquitetura e de engenharia:
a)
Os prestadores de serviços de engenharia e de arquitetura: os profissionais independentes, os associados, as sociedades entre profissionais referidas na alínea b), as sociedades de engenharia referidas na alínea c), os consórcios, os agrupamentos europeus de interesse económico (AEIE), os agrupamentos temporários entre as referidas pessoas, que prestem a contratantes públicos e privados que operam no mercado serviços de engenharia e de arquitetura, bem como atividades técnicas e administrativas, e estudos de viabilidade económica e financeira relacionados com essas atividades, incluindo, no que se refere às medidas relativas ao restauro e manutenção de bens móveis e de superfícies decoradas de bens arquitetónicos, as pessoas com a qualificação de restaurador de bens culturais nos termos da legislação em vigor;
b)
As sociedades de profissionais: as sociedades constituídas exclusivamente entre profissionais inscritos nas respetivas ordens previstas pelas regulamentações profissionais em vigor, sob a forma das sociedades referidas nos capítulos II, III e IV do título V do livro V do Código Civil, bem como sob a forma das sociedades cooperativas referidas no capítulo I do título VI do livro V do Código Civil, que prestem, a donos de obras privadas e públicas, serviços de engenharia e de arquitetura, como estudos de viabilidade, pesquisas, consultas, trabalhos de conceção ou de direção de obras, estudos de viabilidade técnica e económica ou estudos de impacto ambiental;
c)
As sociedades de engenharia: as sociedades de capitais referidas nos capítulos V, VI e VII do título V do livro V do Código Civil, ou sob a forma de sociedades cooperativas referidas no capítulo I do título VI do livro V do Código Civil, que não preencham os requisitos para serem qualificadas de sociedades entre profissionais, e que efetuem estudos de viabilidade, pesquisas, consultas, trabalhos de conceção ou de direção de obras, estudos de viabilidade técnica e económica ou estudos de impacto, bem como outras atividades de produção de bens relacionadas com a prestação desses serviços;
d)
Os prestadores de serviços de engenharia e de arquitetura identificados com os códigos CPV de 74200000‑1 a 74276400‑8, de 74310000‑5 a 74323100‑0 e 74874000‑6 estabelecidos noutros Estados‑Membros, constituídos em conformidade com a legislação em vigor nos países respetivos;
e)
Os agrupamentos temporários constituídos pelas pessoas referidas nas alíneas a) a d);
f)
Os agrupamentos permanentes entre sociedades de profissionais e entre sociedades de engenharia, incluindo sob forma mista, constituídos por, pelo menos, três membros que tenham exercido atividade nos setores dos serviços de engenharia e de arquitetura.
2.   Para efeitos da participação nos procedimentos de adjudicação referidos no n.
o
1, as sociedades podem, durante um período de cinco anos a contar da sua constituição, comprovar o cumprimento dos requisitos económico‑financeiros e técnico‑organizacionais exigidos no anúncio de concurso, incluindo os requisitos relativos aos sócios da sociedade quando esta última for constituída sob a forma de sociedade de pessoas ou de sociedade cooperativa, e os requisitos relativos aos diretores técnicos ou aos profissionais contratados por tempo indeterminado pela sociedade, quando esta última for constituída sob a forma de sociedade de capitais.»
Litígio no processo principal e questão prejudicial
A Parsec é uma fundação de direito privado, sem fins lucrativos, constituída em conformidade com o Código Civil italiano.
A sua sede é em Prato (Itália) e tem por atividade, como preveem os seus estatutos, designadamente, o estudo das catástrofes naturais, a previsão e a prevenção das condições de risco, a planificação, a gestão e o acompanhamento do ambiente e do território, bem como a proteção civil e ambiental. Criou, na sua estrutura, um «observatório» de sismologia, que colabora de forma estável com o Istituto nazionale di geofisica e vulcanologia (Instituto Nacional de Geofísica e Vulcanologia, Itália). Através deste observatório, a Parsec gere uma rede de estações de medição da atividade sísmica, colabora com universidades e organismos de investigação, presta serviços de gestão do risco sísmico, de proteção civil e de planeamento do território a numerosos municípios e coletividades locais. Exerce todas essas atividades graças à intervenção de pessoal altamente qualificado neste domínio.
