CELEX: 62016TJ0387
Financiële bijstand
Projecten van gemeenschappelijk belang op het gebied van de trans-Europese netwerken voor energie
Vaststelling van het eindbedrag van de financiële bijstand
Auditverslag waarin onregelmatigheden worden vastgesteld
Niet in aanmerking komende kosten
Motiveringsplicht
Gewettigd vertrouwen
Evenredigheid

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, Terna – Rete Elettrica Nazionale SpA, is een in Italië gevestigde vennootschap die actief is in de sector van de transmissie en de distributie van elektrische energie onder hoogspanning.
Verzoekster is voor 42,68 % aandeelhoudster van CESI SpA, een vennootschap die werkzaam is op het gebied van het testen en certificeren van elektromechanische toestellen en het verlenen van advies inzake elektrische systemen.
Overeenkomstig beschikking nr. 1364/2006/EG van het Europees Parlement en de Raad van 6 september 2006 tot opstelling van richtsnoeren voor trans-Europese netwerken in de energiesector en houdende intrekking van de beschikkingen 96/391/EG en nr. 1229/2003/EG (
PB 2006, L 262, blz. 1
) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen op 15 juni 2007 een oproep gepubliceerd tot indiening van voorstellen voor de gunning van financiële bijstand in het kader van het jaarlijkse werkprogramma C(2007) 3945 van 14 augustus 2007 inzake subsidies op het gebied van de trans-Europese netwerken voor energie.
Overeenkomstig artikel 9 van verordening (EG) nr. 680/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 20 juni 2007 tot vaststelling van de algemene regels voor het verlenen van financiële bijstand van de Gemeenschap op het gebied van de trans-Europese netwerken voor vervoer en energie (
PB 2007, L 162, blz. 1
), beslist de Commissie, na iedere oproep tot het indienen van voorstellen op basis van de in artikel 8, lid 1, van deze verordening bedoelde meerjarenwerkprogramma’s of jaarlijkse werkprogramma’s, hoeveel financiële bijstand wordt toegekend aan de geselecteerde projecten of delen van projecten, en preciseert zij de voorwaarden voor de tenuitvoerlegging en de wijze van tenuitvoerlegging ervan.
Bij besluit C(2008) 7941 van 2 december 2008 (hierna: „besluit van 2 december 2008”) heeft de Commissie uit de programma’s die voor financiële bijstand in aanmerking kwamen het project van gemeenschappelijk belang „Transmissie van elektrische energie onder gelijkstroom tussen Italië en Frankrijk via de wegeninfrastructuur” (hierna: „project E 221”) geselecteerd. Bij dat besluit werd aan verzoekster een maximale financiële bijstand van 1542600 EUR toegekend.
Bij besluit C(2010) 3360 van 21 mei 2010 (hierna: „besluit van 21 mei 2010”) heeft de Commissie uit de programma’s die voor financiële bijstand in aanmerking kwamen het project van gemeenschappelijk belang „Haalbaarheidsstudie voor een nieuwe, grensoverschrijdende, zuidelijke elektriciteitsverbinding Italië – Frankrijk via de snelweginfrastructuur” (hierna: „project E 255”) geselecteerd. Bij dat besluit werd aan verzoekster een maximale financiële bijstand van 500000 EUR toegekend.
Bij de uitvoering van de projecten E 221 en E 255 bleek het nodig diensten te verwerven met betrekking tot werkzaamheden die verzoekster niet met eigen middelen kon verrichten. Verzoekster heeft het verrichten van die diensten bijgevolg aan CESI toevertrouwd. In het kader van de projecten E 221 en E 255 heeft verzoekster meer bepaald – rechtstreeks aan CESI op grond van een procedure van gunning door onderhandelingen – de opdracht gegeven tot uitvoering van zeven taken die betrekking hadden op het verrichten van diensten inzake onderzoek, ontwikkeling, en gespecialiseerde ondersteuning, die vallen onder de raamovereenkomsten nr. 3000029140, nr. 3000034279 en nr. 6000001506, die – in afwijking van de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten – om technische redenen met CESI zijn gesloten op respectievelijk 17 april 2009, 27 mei 2010 en 8 april 2011 (hierna: „litigieuze taken”).
Nadat de projecten E 221 en E 255 waren afgewerkt, bracht de Commissie verzoekster bij brief van 5 november 2012 ervan op de hoogte dat een extern accountantskantoor (hierna: „accountantskantoor”) een financiële audit zou uitvoeren van de door verzoekster in verband met deze projecten gedeclareerde kosten. De Commissie heeft aangegeven dat de resultaten van de financiële audit door de bevoegde diensten zouden worden beoordeeld met het oog op de aanpassing van de door verzoekster gevorderde kosten, en dat indien deze aanpassingen in het voordeel van de Commissie zouden uitvallen zij van invloed zouden kunnen zijn op de toekomstige betalingen of aanleiding zouden kunnen geven tot het opstellen van terugvorderingsopdrachten ten belope van het teveel betaalde bedrag.
Bij brief van 13 juni 2013 heeft het accountantskantoor het ontwerpauditverslag aan verzoekster overgemaakt. Het ontwerpauditverslag stelde verzoekster ervan op de hoogte dat bepaalde voor de uitvoering van de projecten E 221 en E 255 gemaakte kosten niet konden worden beschouwd als in aanmerking komende kosten. Met betrekking tot de voor de litigieuze taken gemaakte externe kosten, stelde de ontwerpaudit concreet vast dat die kosten niet konden worden geacht in aanmerking te komen, aangezien volgens de door de Commissie verstrekte informatie de gunning van overeenkomsten aan vennootschappen van dezelfde groep slechts mogelijk is wanneer van de gemaakte kosten de door de uitvoerder gemaakte bedrijfswinst wordt afgetrokken. CESI had de diensten voor verzoekster echter verricht tegen marktvoorwaarden, dus met een winstmarge. Verzoekster werd verzocht haar instemming te betuigen of eventuele opmerkingen te formuleren.
Verzoekster heeft bij brief van 5 juli 2013 opmerkingen gemaakt. In dat verband voerde verzoekster aan dat er geen enkele vorm van zeggenschap over CESI bestond, en dat de gunning van de litigieuze taken aan die vennootschap volledig in overeenstemming was met de beginselen van de Europese en nationale regelgeving. Verzoekster heeft meer bepaald betoogd dat die taken zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging aan CESI waren gegund op grond van de afwijkingen neergelegd in artikel 40, lid 3, onder c), e) en i), van richtlijn 2004/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (
PB 2004, L 134, blz. 1
), namelijk het bestaan van technische redenen op grond waarvan de uitvoering van de overeenkomst slechts aan één bepaalde onderneming kon worden toevertrouwd, de technische moeilijkheden die voortvloeien uit de eventuele aankoop van nieuwe leveringen, hetgeen buitensporige en disproportionele kosten met zich mee zou brengen, en het bestaan van een raamovereenkomst met CESI.
Bij brief van 18 juni 2014 heeft de Commissie aan verzoekster het door het accountantskantoor opgestelde definitieve auditverslag (hierna: „auditverslag”) overgemaakt. In het auditverslag waren bijna alle aanvankelijke conclusies van het ontwerpauditverslag opgenomen, werden bepaalde van de door verzoekster gevorderde kosten aanvaard, en werden overwegingen in het licht van verzoeksters opmerkingen geformuleerd. Verzoekster werd verzocht om eventuele opmerkingen binnen een termijn van twee weken na ontvangst van de brief te formuleren, bij gebreke waaraan de Commissie twee debetnota’s zou opstellen voor de terugvordering van een bedrag van 414101,72 EUR voor project E 221 en 80769,67 EUR voor project E 255.
