CELEX: 62022CJ0053
Procedimiento prejudicial
Procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos de suministros y de obras
Directiva 89/665/CEE
Artículo 1, apartado 3
Interés en ejercitar la acción
Acceso a los procedimientos de recurso
Falta profesional grave debido a un acuerdo contrario a la competencia
Otro operador definitivamente excluido de la participación en el procedimiento de contratación en cuestión al no cumplir los requisitos mínimos exigidos

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras (DO 1989, L 395, p. 33), en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 (DO 2014, L 94, p. 1) (en lo sucesivo, «Directiva 89/665»).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre una sociedad, VZ, y un poder adjudicador, CA, en relación con la negativa de este a anular la decisión de adjudicación a RT y a BO de un contrato público relativo al servicio de emergencia mediante helicóptero que debía realizarse en Lombardía (Italia) y en Liguria (Italia).

Marco jurídico

Derecho de la Unió
n

Directiva 89/665
El artículo 1 de la Directiva 89/665, titulado «Ámbito de aplicación y procedimientos de recurso», establece:
«1.      La presente Directiva se aplica a los contratos a que se refiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo[, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65)] […].
[…]
A efectos de la presente Directiva, se entiende por “contratos” los contratos públicos, los acuerdos marco, las concesiones de obras públicas o de servicios y los sistemas dinámicos de adquisición.
En lo relativo a los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva [2014/24] […], los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para garantizar que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores puedan ser recurridas de manera eficaz y, en particular, lo más rápidamente posible, […] cuando dichas decisiones hayan infringido el Derecho de la Unión en materia de contratación pública o las normas nacionales de incorporación de dicha normativa.
[…]
3.      Los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción.
[…]»
El artículo 2
bis
de esta Directiva, titulado «Plazo suspensivo», establece en su apartado 2, párrafos primero y segundo:
«En el caso de los contratos comprendidos en el ámbito de aplicación de la Directiva [2014/24] […], la celebración del contrato consecutiva a la decisión de adjudicación no podrá tener lugar antes de que expire un plazo de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido, por fax o por medios electrónicos, la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o, si se han utilizado otros medios de comunicación, antes de que expire un plazo de al menos quince días civiles a partir del día siguiente a aquel en que se haya remitido la decisión de adjudicación del contrato a los licitadores y candidatos afectados, o de al menos diez días civiles a partir del día siguiente a la fecha de la recepción de la decisión de adjudicación del contrato.
Se considerarán licitadores afectados aquellos que aún no hayan quedado definitivamente excluidos. Se considerará que una exclusión es definitiva si ha sido notificada a los licitadores afectados y, o bien ha sido considerada legal por un órgano de recurso independiente, o bien no puede ya ser objeto de un procedimiento de recurso.»

Directiva 2014/24
A tenor del artículo 2, apartado 1, puntos 2 y 3, de la Directiva 2014/24, en su versión modificada por el Reglamento Delegado (UE) 2017/2365 de la Comisión, de 18 de diciembre de 2017 (DO 2017, L 337, p. 19) (en lo sucesivo, «Directiva 2014/24»), a efectos de la Directiva 2014/24, se entenderá por «autoridades, órganos y organismos estatales» los poderes adjudicadores que figuran en el anexo I de dicha Directiva y, en la medida en que se introduzcan rectificaciones o modificaciones a escala nacional, las entidades que las sucedan, y por «poderes adjudicadores subcentrales», todos los poderes adjudicadores que no sean las autoridades, órganos u organismos estatales.
El artículo 4 de la Directiva 2014/24, titulado «Importes de los umbrales», dispone:
«La presente Directiva se aplicará a las contrataciones cuyo valor estimado, el impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido, sea igual o superior a los siguientes umbrales:
[…]
c)      221 000 [euros], en los contratos públicos de suministro y de servicios adjudicados por poderes adjudicadores subcentrales y los concursos de proyectos organizados por los mismos; […];
d)      750 000 [euros], en los contratos públicos de servicios para servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo XIV.»