A fim de poder participar em concursos para a adjudicação do serviço de classificação do território com base no risco sísmico, a Parsec apresentou um pedido de inscrição no registo mantido pela ANAC, para os operadores habilitados a prestar serviços de engenharia e de arquitetura. Todavia, uma vez que a Parsec não estava abrangida por qualquer das categorias de operador económico referidas no artigo 46.
o
, n.
o
1, do Código dos Contratos Públicos, a ANAC emitiu uma decisão de indeferimento do pedido de inscrição, contra a qual a Parsec interpôs recurso para o órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália).
Perante o referido órgão jurisdicional, o Ministério das Infraestruturas e dos Transportes e a ANAC sustentam, a título preliminar, que a falta de inscrição da Parsec no registo, mantido pela ANAC, dos operadores económicos referidos no artigo 46.
o
do Código dos Contratos Públicos não se opunha a que esta participasse em concursos para a adjudicação dos serviços em causa.
O órgão jurisdicional de reenvio observa, em primeiro lugar, que os serviços que são objeto do processo de que é chamado a conhecer, concretamente os serviços de sismologia e de classificação do território com base no risco sísmico, fazem parte dos serviços de arquitetura e de engenharia previstos no Código dos Contratos Públicos. Ora, para a execução dos referidos serviços, o artigo 46.
o
deste código só autoriza a participação nos concursos de certas categorias de operadores, entre as quais não figuram os organismos sem fins lucrativos, como a Parsec. Isto deve‑se ao facto de, por estes organismos não terem a possibilidade de se inscrever no registo mantido pela ANAC, ser impossível qualquer verificação, pela entidade adjudicante, das características profissionais desses organismos que pretendam apresentar uma proposta.
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio considera que esta regra especial, que tem por efeito restringir o alcance do conceito de «operador económico» constante do artigo 45.
o
do Código dos Contratos Públicos, pode ser justificada pelo elevado nível de profissionalismo exigido aos proponentes para garantir a qualidade dos serviços que vierem a prestar e pela «presunção» de uma maior suscetibilidade de as pessoas que prestam esses serviços de forma contínua, a título profissional e remunerado, terem exercido a sua atividade sem interrupção e seguido cursos de aperfeiçoamento profissional.
Em terceiro lugar, o órgão jurisdicional de reenvio refere o Acórdão de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
), no qual o Tribunal de Justiça declarou a incompatibilidade com o direito da União da legislação italiana que proíbe as entidades que não prosseguem a título principal fins lucrativos de participarem num procedimento de adjudicação de contratos públicos, mesmo que essas entidades estejam habilitadas a prestar os serviços referidos no contrato em causa. Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, embora o legislador italiano, no artigo 45.
o
do Código dos Contratos Públicos, que define de maneira geral o conceito de «operador económico», tenha retomado a definição ampla deste conceito adotada pelo Tribunal de Justiça nesse acórdão, ao adotar o artigo 46.
o
deste mesmo código, optou por uma definição mais estrita no que respeita aos serviços de arquitetura e de engenharia.
Tendo em conta o caráter geral dos ensinamentos resultantes do referido acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se sobre se o direito da União deixa, no entanto, aos Estados‑Membros a possibilidade de adotarem definições mais estritas no que respeita aos serviços objeto do processo principal. A este respeito, observa que a redação do artigo 19.
o
, n.
o
1, e do artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24 parecem, ainda que implicitamente, permitir que um Estado‑Membro possa limitar a participação num procedimento de adjudicação de contratos públicos apenas às pessoas singulares ou a certas pessoas coletivas. Precisa, por outro lado, que os operadores económicos estabelecidos noutro Estado‑Membro não estão abrangidos pela definição restritiva prevista pelo artigo 46.
o
do Código dos Contratos Públicos, tendo em conta a aplicabilidade, a seu respeito, da regra geral prevista no artigo 45.
o
, n.
o
1, deste código, que, em conformidade com o disposto no artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24, permite aos referidos operadores participarem num procedimento de adjudicação de um contrato com base na legislação do Estado‑Membro em que estão estabelecidos.