Bij brief van 15 juli 2014 heeft verzoekster in antwoord op de brief van de Commissie nieuwe inlichtingen verstrekt. Verzoekster heeft weliswaar ervan akte genomen dat een groot deel van haar eerdere opmerkingen was aanvaard, maar heeft de conclusies van het auditverslag betreffende de rechtstreekse externe kosten in verband met de litigieuze taken betwist. Verzoekster heeft benadrukt dat zij op generlei wijze zeggenschap had over CESI, die uitsluitend een met haar verbonden vennootschap was, waarover zij geen enkele leidinggevende of coördinerende bevoegdheid uitoefende, overeenkomstig artikel 2497 van het Italiaanse burgerlijk wetboek. Voorts heeft verzoekster uiteengezet waarom zij voor de gunning van de litigieuze taken aan CESI had gebruikgemaakt van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging, op grond van de in artikel 40, lid 3, onder c), e) en i), van richtlijn 2004/17 bepaalde afwijkingen.
Na het door verzoekster bij brief van 15 juli 2014 gegeven antwoord, heeft de Commissie aanvullend onderzoek gelast. Bij brief van 13 februari 2015 heeft zij verzoekster gevraagd om aanvullende inlichtingen inzake de procedures die hebben geleid tot de gunning van raamovereenkomsten nr. 3000034279 en nr. 6000001506 aan CESI zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging. Meer bepaald heeft de Commissie verzocht om toelichting bij de verwijzing naar artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 ter rechtvaardiging dat CESI de enige bepaalde onderneming was, wegens de technische specificiteit van de opdracht. Bovendien heeft de Commissie opgemerkt dat de in artikel 40, lid 3, onder e), van richtlijn 2004/17 bepaalde uitzondering in casu niet van toepassing was, aangezien de betrokken opdracht een opdracht voor diensten en niet voor leveringen betrof.
Bij e-mail van 23 maart 2015 heeft verzoekster de verzoeken van de Commissie beantwoord. Verzoekster heeft beklemtoond dat zij geen enkele controlerende, leidinggevende of coördinerende bevoegdheid uitoefende over CESI, en betoogd dat zij de Commissie bij brief van 5 juli 2013 reeds had geïnformeerd over het wettelijk kader waarbinnen zij zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging de litigieuze taken rechtstreeks aan CESI kon gunnen, namelijk artikel 40 van richtlijn 2004/17, welk artikel in bepaalde gevallen toestond om gebruik te maken van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging. Verzoekster heeft gesteld dat CESI, wegens het gebruik van tezamen met haar ontwikkelde specifieke instrumenten of software, de enige onderneming was die de onder de litigieuze taken vallende diensten kon verrichten, aangezien door een beroep te doen op andere ondernemingen er extra kosten zouden zijn ontstaan, de uitvoering langer zou hebben geduurd, en er gevaar van informatieverlies bij het verrichten van deze diensten zou zijn ontstaan.
Bij brief van 6 juli 2015 heeft de Commissie, na akte te hebben genomen van de tijdens het aanvullend onderzoek verzamelde informatie, en na te hebben vastgesteld dat CESI geen vennootschap onder zeggenschap van verzoekster was, maar wel een met verzoekster verbonden vennootschap waarover deze geen enkele vorm van leiding of coördinatie uitoefende, haar standpunt toch gewijzigd en verzoekster medegedeeld dat de kosten die gepaard gingen met de rechtstreeks aan CESI toegewezen litigieuze taken, niet konden worden geacht in aanmerking te komen, niet omdat de richtsnoeren van de Commissie inzake de gunning van overeenkomsten aan tot dezelfde groep behorende vennootschappen niet waren nageleefd, maar omdat de regels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten niet waren nageleefd. In dat verband heeft de Commissie vastgesteld dat verzoekster de litigieuze taken alleen rechtstreeks, zonder eerst een procedure met oproep tot mededinging te voeren, aan CESI had kunnen toekennen op grond van artikel 40, lid 3, onder i), van richtlijn 2004/17, wanneer de raamovereenkomsten, waaronder deze taken vielen, overeenkomstig deze richtlijn waren geplaatst. Voorts stelde de Commissie vast dat verzoekster niet had voldaan aan de in artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 bedoelde bewijslast aangezien zij niet had aangetoond dat CESI, wegens de technische bekwaamheden die kenmerkend waren voor de onder de haar toevertrouwde raamovereenkomsten vallende diensten, de enige onderneming was aan wie verzoekster deze raamovereenkomsten kon gunnen. Tot slot heeft de Commissie opgemerkt dat de in artikel 40, lid 3, onder e), van richtlijn 2004/17 bepaalde uitzondering niet van toepassing was in casu, aangezien deze uitsluitend betrekking had op opdrachten voor leveringen. De Commissie heeft aangekondigd dat zij binnen een termijn van één maand twee debetnota’s zou opstellen, één voor een bedrag van 414101,72 EUR voor het project E 221, en de andere voor een bedrag van 80769,67 EUR voor het project E 255.
Op 21 september 2015 heeft verzoekster bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring van de brief van 6 juli 2015 ingesteld. Dat beroep is bij het Gerecht ingeschreven onder nummer T‑544/15.
Bij brief van 23 mei 2016 heeft het directoraat-generaal (DG) „Energie” van de Commissie de procedure tot terugvordering van de haar verschuldigde bedragen voortgezet en verzoekster ervan op de hoogte gebracht dat haar argumenten opnieuw waren onderzocht in samenwerking met leden van het bevoegde personeel van andere directoraten-generaal. In deze brief heeft de Commissie de in de brief van 6 juli 2015 vermelde conclusies bevestigd, en aangekondigd dat zij binnen een termijn van één maand twee debetnota’s zou opstellen om een bedrag van 414101,72 EUR voor het project E 221 en een bedrag van 80769,67 EUR voor het project E 255 terug te vorderen.
Bij brief van 14 juni 2016 heeft de Commissie aan verzoekster twee debetnota’s toegezonden voor een bedrag van 414101,72 EUR voor het project E 221 en 80769,67 EUR voor het project E 255.
Bij beschikking van 13 september 2016, Terna/Commissie (
T‑544/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:513
), heeft het Gerecht het beroep in de betrokken zaak kennelijk niet-ontvankelijk verklaard.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 juli 2016, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij afzonderlijke akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 4 oktober 2016, heeft de Commissie krachtens artikel 130, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht een exceptie van niet-ontvankelijkheid opgeworpen.
Op 16 november 2016 heeft verzoekster haar opmerkingen over die exceptie neergelegd.
Bij beschikking van 17 februari 2017 van de president van de Vijfde kamer van het Gerecht is de exceptie van niet-ontvankelijkheid gevoegd met de zaak ten gronde.
Krachtens artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Gerecht, indien binnen drie weken te rekenen vanaf de betekening van de sluiting van de schriftelijke behandeling de partijen niet hebben verzocht om te worden gehoord, beslissen op het beroep uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling. Het Gerecht acht zich in casu voldoende voorgelicht door de stukken van het dossier en beslist, nu een dergelijk verzoek niet is gedaan, uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
de brieven van 6 juli 2015, 23 mei en 14 juni 2016 (hierna: „bestreden handelingen”) nietig te verklaren;
–
de onderhavige zaak te voegen met zaak T‑544/15, overeenkomstig artikel 68, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep niet-ontvankelijk en, subsidiair, ongegrond te verklaren;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Het verzoek tot voeging van onderhavige zaak met zaak T‑544/15 is zonder voorwerp geworden en er hoeft dus geen uitspraak meer te worden gedaan over verzoeksters tweede vordering, aangezien het Gerecht bij beschikking van 13 september 2016, Terna/Commissie (
T‑544/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:513
), het in die zaak ingestelde beroep kennelijk niet-ontvankelijk heeft verklaard.
In rechte
Exceptie van niet-ontvankelijkheid
De Commissie voert aan dat het beroep niet-ontvankelijk is omdat de bestreden handelingen geen handelingen vormen waartegen beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU kan worden ingesteld. De Commissie betoogt in dit verband dat de bestreden handelingen niet kunnen worden aangemerkt als handelingen waarin haar standpunt definitief wordt bepaald en evenmin als definitieve handelingen, maar dat het gaat om handelingen ter voorbereiding van een eventuele terugvorderingsprocedure. De Commissie stelt dat alleen een eventueel besluit na het opstellen van de debetnota het voorwerp kan uitmaken van een beroep tot nietigverklaring.
