CELEX: 62016CJ0127
Recurso de decisão do Tribunal Geral
Auxílios de Estado
Auxílios executados pela República Francesa a favor da Sernam
Auxílio à reestruturação e recapitalização, garantias e perdão de créditos pela SNCF à Sernam
Decisão que declara esses auxílios incompatíveis com o mercado interno e que ordena a sua recuperação
Venda de ativos em bloco
Conceito de “venda”
Confusão entre o objeto e o preço de venda dos ativos em bloco
Processo aberto e transparente
Critério do investidor privado
Aplicação deste princípio a uma cessão dos ativos em bloco
Medidas compensatórias

Com o seu recurso, a SNCF Mobilités, anteriormente Société nationale des chemins de fer français (a seguir «SNCF»), pede a anulação do Acórdão do Tribunal Geral da União Europeia de 17 de dezembro de 2015, SNCF/Comissão (T‑242/12, a seguir «acórdão recorrido»,
EU:T:2015:1003
), no qual este nega provimento ao seu recurso de anulação da Decisão 2012/398/UE da Comissão, de 9 de março de 2012, relativa ao auxílio estatal n.
o
SA.12522 (C 37/08) — França — Aplicação da Decisão «Sernam 2» (
JO 2012, L 195, p. 19
, a seguir «Decisão Sernam 3»).
Antecedentes do litígio
No início dos anos 2000, a situação financeira da Sernam SA, cuja atividade era estruturalmente deficitária, necessitou da implementação de um plano de reestruturação, com base, nomeadamente, em medidas de assistência comercial e de recuperação, tomadas pela SNCF, constitutivas de auxílios de Estado. Por Decisão de 23 de maio de 2001 relativa ao auxílio de Estado NN 122/2000 (ex NJ 140/2000) (
JO 2001, C 199, p. 15
, a seguir «Decisão Sernam 1»), a Comissão Europeia aprovou um auxílio à reestruturação do grupo Sernam e declarou compatível com o mercado interno um montante de 503 milhões de euros a título da reestruturação da Sernam, inicialmente previsto no âmbito de um projeto de aquisição desta última pela Geodis SA.
Por carta de 17 de junho de 2002, as autoridades francesas informaram a Comissão de que os auxílios aprovados pela Decisão Sernam 1 tinham sido executados em condições diferentes das que tinham servido de base a esta decisão da Comissão. Por outro lado, por carta de 8 de julho de 2002, a Comissão recebeu uma denúncia relativamente ao processo Sernam.
Por carta de 30 de abril de 2003, a Comissão comunicou à República Francesa a sua decisão, intitulada «Auxílio estatal — França — Auxílio C 32/03 (ex NN 122/2000) — “Sernam 2: Revisão dos auxílios à restruturação” Convite para apresentação de observações, nos termos do n.
o
2 do artigo [108.
o
TFUE] (
JO 2003, C 182, p. 2
), de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE relativamente a esses auxílios.
Com a sua Decisão 2006/367/CE, de 20 de outubro de 2004, relativa ao auxílio estatal parcialmente executado pela França a favor da empresa Sernam (
JO 2006, L 140, p. 1
, a seguir «Decisão Sernam 2»), a Comissão concluiu pelo desrespeito da Decisão Sernam 1, o que constituía um uso abusivo do auxílio, na aceção do artigo 1.
o
, alínea g), do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.
o
TFUE] (
JO 1999, L 83, p. 1
).
Por esta razão, a Comissão considerou que tinha sido ilegalmente pago um montante suplementar de auxílio de 41 milhões de euros para cobrir determinadas perdas posteriores à adoção da Decisão Sernam 1 e ordenou o seu reembolso. Não obstante, a Comissão também considerou que as autoridades francesas tinham cumprido vários dos seus objetivos em conformidade com a Decisão Sernam 1 e que o auxílio analisado correspondia aos critérios de alteração de um plano de reestruturação previstos no ponto 3.2.4 das Orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e [de] reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (
JO 1999, C 288, p. 2
). A Comissão confirmou, portanto, a compatibilidade com o mercado interno do auxílio de Estado de 503 milhões de euros autorizado pela Decisão Sernam 1, sob reserva do cumprimento de duas condições, a saber, por um lado, a concentração da Sernam em atividades de expedição ferroviária e, por outro, a substituição das suas atividades de expedição por transporte rodoviário pelo recurso a serviços de empresas independentes. Alternativamente, a Decisão Sernam 2 previa também a possibilidade de uma cessão em bloco dos ativos da Sernam.
Assim, o dispositivo da Decisão Sernam 2 tem a seguinte redação:
«Artigo 1.
o
1.   O auxílio estatal a favor da […] Sernam aprovado em maio de 2001, num montante de 503 milhões de euros, é compatível com o mercado comum nas condições definidas nos artigos 3.
o
e 4.
o
2.   O auxílio estatal concedido pela [República Francesa] a favor da […] Sernam, no montante de 41 milhões de euros, é incompatível com o mercado comum.
Artigo 2.
o
1.   A [República Francesa] deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar junto do beneficiário o auxílio referido no n.
o
2 do artigo 1.
o
e já ilegalmente colocado à sua disposição.
2.   A recuperação será efetuada imediatamente e segundo os procedimentos de direito interno, desde que estes permitam a execução imediata e efetiva da presente decisão. O auxílio a recuperar incluirá juros a partir da data em que foi colocado à disposição do beneficiário e até à data da sua recuperação. Os juros são calculados com base na taxa de referência utilizada para o cálculo do equivalente subvenção no âmbito dos auxílios regionais.
Artigo 3.
o
1.   Sob reserva do disposto no n.
o
2, deverão ser respeitadas as seguintes condições:
a)
A Sernam apenas poderá desenvolver a sua atividade de expedição de encomendas por via ferroviária (segundo o conceito do “train bloc express”, “TBE”). A este respeito, a SNCF garantirá que serão oferecidas a qualquer outro operador que o solicite as mesmas condições que oferece à Sernam para a atividade de transporte ferroviário de mercadorias “TBE”.
b)
Em contrapartida, durante os dois próximos anos, a contar da data de notificação da presente decisão, a Sernam deverá substituir integralmente os seus meios próprios e serviços de transporte rodoviário por meios e serviços de transporte rodoviário de uma ou várias empresas, jurídica e economicamente independentes da SNCF e selecionadas por um processo aberto, transparente e não discriminatório.
Por meios próprios e serviços de transporte rodoviário da Sernam entende‑se o conjunto dos meios rodoviários — a saber, os veículos de transporte rodoviário — da empresa Sernam em regime de plena propriedade ou em
leasing
/locação.
As empresas que passem a exercer as atividades rodoviárias da Sernam deverão assegurar o conjunto das prestações de transporte rodoviário com os seus próprios recursos.
2.   Caso a Sernam venda em bloco os seus ativos até 30 de junho de 2005, ao preço de mercado, a uma sociedade sem vínculo jurídico com a SNCF, por meio de um processo transparente e aberto, as condições definidas no n.
o
1 não são aplicáveis.
Artigo 4.
o
A eventual alienação parcial ou total da Sernam deve efetuar‑se ao preço de mercado e por meio de um processo transparente e aberto a todos os concorrentes. Nessas condições, a restituição do auxílio de 41 [milhões de euros] incumbirá à […] Sernam, caso esta continue a existir.
Artigo 5.
o
A [República Francesa] informará a Comissão, num prazo de dois meses a contar da datada notificação da presente decisão, das medidas tomadas para lhe dar cumprimento.
Artigo 6.
o
A República Francesa é a destinatária da presente decisão.»
A SNCF decidiu utilizar a possibilidade conferida pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, que previa a hipótese de uma cessão em bloco de ativos da Sernam. Segundo as autoridades francesas, a situação económica da Sernam não permitiu obter propostas de valorização positiva no quadro do concurso público levado a cabo por um banco por conta da SNCF. Todas as propostas apresentadas no âmbito deste processo implicavam um valor fortemente negativo. Não tendo sido apresentada nenhuma proposta firme, foi tomada a decisão de prosseguir as discussões unicamente com o consórcio formado pelo candidato n.
o
5, associado à equipa de direção da Sernam. Em 15 de junho de 2005, o candidato n.
o
5 veio finalmente comunicar oralmente à SNCF a sua incapacidade para apresentar uma proposta de aquisição, mesmo condicional, antes de 30 de junho de 2005.
Em 30 de junho de 2005, a SNCF tomou a decisão de celebrar a venda com a Financière Sernam SAS que era detida a 100% pela equipa de direção da Sernam.
O processo de cessão ocorreu em quatro fases referidas no protocolo de acordo assinado em 21 de julho de 2005 pela SNCF, Sernam, Sernam Xpress SAS, uma das dez filiais detidas a 100% pela Sernam, e pela Financière Sernam. Em primeiro lugar, a SNCF recapitalizou a Sernam no montante de 57 milhões de euros. Em segundo lugar, a Sernam realizou uma entrada parcial de ativos, a favor da Sernam Xpress. Esta entrada era constituída por todos os elementos dos ativos, incluindo os 57 milhões de euros da recapitalização, e passivos da Sernam, com exceção de determinados passivos financeiros que representavam um montante global de 38,5 milhões de euros. Em contrapartida, a Sernam recebeu uma quota da Sernam Xpress, no valor nominal de 100 euros. Em terceiro lugar, imediatamente após a realização da entrada, a Sernam Xpress procedeu a um aumento de capital de 2 milhões de euros, integralmente subscrito pela SNCF. Na sequência dessa operação, a SNCF detinha a maioria das participações da Sernam Xpress. Em quarto lugar, a Sernam e a SNCF cederam a totalidade das suas participações na Sernam Xpress à Financière Sernam por 2 milhões de euros.
Em 15 de dezembro de 2005, na sequência dessa cessão, a Sernam foi objeto de liquidação judicial. A dívida de 41 milhões de euros, correspondente ao auxílio de Estado a reembolsar por força da Decisão Sernam 2, foi inscrita no passivo da liquidação da Sernam. Desse montante, a SNCF conseguiu efetivamente recuperar 2,75 milhões de euros na sequência do processo de liquidação.