El artículo 57 de esta Directiva, que lleva por título «Motivos de exclusión», establece en su apartado 4:
«Los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros, en cualquiera de las siguientes situaciones:
[…]
c)      cuando el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que pone en entredicho su integridad;
d)      cuando el poder adjudicador tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia;
[…]».
Ni la Regione Lombardia (región de Lombardía, Italia) ni la Regione Liguria (región de Liguria, Italia) figuran entre las autoridades mencionadas en el anexo I de la citada Directiva.

Derecho italian
o
El artículo 80, apartado 5, letra c), del decreto legislativo  n. 50 —  Codice dei contratti pubblici (Decreto Legislativo  n.º 50 relativo al Código de Contratos Públicos), de 18 de abril de 2016 (GURI n.º 91 de 19 de abril de 2016, suplemento ordinario n.º 10 de la GURI), en su versión modificada por el decreto‑legge n. 135 — Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione (Decreto‑ley  n.º 135 sobre Disposiciones Urgentes de Apoyo y Simplificación para las Empresas y la Administración Pública), de 14 de diciembre 2018 (GURI n.º 290 de 14 de diciembre de 2018, p. 1), dispone:
«Los poderes adjudicadores excluirán de la participación en el procedimiento de licitación a un operador económico en una de las situaciones siguientes […] cuando:
[…]
c)      el poder adjudicador pueda demostrar por medios apropiados que el operador económico ha cometido una falta profesional grave que ponga en entredicho su integridad o su fiabilidad;
[…]».
A tenor del artículo 35, apartado 1, letra b), del codice del processo amministrativo (Código de Procedimiento Contencioso‑Administrativo) (GURI n.º 156 de 7 de julio de 2010, suplemento ordinario de la GURI n.º 148), «el juez deberá declarar la inadmisibilidad del recurso, incluso de oficio, cuando no exista interés en ejercitar la acción o concurran otros motivos que impidan que se pronuncie en cuanto al fondo».

Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Mediante decisión de 18 de diciembre de 2018, CA organizó un procedimiento de contratación pública para la prestación de un servicio de salvamento mediante helicóptero a las entidades del servicio sanitario regional de la región de Lombardía y de la región de Liguria (en lo sucesivo, «procedimiento controvertido»), por un valor de base del contrato por importe de 205 581 900 euros, IVA excluido. El anuncio de licitación publicado por CA exigía a los licitadores, como prueba de su capacidad técnica y profesional, la posesión de una certificación particular.
VZ, que no poseía esa certificación y que, por ello, no reunía los requisitos para participar en el procedimiento controvertido, impugnó mediante un recurso interpuesto el 16 de enero de 2019 ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo de Lombardía, Italia), el órgano jurisdiccional remitente, ese anuncio de licitación, en la medida en que exigía la posesión de la citada certificación. Dicho órgano jurisdiccional desestimó el recurso mediante sentencia de 6 de mayo de 2019. Esa sentencia fue confirmada por una sentencia del Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) de 26 de febrero de 2020, por lo que adquirió firmeza.
Mediante resolución de 13 de febrero de 2019, la Autorità garante della concorrenza e del mercato (Autoridad de Defensa de la Competencia y del Mercado, Italia; en lo sucesivo, «AGCM») declaró que algunas empresas, entre ellas BO, JF y RT, únicos licitadores en el procedimiento controvertido, habían cometido, entre el año 2001 y el mes de agosto de 2017, una infracción grave del artículo 101 TFUE, en forma, en particular, de un acuerdo horizontal contrario a las normas sobre la competencia que tenía por objeto fijar los precios de los servicios prestados mediante helicópteros y estaba destinado a influir en los poderes adjudicadores en cuanto a la fijación de los precios de los servicios de trabajo y de transporte aéreo de pasajeros en su conjunto, incluida la determinación del valor de base del contrato de servicios con valores sobreestimados. La AGCM impuso sanciones a BO, JF y RT, considerando, no obstante, que los datos recabados en el contexto de la instrucción no bastaban para demostrar la existencia de un acuerdo restrictivo de la competencia en el marco de la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos de servicios.
