CELEX: 62014TJ0851
Competencia
Abuso de posición dominante
Mercado eslovaco de servicios de telecomunicaciones de banda ancha
Acceso por parte de terceras empresas al “bucle local” del operador histórico en ese mercado
Decisión por la que se declara la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE
Infracción única y continuada
Concepto de “abuso”
Denegación de acceso
Estrechamiento de márgenes
Cálculo del estrechamiento de márgenes
Criterio del competidor igualmente eficiente
Derecho de defensa
Imputación a la sociedad matriz de la infracción cometida por su filial
Influencia decisiva de la sociedad matriz en la política comercial de la filial
Ejercicio efectivo
Carga de la prueba
Cálculo del importe de la multa
Directrices para el cálculo del importe de las multas de 2006»

)
I.

Antecedentes del litigio
La demandante, Slovak Telekom, a.s., es el operador histórico de telecomunicaciones en Eslovaquia. A partir del 4 de agosto de 2000 y durante todo el período pertinente en el presente asunto, Deutsche Telekom AG, el operador histórico de telecomunicaciones en Alemania y la sociedad que se sitúa a la cabeza del grupo Deutsche Telekom, tuvo una participación del 51 % en el capital de la demandante. La otra parte del capital de la demandante era propiedad del Ministerio de Economía de la República Eslovaca (34 %) y del Fondo Nacional de la Propiedad de la República Eslovaca (15 %).
El 15 de octubre de 2014, la Comisión Europea adoptó la Decisión C(2014) 7465 final, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39523 — Slovak Telekom), rectificada por su Decisión C(2014) 10119 final, de 16 de diciembre de 2014, y por su Decisión C(2015) 2484 final, de 17 de abril de 2015, dirigida a la demandante y a Deutsche Telekom (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). El 24 de diciembre de 2014, Deutsche Telekom interpuso un recurso por el que solicita asimismo la anulación de la Decisión impugnada (asunto T‑827/14).
A.

Contexto tecnológico, fáctico y normativo de la Decisión impugnada
La demandante, que sucedió indirectamente a la empresa pública de correos y telecomunicaciones desaparecida en 1992, es el mayor operador de telecomunicaciones y proveedor de acceso de banda ancha en Eslovaquia. El monopolio legal del que se beneficiaba en el mercado eslovaco de las telecomunicaciones finalizó en 2000. La demandante ofrece una gama completa de servicios de datos y de voz, y posee y explota redes fijas de cobre y de fibra óptica, así como una red móvil de telecomunicaciones. Las redes de cobre y móvil cubren la casi totalidad del territorio de Eslovaquia.
La Decisión impugnada se refiere a las prácticas anticompetitivas en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha. Tiene por objeto, en esencia, las condiciones fijadas por la demandante para el acceso desagregado de otros operadores al bucle local de cobre, en Eslovaquia, entre 2005 y 2010.
El bucle local designa el circuito físico de línea de par trenzado metálico (denominado también «línea») que conecta el punto de terminación de la red en las dependencias del abonado al repartidor de pares de cobre de abonado o instalación equivalente de la red pública de telefonía fija.
El acceso desagregado al bucle local permite a los nuevos operadores —denominados habitualmente «operadores alternativos», en contraposición a los operadores históricos de las redes de telecomunicaciones— utilizar la infraestructura de telecomunicaciones ya existente y que pertenece a dichos operadores históricos para ofrecer diferentes servicios a los usuarios finales, compitiendo con los operadores históricos. Entre los diferentes servicios de telecomunicaciones que se pueden prestar a los usuarios finales a través del bucle local figura la transmisión de datos de alta velocidad para un acceso en ubicación fija a Internet y para aplicaciones multimedia basadas en la tecnología de línea de abonado digital (digital subscriber line o DSL).
La desagregación del bucle local fue organizada a nivel de la Unión Europea, en particular, por el Reglamento (CE) n.
o
2887/2000 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, sobre el acceso desagregado al bucle local (
DO 2000, L 336, p. 4
), y por la Directiva 2002/21/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a un marco regulador común de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (
DO 2002, L 108, p. 33
). El Reglamento n.
o
2887/2000 exigía a los operadores «poseedores de un peso significativo en el mercado» la concesión de acceso a los bucles locales cuyo acceso está desagregado (unbundled local loop o ULL) y la publicación de una oferta de desagregación de referencia. El Derecho eslovaco se adaptó a estas disposiciones mediante la Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (Ley n.
o
610/2003, de 3 de diciembre de 2003, sobre Comunicaciones Electrónicas), en su versión modificada, que entró en vigor, con algunas excepciones, el 1 de enero de 2004.
