CELEX: 62018CJ0244
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Auxílios de Estado
Injeção de capital e garantias de Estado
Conceito de auxílio de Estado
Conceito de “vantagem”
Princípio do operador privado
Critério do investidor privado
Dever de exame diligente e imparcial da Comissão Europeia
Fiscalização jurisdicional
Ónus da prova
Conceito de “empresa em dificuldade”
Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação
Comunicação relativa às garantias
Quadro temporário de 2011
Montante dos auxílios a recuperar
Dever de fundamentação da Comissão e do Tribunal Geral da União Europeia

Com o presente recurso, a Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE (a seguir «Larko») pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (
T‑423/14
,
EU:T:2018:57
; a seguir «acórdão recorrido»), que negou provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2014/539/UE da Comissão, de 27 de março de 2014, relativa ao auxílio estatal SA.34572 (2013/C) (ex 13/NN) implementado pela Grécia na Larco General Mining & Metallurgical Company SA (
JO 2014, L 254, p. 24
; a seguir «decisão controvertida»).
Quadro jurídico
Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação
Os pontos 9 a 11 das Orientações comunitárias relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade (
JO 2004, C 244, p. 2
; a seguir «Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação», dispõem:
«9.
Não existe qualquer definição comunitária de “empresa em dificuldade”. No entanto, para efeito das presentes orientações, a Comissão considera que uma empresa se encontra em dificuldade quando é incapaz, com os seus próprios recursos financeiros ou com os recursos que os seus proprietários/acionistas e credores estão dispostos a conceder‑lhe, de suportar prejuízos que a condenam, na ausência de uma intervenção externa dos poderes públicos, ao desaparecimento quase certo a curto ou médio prazo.
10.
Em especial, uma empresa será, em princípio e independentemente da sua dimensão, considerada em dificuldade para efeitos das presentes orientações:
a)
Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada […], quando mais de metade do seu capital subscrito tiver desaparecido […] e mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses; ou
b)
se se tratar de uma sociedade em que pelo menos alguns sócios têm responsabilidade ilimitada relativamente às dívidas da empresa […], quando mais de metade dos seus fundos próprios, tal como indicados na contabilidade da sociedade, tiver desaparecido e mais de um quarto desses fundos tiver sido perdido durante os últimos 12 meses, ou
c)
Relativamente a todas as formas de sociedades, a empresa preencha nos termos do direito nacional as condições para ser objeto de um processo de falência ou de insolvência.
11.
Ainda que nenhuma das condições referidas no ponto 10 esteja preenchida, uma empresa pode ainda ser considerada em dificuldade, designadamente se as características habituais de uma empresa nessa situação se manifestarem, como por exemplo o nível crescente dos prejuízos, a diminuição do volume de negócios, o aumento das existências, a capacidade excedentária, a redução da margem bruta de autofinanciamento, o endividamento crescente, a progressão dos encargos financeiros e o enfraquecimento ou desaparecimento do valor do ativo líquido. Nos casos mais graves, a empresa pode mesmo já ter‑se tornado insolvente ou ser objeto de um processo de falência ou insolvência ao abrigo do direito nacional. Neste último caso, as presentes orientações são aplicáveis aos auxílios concedidos no âmbito de processos desse tipo, com vista a manter a empresa em atividade. De qualquer modo, a empresa só é elegível após verificação da sua incapacidade para garantir a sua recuperação com os seus recursos próprios ou com fundos obtidos junto dos seus proprietários/acionistas ou junto do mercado.»
Comunicação relativa às garantias
A Comunicação da Comissão relativa à aplicação dos artigos [107.
o
] e [108.
o
TFUE] aos auxílios estatais sob forma de garantias (
JO 2008, C 155, p. 10
; a seguir «comunicação relativa às garantias») refere, no ponto 2.1, terceiro parágrafo:
«A fim de evitar dúvidas, a noção de recursos estatais deverá ser esclarecida no que se refere às garantias estatais. A vantagem proporcionada por uma garantia estatal reside no facto de o risco associado à garantia ser assumido pelo Estado. Esta assunção do risco por parte do Estado deveria normalmente ser remunerada por um prémio adequado. Quando o Estado renuncia ao pagamento da totalidade ou parte desse prémio, existe simultaneamente um benefício para a empresa e uma utilização de recursos do Estado. Deste modo, mesmo que se venha a verificar que o Estado não tem de efetuar qualquer pagamento por força da garantia, pode existir, não obstante, um auxílio estatal nos termos do n.
o
1 do artigo [107.
o
TFUE]. O auxílio é concedido aquando da atribuição da garantia, e não aquando da execução da garantia ou aquando da realização de pagamentos ao abrigo da garantia. O facto de a garantia constituir ou não um auxílio estatal e, em caso afirmativo, a determinação do montante desse auxílio, deverão ser apreciados no momento em que a garantia é concedida.»
O ponto 3.2, alíneas a) e d), da comunicação estabelece que:
«No que respeita às garantias estatais particulares, a Comissão considera que o preenchimento das seguintes condições é suficiente para excluir a existência de um auxílio estatal.
a)
O mutuário não se confronta com dificuldades financeiras.
A fim de decidir se o mutuário deve considerar‑se numa situação financeira difícil, é de remeter para a definição estabelecida nas Orientações [relativas aos] auxílios estatais de emergência e à reestruturação […]. As PME constituídas há menos de três anos não podem ser consideradas como experimentando dificuldades financeiras durante esse período, para efeitos da presente comunicação.
[…]
d)
É pago um preço de mercado pela garantia.
Tal como indicado no ponto 2.1, a assunção do risco deve normalmente ser remunerada por intermédio de um prémio adequado em relação ao montante objeto da garantia ou da contragarantia. Quando o preço pago pela garantia for pelo menos igual ao prémio de garantia de referência correspondente que estiver disponível no mercado financeiro, a garantia não inclui um elemento de auxílio.
Se não estiver disponível, no mercado financeiro, nenhum prémio de garantia de referência correspondente, o custo financeiro total do empréstimo garantido, incluindo a taxa de juro do empréstimo e o prémio da garantia, deve ser comparado ao preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido.
Em ambos os casos, a fim de determinar o preço de mercado correspondente, devem ser tomadas em consideração as características da garantia e do empréstimo subjacente, que incluem: o montante e a duração da operação, as garantias fornecidas pelo mutuário e outros dados anteriores suscetíveis de afetar a avaliação da taxa de recuperação, a probabilidade de incumprimento do mutuário devido à sua situação financeira, o seu setor de atividade e as suas perspetivas, bem como outras condições económicas. Esta análise deve nomeadamente permitir que o mutuário seja classificado através de uma notação de risco. Esta classificação pode ser realizada por um organismo de notação reconhecido internacionalmente ou, quando existe, através da notação interna utilizada pelo banco que concede o empréstimo subjacente. A Comissão salienta a ligação existente entre a notação e a taxa de incumprimento estabelecida pelas instituições financeiras internacionais, cujos trabalhos se encontram também publicados […]. A fim de avaliar a conformidade do prémio com o mercado, o Estado‑Membro pode efetuar uma comparação dos preços pagos no mercado por empresas com uma notação semelhante.
Por conseguinte, a Comissão não aceitará que o prémio de garantia seja fixado a uma taxa única, alegadamente correspondente a uma norma geral do setor.»
O ponto 3.6 da referida comunicação precisa:
«A não observância de qualquer das condições estabelecidas nos pontos 3.2 a 3.5 não significa que a garantia ou o regime de garantias em questão seja automaticamente considerado um auxílio estatal. Se existirem dúvidas relativamente ao facto de a garantia ou o regime previsto constituírem um auxílio estatal, estes devem ser notificados à Comissão.»