Verzoekster betwist de argumenten van de Commissie en voert aan dat de bestreden handelingen definitieve handelingen zijn die bindende rechtsgevolgen hebben, zoals de teruggave van bedragen, welke haar belangen kunnen aantasten doordat deze haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen. In dit verband betoogt zij om te beginnen dat de Commissie geen rekening houdt met de door haar, ter vermijding van vertragingsrente, op 12 augustus 2016 onder voorbehoud verrichte betaling van de door de Commissie gevorderde bedragen, en dat de Commissie in deze situatie derhalve geen later besluit zal vaststellen, hetgeen volgens de Commissie de enige voor beroep vatbare handeling is. Vervolgens stelt verzoekster dat wanneer tegen de bestreden handelingen geen beroep op grond van artikel 263 VWEU kan worden ingesteld, de enige voor beroep vatbare handeling de handeling is die de Commissie zou vaststellen bij het verstrijken van de termijn voor de betaling van de debetnota, dat wil zeggen wanneer de moratoire sanctie van toepassing is, en dat dit in strijd is met de meest elementaire rechtsbeginselen. Tot slot betoogt verzoekster dat het Gerecht haar het recht op een doeltreffende rechterlijke bescherming zou ontzeggen indien het beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard.
In dat verband dient in herinnering te worden gebracht dat, volgens vaste rechtspraak, als handelingen of besluiten die vatbaar zijn voor beroep tot nietigverklaring in de zin van artikel 263 VWEU zijn te beschouwen, maatregelen die bindende rechtsgevolgen in het leven roepen welke de belangen van de verzoekende partij aantasten doordat zij haar rechtspositie aanmerkelijk wijzigen (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punt
; 5 oktober 1999, Nederland/Commissie,
C‑308/95
,
EU:C:1999:477
, punt
, en 29 januari 2002, Van Parys en Pacific Fruit Company/Commissie,
T‑160/98
,
EU:T:2002:18
, punt
).
Meer bepaald vloeit uit diezelfde rechtspraak voort dat in geval van handelingen die in een uit verscheidene fasen bestaande procedure tot stand komen, met name ter afsluiting van een interne procedure, in beginsel slechts maatregelen die aan het einde van die procedure het standpunt van de instelling definitief vastleggen, voor beroep vatbare handelingen zijn; hiertoe behoren dus niet voorlopige maatregelen ter voorbereiding van het eindbesluit (arresten van 11 november 1981, IBM/Commissie,
60/81
,
EU:C:1981:264
, punt
, en 14 december 2006, Duitsland/Commissie,
T‑314/04 en T‑414/04
, niet gepubliceerd,
EU:T:2006:399
, punt
).
In casu zij erop gewezen dat de Commissie, zoals vermeld in punt 4 hierboven, overeenkomstig artikel 9 van verordening nr. 680/2007 na iedere oproep tot het indienen van voorstellen voor het verlenen van financiële bijstand, beslist hoeveel financiële bijstand wordt toegekend aan geselecteerde projecten of delen van projecten, en de voorwaarden voor de tenuitvoerlegging en de wijze van tenuitvoerlegging ervan preciseert.
Aldus passen de bestreden handelingen in de context van de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010, welke bindend zijn voor de Commissie en verzoekster. Die besluiten van de Commissie impliceren een aanvaarding van de ingediende voorstellen, namelijk een wilsovereenstemming tussen de indieners van de voorstellen enerzijds en de Commissie anderzijds, zonder dat verordening nr. 680/2007 bepaalt dat deze wilsovereenstemming de vorm van een overeenkomst aanneemt.
In een dergelijke context kunnen de brieven van de Commissie van 23 mei en 14 juni 2016, waarin deze laatste op grond van het besluit tot toekenning van financiële bijstand op definitieve wijze aanspraken formuleert ten aanzien van de begunstigde van de bijstand, slechts als voor beroep vatbare handelingen worden aangemerkt wanneer daarin de bedragen worden vastgesteld die de Commissie wil terugvorderen van de ontvanger van de bijstand, en die deze laatste, onder voorbehoud van het instellen van een beroep, terugbetaalt, waarmee hij zich schikt naar de wil van de Commissie.
Aangezien de terugbetaling werd verricht, zal de Commissie bovendien geen eventueel besluit nemen na de vaststelling van de debetnota. Indien verzoekster de mogelijkheid wordt ontzegd om de terugbetaalde bedragen te betwisten, zou dit bijgevolg haar recht op een doeltreffende voorziening in rechte kunnen aantasten. Het zou dus in strijd zijn met het recht op behoorlijk bestuur om verzoekster ertoe aan te zetten de in de debetnota verschuldigde bedragen niet te betalen opdat – na de vaststelling van de debetnota – een eventueel besluit wordt genomen dat voor beroep vatbaar is op grond van artikel 263 VWEU.
Uit het voorgaande volgt dat de door de Commissie opgeworpen exceptie van niet-ontvankelijkheid moet worden afgewezen met betrekking tot de brief van 14 juni 2016, die dient als begeleidende brief bij de in punt 18 hierboven genoemde debetnota’s, en met betrekking tot de brief van 23 mei 2016, waarbij het DG „Energie” van de Commissie het definitieve standpunt van deze instelling over de grond van de zaak heeft vastgesteld na een laatste keer de argumenten van verzoekster te hebben onderzocht en tevens het bevoegd personeel van andere directoraten-generaal te hebben geraadpleegd. Het beroep moet daarentegen niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover het is gericht tegen de brief van 6 juli 2015, die reeds het voorwerp heeft uitgemaakt van een beroep dat is verworpen bij beschikking van 13 september 2016, Terna/Commissie (
T‑544/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2016:513
) (zie punten 16 en 19 hierboven), aangezien deze beschikking definitief is geworden.
Ten gronde
Tot staving van haar beroep voert verzoekster vier middelen aan: ten eerste, in wezen, ontoereikend onderzoek en ontoereikende motivering van de bestreden handelingen, onjuiste toepassing van de artikelen 14 en 37 van richtlijn 2004/17 en onjuiste toepassing van artikel III.3.7, leden 1, 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010; ten tweede, onjuiste toepassing van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17; ten derde, schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, en ten vierde, subsidiair, schending van het evenredigheidsbeginsel.
Vooraf dient te worden opgemerkt dat verzoekster in het verzoekschrift meermaals heeft aangevoerd dat de litigieuze taken hadden moeten worden onderzocht los van de tussen 2009 en 2011 met CESI gesloten raamovereenkomsten, waaronder zij vallen. Verzoekster stelt dat deze materiële fout de latere analyse van de Commissie heeft beïnvloed, aangezien economische overwegingen, die zeker relevant zijn bij het sluiten van de raamovereenkomsten, dat niet zijn voor de litigieuze taken, wat ertoe heeft geleid dat de aan deze taken verbonden kosten niet worden beschouwd als in aanmerking komende kosten.
In casu moet ten eerste worden vastgesteld dat verzoekster zich op dit punt tegenspreekt in het verzoekschrift. Hoewel zij het verband tussen de litigieuze taken en de raamovereenkomsten meermaals betwist, voert zij bij andere gelegenheden aan dat deze taken verbonden zijn en onder de raamovereenkomsten vallen. In het verzoekschrift bakent verzoekster immers zelf dit verband af door te stellen dat de litigieuze taken moeten worden beoordeeld in de ruimere context van de tussen haar en CESI bestaande betrekkingen, die worden geregeld door de raamovereenkomsten die zij tussen 2009 en 2011 hebben gesloten. Bovendien voert verzoekster in het kader van haar derde middel aan dat de rechtmatigheid van de rechtstreekse gunning van de litigieuze taken juist voortvloeit uit het feit dat de Commissie de gunning zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging van raamovereenkomst nr. 3000034279, waaronder die taken vallen, niet heeft betwist. Daarentegen stelt verzoekster in het verzoekschrift tevens dat de raamovereenkomsten niet relevant zijn voor de projecten E 221 en E 255 en dat de Commissie zich derhalve had moeten beperken tot het onderzoek van de rechtstreekse gunning van de litigieuze taken aan CESI buiten de raamovereenkomsten om. Uit het voorgaande volgt derhalve dat verzoekster de Commissie niet kan verwijten enerzijds uitsluitend aandacht te hebben gehad voor de rechtmatigheid van de raamovereenkomsten, en anderzijds de rechtmatigheid van iedere rechtstreekse gunning van de litigieuze taken juist te laten volgen uit de voorafgaande rechtmatigheid van de raamovereenkomsten.