En esencia, este marco reglamentario obligaba al operador identificado por la autoridad nacional de reglamentación como el operador con peso significativo en el mercado (en general, el operador histórico) a conceder a los operadores alternativos acceso desagregado a su bucle local y a los servicios asociados en condiciones transparentes, equitativas y no discriminatorias y a mantener actualizada una oferta de referencia relativa a dicho acceso desagregado. La autoridad nacional de reglamentación debía garantizar que, a través de las tarifas de acceso desagregado al bucle local, orientadas en función de los costes, se fomentase una competencia equitativa y sostenible. A tal fin, la autoridad nacional de reglamentación podía, en particular, imponer modificaciones de la oferta de referencia.
Al término de un análisis de mercado, la autoridad nacional de reglamentación eslovaca en materia de telecomunicaciones (en lo sucesivo, «TUSR») adoptó, el 8 de marzo de 2005, la resolución de primera instancia n.
o
205/14/2005, en la que designó a la demandante como operador con peso significativo en el mercado mayorista de acceso desagregado al bucle local, en el sentido del Reglamento n.
o
2887/2000. En consecuencia, la TUSR impuso a la demandante una serie de obligaciones, entre otras, la obligación de presentarle una oferta de referencia en un plazo de 60 días. Dicha resolución, impugnada por la demandante, fue confirmada por el Presidente de la TUSR el 14 de junio de 2005. Con arreglo a esta resolución confirmatoria, la demandante tenía que dar curso a todas las solicitudes de desagregación de su bucle local que se considerasen razonables y justificadas, a fin de permitir a los operadores alternativos utilizar dicho bucle para ofrecer sus propios servicios en el «mercado de masa minorista (o mercado de masas)» de servicios de banda ancha de posición fija en Eslovaquia. La resolución de 14 de junio de 2005 también impuso a la demandante la obligación de publicar todas las modificaciones previstas para la oferta de acceso desagregado de referencia con, al menos, 45 días de antelación, y de remitirlas a la TUSR.
La demandante publicó su oferta de acceso desagregado de referencia el 12 de agosto de 2005 (en lo sucesivo, «oferta de referencia»). Esta oferta, que fue modificada en nueve ocasiones entre esa fecha y finales del año 2010, define las condiciones contractuales y técnicas para acceder al bucle local de la demandante. En el mercado mayorista, la demandante ofrece acceso a los bucles locales cuyo acceso está desagregado en o junto a un repartidor de pares de cobre de abonado, en el que el operador alternativo que solicita acceso ha desplegado su propia red central.
De conformidad con la Decisión impugnada, la red del bucle local de la demandante, que puede utilizarse para prestar servicios de banda ancha tras la desagregación de las líneas en cuestión de este operador, cubría el 75,7 % del total de los hogares eslovacos durante el período comprendido entre los años 2005 y 2010. Esta cobertura se extendía a todos los bucles locales situados en la red de acceso metálico de la demandante que podía utilizarse para transmitir una señal de banda ancha. No obstante, en este período únicamente se desagregó el acceso de unos pocos bucles locales de la demandante, a partir del 18 de diciembre de 2009, y solo fueron utilizados por un único operador alternativo para la prestación de servicios minoristas de muy alta velocidad a empresas.
B.

Procedimiento ante la Comisión
La Comisión abrió de oficio una investigación que tenía por objeto, en particular, las condiciones de acceso desagregado al bucle local de la demandante. Como resultado de una serie de solicitudes de información dirigidas a los operadores alternativos el 13 de junio de 2008 y de una inspección sin previo aviso en las instalaciones de la demandante entre los días 13 y 15 de enero de 2009, el 8 de abril de 2009 la Comisión decidió incoar un procedimiento contra dicho operador, en el sentido del artículo 2 de su Reglamento (CE) n.
o
773/2004, de 7 de abril de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2004, L 123, p. 18
).
La investigación continuó mediante solicitudes de información adicional dirigidas a los operadores alternativos y a la TUSR, así como con una inspección previamente anunciada en las instalaciones de la demandante los días 13 y 14 de julio de 2009.