Em 24 de junho de 2005, um primeiro denunciante denunciou a má aplicação da Decisão Sernam 2 à Comissão. Por ofícios de 10 de abril de 2006 e 23 de abril de 2007, a Comissão recebeu outra denúncia de um segundo interessado. Os dois denunciantes entendiam, em substância, que a Decisão Sernam 2 tinha sido aplicada de forma abusiva.
Por decisão de 16 de julho de 2008, intitulada «Auxílios estatais — França — Auxílio estatal C 37/08 — Aplicação da Decisão Sernam 2 — Convite para apresentação de observações, nos termos do n.
o
2 do artigo [108.
o
TFUE]» (
JO 2009, C 4, p. 5
), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, que levou à adoção da Decisão Sernam 3, em 9 de março de 2012.
Nesta última decisão, a Comissão considerou que o auxílio de 41 milhões de euros incompatível com o mercado interno não tinha sido recuperado. Considerou também que o processo de cessão não tinha respeitado as condições previstas no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 e concluiu que o auxílio de 503 milhões de euros para reestruturação, autorizado sob condições pela Decisão Sernam 2, tinha sido utilizado de forma abusiva. Além disso, a Comissão considerou que as medidas aplicadas pela SNCF para realizar esta cessão constituíam novos auxílios de Estado incompatíveis com o mercado interno. Estes novos auxílios incluíam a recapitalização no montante de 57 milhões de euros da Sernam realizada pela SNCF, a remissão de dívida da Sernam operada pela SNCF no montante de 38,5 milhões de euros e as garantias concedidas pela SNCF no momento da transferência das atividades da Sernam para a Financière Sernam, com exceção da garantia concedida aos trabalhadores ferroviários.
Tramitação do processo no Tribunal Geral e acórdão recorrido
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 4 de junho de 2012, a recorrente interpôs um recurso de anulação da Decisão Sernam 3.
A recorrente invocou seis fundamentos em apoio do seu pedido de anulação. Estes fundamentos eram relativos, em primeiro lugar, à violação dos direitos de defesa, na medida em que, no que diz respeito à inaplicabilidade do critério do investidor privado ao caso presente, a Comissão tomou uma posição na Decisão Sernam 3 que não constava da decisão de início do procedimento formal de investigação, em segundo lugar, à violação do princípio da proteção da confiança legítima, em terceiro lugar, à violação da obrigação de respeito de um prazo razoável e do princípio da segurança jurídica, em quarto lugar, a erros de direito e de facto cometidos pela Comissão ao considerar que a cessão em bloco dos ativos da Sernam não tinha respeitado as condições previstas no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, em quinto lugar, a um erro de direito cometido pela Comissão ao considerar que a obrigação de recuperação do auxílio de Estado de 41 milhões de euros declarado incompatível com o mercado interno pela Decisão Sernam 2 tinha sido transferida para a Financière Sernam e as suas filiais, e, por último, em sexto lugar, a um erro de direito cometido pela Comissão ao considerar que as medidas previstas no Protocolo de Acordo de 21 de julho de 2005 continham novos auxílios de Estado a favor da Sernam Xpress e da Financière Sernam.
No acórdão recorrido, sem se pronunciar sobre a exceção de inadmissibilidade invocada pela Comissão do recurso em primeira instância, o Tribunal Geral negou provimento ao recurso na sua totalidade, embora tenha acolhido o argumento da SNCF de que a Comissão tinha considerado, de forma errada, que a cessão em bloco de ativos da Sernam a um preço negativo não constituía uma venda. Assim, conforme resulta dos n.
os
100 a 108 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral considerou que o conceito de «venda» não exclui necessariamente que a referida cessão seja efetuada a preço negativo.
Pedidos das partes no Tribunal de Justiça
No seu recurso, a SNCF pede ao Tribunal de Justiça que se digne:
–
declarar o recurso admissível e procedente;
–
anular o acórdão recorrido; e
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão, a Mory SA e a Mory Team pedem que seja negado provimento ao recurso e que a recorrente seja condenada nas despesas.
Quanto ao presente recurso
Quanto ao primeiro fundamento
Quanto à primeira parte do primeiro fundamento
–
Argumentos das partes
Na primeira parte do primeiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter considerado, nos n.
os
194 e 195 do acórdão recorrido, que a finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 era a de interromper a atividade económica da Sernam.
Antes de mais, essa conclusão assenta num erro de direito. A venda em bloco dos ativos prevista no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 implica que todos os ativos da empresa sejam cedidos num único bloco a um só adquirente. Assim, o conceito de cessão em bloco de ativos tem como consequência inelutável a prossecução das atividades da empresa.
A este respeito, o Tribunal Geral viciou também o acórdão recorrido com uma falta de fundamentação ao não explicar como é que a cessão de todos os ativos da Sernam num único bloco a um só adquirente, que devia ainda, como indica o considerando 217 da Decisão Sernam 2, adquirir as quotas de mercado libertadas pela Sernam, podia conduzir a uma interrupção das atividades económicas desta.
Além disso, na fase da réplica, a recorrente acusa a Comissão de sustentar que a cessão em bloco de ativos da Sernam tem como finalidade interromper as suas atividades ao passo que a própria Comissão explicou, nos processos que deram origem aos Acórdãos de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão (
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
os
68 a 70), e de 19 de outubro de 2005, DA Datenträger Albrechts/Comissão (
T‑324/00
,
EU:T:2005:364
, n.
o
73), que o efeito dessa cessão era a prossecução da atividade económica de uma empresa.
Em seguida, a recorrente é de opinião de que o considerando 217 da Decisão Sernam 2 prevê claramente a finalidade da cessão em bloco de ativos da Sernam, a saber, que a Sernam deixe de operar na sua forma jurídica anterior e que as suas quotas de mercado sejam libertadas a favor de um adquirente independente. O objetivo prosseguido, conforme resulta do artigo 3.
o
, n.
o
2, desta decisão, em conjugação com o considerando 217 desta, é, portanto, o de quebrar com qualquer ligação em termos de capital entre a SNCF e a sua filial para o futuro, de forma a evitar a concessão de novos auxílios de Estado.
Ao indicar, nos n.
os
194 e 195 do acórdão recorrido, que a finalidade da cessão de ativos em bloco da Sernam era interromper a sua atividade económica, o Tribunal Geral considerou uma finalidade que não resulta nem do dispositivo nem da fundamentação da Decisão Sernam 2. Do mesmo modo, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter referido, no n.
o
218 do acórdão recorrido, um adquirente que integrasse os ativos da Sernam na sua própria estratégia comercial, embora esta condição não conste da redação do considerando 217 da Decisão Sernam 2, que visa apenas um adquirente independente, ou seja, sem ligação jurídica com a SNCF. Ao fazê‑lo, o Tribunal fez uma interpretação que diverge dos termos desta decisão, apesar destes serem desprovidos da mínima ambiguidade.
Ora, a jurisprudência do Tribunal de Justiça limita o recurso à interpretação do dispositivo de um ato à luz dos fundamentos que levaram à sua adoção aos casos em que esse dispositivo não é suficientemente explícito (Acórdão de 19 de junho de 1980, Roudolff,
803/79
,
EU:C:1980:166
, n.
o
7). Ao aplicar esse princípio interpretativo no presente caso, quando os termos do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 não o justificam, o Tribunal Geral desvirtuou esta decisão.
Por último, o Tribunal Geral viciou o acórdão recorrido com uma fundamentação contraditória na medida em que considerou, nos n.
os
194 e 195 desse acórdão, que o considerando 217 da Decisão Sernam 2 estabelecia claramente que a finalidade da cessão em bloco dos ativos era a de interromper a atividade económica da Sernam, tendo entendido, no n.
o
218 do acórdão recorrido, que esse próprio considerando podia «dar a aparência de uma prossecução da atividade económica» da mesma.
A Comissão, apoiada pela Mory e pela Mory Team, considera que a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Há que rejeitar, desde logo, a acusação que visa os métodos de interpretação aplicados pelo Tribunal Geral. Nos n.
os
86 e 87 do acórdão recorrido, o Tribunal recordou, para os aplicar, uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça segundo a qual, por um lado, para a interpretação de uma disposição de direito da União, há que ter em conta não só os seus termos mas também o seu contexto e os objetivos prosseguidos pela regulamentação de que faz parte (v., designadamente, Acórdão de 27 de setembro de 2017, Nintendo,
C‑24/16 e C‑25/16
,
EU:C:2017:724
, n.
o
70 e jurisprudência referida) e, por outro, o dispositivo de um ato da União é indissociável da sua fundamentação e deve ser interpretado, se necessário, tendo em conta os motivos que levaram à sua adoção (Acórdão de 25 de outubro de 2011eDate Advertising e o.,
C‑509/09 e C‑161/10
,
EU:C:2011:685
, n.
o
55 e jurisprudência referida).
Na medida em que a recorrente acusa o Tribunal Geral, incluindo quando alega uma desvirtuação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, de ter cometido erros de direito na apreciação da finalidade desta disposição, há que recordar que, no n.
o
191 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral declarou que resulta dos considerandos 200 e 208 a 211 desta decisão, pertencentes a uma secção intitulada «Prevenção de distorções da concorrência — contrapartidas específicas», que a referida decisão visava estabelecer contrapartidas devido ao auxílio de que a Sernam beneficiou, e da sua aplicação abusiva, exigindo que esta se retirasse «dos segmentos de mercado com excesso de capacidade», de forma a evitar que uma «empresa, que devesse ter cessado as suas atividades na sequência dessas dificuldades declaradas, [detivesse] artificialmente quotas de mercado extremamente disputadas em detrimento de empresas concorrentes e com uma situação financeiramente sólida».
Daqui resulta, como constatou o Tribunal Geral no n.
o
192 do acórdão recorrido, que o artigo 3.
o
, n.
o
1, da Decisão Sernam 2 tinha por finalidade «eliminar a presença da Sernam no mercado com excesso de capacidade a fim de evitar qualquer distorção de concorrência ligada à concessão do auxílio à reestruturação de 503 milhões de euros», ao exigir a cessão da atividade rodoviária da Sernam a outras empresas e a diversificação das atividades da Sernam para o transporte ferroviário.