O ponto 4.1, primeiro e segundo parágrafos e terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias expõe:
«Considera‑se que uma garantia particular ou um regime de garantia incluem auxílios estatais sempre que não estejam em conformidade com o princípio do investidor numa economia de mercado. Por conseguinte, é necessário quantificar o elemento de auxílio estatal, a fim de determinar se o auxílio pode ser considerado compatível ao abrigo de uma isenção específica em matéria de auxílios estatais. O elemento de auxílio estatal corresponde, por princípio, à diferença entre o preço de mercado adequado da garantia concedida a nível individual ou através de um regime e o preço efetivo pago por essa garantia.
Deverá ser determinado o valor atual dos equivalentes‑subvenção pecuniários anuais resultantes dessa diferença com base na taxa de referência e subsequentemente adicionados por forma a obter o equivalente‑subvenção total.
No cálculo do elemento de auxílio de uma garantia, a Comissão consagrará especial atenção aos seguintes elementos:
a)
No caso de garantias particulares: o mutuário encontra‑se em dificuldades financeiras? No caso dos regimes de garantia, os critérios de elegibilidade do regime preveem a exclusão de tais empresas [para elementos pormenorizados e exceções ver a alínea a) do ponto 3.2]?
A Comissão salienta que, no caso de empresas em dificuldade, um eventual prestador de garantia do mercado cobraria, na altura da concessão da garantia, um prémio mais elevado dada a taxa de incumprimento prevista. Caso a probabilidade de o mutuário não estar em condições de reembolsar o empréstimo seja particularmente elevada, esta taxa de mercado poderá não estar disponível e, em circunstâncias excecionais, o elemento de auxílio da garantia poderá ser tão elevado como o montante efetivamente coberto pela mesma.»
Quadro temporário de 2011
A Comunicação da Comissão — Quadro temporário da União relativo às medidas de auxílio estatal destinadas a apoiar o acesso ao financiamento durante a atual crise financeira e económica (
JO 2011, C 6, p. 5
; a seguir «quadro temporário de 2011») indica, no seu ponto 2.3, primeiro parágrafo e segundo parágrafo, alíneas f) e i):
«A fim de proporcionar um novo incentivo ao financiamento e reduzir a forte aversão ao risco por parte dos bancos, que prevalece atualmente, a concessão de garantias de empréstimos subvencionadas durante um período limitado pode ser uma solução adequada e bem orientada para facilitar o acesso ao financiamento das empresas.
A Comissão irá considerar este tipo de auxílios estatais compatível com o mercado interno ao abrigo do artigo 107.
o
, n.
o
3, alínea b), […] TFUE, desde que estejam cumulativamente cumpridas as seguintes condições:
[…]
f)
A garantia não deve exceder 80 % do empréstimo ao longo da sua duração;
[…]
i)
as empresas em dificuldade [conforme definidas nas Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação] são excluídas do âmbito de aplicação da medida.»
O quadro temporário de 2011 contém, no seu anexo, um quadro relativo ao quadro temporário dos prémios «de admissibilidade automática» expressos em pontos de base face à categoria de notação da agência de notação Standard & Poor’s.
Antecedentes do litígio
Os antecedentes do litígio estão resumidos como se segue nos n.
os
1 a 14 do acórdão recorrido:
«1
A [Larko] é uma grande empresa, especializada na extração e tratamento de minério de laterite, na extração de linhite e na produção de ferro‑níquel e respetivos subprodutos.
Foi criada em 1989, como uma nova entidade empresarial, na sequência da liquidação da Hellenic Mining and Metallurgical S.A. À data dos factos subjacentes ao litígio no processo principal, tinha três acionistas: o Estado grego, que detinha 55,2 % das ações através do Hellenic Republic Asset Development Fund, uma instituição financeira privada, o National Bank of Greece S.A. (a seguir “ETE”), que detinha 33,4 % das ações, e [a] Public Power Corporation (o principal produtor de eletricidade na Grécia, cujo acionista maioritário é o Estado), que detinha 11,4 % das ações.
Em março de 2012, o Hellenic Republic Asset Development Fund informou a Comissão […] de um programa de privatização da Larko.
Em abril de 2012, a Comissão iniciou, oficiosamente, uma investigação preliminar sobre a referida privatização, em conformidade com as regras em matéria de auxílios de Estado.
A investigação teve por objeto as seis medidas seguintes:
–
a primeira dizia respeito, por um lado, a um acordo de regularização de dívidas de 1998 entre a Larko e os seus principais credores, nos termos do qual as dívidas dessa sociedade para com os credores deviam ser pagas com um juro de 6 % ao ano, e, por outro, à falta de cobrança dessa dívida pelo Estado grego (a seguir “medida n.
o
1”);
–
a segunda dizia respeito a uma garantia relativa a um empréstimo de 30 milhões de euros concedido pelo ATE Bank à Larko, garantia concedida pelo Estado grego em 2008 (a seguir “medida n.
o
2” […]). Esta garantia cobria 100 % do empréstimo até 3 anos e tinha um prémio de garantia de 1 % ao ano;
–
a terceira dizia respeito a um aumento do capital social de 134 milhões de euros proposto em 2009 pelo Conselho de Administração da Larko, aprovado pelos seus três acionistas, no qual participaram, plenamente, o Estado grego e, parcialmente, a ETE (a seguir “medida n.
o
3” […]);
–
a quarta dizia respeito a uma garantia concedida pelo Estado em 2010, por prazo ilimitado, para cobrir inteiramente uma declaração de garantia que a ETE forneceria à Larko no montante aproximado de 10,8 milhões de euros e com um prémio de garantia de 2 % ao ano (a seguir “medida n.
o
4” […]). A declaração de garantia em causa garantia a suspensão da execução, por parte do Areios Pagos (Tribunal de Cassação, Grécia), de um acórdão pelo qual o Efeteio Athinon (Tribunal de Recurso de Atenas, Grécia) reconhecia a existência de uma dívida de 10,8 milhões de euros da Larko relativamente a um credor;
–
a quinta dizia respeito às declarações de garantia que, por decisão da justiça grega, substituíam o pagamento antecipado obrigatório de 25 % de uma multa fiscal (a seguir “medida n.
o
5”);
–
a sexta medida dizia respeito a duas garantias concedidas pelo Estado em 2011 para dois empréstimos no montante, respetivamente, de 30 milhões de euros e 20 milhões de euros, do ATE Bank, garantias que cobriam 100 % desses empréstimos e forneciam um prémio de 1 % ao ano (a seguir “medida n.
o
6” […]).
Durante a investigação, a Comissão solicitou às autoridades gregas informações adicionais, que foram fornecidas pelas referidas autoridades em 2012 e 2013. Realizaram‑se também reuniões entre os serviços da Comissão e representantes das autoridades gregas.
Por decisão de 6 de março de 2013 (
JO 2013, C 136, p. 27
, a seguir “decisão de início do procedimento”), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE relativamente ao auxílio de Estado SA.34572 (13/C) (ex 13/NN).
No âmbito do procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, a Comissão convidou as autoridades gregas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações sobre as medidas referidas no n.
o
5,
supra
. A Comissão recebeu observações das autoridades gregas em 30 de abril de 2013 e não recebeu quaisquer observações das partes interessadas.
Em 27 de março de 2014, a Comissão adotou a decisão [controvertida].
Na decisão controvertida, a Comissão considerou, a título preliminar, que, no momento em que as seis medidas em questão foram concedidas, a Larko era uma empresa em dificuldade na aceção das [Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação].
Quanto à apreciação das medidas mencionadas no n.
o
5,
supra
, a Comissão considerou, antes de mais, que as medidas n.
os
2 a 4 e 6 constituíam auxílios de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, em seguida, que essas medidas tinham sido concedidas em violação das obrigações de notificação e de proibição de execução estabelecidas no artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE e, por fim, que as referidas medidas constituíam auxílios incompatíveis com o mercado interno e sujeitos a recuperação na aceção do artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.
o
TFUE] (
JO 1999, L 83, p. 1
).
A Comissão também considerou que […] as medidas n.
os
1 e 5 […] não constituíam auxílios de Estado.