Ten tweede moet worden opgemerkt dat de definitie van de raamovereenkomst in artikel 1, lid 4, van richtlijn 2004/17 bepaalt dat een raamovereenkomst een overeenkomst is waarbij een aanbestedende dienst met een of meer ondernemers gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te plaatsen opdrachten vastlegt, met name wat betreft de prijs en eventueel de beoogde hoeveelheid. Uit deze definitie blijkt dat opdrachten op basis van raamovereenkomsten worden gegund onder de in de raamovereenkomst vastgestelde voorwaarden, en dat alle tijdens de totale looptijd van de raamovereenkomst geplaatste opdrachten intrinsiek verbonden zijn met de raamovereenkomst waarin de prijzen, de hoeveelheden en de voorwaarden worden vastgelegd.
Ten derde dient erop te worden gewezen dat de aanbestedende diensten overeenkomstig artikel 17, lid 2, van richtlijn 2004/17 de toepassing van deze richtlijn niet mogen omzeilen door voorgenomen werken of voorgenomen aankopen ter verkrijging van bepaalde hoeveelheden te splitsen.
In het licht van richtlijn 2004/17 en vanwege de nauwe band tussen de raamovereenkomsten en de litigieuze taken, die op grond van deze overeenkomsten rechtstreeks aan CESI zijn gegund, zou een beoordeling van de rechtmatigheid van de gunning van de litigieuze taken los van de gunning van de raamovereenkomsten waarmee zij onvermijdelijk en intrinsiek zijn verbonden, dan ook duidelijk in strijd zijn met deze richtlijn.
Bijgevolg heeft de Commissie de rechtmatigheid van de rechtstreekse gunning van de litigieuze taken aan CESI correct beoordeeld in nauwe samenhang met de gunning van de raamovereenkomsten waaronder deze vielen.
In het licht van deze voorafgaande opmerkingen moeten de tot staving van het beroep aangevoerde middelen worden onderzocht.
Eerste middel, in wezen, ontoereikend onderzoek en ontoereikende motivering van de bestreden handelingen, onjuiste toepassing van de artikelen 14 en 37 van richtlijn 2004/17 en onjuiste toepassing van artikel III.3.7, leden 1, 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010
Dit middel bestaat in wezen uit drie onderdelen: ten eerste, ontoereikend onderzoek en ontoereikende motivering van de bestreden handelingen, ten tweede, onjuiste toepassing van de artikelen 14 en 37 van richtlijn 2004/17 en, ten derde, onjuiste toepassing van artikel III.3.7, leden 1, 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010, wegens een te formele toepassing van richtlijn 2004/17.
–
Eerste onderdeel van het eerste middel: ontoereikend onderzoek en ontoereikende motivering van de bestreden handelingen
Verzoekster stelt in wezen dat de bestreden handelingen doen blijken van een ontoereikend onderzoek en een ontoereikende motivering, aangezien de Commissie zich heeft gebaseerd op een onjuiste lezing van de toepasselijke bepalingen en op een onjuist perspectief voor het verband tussen de litigieuze taken en de raamovereenkomsten.
Verzoekster betoogt in dat verband dat zij zich steeds subsidiair en niet-cumulatief heeft beroepen op de in artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 bedoelde afwijking, die alleen van toepassing is op de litigieuze taken, en op de in artikel 40, lid 3, onder i), van deze richtlijn bedoelde afwijking, die betrekking heeft op de raamovereenkomsten. Volgens verzoekster had de Commissie met betrekking tot deze taken, en niet met betrekking tot de raamovereenkomsten moeten nagaan of er sprake was van een technische reden in de zin van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17, die de gunning zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging rechtvaardigt.
Voorts betoogt verzoekster dat de beknopte motivering van de Commissie kennelijk onjuist is, aangezien de Commissie nooit heeft geantwoord op de opmerkingen die zij had gemaakt betreffende het bestaan van technische redenen die de gunning van de litigieuze taken aan CESI zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging rechtvaardigden.
Tot slot voert verzoekster aan dat de Commissie de kosten betreffende de rechtstreeks aan CESI gegunde taken ten onrechte van de door verzoekster gevraagde terugbetaling heeft uitgesloten, in de veronderstelling dat de raamovereenkomsten waarnaar deze taken verwijzen, zijn gesloten zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, hetgeen in strijd is met de regels van de Europese Unie inzake de plaatsing van overheidsopdrachten.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In herinnering zij gebracht dat de verplichting om een bezwarende handeling te motiveren, die een logisch uitvloeisel is van het beginsel van eerbiediging van de rechten van verdediging, er volgens vaste rechtspraak toe dient enerzijds de betrokkene voldoende gegevens te verschaffen om na te gaan of de handeling gegrond is dan wel een gebrek vertoont op grond waarvan de geldigheid voor de rechter van de Unie kan worden betwist, en anderzijds de rechter van de Unie in staat te stellen de rechtmatigheid van die handeling te toetsen (zie arrest van 15 november 2012, Raad/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De door artikel 296 VWEU vereiste motivering moet de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, opdat de belanghebbende de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregelen kan kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen (zie arrest van 15 november 2012, Raad/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De motivering moet evenwel beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en aan de context waarin zij is vastgesteld. De aan de motivering te stellen eisen moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante feitelijke en juridische omstandigheden in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling toereikend is niet enkel acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. In het bijzonder is een bezwarende handeling voldoende gemotiveerd wanneer zij tot stand is gekomen in een context die de betrokkene bekend is, zodat hij de strekking van de hem betreffende maatregel kan begrijpen (zie arrest van 15 november 2012, Raad/Bamba,
C‑417/11 P
,
EU:C:2012:718
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de Commissie, zoals in de punten 39 tot en met 43 hierboven vermeld, de rechtmatigheid van de rechtstreekse gunning van de litigieuze taken aan CESI correct heeft beoordeeld in nauwe samenhang met de gunning van de raamovereenkomsten waaronder deze vielen. Hieruit volgt dat verzoeksters grieven met betrekking tot een onjuist perspectief voor het verband tussen de litigieuze taken en de raamovereenkomsten ongegrond zijn.
In de tweede plaats blijkt uit de bestreden handelingen dat de Commissie heeft uiteengezet waarom zij van mening was dat de kosten van de rechtstreeks aan CESI toegewezen taken in het kader van de projecten E 221 en E 255 werden geacht niet in aanmerking te komen, en dat de door verzoekster aangevoerde redenen voor de afwijking van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten technisch noch juridisch aanvaardbaar waren. Zo heeft de Commissie bij brief van 6 juli 2015 erop gewezen dat voor deze taken bij de gunning ervan geen procedure met oproep tot mededinging was gevoerd, en dat verzoekster deze taken dus alleen rechtstreeks aan CESI kon gunnen indien de voor de sluiting van de raamovereenkomsten – waarbinnen de litigieuze taken vallen – gevolgde procedure verenigbaar was met richtlijn 2004/17, overeenkomstig artikel 14, leden 2 en 3, van deze richtlijn. In dit verband heeft de Commissie betoogd dat de door verzoekster verstrekte inlichtingen, die verband hielden met de technische aard van de te verrichten diensten, de rechtstreekse gunning van de raamovereenkomsten niet konden rechtvaardigen. Bovendien heeft de Commissie verzoekster bij brief van 23 mei 2016 aangegeven dat de verstrekte inlichtingen de beoordelingen in de brief van 6 juli 2015, die als definitief moesten worden beschouwd, niet konden wijzigen, en heeft zij aangekondigd dat zij binnen een maand twee debetnota’s zou opstellen voor de terugvordering van een bedrag van 414101,72 EUR voor het project E 221 en een bedrag van 80769,67 EUR voor het project E 255. Ten slotte heeft de Commissie verzoekster op 14 juni 2016 twee debetnota’s toegezonden.