Há que recordar também que, por um lado, o Tribunal Geral declarou, no n.
o
193 do acórdão recorrido, que o considerando 217 da Decisão Sernam 2, ao referir‑se à libertação das quotas de mercado a favor do adquirente independente, inseria‑se, como os considerandos 200 e 208 a 211 desta decisão, na parte da prevenção das distorções de concorrência e, por outro, salientou, no n.
o
194 deste acórdão, que «os dois números do artigo 3.
o
da Decisão Sernam 2, que são expressamente alternativos, condicionavam o auxílio à reestruturação de 503 milhões de euros e tinham o mesmo objetivo de prevenção das distorções de concorrência causadas por esse auxílio».
Por conseguinte, foi com razão que o Tribunal Geral pode deduzir, nos n.
os
194 e 195 do acórdão recorrido, que a finalidade da venda em bloco dos ativos da Sernam prevista no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, lido à luz do considerando 217 desta, se destinava à interrupção da atividade económica da Sernam e ao desaparecimento da mesma, o que tornaria inútil o cumprimento das condições que constam do artigo 3.
o
, n.
o
1, desta decisão.
No que diz respeito ao dever de fundamentação, há que recordar que, segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a fundamentação de um acórdão deve revelar, de forma clara e inequívoca, o raciocínio do Tribunal Geral, de forma a permitir aos interessados conhecer as razões da decisão tomada e ao Tribunal de Justiça exercer a sua fiscalização jurisdicional (v., designadamente, Acórdão de 4 de abril de 2017, Provedor de Justiça/Staelen,
C‑337/15 P
,
EU:C:2017:256
, n.
o
83 e jurisprudência referida).
Ora, impõe‑se constatar que os n.
os
191 a 195 do acórdão recorrido, conforme resumidos nos n.
os
30 a 33 do presente acórdão, expõem de forma juridicamente suficiente os fundamentos pelos quais o Tribunal Geral considerou que a finalidade da cessão em bloco de ativos da Sernam visava interromper a atividade económica desta empresa.
O argumento da recorrente que consiste em alegar que o Tribunal apresentou uma fundamentação contraditória também não é suscetível de ser acolhido. Com efeito, há que salientar que, apesar de o Tribunal ter considerado, no n.
o
218 do acórdão recorrido, que, de acordo com o considerando 217 da Decisão Sernam 2, o adquirente dos ativos em bloco poderia de facto prosseguir as suas próprias atividades com os ativos da Sernam, o que podia dar a aparência de uma prossecução da atividade económica desta, esclareceu imediatamente que «devia tratar‑se da atividade de um agente totalmente diferente da Sernam, isto é, do adquirente, que integrasse os ativos da Sernam na sua própria estratégia comercial, sem o que as quotas de mercado da beneficiária não poderiam ser consideradas “libertadas”».
Aliás, com esta precisão, o Tribunal apenas confirmou, sem desvirtuar a Decisão Sernam 2, que a aplicação do artigo 3.
o
, n.
o
2, desta decisão pressupõe a venda dos ativos da Sernam a um adquirente independente.
De resto, o argumento relativo ao facto de que a posição defendida pela Comissão na sua contestação seria diferente daquela que apresentou nos processos que deram origem aos Acórdãos de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão (
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
os
68 a 70), e de 19 de outubro de 2005, CDA Datenträger Albrechts/Comissão (
T‑324/00
,
EU:T:2005:364
, n.
o
73), quando não demonstra em que é que o Tribunal Geral terá cometido um erro de direito na sua apreciação da finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, deve ser rejeitado como sendo inadmissível (v., por analogia, Acórdão de 14 de dezembro de 2016, SV Capital/ABE,
C‑577/15 P
,
EU:C:2016:947
, n.
o
69).
À luz das considerações precedentes, a primeira parte do primeiro fundamento deve ser julgada parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto à segunda parte do primeiro fundamento
–
Argumentos das partes
Com a segunda parte do primeiro fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter, no n.
o
90 do acórdão recorrido, interpretado o conceito de «venda» referido no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 como fazendo referência a uma transmissão efetiva dos ativos em 30 de junho de 2005. Ora, nem o artigo 3.
o
, n.
o
2, nem o considerando 217 da Decisão Sernam 2 fazem referência a essa transmissão efetiva. Além disso, segundo o direito francês, e em particular segundo o artigo 1583.
o
do Código Civil, uma venda resulta do acordo entre o adquirente e o vendedor, logo que tenham concordado na coisa e no preço, e mesmo que a coisa não tenha sido ainda entregue nem o preço pago. Assim, ao atribuir ao termo «venda» um significado que, indo além dos termos desprovidos de ambiguidade utilizados pela Comissão, não resulta nem do dispositivo nem dos fundamentos da Decisão Sernam 2 e que colide com o significado que este termo reveste nas ordens jurídicas nacionais, o Tribunal Geral desvirtuou o conceito de «venda», cometendo assim um erro de direito.
A Comissão considera que a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Há que observar que, conforme resulta dos n.
os
30 a 33 do presente acórdão, a finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, lido à luz do considerando 217 desta, visava garantir a libertação efetiva das quotas de mercado a favor de um adquirente independente.
Assim, foi sem cometer um erro de direito que o Tribunal Geral considerou, no n.
o
90 do acórdão recorrido, que o respeito pela condição temporal prevista no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, segundo a qual esta disposição podia ser aplicada «[c]aso a Sernam venda em bloco os seus ativos até [30 de junho de 2005]», exigia uma transmissão efetiva dos ativos nesta data e declarou, no n.
o
91 desse acórdão, que esta data‑limite não tinha sido respeitada.
Por conseguinte, a segunda parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte do primeiro fundamento
–
Argumentos das partes
Na terceira parte do primeiro fundamento, a recorrente alega que o Tribunal cometeu um erro de direito e viciou o acórdão recorrido com uma fundamentação insuficiente ao considerar, nos n.
os
118 e 124 desse acórdão, que a venda em bloco dos ativos da Sernam, conforme prevista no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, devia ter como objeto apenas os ativos.
Em primeiro lugar, a recorrente sustenta que, ao limitar‑se a reproduzir o artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, bem como o considerando 217 desta decisão, para afirmar, por um lado, no n.
o
117 do acórdão recorrido, que a decisão Sernam 2 opunha «claramente a “venda da totalidade da Sernam (ativos e passivos)” à “venda dos ativos em bloco” da Sernam», e ao concluir, por outro, nos n.
os
118 e 124 deste acórdão, que a Comissão tinha considerado acertadamente que a venda dos ativos em bloco devia ter como objeto apenas os ativos e excluir os passivos, o Tribunal Geral proferiu uma afirmação perentória e viciou, assim, o referido acórdão, com insuficiência de fundamentação.
Em segundo lugar, a recorrente considera que é errada a oposição estabelecida pelo Tribunal Geral entre a venda da totalidade da Sernam, incluindo os ativos e os passivos, e a venda dos ativos em bloco com exclusão dos passivos.
Antes de mais, essa oposição resulta de uma desvirtuação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, na medida em que esta disposição não especifica de forma nenhuma que os ativos deviam ser vendidos em separado e que se devia excluir qualquer passivo.
Em seguida, a recorrente contesta a conclusão do Tribunal, que consta do n.
o
119 do acórdão recorrido, segundo a qual interpretar a venda dos ativos em bloco no sentido de incluir os passivos equivaleria a negar a diferença entre as duas condições alternativas referidas nos dois números do artigo 3.
o
da Decisão Sernam 2 e correspondentes aos dois cenários de venda previstos no considerando 217 desta decisão.
As condições decorrentes do primeiro cenário, a saber, o de venda total da Sernam, teriam como finalidade atenuar as consequências desfavoráveis da permanência desta no mercado para os concorrentes ao impor uma cessão da atividade rodoviária da Sernam a outras empresas e a diversificação das suas atividades para o transporte ferroviário. Estas condições não se justificam no segundo cenário, a saber, de uma cessão dos ativos em bloco da Sernam, uma vez que esta deixaria de operar sob a sua forma jurídica anterior e libertaria as suas quotas de mercado para um adquirente independente. Por conseguinte, as condições decorrentes de cada um dos dois cenários são bem diferentes.
Por último, a recorrente afirma que, tendo em conta a finalidade alegadamente pretendida pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, acrescentar passivos aos ativos não afeta a prossecução da atividade económica, mas apenas, eventualmente, a valorização.
Se a finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 tivesse sido a de interromper a atividade económica da Sernam, esta disposição deveria ter feito referência a uma via de cessão que permitisse atingir este objetivo, como a cessão de ativos separadamente ou em lotes.
A Comissão considera que a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Em primeiro lugar, no que diz respeito ao argumento de que é errada a oposição estabelecida pelo Tribunal Geral entre a venda da totalidade da Sernam, incluindo os ativos e os passivos, e a venda dos ativos em bloco com exclusão dos passivos, há que, desde logo, recordar que, como foi observado nos n.
os
30 a 33 do presente acórdão, os n.
os
1 e 2 do artigo 3.
o
da Decisão Sernam 2 constituem duas opções alternativas que visam a mesma finalidade, a saber, a interrupção da atividade económica da Sernam num mercado com excesso de capacidade.
A este respeito, há que observar que o considerando 217 da Decisão Sernam 2 especifica que, se as atividades da Sernam devessem prosseguir no âmbito de uma venda da totalidade da mesma, incluindo os ativos e os passivos, deveriam aplicar‑se as condições previstas no artigo 3.
o
, n.
o
1, desta decisão. Em contrapartida, esse não seria o caso na hipótese de uma cessão de ativos em bloco da Sernam, resultando a interrupção das atividades desta da libertação das suas quotas de mercado a favor de um adquirente independente e da sua retirada de um setor com excesso de capacidade.