CA consideró que esta decisión de la AGCM no era pertinente a efectos de su apreciación. Mediante decisión de 2 de marzo de 2020, CA adjudicó a RT dos lotes del contrato objeto del procedimiento controvertido y un lote de dicho contrato a BO.
Mediante recursos interpuestos ante el Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo del Lacio, Italia), BO, RT y JF impugnaron las sanciones que les había impuesto la AGCM. Todos estos recursos fueron desestimados por infundados. BO, RT y JF interpusieron recurso de apelación contra las sentencias de dicho tribunal ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado). Este último órgano jurisdiccional confirmó la sentencia de dicho tribunal que había desestimado el recurso de JF, al igual que aquella que había desestimado el recurso de RT, salvo por lo que se refiere al importe de la sanción. El asunto relativo al examen del recurso de apelación interpuesto ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) por BO sigue pendiente.
El 1 de junio de 2020, VZ comunicó a CA la sentencia del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo del Lacio) que desestimó el recurso de RT interpuesto contra la decisión de la AGCM. VZ alegó que dicha sentencia podía afectar a la evaluación de la integridad de RT y de su fiabilidad en el marco de la ejecución del servicio de salvamento mediante helicóptero y demostrar la existencia de una falta profesional grave, en el sentido del artículo 80, apartado 5, del Código de Contratos Públicos, que justificaría la exclusión de RT de participar en el procedimiento controvertido. De este modo, solicitó, en esencia, la anulación de la decisión de adjudicación del contrato en cuestión. Mediante decisión de 3 de julio de 2020, CA consideró que la sentencia notificada por VZ no añadía ningún elemento adicional en relación a los que figuraban en la decisión de la AGCM, ya conocida y analizada por CA. VZ interpuso un recurso ante el órgano jurisdiccional remitente contra la decisión de CA.
El órgano jurisdiccional remitente señala que, en la medida en que VZ fue definitivamente excluida de participar en el procedimiento controvertido tras la desestimación definitiva de su recurso contra el anuncio de licitación en cuestión, debe considerarse, en principio, con arreglo a la jurisprudencia de los tribunales italianos, que no tiene interés en impugnar la adjudicación del contrato de que se trata.
Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, a raíz de que se dictasen las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448); de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), y de 11 de mayo de 2017, Archus y Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358), esta jurisprudencia de los tribunales italianos ha evolucionado, en el sentido de que, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato en el que solo han participado dos licitadores, es admisible el examen de un recurso dirigido a obtener la apertura de un nuevo procedimiento, iniciado por el licitador excluido por falta de cumplimiento de los requisitos mínimos establecidos en la licitación de que se trate. El órgano jurisdiccional remitente considera, no obstante, que, habida cuenta de la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), los tribunales italianos solo aplican esta «jurisprudencia innovadora» en el supuesto de «recursos cruzados», examinados en un único y mismo procedimiento de recurso relativo a la decisión de adjudicación del contrato en cuestión. Pues bien, en el caso de autos, entiende que la exclusión de VZ de participar en el procedimiento controvertido fue confirmada por una resolución judicial que tuvo fuerza de cosa juzgada antes de que VZ interpusiera un recurso contra la adjudicación de dicho contrato.
No obstante, el órgano jurisdiccional remitente observa también que, en el caso de autos, VZ impugna la negativa de CA a anular la decisión de adjudicación del contrato en cuestión por una falta profesional grave cometida por todos los licitadores, quienes, según afirma, como confirmó la sentencia mencionada en el apartado 16 de la presente sentencia, participaron en una práctica colusoria contraria a las normas sobre competencia, lo que constituye una falta grave cometida por un operador económico en materia profesional.