Uit het voorgaande volgt dat de bestreden handelingen het resultaat zijn van briefwisseling waarin de Commissie de juridische en feitelijke omstandigheden waarop zij haar besluiten heeft gebaseerd rechtens genoegzaam heeft uiteengezet en heeft geantwoord op alle opmerkingen van verzoekster. De bestreden handelingen zijn derhalve vastgesteld in een context die verzoekster in staat heeft gesteld de draagwijdte van de jegens haar genomen maatregelen te begrijpen, en zijn dientengevolge toereikend gemotiveerd.
Ten slotte valt de vraag of het sluiten van een raamovereenkomst in strijd met de Unieregels inzake de plaatsing van overheidsopdrachten tot gevolg kan hebben dat de kosten in verband met de taken die onder die raamovereenkomst vallen, worden uitgesloten, onder het onderzoek ten gronde van de zaak en niet van de vorm van de bestreden handelingen. Bijgevolg zijn dergelijke overwegingen, in de veronderstelling dat zij voldoende nauwkeurig zijn, in de context van de grief inzake een ontoereikende motivering niet ter zake dienend en moeten zij worden verworpen.
Gelet op het voorgaande moet het eerste onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.
–
Tweede onderdeel van het eerste middel: onjuiste toepassing van de artikelen 14 en 37 van richtlijn 2004/17
Verzoekster stelt dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat uit het gebruik van onderaanneming voortvloeit dat er geen technische redenen konden bestaan die de gunning van opdrachten zonder procedure met oproep tot mededinging overeenkomstig artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 rechtvaardigen. Verzoekster is in dit verband van mening dat de bepaling inzake onderaanneming, namelijk artikel 37 van richtlijn 2004/17, opdrachten die zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging worden gegund, niet van zijn werkingssfeer uitsluit, en dat artikel 40 van richtlijn 2004/17 op vergelijkbare wijze evenmin bepaalt dat in geval van rechtstreekse gunning zonder procedure met oproep tot mededinging, de bepaalde ondernemer alle prestaties waarop de opdracht betrekking heeft persoonlijk moet verrichten.
Verzoekster voegt daaraan toe dat in ieder geval slechts voor één van de litigieuze taken van onderaanneming is gebruikgemaakt, en dat slechts in onderaanneming was voorzien ten gunste van een beperkt aantal ondernemers en voor louter secundaire en bijkomende activiteiten met een geringe impact, die niet van bijzonder belang waren voor de uitvoering van die taak. Bovendien stelt verzoekster dat de door de onderaannemer verrichte prestaties verschilden van de taken met een technische specificiteit.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In herinnering dient te worden gebracht dat artikel 37 van richtlijn 2004/17 de aanbestedende diensten weliswaar toestaat een deel van de betrokken opdracht aan derden in onderaanneming te geven, maar dat artikel 40, lid 2, van deze richtlijn bepaalt dat de aanbestedende diensten voor het plaatsen van hun opdrachten kunnen kiezen tussen een openbare procedure, een niet-openbare procedure of een procedure van gunning via onderhandelingen, mits een oproep tot mededinging is gedaan. Bovendien bepaalt artikel 40, lid 3, onder c), van deze richtlijn dat de aanbestedende diensten gebruik kunnen maken van een procedure zonder oproep tot mededinging wanneer de uitvoering van de opdracht om technische redenen slechts aan één bepaalde onderneming kan worden toevertrouwd.
In casu dient te worden opgemerkt dat wanneer voor het verrichten van een dienst een beroep wordt gedaan op andere ondernemers, dit op zich uitsluit dat die dienst binnen de werkingssfeer van de afwijking van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 kan vallen. Zoals uit de rechtspraak blijkt, moet voor de toepassing van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 immers zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, namelijk dat de diensten waarop de opdracht betrekking heeft, technisch gecompliceerd zijn, en dat het om deze technische redenen volstrekt noodzakelijk is, die opdracht aan een bepaalde ondernemer te gunnen (zie naar analogie arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punt
).
De met CESI gesloten raamovereenkomsten, waaronder de litigieuze taken vallen, staan echter toe dat wordt gebruikgemaakt van onderaanneming, waarbij de werkzaamheden met de betrokken onderaannemers in de raamovereenkomsten zijn opgenomen. Derhalve moet worden aangenomen dat verzoekster zelf van mening was dat andere ondernemers in beginsel in staat waren deze werkzaamheden uit te voeren (zie in die zin en naar analogie arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punt
). Vastgesteld zij dus dat het niet volstrekt noodzakelijk was deze raamovereenkomsten aan CESI te gunnen, aangezien CESI niet de enige ondernemer is die over de knowhow beschikt om de betrokken prestaties te verrichten.
Bijgevolg kan niet worden gesteld dat wanneer een beroep wordt gedaan op andere ondernemers – zelfs indien het een marginaal geval, een beperkt aantal ondernemers, of bijkomende activiteiten betreft –, dit niet uitsluit dat de prestatie binnen de werkingssfeer van de afwijking van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 kan vallen.
In die omstandigheden dient het tweede onderdeel van het eerste middel te worden afgewezen.
–
Derde onderdeel van het eerste middel: onjuiste toepassing van artikel III.3.7, leden 1, 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010
Verzoekster betoogt dat artikel III.3.7, leden 1, 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010 onjuist is toegepast, wegens een te formele toepassing van richtlijn 2004/17.
In dat verband betoogt verzoekster dat artikel III.3.7, lid 1, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010 geen verplichting bevat om voor de gunning van opdrachten gebruik te maken van openbare of niet-openbare voorafgaande procedures, maar slechts voorziet in een meer algemene plicht om kosten te maken die „redelijk en gerechtvaardigd zijn, met inachtneming van de vereisten van goed financieel beheer, onder meer inzake zuinigheid en efficiëntie”. Verzoekster stelt dat, hoewel zij terecht heeft nagelaten om een procedure met oproep tot mededinging in de strikte zin van het woord te starten met het oog op de gunning van de overeenkomsten aan CESI, zij met succes een diepgaande onderhandeling met CESI heeft gevoerd waardoor zij van deze onderneming aanzienlijke kortingen heeft verkregen. Bijgevolg verwijt verzoekster de Commissie dat zij richtlijn 2004/17 te formeel heeft toegepast door zich te beperken tot de vaststelling dat de kosten verbonden aan de rechtstreeks aan CESI gegunde opdrachten niet in aanmerking kwamen, enkel en alleen omdat zij waren gegund zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, zonder ten gronde na te gaan of deze overeenkomsten vanuit economisch oogpunt al dan niet voordelig waren en of de kosten redelijk en gerechtvaardigd waren.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Opgemerkt dient te worden dat het beginsel van de oproep tot mededinging bij inschrijvingen ten grondslag ligt aan alle overheidsopdrachten die geheel of gedeeltelijk uit de begroting van de Unie worden gefinancierd, net als de beginselen van transparantie, evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie, zoals is neergelegd in artikel 102 van verordening (EU, Euratom) nr. 966/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 tot vaststelling van de financiële regels van toepassing op de algemene begroting van de Unie en tot intrekking van verordening (EG, Euratom) nr. 1605/2002 van de Raad (
PB 2012, L 298, blz. 1
).