Assim, o Tribunal Geral pôde considerar, com razão, no n.
o
117 do acórdão recorrido, que a Decisão Sernam 2 opunha claramente a venda da totalidade da Sernam, incluindo os ativos e os passivos, à venda dos ativos em bloco desta, e daí deduzir, nos n.
os
118 e 124 desse acórdão, que a cessão de ativos em bloco da Sernam referida no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, lido à luz do considerando 217 desta, devia ser entendida no sentido de excluir os passivos.
Contrariamente ao que a recorrente sugere, uma outra interpretação, como a indicada pelo Tribunal Geral no n.
o
119 do acórdão recorrido, equivaleria a negar a diferença existente entre as duas condições alternativas previstas no artigo 3.
o
, n.
os
1 e 2, da Decisão Sernam 2.
Conforme salientou o advogado‑geral no n.
o
47 das suas conclusões, a seguir‑se o raciocínio apresentado pela recorrente, seria possível vender a quase totalidade da Sernam e que esta prosseguisse a sua atividade sem ser necessário executar as contrapartidas previstas no artigo 3.
o
, n.
o
1, da Decisão Sernam 2, privando assim o artigo 3.
o
, n.
o
2, desta decisão de qualquer efeito útil.
Em segundo lugar, relativamente à falta de fundamentação do acórdão recorrido alegada pela recorrente, importa observar que, tendo em conta a jurisprudência recordada no n.
o
34 do presente acórdão, o acórdão recorrido cumpre os requisitos de fundamentação que incumbiam ao Tribunal Geral, uma vez que este último indicou, nos n.
os
117 a 119 deste acórdão, os fundamentos pelos quais considerou que a venda dos ativos em bloco devia ter como objeto apenas os ativos.
Atendendo às considerações precedentes, a terceira parte do primeiro fundamento deve ser julgada improcedente. Por conseguinte, o primeiro fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Quanto ao segundo fundamento
Argumentos das partes
Com o segundo fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter cometido um erro de direito ao ter considerado, nos n.
os
163 e 164 do acórdão recorrido, que a cessão dos ativos em bloco da Sernam não tinha resultado de um concurso aberto e transparente, como exigia o artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, por ter sido o consórcio formado pelo candidato n.
o
5 e pela equipa de direção da Sernam a participar inicialmente no concurso, e não os seus membros individualmente, e a equipa de direção não ter, portanto, participado de forma autónoma no processo desde a sua origem. Não resulta nem da Decisão Sernam 2 nem do direito da União que o candidato selecionado no final de um processo de concurso tenha de ter participado de forma autónoma no processo desde o seu início.
A recorrente recorda que o candidato n.
o
5 e a equipa de direção da Sernam tinham estado, no âmbito de um consórcio, associados ao concurso desde o início do processo e tinham proposto o valor menos negativo para os ativos em bloco. Foi apenas após a retirada do candidato n.
o
5 que a equipa de direção da Sernam decidiu prosseguir o processo e apresentar, sozinha, a proposta inicialmente apresentada pelo consórcio. Assim, a recorrente considera que essas circunstâncias preenchem os requisitos relativos ao caráter aberto e transparente de um concurso conforme resultam da prática decisória da Comissão e da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Com efeito, na sua prática decisória, a Comissão exige, a este respeito, que todas as partes, solicitadas ou não solicitadas, suscetíveis de estarem interessadas na aquisição em causa tenham tido a oportunidade de apresentar uma proposta e tenham disposto, para tanto, de idênticas possibilidades de informações e condições de prazo. Além disso, nos Acórdãos de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão (
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
o
95), e de 19 de outubro de 2005, CDA Datenträger Albrechts/Commissão (
T‑324/00
,
EU:T:2005:364
, n.
o
73), foi considerado que o facto de uma venda não ter tido lugar imediatamente, mas ter sido precedida de tentativas infrutíferas com outra sociedade, constituía um indício suscetível de provar que o processo seguido era suficientemente aberto e transparente.
De resto, a recorrente considera que é possível admitir que os princípios da abertura e da transparência em matéria de contratos públicos possam ser aplicados por analogia aos procedimentos de cessão de ativos. Ora, resulta da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), bem como da Diretiva 2014/23/UE do Parlamento e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa à adjudicação de contratos de concessão (
JO 2014, L 94, p. 1
), que o direito da União autoriza a adjudicação desse contrato a um operador económico, sem publicidade nem realização de concurso prévio, após o insucesso de um primeiro concurso, mesmo que o operador não tenha participado nesse primeiro processo e sem que tal constitua uma infração aos princípios da abertura e da transparência. Deve considerar‑se,
a fortiori
, que estes princípios são respeitados quando os ativos tenham sido cedidos à última pessoa interessada e à única que apresentou uma proposta firme, mesmo que tenha participado em todo o processo, estando, numa primeira fase, integrada num consórcio do qual a outra parte desistiu no decurso do processo.
A Comissão considera que o segundo fundamento é inadmissível, ou, a título subsidiário, improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Antes de mais, sem que seja necessário pronunciar‑se sobre uma eventual analogia entre o concurso relativamente ao presente processo e os princípios aplicáveis em matéria de contratos públicos, exposta no n.
o
64 do presente acórdão, importa observar que o argumento retirado pela recorrente desta eventual analogia assenta no facto de, no final do concurso, não ter sido apresentada nenhuma proposta ou nenhuma proposta adequada. Ora, esse argumento só pode proceder se fosse posta em causa a constatação factual realizada pelo Tribunal Geral, no n.
o
170 do acórdão recorrido, segundo a qual «a “última pessoa interessada” do processo de concurso transparente e aberto era o candidato n.
o
4 […] Ora, como salienta a Comissão nos seus articulados, após a retirada do candidato n.
o
5, teria sido necessário tratar com o candidato n.
o
4, que fazia parte do processo desde o início e tinha igualmente manifestado o seu interesse no resultado da segunda volta». Por conseguinte, o referido argumento, que convida o Tribunal de Justiça a substituir pela sua a análise do Tribunal Geral no âmbito da sua apreciação soberana dos factos e dos elementos de prova, é portanto inadmissível e deve ser rejeitado.
Depois, a prática seguida pela Comissão nas suas decisões ou nas suas orientações, mesmo admitindo que servisse de apoio ao argumento da recorrente, não pode, de qualquer forma, vincular o Tribunal de Justiça na sua interpretação das normas da União (v., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2015, Electrabel e Dunamenti Erőmű/Comissão,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, n.
o
68).
Em qualquer caso, conforme recordou, acertadamente, o Tribunal Geral no n.
o
183 do acórdão recorrido, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o caráter aberto e transparente de um processo de concurso é apreciado em função de um conjunto de indícios próprios das circunstâncias de cada processo (v., neste sentido, Acórdão de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão,
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
o
95).
Por conseguinte, à luz dos factos do caso em apreço, ao ter constatado, nos n.
os
170 e 171 do acórdão recorrido, que a proposta aprovada não provinha de um candidato que tivesse participado de forma autónoma no concurso desde o início do processo, o Tribunal pôde, com razão, considerar, no n.
o
174 desse acórdão, que o requisito relativo ao caráter aberto e transparente do processo não tinha sido cumprido.
Consequentemente, o segundo fundamento deve ser julgado parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Quanto ao terceiro fundamento
Argumentos das partes
Com o terceiro fundamento, a recorrente sustenta que o Tribunal Geral cometeu um erro de direito e uma desvirtuação dos factos, nos n.
os
165 a 167 e 170 do acórdão recorrido, ao ter considerado que a proposta firme da equipa de direção da Sernam não podia ser considerada como resultante de um concurso aberto e transparente por esta proposta ser muito mais desfavorável ao vendedor do que as ofertas não vinculativas apresentadas na segunda fase do processo do concurso pelos candidatos n.
os
4 e 5.
Esta análise assenta numa desvirtuação dos factos do caso em apreço. O Tribunal não teve em conta o facto de que o montante de recapitalização proposto por esses dois candidatos pressupunha necessariamente que, na data de realização da operação, este montante, que constava do balanço de 2004 — ou seja, 49,2 milhões de euros —, permanecesse na tesouraria da Sernam. Ora, a proposta apresentada pela equipa de direção da Sernam, em 30 de junho de 2005, que fazia referência a uma recapitalização no montante de 59 milhões de euros, tinha em conta, pela sua parte, a forte deterioração da tesouraria da Sernam entre 31 de dezembro de 2004 e 30 de junho de 2005.
A Comissão considera que o terceiro fundamento é inoperante ou, a título subsidiário, improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Na medida em que a recorrente critica a apreciação feita pelo Tribunal Geral das propostas apresentadas pela equipa de direção da Sernam e pelos candidatos n.
os
4 e 5, basta constatar que pretende pôr em causa um dos elementos que levaram o Tribunal Geral a considerar, no n.
o
174 do acórdão recorrido, que a proposta desta equipa de direção não resultava de um processo de concurso aberto e transparente.
Ora, conforme resulta da análise que consta dos n.
os
68 e 69 do presente acórdão, relativa ao segundo fundamento de recurso, à luz dos factos do presente processo, a circunstância de a equipa de direção da Sernam não ter feito parte, de forma autónoma, do processo de concurso desde a sua origem é suficiente para demonstrar que o caráter aberto e transparente deste processo, exigido no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, não foi respeitado.
Por conseguinte, há que julgar o terceiro fundamento inoperante.
Quanto ao quarto fundamento
Argumentos das partes
No quarto fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter constatado, no n.
o
153 do acórdão recorrido, que a Comissão não confundiu o objeto da venda e o preço desta ao considerar que, através das recapitalizações sucessivas da Sernam e posteriormente da Sernam Xpress, tinha sido acrescentado aos ativos um montante líquido de 57 milhões de euros, em violação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2.
Em primeiro lugar, ao ter afirmado, de forma perentória, no n.
o
153 do acórdão recorrido, que «basta observar que a Comissão não faz nenhuma confusão entre o objeto da venda e o preço de venda», o Tribunal viciou este acórdão de uma fundamentação insuficiente.
