CELEX: 62016TJ0387
Ayuda financiera
Proyectos de interés común en el ámbito de las redes transeuropeas de la energía
Determinación del importe final de la ayuda financiera
Informe de auditoría que identifica irregularidades
Costes no subvencionables
Obligación de motivación
Confianza legítima
Proporcionalidad

Antecedentes del litigio
La demandante, Terna — Rete Elettrica Nazionale SpA, es una sociedad con domicilio social en Italia que opera en el sector de la transmisión y la distribución de energía eléctrica en alta tensión.
La demandante posee el 42,68 % de las acciones de CESI SpA, sociedad que opera en el sector del ensayo y la certificación de aparatos electromecánicos y del asesoramiento sobre sistemas eléctricos.
Con arreglo a la Decisión n.
o
1364/2006/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de septiembre de 2006, por la que se establecen orientaciones sobre las redes transeuropeas en el sector de la energía y por la que se derogan la Decisión 96/391/CE y la Decisión n.
o
1229/2003/CE (
DO 2006, L 262, p. 1
), la Comisión de las Comunidades Europeas publicó, el 15 de junio de 2007, una convocatoria de propuestas para la concesión de una ayuda financiera en el marco del programa de trabajo anual C(2007) 3945, de 14 de agosto de 2007, en materia de subvenciones en el ámbito de las redes transeuropeas de energía.
De conformidad con el artículo 9 del Reglamento (CE) n.
o
680/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, por el que se determinan las normas generales para la concesión de ayudas financieras comunitarias en el ámbito de las redes transeuropeas de transporte y energía (
DO 2007, L 162, p. 1
), después de cada una de las convocatorias de propuestas basadas en los programas de trabajo plurianuales o anuales a que se refiere el artículo 8, apartado 1, del mismo Reglamento, la Comisión decide la cuantía de la ayuda financiera que se concederá a los proyectos o partes de proyectos seleccionados y precisa las condiciones y modalidades de su aplicación.
En la Decisión C(2008) 7941, de 2 de diciembre de 2008 (en lo sucesivo, «Decisión de 2 de diciembre de 2008»), la Comisión seleccionó entre los programas que podían optar a ayudas financieras el proyecto de interés común «Transmisión de energía eléctrica en corriente continua entre Italia y Francia a través de infraestructuras viarias» (en lo sucesivo, «proyecto E 221»). Mediante esta Decisión se concedió a la demandante una ayuda financiera de una cuantía máxima de 1542600 euros.
En la Decisión C(2010) 3360, de 21 de mayo de 2010 (en lo sucesivo, «Decisión de 21 de mayo de 2010»), la Comisión seleccionó entre los programas que podían optar a ayudas financieras el programa de interés común «Estudio de viabilidad para una nueva interconexión eléctrica transfronteriza meridional Italia — Francia a través de infraestructuras viarias» (en lo sucesivo «proyecto E 255»). Mediante dicha Decisión se concedió a la demandante una ayuda financiera de una cuantía máxima de 500000 euros.
La ejecución de los proyectos E 221 y E 255 hizo necesaria la adquisición de los servicios relativos a actividades que la sociedad demandante no podía ejecutar con sus propios recursos, a raíz de lo cual esta sociedad encomendó a CESI la prestación de tales servicios. En concreto, en el ámbito de los proyectos E 221 y E 255, la demandante adjudicó directamente a CESI mediante un procedimiento negociado la realización de siete funciones que tenían por objeto la prestación de servicios de investigación, desarrollo y asistencia especializada, comprendidas en el ámbito de los acuerdos marco números 3000029140, 3000034279 y 6000001506 que había suscrito con CESI los días 17 de abril de 2009, 27 de mayo de 2010 y 8 de abril de 2011, respectivamente, al amparo de una excepción de las normas de adjudicación de contratos públicos basada en la existencia de razones técnicas (en lo sucesivo, «funciones en cuestión»).
Una vez finalizados los proyectos E 221 y E 255, la Comisión informó a la demandante, mediante escrito de 5 de noviembre de 2012, de que una sociedad de auditoría externa (en lo sucesivo, «sociedad de auditoría») iba a realizar una auditoría financiera de los costes declarados por la demandante en el ámbito de dichos proyectos. La Comisión precisó que los resultados de la auditoría financiera serían apreciados por los servicios competentes con el fin de efectuar el reajuste de los costes solicitados por la demandante y que si este resultaba favorable a la Comisión podría incidir en los futuros pagos o dar lugar a la emisión de órdenes de recuperación por el importe pagado en exceso.
Mediante escrito de 13 de junio de 2013, la sociedad de auditoría remitió a la demandante el proyecto de informe de auditoría, en el que le informaba de que determinados costes contraídos para la realización de los proyectos E 221 y E 255 no se podían considerar subvencionables. Concretamente, en relación con los costes externos generados por las funciones en cuestión, el proyecto de auditoría constataba que no podían considerarse subvencionables porque, conforme a las indicaciones de la Comisión, la adjudicación de contratos a sociedades pertenecientes al mismo grupo solo era posible en el caso de que se dedujeran de los costes soportados los beneficios empresariales obtenidos por la ejecutante. Pues bien, la prestación de servicios de CESI a la demandante se había regido por condiciones de mercado y, en consecuencia, había obtenido un margen de beneficio. Se instó a la demandante a que manifestara su acuerdo o, en caso contrario, formulase las correspondientes observaciones.
La demandante formuló sus observaciones mediante escrito de 5 de julio de 2013. A tal respecto, la demandante alegó la inexistencia de cualquier forma de control sobre CESI y la plena conformidad de la adjudicación de las funciones en cuestión a dicha sociedad con los principios impuestos por la normativa europea y nacional. En particular, la demandante alegó que la adjudicación a CESI de tales funciones sin utilizar un procedimiento de convocatoria de licitación previa se había efectuado en virtud de las excepciones establecidas por el artículo 40, apartado 3, letras c), e) e i), de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (
DO 2004, L 134, p. 1
), a saber, la existencia de razones técnicas por las que tan solo podía ejecutar el contrato un determinado operador económico, dado que las dificultades técnicas originadas por la eventual adquisición de nuevos suministros conllevaban un aumento excesivo y desproporcionado de los costes, y la existencia de un acuerdo marco con CESI.
Mediante escrito de 18 de junio de 2014, la Comisión remitió a la demandante el informe de auditoría definitivo (en lo sucesivo, «informe de auditoría») realizado por la sociedad de auditoría. El informe reproducía casi todas las conclusiones iniciales del proyecto de informe de auditoría, aceptaba algunos de los costes reclamados por la demandante y formulaba consideraciones atendiendo a las observaciones de esta última. En el informe se instaba a la demandante a formular eventuales observaciones en el plazo de dos semanas a partir de su recepción y se ponía en su conocimiento que, en defecto de tales observaciones, la Comisión emitiría dos notas de adeudo con el fin de recuperar un importe de 414101,72 euros, en lo que atañe al proyecto E 221, y otro de 80769,67 euros en relación con el proyecto E 255.