Por último, el órgano jurisdiccional remitente recuerda que, en la sentencia de 5 de septiembre de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), apartados 27 y 28, el Tribunal de Justicia señaló que a un licitador clasificado en tercer lugar, que ha interpuesto un recurso contra la adjudicación del contrato en cuestión, debe reconocérsele un interés legítimo en solicitar que se excluya la oferta del adjudicatario y del licitador clasificado en segunda posición aun cuando su propia oferta también pudiera ser declarada inadecuada, ya que no cabe excluir que la entidad adjudicadora de que se trate constate, en tal supuesto, la imposibilidad de seleccionar otra oferta adecuada y proceda, por ello, a organizar un nuevo procedimiento. El órgano jurisdiccional remitente considera que la situación de VZ parece, a efectos de la apreciación de su interés en ejercitar la acción, comparable a la del demandante en el asunto que dio lugar a la sentencia de 5 de septiembre de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675). A este respecto, señala que VZ sostiene, apoyándose en pruebas, que, desde el mes de octubre de 2019, estaba en posesión de la certificación especial exigida por la licitación relativa al procedimiento controvertido.
En estas circunstancias, el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso‑Administrativo de Lombardía) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)      ¿Se opone el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 a que se deniegue a un licitador definitivamente excluido de un procedimiento de licitación la posibilidad de recurrir la denegación de la anulación de la adjudicación, cuando pretenda demostrar que el adjudicatario y todos los demás licitadores clasificados en el citado procedimiento han cometido una falta profesional grave consistente en haber celebrado acuerdos contrarios a la competencia constatados judicialmente después de su exclusión, con el fin de poder participar en el nuevo procedimiento que se inicie?
2)      ¿Se oponen el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 y los principios [del Derecho de la Unión] en materia de protección de la competencia a que el juez de lo contencioso‑administrativo no pueda examinar el recurso presentado por un licitador definitivamente excluido de un procedimiento de licitación, contra la denegación de autotutela del poder adjudicador en lo que respecta a los actos de admisión y adjudicación a favor de licitadores que han celebrado acuerdos contrarios a la competencia constatados judicialmente en el mismo sector en el que se ha realizado el procedimiento?»

Sobre las cuestiones prejudiciales

Sobre la admisibilida
d
En sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, CA alega que la petición de decisión prejudicial es inadmisible porque las cuestiones planteadas son generales e hipotéticas y porque, en cualquier caso, la respuesta que debe darse a estas se desprende claramente de la jurisprudencia.
A este respecto, procede recordar que corresponde exclusivamente al juez nacional, que conoce del litigio y que debe asumir la responsabilidad de la decisión jurisdiccional que se ha de pronunciar, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, tanto la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia. Por consiguiente, cuando las cuestiones planteadas se refieren a la interpretación o a la validez de una norma del Derecho de la Unión, en principio, el Tribunal de Justicia está obligado a pronunciarse. De ello se deduce que las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales nacionales disfrutan de una presunción de pertinencia. El Tribunal de Justicia solo podrá abstenerse de pronunciarse sobre una cuestión prejudicial planteada por un órgano jurisdiccional nacional cuando resulte evidente que la interpretación solicitada no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema sea de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal de Justicia no disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para responder adecuadamente a las cuestiones que se le hayan planteado [sentencia de 20 de octubre de 2022, Centre public d’action sociale de Liège (Revocación o suspensión de una decisión de retorno), C‑825/21, EU:C:2022:810, apartado 34 y jurisprudencia citada].
Pues bien, el órgano jurisdiccional remitente ha indicado claramente que, de conformidad con las disposiciones procesales del Derecho italiano, tal como han sido interpretadas por la jurisprudencia de los tribunales italianos, podría verse obligado a desestimar el recurso de VZ por falta de interés en ejercitar la acción, a menos que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 deba interpretarse, a la luz, en su caso, de las normas sobre competencia del Derecho de la Unión, en el sentido de que se opone a tal desestimación. De ello se deduce que las cuestiones prejudiciales planteadas presentan una relación directa con el objeto del litigio principal y no pueden considerarse puramente hipotéticas.
Asimismo, una petición de decisión prejudicial no puede declararse inadmisible por el mero hecho de que la respuesta a las cuestiones planteadas resulte ya, según una de las partes del litigio principal, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de febrero de 2022, Viva Telecom Bulgaria, C‑257/20, EU:C:2022:125, apartado 42 y jurisprudencia citada).
