CELEX: 62016TJ0733
Economisch en monetair beleid
Prudentieel toezicht op kredietinstellingen
Artikel 4, lid 1, onder d), en lid 3, van verordening (EU) nr. 1024/2013
Berekening van de hefboomratio
Weigering van de ECB om de verzoekende partij toe te staan blootstellingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen, buiten de berekening van de hefboomratio te houden
Artikel 429, lid 14, van verordening (EU) nr. 575/2013
Discretionaire bevoegdheid van de ECB
Onjuiste rechtsopvattingen
Kennelijk onjuiste beoordeling

Voorgeschiedenis van het geding
Verzoekster, La Banque Postale, is een naamloze vennootschap naar Frans recht die als kredietinstelling is erkend. Als belangrijke entiteit in de zin van artikel 6, lid 4, van verordening (EU) nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (
PB 2013, L 287, blz. 63
), valt zij onder rechtstreeks prudentieel toezicht van de Europese Centrale Bank (ECB).
Op 22 juli 2015 heeft verzoekster de ECB, op grond van artikel 429, lid 14, van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van verordening (EU) nr. 648/2012 (
PB 2013, L 176, blz. 1
, met rectificaties in
PB 2013, L 208, blz. 68
, en
PB 2013, L 321, blz. 6
), toestemming gevraagd om blootstellingen bestaande uit bedragen die onder de bij haar afgesloten gereglementeerde producten vielen, maar die zij verplicht moest overdragen aan de Caisse des dépôts et consignations (CDC), een Franse overheidsinstelling, buiten de berekening van de hefboomratio te houden.
Het betreft de volgende spaarproducten: het livret A, waarop de artikelen L.221‑1 tot en met L.221‑9 van de Code monétaire et financier (Frans monetair en financieel wetboek; hierna: „CMF”) van toepassing zijn, het livret d’épargne populaire (LEP), dat wordt beheerst door de artikelen L.221‑13 tot en met L.221‑17-2 CMF, en het livret de développement durable et solidaire (LDD), dat wordt geregeld door artikel L.221‑27 CMF. Krachtens artikel L.221-5 CMF wordt een deel van de totale uit hoofde van het livret A en het LDD aangetrokken depositogelden gecentraliseerd in een door het CDC beheerd spaarfonds. Hetzelfde geldt krachtens artikel R.221‑58 CMF voor het LEP.
Op 8 juni 2016 heeft de ECB verzoekster in kennis gesteld van een ontwerpbesluit waarbij de toekenning van de gevraagde uitzondering werd geweigerd maar haar werd toegestaan om, bij wijze van overgangsregeling, een deel van de aan de CDC overgedragen blootstellingen buiten de berekening van de hefboomratio te houden, met dien verstande dat de omvang van die tijdelijke uitzondering geleidelijk zou afnemen om vervolgens op 1 januari 2019 te worden afgeschaft. De ECB heeft verzoekster twee weken de tijd gegeven om haar opmerkingen in te dienen.
Op 21 juni 2016 heeft verzoekster haar schriftelijke opmerkingen over dit ontwerpbesluit ingediend en haar verzoek om van de uitzondering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 gebruik te mogen maken, herhaald. Subsidiair was zij van mening dat de door de ECB voorgestelde overgangsperiode te kort was en moest worden verlengd tot en met 31 december 2022. Zij vroeg tevens om te worden gehoord overeenkomstig artikel 31 van verordening (EU) nr. 468/2014 van de ECB van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de ECB en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten (GTM-kaderverordening) (
PB 2014, L 141, blz. 1
).
Op 5 juli 2016 heeft in de gebouwen van de ECB een bijeenkomst plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van verzoekster en van de ECB.
Op 7 juli 2016 heeft verzoekster nieuwe schriftelijke opmerkingen ingediend waarin zij benadrukte dat zij haar verzoek om van de uitzondering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 gebruik te mogen maken, handhaafde. Subsidiair verzocht zij, gelet op de aanzienlijke gevolgen van een weigering van de ECB waardoor de noemer van de hefboomratio met bijna 50 % zou worden verhoogd, om de door de ECB voorgestelde overgangsperiode te laten lopen van 1 januari 2017 tot ten minste 31 december 2022.
Op 24 augustus 2016 heeft de ECB besluit ECB/SSM/2016‑96950066U5XAAIRCPA 78/16 vastgesteld op grond van artikel 4, lid 1, onder d), en artikel 10 van verordening nr. 1024/2013 en artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 (hierna: „bestreden besluit”).
In dit besluit heeft de ECB in de eerste plaats geweigerd om de blootstellingen met betrekking tot de CDC die werden gevormd door het deel van de op het livret A, het LDD en het LEP gedeponeerde sommen dat verzoekster aan de CDC moest overdragen, buiten de berekening van haar hefboomratio te houden.
Ten eerste erkende de ECB dat aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, onder a) tot en met c), van verordening nr. 575/2013 was voldaan omdat, allereerst, de CDC moest worden beschouwd als een publiekrechtelijk lichaam, vervolgens, de blootstellingen met betrekking tot de CDC waren behandeld voor prudentiële doeleinden overeenkomstig artikel 116, lid 4, van deze verordening en, tot slot, verzoekster verplicht was om een deel van het op het livret A, het LDD, en het LEP gedeponeerde spaargeld aan de CDC over te dragen voor de financiering van investeringen van algemeen belang. De ECB benadrukte in essentie tevens dat niet aan die voorwaarden was voldaan met betrekking tot het deel van de gereglementeerde spaargelden waarvoor geen verplichting tot overdracht aan de CDC bestond, ongeacht het doel waarvoor het werd gebruikt.
Ten tweede was de ECB van oordeel dat uit de bewoordingen van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 voortvloeide dat zij over een discretionaire bevoegdheid beschikte om blootstellingen die aan de uitdrukkelijk in die bepaling uiteengezette voorwaarden voldeden, al dan niet buiten de berekening van de hefboomratio te houden. Zij was in essentie van mening dat zelfs wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, er prudentiële redenen kunnen bestaan die de afwijzing van een uitzonderingsverzoek uit hoofde van deze bepaling rechtvaardigen. Zij verwees in dit verband naar de doelstelling van de invoering van de hefboomratio, die bestaat in het verschaffen van een eenvoudig en transparant beeld van de mate van blootstelling van een kredietinstelling, zonder weging van het risico dat verbonden is aan de verschillende onderdelen van de blootstellingen, teneinde een buitensporige toename van die blootstellingen ten opzichte van het eigen vermogen te voorkomen.
Ten derde meende de ECB dat de door verzoekster aan de CDC overgedragen sommen voor de berekening van haar hefboomratio relevante blootstellingen bleven. Zij baseerde zich op drie gronden. De eerste grond, die zij als „eerste indicatie” heeft aangemerkt, berust op de boekhoudkundige behandeling van de aangetrokken spaargelden. De ECB heeft uit de omstandigheid dat de gereglementeerde spaargelden waren opgenomen aan de passiefzijde van verzoeksters balans en de aan de CDC overgedragen sommen aan de actiefzijde ervan, afgeleid dat zij aansprakelijk bleef voor de blootstelling die werd gevormd door de aangetrokken spaargelden, daaronder begrepen de aan de CDC overgedragen sommen. Zij heeft daaraan toegevoegd dat verzoekster verplicht was de met de gereglementeerde spaarproducten verband houdende operationele risico’s te beheren. De tweede grond bestaat in de contractuele verplichting van verzoekster om de deposito’s van klanten terug te betalen, los van de terugstorting aan verzoekster van de aan de CDC overgedragen middelen. De derde grond berust op het bestaan van een termijn tussen de aanpassingen van de posities van verzoekster en die van de CDC met het oog op het herstellen van het evenwicht. De ECB was van mening dat verzoekster in dat tijdsbestek genoodzaakt kon zijn om tot noodverkopen van activa over te gaan, in afwachting van de overdracht van middelen afkomstig van de CDC. Concluderend heeft de ECB uit deze gronden afgeleid dat het mechanisme van overdracht van de CDC naar verzoekster onvolmaakt was, hetgeen aanleiding gaf tot prudentiële bezwaren die de afwijzing van haar verzoek rechtvaardigden.