Mediante escrito de 15 de julio de 2014, la demandante respondió al escrito de la Comisión aportando nuevas explicaciones. Aun reconociendo que sus observaciones anteriores habían sido acogidas en gran parte, la demandante se opuso a las conclusiones del informe de auditoría relativas a los costes directos externos originados por las funciones en cuestión. Insistió en el hecho de que no ejercía ningún tipo de control sobre CESI, que tan solo era una sociedad a la que estaba asociada, pero sobre la que no ejercía ningún poder de dirección o de coordinación en el sentido del artículo 2497 del Código Civil italiano. Asimismo, la demandante expuso las razones que la habían llevado a utilizar un procedimiento sin convocatoria de licitación previa para adjudicar a CESI las funciones en cuestión sobre la base de las excepciones contempladas en el artículo 40, apartado 3, letras c), e) e i), de la Directiva 2004/17.
A raíz de la respuesta de la demandante en el escrito de 15 de julio de 2014, la Comisión ordenó una instrucción complementaria. Mediante correo electrónico de 13 de febrero de 2015, instó a la demandante a que le facilitara información adicional sobre los procedimientos utilizados para adjudicar a CESI, sin convocatoria de licitación previa, los acuerdos marco números 3000034279 y 6000001506. Concretamente, la Comisión pidió una explicación acerca de la remisión al artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17 para justificar el carácter de único operador económico determinado de CESI a causa de la especificidad técnica del contrato. Por otro lado, la Comisión señaló que la excepción prevista en el artículo 40, apartado 3, letra e), de la Directiva 2004/17 no era aplicable en ese caso por tratarse de un contrato de servicios y no de suministros.
Mediante correo electrónico de 23 de marzo de 2015, la demandante respondió a los requerimientos de la Comisión. La demandante insistió en el hecho de que no ejercía ningún poder de control, dirección o coordinación sobre CESI y alegó que, mediante escrito de 5 de julio de 2013, ya había puesto en conocimiento de la Comisión el marco jurídico que le había permitido adjudicar directamente a CESI, sin utilizar un procedimiento de convocatoria de licitación previa, las funciones en cuestión, a saber, el artículo 40 de la Directiva 2004/17, que permitía recurrir en determinados supuestos a un procedimiento sin convocatoria de licitación previa. La demandante declaró que CESI, debido a que utilizaba herramientas informáticas y
software
específicos desarrollados conjuntamente con ella, era el único operador económico que podía prestar los servicios que requerían las funciones en cuestión, puesto que el hecho de recurrir a otros operadores económicos habría conllevado costes adicionales, plazos más largos y un riesgo de pérdida de información en la ejecución de tales servicios.
Mediante escrito de 6 de julio de 2015, la Comisión, al mismo tiempo que dejaba constancia de la información obtenida mediante la instrucción complementaria y que constataba que CESI no era una sociedad controlada por la demandante, sino asociada a ella, sobre la que la demandante no ejercía ningún tipo de dirección o coordinación, modificó su posición e informó a la demandante de que si los costes originados por las funciones en cuestión, adjudicadas directamente a CESI, no podían considerarse subvencionables no era porque no se hubieran seguido las indicaciones de la Comisión sobre la adjudicación de contratos a sociedades pertenecientes a un mismo grupo, sino porque no se habían observado las normas aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos. A este respecto, la Comisión estimó que la demandante únicamente podría haber adjudicado directamente a CESI las funciones en cuestión, sin utilizar un procedimiento de convocatoria de licitación previa, conforme al artículo 40, apartado 3, letra i), de la Directiva 2004/17, si los acuerdos marco en los que tenían su origen las funciones en cuestión se hubieran aprobado con arreglo a dicha Directiva. La Comisión consideró asimismo que la demandante no había asumido la carga de la prueba que le incumbe conforme al artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, puesto que no había demostrado que, como consecuencia de la capacidad técnica necesaria para prestar los servicios incluidos en los acuerdos marco confiados a CESI, esta era la única sociedad a la que la demandante podía adjudicar tales acuerdos marco. Por último, la Comisión señaló que la excepción establecida en el artículo 40, apartado 3, letra e), de la Directiva 2004/17 no era aplicable en el presente asunto porque concernía exclusivamente a los contratos de suministros. La Comisión anunció que en el plazo de un mes emitiría dos notas de adeudo, una de ellas de un importe de 414101,72 euros, en lo que atañe al proyecto E 221, y la otra de un importe de 80769,67 euros en relación con el proyecto E 255.
El 21 de septiembre de 2015, la demandante interpuso ante el Tribunal un recurso dirigido a la anulación del escrito de 6 de julio de 2015. El recurso fue registrado en el Tribunal con la referencia T‑544/15.
Mediante escrito de 23 de mayo de 2016, la Dirección General de Energía de la Comisión, siguiendo el procedimiento de recuperación de los importes adeudados, informó a la demandante de que sus argumentos habían vuelto a ser examinados en colaboración con otros miembros del personal competente de otras direcciones generales. En dicho escrito, la Comisión confirmó las conclusiones expresadas en el escrito de 6 de julio de 2015 y anunció que en el plazo de un mes emitiría dos notas de adeudo a efectos de la recuperación de un importe de 414101,72 euros, en lo que atañe al proyecto E 221, y de un importe de 80769,67 euros, en relación con el proyecto E 255.
Mediante escrito de 14 de junio de 2016, la Comisión transmitió a la demandante dos notas de adeudo de un importe de 414101,72 euros, en lo que atañe al proyecto E 221, y de un importe de 80769,67 euros en relación con el proyecto E 255.
Mediante auto de 13 de septiembre de 2016, Terna/Comisión (
T‑544/15
, no publicado,
EU:T:2016:513
), el Tribunal desestimó el recurso interpuesto en dicho asunto por ser manifiestamente inadmisible.
Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 20 de julio de 2016, la demandante interpuso el presente recurso.
Mediante escrito separado presentado en la Secretaría del Tribunal el 4 de octubre de 2016, la Comisión propuso una excepción de inadmisibilidad con arreglo al artículo 130, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
La demandante presentó sus observaciones sobre dicha excepción el 16 de noviembre de 2016.
Mediante auto de 17 de febrero de 2017 del Presidente de la Sala Quinta del Tribunal, el examen de la excepción de inadmisibilidad se unió al del fondo del asunto.
En virtud del artículo 106, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, de no presentarse solicitud de celebración de una vista oral formulada por las partes principales en un plazo de tres semanas a partir de la notificación de la declaración de terminación de la fase escrita del procedimiento, el Tribunal podrá decidir resolver el recurso sin fase oral del procedimiento. En el presente asunto, el Tribunal, considerando que los documentos que obran en autos le ofrecen información suficiente, decidió, a falta de tal solicitud, resolver el recurso sin fase oral del procedimiento.
La demandante solicita al Tribunal que:
–
Anule los escritos de 6 de julio de 2015 y de 23 de mayo y 14 de junio de 2016 (en lo sucesivo, «actos impugnados»).
–
Acumule el presente procedimiento con el asunto T‑544/15, conforme a lo dispuesto en el artículo 68, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Declare la inadmisibilidad del recurso y, con carácter subsidiario, lo desestime por infundado.
–
Condene en costas a la recurrente.
La solicitud de acumulación del presente asunto con el asunto T‑544/15 ha quedado sin objeto y, por tanto, no ha lugar a pronunciarse sobre la segunda pretensión de la demandante, habida cuenta de que, mediante auto de 13 de septiembre de 2016, Terna/Comisión (
T‑544/15
, no publicado,
EU:T:2016:513
), el Tribunal desestimó el recurso interpuesto en el asunto en cuestión por ser manifiestamente inadmisible.