O dispositivo da decisão [controvertida] tem a seguinte redação:
“[…]
Artigo 2.
o
O auxílio estatal no montante de 135820824,35 EUR, sob a forma de garantias do Estado à [Larko] em 2008, 2010 e 2011 e a participação do Estado no aumento de capital da empresa em 2009, concedido ilegalmente pela Grécia em violação do artigo 108.
o
, n.
o
3, [TFUE] é incompatível com o mercado interno.
Artigo 3.
o
1.   A Grécia deve proceder à recuperação do auxílio incompatível referido no artigo 2.
o
junto do beneficiário.
2.   Os montantes a recuperar devem ser acrescidos de juros, desde a data em que foram colocados à disposição dos beneficiários até à data da sua recuperação efetiva.
[…]
Artigo 6.
o
A destinatária da presente decisão é a República Helénica.
O anexo da decisão [controvertida] fornece “Informação acerca dos montantes de auxílio recebidos, a recuperar e já recuperados” e é reproduzido da seguinte forma:
Identidade do beneficiário — medida
Montante total do auxílio recebido
Montante total do auxílio a recuperar (Principal)
Montante total já reembolsado

Capital
Juros a título da recuperação
Lar[k]o — medida 2
30 000 000
30 000 000
Lar[k]o — medida 3
44 999 999,40
44 999 999,40
Lar[k]o — medida 4
10 820 824,95
10 820 824,95
Lar[k]o — medida 6
50 000 000
50 000 000
»
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de junho de 2014, a Larko interpôs recurso de anulação da decisão controvertida e do reembolso, acrescido de juros, de todos os montantes eventualmente dela recuperados, direta ou indiretamente, em execução da referida decisão.
A Larko invocava três fundamentos de recurso, relativos, o primeiro, ao facto de a Comissão ter considerado erradamente que as medidas n.
os
2 a 4 e 6 constituíam auxílios de Estado incompatíveis com o mercado interno, o segundo, a falta de fundamentação da decisão controvertida e, o terceiro, a título subsidiário, ao facto de a Comissão ter determinado de forma errada o montante do auxílio a recuperar no respeitante a essas medidas e ter ordenado a sua recuperação em violação de princípios fundamentais da União Europeia.
No acórdão recorrido, o Tribunal Geral negou integralmente provimento ao recurso e condenou a Larko nas despesas.
Pedidos das partes
A Larko pede que o Tribunal de Justiça anule o acórdão recorrido, devolva o processo ao Tribunal Geral e reserve para final a decisão quanto às despesas.
A Comissão pede que o Tribunal de Justiça negue provimento ao recurso e condene a Larko nas despesas.
Quanto ao presente recurso
A Larko apresenta quatro fundamentos no presente recurso, relativos, o primeiro, a uma aplicação errada do critério do investidor privado e falta de fundamentação do acórdão recorrido, o segundo, a uma interpretação errada do conceito de vantagem económica e falta de fundamentação desse acórdão, o terceiro, a erros de direito na análise da compatibilidade com o mercado interno da medida n.
o
6 e falta de fundamentação desse acórdão e, o quarto, a erros de direito na análise da avaliação do montante dos auxílios a recuperar por causa das medidas n.
os
2, 4 e 6 e falta de fundamentação do mesmo acórdão.
Quanto ao primeiro fundamento, relativo a uma aplicação errada do critério do investidor privado e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
Argumentos das partes
Em primeiro lugar, a Larko alega que o Tribunal Geral aplicou erradamente o critério do investidor privado ao considerar, nos n.
os
117 e 118 do acórdão recorrido, que ela não tinha apresentado nenhum elemento anterior à medida n.
o
3 que demonstrasse que o Estado grego pretendia, com essa medida, adquirir uma participação maioritária no capital dessa sociedade com a intenção de lançar a sua venda ou que essa aquisição teria favorecido essa venda. Com efeito, ao garantir a sobrevivência da sua empresa em dificuldade e, portanto, a possibilidade de a vender, um investidor privado avisado limitaria os prejuízos resultantes da insolvência dessa empresa.
Em segundo lugar, segundo a Larko, é errado considerar que, por ser posterior à medida n.
o
3, não se pode ter em conta o lançamento da privatização dessa sociedade imediatamente depois dessa medida. Uma vez que a venda dessa sociedade não podia ter precedido essa medida, é irrelevante o facto de o Estado grego não ter exteriorizado a sua intenção. Com efeito, afirma que a ligação económica inextricável entre a medida n.
o
3 e o lançamento dessa privatização resulta da sua proximidade cronológica.
Em terceiro lugar, a inexistência de um plano de empresa e de qualquer elemento que demonstre que o Estado grego tinha avaliado a rentabilidade da Larko a longo prazo também não basta para justificar a análise feita pelo Tribunal Geral à luz da aplicação do critério do investidor privado, uma vez que esse investidor poderia razoavelmente investir sem um plano de empresa, a fim de não tentar obter lucro a longo prazo, mas sim possibilitar a venda da empresa.
Em quarto lugar, a Larko considera que o Tribunal Geral inverteu o ónus da prova ao verificar se a análise da Comissão não era manifestamente errada, quando era à Comissão que cabia provar que manifestamente não estavam preenchidos os pressupostos de aplicação do critério do investidor privado. Com efeito, entende que, de acordo com a jurisprudência, essa exigência se aplica a todas as emanações do princípio do operador privado e de modo nenhum está circunscrita ao aspeto quantitativo do critério do credor privado.
De qualquer forma, o Tribunal Geral não só deveria ter verificado a exatidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência mas deveria também ter fiscalizado se essas provas constituíam a totalidade dos dados relevantes a tomar em consideração para analisar uma situação complexa e se eram suscetíveis de sustentar as conclusões delas retiradas. Entende que, ao não ter em conta o significado económico do aumento de capital, o Tribunal Geral recusou tomar em conta elementos essenciais para analisar os pressupostos de aplicação do critério do investidor privado, cometendo, portanto, um erro de direito.
Em quinto lugar, afirma que as considerações contidas no n.
o
120 do acórdão recorrido, segundo as quais ETE participou no aumento de capital numa proporção inferior à do Estado e anulou integralmente o valor contabilístico da sua participação no capital, nada retiram ao facto de um investidor privado ter decidido investir, concomitantemente com o Estado, um significativo montante a fim de conservar uma participação minoritária significativa na Larko, com vista à sua privatização. Ora, nestas condições, não se pode considerar que manifestamente a Larko não teria obtido facilidades comparáveis de um investidor privado.
Em sexto lugar, a Larko alega que o Tribunal Geral não respondeu ao seu argumento subsidiário de que a participação do Estado no aumento de capital não teve o efeito de lhe conceder uma vantagem, pelo menos no valor do montante necessário para o Estado manter a mesma taxa de participação nessa empresa.
A Comissão contesta a argumentação da Larko.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Com o seu primeiro argumento, a Larko contesta, em substância e sem alegar desvirtuação da prova, a análise soberana dos factos feita pelo Tribunal Geral nos n.
os
117 e 118 do acórdão recorrido, segundo a qual a Larko não demonstrou que o Estado grego tivesse adquirido uma participação maioritária no capital da Larko com vista a proceder à venda dessa sociedade nem demonstrou que essa aquisição teria favorecido essa venda.
Ora, de acordo com jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a análise dos factos pelo Tribunal Geral, salvo desvirtuação da prova que lhe foi apresentada, não é uma questão de direito sujeita, enquanto tal, à fiscalização do Tribunal de Justiça (Acórdão de 30 de setembro de 2003, Freistaat Sachsen e o./Comissão,
C‑57/00 P e C‑61/00 P
,
EU:C:2003:510
, n.
o
102 e jurisprudência referida).
Daí resulta que o primeiro argumento deve ser julgado inadmissível.