Em segundo lugar, ao ter recusado admitir, no n.
o
153 do acórdão recorrido, que a recapitalização de 57 milhões de euros representava o preço negativo «pago» pelos ativos em bloco da Sernam, o Tribunal Geral também viciou o acórdão recorrido de uma fundamentação contraditória uma vez que, nos seus n.
os
103 e 107, admitiu que o direito dos auxílios de Estado preocupa‑se não com as formas jurídicas que possam revestir as transações, mas sim com a sua realidade económica e que é possível proceder a uma venda a preço negativo através de uma recapitalização prévia pelo vendedor.
Em terceiro lugar, o Tribunal cometeu vários erros de direito. Por um lado, é errada a sua apreciação, no n.
o
153 do acórdão recorrido, nos termos da qual o montante de 57 milhões de euros líquidos, através das recapitalizações sucessivas da Sernam e, posteriormente, da Sernam Xpress, veio somar‑se aos ativos dessas sociedades. Segundo a recorrente, a recapitalização no montante de 57 milhões de euros não constitui um acréscimo aos ativos cedidos, mas corresponde ao preço negativo pago pela aquisição dos ativos em bloco da Sernam.
Por outro lado, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter cometido um segundo erro de direito na medida em que constatou, nos n.
os
154 e 158 do acórdão recorrido, que o preço negativo resulta do facto de a obrigação de só vender apenas os ativos da Sernam, sem os passivos, não ter sido respeitada e que, se a recorrente tivesse respeitado esta obrigação, o preço de venda teria sido positivo ou nulo. Segundo a recorrente, na medida em que a venda dos ativos em bloco implica a prossecução da atividade da Sernam, o caráter estruturalmente deficitário da atividade cedida e a transferência automática dos contratos de trabalho, conforme previsto no direito francês, implica necessariamente uma valorização negativa da atividade. Assim, a existência de um preço negativo é devida não ao acréscimo de alguns passivos, mas à cessão de uma entidade estruturalmente deficitária.
A Comissão considera que o quarto fundamento é parcialmente inadmissível e parcialmente improcedente.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Em primeiro lugar, no que se refere à crítica relativa a uma falta de fundamentação do acórdão recorrido, há que observar que, no n.
o
152 deste, o Tribunal Geral constatou que a Comissão declarou, no considerando 117 da Decisão Sernam 3, que, «através das recapitalizações da Sernam e da Sernam Xpress, tinha sido junta aos ativos da Sernam uma quantia líquida de 57 milhões de euros e que essa junção aos ativos não era autorizada pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2».
Daqui resulta, atendendo à jurisprudência recordada no n.
o
34 do presente acórdão, que o Tribunal Geral indicou com toda a clareza necessária as razões pelas quais a Comissão não tinha confundido o objeto da venda e o preço da venda.
Em segundo lugar, não se pode alegar que o n.
o
153 do acórdão recorrido contradiz os n.
os
103 e 107 desse mesmo acórdão. Com efeito, estes últimos números estão relacionados com a análise do conceito de «venda» pela qual o Tribunal Geral considerou, na segunda parte do quarto fundamento apresentado em primeira instância, que uma venda pode ser realizada a um preço negativo, nomeadamente através de uma recapitalização prévia efetuada pelo vendedor.
Esta questão distingue‑se da de saber se, no caso em apreço, a Comissão podia considerar, como fez no considerando 117 da Decisão Sernam 3, que um acréscimo de ativos tinha sido efetuado em violação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, questão que o Tribunal Geral decidiu no âmbito da quarta parte do quarto fundamento apresentado perante este e onde se inclui o n.
o
153 do acórdão recorrido.
Em terceiro lugar, na medida em que a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter cometido erros de direito expostos nos n.
os
80 e 81 do presente acórdão, impõe‑se constatar, por um lado, que, no n.
o
153 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral limitou‑se a observar que um montante líquido de 57 milhões de euros foi acrescentado aos ativos através de uma recapitalização da Sernam, um elemento factual que não é contestado pelas partes.
Por outro lado, como resulta dos n.
os
54 a 58 do presente acórdão, o Tribunal Geral considerou corretamente que a inclusão dos passivos na venda dos ativos em bloco da Sernam não respeitava a obrigação imposta pela Decisão Sernam 2. A consequência que daí retirou, nos n.
os
154 a 158 do acórdão recorrido, ao ter constatado que o preço negativo pago pelos ativos da Sernam teria sido positivo ou nulo se só os ativos tivessem sido vendidos, faz parte de uma apreciação factual. Uma vez que a recorrente não alega nenhuma desvirtuação dos factos, a sua argumentação deve ser rejeitada por ser inadmissível.
Tendo em conta o exposto, o quarto fundamento deve ser julgado parcialmente improcedente e parcialmente inadmissível.
Quanto ao quinto fundamento
Argumentos das partes
Com o quinto fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter desvirtuado o artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2, no n.
o
278 do acórdão recorrido, e de ter considerado erradamente, no n.
o
279 deste acórdão, que, tendo a Sernam continuado a existir economicamente na Sernam Xpress e depois na Financière Sernam, a inscrição da dívida de reembolso do auxílio de 41 milhões de euros no passivo da liquidação da Sernam violava esta disposição.
Em primeiro lugar, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter considerado, no n.
o
278 do acórdão recorrido, que «a alusão feita à continuação da existência da Sernam, no artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2, só podia fazer alusão à manutenção da atividade económica da Sernam», embora esta disposição previsse apenas que «a restituição do auxílio de 41 [milhões de euros incumbiria] à […] Sernam, caso esta [continuasse] a existir.
Uma vez que a referida disposição é desprovida de ambiguidade, deve ser objeto de uma interpretação literal. Assim, a referência feita à existência da «Sernam» deve ser entendida como sendo a existência da pessoa coletiva constituída pela Sernam. O artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2 limita‑se, portanto, a distinguir consoante a pessoa coletiva Sernam continue ou não a existir, sem tomar em consideração, explícita ou implicitamente, a questão da interrupção da sua atividade económica.
A recorrente, referindo‑se ao n.
o
77 do Acórdão de 20 de setembro de 2001, Banks (
C‑390/98
,
EU:C:2001:456
), e ao n.
o
80 do Acórdão de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão (
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
), alega que essa interpretação é conforme com a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, nos termos da qual, em caso de venda dos ativos de uma sociedade beneficiária de um auxílio de Estado a um terceiro a preço de mercado, o benefício do auxílio é incluído no preço de mercado, de forma que o vendedor conserva o gozo efetivo do auxílio.
Ao atribuir ao artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2 um sentido e um alcance que não pode ter, atendendo à sua redação desprovida de ambiguidade, o Tribunal desvirtuou esta disposição e cometeu um erro de direito.
Em segundo lugar, nos termos do n.
o
135 do Acórdão de 13 de setembro de 2010, Grécia e o./Comissão (
T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05
,
EU:T:2010:386
), e do n.
o
155 do Acórdão de 28 de março de 2012, Ryanair/Comissão (
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
), a recorrente observa que a apreciação da existência de continuidade económica entre uma empresa que beneficiou de auxílios de Estado e o adquirente dos seus ativos, implicando assim a transferência da vantagem concorrencial ligada ao benefício dos auxílios ao adquirente dos referidos ativos, efetua‑se em função do objeto da transferência, do preço desta, da identidade dos acionistas ou dos proprietários da empresa adquirente e da empresa inicial, do momento em que a transferência é realizada ou ainda da lógica económica da operação. Ora, na sua apreciação da continuidade económica entre a Sernam e o adquirente dos seus ativos em bloco, o Tribunal Geral incorreu em vários erros de direito na aplicação destes critérios.
Em primeiro lugar, no que diz respeito à identidade dos acionistas, o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.
o
242 do acórdão recorrido, que a continuidade económica devia ser apreciada entre a Sernam e a Sernam Xpress. Na medida em que o direito francês não permite, nomeadamente, que seja estipulado um preço negativo num contrato de venda, as condições estabelecidas no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 tornaram impossível uma venda direta dos ativos em bloco da Sernam à Financière Sernam. O processo escolhido, a saber, a entrada‑cessão, precedida de uma recapitalização, assegurou, no âmbito dessas restrições jurídicas nacionais, que a realidade económica da operação fosse uma cessão de ativos em bloco da Sernam à Financière Sernam.
Ao fazer incidir a sua análise nas relações entre a Sernam e a Sernam Xpress, o Tribunal Geral decompôs artificialmente uma operação única e violou assim o princípio segundo o qual o direito dos auxílios de Estado se preocupa, não com as formas jurídicas que as transações podem revestir, mas com a sua realidade económica. Por outro lado, o Tribunal Geral incorreu numa fundamentação contraditória à luz do princípio, recordado no n.
o
107 do acórdão recorrido, segundo o qual uma venda pode ser efetuada a um preço negativo.
Em seguida, relativamente ao preço da transferência, a recorrente acusa, no n.
o
255 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral de se ter recusado a tomar em consideração o preço de mercado pago pelos ativos da Sernam, quando este critério é, nomeadamente com base nos Acórdãos de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão (
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
o
86), e de 19 de outubro de 2005, CDA Datenträger Albrechts/Comissão (
T‑324/00
,
EU:T:2005:364
, n.
os
97 a 99), um dos mais importantes para concluir pela inexistência de continuidade económica.
Além disso, no que diz respeito ao objeto da transferência, o Tribunal Geral considerou erradamente, no n.
o
240 do acórdão recorrido, que este critério estava preenchido uma vez que a totalidade da empresa tinha sido cedida em violação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2. Ora, apenas os passivos de exploração, e não o conjunto dos passivos, foram acrescentados aos ativos, o que torna inoperante a análise efetuada pelo Tribunal Geral.
Por outro lado, a recorrente critica a apreciação, efetuada pelo Tribunal Geral no n.
o
246 do acórdão recorrido e relativa ao momento da transferência, segundo a qual considerou que o momento da execução da decisão de recuperação de um auxílio ilegal é tão propício para contornar a obrigação de recuperação desse auxílio como a fase do procedimento formal de investigação. No caso em apreço, não se pode alegar nenhuma evasão da obrigação uma vez que a própria Comissão previu a possibilidade de uma cessão dos ativos em bloco e que os referidos ativos foram vendidos ao preço de mercado.