Fundamentos de Derecho
Sobre la excepción de inadmisibilidad
La Comisión alega la inadmisibilidad del recurso por considerar que los actos impugnados no constituyen actos que puedan ser objeto de un recurso de anulación con arreglo al artículo 263 TFUE. A este respecto, la Comisión aduce que los actos impugnados no constituyen actos que fijen definitivamente su postura ni actos definitivos, sino que se trata de actos de trámite, preparatorios de un eventual procedimiento de recuperación. Sostiene que únicamente podría ser objeto de un recurso de anulación una decisión que se dictara con posterioridad a la emisión de la nota de adeudo.
La demandante rebate las alegaciones de la Comisión y alega que los actos impugnados constituyen actos definitivos que producen efectos jurídicos obligatorios, como la restitución de cantidades, que pueden afectar a sus intereses modificando de forma caracterizada su situación jurídica. A este respecto, la demandante sostiene, en primer lugar, que la Comisión no tiene en cuenta el pago, con reservas, de las cantidades reclamadas por dicha institución que la propia demandante efectuó el 12 de agosto de 2016 a fin de evitar que comenzaran a correr los intereses de demora, y que, por tanto, en tal situación, la Comisión ya no adoptará una decisión ulterior, único acto impugnable según la propia Comisión. A continuación, la demandante alega que si los actos impugnados no pueden ser objeto de recurso con arreglo al artículo 263 TFUE, el único acto impugnable sería el que la Comisión adoptara al término del plazo establecido para el pago de la nota de adeudo, es decir, cuando fuera aplicable la sanción moratoria, lo que en su opinión sería contrario a los principios jurídicos más elementales. Por último, la demandante sostiene que, en caso de que se declarase la inadmisibilidad del recurso, el Tribunal la privaría del derecho a la tutela judicial efectiva.
A este respecto, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, únicamente constituyen actos o decisiones que pueden ser objeto de un recurso de anulación en virtud del artículo 263 TFUE las medidas que produzcan efectos jurídicos obligatorios que puedan afectar a los intereses de la parte demandante modificando de forma caracterizada su situación jurídica (sentencias de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81
,
EU:C:1981:264
, apartado
; de 5 de octubre de 1999, Países Bajos/Comisión,
C‑308/95
,
EU:C:1999:477
, apartado
, y de 29 de enero de 2002, Van Parys y Pacific Fruit Company/Comisión,
T‑160/98
,
EU:T:2002:18
, apartado
).
Más concretamente, cuando se trata de actos cuya elaboración se efectúa en varias fases, principalmente al término de un procedimiento interno, de esa misma jurisprudencia resulta que, en principio, solo constituyen actos que pueden impugnarse las medidas que fijan definitivamente la postura de la institución al finalizar dicho procedimiento, con exclusión de los actos de trámite, cuya finalidad es preparar la decisión definitiva (sentencias de 11 de noviembre de 1981, IBM/Comisión,
60/81
,
EU:C:1981:264
, apartado
, y de 14 de diciembre de 2006, Alemania/Comisión,
T‑314/04 y T‑414/04
, no publicada,
EU:T:2006:399
, apartado
).
En el presente asunto, cabe observar que, como se recuerda en el apartado 4 anterior, de conformidad con el artículo 9 del Reglamento n.
o
680/2007, después de cada una de las convocatorias de propuestas para la atribución de una ayuda financiera, la Comisión decide la cuantía de la ayuda financiera que se concederá a los proyectos o partes de proyectos seleccionados y precisa las condiciones y modalidades de su aplicación.
Así pues, los actos impugnados se inscriben en el contexto de las Decisiones de 2 de diciembre y de 21 de mayo de 2010, que vinculan a la Comisión y a la demandante. Tales Decisiones de la Comisión implican una aceptación de las propuestas presentadas, es decir, una concordancia de voluntades entre quienes hacen las propuestas, por una parte, y la Comisión, por otra, sin que el Reglamento n.
o
680/2007 exija, empero, que tal concordancia de voluntades adopte la forma de un contrato.
En este contexto, los escritos de la Comisión de 23 de mayo y de 14 de junio de 2016, en los que esta institución formula con carácter definitivo pretensiones frente al beneficiario de la ayuda, sobre la base de la decisión de concesión de la ayuda financiera, no pueden ser calificados sino de actos impugnables cuando determinan las cantidades que la Comisión estima que debe recuperar del beneficiario de la ayuda y que este último reembolsa, sin perjuicio de la interposición ulterior de un recurso, acatando de este modo la voluntad de la Comisión.
Por otra parte, al haberse efectuado el reembolso, la Comisión ya no tendrá que adoptar ninguna otra decisión con posterioridad a la nota de adeudo. En consecuencia, privar a la demandante de la posibilidad de impugnar las cantidades reclamadas podría vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva. Así pues, sería contrario al derecho a una buena administración incitar a la demandante a no pagar las cantidades reclamadas en la nota de adeudo, a la espera de que, con posterioridad a la emisión de esta, la Comisión adopte una decisión que sí pueda ser impugnada en virtud del artículo 263 TFUE.
De las consideraciones anteriores resulta que la excepción de inadmisibilidad propuesta por la Comisión debe desestimarse en cuanto se refiere al escrito de 14 de junio de 2016, en el que figuran las notas de adeudo mencionadas en el apartado 18 anterior, y al escrito de 23 de mayo de 2016, en virtud del cual la DG Energía de la Comisión fijó la postura definitiva de dicha institución sobre el fondo del asunto, después de haber examinado una última vez las alegaciones de la demandante, examen para cuya elaboración consultó también al personal competente de otras direcciones generales. En cambio, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en cuanto se dirige contra el escrito de 6 de julio de 2015, que ya fue objeto de un recurso que resultó desestimado en virtud del auto de 13 de septiembre de 2016, Terna/Comisión (
T‑544/15
, no publicado,
EU:T:2016:513
) (véanse los apartados 16 y 19 anteriores), al haber adquirido firmeza este auto.
Sobre el fondo
En apoyo de su recurso, la demandante invoca cuatro motivos, el primero de los cuales está basado sustancialmente en la deficiente instrucción y motivación insuficiente de los actos impugnados, en la aplicación errónea de los artículos 14 y 37 de la Directiva 2004/17 y en la aplicación asimismo errónea del artículo III.3.7, apartados 1, 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010; el segundo, en la aplicación errónea del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17; el tercero, en la violación del principio de protección de la confianza legítima, y el cuarto, invocado con carácter subsidiario, en la violación del principio de proporcionalidad.
Con carácter preliminar, debe señalarse que la demandante alega en diversas ocasiones en la demanda que las funciones en cuestión se deberían haber examinado independientemente de los acuerdos marco, suscritos con CESI entre 2009 y 2011, en los que aquellas tienen su origen. La demandante sostiene que este error de fondo condicionó el ulterior análisis de la Comisión, en la medida en que las consideraciones de carácter económico, que sin duda son pertinentes para la conclusión de los acuerdos marco, no lo son en lo que atañe a las funciones en cuestión, lo que motivó que los costes vinculados a esas funciones no se consideraran subvencionables.