En varios documentos de reflexión dirigidos a la Comisión entre los días 11 de agosto de 2009 y 31 de agosto de 2010, la demandante indicó que, en su opinión, no existía ningún fundamento para considerar que había infringido el artículo 102 TFUE en el caso de autos.
En el marco de la investigación, la demandante se opuso al suministro de información anterior al 1 de mayo de 2004, fecha de adhesión de la República Eslovaca a la Unión. La demandante interpuso recurso de anulación, por una parte, contra la Decisión C(2009) 6840 de la Comisión, de 3 de septiembre de 2009, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18, apartado 3, y del artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos [101 TFUE] y [102 TFUE] (
DO 2003, L 1, p. 1
), así como, por otra parte, contra la Decisión C(2010) 902 de la Comisión, de 8 de febrero de 2010, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18, apartado 3, y del artículo 24, apartado 1, del Reglamento (CE) n.
o
1/2003. Mediante sentencia de 22 de marzo de 2012, Slovak Telekom/Comisión (
T‑458/09 y T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), el Tribunal General desestimó los recursos interpuestos contra estas Decisiones.
El 13 de diciembre de 2010, tras una serie de solicitudes de información dirigidas a Deutsche Telekom, la Comisión decidió incoar contra la misma un procedimiento en el sentido del artículo 2 del Reglamento n.
o
773/2004.
El 7 de mayo de 2012, la Comisión dirigió un pliego de cargos a la demandante. Dicho pliego de cargos fue enviado a Deutsche Telekom al día siguiente. En este pliego de cargos la Comisión concluyó, con carácter preliminar, que la demandante era potencialmente culpable de una infracción del artículo 102 TFUE como consecuencia de una práctica que conlleva un estrechamiento de márgenes respecto al acceso desagregado a los bucles locales de su red y al acceso a la banda ancha mayorista tanto regional como nacional a sus competidores, así como de una denegación de acceso a los operadores alternativos a determinados productos mayoristas. Concluyó también, con carácter preliminar, que Deutsche Telekom era potencialmente responsable de este comportamiento infractor, en calidad de sociedad matriz de la demandante durante el período de infracción.
Tras haber obtenido acceso al expediente de la investigación, la demandante y Deutsche Telekom respondieron, cada una, al pliego de cargos el 5 de septiembre de 2012. Los días 6 y 7 de noviembre de ese mismo año se celebró una audiencia.
El 21 de junio de 2013, la demandante presentó a la Comisión una propuesta de compromisos destinados a responder a sus objeciones desde el punto de vista del Derecho de la competencia y solicitó a esta que adoptase una decisión de aceptación de compromisos en el sentido del artículo 9 del Reglamento n.
o
1/2003 en vez de una decisión de prohibición. Sin embargo, la Comisión consideró que estos compromisos eran insuficientes y, en consecuencia, decidió continuar el procedimiento.
La Comisión dirigió a la demandante y a Deutsche Telekom, respectivamente los días 6 de diciembre de 2013 y 10 de enero de 2014, una carta de exposición de los hechos destinada a permitirles presentar observaciones sobre los elementos de prueba adicionales recopilados tras el envío del pliego de cargos. La Comisión indicó que estos elementos de prueba, a los que tuvieron acceso la demandante y Deutsche Telekom, podrían utilizarse en una posible decisión final.
La demandante y Deutsche Telekom respondieron respectivamente el 21 de febrero y el 6 de marzo de 2014 a la carta de exposición de los hechos.
Durante las reuniones celebradas con la demandante el 16 de septiembre de 2014 y con Deutsche Telekom el 29 de septiembre de 2014, la Comisión facilitó a ambas información sobre la decisión que tenía previsto adoptar sobre la base del artículo 7 del Reglamento n.
o
1/2003.
C.

Decisión impugnada
En la Decisión impugnada, la Comisión considera que la empresa que forman la demandante y Deutsche Telekom cometió una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE y del artículo 54 del Acuerdo EEE en relación con los servicios de banda ancha en Eslovaquia durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010 (en lo sucesivo, «período controvertido»).
1.

Definición de los mercados pertinentes y posición dominante de la demandante en estos
En la Decisión impugnada, la Comisión identifica dos mercados de productos de referencia, a saber:
–
el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija;
–
el mercado mayorista de acceso desagregado a los bucles locales.