In de tweede plaats heeft de ECB, gelet op de aanzienlijke gevolgen van deze weigering voor verzoekster, deze laatste toegestaan om het deel van de blootstelling met betrekking tot de CDC dat zij wettelijk verplicht is over te dragen en meer dan 10 % van haar totale blootstellingsmaatstaf bedraagt, tijdelijk buiten het bedrag te houden van de blootstellingen die bij de berekening van de hefboomratio in aanmerking worden genomen, waarbij het percentage van blootstelling geleidelijk en lineair moet worden teruggebracht van 100 % in 2016 tot 86 % in 2017, 71 % in 2018, enzovoort, tot 14 % in 2022, om op 1 januari 2023 te worden afgeschaft.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 oktober 2016, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 24 januari 2017, heeft de Republiek Finland verzocht om toelating tot interventie aan de zijde van de ECB. Bij beslissing van 1 maart 2017 heeft de president van de Tweede kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan.
Op 20 april 2017 heeft de Republiek Finland haar memorie in interventie ingediend. Verzoekster heeft haar opmerkingen daarover binnen de gestelde termijn ingediend. De ECB heeft geen opmerkingen ingediend.
Op voorstel van de Tweede kamer heeft het Gerecht, overeenkomstig artikel 28 van zijn Reglement voor de procesvoering, de zaak naar een uitgebreide kamer verwezen.
Op voorstel van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Tweede kamer – uitgebreid) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan.
Partijen hebben ter terechtzitting van 20 februari 2018 pleidooi gehouden en geantwoord op de vragen van het Gerecht.
Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de ECB te verwijzen in de kosten.
De ECB en de Republiek Finland verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan: ten eerste een onjuiste rechtsopvatting die verband houdt met de voorbarigheid van het bestreden besluit, ten tweede een onjuiste rechtsopvatting van de ECB bij de uitlegging van de omvang van haar bevoegdheid bij de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, en ten derde de onrechtmatigheid van de gronden waarop de ECB heeft geweigerd om de op grond van deze bepaling gevraagde uitzondering toe te kennen.
Het Gerecht is van oordeel dat alleen het tweede en het derde middel van het beroep onderzocht hoeven worden. Met haar tweede middel verwijt verzoekster de ECB in essentie dat zij zichzelf een discretionaire bevoegdheid heeft toegekend bij de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, en met haar derde middel betwist zij de rechtmatigheid van het gebruik door de ECB van deze discretionaire bevoegdheid, gesteld dat deze daarover beschikt.
Tweede middel: in essentie, onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging door de ECB van de omvang van haar bevoegdheid krachtens artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013
Verzoekster betoogt dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 niet aldus mag worden uitgelegd dat het een discretionaire bevoegdheid toekent aan de ECB, aangezien de Europese Commissie de door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie op grond van artikel 290, lid 1, VWEU aan haar gedelegeerde bevoegdheid niet op haar beurt mag delegeren aan een derde orgaan. Zij leidt hieruit af dat de vermelding in artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 dat de bevoegde autoriteiten een instelling „kunnen” toestaan blootstellingen die aan bepaalde voorwaarden voldoen, van de blootstellingsmaatstaf uit te sluiten, niet aldus mag worden uitgelegd dat het die autoriteiten een discretionaire bevoegdheid verleent. Bijgevolg moet deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij de bevoegde autoriteiten uitsluitend een uitvoeringsbevoegdheid toekent. Zij herinnert eraan dat de ECB zelf erkent een discretionaire bevoegdheid te hebben uitgeoefend bij de vaststelling van het bestreden besluit en leidt daaruit af dat de ECB blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de omvang van haar bevoegdheid in het kader van de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013.
De ECB, ondersteund door de Republiek Finland, bestrijdt de argumenten van verzoekster. Om te beginnen twijfelt zij aan het belang dat verzoekster bij dit middel heeft. Zij is van mening dat het hoe dan ook ongegrond moet worden verklaard.
Wat de betwisting door de ECB van de ontvankelijkheid van dit middel betreft, volstaat het erop te wijzen dat deze berust op het postulaat dat verzoekster een exceptie van onwettigheid opwerpt tegen artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, dat is ingevoerd bij gedelegeerde verordening (EU) 2015/62 van de Commissie van 10 oktober 2014 tot wijziging van verordening nr. 575/2013 met betrekking tot de hefboomratio (
PB 2015, L 11, blz. 37
). De ECB leidt hieruit in essentie af dat indien een dergelijke exceptie wordt aanvaard, verzoekster bij de berekening van haar hefboomratio op geen enkele uitzondering aanspraak kan maken.
Dit is echter niet de strekking van verzoeksters betoog. Zoals zij in het kader van het onderhavige middel ter terechtzitting heeft verklaard, stelt zij enkel dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 aldus moet worden uitgelegd dat het de ECB een gebonden bevoegdheid en geen discretionaire bevoegdheid toekent, maar werpt zij tegen deze bepaling geen exceptie van onwettigheid uit hoofde van artikel 277 VWEU op. Zij betwist derhalve niet de geldigheid van deze bepaling, maar plaatst haar betoog uitsluitend binnen het kader van de uitlegging ervan.
Wat het onderzoek ten gronde van dit middel betreft, moet worden opgemerkt dat de bevoegdheid van de ECB om het bestreden besluit vast te stellen, voortvloeit uit verordening nr. 1024/2013, en dat de omvang van haar bevoegdheden wordt bepaald door artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013.
Met betrekking tot de bevoegdheid van de ECB om het bestreden besluit vast te stellen, zij eraan herinnerd dat de ECB overeenkomstig artikel 4, lid 1, onder d), van verordening nr. 1024/2013 de taak heeft gekregen „[te] zorgen voor de naleving van de handelingen bedoeld in artikel 4, lid 3, eerste alinea, waarbij prudentiële eisen voor kredietinstellingen zijn vastgesteld op het gebied van eigenvermogensvereisten, securitisatie, grenswaarde voor omvangrijke risico’s, liquiditeit, hefboomratio, en verslaglegging en openbaarmaking van informatie dienaangaande”. Aangezien verzoekster een belangrijke entiteit is in de zin van artikel 6, lid 4, van verordening nr. 1024/2013, ressorteert de uitvoering van deze taak bovendien rechtstreeks onder de ECB en niet onder de nationale autoriteiten in het kader van het gemeenschappelijk toezichtsmechanisme (GTM) (arrest van 16 mei 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB,
T‑122/15
, waartegen hogere voorziening is ingesteld,
EU:T:2017:337
, punt
).
Volgens artikel 4, lid 3, van verordening nr. 1024/2013 „[past de ECB] voor het vervullen van de haar bij deze verordening opgedragen taken en het waarborgen van hoogwaardige toezichtsnormen [...] alle toepasselijke Uniewetgeving toe”. Tot die toepasselijke wetgeving behoort verordening nr. 575/2013.
Met betrekking tot de omvang van de bevoegdheden van de ECB bij de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, dat in deze verordening is ingevoegd bij gedelegeerde verordening 2015/62, preciseert deze bepaling dat „[d]e bevoegde autoriteiten [...] een instelling [kunnen] toestaan blootstellingen die aan alle volgende voorwaarden voldoen, van de blootstellingsmaatstaf uit te sluiten: a) het betreft blootstellingen aan een publiekrechtelijk lichaam; b) zij worden behandeld overeenkomstig artikel 116, lid 4; c) zij vloeien voort uit deposito’s die de instelling wettelijk verplicht is aan het onder a) bedoelde publiekrechtelijke lichaam over te dragen voor de financiering van investeringen van algemeen belang”.
Het onderhavige middel impliceert derhalve dat moet worden nagegaan of artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde autoriteiten – en bijgevolg de ECB – de discretionaire bevoegdheid verleent om de toekenning van een uitzondering te weigeren ook al is aan de in deze bepaling uiteengezette voorwaarden voldaan, of dat het hun daarentegen een gebonden bevoegdheid verleent die tot toekenning van de uitzondering verplicht indien aan die voorwaarden is voldaan.
Verzoekster baseert haar uitlegging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 op het postulaat dat de Commissie niet gerechtigd was om de bevoegde autoriteiten een discretionaire bevoegdheid te verlenen bij de uitvoering van deze bepaling, en stelt dat deze bepaling moet worden uitgelegd op een wijze die haar in overeenstemming brengt met de Verdragsbepalingen.