En el presente asunto, en primer lugar, procede constatar que la demandante incurre en contradicción a este respecto en la demanda. Si bien en determinadas ocasiones rebate que exista un vínculo entre las funciones en cuestión y los acuerdos marco, en otras ocasiones alega que tales funciones están vinculadas a los acuerdos marco y tienen su origen en ellos. En efecto, en la demanda la propia demandante delimita esa relación al sostener que las funciones en cuestión se deben apreciar en el ámbito más amplio de las relaciones existentes entre ella y CESI, que se rigen por los acuerdos marco que ambas sociedades concluyeron entre 2009 y 2011. Asimismo, la demandante alega en su tercer motivo que la legalidad de la adjudicación directa de las funciones en cuestión resultaba precisamente del hecho de que la Comisión no se hubiera opuesto a la adjudicación sin un procedimiento de convocatoria de licitación del acuerdo marco n.
o
3000034279, en el que tienen su origen tales funciones. Por el contrario, la demandante sostiene también en la demanda que los acuerdos marco carecen de pertinencia en lo que respecta a los proyectos E 221 y E 255 y que, por tanto, la Comisión se debería haber limitado a examinar tan solo las adjudicaciones directas a CESI de las funciones en cuestión, prescindiendo de los acuerdos marco. Así pues, de lo anterior resulta que la demandante no puede reprochar a la Comisión, por una parte, que se centrara únicamente en la legalidad de los acuerdos marco y, por otra parte, que infiriera la legalidad de cada adjudicación directa de las funciones en cuestión precisamente de la previa legalidad de los acuerdos marco.
En segundo lugar, cabe señalar que la definición de acuerdo marco contenida en el artículo 1, apartado 4, de la Directiva 2004/17 establece que un acuerdo marco es un acuerdo por el que una entidad adjudicadora define, con uno o varios operadores económicos, los términos que deberán regir los contratos que se hayan de adjudicar en el transcurso de un período determinado, particularmente en lo que se refiere a los precios y, en su caso, a las cantidades previstas. De esta definición resulta que los contratos basados en un acuerdo marco se adjudican conforme a las condiciones fijadas en él y que el conjunto de los contratos que se adjudiquen durante todo el período de vigencia del acuerdo marco estarán intrínsecamente vinculados al propio acuerdo marco, que determina los precios, las cantidades y las condiciones.
En tercer lugar, debe recordarse que, con arreglo al artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2004/17, las entidades adjudicadoras no podrán sustraerse a la aplicación de esta Directiva dividiendo los proyectos de obras o los proyectos de adquisición de productos o de adquisición de servicios destinados a obtener una determinada cantidad de suministros o de servicios.
En consecuencia, a la luz de la Directiva 2004/17 y en razón del estrecho vínculo existente entre los acuerdos marco y las funciones en cuestión, adjudicadas directamente a CESI sobre la base de estos últimos, sería claramente contraria a dicha Directiva una apreciación de la legalidad de la adjudicación de las funciones en cuestión independiente de los acuerdos marco a los que están inevitable e intrínsecamente vinculadas.
Por tanto, la Comisión apreció correctamente la legalidad de la adjudicación directa de las funciones en cuestión a CESI en estrecha conexión con la adjudicación de los acuerdos marco de los que dependían.
Los motivos invocados en apoyo del recurso han de examinarse a la luz de estas consideraciones preliminares.
Sobre el primer motivo, basado sustancialmente en la deficiente instrucción y motivación insuficiente de los actos impugnados, en la aplicación errónea de los artículos 14 y 37 de la Directiva 2004/17 y en la aplicación asimismo errónea del artículo III.3.7, apartados 1, 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010
En esencia, este motivo está compuesto por tres partes, la primera de las cuales se basa en la deficiente instrucción y motivación insuficiente de los actos impugnados; la segunda, en la aplicación errónea de los artículos 14 y 37 de la Directiva 2004/17, y la tercera, en la aplicación asimismo errónea del artículo III.3.7, apartados 1, 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010 como consecuencia de una aplicación excesivamente formal de la Directiva 2004/17.
–
Sobre la primera parte del primer motivo, basada en la deficiente instrucción y motivación insuficiente de los actos impugnados
La demandante considera, en esencia, que los actos impugnados adolecen de una deficiente instrucción y de una motivación insuficiente, puesto que la Comisión se basó en una lectura errónea de las disposiciones aplicables y en el encuadramiento incorrecto de la relación existente entre las funciones en cuestión y los acuerdos marco.
A este respecto, la demandante alega que en todo momento propuso con carácter alternativo, y no acumulativo, la excepción contemplada en el artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, en relación únicamente con las funciones en cuestión, y la contemplada en el artículo 40, apartado 3, letra i), de dicha Directiva, en relación con los acuerdos marco. La demandante considera que la Comisión debería haber apreciado si existía una especificidad técnica, en el sentido del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, que justificara la adjudicación sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, en relación con las funciones en cuestión y no con los acuerdos marco.
Asimismo, la demandante aduce el carácter manifiestamente erróneo de la sucinta motivación expuesta por la Comisión atendiendo al hecho de que esta institución no respondió en ningún momento a las observaciones que aquella había formulado sobre la existencia de razones técnicas que justificaban que las funciones en cuestión se adjudicaran a CESI sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa.
Por último, la demandante sostiene que la Comisión excluyó de manera errónea del reembolso solicitado por la demandante los costes relativos a las funciones en cuestión adjudicadas directamente a CESI, basándose en la suposición de que los acuerdos marco a los que remiten dichas funciones se habían concluido sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, de modo que se había infringido la normativa de la Unión Europea en materia de adjudicación de contratos públicos.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, la obligación de motivar un acto lesivo, que constituye un corolario del principio del respeto del derecho de defensa, tiene la finalidad, por una parte, de proporcionar al interesado información suficiente sobre si el acto está bien fundado o si eventualmente adolece de algún vicio que permita impugnar su validez ante el juez de la Unión y, por otra parte, de permitir que este último ejerza su control sobre la legalidad del acto (véase la sentencia de 15 de noviembre de 2012, Consejo/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, apartado
y jurisprudencia citada).
La motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que el interesado pueda conocer las razones de las medidas adoptadas y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control (véase la sentencia de 15 de noviembre de 2012, Consejo/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, apartado
y jurisprudencia citada).
Sin embargo, la motivación debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y al contexto en el cual este se adopte. La exigencia de motivación debe apreciarse en función de las circunstancias de cada caso, en particular del contenido del acto, la naturaleza de los motivos invocados y el interés que los destinatarios u otras personas afectadas directa e individualmente por el acto puedan tener en recibir explicaciones. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que el carácter suficiente de la motivación debe apreciarse en relación no solo con su tenor literal, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. En particular, un acto lesivo está suficientemente motivado cuando tiene lugar en un contexto conocido por el interesado que le permite comprender el alcance de la medida adoptada respecto a él (véase la sentencia de 15 de noviembre de 2012, Consejo/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, apartados
y
y jurisprudencia citada).
En primer lugar, debe señalarse que, como se ha expuesto en los anteriores apartados 39 a 43, la Comisión apreció correctamente la legalidad de la adjudicación directa de las funciones en cuestión a CESI en estrecha conexión con la adjudicación de los acuerdos marco de los que dependían. Por consiguiente, las imputaciones de la demandante relativas al encuadramiento incorrecto de la relación existente entre las funciones en cuestión y los acuerdos marco carecen de fundamento.