In herinnering zij gebracht dat de betrokken opdrachten, aangezien zij gedeeltelijk door de Unie worden gefinancierd, moeten voldoen aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten. Een van deze regels is artikel III.2.5 van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010, waarin het beginsel is vastgesteld dat de begunstigde bij de gunning van werkzaamheden die het voorwerp van financiering uitmaken aan derden, gehouden is de in de Uniewetgeving vastgestelde toepasselijke regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten na te leven. Overeenkomstig artikel 40, lid 2, van richtlijn 2004/17 kunnen de aanbestedende diensten voor het plaatsen van opdrachten gebruikmaken van openbare procedures, niet-openbare procedures, of procedures van gunning door onderhandelingen, mits een oproep tot mededinging wordt gedaan, behoudens de in lid 3 van dit artikel bepaalde uitzonderingen.
In casu betekent de kostenefficiëntie van de gunning van werkzaamheden aan externe ondernemers niet dat niet hoeft te worden voldaan aan de verplichting om de bepalingen van artikel III.2.5 van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010 in acht te nemen. Verzoekster beroept zich op artikel III.3.7, onder f), van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010, en stelt dat de kosten van de actie, om in aanmerking te komen, redelijk, gerechtvaardigd en in overeenstemming met de beginselen van goed financieel beheer moeten zijn. Zij voert aan dat deze beginselen geenszins zijn geschonden bij de gunning van de raamovereenkomsten aan CESI zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, aangezien CESI haar aanzienlijke kortingen heeft verleend. Hoewel dit aspect belangrijk kan zijn bij het plaatsen van opdrachten, kan het echter in geen geval de uitzondering op de plaatsingsregels rechtvaardigen en garandeert het niet dat de actie is uitgevoerd in overeenstemming met het Uniebeleid, met name met de regels inzake overheidsopdrachten.
In die context heeft de Commissie er in haar brieven van 6 juli 2015 en 23 mei 2016 op gewezen dat de rechtstreekse gunning van de raamovereenkomsten, waaronder de litigieuze taken vallen, niet werd gerechtvaardigd door argumenten inzake de technische specificiteit van de opdracht waardoor de uitvoering van de opdracht slechts aan één bepaalde onderneming kan worden toevertrouwd. Wegens de niet-naleving van de toepasselijke regels van de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten bij de rechtstreekse gunning van deze raamovereenkomsten zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, kunnen de kosten in verband met de litigieuze taken dus niet worden geacht in aanmerking te komen, ook al zijn zij redelijk en gerechtvaardigd.
Uit het voorgaande volgt dat het derde onderdeel van het eerste middel, en bijgevolg het eerste middel in zijn geheel, moeten worden afgewezen.
Tweede middel: onjuiste toepassing van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17
Verzoekster stelt dat het feit dat zij de diensten die zij niet met eigen middelen kon verrichten aan CESI heeft toevertrouwd zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, in werkelijkheid een noodzakelijk besluit uitmaakte aangezien CESI de enige ondernemer was die deze diensten kon verrichten. Verzoekster betoogt dus dat de keuze voor CESI viel onder de uitzondering van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17.
Verzoekster is van mening dat zij nauwkeurige aanwijzingen en rechtvaardigingen heeft gegeven over de draagwijdte van de technische specificaties van de rechtstreeks aan CESI gegunde diensten, waarmee kan worden aangetoond waarom de gunning aan CESI noodzakelijk was en in ieder geval economisch voordeliger. In dit verband betoogt verzoekster dat CESI de enige ondernemer is die in staat is om de noodzakelijke ondersteuning te verlenen dankzij zijn bekwaamheid op het gebied van het beheer of het gebruik van de software Spira, Promed, Sicre en Wcreso en het instrument Grare, die worden gebruikt in het kader van raamovereenkomst nr. 3000034279 voor het project E 255 en raamovereenkomst nr. 3000029140 voor het project E 221. Meer bepaald stelt verzoekster dat een overeenkomst met een andere mogelijke ondernemer tegen minder gunstige voorwaarden zou zijn gesloten, dat de uitvoeringstermijnen langer zouden zijn geweest en dat bepaalde fouten hadden kunnen worden gemaakt of dat informatie verloren had kunnen gaan.
Bovendien is verzoekster van mening dat volgens de rechtspraak de continuïteit van complexe projecten een geldige technische reden is voor de rechtstreekse gunning aan een bepaalde ondernemer. In dit verband stelt zij te hebben aangetoond dat er geen redelijke alternatieven bestonden voor de rechtstreekse gunning van de litigieuze taken aan CESI, en heeft zij, wegens het verband tussen de litigieuze taken en de eerder in het kader van de raamovereenkomsten uitgevoerde werkzaamheden, deze taken aan CESI gegund zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Volgens artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 kunnen de aanbestedende diensten van een procedure zonder voorafgaande oproep tot mededinging gebruikmaken met name wanneer de uitvoering van de opdracht om technische of artistieke redenen of om redenen van bescherming van uitsluitende rechten slechts aan één bepaalde onderneming kan worden toevertrouwd.
Bovendien dient eraan te worden herinnerd dat uit de rechtspraak blijkt dat voor de toepassing van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 moet zijn voldaan aan twee cumulatieve voorwaarden, namelijk dat de werkzaamheden waarop de opdracht betrekking heeft, technisch gecompliceerd zijn, en dat het om deze technische redenen volstrekt noodzakelijk is, de opdracht aan een bepaalde onderneming te gunnen (zie naar analogie arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punt
).
Tevens zij eraan herinnerd dat de bepalingen van artikel 20, lid 2, onder c), van richtlijn 93/38/EEG van de Raad van 14 juni 1993 houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en telecommunicatie (
PB 1993, L 199, blz. 84
), dat analoge regels bevatte als die neergelegd in artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17, welke bepalingen een uitzondering vormen op de regels inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, strikt moesten worden uitgelegd. Bovendien rust de bewijslast op de partij die zich erop wil beroepen (arrest van 2 juni 2005, Commissie/Griekenland,
C‑394/02
,
EU:C:2005:336
, punt
).
In casu betoogt verzoekster dat de prestaties die deel uitmaken van de diensten die zij zelf met haar eigen middelen niet heeft kunnen uitvoeren, onder de afwijking van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 vallen, aangezien CESI de enige ondernemer was die deze prestaties kon verrichten.
Vastgesteld zij dat verzoekster, op wie de bewijslast rust, geen melding maakt van enige technische specificiteit noch van enige reden waaruit blijkt dat een dergelijke specificiteit – gesteld dat die bestaat – het volstrekt noodzakelijk maakte om de verwezenlijking van die prestaties aan CESI toe te vertrouwen. In dit verband beroept verzoekster zich alleen op de omstandigheid dat de werkzaamheden die het voorwerp vormden van die prestaties het gebruik impliceerden van software die of een programma dat zij reeds tezamen met CESI gebruikte. Opgemerkt zij dat – zoals de Commissie benadrukt – de omstandigheid dat CESI software gebruikt van verzoekster, weliswaar een beoordelingsfactor vormt in het kader van een vergelijking met andere concurrerende ondernemers, maar uit het oogpunt van de hierboven in punt 80 aangehaalde rechtspraak geen rechtvaardiging kan vormen om a priori iedere andere ondernemer uit te sluiten op grond van de beweerde unieke bekwaamheid van CESI. Niets belet verzoekster immers om in het geval van een voordeliger aanbod dan dat van CESI een licentie voor het gebruik van de software of het programma in kwestie toe te kennen aan de nieuwe ondernemer. Met name dient te worden opgemerkt dat de licentie op de programma’s of software geen exclusief recht vormt dat het onmogelijk zou maken om een beroep te doen op andere ondernemers voor de uitvoering van de betrokken werkzaamheden. Dit kan ook niet anders, want indien eerdere professionele betrekkingen met de aanbestedende dienst zouden kunnen worden aangevoerd om iedere procedure met oproep tot mededinging bij nieuwe opdrachten uit te sluiten, dan zou de door richtlijn 2004/17 nagestreefde doelstelling van het openstellen van opdrachten onvermijdelijk in het gedrang komen en tot het paradoxale gevolg leiden dat de concurrentie wordt belemmerd ten voordele van de uitvoerder.