Com o seu segundo argumento, a Larko alega que o objetivo do Estado grego de facilitar a sua privatização se deve inferir das iniciativas das autoridades gregas posteriores à medida n.
o
3, nomeadamente dada a sua proximidade cronológica, e que a inexistência de um plano de empresa e de qualquer prova de que o Estado grego tivesse avaliado a rentabilidade da Larko a longo prazo não basta para justificar a análise feita pelo Tribunal Geral à luz da aplicação do critério do investidor privado.
A esse respeito, há que lembrar que, para a análise da questão de saber se a mesma medida teria sido adotada nas condições normais do mercado por um operador privado, há que tomar como referência um operador como esse que se encontre numa situação tão próxima quanto possível da do Estado (v., neste sentido, Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank,
C‑579/16 P
,
EU:C:2018:159
, n.
o
55 e jurisprudência referida).
É neste quadro que cabe à Comissão efetuar uma análise global que leve em conta todos os elementos relevantes para o caso que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um tal operador privado (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, n.
o
73).
A esse respeito, deve ser considerada relevante qualquer informação capaz de influenciar de forma não despicienda o processo decisório de um operador privado normalmente prudente e diligente, que se encontre numa situação tão próxima quanto possível da do Estado (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, n.
o
78, e de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:186
, n.
o
54).
Consequentemente, na aplicação do princípio do operador privado, só são relevantes os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa (v., neste sentido, Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
105).
Assim, os elementos posteriores ao momento em que foi adotada a medida em causa não podem ser tidos em conta na aplicação do princípio do operador privado (v., neste sentido, Acórdão de 30 de novembro de 2016, Comissão/França e Orange,
C‑486/15 P
,
EU:C:2016:912
, n.
o
139).
É certo que o Tribunal de Justiça já declarou que, dado que as intervenções estatais assumem diversas formas e devem ser analisadas em função dos seus efeitos, não se pode excluir a possibilidade de várias intervenções consecutivas do Estado serem consideradas uma única intervenção, para efeitos de aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Pode ser nomeadamente esse o caso quando intervenções consecutivas apresentem, particularmente em face da sua cronologia, da sua finalidade e da situação da empresa no momento dessas intervenções, laços tão estreitos entre si que seja impossível dissociá‑las (Acórdão de 19 de março de 2013, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França e o.,
C‑399/10 P e C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, n.
os
103 e 104).
Contudo, tendo o Tribunal Geral considerado precisamente, no caso, que não se demonstrou que, com a adoção da medida n.
o
3, o Estado grego tinha como objetivo vender a Larko, a alegada proximidade cronológica das diligências posteriores das autoridades gregas não basta, só por si, para demonstrar um erro de direito cometido pelo Tribunal Geral.
Uma vez que a Larko contesta, com o seu terceiro argumento, a análise feita pelo Tribunal Geral à luz da aplicação do critério do investidor privado, alegando que esse investidor poderia razoavelmente investir sem nenhum plano de empresa, não para tentar obter lucro a longo prazo, mas sim para possibilitar a venda da empresa em causa, basta observar que a Larko pede, desse modo, ao Tribunal de Justiça que proceda a uma nova análise dos factos, o que, perante a jurisprudência lembrada no n.
o
25 do presente acórdão, não lhe compete.
Por conseguinte, o terceiro argumento deve ser julgado inadmissível.
Com o seu quarto argumento, a Larko acusa o Tribunal Geral de ter desrespeitado os limites da fiscalização jurisdicional que lhe incumbe face às apreciações da Comissão relativas à aplicação do critério do investidor privado.
É certo que, como acertadamente alega a Larko e como referido no n.
o
29 do presente acórdão, cabe à Comissão efetuar, na aplicação do princípio do operador privado, uma análise global que tenha em conta todos os elementos relevantes para o caso que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um operador como esse.
Contudo, é também jurisprudência constante que esse exame exige que se proceda a uma análise económica complexa e que, na fiscalização dos tribunais da União de análises económicas complexas feitas pela Comissão no domínio dos auxílios de Estado, não cabe ao juiz da União substituir pela sua a análise económica da Comissão (Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, n.
os
62 e 63).
Consequentemente, o Tribunal Geral não feriu o acórdão recorrido de nenhum erro de direito quando restringiu a sua fiscalização das análises da Comissão relativas à aplicação do critério do investidor privado à análise do erro manifesto de apreciação.
Uma vez que a Larko refere acertadamente que, não obstante, cabia ao Tribunal Geral verificar não só a exatidão material das provas invocadas, a sua fiabilidade e a sua coerência mas também fiscalizar se essas provas constituem todos os dados relevantes a ter em consideração na análise de uma situação complexa e se são suscetíveis de sustentar as conclusões que delas são extraídas (Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, n.
o
64), essa empresa limita‑se a alegar que o Tribunal Geral não teve em conta o significado económico do aumento de capital efetuado e põe, assim, em causa, de forma inadmissível, a análise soberana dos factos pelo Tribunal Geral.
Isto vale também para o quinto argumento da Larko, em que essa empresa impugna as análises de facto feitas pelo Tribunal Geral no n.
o
120 do acórdão recorrido, relativas ao significado económico da participação da ETE no aumento de capital.
Por último, no que respeita ao sexto argumento da Larko, basta lembrar que é jurisprudência constante que o dever de fundamentação não impõe ao Tribunal Geral que forneça uma exposição que siga exaustiva e individualmente todos os raciocínios articulados pelas partes no litígio e que a fundamentação do Tribunal Geral pode, portanto, ser implícita desde que permita aos interessados conhecerem as razões pelas quais o Tribunal Geral não acolheu os seus argumentos e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização (Acórdão de 9 de março de 2017, Ellinikos Chrysos/Comissão,
C‑100/16 P
,
EU:C:2017:194
, n.
o
32).
Com efeito, como alega acertadamente a Comissão, os n.
os
112 a 120 do acórdão recorrido permitem ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização e à Larko conhecer as razões pelas quais o Tribunal Geral rejeitou implicitamente o seu argumento subsidiário de que a participação do Estado na medida n.
o
3 não levou a nenhuma vantagem para a Larko no valor do montante necessário para que o Estado mantivesse a mesma taxa de participação nessa empresa.
Perante estas considerações, o primeiro fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao segundo fundamento, relativo à interpretação errada do conceito de vantagem económica e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
O segundo fundamento contém duas partes, relativas, a primeira, à medida n.
o
2 e, a segunda, à medida n.
o
4.
Quanto à primeira parte do segundo fundamento, relativa à medida n.
o
2
–
Argumentos das partes
A Larko alega que o Tribunal Geral cometeu dois erros de direito ao considerar que a medida n.
o
2 continha uma vantagem em seu favor.
Por um lado, entende que o Tribunal Geral qualificou erradamente a Larko de empresa em dificuldade, apesar de os elementos de facto em que se baseia essa análise serem posteriores à concessão dessa medida. Com efeito, afirma, desde logo, que os resultados financeiros evocados se estendem até 2012 e, particularmente, aos resultados negativos de 2009. Seguidamente, os resultados financeiros de 2008 são também posteriores à concessão da mesma medida e só foram do conhecimento do Estado grego no momento da sua concessão, pois o exercício contabilístico ainda não tinha chegado ao fim. Por último, mesmo admitindo que os dados de 2008 não fossem futuros, seriam, nessa fase, dados de curto prazo.
Por conseguinte, a Larko entende que o Tribunal Geral não se pronunciou perante o contexto da época, como exige a jurisprudência do Tribunal de Justiça. Alega ainda que decorre dos pontos 9 a 11 das Orientações relativas aos auxílios de emergência e à reestruturação que a análise da situação patrimonial da empresa se deve basear em dados com uma duração suficiente e não numa imagem instantânea.
Por outro lado, o Tribunal Geral, segundo a Larko, interpretou erradamente o critério da remuneração no que diz respeito à medida n.
o
2. A esse respeito, a Larko refere que o próprio Tribunal Geral considerou, no n.
o
95 do acórdão recorrido, que a Comissão não demonstrou nenhum dos elementos do critério que resulta do ponto 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias. Ora, com essa comunicação, que não prevê nenhuma exceção para casos em que seja «evidente», segundo a Comissão, não estarem preenchidas as condições de aplicação dessa disposição, essa instituição autolimitou‑se e gerou uma confiança legítima numa igualdade de tratamento.