En segundo lugar, de los actos impugnados resulta que la Comisión expuso los motivos por los que estimó que los costes resultantes de las funciones en cuestión, adjudicadas directamente a CESI en el marco de los proyectos E 221 y E 255, no podían ser considerados subvencionables y que las razones expuestas por la demandante para acogerse a una excepción de las normas de adjudicación de contratos públicos no eran ni técnica ni legalmente aceptables. Así pues, mediante escrito de 6 de julio de 2015, la Comisión indicó que las funciones en cuestión no habían sido adjudicadas conforme a un procedimiento de convocatoria de licitación y que, en consecuencia, la posibilidad de que la demandante las adjudicara directamente a CESI dependía de la compatibilidad del procedimiento seguido para la conclusión de los acuerdos marco, en los que tienen su origen las funciones en cuestión, con la Directiva 2004/17, conforme a lo dispuesto en su artículo 14, apartados 2 y 3. La Comisión alegó a este respecto que las explicaciones de la demandante, basadas en el carácter técnico de las prestaciones de que se trata, no justificaban la adjudicación directa de los acuerdos marco. Asimismo, mediante escrito de 23 de mayo de 2016, la Comisión indicó a la demandante que las explicaciones ofrecidas no eran de tal naturaleza que permitieran modificar las apreciaciones contenidas en el escrito de 6 de julio de 2015, que debían considerarse definitivas, y anunció que en el plazo de un mes emitiría dos notas de adeudo a fin de recuperar un importe de 414101,72 euros, en lo que atañe al proyecto E 221, y otro de 80769,67 euros en relación con el proyecto E 255. Finalmente, la Comisión remitió a la demandante dos notas de adeudo el 14 de junio de 2016.
De lo anterior resulta que los actos impugnados ponen término a un intercambio epistolar a lo largo del cual la Comisión expuso de forma suficiente en Derecho las circunstancias fácticas y jurídicas en las que había basado sus decisiones y respondió a la totalidad de las observaciones formuladas por la demandante. Por tanto, los actos impugnados se produjeron en un contexto en el que la demandante pudo comprender el alcance de las medidas adoptadas respecto a ella y, en consecuencia, están suficientemente motivados.
En último lugar, la cuestión sobre si la conclusión de un acuerdo marco que infrinja las normas de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos lleva a excluir los costes relativos a las funciones que tengan su origen en ese acuerdo marco pertenece al ámbito del examen del fondo del asunto y no al de la forma de los actos impugnados. Por tanto, tales consideraciones, aun suponiendo que sean suficientemente precisas, son inoperantes en el marco de la imputación basada en la falta de motivación y deben ser desestimadas.
De lo anterior resulta que procede desestimar la primera parte del primer motivo.
–
Sobre la segunda parte del primer motivo, basada en la aplicación errónea de los artículos 14 y 37 de la Directiva 2004/17
La demandante sostiene que la Comisión concluyó erróneamente que recurrir a la subcontratación proporcionaría medios que permitirían excluir la existencia de razones técnicas que justificaran la adjudicación de contratos sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, conforme al artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17. A este respecto, la demandante considera que la disposición que contempla la subcontratación —a saber, el artículo 37 de la Directiva 2004/17— no excluye de su ámbito de aplicación los contratos adjudicados sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa y que, de manera análoga, el artículo 40 de la Directiva 2004/17 no establece que, en caso de adjudicación directa sin procedimiento de convocatoria de licitación, el operador económico de que se trate deba ejecutar personalmente todas las prestaciones objeto del contrato.
La demandante añade que, de cualquier forma, solo se recurrió a la subcontratación en el caso de una de las funciones en cuestión y que se hizo en favor de un número restringido de operadores y para actividades meramente secundarias y accesorias, de escasa incidencia, que carecían de especial importancia en la ejecución de dicha función. Asimismo, la demandante alega que las prestaciones efectuadas por el subcontratista eran diferentes de las que poseen una especificidad técnica.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Cabe recordar que, si bien el artículo 37 de la Directiva 2004/17 permite que las entidades adjudicadoras subcontraten a terceros una parte del contrato, el artículo 40, apartado 2, de esta Directiva establece que, para adjudicar los contratos, las entidades adjudicadoras podrán elegir entre procedimientos abiertos, restringidos o negociados, siempre que se haya efectuado una convocatoria de licitación. Por otro lado, el artículo 40, apartado 3, letra c), de la misma Directiva dispone que las entidades adjudicadoras podrán recurrir a un procedimiento sin convocatoria de licitación cuando, a causa de su especificidad técnica, tan solo pueda ejecutar el contrato un determinado operador económico.
En el presente asunto, procede señalar que el mero hecho de recurrir a otros operadores económicos para la prestación de un servicio excluye que tal prestación pueda constituir una excepción conforme al artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17. En efecto, como se desprende de la jurisprudencia, la aplicación del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17 está sujeta a dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, que exista una especificidad técnica de los servicios objeto del contrato y, por otra parte, que esa especificidad técnica haga absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un determinado operador económico (véase, por analogía, la sentencia de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, apartado
).
Pues bien, los acuerdos marco suscritos con CESI, en los que tienen su origen las funciones en cuestión, autorizan a que se recurra a la subcontratación e incluyen una clasificación de las actividades con los correspondientes subcontratistas. Por consiguiente, procede considerar que la demandante estimó que, en principio, otros operadores estaban capacitados para efectuar esas actividades (véase, en este sentido y por analogía, la sentencia de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, apartado
). Así pues, se ha de concluir que no era absolutamente necesario adjudicar esos acuerdos marco a CESI, puesto que no era el único operador económico que disponía de los conocimientos técnicos necesarios para efectuar las prestaciones en cuestión.
Por consiguiente, no se puede sostener que el recurso a otros operadores económicos, aun cuando se trate de un caso marginal, de un número restringido de operadores económicos o de actividades secundarias, no excluya que la prestación pueda estar comprendida en la excepción que establece el artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17.
En tales circunstancias, la segunda parte del primer motivo debe desestimarse.
–
Sobre la tercera parte del primer motivo, basada en la aplicación errónea del artículo III.3.7, apartados 1, 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010
La demandante alega la aplicación errónea del artículo III.3.7, apartados 1, 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010 como consecuencia de una aplicación excesivamente formal de la Directiva 2004/17.
A este respecto, la demandante sostiene que el artículo III.3.7, apartado 1, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010 no establece la obligación de recurrir a procedimientos previos abiertos o restringidos para la adjudicación de los contratos, sino que se limita a imponer el deber —de carácter más general— de que los costes que se generen sean «razonables y justificados, que respeten las exigencias de la buena gestión financiera, en particular en materia de economía y eficiencia». La demandante alega que, si bien se abstuvo legítimamente de convocar un procedimiento de licitación propiamente dicho para la adjudicación de los contratos a CESI, llevó a término una negociación minuciosa con este operador gracias a la cual obtuvo descuentos importantes. En consecuencia, la demandante reprocha a la Comisión que hiciera una interpretación excesivamente formal de la Directiva 2004/17, en la medida en que, a su juicio, dicha institución se limitó a declarar que los costes resultantes de los contratos adjudicados directamente a CESI no eran subvencionables por el mero hecho de que tales contratos se habían adjudicado sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, sin verificar en cuanto al fondo si eran ventajosos o no desde el punto de vista económico y si los costes eran razonables y estaban justificados.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Procede señalar que el principio de concurrencia de las ofertas está en la base de todos los contratos públicos financiados íntegramente por el presupuesto de la Unión, al igual que los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación, conforme al artículo 102 del Reglamento (UE, Euratom) n.
o
966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.
o
1605/2002 del Consejo (
DO 2012, L 298, p. 1
).