Volgens vaste rechtspraak moet een bepaling van afgeleid recht van de Europese Unie voor zover mogelijk worden uitgelegd in overeenstemming met de Verdragsbepalingen en de algemene beginselen van Unierecht (arresten van 4 oktober 2007, Schutzverband der Spirituosen-Industrie,
C‑457/05
,
EU:C:2007:576
, punt
; 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punt
, en 25 november 2009, Duitsland/Commissie,
T‑376/07
,
EU:T:2009:467
, punt
).
Zoals blijkt uit het gebruik in de in punt 34 hierboven genoemde rechtspraak van de uitdrukking „voor zover mogelijk”, kan deze rechtspraak evenwel geen toepassing vinden ten aanzien van een bepaling waarvan de betekenis duidelijk en ondubbelzinnig is en dus geen uitlegging behoeft (zie in die zin arrest van 25 november 2009, Duitsland/Commissie,
T‑376/07
,
EU:T:2009:467
, punt
). Indien dat het geval was, zou het beginsel van conforme uitlegging van bepalingen van afgeleid Unierecht als grondslag dienen voor een uitlegging contra legem van deze bepaling, hetgeen niet kan worden aanvaard (zie in die zin beschikking van 17 juli 2015, EEB/Commissie,
T‑685/14
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:560
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Ten aanzien van een bepaling waarvan de betekenis duidelijk en ondubbelzinnig is, staat het, indien een exceptie van onwettigheid in de zin van artikel 277 VWEU wordt opgeworpen, uitsluitend aan het Gerecht om te toetsen of deze bepaling in overeenstemming is met de Verdragsbepalingen en de algemene beginselen van Unierecht.
Zoals reeds is uiteengezet in punt 27 hierboven, werpt verzoekster evenwel geen exceptie van onwettigheid op tegen artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013.
Derhalve moet worden nagegaan of de betekenis van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 duidelijk en ondubbelzinnig is, dan wel of zij zich daarentegen kan lenen voor een uitlegging die in overeenstemming is met de Verdragsbepalingen en de algemene beginselen van Unierecht. Alleen in dit tweede geval dient immers te worden nagegaan of, zoals verzoekster stelt, de Commissie niet gerechtigd was de bevoegde autoriteiten een discretionaire bevoegdheid toe te kennen bij de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, hetgeen zou impliceren dat dit artikel aldus moet worden uitgelegd dat het hun een gebonden bevoegdheid verleent.
Om de precieze strekking van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 te bepalen, moet niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doeleinden die worden beoogd door de regeling waarvan het deel uitmaakt (zie in die zin arrest van 7 juni 2005, VEMW e.a.,
C‑17/03
,
EU:C:2005:362
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de letterlijke uitlegging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 betreft, moet worden vastgesteld dat de vermelding dat de „bevoegde autoriteiten [...] een instelling [kunnen] toestaan blootstellingen die aan alle volgende voorwaarden voldoen, van de blootstellingsmaatstaf uit te sluiten” noodzakelijkerwijs impliceert dat deze bepaling deels een gebonden bevoegdheid aan de bevoegde autoriteiten verleent en hun deels een discretionaire bevoegdheid delegeert.
Ten eerste noemt artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 drie voorwaarden waaraan de bevoegde autoriteiten zich moeten houden. Zij zijn derhalve niet gerechtigd een uitzondering toe te staan indien niet aan deze voorwaarden is voldaan. Zij bevinden zich dan in een situatie van gebonden bevoegdheid en moeten toepassing van deze bepaling weigeren.
Ten tweede „kunnen” de bevoegde autoriteiten, indien aan deze voorwaarden is voldaan, een uitzondering toestaan, dat wil zeggen dat zij daartoe de mogelijkheid hebben. De verwijzing naar deze mogelijkheid impliceert noodzakelijkerwijs dat de bevoegde autoriteiten het recht hebben om de uitzondering al dan niet toe te staan. Zij beschikken dienaangaande dus over een discretionaire bevoegdheid.
Derhalve moet worden geconcludeerd dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 in duidelijke en ondubbelzinnige bewoordingen is gesteld, waaruit volgt dat de bevoegde autoriteiten over een discretionaire bevoegdheid beschikken bij de uitvoering van deze bepaling, mits aan de daarin gestelde voorwaarden is voldaan.
Deze conclusie is tevens in overeenstemming met de contextuele en teleologische uitlegging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013.
Wat de contextuele uitlegging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 betreft, moet worden opgemerkt dat de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid een van de drie wijzen is waarop aan de in deze verordening opgenomen uitzonderingen uitvoering kan worden gegeven.
Uit de algemene opzet van verordening nr. 575/2013 blijkt immers dat deze verordening zowel voorziet in uitzonderingen die van rechtswege van toepassing zijn, dat wil zeggen zonder dat de tussenkomst van de bevoegde autoriteiten nodig is, zoals die van artikel 429, lid 13, van die verordening, als in uitzonderingen die de tussenkomst van de bevoegde autoriteiten impliceren in het kader van de uitoefening van een gebonden bevoegdheid, zoals die van artikel 78, lid 1, van diezelfde verordening, en in uitzonderingen die de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid door die autoriteiten impliceren. Behalve artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, behoort tot de uitzonderingen van die derde categorie artikel 10, lid 1, van deze verordening (zie in die zin arrest van 13 december 2017, Crédit Mutuel Arkéa/ECB,
T‑712/15
,
EU:T:2017:900
, waartegen hogere voorziening is ingesteld, punten 67 en 68).
Wat de teleologische uitlegging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 betreft, zijn, aangezien het betrekking heeft op de mogelijkheid om bepaalde blootstellingen buiten de berekening van de hefboomratio van kredietinstellingen te houden, zowel de met de invoering van een hefboomratio nagestreefde doelstellingen als de specifieke doelstellingen van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 relevant.
Wat, in de eerste plaats, de met de invoering van een hefboomratio met de verplichting voor de kredietinstellingen om hun hefboomratio openbaar te maken en eventueel, op termijn, te voldoen aan bepaalde niveaus van de hefboomratio, nagestreefde doelstellingen betreft, volgt uit overweging 90 van verordening nr. 575/2013 dat de wetgever de kredietinstellingen heeft willen doen afzien van een buitensporige hefboomwerking. Blijkens deze overweging en de definities in artikel 4, lid 1, punten 93 en 94, van die verordening, betreft een buitensporige hefboomwerking de situatie waarin een kredietinstelling een te groot deel van haar investeringen financiert door het aangaan van schulden in plaats van uit haar eigen vermogen. Daardoor bestaat het risico dat de kredietinstelling niet over voldoende eigen vermogen beschikt om het hoofd te bieden aan verzoeken tot terugbetaling van haar schulden en met spoed bepaalde activa moet verkopen. De negatieve gevolgen die deze met spoed uitgevoerde verlaging van de mate van hefboomwerking tijdens de financiële crisis had, zijn in overweging 90 van verordening nr. 575/2013 als volgt beschreven: „Dit verhoogde de neerwaartse druk op de prijzen van activa, met nog meer verliezen voor instellingen tot gevolg, hetgeen wederom leidde tot een verdere vermindering van hun eigen vermogen. Deze negatieve spiraal had uiteindelijk tot gevolg dat er minder krediet beschikbaar kwam voor de reële economie en dat de crisis dieper werd en langer zou gaan duren.”
In dit kader beoogt de hefboomratio het niveau van het eigen vermogen van een kredietinstelling te beoordelen in verhouding tot haar blootstellingen, zonder het risicogehalte in aanmerking te nemen dat elk van deze blootstellingen impliceert. Dit volgt uit overweging 91 van verordening nr. 575/2013, waarin wordt benadrukt dat de „op risico gebaseerde eigenvermogensvereisten [...] niet volstaan om instellingen te beletten buitensporige en onhoudbare hefboomrisico’s te nemen”, en uit de werkzaamheden van het Bazels Comité waarnaar in de overwegingen 92 en 93 van verordening nr. 575/2013 wordt verwezen. In de publicatie van het Bazels Comité over de Bazel III-akkoorden, opgenomen in de bijlage bij het verweerschrift, wordt de hefboomratio namelijk beschouwd als een „eenvoudige, transparante, niet op risico gebaseerde ratio, die wordt gekalibreerd om een geloofwaardige aanvulling te vormen op de op risico gebaseerde eigenvermogensvereisten”. Dit ontbreken van een risicoweging van de hefboomratio is terug te vinden in de beschrijving van de berekeningsmethode ervan die is opgenomen in artikel 429, lid 2, van verordening nr. 575/2013. Hierin wordt bepaald dat de hefboomratio wordt berekend „als het quotiënt van de kapitaalmaatstaf van een instelling en de maatstaf voor de totale risicoblootstelling van een instelling, uitgedrukt als een percentage”. Er wordt geen melding gemaakt van enige weging op basis van het risicogehalte van de blootstellingen.