Neste contexto, o Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:
«O considerando 14 da Diretiva [2014/24], conjugado com os artigos 19.
o
, n.
o
1, e 80.
o
, n.
o
2, da mesma diretiva, opõe‑se a uma disposição como o artigo 46.
o
do [Código dos Contratos Públicos], através do qual a Itália transpôs para o seu ordenamento jurídico as [Diretivas 2014/23, 2014/24 e 2014/25], que apenas permite aos operadores económicos constituídos sob as formas jurídicas nele indicadas a participação em concursos públicos para a adjudicação de contratos de “serviços de arquitetura e [de] engenharia”, com o efeito de excluir da participação nesses concursos os operadores económicos que prestam os referidos serviços sob uma forma jurídica diferente?»
Quanto à questão prejudicial
Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 19.
o
, n.
o
1, e o artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24, lidos à luz do considerando 14 da mesma diretiva, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que exclui a possibilidade de as entidades sem fins lucrativos participarem num procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços de engenharia e de arquitetura, mesmo quando essas entidades estejam habilitadas pelo direito nacional a prestar os serviços objeto do contrato em causa.
A título preliminar, importa salientar que resulta do pedido de decisão prejudicial que, por força da legislação nacional aplicável ao processo principal, uma fundação como a Parsec, que não prossegue fins lucrativos com a sua atividade, não é admitida a participar num procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços de engenharia e de arquitetura, mesmo que essa entidade esteja habilitada pelo direito nacional a prestar os serviços objeto do contrato em causa.
Ora, o Tribunal de Justiça já declarou, nos n.
os
47 a 49 do Acórdão de 23 de dezembro de 2009, CoNISMa (
C‑305/08
,
EU:C:2009:807
), a propósito de uma legislação nacional que transpôs para a ordem jurídica interna a Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (
JO 2004, L 134, p. 114
), que é verdade que os Estados‑Membros têm a faculdade de habilitar ou não certas categorias de operadores económicos a fornecer determinadas prestações e podem, nomeadamente, autorizar ou não autorizar entidades que não prosseguem fins lucrativos e cujo objeto é orientado principalmente para o ensino e a investigação a operar no mercado em função da circunstância de a atividade em questão ser ou não compatível com os seus objetivos institucionais e estatutários. Todavia, se, e na medida em que, essas entidades estiverem habilitadas a prestar determinados serviços no mercado, o direito nacional não as pode proibir de participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos relativos à prestação dos mesmos serviços.
Esta jurisprudência do Tribunal de Justiça foi confirmada tanto no que respeita a esta mesma diretiva (Acórdãos de 19 de dezembro de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e o.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, n.
o
27, e de 6 de outubro de 2015, Consorci Sanitari del Maresme,
C‑203/14
,
EU:C:2015:664
, n.
o
35) como no que respeita à diretiva que esta substituiu, concretamente a Diretiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (
JO 1992, L 209, p. 1
) (Acórdão de 18 de dezembro de 2014, Data Medical Service,
C‑568/13
,
EU:C:2014:2466
, n.
o
36).
A referida jurisprudência do Tribunal de Justiça nada perdeu da sua pertinência com a entrada em vigor da Diretiva 2014/24, que revogou e substituiu a Diretiva 2004/18. Com efeito, além do facto de o conceito de «operador económico» que constava do artigo 1.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/18 ter sido retomado, sem alteração substancial, no artigo 2.
o
, n.
o
1, ponto 10, da Diretiva 2014/24, o considerando 14 desta última diretiva indica agora expressamente que esse conceito deverá ser interpretado «em sentido lato», de modo a incluir quaisquer pessoas ou entidades com atividade no mercado, «independentemente da forma jurídica sob a qual tenham escolhido atuar». Do mesmo modo, o artigo 19.
o
, n.
o
1, desta diretiva, tal como o seu artigo 80.
o
, n.
o
2, preveem expressamente que a candidatura de um operador económico não pode ser excluída pelo simples facto de estar obrigado, por força do direito nacional, a ser uma pessoa singular ou uma pessoa coletiva.