Ha de recordarse que, dado que están parcialmente financiados por la Unión, los contratos en cuestión deben atenerse a las normas aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos. Entre tales normas, el artículo III.2.5 del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010 establece el principio según el cual, en el supuesto de que se adjudiquen a terceros actividades objeto de financiación, el beneficiario está obligado a respetar las normas aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos que establezca el Derecho de la Unión. Pues bien, de conformidad con el artículo 40, apartado 2, de la Directiva 2004/17, al adjudicar los contratos, las entidades adjudicadoras podrán utilizar procedimientos abiertos, restringidos o negociados, siempre que, sin perjuicio de las excepciones establecidas en el apartado 3 de ese mismo artículo, se efectúe una convocatoria de licitación.
En el presente asunto, la eficacia en términos de costes de la adjudicación de actividades a operadores externos no exonera de la obligación de cumplir las disposiciones del artículo III.2.5 del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010. Basándose en el artículo III.3.7, letra f), del anexo III de dichas Decisiones, la demandante alega que, para que los costes de la acción puedan ser objeto de subvención, deben ser razonables, estar justificados y atenerse a los principios de una sana gestión financiera. La demandante sostiene que en ningún caso se incurrió en una violación de tales principios al adjudicar los contratos marco a CESI sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, habida cuenta de que CESI le concedió importantes descuentos. No obstante, si bien este aspecto puede tener importancia a la hora de adjudicar contratos públicos, en ningún caso puede justificar excepciones a la normas de adjudicación y no garantiza que la acción se haya efectuado conforme a las políticas de la Unión, en particular a la normativa en materia de contratos públicos.
En este contexto, la Comisión observó en sus escritos de 6 de julio de 2015 y de 23 de mayo de 2016 que la adjudicación directa de los acuerdos marco, en los que tienen su origen las funciones en cuestión, no estaba justificada por argumentos basados en la especificidad técnica del contrato, que exige que este sea ejecutado por un operador económico determinado. Por consiguiente, al no haberse cumplido las normas del Derecho de la Unión aplicables en materia de contratos públicos al proceder a la adjudicación directa de dichos contratos marco sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, los costes de las funciones en cuestión no pueden ser considerados subvencionables, aun cuando sean razonables y estén justificados.
De cuanto antecede resulta que debe desestimarse la tercera parte del primer motivo y, en consecuencia, el primer motivo en su totalidad.
Sobre el segundo motivo, basado en la aplicación errónea del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17
La demandante sostiene que el hecho de haber encomendado a CESI, sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa, los servicios que no podía prestar con sus propios recursos constituía en realidad una decisión inevitable, dado que CESI era la única empresa que podía ejecutar dichos servicios. La demandante afirma que, por tanto, la elección de CESI estaba comprendida en la excepción del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17.
La demandante considera que proporcionó las indicaciones y las justificaciones necesarias sobre el alcance de las especificaciones técnicas de los servicios adjudicados directamente a CESI, suficientes para acreditar las razones por las que la adjudicación a esta sociedad era necesaria y, en cualquier caso, económicamente más ventajosa. A este respecto, la demandante sostiene que CESI es la única empresa capacitada para proporcionar el soporte necesario, en virtud de sus competencias en la gestión o utilización de los
softwares
Spira, Promed, Sicre y Wcreso y de la herramienta informática Grare, utilizados en el ámbito del acuerdo marco n.
o
3000034279, en relación con el proyecto E 255, y del acuerdo marco n.
o
3000029140, en el caso del proyecto E 221. En particular, la demandante sostiene que, en el supuesto de que se hubiera celebrado un contrato con otro operador económico, sus condiciones habrían sido menos ventajosas, los plazos de ejecución habrían sido más largos y podrían haberse cometido ciertos errores o haberse producido una pérdida de información.
Asimismo, la demandante considera que, según la jurisprudencia, la continuidad de proyectos complejos constituye una razón técnica válida para la adjudicación directa a un operador económico determinado. A este respecto, alega haber demostrado que no existían alternativas razonables a la adjudicación directa a CESI de las funciones en cuestión y que, considerando el vínculo existente entre tales funciones y las actividades desarrolladas con anterioridad en el ámbito de los acuerdos marco, adjudicó a CESI las funciones en cuestión sin utilizar un procedimiento de convocatoria de licitación previa.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
A tenor del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, las entidades adjudicadoras podrán recurrir a un procedimiento sin convocatoria de licitación previa cuando, a causa de su especificidad técnica o artística, o por razones relacionadas con la protección de derechos exclusivos, tan solo pueda ejecutar el contrato un determinado operador económico.
Por otro lado, procede recordar que de la jurisprudencia se desprende que la aplicación del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17 está sujeta a dos requisitos acumulativos, a saber, por una parte, que exista una especificidad técnica de los servicios objeto del contrato y, por otra parte, que esa especificidad técnica haga absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a un determinado operador económico (véase, por analogía, la sentencia de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, apartado
).
Ha de recordarse igualmente que, por tratarse de excepciones a las normas sobre procedimientos de adjudicación de contratos públicos, las disposiciones del artículo 20, apartado 2, letra c), de la Directiva 93/38/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones (
DO 1993, L 199, p. 84
), que contenía normas análogas a las del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, debían ser objeto de una interpretación estricta. Además, la carga de la prueba incumbe a quien pretenda beneficiarse de tales disposiciones (sentencia de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, apartado
).
En el presente asunto, la demandante alega que las prestaciones relativas a los servicios que no pudo efectuar ella misma utilizando sus propios recursos están comprendidas en la excepción del artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, en la medida en que CESI era el único operador económico que podía realizar tales prestaciones.
Es preciso señalar que la demandante, sobre la que recae la carga de la prueba, no menciona ninguna especificidad técnica ni ninguna razón que sustente que tal especificidad técnica, suponiendo que exista, haga absolutamente necesario encomendar tales prestaciones a CESI. A este respecto, la demandante se limita a invocar la circunstancia de que las actividades objeto de dichas prestaciones implicaban la utilización de un
software
o de un programa que ya había sido utilizado conjuntamente por ella misma y por CESI. Cabe poner de relieve que, tal como observa la Comisión, el hecho de que CESI utilice
software
de titularidad de la sociedad demandante, si bien constituye ciertamente un factor de apreciación en el marco de una comparación con otras empresas concurrentes, no puede justificar, a la vista de la jurisprudencia citada en el apartado 80 anterior, la exclusión
a priori
de las demás empresas en razón de una supuesta competencia única de CESI. En efecto, nada impediría que, en el caso de que existiera una oferta más ventajosa que la de CESI, la demandante concediese una licencia para la utilización del
software
o del programa en cuestión al nuevo operador económico. En particular, debe señalarse que la licencia de programas o
software
no constituye un derecho exclusivo que impida recurrir a otros operadores económicos para efectuar las actividades de que se trata. No puede ser de otra manera, puesto que, si fuera posible invocar anteriores relaciones profesionales con la entidad adjudicadora a fin de excluir todo procedimiento de convocatoria de licitación para la adjudicación de nuevos contratos, el objetivo de apertura a la competencia de los contratos públicos que persigue la Directiva 2004/17 se vería inevitablemente comprometido y tendría paradójicamente como resultado obstaculizar la competencia en beneficio del ejecutante.