Assim, quando, não obstante, considerou que a decisão controvertida não estava ferida de erro manifesto de apreciação, dada a situação de dificuldade económica da Larko e a falta de junção, no procedimento administrativo, de provas de que o prémio de garantia previsto na medida n.
o
2 era adequado, o Tribunal Geral, simultaneamente, substituiu o sistema de critérios instituído no ponto 3.2, alínea d), da comunicação relativa às garantias e passou para a Larko e o Estado grego o ónus da prova do montante adequado desse prémio, dispensando, assim, a Comissão do seu dever de demonstrar esse montante.
A Comissão considera que o Tribunal Geral deu por provado, com base em factos ocorridos até 22 de dezembro de 2008, que a Larko era uma empresa em dificuldade, uma vez que foi ao longo de 2008 que a Larko apresentou fundos próprios negativos, uma redução do montante do seu volume de negócios de quase metade relativamente ao ano anterior e perdas consideráveis. O facto de esses dados terem sido oficializados mais tarde através das demonstrações financeiras da Larko não põe isso em causa. Acresce que, segundo a jurisprudência do Tribunal Geral, os factos ocorridos durante um determinado período também podem, geralmente, ser provados por documentos posteriores baseados nesses factos anteriores. De qualquer forma, um investidor privado que estivesse em 22 de dezembro de 2008 no lugar do Estado grego teria tido o cuidado de se informar da situação económica existente da Larko antes de lhe dar uma garantia como a que resulta da medida n.
o
2.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Como acertadamente refere a Larko na sua argumentação resumida nos n.
os
48 e 49 do presente acórdão, o Tribunal Geral baseou a sua análise, num primeiro momento, nos n.
os
78 a 82 do acórdão recorrido, em elementos posteriores à adoção da medida n.
o
2, a saber, os resultados financeiros da Larko de 2008, para determinar factos anteriores à adoção dessa medida, a saber que a Larko era uma empresa em dificuldade, na aceção dos pontos 9 a 11 das Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, quando a medida n.
o
2 lhe foi concedida.
Num segundo momento, o Tribunal Geral verificou, nos n.
os
83 e 84 desse acórdão, se, no momento em que foi adotada a medida n.
o
2, as autoridades gregas tinham conhecimento dessas dificuldades e considerou, no n.
o
85 do mesmo acórdão, que nenhum elemento demonstra «de modo seguro» que essas autoridades tinham conhecimento disso nesse momento.
Num terceiro momento, o Tribunal Geral aplicou, a partir do n.
o
85 do acórdão recorrido, uma presunção de que o Estado grego deveria ter tido conhecimento da situação de dificuldade da Larko no momento da adoção da medida n.
o
2.
Nesse âmbito, antes de mais, baseou‑se no n.
o
86 desse acórdão, nos n.
os
82 a 84 do Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
), dos quais resulta nomeadamente que, se um Estado‑Membro invocar, no procedimento administrativo, o critério do investidor privado, cabe‑lhe, em caso de dúvida, demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida executada decorre da sua qualidade de acionista.
Seguidamente, no n.
o
87 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral expôs que, como tinha a Comissão dado por provado na Decisão de 6 de março de 2013, que dava abertura ao procedimento formal de exame, resultava dos resultados financeiros da Larko de 2008 e dos documentos dessa empresa que era desde 2008 uma empresa em dificuldade.
Por último, no n.
o
88 do mesmo acórdão, o Tribunal Geral considerou, nomeadamente, que as autoridades gregas não tinham demonstrado, no procedimento administrativo, que se tinham informado da situação económica e financeira da Larko no momento da concessão da medida n.
o
2 nem que não podiam conhecer essa situação.
Com base nisso, o Tribunal Geral considerou, nos n.
os
89 e 90 do acórdão recorrido, que um acionista avisado ter‑se‑ia, pelo menos, informado da situação económica e financeira atual da empresa antes de lhe dar uma garantia como a medida n.
o
2 e que a Comissão não cometeu nenhum erro manifesto de apreciação ao qualificar a Larko de empresa em dificuldade no momento da concessão dessa medida.
Assim, foi ao concluir, em substância, pela inexistência de qualquer elemento relativo à situação anterior ou contemporânea à concessão da medida n.
o
2 que tivesse demonstrado que as autoridades gregas tinham conhecimento, no momento da concessão dessa medida, das dificuldades da Larko que o Tribunal Geral presumiu que um operador privado que se encontrasse na situação das autoridades gregas deveria ter conhecimento, nesse momento, dessas dificuldades.
Ora, ao raciocinar desse modo, o Tribunal Geral cometeu erros de direito, como acertadamente alega a Larko.
Com efeito, uma vez que a Larko critica o Tribunal Geral por não se ter colocado no contexto da adoção da medida n.
o
2 e por ter aplicado a presunção de que o Estado grego deveria ter tido conhecimento da situação de dificuldade dessa empresa no momento da adoção dessa medida, há que lembrar desde logo que o exame da aplicabilidade do princípio do operador privado deve ser distinguir do exame da aplicação desse princípio (v., neste sentido, Acórdãos de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão,
C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, n.
o
51, e de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank,
C‑579/16 P
,
EU:C:2018:159
, n.
os
65 e 72).
Com efeito, quando existem dúvidas quanto à aplicabilidade desse princípio, nomeadamente pelo facto de esse Estado‑Membro, na adoção da medida em causa, usar as suas prerrogativas de poder público, cabe ao Estado‑Membro demonstrar inequivocamente e com base em elementos objetivos e verificáveis que a medida executada decorre da sua qualidade de operador privado (Acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
82, e de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão,
C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, n.
o
57).
Em contrapartida, quando o princípio do operador privado é aplicável, figura entre os elementos que a Comissão tem de tomar em conta para demonstrar a existência de um auxílio, pelo que não constitui uma exceção unicamente aplicável a pedido de um Estado‑Membro, quando se tenha verificado estarem preenchidos os elementos constitutivos do conceito de «auxílio de Estado» previstos no artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (v., neste sentido, Acórdão de 6 de março de 2018, Comissão/FIH Holding e FIH Erhvervsbank,
C‑579/16 P
,
EU:C:2018:159
, n.
o
46 e jurisprudência aí referida).
É, pois, à Comissão que cabe o ónus da prova de estarem ou não preenchidos os pressupostos de aplicação do princípio do operador privado (v., neste sentido, Acórdão de 21 de março de 2013, Comissão/Buczek Automotive,
C‑405/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:186
, n.
o
34).
A esse respeito, já se lembrou, nos n.
os
29 e 31 do presente acórdão, que cabe, portanto, à Comissão efetuar uma análise global que leve em conta todos os elementos relevantes para o caso, que lhe permitam determinar se a empresa beneficiária manifestamente não teria obtido facilidades comparáveis de um operador privado como esse e que, nesse contexto, só são relevantes os elementos disponíveis e as evoluções previsíveis no momento em que foi tomada a decisão de proceder à medida em causa.
Ora, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado FUE relativas aos auxílios de Estado, a Comissão é obrigada a conduzir o procedimento de exame das medidas controvertidas de forma diligente e imparcial, a fim de, na adoção da decisão final, dispor dos elementos mais completos e fiáveis que for possível (Acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, n.
o
90).
Consequentemente, quando se verifique que o critério do credor privado poderá ser aplicável, cabe à Comissão pedir a esse Estado‑Membro todas as informações relevantes que lhe permitam verificar se estão preenchidos os pressupostos da aplicação desse critério (Acórdão de 20 de setembro de 2017, Comissão/ Frucona Košice,
C‑300/16 P
,
EU:C:2017:706
, n.
o
24).