El mercado geográfico en cuestión cubre, según la Decisión impugnada, la totalidad del territorio de Eslovaquia.
La Comisión constata que, durante el período controvertido, la demandante ocupó una posición de monopolio en el mercado mayorista de acceso desagregado a los bucles locales y que no existían presiones directas en forma de competencia efectiva o potencial ni un poder de negociación que limitasen el poder de mercado de esta sociedad. La demandante se benefició, por lo tanto, de una posición dominante en este mercado durante el período controvertido. La Comisión constata asimismo que la demandante se benefició de una posición dominante, durante este período, en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija.
2.

Comportamiento de la demandante
a)

Denegación de suministro de acceso desagregado a los bucles locales de la demandante
La Comisión señala, en una primera parte de su análisis titulada «Denegación de suministro», que, aunque varios operadores alternativos tuvieron gran interés en obtener acceso a los bucles locales de la demandante a fin de competir con esta última en el mercado minorista de servicios de banda ancha, este operador fijó modalidades y condiciones abusivas en la oferta de referencia para hacer inaceptable dicho acceso. La demandante retrasó, dificultó o impidió de esta forma la entrada en este mercado minorista de servicios de banda ancha.
La Comisión subraya a este respecto que, en primer término, el acceso desagregado al bucle local por un operador alternativo supone que este último obtenga previamente una información suficiente y adecuada relativa a la red del operador histórico. Dicha información debe permitir al operador alternativo en cuestión evaluar sus oportunidades comerciales y elaborar modelos económicos adecuados para sus futuros servicios minoristas basados en la desagregación del acceso al bucle local. Pues bien, en el presente asunto la oferta de referencia no cumplió este requisito de información de los operadores alternativos.
Así, a pesar de los requisitos fijados por el marco reglamentario pertinente (véanse los apartados 7 y 8 anteriores), dicha oferta de referencia no ofrecía, según la Comisión, información básica sobre los emplazamientos de los puntos de acceso físicos y la disponibilidad de los bucles locales en partes determinadas de la red. Los operadores alternativos solo tuvieron acceso a esta información bajo petición, previo pago de una tasa, en un plazo de cinco días a partir de la entrada en vigor de un acuerdo de confidencialidad con la demandante y únicamente tras la constitución de una garantía bancaria. La Comisión considera, en esencia, que estos requisitos retrasaron indebidamente y dificultaron la comunicación de la información pertinente a los operadores alternativos y, de esta forma, les disuadieron de acceder a los bucles locales de la demandante.
Incluso en caso de acceso previa petición, la Comisión considera que la información comunicada por la demandante era insuficiente. En particular, la demandante no comunicó ninguna información relativa a la disponibilidad de sus bucles locales, si bien esta información era decisiva para permitir a los operadores alternativos elaborar a tiempo sus modelos económicos y determinar el potencial comercial de la desagregación. La Comisión sostiene que la demandante debería haber comunicado, además de la lista de repartidores de pares de cobre de abonado y de recursos similares, la descripción de su cobertura geográfica, información sobre las series de números telefónicos gestionados por estas centrales, la utilización efectiva de los cables (en porcentaje) para las tecnologías DSL, el grado de despliegue del equipo de modulación por código de impulsos (pulse code modulation o PCM) relativo a los cables conectados a los diferentes repartidores de pares de cobre de abonado, los nombres o funciones de los repartidores y la manera en que se utilizan en las reglamentaciones técnicas y metodológicas de la demandante, o incluso las longitudes máximas de los bucles locales homogéneos. Por lo demás, la demandante era plenamente consciente del problema que suponían para los operadores alternativos estas condiciones de acceso a la información y el alcance limitado de las mismas. La Comisión señala asimismo que, si bien la demandante no publicó hasta mayo de 2009 un modelo relativo a las solicitudes de desagregación que debían presentar los operadores alternativos, la oferta de acceso desagregado de referencia preveía desde sus inicios la imposición de sanciones económicas para el caso de que se considerase que una solicitud de acceso estaba incompleta.
En segundo término, según la Decisión impugnada, la demandante redujo de manera injustificada el alcance de su obligación en materia de acceso desagregado a sus bucles locales.