Niettemin moet worden vastgesteld dat deze doelstelling geen absolute doelstelling is, aangezien verordening nr. 575/2013 voorziet in de mogelijkheid dat het bijzonder lage risicoprofiel van bepaalde blootstellingen wordt weerspiegeld in de berekening van de hefboomratio van de betrokken kredietinstellingen.
Dit blijkt enerzijds uit overweging 95 van verordening nr. 575/2013, waarin wordt gepreciseerd dat „[er] bij het toetsen van de impact van de hefboomratio op de verschillende bedrijfsmodellen [...] bijzondere aandacht [moet] uitgaan naar bedrijfsmodellen die geacht worden een laag risico in te houden, zoals hypothecaire leningen en gespecialiseerde leningen aan regionale overheden, lagere overheden of publiekrechtelijke lichamen”. Deze intentie is terug te vinden in artikel 511 van diezelfde verordening, met het opschrift „Hefboomfinanciering”, waaruit in essentie volgt dat het verslag dat de Europese Bankautoriteit (EBA) aan de Commissie moet richten opdat de Commissie, in voorkomend geval, kan besluiten om aan de wetgever voor te stellen bepaalde passende niveaus van hefboomratio verplicht te stellen, „het bepalen van bedrijfsmodellen die een afspiegeling zijn van de algehele risicoprofielen van de instellingen en het introduceren van gedifferentieerde hefboomratio’s voor die bedrijfsmodellen” moet omvatten.
Dit blijkt anderzijds uit de invoeging in deze verordening, bij gedelegeerde verordening 2015/62 vastgesteld ter uitvoering van artikel 456, lid 1, onder j), van verordening nr. 575/2013, van artikel 429, lid 14, dat voorziet in de mogelijkheid dat bepaalde blootstellingen buiten de berekening van de hefboomratio worden gehouden.
Ten aanzien van, in de tweede plaats, de met de invoeging van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 in die verordening beoogde doelstellingen, moet worden opgemerkt dat, volgens overweging 12 van gedelegeerde verordening 2015/62, de wijzigingen die bij deze verordening worden ingevoerd, „moeten leiden tot een betere vergelijkbaarheid van de hefboomratio’s die door instellingen openbaar worden gemaakt en moeten helpen voorkomen dat marktdeelnemers worden misleid ten aanzien van de werkelijke hefboomfinanciering van instellingen”.
Blijkens de bewoordingen van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, waaraan in punt 31 hierboven is herinnerd, kan deze bepaling enkel toepassing vinden indien aan drie voorwaarden is voldaan. Allereerst moeten de blootstellingen die buiten de berekening van de hefboomratio kunnen worden gehouden, een publiekrechtelijk lichaam betreffen. Vervolgens moeten zij worden behandeld overeenkomstig artikel 116, lid 4, van verordening nr. 575/2013. Ten slotte moeten die blootstellingen voortvloeien uit deposito’s die de instelling wettelijk verplicht is aan het desbetreffende openbare lichaam over te dragen voor de financiering van investeringen van algemeen belang.
Vast staat dat de Commissie met deze uitzondering, met instemming van de wetgever, heeft voorzien in de mogelijkheid dat blootstellingen van een kredietinstelling met betrekking tot publiekrechtelijke lichamen die, vanwege een staatsgarantie, hetzelfde lage risicogehalte hebben als blootstellingen met betrekking tot die staat en die geen investeringskeuze van haar kant behelzen – doordat de kredietinstelling verplicht is de betrokken bedragen over te dragen – niet relevant zijn voor de berekening van de hefboomratio en bijgevolg daarbuiten kunnen worden gehouden.
Artikel 116, lid 4, van verordening nr. 575/2013 bepaalt immers dat „[i]n uitzonderlijke omstandigheden [...] blootstellingen met betrekking tot publiekrechtelijke lichamen [kunnen] worden behandeld als blootstellingen met betrekking tot de centrale overheid, de regionale overheid of de lokale overheid in het rechtsgebied waarvan zij gevestigd zijn, indien er, naar de mening van de bevoegde autoriteiten van dat rechtsgebied, tussen die blootstellingen geen verschil in risico bestaat wegens het bestaan van een passende garantie van de centrale overheid, de regionale overheid of de lokale overheid”. Deze bepaling moet worden gelezen in samenhang met artikel 114, lid 4, van deze verordening, dat bepaalt dat „[a]an blootstellingen met betrekking tot de centrale overheden en de centrale banken van de lidstaten die luiden in de nationale valuta en die gefinancierd zijn in de nationale valuta van die centrale overheid en centrale bank, [...] een risicogewicht van 0 % [wordt] toegekend”. Derhalve heeft artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 alleen betrekking op blootstellingen die, bij de uitvoering van de standaardberekening van de minimumeigenvermogensvereisten, een risicogewicht van 0 % hebben.
Bijgevolg impliceert de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 de verzoening van twee doelstellingen: enerzijds het eerbiedigen van de logica van de hefboomratio die meebrengt dat de berekening van die ratio de totale blootstellingsmaatstaf van een kredietinstelling omvat, zonder risicoweging, en anderzijds het rekening houden met de door de wetgever goedgekeurde doelstelling van de Commissie dat, in voorkomend geval, bepaalde blootstellingen met een bijzonder laag risicoprofiel die niet voortvloeien uit een investeringskeuze van de kredietinstelling, niet relevant zijn voor de berekening van de hefboomratio en daarbuiten kunnen worden gehouden.
Vast staat dat de erkenning dat de bevoegde autoriteiten over een discretionaire bevoegdheid beschikken bij de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, hen in staat stelt deze twee doelstellingen tegen elkaar af te wegen, gelet op de bijzonderheden van elk concreet geval.
Gelet op het voorgaande moet worden geconcludeerd dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 aldus moet worden uitgelegd dat het de bevoegde autoriteiten een discretionaire bevoegdheid toekent om de daarbij ingestelde uitzondering te weigeren, ook al is aan de daarin opgenomen voorwaarden voldaan.
Gezien de duidelijke en ondubbelzinnige betekenis van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, moet worden geconcludeerd dat deze bepaling zich niet kan lenen voor de door verzoekster beoogde conforme uitlegging. Hieruit volgt dat het argument van verzoekster dat de Commissie niet gerechtigd was de bevoegde autoriteiten – en bijgevolg de ECB – een discretionaire bevoegdheid toe te kennen, niet in aanmerking kan worden genomen voor de uitlegging van deze bepaling en alleen relevant zou zijn geweest ter ondersteuning van een tegen artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 opgeworpen exceptie van onwettigheid in de zin van artikel 277 VWEU.
Het tweede middel moet dus worden afgewezen.
Derde middel: onrechtmatigheid van het gebruik door de ECB van haar discretionaire bevoegdheid
Verzoekster merkt op dat de ECB heeft erkend dat in casu was voldaan aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013. Zij herinnert eraan dat wanneer een instelling over een discretionaire bevoegdheid beschikt, het Gerecht moet nagaan of de in aanmerking genomen elementen de daaruit getrokken conclusies kunnen staven. Zij is van mening dat dit in casu niet het geval is voor de in het bestreden besluit naar voren gebrachte gronden, aangezien deze niet aantonen dat er gerechtvaardigde en duidelijk omschreven prudentiële redenen bestaan om het buiten de berekening van de hefboomratio houden van blootstellingen met betrekking tot de CDC te weigeren. Verzoekster stelt dat die gronden de werking ontnemen aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, en daarmee aan de mogelijkheid zelf van een uitzondering, waarin die bepaling nochtans voorziet. Zij benadrukt dienaangaande met name dat de termijn tussen de aanpassingen van de positie van verzoekster en die van de CDC geen betrekking heeft op het risico van hefboomwerking, maar op het liquiditeitsrisico, en in dit kader verwaarloosbaar is geacht. Zij wijst tevens op de theoretische aard van de mogelijkheid van een betalingsverzuim van de Franse Staat en van een massale opname van gereglementeerde spaargelden in geval van een financiële crisis.