Ora, mesmo quando essa instituição é confrontada com um Estado‑Membro que, incumprindo o seu dever de colaboração, não lhe forneceu informações que ela o tinha intimado a comunicar, deve basear as suas decisões em elementos de uma certa fiabilidade e coerência que forneçam uma base suficiente para concluir que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado e que são, portanto, capazes de sustentar as conclusões a que chega (Acórdão de 17 de setembro de 2009, Comissão/MTU Friedrichshafen,
C‑520/07 P
,
EU:C:2009:557
, n.
os
54 a 56).
Com efeito, dado que a recuperação do auxílio em causa junto do seu beneficiário visa eliminar a distorção da concorrência causada por determinada vantagem concorrencial e, assim, restabelecer a situação anterior ao pagamento desse auxílio, a Comissão não pode pressupor que uma empresa beneficiou de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado baseando‑se simplesmente numa presunção negativa, assente na inexistência de informações que permitam levar à conclusão contrária, se não houver outros elementos capazes de demonstrar positivamente a existência dessa vantagem (Acórdão de 17 de setembro de 2009, Comissão/MTU Friedrichshafen,
C‑520/07 P
,
EU:C:2009:557
, n.
os
57 e 58).
Ora, ao presumir, apesar de ter concluído, em substância, pela inexistência de qualquer elemento relativo à situação anterior ou contemporânea da concessão da medida n.
o
2 que tivesse demonstrado que as autoridades gregas tinham conhecimento, no momento da concessão dessa medida, das dificuldades da Larko, que um operador privado que se encontrasse na situação das autoridades gregas teria de ter conhecimento, nesse momento, dessas dificuldades, o Tribunal Geral violou a jurisprudência referida no número anterior e não se colocou no contexto da adoção dessa medida, como alega a Larko.
Consequentemente, sem necessidade de analisar a argumentação da Larko resumida nos n.
os
50 e 51 do presente acórdão, há que julgar procedente a primeira parte do segundo fundamento.
Quanto à segunda parte do segundo fundamento, relativa à medida n.
o
4
–
Argumentos das partes
A Larko alega que o acórdão recorrido está ferido de quatro faltas de fundamentação no que diz respeito à medida n.
o
4. Afirma que o Tribunal Geral não respondeu, no n.
o
127 do acórdão recorrido, ao argumento de que a prestação de uma garantia por um dos acionistas principais com a finalidade de cumprir uma condição imposta por um tribunal no âmbito de uma decisão cautelar é prática corrente, no n.
o
128 desse acórdão, ao argumento de que, se a medida n.
o
4 não tivesse sido concedida, a Larko teria sofrido danos irreparáveis resultantes da apreensão dos seus ativos, o que teria comprometido a sua privatização, no n.
o
130 desse acórdão, ao argumento de que a cobertura, a duração e o prémio da garantia previstos na medida n.
o
4 estavam de acordo com as condições que se verificavam no mercado e, no n.
o
131 do mesmo acórdão, ao argumento de que essa medida estava de acordo com o critério do investidor privado, dada a posição especial da ETE.
A Comissão contesta a argumentação da Larko.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Perante a jurisprudência lembrada no n.
o
43 do presente acórdão, não se pode deixar de observar que os n.
os
125 a 132 do acórdão recorrido permitem à Larko conhecer as razões que levaram à improcedência, expressa e tácita, dos argumentos resumidos no n.
o
73 do presente acórdão e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização jurisdicional a esse respeito.
Uma vez que a argumentação de Larko visa igualmente contestar a análise do Tribunal Geral no sentido de que um prémio de garantia de 2 % não refletia o risco de incumprimento da Larko, essa empresa põe em causa, de forma inadmissível, uma análise de facto feita de forma soberana pelo Tribunal Geral.
Consequentemente, ao contrário do que alega a Larko, o acórdão recorrido não está ferido da falta de fundamentação nem do erro de direito alegados por essa empresa.
Daí resulta que a segunda parte do segundo fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento, relativo aos erros de direito na análise da compatibilidade da medida n.
o
6 com o mercado interno e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
O terceiro fundamento contém duas partes, relativas, a primeira, a uma violação do quadro temporário de 2011 e à falta de fundamentação do acórdão recorrido e, a segunda, a uma violação das Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação e à falta de fundamentação desse acórdão.
Quanto à primeira parte do terceiro fundamento, relativa a uma violação do quadro temporário de 2011 e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
–
Argumentos das partes
A Larko refere que, nos n.
os
170 e 171 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que a medida n.
o
6 não respeitava o quadro temporário de 2011, pois o prémio de garantia previsto nessa medida era insuficiente, o montante dos empréstimos cobertos por essa garantia excedia o montante dos encargos salariais da Larko para 2010, essa garantia cobria 100 % desses empréstimos, as empresas em dificuldade no momento da concessão da garantia prevista no quadro temporário de 2011 estão excluídas do âmbito de aplicação desse quadro e as autoridades gregas não fizeram prova de que a medida n.
o
6 era necessária, apropriada e proporcionada para solucionar uma perturbação grave da economia do Estado‑Membro em causa.
Entende que, contudo, visto que a decisão controvertida não menciona os prémios a que se refere o anexo do quadro temporário de 2011 e visto que o Tribunal Geral não explicou de que forma a Comissão cumpriu, ainda assim, a sua obrigação de avaliar esse prémio, este feriu o acórdão recorrido de falta de fundamentação. Além disso, uma vez que o montante total dos empréstimos garantidos em 2011 não excede o montante dos encargos salariais da Larko em 2010, o Tribunal Geral violou a sua obrigação de fiscalização efetiva da decisão controvertida. Entende ainda que, ao considerar que, para determinar se uma empresa estava em dificuldade, era crucial a data da concessão do auxílio e não a data de 1 de julho de 2008, o Tribunal Geral violou o ponto 2.3, segundo parágrafo, alínea i), do quadro temporário de 2011.
Por último, entende que o Tribunal Geral feriu o acórdão recorrido de falta de fundamentação ao limitar‑se a referir a falta de prova relevante das autoridades gregas quanto à questão de saber se a medida n.
o
6 era necessária para solucionar uma perturbação grave da economia do Estado‑Membro em causa.
A Comissão contesta a argumentação da Larko.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Como acertadamente alega a Comissão, as condições enunciadas no n.
o
2.3 do quadro temporário de 2011 são cumulativas e a Larko não contesta que a medida n.
o
6 cobria 100 % dos empréstimos em causa. Assim, visto que a Larko não impugna a análise do Tribunal Geral no sentido de que não está preenchida a condição prevista no segundo parágrafo, alínea f), dessa disposição, a sua argumentação de fundo é inoperante.
Quanto à alegada falta de fundamentação do acórdão recorrido, há que observar que, tendo em conta a jurisprudência lembrada no n.
o
43 do presente acórdão, os n.
os
168 a 171 do acórdão recorrido permitem à Larko conhecer as razões que levaram à improcedência, expressa e tácita, dos argumentos resumidos nos n.
os
81 e 82 do presente acórdão e ao Tribunal de Justiça dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização jurisdicional a esse respeito.
Daí resulta ser improcedente a primeira parte do terceiro fundamento.
Quanto à segunda parte do terceiro fundamento, relativa a uma violação das Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
–
Argumentos das partes
A Larko alega que, ao não ter em conta os seus argumentos de que a medida n.
o
6 tinha sido notificada à Comissão, que trabalhava com as autoridades gregas na elaboração de um plano de restruturação dessa sociedade, o Tribunal Geral interpretou de forma errada as Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, não teve em conta as obrigações da Comissão decorrentes do princípio da cooperação leal e privou o acórdão recorrido de qualquer fundamentação.
A Comissão contesta a argumentação da Larko.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Como acertadamente alega a Comissão, a Larko impugna de forma inadmissível os factos soberanamente apurados pelo Tribunal Geral, segundo os quais, no procedimento administrativo, as autoridades gregas não invocaram as Orientações relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação, não notificaram nenhum plano de restruturação ou de liquidação no prazo de seis meses e não juntaram prova de que a medida n.
o
6 se limitava ao mínimo necessário.