De ese modo, en primer lugar, la demandante excluyó indebidamente de esta obligación las líneas «pasivas», a saber, las líneas que, aun existiendo físicamente, no se utilizaban. Al proceder así, la demandante se reservó una cantidad significativa de clientes potenciales que aún no habían adquirido sus servicios de banda ancha, pero que tenían su red a disposición, aunque el marco reglamentario pertinente no establecía ninguna limitación de la obligación de desagregación circunscrita a las líneas activas y a pesar de que dicho mercado estaba en pleno crecimiento. A juicio de la Comisión, la limitación aplicada por la demandante no estaba justificada por ninguna razón técnica objetiva.
En segundo lugar, la demandante excluyó de manera injustificada de su obligación en materia de desagregación los servicios que calificó de «servicios en conflicto», a saber, servicios que podía ofrecer y que podían entrar en conflicto con el acceso de un operador alternativo al bucle local. Además de que el propio concepto de servicios en conflicto resulta impreciso, la lista de tales servicios, establecida unilateralmente por la demandante, es abierta y, en consecuencia, genera incertidumbres para los operadores alternativos. Esta limitación privó a los operadores alternativos de un gran número de clientes potenciales, reservados a la demandante y, por lo tanto, retirados del mercado minorista.
En tercer lugar, la Comisión señala el carácter injustificado de la regla impuesta por la demandante en la oferta de referencia, según la cual solo el 25 % de los bucles locales contenidos en un cable de pares múltiples podían utilizarse para la prestación de servicios de banda ancha, a fin de evitar la presencia de parásitos y las interferencias. Dicha regla no está justificada, puesto que presenta un carácter general y abstracto y no tiene de este modo en cuenta las características de los cables y de la combinación concreta de las técnicas de transmisión. La Comisión indica, a este respecto, que la práctica en los demás Estados miembros demuestra la existencia de alternativas a estas limitaciones de acceso abstractas y anticipadas, tales como el principio de utilización del cable al 100 % junto con la gestión
a posteriori
de todos los problemas concretos resultantes de las interferencias del espectro. Por último, la demandante estableció para sí misma una regla de uso máximo del cable del 63 %, menos estricta que la que impuso a los operadores alternativos.
Por último, en tercer término, la Comisión estima que la demandante fijó en la oferta de referencia varias cláusulas y condiciones injustas relativas al acceso desagregado a sus bucles locales.
A este respecto, en primer lugar, según la Decisión impugnada, la demandante incluyó en la oferta de referencia cláusulas y condiciones injustas relativas a la coubicación, que en dicha oferta se define como «el suministro del espacio físico y del equipo técnico necesarios para la colocación correcta del equipo de telecomunicaciones del proveedor autorizado con miras a la prestación de servicios a los usuarios finales del proveedor autorizado a través del acceso al bucle local». El obstáculo así creado para los operadores alternativos traía causa, más concretamente, de los siguientes elementos: i) las condiciones establecían un examen preliminar de las posibilidades de coubicación que no era objetivamente necesario; ii) los operadores alternativos solo podían impugnar la determinación de la forma de coubicación decidida por la demandante previo pago de gastos adicionales; iii) la expiración del período de reserva tras la notificación al operador alternativo del dictamen relativo al resultado del examen preliminar o del examen detallado sin que se hubiera alcanzado un acuerdo sobre la coubicación implicaba que el procedimiento de examen preliminar o de examen detallado debía reanudarse íntegramente; iv) la demandante no debía cumplir ningún plazo en caso de exámenes detallados adicionales resultantes de negociaciones y tenía derecho a retirar sin explicación y sin consecuencias jurídicas una propuesta de acuerdo de coubicación durante el período de aceptación de la propuesta por los operadores alternativos en los plazos establecidos; v) la demandante no debía respetar ningún calendario específico para la ejecución de la coubicación; vi) la demandante estableció unilateralmente tarifas desleales y no transparentes para la coubicación.
En segundo lugar, la Comisión pone de relieve que, en virtud de la oferta de referencia, los operadores alternativos tenían la obligación de presentar previsiones sobre las solicitudes de calificación del bucle local con doce meses de antelación para cada espacio de coubicación, mes tras mes, antes de poder presentar una solicitud de calificación para el acceso al bucle local correspondiente. Pues bien, la Comisión considera que este requisito exige a los operadores alternativos presentar las previsiones en un momento en el que no son capaces de estimar sus necesidades en términos de acceso desagregado. Denuncia, además, el hecho de que el incumplimiento de las condiciones de previsión implicaba el pago de sanciones, al igual que el carácter vinculante de la obligación de previsión y la falta de plazo de respuesta, para la demandante, a una solicitud de calificación en el supuesto de que dicha solicitud no fuera conforme con el volumen previsto.