Volgens de ECB, ondersteund door de Republiek Finland, moet dit middel worden afgewezen. Zij herinnert aan de grenzen van het toezicht van het Gerecht op de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid en voegt hieraan toe dat artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, als uitzonderingsbepaling, strikt moet worden uitgelegd. Zij leidt hieruit in essentie af dat de algemene doelstellingen van deze verordening met betrekking tot de hefboomratio relevant zijn voor de uitlegging van deze bepaling en niet de specifieke doelstellingen van artikel 429, lid 14, ervan. Zij beklemtoont dienaangaande dat de doelstelling van de hefboomratio meebrengt dat deze los van elke risicoweging moet worden bepaald.
De ECB is van mening dat zij haar discretionaire bevoegdheid op de juiste wijze heeft uitgeoefend. Zij herinnert er dienaangaande met name aan dat de mogelijkheid bestaat dat ook staten hun schulden niet kunnen aflossen kunnen en dat dit een vertrouwenscrisis op de financiële markten kan veroorzaken en dat, in de logica van de hefboomratio, blootstellingen zelfs in aanmerking worden genomen wanneer zij weinig risico opleveren. Zij is van mening het bestreden besluit te hebben gebaseerd op een evaluatie van de bijzondere kenmerken van de Franse gereglementeerde spaarproducten en van de situatie van verzoekster.
Zij stelt in de eerste plaats dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC een bron van buitensporige hefboomwerking kunnen vormen, doordat zij niet wezenlijk verschillen van blootstellingen die een hefboomwerking veroorzaken, aangezien het activa betreft die worden gefinancierd uit schulden jegens spaarders die verzoekster op hun verzoek moet terugbetalen. Zij merkt voorts op dat verzoekster alle gereglementeerde spaargelden aan de CDC overdraagt, terwijl zij slechts verplicht is een deel ervan over te dragen.
In de tweede plaats is zij van mening dat de omstandigheid dat blootstellingen met betrekking tot de CDC worden gelijkgesteld met blootstellingen met betrekking tot de Franse Staat en in het kader van de standaardmethode voor de berekening van de eigenvermogensvereisten een risicogewicht van 0 % hebben, niet relevant is voor de hefboomratio, aangezien deze berust op het beginsel dat rekening wordt gehouden met alle op de balans opgenomen blootstellingen, ongeacht het risicogehalte ervan.
In de derde plaats betoogt de ECB dat de termijn voor aanpassing van de respectieve posities van verzoekster en de CDC een extra hefboomwerkingsrisico veroorzaakt. Doordat verzoekster in de tussentijd geen beroep op de CDC kan doen, kan zij, wanneer zij wordt geconfronteerd met opnames van de aangetrokken spaargelden, genoodzaakt zijn haar hefboomwerking te verminderen door mogelijke gedwongen verkopen, die voor haar een bron van aanzienlijke verliezen zijn. Zij voegt hieraan toe dat hoewel dit risico van buitensporige hefboomwerking begint met een liquiditeitstekort, het daarvan verschilt doordat het berust op het relatieve belang van de uit schulden gefinancierde blootstellingen ten opzichte van het eigen vermogen van een kredietinstelling. Zij heeft bijgevolg het liquiditeitsrisico en het risico van buitensporige hefboomwerking niet door elkaar gehaald in het bestreden besluit en laatstgenoemd risico is niet in tegenspraak met de beoordeling van die aanpassingstermijn uit hoofde van het liquiditeitsrisico. Zij betwist in dit verband dat er sprake is van een tegenstrijdigheid tussen het bestreden besluit en haar besluit van 15 augustus 2016 betreffende de berekening van de liquiditeitsratio, waarbij verzoekster de door haar gevraagde toestemming werd verleend, aangezien deze besluiten prudentiële maatregelen betreffen die weliswaar met elkaar verband houden, maar van elkaar verschillen. Zij voegt hieraan toe dat de hefboomratio tot doel heeft te voorkomen dat de financieringsbronnen van een kredietinstelling te veel op schulden zijn gericht en „het ultieme prudentiële vangnet” vormt.
Zoals in herinnering is gebracht in de punten 10 tot en met 12 hierboven, heeft de ECB op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 in het bestreden besluit geweigerd, de gevraagde uitzondering toe te staan. Zij heeft benadrukt dat de door verzoekster aan de CDC overgedragen sommen relevante blootstellingen bleven voor de berekening van haar hefboomratio, doordat de gereglementeerde spaarproducten berusten op een onvolmaakt overdrachtsmechanisme dat het aan de hefboomratio verbonden risico voor rekening van verzoekster laat. Om tot deze slotsom te komen heeft de ECB zich op drie gronden gebaseerd: ten eerste de boekhoudkundige behandeling van de gereglementeerde spaarproducten, waaruit blijkt dat verzoekster aansprakelijk blijft voor de volledige blootstelling die door de gereglementeerde spaarproducten wordt gevormd, daaronder begrepen de aan de CDC overgedragen sommen, ten tweede de contractuele verplichting van verzoekster om de deposito’s van klanten terug te betalen, los van de terugbetaling aan verzoekster van de aan de CDC overgedragen middelen, en ten derde het bestaan van een termijn tussen de aanpassingen van de positie van verzoekster en die van de CDC.
In het kader van het onderhavige middel betwist verzoekster de rechtmatigheid van deze gronden.
Aangezien de ECB, om de in het kader van het onderzoek van het tweede middel uiteengezette redenen, over een discretionaire bevoegdheid beschikt en bijgevolg een ruime beoordelingsbevoegdheid heeft bij de keuze om het voordeel van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 al dan niet toe te kennen, mag het rechterlijk toezicht dat het Gerecht op de gegrondheid van de motivering van het bestreden besluit moet uitoefenen, niet ertoe leiden dat het zijn beoordeling in de plaats stelt van die van de ECB, maar dient het Gerecht na te gaan of het bestreden besluit niet op feitelijk onjuiste gegevens berust en geen blijk geeft van onjuiste rechtsopvattingen, kennelijk onjuiste beoordelingen of misbruik van bevoegdheid (zie in die zin en naar analogie arrest van 6 februari 2014, CEEES en Asociación de Gestores de Estaciones de Servicio/Commissie,
T‑342/11
,
EU:T:2014:60
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Uit vaste rechtspraak volgt evenwel dat wanneer de instellingen over een dergelijke beoordelingsbevoegdheid beschikken, de eerbiediging van de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen van des te fundamenteler belang is. Tot die door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen behoort met name het beginsel van behoorlijk bestuur, waaraan is verbonden de verplichting van de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken (arresten van 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punt
, en 29 maart 2012, Commissie/Estland,
C‑505/09 P
,
EU:C:2012:179
, punt
).
Rechtmatigheid van de motivering in punt 2.3.3, onder i) en ii), van het bestreden besluit
In punt 2.3.3, onder i), van het bestreden besluit heeft de ECB haar keuze om de gevraagde uitzondering te weigeren, gerechtvaardigd op de grond dat de boekhoudkundige behandeling van de gereglementeerde spaarproducten een eerste aanwijzing vormt dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC voor rekening van verzoekster blijven. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat de gereglementeerde spaargelden zijn opgenomen op de passiefzijde van verzoeksters balans en de blootstellingen met betrekking tot de CDC op de actiefzijde ervan. Zij heeft voorts opgemerkt dat verzoekster verantwoordelijk was voor het beheer van de aan de aantrekking van gereglementeerde spaargelden verbonden operationele risico’s.
In haar schrifturen wijst de ECB erop dat de boekhoudkundige behandeling van de gereglementeerde spaarproducten in het bestreden besluit enkel naar voren is gebracht als „eerste indicatie” dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC voor rekening van verzoekster blijven, en stelt zij dat zij zich niet op die omstandigheid heeft gebaseerd om de gevraagde uitzondering te weigeren. Uit de opzet van het bestreden besluit blijkt echter dat de uiteenzetting in punt 2.3.3, onder i), van dat besluit een van de gronden vormt waarop de ECB zich heeft gebaseerd om tot de slotsom te komen dat de door verzoekster aan de CDC overgedragen sommen relevante blootstellingen bleven voor de berekening van haar hefboomratio. Derhalve moet de rechtmatigheid van die grond worden onderzocht.