Bovendien dient inzake verzoeksters toelichting ter rechtvaardiging van de rechtstreekse gunning van de litigieuze prestaties aan CESI op grond dat een overeenkomst met elke andere vennootschap tegen minder gunstige voorwaarden zou zijn gesloten, de uitvoeringstermijnen langer zouden zijn geweest of bepaalde fouten konden zijn gemaakt of informatie verloren kon gaan, te worden opgemerkt dat de beweerde aanpassingsproblemen bij het overstappen van de ene naar de andere dienstverlener en de extra kosten die deze overstap zou kunnen veroorzaken, die verzoekster heeft aangevoerd, logischerwijze vooronderstellen dat een wijziging van ondernemer van CESI naar een andere onderaannemer technisch mogelijk was. Verzoekster maakt immers nooit melding van een oorzaak van technische incompatibiliteit die een andere ondernemer objectief zou verhinderen dezelfde diensten te leveren, waardoor het, zoals in punt 80 hierboven uiteengezet, volstrekt noodzakelijk zou zijn één enkele ondernemer te kiezen. In ieder geval moet voorts worden opgemerkt dat verzoekster op geen enkel moment cijfers of gegevens heeft overgelegd waaruit kan blijken dat een met een andere vennootschap gesloten overeenkomst duurder zou zijn geweest, en een langere uitvoeringstermijn zou hebben gekend.
Inzake de continuïteit van de werkzaamheden dient tot slot te worden opgemerkt dat het doel van het verzekeren van de continuïteit van de werkzaamheden ter uitvoering van ingewikkelde projecten weliswaar een technische overweging is waarvan het belang moet worden erkend, doch de loutere stelling dat een geheel van werkzaamheden complex en delicaat is, niet volstaat om aan te tonen dat dit slechts aan één en dezelfde ondernemer kan worden opgedragen (zie naar analogie arrest van 14 september 2004, Commissie/Italië,
C‑385/02
,
EU:C:2004:522
, punt
). In casu heeft verzoekster zich er echter toe beperkt op algemene wijze te vermelden dat indien een beroep werd gedaan op een andere ondernemer, de kosten zouden verhogen en de termijnen zouden worden verlengd, zonder toelichtingen te verschaffen waaruit zou blijken dat het noodzakelijk is om een beroep te doen op één enkele ondernemer. Het ontbreken van andere redelijke oplossingen is niet het referentiecriterium om de rechtmatigheid te bepalen van de rechtstreekse gunning aan één bepaalde ondernemer, waarvoor integendeel wordt vereist dat er een volstrekte noodzaak voor een dergelijke gunning bestaat, zoals ook blijkt uit de rechtspraak. Het verband tussen de eerdere werkzaamheden die CESI in het kader van de raamovereenkomsten voor verzoekster heeft verricht en de litigieuze taken, kan dus geen reden in die zin vormen.
Aangezien verzoekster er niet in is geslaagd te bewijzen dat de raamovereenkomsten waaronder de litigieuze taken vallen, om technische redenen in de zin van artikel 40, lid 3, onder c), van richtlijn 2004/17 uitsluitend aan CESI konden worden gegund, dient het tweede middel te worden afgewezen.
Derde middel: schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen
In de eerste plaats betoogt verzoekster dat de bestreden handelingen strijdig zijn met het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen voor zover de Commissie van mening was dat sprake was van niet in aanmerking komende kosten bij de kosten in verband met de taken die vallen onder raamovereenkomst nr. 3000034279, die nooit door de Commissie is betwist, in weerwil van de bekendmaking van het bericht van aanbesteding van die raamovereenkomst in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van 7 juli 2010. In dit verband voert verzoekster aan dat de bekendmaking van een bericht van aanbesteding in het
Publicatieblad van de Europese Unie
, waarbij bekend wordt gemaakt dat een opdracht aan een bepaalde onderneming is gegund na een procedure van gunning door onderhandeling zonder voorafgaande oproep tot mededinging, zonder dat de Commissie of een andere onderneming die gunning betwisten of opmerkingen maken binnen de termijn waarin is voorzien bij artikel 2 septies van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (
PB 2007, L 335, blz. 31
), een omstandigheid vormt die bij verzoekster een gewettigd vertrouwen kan doen ontstaan inzake de regelmatigheid van de gevolgde procedure.
In de tweede plaats betwist verzoekster de toepasselijkheid in casu van de bepalingen van richtlijn 2004/17, op grond van de waarde van een groot deel van de litigieuze taken, die volgens haar lager ligt dan het drempelbedrag bedoeld in artikel 16, onder a), van deze richtlijn.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
In de eerste plaats dient in herinnering te worden gebracht dat, volgens vaste rechtspraak, het recht om zich te beroepen op het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen toekomt aan iedere justitiabele bij wie een instelling van de Unie gegronde verwachtingen heeft gewekt [zie arrest van 11 maart 1987, Van den Bergh en Jurgens en Van Dijk Food Products (Lopik)/EEG,
265/85
,
EU:C:1987:121
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak].
Voor een beroep op dat beginsel moet echter aan drie cumulatieve voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste moet de betrokkene van de instanties van de Unie nauwkeurige, onvoorwaardelijke en concordante toezeggingen hebben gekregen die van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstig zijn. Ten tweede moeten deze toezeggingen gegronde verwachtingen kunnen wekken bij degene tot wie zij gericht zijn. Ten derde moeten de toezeggingen overeenstemmen met de toepasselijke voorschriften (zie arrest van 30 juni 2005, Branco/Commissie,
T‑347/03
,
EU:T:2005:265
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; arresten van 23 februari 2006, Cementbouw Handel & Industrie/Commissie,
T‑282/02
,
EU:T:2006:64
, punt
, en 30 juni 2009, CPEM/Commissie,
T‑444/07
,
EU:T:2009:227
, punt
).
Met betrekking tot de eerste voorwaarde volgt uit vaste rechtspraak dat nauwkeurige, onvoorwaardelijke, onderling overeenstemmende en van bevoegde en betrouwbare bronnen afkomstige inlichtingen zijn aan te merken als dergelijke toezeggingen, ongeacht de vorm waarin zij worden meegedeeld. Niemand kan evenwel een beroep op schending van het vertrouwensbeginsel doen, wanneer er geen sprake is van concrete toezeggingen die door de instantie aan hem zijn gedaan (zie arrest van 19 maart 2003, Innova Privat-Akademie/Commissie,
T‑273/01
,
EU:T:2003:78
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu blijkt niet uit de elementen van het dossier dat de Commissie aan verzoekster de concrete toezegging heeft gedaan dat zij akkoord ging met de wijze waarop verzoekster de opdrachten inzake de projecten E 221 en E 255 had geplaatst. De controle of de uitgaven in aanmerking komen gebeurt immers pas na overlegging van de definitieve financiële overzichten, terwijl de eerdere fasen uitsluitend betrekking hebben op de technische monitoring van de vooruitgang van de projecten. Het is dus pas op het moment van het verzoek tot betaling van het saldo, dat tezamen met het technisch uitvoeringsverslag en de financiële afrekening van de werkelijk gemaakte in aanmerking komende kosten wordt ingediend, dat deze controle wordt uitgevoerd, zoals met name blijkt uit artikel III.3.5 van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010.
Bijgevolg vormt het feit dat de Commissie de gunning van raamovereenkomst nr. 3000034279 aan CESI niet heeft betwist, ondanks de regelmatige bekendmaking in het
Publicatieblad van de Europese Unie
van het bericht van aanbesteding, geen toezegging die bij verzoekster een gewettigd vertrouwen kon wekken dat de uitgaven in aanmerking zouden komen. In dit verband kan het stilzwijgen van de Commissie inzake de rechtstreekse gunning van de raamovereenkomst niet worden beschouwd als een door de administratie gedane concrete toezegging op grond waarvan een gewettigd vertrouwen kan ontstaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2006, Regione Marche/Commissie,
T‑107/03
, niet gepubliceerd,
EU:T:2006:20
, punt
).