Por último, no que respeita à lógica económica da operação, a recorrente considera que o Tribunal Geral concluiu, de forma errada, pela violação da finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 na medida em que a atividade da Sernam não foi interrompida. Ora, é precisamente esta disposição que torna possível a transferência da atividade da Sernam ao permitir uma cessão dos seus ativos em bloco.
A Comissão considera que os argumentos apresentados em apoio do quinto fundamento são inoperantes ou, a título subsidiário, improcedentes.
Apreciação do Tribunal de Justiça
Na medida em que a recorrente critica, em primeiro lugar, o significado que o Tribunal Geral deu à continuação de existência da Sernam, no n.
o
278 do acórdão recorrido, importa constatar que, embora invoque uma desvirtuação do artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2, a recorrente pretende, na realidade, contestar a interpretação que o Tribunal Geral fez desta disposição.
A este respeito, há que recordar que, segundo jurisprudência constante, o principal objetivo visado pelo reembolso de um auxílio de Estado pago ilegalmente é eliminar a distorção da concorrência provocada pela vantagem concorrencial proporcionada pelo auxílio ilegal (v., designadamente, Acórdão de 1 de outubro de 2015, Electrabel e Dunamenti Erőmű/Comissão,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, n.
o
111 e jurisprudência referida). O restabelecimento da situação anterior ao pagamento de um auxílio ilegal ou incompatível com o mercado interno é uma exigência necessária à manutenção do efeito útil das disposições dos Tratados relativas aos auxílios de Estado (Acórdão de 20 de setembro de 2001, Banks,
C‑390/98
,
EU:C:2001:456
, n.
o
75).
Nesta perspetiva, importa recordar que, nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, salvo disposição em contrário dos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afetam as trocas comerciais entre os Estados‑Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções (v., designadamente, Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/Aer Lingus e Ryanair Designated Activity,
C‑164/15 P e C‑165/15 P
,
EU:C:2016:990
, n.
o
39).
Assim, como recordou o Tribunal Geral no n.
o
277 do acórdão recorrido, os auxílios ilegais devem ser recuperados junto da sociedade que prossegue a atividade económica da empresa que inicialmente beneficiou desses auxílios quando é demonstrado que esta sociedade mantém o gozo efetivo da vantagem concorrencial associada ao benefício desses auxílios (v., neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 2013, Comissão/Espanha,
C‑529/09
,
EU:C:2013:31
, n.
o
109 e jurisprudência referida).
Por conseguinte, o Tribunal Geral considerou corretamente, no n.
o
278 do acórdão recorrido, que a continuação da existência da Sernam, referida no artigo 4.
o
da Decisão Sernam 2, «só podia fazer alusão à manutenção da atividade económica da Sernam».
Em segundo lugar, no que diz respeito aos erros de direito alegados quanto à análise da continuidade económica, há que recordar que essa continuidade entre as sociedades partes numa transferência de ativos é apreciada em função do objeto da transferência, a saber, os ativos e passivos, a continuidade da força de trabalho e os ativos
bundled
, do preço da transferência, da identidade dos acionistas ou proprietários da empresa adquirente e da original, do momento em que a transferência é realizada, a saber, após o início das investigações, do início do procedimento ou da decisão final, ou ainda da lógica económica da operação (v., designadamente, Acórdão de 8 de maio de 2003, Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão,
C‑328/99 e C‑399/00
,
EU:C:2003:252
, n.
o
78).
Em primeiro lugar, relativamente ao objeto da transferência, há que observar que, no n.
o
240 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral recordou apenas as constatações de facto efetuadas nos n.
os
134 a 137 deste acórdão, segundo as quais o objeto da transação não se limitava a uma venda de ativos da Sernam, mas tinha por objeto a transmissão da totalidade desta, incluindo os ativos e os passivos. Ora, impõe‑se observar que a recorrente não contesta estas afirmações no âmbito do presente recurso.
Em segundo lugar, há que observar, como resulta da análise que consta dos n.
os
66 a 69 do presente acórdão, que o Tribunal Geral pôde, corretamente, considerar que a proposta da equipa de direção da Sernam não resultava de um processo de concurso aberto e transparente. Assim, considerou corretamente, no n.
o
255 do acórdão recorrido, que, por esta razão, o preço negativo pago no caso em apreço não era um preço de mercado.
Além disso, para sustentar essa decisão, o Tribunal Geral considerou outros elementos, que permanecem não contestados pela recorrente, nomeadamente ao ter observado, nos n.
os
256 e 260 do acórdão recorrido, que o alegado preço de mercado correspondia a um auxílio operacional e que as peritagens apresentadas não podiam demonstrar que o preço de cessão era esse preço de mercado. Consequentemente, a recorrente não pode acusar o Tribunal Geral de se ter recusado a tomar em consideração o critério do preço de mercado.
Em terceiro lugar, relativamente ao erro de direito alegado pela recorrente quanto à aplicação do critério da identidade dos acionistas, há que observar que, se importa conceder uma preponderância à realidade económica dos auxílios de Estado, as formas jurídicas destes podem afigurar‑se também pertinentes para a apreciação desta realidade económica. Em particular, a questão da transmissão do auxílio deve ser apreciada diferentemente consoante se inscreva no quadro de uma venda de participações sociais ou de uma venda da totalidade ou de parte dos ativos (v., neste sentido, Acórdão de 29 de abril de 2004, Alemanha/Comissão,
C‑277/00
,
EU:C:2004:238
, n.
os
78 e 84).
Daqui decorre que o Tribunal Geral, com razão, não censurou, no n.
o
242 do acórdão recorrido, a tomada em conta pela Comissão da relação entre a Sernam e a Sernam Xpress para concluir que esta era a devedora da obrigação de recuperação do auxílio ilegal, uma obrigação transmitida
in fine
à Financière Sernam devido à sua fusão com a Sernam Xpress.
De resto, pelas mesmas razões que constam dos n.
os
85 e 86 do presente acórdão, a recorrente não pode alegar que o Tribunal Geral contrariou, no âmbito da sua análise do critério associado à identidade dos acionistas, a constatação que enunciou no n.
o
107 do acórdão recorrido quanto à possibilidade de proceder, em princípio, a vendas a preços negativos.
Por outro lado, no que respeita ao momento da transferência, impõe‑se constatar que, no n.
o
246 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral se limitou a observar que «o momento da execução de uma decisão que implica a possibilidade de uma venda de ativos em bloco do beneficiário do auxílio, bem como uma obrigação de recuperação de um auxílio ilegal e incompatível, se apresenta pelo menos tão propício para contornar essa obrigação de recuperação como a fase do procedimento formal de investigação», o que não pode constituir um erro de direito.
Uma vez que a recorrente defende que nenhuma violação pode ser alegada pois a possibilidade de uma cessão de ativos em bloco da Sernam foi prevista pela Decisão Sernam 2, basta recordar que resulta, nomeadamente, dos n.
os
54 a 58 assim como dos n.
os
109 a 111 do presente acórdão que esta cessão não se limitou apenas aos ativos da Sernam e que não foi efetuada ao preço de mercado. Consequentemente, as condições previstas no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 não foram respeitadas.
Por último, não pode ser acolhido o argumento pelo qual a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter considerado, no âmbito da apreciação da lógica económica da operação da cessão, que, uma vez que a atividade económica da Sernam não foi interrompida, a finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 não foi respeitada. Com efeito, basta recordar que resulta dos n.
os
30 a 33 do presente acórdão que a finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 consistia efetivamente nessa interrupção.
Por conseguinte, os argumentos pelos quais a recorrente considera que o Tribunal Geral cometeu erros de direito na análise da continuidade económica entre a Sernam e os adquirentes dos seus ativos em bloco são improcedentes.
Tendo em conta o exposto, o quinto fundamento deve ser julgado improcedente.
Quanto ao sexto fundamento
Quanto à primeira parte do sexto fundamento
–
Argumentos das partes
Com a primeira parte do sexto fundamento, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter tomado em consideração apenas um dos fundamentos invocados pela Comissão para afastar a aplicação do critério do investidor privado à cessão dos ativos em bloco da Sernam e de ter afirmado, no n.
o
312 do acórdão recorrido, após ter determinado que este critério não era aplicável pelo facto de essa cessão autorizada pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 ser equivalente às medidas compensatórias previstas no artigo 3.
o
, n.
o
1, da Decisão Sernam 2, que «[deixou] de ser necessário analisar os outros argumentos […] apresentado[s] pela Comissão para justificar a inaplicabilidade do critério do investidor privado, relativo ao contexto dito “de recuperação” dos auxílios de Estado». Ao fazê‑lo, o Tribunal Geral viciou a fundamentação deste acórdão de uma falta de resposta ao não considerar as acusações dirigidas pela recorrente, no seu recurso em primeira instância, contra a inaplicabilidade do critério do investidor privado devido à alegada situação de recuperação.
A recorrente considera também que os dois fundamentos em que a Comissão se baseia para afastar o critério do investidor privado são contraditórios. Com efeito, a Comissão não pode justificar a exclusão deste critério, baseando‑se, ao mesmo tempo, numa situação de recuperação, que implica que o auxílio em causa é incompatível com o mercado interno, e na existência de uma medida compensatória, que implica que este auxílio é compatível com este mercado. Assim, o Tribunal Geral não decidiu sobre a fundamentação contraditória que viciava a Decisão Sernam 3.
A Comissão considera que a primeira parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Desde logo, importa afastar o argumento pelo qual a recorrente acusa o Tribunal Geral de não ter penalizado a fundamentação contraditória em que se baseia a Decisão Sernam 3. Com efeito, essa argumentação, que é invocada pela recorrente apenas na fase da réplica, não foi suscitada perante o Tribunal Geral. Ora, este não pode ser acusado de não ter examinado um argumento que não lhe foi apresentado.
Relativamente ao argumento da recorrente relativo a uma falta de resposta, há que observar que, nos n.
os
286 e 287 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral revelou as razões apresentadas pela Comissão para afastar o critério do investidor privado. Conforme recordou o Tribunal Geral, a Comissão baseia‑se, nos considerandos 154 e 155 da Decisão Sernam 3, em dois fundamentos, a saber, em primeiro lugar, o relativo ao facto de este critério não ser aplicável numa situação de recuperação do auxílio e, em segundo lugar, o relativo ao facto de a venda dos ativos em bloco da Sernam prevista pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 se inscrever numa situação de compensação que exclui a tomada em consideração do princípio do investidor privado prudente.