In punt 2.3.3, onder ii), van het bestreden besluit heeft de ECB erop gewezen dat verzoekster contractueel verplicht was de deposito’s van klanten terug te betalen, los van de terugbetaling aan verzoekster van de aan de CDC overgedragen middelen, en dat die verplichting ook gold bij een eventueel betalingsverzuim van de CDC en de Franse Staat. Zij heeft hieraan toegevoegd dat zowel de omvang van de blootstellingen met betrekking tot de CDC als de omstandigheid dat deze blootstellingen mogelijk niet in aanmerking zijn genomen uit hoofde van andere prudentiële vereisten, de opname ervan in de berekening van de hefboomratio rechtvaardigden.
Op deze grond was de ECB derhalve van mening dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC relevant waren voor de berekening van de hefboomratio van verzoekster, aangezien verzoekster gehouden is de bedragen die zij verplicht aan de CDC heeft moeten overdragen aan de spaarders terug te betalen, ook indien de CDC niet in staat is die sommen aan verzoekster terug te betalen.
Vast staat dat het enige voorbeeld dat in het bestreden besluit wordt gegeven van een situatie waarin de CDC niet in staat zou zijn die sommen terug te betalen, dat van een betalingsverzuim van de Franse Staat is. Naar aanleiding van een vraag hierover ter terechtzitting heeft de ECB bevestigd dat dit het enige geval was dat zij voor ogen had gehad.
Verzoekster verwijt de ECB blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 van zijn nuttig effect te beroven.
In dit verband dient te worden opgemerkt dat hoewel het de ECB in het kader van de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid die artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 haar verleent, vrijstaat om de in deze bepaling voorziene uitzondering al dan niet toe te kennen, van deze vrijheid gebruik wordt gemaakt onder het voorbehoud dat de doelstellingen van die uitzondering niet worden veronachtzaamd en die bepaling niet van haar nuttig effect wordt beroofd (zie in die zin en naar analogie arrest van 15 december 2016, Nemec,
C‑256/15
,
EU:C:2016:954
, punten
en
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Om de redenen uiteengezet in de punten 46 tot en met 57 hierboven, moet worden geoordeeld dat de doelstelling van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 erin bestaat de bevoegde autoriteiten in staat te stellen een afweging te maken tussen enerzijds de logica van de hefboomratio die meebrengt dat in de blootstellingsmaatstaf van een kredietinstelling geen rekening wordt gehouden met het risico dat de blootstellingen van deze kredietinstelling opleveren, en anderzijds de mogelijkheid dat bepaalde blootstellingen met een bijzonder laag risicoprofiel die niet voortvloeien uit een investeringskeuze van de kredietinstelling, niet relevant zijn voor de berekening van de hefboomratio en daarbuiten kunnen worden gehouden.
Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de ECB zich niet kan baseren op gronden die het in de praktijk vrijwel onmogelijk maken de door artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 geboden mogelijkheid toe te passen zonder deze bepaling van haar nuttig effect te beroven en voorbij te gaan aan de doelstellingen die aan de invoering ervan ten grondslag hebben gelegen (zie in die zin en naar analogie arrest van 11 december 2008, Stichting Centraal Begeleidingsorgaan voor de Intercollegiale Toetsing,
C‑407/07
,
EU:C:2008:713
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Wat de grond betreft die is opgenomen in punt 2.3.3, onder i), van het bestreden besluit, staat vast dat de ECB daarmee de blootstellingen van verzoekster met betrekking tot de CDC uitsluit van voordeel van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 op basis van argumenten die inherent zijn aan de blootstellingen waarop deze bepaling van toepassing is.
Dit geldt in de eerste plaats voor het argument dat de blootstellingen van verzoekster met betrekking tot de CDC zijn opgenomen op de actiefzijde van haar balans.
Een blootstelling wordt in artikel 5, punt 1, van verordening nr. 575/2013 gedefinieerd als „een actiefpost of een post buiten de balanstelling”. Deze definitie omvat dus noodzakelijkerwijs de posten die zijn opgenomen op de actiefzijde van de balans van een kredietinstelling. Aangezien artikel 429, lid 14, onder c), van verordening nr. 575/2013 blootstellingen betreft die voortvloeien uit deposito’s die de instelling wettelijk verplicht is aan een publiekrechtelijk lichaam over te dragen ter financiering van investeringen van algemeen belang, gaat het bovendien om blootstellingen die naar de aard ervan dienen te worden opgenomen op de balans van een kredietinstelling in plaats van buiten de balanstelling te blijven.
In dit verband is de vermelding door de ECB in haar schrifturen dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC uit hoofde van de gereglementeerde spaarproducten verschillen van fiduciaire activa, die eventueel buiten de balans en buiten de berekening van de hefboomratio kunnen worden gehouden op grond van artikel 429, lid 13, van verordening nr. 575/2013, irrelevant, omdat alleen de uitlegging en de toepassing van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 aan de orde zijn.
Aangezien de blootstellingen ten aanzien waarvan artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 in de mogelijkheid voorziet dat zij buiten de berekening van de hefboomratio van een kredietinstelling worden gehouden, naar de aard ervan dienen te worden opgenomen op de actiefzijde van de balans van die instelling, kan het argument dat de blootstellingen met betrekking tot de CDC zijn opgenomen op de actiefzijde van verzoeksters balans de weigering om de gevraagde uitzondering toe te kennen niet op rechtsgeldige wijze rechtvaardigen.
Hetzelfde geldt, in de tweede plaats en om dezelfde redenen, voor het argument dat deze blootstellingen een deel vormen van de uit hoofde van de gereglementeerde spaarproducten bij verzoekster gedeponeerde sommen die aan de passiefzijde van haar balans blijven. Dienaangaande volstaat het erop te wijzen dat, gelet op de bewoordingen van artikel 429, lid 14, onder c), van verordening nr. 575/2013, deze omstandigheid niet in de weg staat aan de toepassing van deze bepaling, maar juist een voorwaarde is voor de uitvoering ervan.
Dezelfde slotsom geldt, in de derde plaats, voor het argument van de ECB dat verzoekster het aan de gereglementeerde spaarproducten verbonden operationele risico draagt. Dit risico is in artikel 4, lid 1, punt 52, van verordening nr. 575/2013 gedefinieerd als „het risico van verliezen als gevolg van ongeschikte of falende interne processen, personen en systemen of als gevolg van externe gebeurtenissen. Juridische risico’s worden er ook toe gerekend”. Aangezien artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 betrekking heeft op blootstellingen die een deel vormen van de bij de kredietinstelling in kwestie gestorte deposito’s, is het inherent aan de logica van deze bepaling dat verzoekster het operationele risico van de betrokken spaarproducten draagt.
Met betrekking tot de grond die is opgenomen in punt 2.3.3, onder ii), van het bestreden besluit, zij eraan herinnerd dat, volgens artikel 429, lid 14, onder a) en b), van verordening nr. 575/2013, „[d]e bevoegde autoriteiten [...] een instelling [kunnen] toestaan blootstellingen die aan alle volgende voorwaarden voldoen, van de blootstellingsmaatstaf uit te sluiten: a) het betreft blootstellingen aan een publiekrechtelijk lichaam; b) zij worden behandeld overeenkomstig artikel 116, lid 4”.
Zoals volgt uit de punten 53 tot en met 55 hierboven, blijkt uit de verwijzing in artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 naar artikel 116, lid 4, van dezelfde verordening, gelezen in samenhang met artikel 114, lid 4, van die verordening, de wens van de wetgever dat blootstellingen met betrekking tot publiekrechtelijke lichamen die, vanwege een staatsgarantie, hetzelfde risicogehalte hebben als blootstellingen met betrekking tot die staat, eventueel buiten de berekening van de hefboomratio kunnen worden gehouden.
Aangezien artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 enkel blootstellingen betreft met betrekking tot publiekrechtelijke lichamen die over een staatsgarantie beschikken, zou een weigering gemotiveerd door het principiële argument dat een staat in betalingsverzuim kan zijn, zonder onderzoek van de waarschijnlijkheid dat een dergelijke mogelijkheid zich ten aanzien van de desbetreffende staat voordoet, erop neerkomen dat het in de praktijk vrijwel onmogelijk wordt gemaakt om van de in artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 voorziene mogelijkheid gebruik te maken.
Vast staat echter dat uit het bestreden besluit blijkt dat de ECB, om tot de slotsom te komen dat verzoekster genoodzaakt zou kunnen zijn de aan de CDC overgedragen sommen aan de spaarders terug te betalen zonder dat deze door laatstgenoemde worden terugbetaald, zich ertoe heeft beperkt te wijzen op de mogelijkheid dat de Franse Staat in betalingsverzuim verkeert, zonder de waarschijnlijkheid daarvan te onderzoeken.