Por otra parte, en lo concerniente a las explicaciones facilitadas por la demandante para justificar la adjudicación directa a CESI de las prestaciones controvertidas basándose en que un contrato celebrado con cualquier otra sociedad habría tenido condiciones menos ventajosas, en que los plazos de ejecución habrían sido más largos o en que se podrían haber cometido ciertos errores o producido una pérdida de información, ha de señalarse que los pretendidos problemas de adaptación debidos al cambio de suministrador y los costes adicionales que tal adaptación podría conllevar, invocados por la demandante, implican por lógica que era técnicamente posible que el contrato se hubiera adjudicado a un licitador distinto de CESI. En efecto, la demandante no hace ninguna referencia a una causa de incompatibilidad técnica que impidiera objetivamente que otro operador económico prestara los mismos servicios, de modo que, como se ha expuesto en el apartado 80 anterior, fuera absolutamente necesario elegir a un solo operador económico. En cualquier caso, procede observar que la demandante tampoco facilitó en ningún momento cifras o datos que permitan demostrar que un contrato concluido con otra sociedad habría generado costes más elevados y habría conllevado plazos más largos de ejecución.
En último lugar, respecto a la continuidad de las obras, ha de señalarse que el objetivo de garantizar la continuidad de las obras relativas a proyectos complejos es una consideración técnica cuya importancia debe reconocerse. Sin embargo, la mera afirmación del carácter complejo y delicado de un conjunto de obras no basta para demostrar que solo puedan encomendarse a un mismo operador económico (véase, por analogía, la sentencia de 14 de septiembre de 2004, Comisión/Italia,
C‑385/02
,
EU:C:2004:522
, apartado
). Pues bien, en el presente asunto la demandante se limitó a exponer con carácter general que el recurso a cualquier otro operador económico aumentaría los costes y los plazos, sin proporcionar explicaciones que permitieran demostrar la necesidad de recurrir a un único operador económico. La inexistencia de otras soluciones razonables no es el criterio de referencia para determinar la legalidad de la adjudicación directa a un determinado operador económico, puesto que se exige, por el contrario, que la adjudicación directa sea absolutamente necesaria, tal como establece la jurisprudencia. Por tanto, el vínculo entre las anteriores actividades realizadas por CESI para la sociedad demandante, en el ámbito de los acuerdos marco, y las funciones en cuestión no puede constituir una justificación en este sentido.
Habida cuenta de que la demandante no ha logrado demostrar que existieran razones técnicas, conforme al artículo 40, apartado 3, letra c), de la Directiva 2004/17, para que los acuerdos marco en los que tienen su origen las funciones en cuestión únicamente pudieran ser adjudicados a CESI, procede desestimar el segundo motivo.
Sobre el tercer motivo, basado en la violación del principio de protección de la confianza legítima
En primer lugar, la demandante alega que los actos impugnados son contrarios al principio de protección de la confianza legítima en la medida en que la Comisión consideró que no eran subvencionables los costes generados por las funciones que tenían su origen en el acuerdo marco n.
o
3000034279, que en ningún momento fue impugnado por esta última pese a que, el 7 de julio de 2010, el anuncio de licitación de dicho acuerdo marco fue publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea
. A este respecto, la demandante sostiene que la publicación en el
Diario Oficial de la Unión Europea
de un anuncio de adjudicación en el que se informa de la adjudicación de un contrato a un determinado operador económico al término de un procedimiento negociado sin convocatoria de licitación previa, sin que ni la Comisión ni otro operador económico se opongan a dicha adjudicación o formulen observaciones en los plazos establecidos en el artículo 2
septies
de la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos (
DO 2007, L 335, p. 31
), es una circunstancia que puede generar una confianza legítima en la demandante sobre la regularidad del procedimiento seguido.
En segundo lugar, la demandante rebate la aplicabilidad al presente asunto de las disposiciones de la Directiva 2004/17 sobre la base del valor de una parte importante de las funciones en cuestión, que, a su juicio, es inferior al umbral de relevancia establecido en el artículo 16, letra a), de esta Directiva.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
En primer lugar, ha de recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el derecho a invocar el principio de protección de la confianza legítima se extiende a todo justiciable en relación con el cual una institución de la Unión haya generado esperanzas fundadas [véase la sentencia de 11 de marzo de 1987, Van den Bergh en Jurgens y Van Dijk Food Products (Lopik)/CEE,
265/85
,
EU:C:1987:121
, apartado
y jurisprudencia citada].
El derecho a invocar el mencionado principio implica, no obstante, que concurran tres requisitos acumulativos. En primer término, la administración de la Unión debe dar al interesado garantías precisas, incondicionales y concordantes que emanen de fuentes autorizadas y fiables. En segundo término, estas garantías deben ser de tal naturaleza que puedan suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. En tercer término, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables (véanse las sentencias de 30 de junio de 2005, Branco/Comisión,
T‑347/03
,
EU:T:2005:265
, apartado
y jurisprudencia citada; de 23 de febrero de 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Comisión,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, apartado
, y de 30 de junio de 2009, CPEM/Comisión,
T‑444/07
,
EU:T:2009:227
, apartado
).
En cuanto atañe al primer requisito, según reiterada jurisprudencia, constituyen seguridades de esa índole, cualquiera que sea la forma en que hayan sido comunicados, los datos precisos, incondicionales y concordantes que emanan de fuentes autorizadas y fiables. Por el contrario, nadie puede invocar una violación del principio de la confianza legítima si la Administración no le ha dado unas seguridades concretas (véase la sentencia de 19 de marzo de 2003, Innova Privat-Akademie/Comisión,
T‑273/01
,
EU:T:2003:78
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto, de la documentación obrante en autos no se desprende que la Comisión diera a la demandante la seguridad concreta de que aceptaría la forma en la que había adjudicado los contratos relativos a los proyectos E 221 y E 255. En efecto, la verificación del carácter subvencionable de los gastos solo se efectúa con posterioridad a la presentación de los estados financieros definitivos, mientras que en las fases precedentes únicamente se procede al control técnico del estado de avance de los proyectos. Por tanto, tal verificación no se realizó hasta el momento de la solicitud de pago del saldo, que se presentó al mismo tiempo que el informe de ejecución técnica y el desglose financiero de los costes subvencionables realmente soportados, como resulta, en particular, del artículo III.3.5 del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010.
Por consiguiente, el hecho de que la Comisión no se opusiera a la adjudicación a CESI del acuerdo marco n.
o
3000034279, pese a que el anuncio de adjudicación se hubiera publicado regularmente en el
Diario Oficial de la Unión Europea
, no constituye una seguridad de tal naturaleza que pudiera suscitar una esperanza legítima en el ánimo de la demandante acerca del carácter subvencionable de los gastos. A este respecto, el silencio de la Comisión sobre la adjudicación directa del acuerdo marco no puede considerarse una seguridad concreta dada por la Administración de tal naturaleza que pueda generar confianza legítima (véase, en este sentido, la sentencia de 18 de enero de 2006, Regione Marche/Comisión,
T‑107/03
, no publicada,
EU:T:2006:20
, apartado
).