Daqui resulta que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça recordada nos n.
os
20 e 21 do presente acórdão, o direito nacional não pode proibir uma fundação sem fins lucrativos que esteja habilitada a prestar determinados serviços no mercado nacional de participar em procedimentos de adjudicação de contratos públicos relativos à prestação dos mesmos serviços.
Esta interpretação não pode ser posta em causa pelo facto, evocado pelo órgão jurisdicional de reenvio no seu pedido de decisão prejudicial e retomado pelo Governo italiano nas suas observações escritas, de a definição restritiva do conceito de «operador económico» que figura no artigo 46.
o
do Código dos Contratos Públicos no contexto de serviços ligados à arquitetura e à engenharia ser justificada pelo elevado nível de profissionalismo necessário para garantir a qualidade de tais serviços, bem como por uma alegada presunção de uma maior suscetibilidade de as pessoas que prestam esses serviços de forma contínua, a título profissional e remunerado, terem exercido a sua atividade sem interrupção e seguido cursos de aperfeiçoamento profissional.
Em primeiro lugar, como observou a Comissão Europeia, este Governo não demonstrou a existência de qualquer correlação particular entre, por um lado, o nível de profissionalismo de que se faz prova no âmbito da prestação de um serviço, e, consequentemente, a qualidade do serviço prestado, e, por outro, a forma jurídica sob a qual o operador económico que presta esse serviço é constituído.
Em segundo lugar, no que se refere à «presunção» de uma maior suscetibilidade de as pessoas que prestam esses serviços de forma contínua, a título profissional e remunerado, terem exercido a sua atividade sem interrupção e seguido cursos de aperfeiçoamento profissional, basta salientar que tal presunção não pode prevalecer no direito da União, uma vez que é incompatível com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, exposta no n.
o
20 do presente acórdão, da qual decorre que, quando uma entidade está habilitada pelo direito nacional a prestar no mercado serviços de engenharia e de arquitetura no Estado‑Membro em causa, não lhe pode ser recusado o direito de participar num procedimento de adjudicação de um contrato público relativo à prestação dos mesmos serviços.
Por último, acrescente‑se que o legislador da União foi sensível à importância de os candidatos e proponentes no domínio dos contratos públicos de serviços e de obras, bem como de certos contratos públicos de fornecimento, apresentarem um elevado grau de profissionalismo. Foi para este efeito que, no artigo 19.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, previu a possibilidade de obrigar as pessoas coletivas a indicarem, nas suas propostas ou pedidos de participação, os nomes e as habilitações profissionais relevantes das pessoas encarregadas da execução do contrato em questão. Em contrapartida, este legislador não estabeleceu, para esse mesmo efeito, nenhum tratamento diferenciado em razão da forma jurídica sob a qual esses candidatos e proponentes escolheram operar.
Por conseguinte, há que responder à questão submetida que o artigo 19.
o
, n.
o
1, e o artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24, lidos à luz do considerando 14 desta diretiva, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que exclui a possibilidade de as entidades sem fins lucrativos participarem num procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços de engenharia e de arquitetura, mesmo quando essas entidades estejam habilitadas pelo direito nacional a prestar os serviços objeto do contrato em causa.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Décima Secção) declara:

O artigo 19.
o
, n.
o
1, e o artigo 80.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE, lidos à luz do considerando 14 desta diretiva, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que exclui a possibilidade de as entidades sem fins lucrativos participarem num procedimento de adjudicação de um contrato público de serviços de engenharia e de arquitetura, mesmo quando essas entidades estejam habilitadas pelo direito nacional a prestar os serviços objeto do contrato em causa.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.