Dit achterwege blijven, bij de vaststelling van het bestreden besluit, van een onderzoek door de ECB van de waarschijnlijkheid van een betalingsverzuim van de Franse Staat, wordt tevens bevestigd door de notulen van de bijeenkomst van 5 juli 2016 tussen vertegenwoordigers van verzoekster en van de ECB, volgens welke een van de vertegenwoordigers van de ECB tijdens deze bijeenkomst heeft verklaard dat „de hefboomratio [...] dus rekening [moest] houden met alle op de balans opgenomen blootstellingen [en dat de] waarschijnlijkheid dat de Franse Staat in gebreke zou blijven [...] derhalve niet [was] beoordeeld en [...] evenmin door de ECB in aanmerking [was] genomen bij haar voorbereiding van het ontwerpbesluit, omdat de hefboomratio een niet-risicogevoelig vereiste is”.
Bovendien en bijgevolg kan, omdat de ECB de waarschijnlijkheid van een betalingsverzuim van de Franse Staat niet heeft onderzocht, de verwijzing in punt 2.3.3, onder ii), van het bestreden besluit naar de omvang van de blootstellingen van verzoekster met betrekking tot de CDC evenmin, op zichzelf, de inaanmerkingneming van die blootstellingen bij de berekening van de hefboomratio rechtvaardigen. Deze omvang zou immers alleen relevant kunnen zijn indien, als gevolg van een betalingsverzuim van de Franse Staat, verzoekster van de CDC niet de uit hoofde van de gereglementeerde spaarproducten overgedragen sommen zou kunnen verkrijgen en haar toevlucht zou moeten nemen tot gedwongen verkopen van activa.
Gelet op het voorgaande staat vast dat de in punt 2.3.3, onder i) en ii), van het bestreden besluit opgenomen gronden ertoe leiden dat de uitzondering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 van haar nuttig effect wordt beroofd omdat zij de toepassing ervan uitsluiten op basis van factoren die inherent zijn aan de in dit artikel bedoelde blootstellingen.
Deze conclusie wordt niet ontkracht door het betoog van de ECB en met name door het argument dat blootstellingen met betrekking tot de CDC niet fundamenteel verschillen van blootstellingen die een hefboomwerking genereren, aangezien deze activa worden gefinancierd uit schulden jegens spaarders die verzoekster op hun verzoek moet terugbetalen. In dit verband volstaat het erop te wijzen dat de wetgever, anders dan bij andere blootstellingen, voor blootstellingen die voldoen aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 heeft voorzien in de mogelijkheid dat deze buiten de berekening van de hefboomratio worden gehouden, welke mogelijkheid niet van meet af aan door de ECB mag worden uitgesloten.
Hetzelfde geldt voor de vermelding dat de aan de blootstellingen met betrekking tot de CDC gekoppelde staatsgarantie deze blootstellingen niet hun relevantie voor de berekening van verzoeksters hefboomratio ontneemt, omdat deze ratio ertoe strekt een beoordeling te verschaffen die niet is gebaseerd op het risicogehalte dat elk van de blootstellingen van verzoekster impliceert, en staten bovendien aan solvabiliteitsrisico’s kunnen zijn blootgesteld. Aangezien het de bedoeling van de wetgever was dat blootstellingen met betrekking tot publiekrechtelijke lichamen die aan de voorwaarden van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 voldoen, eventueel niet in aanmerking kunnen worden genomen bij de berekening van de hefboomratio, diende de ECB immers, bij de uitoefening van haar discretionaire bevoegdheid, de doelstellingen die tot de invoering van de hefboomratio hebben geleid en die van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 met elkaar te verzoenen. Om de redenen uiteengezet in de punten 88 tot en met 90 hierboven is dit echter niet gebeurd, aangezien de ECB zich niet heeft gebaseerd op een beoordeling van de waarschijnlijkheid van het risico van een betalingsverzuim van de Franse Staat, maar op een redenering die feitelijk elke mogelijkheid om een verzoek op grond van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 toe te wijzen, uitsluit.
Tot slot is het argument van de ECB dat verzoekster alle uit hoofde van de gereglementeerde spaarproducten bij haar gedeponeerde sommen aan de CDC overdraagt, irrelevant. Dienaangaande kan in herinnering worden gebracht dat, volgens artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013, alleen de bedragen die verzoekster verplicht aan de CDC dient over te dragen, buiten de berekening van de hefboomratio kunnen worden gehouden. Vrijwillige overdrachten aan de CDC moeten derhalve in deze berekening worden opgenomen.
Uit het voorgaande volgt dat de motivering in punt 2.3.3, onder i) en ii), van het bestreden besluit blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Rechtmatigheid van de motivering in punt 2.3.3, onder iii), van het bestreden besluit
In punt 2.3.3, onder iii), van het bestreden besluit verwijst de ECB naar de termijn die de aanpassingen van de respectieve posities van verzoekster en de CDC van elkaar scheidt. De ECB heeft hieruit in essentie afgeleid dat verzoekster zich genoodzaakt kan zien om tot noodverkopen van activa over te gaan in afwachting van de overdracht van middelen afkomstig van de CDC.
Verzoekster stelt dat deze grond berust op een verwarring tussen het liquiditeitsrisico en het risico van hefboomwerking. Zij herinnert er tevens aan dat de eerdere financiële crises hebben aangetoond dat er geen sprake was van een „rush naar de loketten” ten aanzien van gereglementeerde spaarproducten.
Benadrukt dient te worden dat, volgens de definitie in artikel 4, lid 1, punt 94, van verordening nr. 575/2013, het risico van buitensporige hefboomwerking ziet op het „risico dat voortvloeit uit de kwetsbaarheid van een instelling als gevolg van een hefboomwerking of mogelijke hefboomwerking die onbedoelde corrigerende maatregelen in haar bedrijfsplan kan vereisen, met inbegrip van noodverkopen van activa die in verliezen of waarderingsaanpassingen in haar resterende activa kunnen resulteren”.
Hieruit volgt dat risico’s van buitensporige hefboomwerking zich voordoen bij liquiditeitstekorten. Het is immers voor het verkrijgen van liquiditeiten dat een kredietinstelling ertoe kan worden gebracht om niet in haar bedrijfsplan opgenomen maatregelen te nemen, daaronder begrepen noodverkopen van activa die de in artikel 4, lid 1, punt 94, van verordening nr. 575/2013 uiteengezette consequenties hebben, zoals in herinnering wordt gebracht in overweging 90 van die verordening.
Aangezien de negatieve gevolgen van een buitensporige hefboomwerking zich manifesteren in geval van liquiditeitstekorten, maakt de door verzoekster genoemde omstandigheid dat de termijn voor het aanpassen van haar positie en die van de CDC betrekking heeft op het liquiditeitsrisico, deze termijn niet irrelevant voor de beoordeling van het aan haar hefboomratio verbonden risico.
Verzoekster wijst er evenwel terecht op dat de ECB zelf erkent dat deze aanpassingstermijn niet ten grondslag ligt aan een liquiditeitsrisico uit hoofde van de beoordeling van de liquiditeitsdekkingsvereisten van artikel 412 van verordening nr. 575/2013 en van gedelegeerde verordening (EU) 2015/61 van 10 oktober 2014 van de Commissie ter aanvulling van verordening nr. 575/2013 met betrekking tot het liquiditeitsdekkingsvereiste voor kredietinstellingen (
PB 2015, L 11, blz. 1
).
Verzoekster verwijst dienaangaande naar het besluit van de ECB van 15 augustus 2016 betreffende de berekening van haar liquiditeitsratio. In dit besluit heeft de ECB aanvaard om, ten aanzien van de termijn voor de aanpassing van de respectieve posities van verzoekster en de CDC, de uitzondering van artikel 26 van gedelegeerde verordening 2015/61 toe te passen. Vast staat dat de ECB in dit besluit heeft geoordeeld dat deze termijn, voor zover deze niet meer dan tien kalenderdagen bedroeg, niet eraan in de weg stond dat de liquiditeitsuitstromen die verband hielden met de blootstellingen met betrekking tot de CDC, werden bepaald door hierop de afhankelijke liquiditeitsinstromen in mindering te brengen.