En segundo lugar, respecto a la alegación de la demandante de que la Directiva 2004/17 no es aplicable en el presente asunto, procede señalar que, en cuanto concierne específicamente al cálculo del valor estimado de un contrato público, el artículo 17, apartados 2 y 3, de la misma Directiva 2004/17 establece, por una parte, que en relación con los acuerdos marco el valor que se debe tener en cuenta es el valor máximo, excluido el impuesto sobre el valor añadido (IVA), del conjunto de los contratos contemplados durante la duración total del acuerdo marco y, por otra parte, que las entidades adjudicadoras no podrán sustraerse a la aplicación de la Directiva dividiendo los proyectos de obras o los proyectos de adquisición de productos o de adquisición de servicios destinados a obtener una determinada cantidad de suministros o de servicios ni empleando modalidades particulares de cálculo del valor de los contratos. Pues bien, como se ha expuesto en los anteriores apartados 39 a 43, no podía considerarse fundadamente que las funciones en cuestión adjudicadas directamente a CESI fueran independientes de los acuerdos marco, puesto que se realizaron precisamente en ejecución de estos últimos.
Por tanto, procede determinar la aplicabilidad de la Directiva 2004/17, conforme a su artículo 17, apartado 3, en relación con el valor de los acuerdos marco. A tal respecto, ha de recordarse que el valor de los acuerdos marco supera ampliamente el umbral de relevancia, habida cuenta de que el acuerdo marco n.
o
3000029140 se concluyó por un importe de 16039700 euros; el acuerdo marco n.
o
3000034279, por un importe de 19200000 euros, y el acuerdo marco n.
o
6000001506, por un importe de 24925000 euros y de que el umbral de relevancia de los contratos de suministro y de servicios es de 499000 euros, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 16, letra a), de la Directiva 2004/17.
En tales circunstancias, procede desestimar el tercer motivo.
Sobre el cuarto motivo, basado en la violación del principio de proporcionalidad
La demandante alega, con carácter subsidiario, que los actos impugnados son contrarios a Derecho, en la medida en que la Comisión concluyó que ninguno de los costes generados por las funciones en cuestión era subvencionable. La demandante sostiene que la Comisión declaró que esos costes no eran subvencionables por no haberse respetado el principio de eficiencia económica al adjudicar los contratos a sociedades del mismo grupo, dado que CESI le había prestado servicios en condiciones de mercado y, por consiguiente, había obtenido un beneficio. A este respecto, la demandante considera que el comportamiento de la Comisión es contrario al principio de proporcionalidad, habida cuenta de que el artículo III.3.8, apartados 4 y 6, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010 no permite que en el supuesto de que se obtenga un beneficio la Comisión excluya la totalidad de los costes soportados, sino que únicamente exige que, en su caso, se reduzca el importe de la ayuda financiera correspondiente a la parte de beneficio considerada no subvencionable.
Así pues, la demandante sostiene que la correcta aplicación del citado artículo debería haber llevado a la Comisión, en un primer momento, a determinar el margen de beneficio comprendido en los costes de las funciones en cuestión y, posteriormente, a declarar esos costes no subvencionables únicamente respecto a la parte de beneficio que hubiera estimado que no podía ser objeto de subvención. La demandante considera que, en consecuencia, la Comisión hizo uso de una potestad sancionadora exorbitante en el marco de sus atribuciones, que solo le confieren facultades de vigilancia y de control.
La demandante alega, además, que la Comisión declaró que los gastos en cuestión no podían ser objeto de subvención, aun reconociendo que CESI no era una sociedad controlada por la sociedad demandante, sino únicamente asociada a ella. Pues bien, a juicio de la demandante, una aplicación coherente de esta constatación debería haber llevado a la Comisión a comprender que la sociedad demandante no podía obtener de CESI un reparto detallado de los costes correspondientes a los servicios prestados por esta última sociedad.
La Comisión rebate las alegaciones de la demandante.
Cabe precisar que este motivo es inoperante en la medida en que, como se establece en el apartado 15 anterior, una vez concluida la instrucción complementaria ordenada por la Comisión, esta última modificó su postura y concluyó que los costes no eran subvencionables como consecuencia de que no se habían cumplido las normas aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos y no por el hecho de que no se hubiera observado el principio de eficiencia económica en el caso de adjudicación de los contratos a sociedades pertenecientes al mismo grupo. En efecto, en su escrito de 6 de julio de 2015, la Comisión informó a la demandante de que los costes relativos a las funciones en cuestión, adjudicadas directamente a CESI, no eran subvencionables porque los acuerdos marco se habían adjudicado sin un procedimiento de convocatoria de licitación previa y porque la demandante no había asumido la carga de la prueba que le incumbe en relación con el artículo 40, apartado 3, de la Directiva 2004/17.
En el presente asunto, la Comisión no hizo uso de su potestad sancionadora, sino que se limitó a constatar la infracción del artículo III.2.5, apartado 3, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010, que impone a la demandante la obligación de cumplir la legislación de la Unión en materia de contratos públicos al proceder a la adjudicación de tales contratos. Una vez que la Comisión hubo constatado esa infracción, no podía llegar a otra conclusión, habida cuenta de que solo los costes de la acción relativos a contratos adjudicados con arreglo a la normativa de la Unión sobre contratos públicos podían ser considerados costes subvencionables, conforme establecen los artículos III.2.53 y III.3.7 del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010. Por consiguiente, la Comisión, frente al incumplimiento de la normativa de la Unión sobre adjudicación de contratos públicos para determinados contratos, estaba obligada a declarar no subvencionables los gastos relativos a esos contratos, a calcular consecuentemente la cuantía de la ayuda y a incoar el procedimiento de recuperación por la diferencia existente entre el importe de los costes subvencionables y las cantidades ya abonadas. Por tanto, los importes correspondientes a los costes no subvencionables, en la medida en que se generaron en el ámbito de contratos atribuidos ilegalmente a CESI, se convirtieron en cantidades indebidamente percibidas y, en cuanto tales, quedaron sujetas a la obligación de devolución de conformidad con el artículo III.3.9, apartado 1, del anexo III de las Decisiones de 2 de diciembre de 2008 y de 21 de mayo de 2010.
Tampoco se puede reprochar a la Comisión que impusiera una sanción, puesto que las medidas adoptadas para la recuperación de una parte de las cantidades que se anticiparon repercuten en el beneficiario de manera menos onerosa que la supresión pura y simple de la ayuda. En efecto, de conformidad con el artículo 116, apartado 3, del Reglamento n.
o
966/2012, en el supuesto de que se demuestre, tras la firma del contrato, que en el procedimiento de ejecución del contrato ha habido errores sustanciales, irregularidades o fraude, el órgano de contratación podrá suspender la ejecución del contrato o, en su caso, rescindirlo. Asimismo, en el caso de que hubiera habido errores sustanciales, irregularidades o fraude imputables al contratista, el órgano de contratación podrá además denegar el pago o recuperar los importes indebidamente pagados, en función de la gravedad de tales errores, irregularidades o fraude.
En tales circunstancias, procede desestimar el cuarto motivo y el presente recurso en su totalidad.
Costas
A tenor del artículo 134, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, la parte que haya visto desestimadas sus pretensiones será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Al haber sido desestimadas las pretensiones de la demandante, procede condenarla a cargar, además de con sus propias costas, con las de la Comisión, conforme a lo solicitado por esta.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Quinta)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar a Terna — Rete elettrica nazionale SpA a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión Europea.

Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 18 de octubre de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.