Quanto à alegada falta de fundamentação do acórdão recorrido, há que observar que, perante a jurisprudência lembrada no n.
o
43 do presente acórdão, os n.
os
172 a 174 do acórdão recorrido permitem à Larko conhecer as razões que levaram à improcedência, expressa e tácita, dos argumentos resumidos no n.
o
87 do presente acórdão e ao Tribunal de Justiça dispor dos elementos suficientes para exercer a sua fiscalização jurisdicional a esse respeito.
Daí resulta que a segunda parte do terceiro fundamento e, consequentemente, todo o terceiro fundamento devem ser julgados parcialmente inadmissíveis e parcialmente improcedentes.
Quanto ao quarto fundamento, relativo aos erros de direito na análise da avaliação do montante dos auxílios a recuperar por causa das medidas n.
os
2, 4 e 6 e à falta de fundamentação do acórdão recorrido
Argumentos das partes
A Larko alega que, ao considerar, nos n.
os
180 a 194 do acórdão recorrido, que a avaliação na decisão controvertida do montante dos auxílios a recuperar por causa das medidas n.
os
2, 4 e 6 respeitava o artigo 14.
o
, n.
o
1, do Regulamento n.
o
659/1999 e o ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias, o Tribunal Geral cometeu erros de direito e feriu esse acórdão de falta de fundamentação.
Primeiro, no n.
o
193 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral, segundo a Larko, forneceu por si próprio uma fundamentação, suprindo assim a fundamentação inexistente na decisão controvertida, e impôs à Larko o ónus da prova das circunstâncias excecionais a que se refere o ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias.
Em segundo lugar, embora tivesse ficado claro no momento da adoção da decisão controvertida que nenhuma das garantias em causa tinha sido acionada, o Tribunal Geral confirmou o critério da Comissão que, sem se dirigir às autoridades gregas, se limitou a declarar que não dispunha de elementos que indicassem que as referidas garantias tinham sido executadas. Violou, assim, as obrigações de exame diligente e imparcial a cargo da Comissão.
Com efeito, antes de mais, resultava do contrato de empréstimo de 2008 de que dispunha a Comissão que o reembolso dos empréstimos previstos nesse contrato deveria estar concluído em 31 de março de 2012, muito antes da adoção, em 27 de março de 2014, da decisão controvertida. Afirma, assim, que a Comissão tinha à sua disposição todos os elementos que lhe permitiam concluir que esses empréstimos já deveriam estar reembolsados. Seguidamente, o reembolso do empréstimo concedido ao longo de 2010 devia estar concluído 45 dias depois da adoção da decisão controvertida. Por último, nessa data, a Comissão podia ter observado que o empréstimo objeto da medida n.
o
6 já estava parcialmente reembolsado.
Terceiro, a obrigação de reembolsar tanto o mutuante como o Estado fiador na totalidade do empréstimo concedido levaria ao resultado paradoxal de uma sociedade que reembolsasse o seu empréstimo estar numa situação mais difícil do que uma sociedade que tivesse feito acionar a garantia do Estado. Não tendo o Tribunal Geral respondido, no acórdão recorrido, aos argumentos apresentados a esse respeito, feriu esse acórdão de falta de fundamentação.
Quarto, a Larko refere que, no momento da adoção da decisão controvertida, não existia, nem na jurisprudência nem na prática da Comissão, nenhum precedente para uma recuperação, a título de uma garantia, do valor integral do empréstimo garantido quando não foi feito uso da garantia. Com efeito, os processos para os quais remete a Comissão dizem respeito a outras circunstâncias de facto, onde foi feito uso das garantias. Em contrapartida, num processo semelhante, em que os empréstimos foram posteriormente reembolsados, a Comissão teve isso em conta e não impôs a recuperação do montante dos empréstimos, tendo sim aplicado uma taxa de referência aumentada. Entende, assim, que deveria ter feito o mesmo no caso presente.
Quinto, afirma que as consequências da obrigação de proceder à recuperação do montante dos empréstimos em causa estão em contradição com a jurisprudência constante no sentido de que as decisões da Comissão que ordenam a recuperação dos auxílios de Estado visam restabelecer a situação anterior e não podem constituir uma sanção que vá além da vantagem efetivamente recebida.
Sexto, o caráter de sanção ilegal que apresenta a decisão controvertida decorre da aplicação errada do ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias, que só permite uma tal atuação se existirem circunstâncias excecionais. Entende, assim, que essa análise tem de ser fundamentada de forma precisa e não se pode basear em «dúvidas» da Comissão relativas à capacidade de a Larko obter um empréstimo, conforme expressas nos considerandos 77 e 104 da decisão controvertida, nem na falta de elementos que indiquem que a garantia foi acionada, como se refere nos considerandos 78, 95 e 105 dessa decisão.
Assim, ao considerar que a decisão controvertida estava suficientemente fundamentada a esse respeito, o Tribunal Geral, desde logo, cometeu um erro de direito quanto ao nível de prova exigido. Seguidamente, cometeu esse tipo de erro no entendimento de que existiam circunstâncias excecionais. Por último, o Tribunal Geral feriu o acórdão recorrido de contradições e, portanto, de fundamentação insuficiente.
A Comissão contesta a argumentação da Larko. Particularmente, essa instituição considera que a Larko não contesta o teste jurídico aplicado pelo Tribunal Geral, mas, de forma inadmissível, o apuramento dos factos aos quais o Tribunal Geral aplicou esse teste. Afirma que, com efeito, o Tribunal Geral deu por provada a existência de circunstâncias excecionais, pois, no momento da concessão das medidas n.
os
2, 4 e 6, a Larko encontrava‑se numa «situação extremamente delicada» que se traduzia na «impossibilidade de a Larko reembolsar a totalidade do empréstimo através dos seus próprios meios».
Apreciação do Tribunal de Justiça
Há que lembrar desde logo que a interpretação de uma decisão em matéria de auxílios de Estado adotada pela Comissão no exercício dos seus poderes faz parte de uma análise jurídica e que os fundamentos dirigidos contra essa interpretação efetuada pelo Tribunal Geral são, portanto, admissíveis em segunda instância (v., neste sentido, Acórdão de 6 de outubro de 2015, Comissão/Andersen,
C‑303/13 P
,
EU:C:2015:647
, n.
o
74).
Assim, improcedem os argumentos da Comissão para contestar a admissibilidade da argumentação da Larko, na medida em que se dirijam à relativa à interpretação da decisão controvertida.
Em primeiro lugar, na medida em que a Larko acusa o Tribunal Geral de ter excedido os limites da sua fiscalização, há que lembrar que, em sede de fiscalização da legalidade referida no artigo 263.
o
TFUE, o Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral são competentes para conhecer dos recursos com fundamento em incompetência, preterição de formalidades essenciais, violação do Tratado FUE ou de qualquer norma jurídica relativa à sua aplicação, ou em desvio de poder. O artigo 264.
o
TFUE prevê que, se o recurso for procedente, o ato recorrido será declarado nulo e sem efeito. O Tribunal de Justiça e o Tribunal Geral não podem, portanto, em qualquer caso, substituir pela sua a fundamentação do autor do ato recorrido (Acórdãos de 24 de janeiro de 2013, Frucona Košice/Comissão,
C‑73/11 P
,
EU:C:2013:32
, n.
o
89 e jurisprudência referida, e de 28 de fevereiro de 2013, Portugal/Comissão,
C‑246/11 P
, não publicado,
EU:C:2013:118
, n.
o
85 e jurisprudência referida).
Contudo, como resulta da jurisprudência lembrada no n.
o
102 do presente acórdão, a interpretação do ato recorrido pertence a essa fiscalização.
Ora, no caso, resulta inequivocamente dos n.
os
184 a 194 do acórdão recorrido que o Tribunal Geral se limitou a proceder a essa interpretação e de modo nenhum procedeu a uma substituição dos fundamentos.