In de tweede plaats dient met betrekking tot verzoeksters argument dat richtlijn 2004/17 in casu niet toepasselijk is, in het bijzonder met betrekking tot de berekening van de geraamde waarde van een overheidsopdracht, te worden opgemerkt dat artikel 17, leden 2 en 3, van richtlijn 2004/17 bepaalt dat bij raamovereenkomsten moet worden uitgegaan van de maximale waarde, exclusief belasting over de toegevoegde waarde (btw), van alle voor de totale duur van de raamovereenkomst voorgenomen opdrachten, en voorts dat de aanbestedende diensten de toepassing van deze richtlijn niet mogen omzeilen door voorgenomen werken of voorgenomen aankopen ter verkrijging van bepaalde hoeveelheden leveringen of diensten te splitsen of bijzondere regels te gebruiken voor de berekening van de geraamde waarde van de opdrachten. Zoals in de punten 39 tot en met 43 hierboven is uiteengezet, kunnen de litigieuze taken die rechtstreeks aan CESI zijn gegund, niet ernstig worden geacht los te staan van de raamovereenkomsten, aangezien zij juist in uitvoering van deze overeenkomsten zijn verricht.
Bijgevolg dient de toepasselijkheid van richtlijn 2004/17, in de zin van artikel 17, lid 3, ervan, te worden vastgesteld aan de hand van de waarde van de raamovereenkomsten. In dit verband dient te worden opgemerkt dat de waarde van de raamovereenkomsten ruimschoots het drempelbedrag overschrijdt, gelet op het feit dat raamovereenkomst nr. 3000029140 is gesloten voor een bedrag van 16039700 EUR, raamovereenkomst nr. 3000034279 voor een bedrag van 19200000 EUR en raamovereenkomst nr. 6000001506 voor een bedrag van 24925000 EUR, waarbij overeenkomstig artikel 16, onder a), van richtlijn 2004/17 het drempelbedrag voor opdrachten voor leveringen en diensten 499000 EUR bedraagt.
In die omstandigheden moet het derde middel worden afgewezen.
Vierde middel: schending van het evenredigheidsbeginsel
Subsidiair betoogt verzoekster dat de bestreden handelingen onrechtmatig zijn voor zover de Commissie heeft beslist dat alle kosten in verband met de litigieuze taken niet in aanmerking komen. Verzoekster stelt dat de Commissie heeft verklaard dat die kosten niet in aanmerking kwamen omdat het beginsel van kostenefficiëntie, bij de gunning van overeenkomsten aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren, niet werd geëerbiedigd aangezien CESI de diensten ten behoeve van verzoekster tegen marktvoorwaarden had verricht en zodoende winst had gemaakt. Verzoekster is in dat verband van mening dat de handelwijze van de Commissie in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, aangezien artikel III.3.8, leden 4 en 6, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010 de Commissie niet toestaat om alle gemaakte kosten uit te sluiten wanneer winst wordt gemaakt, maar in dat geval alleen de verlaging van het bedrag van de financiële bijstand oplegt voor het winstgedeelte dat wordt geacht niet in aanmerking te komen.
Verzoekster stelt dus dat de Commissie, bij een juiste toepassing van dat artikel, om te beginnen de winstmargecomponent van de kosten van de litigieuze taken had moeten vaststellen, en vervolgens had moeten verklaren dat die kosten niet in aanmerking kwamen uitsluitend voor het winstgedeelte dat wordt geacht niet in aanmerking te komen. Verzoekster is derhalve van mening dat de Commissie een buitensporige sanctiebevoegdheid heeft uitgeoefend in de uitoefening van haar bevoegdheden, die beperkt zijn tot toezichts- en controlebevoegdheden.
Verzoekster betoogt bovendien dat de Commissie heeft verklaard dat de betrokken uitgaven niet in aanmerking kwamen, terwijl zij heeft vastgesteld dat CESI geen vennootschap onder zeggenschap van verzoekster was, maar slechts met verzoekster verbonden was. Volgens verzoekster zou een consistente toepassing van die vaststelling de Commissie er evenwel toe hebben moeten brengen dat zij begreep dat het voor verzoekster onmogelijk was om van CESI een gedetailleerde uitsplitsing te krijgen van de kosten van de door deze vennootschap verrichte diensten.
De Commissie betwist verzoeksters argumenten.
Opgemerkt zij dat dit middel niet ter zake dienend is, aangezien – zoals in punt 15 hierboven werd vastgesteld – de Commissie, naar aanleiding van het door haar gelaste aanvullend onderzoek, haar standpunt heeft gewijzigd en heeft besloten dat de kosten niet in aanmerking kwamen omdat de regels die van toepassing waren inzake de plaatsing van overheidsopdrachten niet waren nageleefd, en niet omdat het beginsel van kostenefficiëntie bij gunning van overeenkomsten aan vennootschappen die tot dezelfde groep behoren niet was nageleefd. De Commissie heeft in haar brief van 6 juli 2015 verzoekster immers ervan op de hoogte gebracht dat de kosten voor de rechtstreeks aan CESI gegunde litigieuze taken niet in aanmerking kwamen omdat de raamovereenkomsten waren gegund zonder procedure met voorafgaande oproep tot mededinging, en dat verzoekster niet had voldaan aan de in artikel 40, lid 3, van richtlijn 2004/17 bedoelde bewijslast.
In casu heeft de Commissie geen enkele sanctiebevoegdheid uitgeoefend, zij heeft alleen de schending vastgesteld van artikel III.2.5.3 van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010, waarbij aan verzoekster de verplichting wordt opgelegd tot naleving van de Uniewetgeving inzake overheidsopdrachten bij het plaatsen van haar opdrachten. Zodra deze schending was vastgesteld door de Commissie, kon deze niet tot een andere conclusie komen, aangezien uitsluitend de kosten van de actie inzake opdrachten geplaatst overeenkomstig de regelgeving van de Unie inzake overheidsopdrachten konden worden beschouwd als voor medefinanciering in aanmerking komende kosten, zoals neergelegd in de artikelen III.2.5.3 en III.3.7 van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010. Bijgevolg moest de Commissie, toen zij voor bepaalde overeenkomsten vaststelde dat de regelgeving van de Unie inzake de plaatsing van overheidsopdrachten niet was nageleefd, verklaren dat de daarmee verbonden kosten niet in aanmerking kwamen, en bijgevolg het bedrag van de bijstand berekenen en de procedure starten tot terugvordering van het verschil tussen de in aanmerking komende kosten en de reeds betaalde bedragen. Bijgevolg zijn de bedragen die overeenstemmen met de niet in aanmerking komende kosten, voor zover deze betrekking hebben op onrechtmatig aan CESI toevertrouwde opdrachten, niet langer verschuldigd en als dusdanig werd daarvoor de verplichting tot terugbetaling opgelegd overeenkomstig artikel III.3.9, lid 1, van bijlage III bij de besluiten van 2 december 2008 en 21 mei 2010.
Bovendien kan de Commissie niet worden verweten dat zij een sanctie heeft opgelegd, aangezien de maatregelen voor de terugvordering van een deel van de voorgeschoten bedragen voor de begunstigde gunstiger uitvallen dan de volledige schrapping van de bijstand. Overeenkomstig artikel 116, lid 3, van verordening nr. 966/2012 kan de aanbestedende dienst, indien na de ondertekening van de overeenkomst blijkt dat de procedure of de uitvoering van de overeenkomst gepaard is gegaan met wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude, immers de uitvoering van de overeenkomst schorsen of in voorkomend geval de overeenkomst beëindigen. Daarenboven, indien de wezenlijke fouten of onregelmatigheden door de contractant zijn begaan, kan de aanbestedende dienst bovendien weigeren te betalen of ten onrechte betaalde bedragen terugvorderen in verhouding tot de ernst van de wezenlijke fouten, onregelmatigheden of fraude.
In die omstandigheden moet het vierde middel worden afgewezen en het onderhavige beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Overeenkomstig artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Commissie.

HET GERECHT (Vijfde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Terna – Rete elettrica nazionale SpA wordt verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Europese Commissie.

Gratsias
Labucka
Ulloa Rubio
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 18 oktober 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Italiaans.