El Gobierno francés sostiene, por su parte, en sus observaciones presentadas ante el Tribunal de Justicia, que la segunda cuestión prejudicial debe considerarse parcialmente inadmisible, en la medida en que el órgano jurisdiccional remitente no ha precisado los «principios [del Derecho de la Unión] en materia de protección de la competencia» a los que se refiere esta cuestión. Pues bien, es evidente que los principios a los que se refiere son los que pueden deducirse de las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia, entre ellos, en particular, el artículo 101 TFUE, lo que, por lo demás, también se desprende claramente de la motivación de la resolución de remisión.
De ello se deduce que la petición de decisión prejudicial es admisible.

Sobre el fond
o
Mediante sus cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse, a la luz de las normas del Derecho de la Unión en materia de competencia, en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que no permite a un operador, al que se ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público debido a que no cumplía uno de los requisitos de participación establecidos en la licitación de que se trata y cuyo recurso contra la inclusión de ese requisito, en esa licitación, ha sido desestimado mediante una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, impugnar la negativa del poder adjudicador correspondiente a anular la decisión de adjudicación de ese contrato público tras la confirmación, mediante una resolución judicial, de la participación tanto del adjudicatario como de todos los demás licitadores en un acuerdo que constituye una infracción de las normas de competencia en el mismo sector en el que se ha realizado el procedimiento de adjudicación del referido contrato público.
A tenor del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, los Estados miembros velarán por que, con arreglo a modalidades detalladas que ellos mismos podrán determinar, los procedimientos de recurso sean accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en materia de contratación pública o de las normas nacionales de transposición de este Derecho (sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, C‑328/17, EU:C:2018:958, apartado 44 y jurisprudencia citada).
Por lo tanto, los Estados miembros no están obligados a garantizar que esos procedimientos de recurso sean accesibles a cualquier persona que desee obtener la adjudicación de un contrato público, sino que pueden exigir que la persona interesada se haya visto perjudicada o pueda verse perjudicada por la infracción que alega (sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, C‑328/17, EU:C:2018:958, apartado 45 y jurisprudencia citada).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato puede constituir, en principio, válidamente, con arreglo al artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, un requisito cuyo cumplimiento se exija para determinar que la persona afectada tiene un interés en obtener el contrato de que se trate o puede verse perjudicada por el carácter supuestamente ilegal de la decisión de adjudicación de dicho contrato. Si no ha presentado una oferta, esta persona difícilmente puede demostrar que tiene interés en oponerse a esta decisión o que se ha visto perjudicada o puede verse perjudicada como consecuencia de dicha adjudicación (sentencias de 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C‑230/02, EU:C:2004:93, apartado 27, y de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, C‑328/17, EU:C:2018:958, apartado 46).
No obstante, también se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, en el supuesto de que un operador no haya presentado una oferta en un procedimiento de adjudicación de un contrato que no tenga ninguna posibilidad de obtener, debido a la existencia, en la documentación relativa a la licitación o en el pliego de cláusulas administrativas de que se trate, de determinadas características que no podía cumplir, resultaría excesivo exigirle que, antes de poder utilizar los procedimientos de recurso previstos por la Directiva 89/665 para impugnar esas características, presente una oferta en el procedimiento de adjudicación del contrato correspondiente (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de noviembre de 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità y otros, C‑328/17, EU:C:2018:958, apartado 47 y jurisprudencia citada).
Pues bien, las cuestiones prejudiciales planteadas se refieren al supuesto de un operador que no ha presentado una oferta en un procedimiento de adjudicación de un contrato debido a que no cumplía un requisito de participación establecido en la licitación de que se trata y que pudo impugnar la inclusión de este requisito, en esa licitación, mediante la interposición de un recurso contra dicha licitación, que fue desestimado mediante una resolución que había adquirido fuerza de cosa juzgada antes de la adopción de la decisión de adjudicación del contrato correspondiente.
Habida cuenta de la jurisprudencia citada en los apartados 30 y 31 de la presente sentencia, no puede considerarse que tal operador esté comprendido en el concepto de «persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción», en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665.