Daí resulta ser improcedente o primeiro argumento da Larko.
Em segundo lugar, ao contrário do que alega a Larko, o Tribunal Geral, nesses pontos do acórdão recorrido, não inverteu o ónus da prova da existência das circunstâncias excecionais a que se refere o ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias, tendo sim verificado se a análise feita pela Comissão estava ferida de erros de direito ou de erros manifestos de apreciação, de acordo com a jurisprudência lembrada nos n.
os
39 e 41 do presente acórdão.
Em terceiro lugar, uma vez que a Larko critica o Tribunal Geral por ter seguido uma interpretação errada desse ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), e desse conceito, refira‑se que, nos n.
os
189 a 191 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral só teve em consideração a existência de circunstâncias excecionais no caso de se excluir a possibilidade de o mutuário reembolsar pelos seus próprios meios o empréstimo coberto pela garantia em causa.
Ora, ao contrário do que alega a Larko, essa hipótese é suscetível de demonstrar a existência de circunstâncias excecionais, na aceção dessa disposição, e não necessita de nenhuma demonstração além da demonstração da sua realidade.
A esse respeito, por um lado, o Tribunal Geral considerou acertadamente, nos n.
os
186 a 188 do acórdão recorrido, que resulta de uma leitura de conjunto dos considerandos 55 a 66, 77, 94 e 104 da decisão controvertida que, com a utilização do termo inapropriado «duvidoso», a Comissão expressou, na realidade, o entendimento de que, sem as medidas n.
os
2 e 6, a Larko não teria conseguido obter os respetivos financiamentos.
Por outro lado, nos n.
os
181, 182, 192 e 193 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral fundamentou de forma bastante, tendo em conta a jurisprudência lembrada no n.
o
43 do presente acórdão, a rejeição dos argumentos da Larko relativos à inexistência de circunstâncias excecionais, na aceção do ponto 4.1, terceiro parágrafo, alínea a), da comunicação relativa às garantias, uma vez que, com efeito, as considerações desenvolvidas nesses pontos do acórdão recorrido permitiam à Larko conhecer as razões que levaram à improcedência desses argumentos e ao Tribunal de Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização jurisdicional a esse respeito.
Em quarto lugar, quanto à argumentação resumida nos n.
os
94 a 96 do presente acórdão, pela qual a Larko contesta o mérito da análise do Tribunal Geral relativa à avaliação dos auxílios a recuperar, basta referir que essa argumentação assenta na consideração de acontecimentos posteriores à concessão das medidas n.
os
4 e 6, pelo que, mesmo admitindo que fosse admissível, deveria, de qualquer forma, ser julgada inoperante, perante a jurisprudência lembrada nos n.
os
28 a 32 do presente acórdão.
Em quinto lugar, uma vez que a Larko invoca uma alegada prática decisória anterior da Comissão, basta referir que, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é só no âmbito do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE que se deve apreciar o caráter de auxílio de Estado de determinada medida e não à luz de uma alegada prática decisória anterior da Comissão (Acórdão de 15 de novembro de 2011, Comissão e Espanha/Government of Gibraltar e Reino Unido,
C‑106/09 P e C‑107/09 P
,
EU:C:2011:732
, n.
o
136).
Em sexto lugar, quanto à alegada inexistência de jurisprudência que imponha a recuperação do valor integral do empréstimo garantido, a Comissão refere acertadamente que o Tribunal de Justiça já previu a hipótese de garantias concedidas pelo Estado a empresas em dificuldade e considerou que essas garantias devem ser consideradas auxílios de montante igual ao empréstimo garantido (Acórdãos de 5 de outubro de 2000, Alemanha/Comissão,
C‑288/96
,
EU:C:2000:537
, n.
o
31, e de 28 de janeiro de 2003, Alemanha/Comissão,
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
, n.
o
138).
Em sétimo lugar, daí resulta que, nesse caso, a recuperação junto da empresa beneficiária de um auxílio de montante igual ao empréstimo garantido visa precisamente restabelecer a situação anterior e não lhe impor uma sanção, ao contrário do que alega a Larko. Particularmente, como acertadamente refere a Comissão, o reembolso do empréstimo ao banco não constitui uma restituição do montante do auxílio ao Estado.
Em oitavo lugar, quanto às alegadas faltas de fundamentação do acórdão recorrido, basta observar que, perante a jurisprudência lembrada no n.
o
43 do presente acórdão, os n.
os
180 a 194 do acórdão recorrido permitem à Larko conhecer as razões que levaram à improcedência, expressa e tácita, dos seus argumentos e ao Tribunal Justiça dispor de elementos suficientes para exercer a sua fiscalização jurisdicional a esse respeito.
Daqui resulta que o quarto fundamento deve ser julgado improcedente.
Perante todas as considerações que precedem, por um lado, o acórdão recorrido deve ser anulado na parte em que o Tribunal Geral julgou improcedente a primeira parte do primeiro fundamento do recurso, no respeitante à medida n.
o
2, devendo, por outro, negar‑se provimento ao presente recurso no restante.
Quanto ao litígio em primeira instância
Em conformidade com o artigo 61.
o
, primeiro parágrafo, do Estatuto do Tribunal de Justiça da União Europeia, este Tribunal, quando procede à anulação da decisão do Tribunal Geral, pode decidir definitivamente o litígio, se este estiver em condições de ser julgado.
No caso, o Tribunal de Justiça não dispõe dos elementos necessários para conhecer definitivamente da primeira parte do primeiro fundamento do recurso de primeira instância, no respeitante à medida n.
o
2, relativa à violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, por aplicação incorreta do princípio do operador privado.
Com efeito, como resulta nomeadamente dos n.
os
53 a 71 do presente acórdão, por um lado, na decisão controvertida, a Comissão baseia a afirmação de que a Larko era, no momento da concessão da medida n.
o
2, uma empresa em dificuldade nos resultados financeiros da Larko, que está assente não estarem disponíveis nessa altura. Por outro lado, o Tribunal Geral limitou‑se a observar que nenhum elemento demonstra «de modo seguro» que as autoridades gregas tinham conhecimento, nesse momento, dessas dificuldades.
Ora, perante a jurisprudência lembrada no n.
o
69 do presente acórdão, cabe ao Tribunal Geral verificar se o processo administrativo contém elementos de certa fiabilidade e coerência que forneçam uma base suficiente para concluir, por um lado, que as autoridades gregas tinham ou deviam ter, no momento da concessão da medida n.
o
2, conhecimento das alegadas dificuldades da Larko e, por outro, que esse ponto não era, ao longo do procedimento administrativo, controvertido entre a Comissão e as autoridades gregas.
Com efeito, de acordo com jurisprudência constante, quando a adoção de uma decisão da Comissão se inscreve num contexto bem conhecido dos interessados, pode ser fundamentada de forma sumária (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de setembro de 2000, Alemanha/Comissão,
C‑156/98
,
EU:C:2000:467
, n.
o
105, e de 26 de junho de 2012, Polónia/Comissão,
C‑335/09 P
,
EU:C:2012:385
, n.
o
152).
Por conseguinte, há que devolver o processo ao Tribunal Geral.
Quanto às despesas
Sendo o processo remetido ao Tribunal Geral, há que reservar para final a decisão quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Segunda Secção) decide:

1)
É anulado o Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 1 de fevereiro de 2018, Larko/Comissão (
T‑423/14
,
EU:T:2018:57
), na parte em que, com esse acórdão, o Tribunal Geral julgou improcedente a primeira parte do primeiro fundamento do recurso, no que respeita a uma garantia concedida em 2008 pelo Estado grego à Larko Geniki Metalleftiki kai Metallourgiki AE e relativa a um empréstimo de 30 milhões de euros concedido pelo ATE Bank a essa sociedade.

2)
Nega‑se provimento ao recurso no restante.

3)
O processo é remetido ao Tribunal Geral da União Europeia.

4)
Reserva‑se para final a decisão quanto às despesas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: grego.