Benadrukt dient te worden dat gedelegeerde verordening 2015/61 is vastgesteld ter aanvulling van verordening nr. 575/2013, die in artikel 412, lid 1, bepaalt dat „[d]e instellingen [...] liquide activa [aanhouden] waarvan de som van de waarden de liquiditeitsuitstromen minus de liquiditeitsinstromen onder stressomstandigheden dekt, teneinde te waarborgen dat de instellingen liquiditeitsbuffers aanhouden die voldoende groot zijn om een [eventuele onevenwichtigheid] tussen de liquiditeitsinstromen en -uitstromen onder ernstige stressomstandigheden over een periode van dertig dagen het hoofd te kunnen bieden. In tijden van stress mogen instellingen hun liquide activa aanwenden om hun netto liquiditeitsuitstromen te dekken.”
Artikel 26 van gedelegeerde verordening 2015/61, met het opschrift „Uitstromen met afhankelijke instromen”, luidt als volgt: „Behoudens voorafgaande goedkeuring door de bevoegde autoriteit kunnen kredietinstellingen de [netto] liquiditeitsuitstroom berekenen na aftrek van een afhankelijke instroom die aan alle volgende voorwaarden voldoet: a) de afhankelijke instroom houdt direct verband met de uitstroom en wordt niet meegenomen in de berekening van de liquiditeitsinstromen als bedoeld in hoofdstuk 3; b) de afhankelijke instroom is vereist uit hoofde van een juridische, regelgevende of contractuele verplichting; c) de afhankelijke instroom voldoet aan een van de volgende voorwaarden: i) de instroom moet verplicht ontstaan vóór de uitstroom; ii) de instroom wordt binnen tien dagen ontvangen en wordt gegarandeerd door de centrale overheid van een lidstaat.”
Vast staat dat deze bepaling de bevoegde instanties – en bijgevolg de ECB in het kader van het prudentiële toezicht dat haar bij artikel 4, lid 1, onder d), van verordening nr. 1024/2013 is opgedragen – de mogelijkheid biedt de afhankelijke instromen en uitstromen van liquiditeiten te verrekenen indien zij, vanwege het bestaan van een garantie van de centrale overheid van een lidstaat en de korte termijn ertussen, van oordeel zijn dat die termijn geen liquiditeitsrisico inhoudt.
Hieruit volgt logischerwijs dat de toepassing door de ECB van artikel 26 van gedelegeerde verordening 2015/61 op liquiditeitsinstromen en -uitstromen die verband houden met blootstellingen met betrekking tot de CDC, erop neerkomt dat de ECB erkent dat de termijn die deze stromen van elkaar kan scheiden, geen liquiditeitsrisico inhoudt.
Deze conclusie betreffende het ontbreken van een door een dergelijke aanpassingstermijn veroorzaakt liquiditeitsrisico wordt bovendien bevestigd door het verslag van de EBA van 15 december 2015 inzake de netto stabielefinancieringsvereisten van artikel 510 van verordening nr. 575/2013, waarnaar verzoekster in haar verzoekschrift verwijst. In dit verslag is de EBA van mening dat wanneer banken verplicht zijn een vooraf vastgesteld deel van de gereglementeerde deposito’s over te dragen aan een specifiek door de overheid beheerst fonds waaruit leningen worden verstrekt voor activiteiten van algemeen belang, de instromen en uitstromen ten minste maandelijks worden verrekend, en het overheidsfonds wettelijk verplicht is de bank terug te betalen in geval van een afname van het bedrag van de gereglementeerde deposito’s als gevolg van vastgestelde opnames, er geen sprake is van een liquiditeitsrisico.
Aangezien, om de in punt 101 hierboven uiteengezette redenen, de aan een situatie van buitensporige hefboomwerking verbonden risico’s zich voordoen in geval van een liquiditeitstekort, moet het principiële standpunt van de ECB dat de betrokken aanpassingstermijn het ontstaan van risico’s in verband met een buitensporige hefboomwerking in de hand kan werken, terwijl deze termijn geen liquiditeitsrisico inhoudt, door de algemeenheid ervan als kennelijk onjuist worden aangemerkt.
De betrokken aanpassingstermijn kan namelijk alleen relevant zijn voor het hefboomrisico, terwijl hij dat voor het liquiditeitsrisico niet is indien de opnames van deposito’s in verband met de gereglementeerde spaarproducten een omvang hebben die uitstijgt boven de „ernstige stressomstandigheden” waarmee rekening wordt gehouden bij de berekening van de liquiditeitsratio uit hoofde van artikel 412, lid 1, van verordening nr. 575/2013.
De inaanmerkingneming van een dergelijke mogelijkheid voor de afwijzing van verzoeksters verzoek kon niet geschieden zonder een diepgaand onderzoek van de kenmerken van de gereglementeerde spaarproducten door de ECB. Dit onderzoek had de ECB met name ertoe moeten brengen na te gaan of het, gelet op de kenmerken ervan – en met name de aan de gereglementeerde spaarproducten gekoppelde staatsgarantie –, denkbaar was dat opnames van gereglementeerde spaargelden zodanig omvangrijk en plotseling zijn dat verzoekster haar toevlucht moet nemen tot de in artikel 4, lid 1, punt 94, van verordening nr. 575/2013 bedoelde maatregelen, zonder te kunnen wachten op de overdracht van middelen afkomstig van de CDC uit hoofde van de aanpassing van de posities.
Om de redenen uiteengezet in de punten 56 en 57 hierboven, dient de ECB immers, gelet op de bijzonderheden van elk geval, bij de uitvoering van artikel 429, lid 14, van verordening nr. 575/2013 een afweging te maken tussen de doelstellingen van de hefboomratio en de mogelijkheid dat bepaalde blootstellingen die aan de voorwaarden van deze bepaling voldoen, buiten de berekening van die ratio kunnen worden gehouden. Deze verplichting om de bijzondere kenmerken van de gereglementeerde spaarproducten te onderzoeken, vloeide eveneens voort uit de in punt 70 hierboven genoemde rechtspraak.
Vast staat echter dat de ECB in het bestreden besluit geen gedetailleerd onderzoek van de kenmerken van de gereglementeerde spaarproducten heeft verricht, maar enkel op abstracte wijze heeft gewezen op de risico’s die de termijn voor het aanpassen van de posities van verzoekster en van de CDC inhoudt.
Bijgevolg heeft de ECB daardoor niet voldaan aan haar verplichting uit hoofde van de in punt 70 hierboven aangehaalde rechtspraak om zorgvuldig en onpartijdig alle relevante elementen van het concrete geval te onderzoeken.
Deze slotsom wordt niet ontkracht door het betoog van de ECB dat de hefboomratio een niet op risico gebaseerd prudentieel vereiste is en dat de markten plotseling vertrouwen kunnen verliezen in investeringen die gewoonlijk zeer veilig worden geacht. Een dergelijke stelling, die enkel is gebaseerd op de doelstellingen van de invoering van de hefboomratio bij verordening nr. 575/2013, houdt geen rekening met de doelstellingen van de invoeging van artikel 429, lid 14, in die verordening.
Uit het voorgaande volgt dat alle gronden die de ECB heeft aangevoerd om te concluderen tot het bestaan van een onvolmaakt overdrachtsmechanisme dat het aan de hefboomratio verbonden risico voor rekening van verzoekster laat, en bijgevolg tot afwijzing van het verzoek van deze laatste om de blootstellingen met betrekking tot de CDC die worden gevormd door de bedragen die verzoekster verplicht aan de CDC moet overdragen, buiten de berekening van haar hefboomratio te houden, onrechtmatig zijn.
Derhalve dient verzoeksters derde middel te worden aanvaard en dient het bestreden besluit nietig te worden verklaard, zonder dat het eerste middel behoeft te worden onderzocht.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de ECB in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van verzoekster te worden verwezen in de kosten.
Volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering dragen de lidstaten die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten. Hieruit volgt dat de Republiek Finland haar eigen kosten zal dragen.

HET GERECHT (Tweede kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:

1)
Besluit ECB/SSM/2016‑96950066U5XAAIRCPA 78/16 van de Europese Centrale Bank (ECB) van 24 augustus 2016 wordt nietig verklaard.

2)
De ECB wordt verwezen in de kosten.

3)
De Republiek Finland zal haar eigen kosten dragen.

Prek
Buttigieg
Schalin
Berke
Costeira
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 13 juli 2018.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Frans.