Carece de pertinencia, a este respecto, el hecho de que, entretanto, dicho operador haya adoptado las medidas necesarias para cumplir el requisito exigido por la licitación de que se trate, de modo que, en caso de que se anule el procedimiento de adjudicación de contrato en el que no haya podido participar y se organice un nuevo procedimiento sobre la base de las mismas exigencias, pueda presentar una oferta y obtener el contrato en cuestión.
Efectivamente, tras solicitársele que interpretara el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665, el Tribunal de Justicia ha declarado que, en el contexto de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, los licitadores tienen un interés legítimo equivalente en que se excluya la oferta de los demás para obtener el contrato en cuestión (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, apartado 33, y de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, apartado 27), cualquiera que sea el número de participantes en el procedimiento y el número de participantes que hayan interpuesto recursos (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb, C‑100/12, EU:C:2013:448, apartado 33, y de 5 de abril de 2016, PFE, C‑689/13, EU:C:2016:199, apartados 28 y 29).
Sin embargo, como precisó el Tribunal de Justicia en la sentencia de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C‑355/15, EU:C:2016:988), apartados 30 a 32, las situaciones controvertidas en los asuntos que dieron lugar a las sentencias de 4 de julio de 2013, Fastweb (C‑100/12, EU:C:2013:448), y de 5 de abril de 2016, PFE (C‑689/13, EU:C:2016:199), se caracterizaban por el hecho de que, por un lado, las ofertas de los licitadores afectados no habían sido objeto de una decisión de exclusión por parte del poder adjudicador correspondiente y, por otro lado, cada licitador refutaba la regularidad de la oferta del otro en el marco de un único y mismo procedimiento de recurso relativo a la decisión de adjudicación del contrato en cuestión, teniendo ambos un interés legítimo equivalente en que la oferta del otro quedara excluida, lo que podía llevar a la constatación de la imposibilidad para el poder adjudicador de proceder a la selección de una oferta adecuada.
En cambio, cuando, con anterioridad a la adopción de la decisión de adjudicación de un contrato público, un licitador ha sido excluido definitivamente de la participación en el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata mediante una decisión del poder adjudicador confirmada por una resolución judicial que había adquirido fuerza de cosa juzgada, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 no se opone a que a ese licitador se le niegue el acceso a un recurso contra la decisión de adjudicación del contrato público en cuestión y contra la celebración del contrato correspondiente (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich, C‑355/15, EU:C:2016:988, apartados 35 y 36; de 11 de mayo de 2017, Archus y Gama, C‑131/16, EU:C:2017:358, apartados 57 a 59, y de 24 de marzo de 2021, NAMA y otros, C‑771/19, EU:C:2021:232, apartado 42).
En efecto, como ha declarado el Tribunal de Justicia, lo que determina la legitimación de un licitador para impugnar una decisión de adjudicación es el carácter aún no definitivo de la decisión de exclusión (sentencia de 21 de diciembre de 2021, Randstad Italia, C‑497/20, EU:C:2021:1037, apartados 73 y 74, y auto de 17 de mayo de 2022, Estaleiros Navais de Peniche, C‑787/21, no publicado, EU:C:2022:414, apartado 25). Pues bien, a tenor del artículo 2
bis
, apartado 2, de la Directiva 89/665, la exclusión de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato de un licitador es definitiva si le ha sido notificada y, o bien ha sido considerada legal por un órgano de recurso independiente, o bien no puede ya ser objeto de recurso.
Por otra parte, las consideraciones expuestas en el apartado 38 de la presente sentencia son también aplicables a un operador que no ha presentado una oferta en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, debido a que no cumplía uno de los requisitos exigidos por la licitación de que se trata y no se le podía adjudicar dicho contrato público, y cuyo recurso contra esa licitación, que cuestionaba la legalidad de la inclusión de ese requisito, fue desestimado mediante una resolución que había adquirido fuerza de cosa juzgada antes de la adopción de la decisión de adjudicación del referido contrato público. En efecto, la situación de tal operador no se distingue en su esencia, por lo que se refiere a su exclusión definitiva de tal procedimiento de adjudicación, de la de un licitador como el contemplado en dicho apartado 38.