Nos n.
os
288 a 311 do acórdão recorrido, o Tribunal Geral analisou a aplicabilidade do critério do investidor privado às medidas compensatórias e concluiu pela exclusão deste critério, ao ter observado, no n.
o
309 desse acórdão, que «a lógica compensatória da venda dos ativos da Sernam em bloco, recordada no considerando 155 da decisão [Sernam 3], era diferente da lógica de um operador privado que tenta maximizar os seus ganhos ou, no caso, minimizar as suas perdas».
Por conseguinte, impõe‑se constatar que o argumento relativo ao facto de a Comissão ter cometido um eventual erro de direito ao considerar que o critério do investidor privado também era inaplicável devido à situação de recuperação na qual se inscrevia a venda dos ativos em bloco da Sernam era, em todo o caso, inoperante. Por conseguinte, o Tribunal Geral pôde, sem viciar a fundamentação do acórdão recorrido de uma falta de resposta, considerar, no n.
o
312 deste acórdão, que já não havia que analisar esse argumento.
Atendendo ao exposto, a primeira parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à segunda parte do sexto fundamento
–
Argumentos das partes
Com a segunda parte do sexto fundamento, a recorrente considera que, ao validar a abordagem adotada pela Comissão no considerando 155 da Decisão Sernam 3, segundo a qual, sendo a venda dos ativos em bloco da Sernam uma medida compensatória, o princípio do investidor privado prudente não era aplicável, o Tribunal Geral desvirtuou a Decisão Sernam 2. Em apoio desta segunda parte, a recorrente invoca quatro argumentos.
Em primeiro lugar, o Tribunal Geral deturpou o que resulta do texto do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2. A obrigação, prevista nesta disposição, de uma cessão dos ativos em bloco da Sernam ao preço de mercado e no fim de um processo de concurso transparente e aberto corresponde precisamente à aplicação do critério do investidor privado prudente. Essa conclusão resulta aliás da Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, [TFUE] (
JO 2016, C 262, p. 1
). Ao afastar a aplicação do critério do investidor privado prudente à cessão dos ativos em bloco da Sernam, o Tribunal Geral desvirtuou os factos do litígio e o conteúdo da Decisão Sernam 2, substituindo pela sua própria fundamentação a que constava dessa decisão.
Em segundo lugar, o Tribunal Geral desvirtuou a Decisão Sernam 2 ao considerar, no n.
o
301 do acórdão recorrido, que, «[n]a medida em que a condição relativa à venda dos ativos em bloco excluía os passivos, a eventualidade de obter um preço negativo no presente caso estava excluída por definição». Ora, ao considerar que a cessão dos ativos em bloco da Sernam devia excluir qualquer passivo, o Tribunal Geral, como alegou também a recorrente em apoio da terceira parte do primeiro fundamento do recurso, e como foi exposto nos n.
os
47 a 52 do presente acórdão, desvirtuou o artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2. Tal como fez ao acrescentar uma condição não prevista pela Decisão Sernam 2, tendo considerado que o preço da cessão dos ativos em bloco da Sernam não podia ser negativo. Com efeito, os termos do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 fazem apenas referência à exigência de um preço de mercado que, nos termos da jurisprudência, pode ser negativo e que resulta dos Acórdãos de 28 de janeiro de 2003, Alemanha/Comissão (
C‑334/99
,
EU:C:2003:55
, n.
o
133), e de 13 de maio de 2015, Niki Luftfahrt/Comissão (
T‑511/09
,
EU:T:2015:284
, n.
o
139).
Em terceiro lugar, a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter apresentado uma fundamentação contraditória ao considerar, no n.
o
301 do acórdão recorrido, que «a eventualidade de obter um preço negativo no presente caso estava excluída por definição». Essa constatação contraria a afirmação contida no n.
o
100 deste acórdão, segundo a qual, nos termos do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, «a única exigência relativa ao preço era a de um preço de mercado».
Em quarto lugar, a recorrente considera que o valor positivo ou negativo do preço de mercado não afeta a realização da finalidade prosseguida pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2. Por força do considerando 217 desta decisão, essa finalidade consiste em que a Sernam liberte as suas quotas de mercado a favor de um adquirente independente e deixe de operar na sua forma jurídica anterior, sem que haja necessidade de um preço positivo. Ora, segundo a recorrente, esses objetivos foram atingidos com a cessão de ativos da Sernam a um preço de mercado, certamente negativo, seguindo um processo de concurso aberto e transparente. Por conseguinte, o Tribunal Geral desvirtuou também a Decisão Sernam 2 ao considerar que a cessão dos ativos em bloco da Sernam não podia, por definição, realizar‑se por meio de um preço negativo.
Por outro lado, resulta do n.
o
80 das Orientações da Comissão relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas não financeiras em dificuldade (
JO 2014, C 249, p. 1
) que as medidas compensatórias que visam limitar as distorções de concorrência «devem, por conseguinte, assumir a forma de alienações numa base de continuidade de atividades de empresas autónomas e viáveis que, se exploradas por um adquirente adequado, podem concorrer eficazmente a longo prazo». A finalidade do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 reflete perfeitamente esta lógica ao assegurar a libertação das quotas de mercado da Sernam a favor do adquirente dos ativos da mesma e ao permitir‑lhe exercer uma concorrência efetiva a longo prazo. A este respeito, o valor do preço de mercado nenhuma é irrelevante.
A Comissão considera que a segunda parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Desde logo, importa observar que, apesar de a recorrente alegar uma desvirtuação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, visa, na verdade, denunciar uma interpretação errada que o Tribunal Geral terá feito desta disposição, que o levou a afastar o critério do investidor privado prudente.
Em primeiro lugar, a recorrente alega erradamente que a obrigação de uma venda ao preço de mercado no fim de um processo de concurso aberto e transparente corresponde à aplicação do critério do investidor privado prudente.
A este respeito, importa recordar que, no atinente a este critério, a questão da sua aplicabilidade deve ser distinguida da questão da sua aplicação (v., designadamente, Acórdão de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, n.
os
29 e 33).
Conforme o Tribunal Geral declarou corretamente no n.
o
292 do acórdão recorrido, a aplicabilidade do critério do investidor privado depende, em definitivo, de o Estado‑Membro em causa conferir na sua qualidade de acionista, e não na qualidade de poder público, uma vantagem económica a uma empresa que lhe pertence (v., designadamente, Acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
81, e de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, n.
o
31).
Uma vez constatada a intervenção da entidade pública na sua qualidade de acionista e, portanto, demonstrada a aplicabilidade do critério do investidor privado, a aplicação deste critério visa, em seguida, determinar se a vantagem económica concedida, independentemente da sua forma, mediante recursos do Estado a uma empresa pública pode, devido aos seus efeitos, falsear ou ameaçar falsear a concorrência e afetar as trocas entre os Estados‑Membros (Acórdão de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
89).
No que diz respeito à aplicação do critério do investidor privado, é certo que resulta de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que o preço de mercado é o preço mais elevado que um investidor privado, agindo em condições normais de concorrência, está pronto a pagar por uma sociedade na situação em que ela se encontra e que, quando uma autoridade pública efetua a venda de uma empresa que lhe pertence por via de um procedimento de concurso aberto, transparente e incondicional, se pode presumir que o preço de mercado corresponde à proposta mais elevada (v., designadamente, Acórdãos de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão,
C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, n.
os
92 e 94, e de 16 de julho de 2015, BVVG,
C‑39/14
,
EU:C:2015:470
, n.
o
32).
No entanto, e contrariamente ao que a recorrente alega, não se pode inferir a aplicabilidade do critério do investidor privado prudente a partir de uma condição normalmente abrangida pela sua aplicação. Por conseguinte, não se pode concluir que uma cessão a um preço de mercado e através de um processo de concurso aberto e transparente constitua necessariamente a aplicação desse critério.
Como salientou o advogado‑geral no n.
o
142 das suas conclusões, exigir que sejam executadas medidas compensatórias em condições que permitam restabelecer uma concorrência sã faz parte da própria essência da compensação, mas não pressupõe, de modo algum, o papel assumido pelo Estado no momento da sua execução.
Em segundo lugar, na medida em que a recorrente contesta a conclusão do Tribunal Geral, no n.
o
301 do acórdão recorrido, quanto ao preço de venda dos ativos em bloco da Sernam, há que observar que é à luz da obrigação de exclusão dos passivos desta cessão que o Tribunal Geral declarou que a eventualidade de atingir um preço negativo estava excluída por definição. Ora, tal como resulta dos n.
os
54 a 58 do presente acórdão, o Tribunal Geral considerou com razão que o artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 devia ser entendido no sentido de exigir essa exclusão de passivos. Consequentemente, não se pode alegar que, ao fazê‑lo, o Tribunal Geral acrescentou uma condição não prevista pela Decisão Sernam 2.
Em terceiro lugar, na medida em que a recorrente invoca uma fundamentação contraditória cometida pelo Tribunal Geral no acórdão recorrido, há que observar que apresenta uma argumentação análoga à desenvolvida no âmbito do quarto fundamento e resumida no n.
o
79 do presente acórdão. A este respeito, importa recordar que, como foi constatado no n.
o
85 do presente acórdão, a afirmação, no n.
o
100 do acórdão recorrido, segundo a qual a única exigência relativa ao preço, com base numa interpretação literal do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, era a de um preço de mercado por meio de um processo aberto e transparente, diz respeito à análise do conceito de «venda» pelo qual o Tribunal Geral considerou, no âmbito da segunda parte do quarto fundamento apresentado em primeira instância, que uma venda pode, em princípio, ser realizada a um preço negativo.
Esta consideração tem, portanto, por objeto uma questão diferente da analisada pelo Tribunal Geral no n.
o
301 do acórdão recorrido, de saber se, no caso em apreço relativo à venda em bloco dos ativos da Sernam, era possível uma venda a um preço negativo. Por estas razões, o argumento relativo à fundamentação contraditória é improcedente.