La sentencia de 5 de septiembre de 2019, Lombardi (C‑333/18, EU:C:2019:675), mencionada por el órgano jurisdiccional remitente, no puede llevar a una conclusión diferente.
Como se desprende de los apartados 8 a 10 de dicha sentencia, esta no se refiere al supuesto de un licitador cuya exclusión de la participación en el procedimiento de adjudicación de un contrato ha sido juzgada legal por una resolución judicial que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, sino al mismo supuesto al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado 36 de la presente sentencia, a saber, el de un licitador que impugna la legalidad de la admisión de la oferta de uno o de varios licitadores más y que él mismo es objeto de una impugnación de la admisibilidad de su oferta que no ha sido resuelta definitivamente.
En estas circunstancias se enmarcan las consideraciones expuestas en el apartado 28 de la citada sentencia, según las cuales, si el recurso del licitador descartado se declara fundado, la entidad adjudicadora podrá tomar la decisión de anular el procedimiento de adjudicación de que se trata y abrir un nuevo procedimiento, basándose en que las ofertas adecuadas restantes no se ajustan suficientemente a las expectativas de esa entidad adjudicadora. Ahora bien, en el litigio principal del presente asunto no concurren las referidas circunstancias, que llevaron al Tribunal de Justicia a declarar, en el apartado 29 de la misma sentencia, que, en tales condiciones, la admisibilidad del recurso principal no puede estar supeditada, so pena de ser contraria al efecto útil de la Directiva 89/665, a la constatación previa de que todas las ofertas peor clasificadas que las del licitador que ha interpuesto ese recurso son también inadecuadas.
Por último, el hecho de que un operador definitivamente excluido de la participación en un procedimiento de contratación invoque, en apoyo de su recurso contra la decisión de adjudicación del contrato de que se trate o contra la negativa del poder adjudicador a reconsiderar esa decisión, la participación de todos los licitadores en dicho procedimiento en un acuerdo constitutivo de una infracción de las normas sobre competencia no puede justificar una interpretación diferente del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665.
En efecto, un operador que se encuentre en tal situación no se distingue, en definitiva, de cualquier otro operador que hubiera teóricamente podido presentar una oferta. Pues bien, de la jurisprudencia citada en el apartado 31 de la presente sentencia se desprende que esta última circunstancia no basta para justificar que tal operador esté comprendido en el concepto de «persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción», en el sentido del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665.
Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la normativa de un Estado miembro que no permite a un operador, al que se ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público debido a que no cumplía uno de los requisitos de participación establecidos en la licitación de que se trata y cuyo recurso contra la inclusión de ese requisito, en esa licitación, ha sido desestimado mediante una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, impugnar la negativa del poder adjudicador correspondiente a anular la decisión de adjudicación de ese contrato público tras la confirmación, mediante una resolución judicial, de la participación tanto del adjudicatario como de todos los demás licitadores en un acuerdo que constituye una infracción de las normas de competencia en el mismo sector en el que se ha realizado el procedimiento de adjudicación del referido contrato público.

Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional remitente, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.
En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Décima) declara:
El artículo 1, apartado 3, de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, en su versión modificada por la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014,
debe interpretarse en el sentido de que
no se opone a la normativa de un Estado miembro que no permite a un operador, al que se ha impedido participar en un procedimiento de adjudicación de un contrato público debido a que no cumplía uno de los requisitos de participación establecidos en la licitación de que se trata y cuyo recurso contra la inclusión de ese requisito, en esa licitación, ha sido desestimado mediante una resolución que ha adquirido fuerza de cosa juzgada, impugnar la negativa del poder adjudicador correspondiente a anular la decisión de adjudicación de ese contrato público tras la confirmación, mediante una resolución judicial, de la participación tanto del adjudicatario como de todos los demás licitadores en un acuerdo que constituye una infracción de las normas de competencia en el mismo sector en el que se ha realizado el procedimiento de adjudicación del referido contrato público.
Firmas
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Lengua de procedimiento: italiano.