Em quarto lugar, na medida em que a recorrente considera que o caráter positivo ou negativo do preço de cessão não afeta de forma nenhuma a finalidade prosseguida pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, há que observar que, uma vez que a valorização desse preço depende da inclusão dos passivos na cessão ou da sua exclusão da mesma, este argumento confunde‑se com o desenvolvido no âmbito da terceira parte do primeiro fundamento, segundo o qual o acréscimo de passivos à venda dos ativos em bloco da Sernam não afeta esta finalidade. Este argumento deve, portanto, ser rejeitado pelas razões já referidas nos n.
os
54 a 58 do presente acórdão.
Atendendo às considerações expostas, a segunda parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente.
Quanto à terceira parte do sexto fundamento
–
Argumentos das partes
Com a terceira parte do sexto fundamento, a recorrente alega que, ao dar provimento ao argumento de que o princípio do investidor privado prudente era inaplicável à cessão dos ativos em bloco da Sernam devido à natureza compensatória desta cessão, o Tribunal Geral violou o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Segundo a recorrente, a execução dessa medida compensatória incumbe ao beneficiário do auxílio, que pode ser, indistintamente, uma empresa pública ou privada, e não ao Estado enquanto poder público. Por conseguinte, nada justifica que se recuse a aplicação do princípio do investidor privado prudente na execução de uma medida compensatória.
Resulta aliás da jurisprudência do Tribunal de Justiça, e nomeadamente dos Acórdãos de 5 de junho de 2012, Comissão/EDF (
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
78), e de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep (
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, n.
os
32 a 37), que a aplicação do referido princípio é incontornável e se impõe à Comissão antes que esta possa concluir pela existência de um auxílio de Estado com base no artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Embora a Decisão Sernam 2 impusesse que se atingisse um objetivo preciso, é evidente que, legalmente, a recorrente, na sua qualidade de acionista da Sernam, devia comportar‑se de forma economicamente racional para atingir este objetivo, como o faria um investidor privado, exceto ao conceder novos auxílios de Estado.
A este título, a jurisprudência, e nomeadamente o Acórdão de 11 de setembro de 2012, Corsica Ferries France/Comissão (
T‑565/08
,
EU:T:2012:415
, n.
os
83 e 84), toma plenamente em consideração o facto de os investidores privados adotarem o comportamento o mais economicamente racional possível no âmbito fixado pelas restrições e nos limites permitidos pela lei. Ora, atendendo às circunstâncias do caso em apreço, qualquer outra solução que não aquela efetivamente executada, nomeadamente uma liquidação judicial, teria sido mais onerosa. Ao ter recusado comparar o comportamento da recorrente com a racionalidade económica que um investidor privado teria nas mesmas circunstâncias e ao ter constatado, no n.
o
309 do acórdão recorrido, que a lógica compensatória da venda dos ativos em bloco da Sernam era diferente da lógica de um operador económico privado procurando maximizar os seus lucros ou, no presente caso, minimizar as suas perdas, o Tribunal Geral violou o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Além disso, uma vez que a questão da racionalidade económica do comportamento da recorrente deve ser aplicada ao conjunto dos elementos da cessão, o Tribunal Geral também cometeu erros de direito e violou o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE nos n.
os
323 e 327 do acórdão recorrido, que dizem respeito aos novos auxílios identificados pela Comissão, a saber, respetivamente, a inscrição de créditos no passivo da liquidação judicial da Sernam e as garantias de passivo concedidas ao cessionário.
Por outro lado, ao ter considerado, no n.
o
310 do acórdão recorrido, que «[a]s medidas controvertidas resultam, pois, diretamente da violação do artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 e não têm, portanto, nenhuma relação com a aplicação do critério do investidor privado», o Tribunal Geral cometeu um erro de direito dado que esta constatação está viciada pela recusa de aplicação do critério do investidor privado em violação do artigo 107.
o
TFUE.
A Comissão considera que a terceira parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente.
–
Apreciação do Tribunal de Justiça
Na medida em que a recorrente acusa o Tribunal Geral de ter excluído a tomada em consideração do critério do investidor privado, há que, em primeiro lugar, recordar que, em conformidade com a jurisprudência referida no n.
o
138 do presente acórdão, a aplicabilidade deste critério depende do facto de o Estado‑Membro em causa agir na sua qualidade de acionista, e não na sua qualidade de poder público. A este respeito, a Comissão efetua uma apreciação global, tendo em conta, para além dos elementos fornecidos por esse Estado‑Membro, qualquer outro elemento pertinente que, no caso em concreto, lhe permita determinar se a medida em causa decorre da qualidade de acionista ou da de poder público do referido Estado‑Membro (v., neste sentido, Acórdãos de 5 de junho de 2012,Comissão/EDF,
C‑124/10 P
,
EU:C:2012:318
, n.
o
86; de 24 de outubro de 2013, Land Burgenland e o./Comissão,
C‑214/12 P, C‑215/12 P e C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
, n.
o
60; e de 1 de outubro de 2015, Electrabel e Dunamenti Erőmű/Comissão,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, n.
o
102).
Em seguida, importa observar que, para constatar a existência de um auxílio de Estado, o critério do investidor privado permite determinar se as medidas adotadas pelo Estado‑Membro em causa obedeceram a um critério de racionalidade económica, de forma que um investidor privado as possa também aceitar (v., designadamente, Acórdão de 3 de abril de 2014, Comissão/Países Baixos e ING Groep,
C‑224/12 P
,
EU:C:2014:213
, n.
o
36). Assim, por força deste critério, os requisitos que uma medida deve preencher para se enquadrar no conceito de «auxílio», na aceção do artigo 107.
o
TFUE, não estão preenchidos se a empresa pública beneficiária puder obter, em circunstâncias correspondentes às condições normais do mercado, uma vantagem idêntica à que lhe foi disponibilizada através de recursos do Estado (v., designadamente, Acórdão de 4 de setembro de 2014, SNCM e França/Corsica Ferries France,
C‑533/12 P e C‑536/12 P
,
EU:C:2014:2142
, n.
o
30 e jurisprudência aí referida).
À luz das considerações precedentes, impõe‑se constatar que o critério do investidor privado pressupõe que o comportamento da entidade pública possa ser comparado ao de um investidor agindo em condições normais do mercado.
Ora, conforme resulta dos n.
os
30 a 32 do presente acórdão e como o Tribunal Geral salientou nos n.
os
305 e 306 do acórdão recorrido, a cessão de ativos em bloco da Sernam, referida no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2, constituía uma medida compensatória destinada a prevenir as distorções de concorrência. Por conseguinte, o Tribunal Geral teve razão ao considerar, nos n.
os
307 e 308 do acórdão recorrido, que as medidas previstas no artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2 não correspondiam às condições normais do mercado e que, assim, como referiu no n.
o
309 desse acórdão, «a lógica compensatória da venda dos ativos da Sernam em bloco […] era diferente da lógica de um operador privado que tenta maximizar os seus ganhos ou, no caso, minimizar as suas perdas», para daí deduzir, no n.
o
311 do referido acórdão, que não se podia acusar a Comissão de ter rejeitado, por esses motivos, o critério do investidor privado no considerando 155 da Decisão Sernam 3.
É certo que este critério não prescinde das obrigações a que estão sujeitos os operadores económicos (v., neste sentido, Acórdão de 4 de setembro de 2014, SNCM e França/Corsica Ferries France,
C‑533/12 P e C‑536/12 P
,
EU:C:2014:2142
, n.
o
33 e jurisprudência referida). Contudo, as obrigações constitutivas das condições normais do mercado não podem ser confundidas com as que visam prevenir a distorção da concorrência no âmbito deste mercado.
Como alega a recorrente, embora a execução da Decisão Sernam 2 implique que esta se comporte de forma economicamente racional, esta execução não podia por este motivo ser feita em violação do artigo 3.
o
, n.
o
2, desta decisão, conforme considerou o Tribunal Geral no n.
o
310 do acórdão recorrido. Importa, aliás, constatar que, na medida em que a recorrente defende que uma empresa privada que tenha de aplicar a Decisão Sernam 2 optaria, por racionalidade económica, pelas mesmas condições de cessão dos ativos em bloco que as escolhidas no caso em apreço, a sua argumentação baseia‑se na premissa errada de uma compatibilidade destas modalidades de cessão com a finalidade e as obrigações impostas pelo artigo 3.
o
, n.
o
2, da Decisão Sernam 2.
Por outro lado, como reconhece a recorrente, as medidas consideradas pela Comissão como novos auxílios de Estado não são destacáveis da aplicação do artigo 3.
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, n.
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2, da Decisão Sernam 2. Desta forma, estas medidas não podem ser apreciadas independentemente da finalidade compensatória desta disposição, e foi, portanto, com razão que o Tribunal Geral não aplicou o critério do investidor privado prudente a estas novas vantagens, nos n.
os
323 e 327 do acórdão recorrido.
Atendendo às considerações precedentes, a terceira parte do sexto fundamento deve ser julgada improcedente. Por conseguinte, o sexto fundamento deve ser julgado improcedente na íntegra.
Daqui resulta que deve ser negado provimento ao recurso.
Quanto às despesas
Por força do disposto no artigo 184.
o
, n.
o
2, do Regulamento de Processo do Tribunal de Justiça, se o recurso da decisão do Tribunal Geral for julgado improcedente, o Tribunal de Justiça decidirá sobre as despesas.
Nos termos do disposto no artigo 138.
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, n.
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1, deste regulamento, aplicável ao recurso por força do artigo 184.
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, n.
o
1, do referido regulamento, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido.
Tendo a Comissão, a Mory e a Mory Team pedido a condenação da recorrente e tendo esta sido vencida, há que condená‑la a suportar, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão, pela Mory e pela Mory Team.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Primeira Secção) decide:

1)
É negado provimento ao recurso.

2)
A SNCF Mobilités suporta, além das suas próprias despesas, as despesas efetuadas pela Comissão Europeia, pela Mory SA e pela Mory Team.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: francês.