En tercer lugar, la Comisión considera que el procedimiento obligatorio de calificación, que debía permitir a los operadores alternativos determinar si un bucle local específico era apropiado para la tecnología DSL o para cualquier otra tecnología de banda ancha que estos pudieran haber tenido la intención de utilizar antes de efectuar un pedido en firme de desagregación, era tal que disuadía a dichos operadores de solicitar acceso desagregado a los bucles locales de la demandante. Así, si bien admite la necesidad de comprobar el carácter apropiado de los bucles locales para la desagregación o los requisitos previos indispensables para la desagregación de una línea específica, la Comisión indica que la disociación de este procedimiento de calificación de la propia solicitud de acceso al bucle local retrasó innecesariamente la desagregación y ocasionó gastos adicionales para los operadores alternativos. Por otra parte, varios de los aspectos examinados en el marco del procedimiento de calificación presentan un carácter superfluo. La Comisión señala, asimismo, el carácter injustificado del plazo de validez, limitado a diez días, de la calificación de un bucle local, que, en caso de superarse, impedía la presentación de la solicitud de acceso.
En cuarto lugar, de conformidad con la Decisión impugnada, la oferta de referencia incluyó condiciones abusivas por lo que se refiere a las reparaciones, el mantenimiento y la conservación, debido a i) la falta de una definición adecuada de los «trabajos planificados» y «no planificados»; ii) la falta de claridad de la distinción entre los «trabajos no planificados» y los simples «defectos», que pueden dar lugar a comportamientos injustificados por parte de la demandante; iii) la brevedad de los plazos previstos para informar a un operador alternativo de dichos trabajos, así como para transmitir esta información a los clientes de este último y, por último, iv) la transferencia al operador alternativo de la responsabilidad de las interrupciones de servicio ocasionadas por una reparación cuando se considerase que dicho operador había cooperado insuficientemente.
En quinto lugar, la Comisión considera desleales varias cláusulas y condiciones referidas a la garantía bancaria que se exige a todo operador alternativo que desee celebrar con la demandante un acuerdo de coubicación y, finalmente, obtener acceso a sus bucles locales. De este modo, primeramente, la demandante dispone de un margen de apreciación demasiado amplio para aceptar o denegar una garantía bancaria, no debiendo cumplir ningún plazo a este respecto. A continuación, el importe de la garantía, fijado en 66387,84 euros, resulta desproporcionado con respecto a los riesgos y gastos afrontados por la demandante. Ello es especialmente cierto si se tiene en cuenta que la oferta de referencia permitía a la demandante exigir una multiplicación de esta garantía en caso de ejecución de la misma, de modo que su importe inicial podía multiplicarse hasta doce veces. Además, la demandante podía ejecutar la garantía bancaria a efectos de cubrir no solo la falta de pago de los servicios efectivos que prestaba, sino también toda pretensión de indemnización que pudiera formular. Por lo demás, la demandante tenía la posibilidad de activar la garantía bancaria sin tener que demostrar que previamente había requerido al deudor, por lo que este último no podía oponerse a dicha ejecución de la garantía. Por último, la Comisión subraya que los operadores alternativos no tienen ninguna garantía comparable, aun cuando pueden sufrir pérdidas como consecuencia del comportamiento de la demandante en materia de acceso desagregado a los bucles locales.
La Comisión llega a la conclusión de que estos aspectos del comportamiento de la demandante, considerados conjuntamente, constituyeron una denegación por parte de este operador de suministrar acceso desagregado a sus bucles locales.
b)

Estrechamiento de los márgenes de los operadores alternativos en el marco del suministro de acceso desagregado a los bucles locales de la demandante
En una segunda parte de su análisis del comportamiento de la demandante, la Comisión sostiene la existencia de un estrechamiento de márgenes generado por el comportamiento de este operador en relación con el acceso desagregado a sus bucles locales, que constituye una forma autónoma de abuso de posición dominante. De este modo, la diferencia entre los precios practicados por la demandante para la concesión de dicho acceso a los operadores alternativos y los precios practicados a sus propios clientes fue o bien negativa, o bien insuficiente para permitir que un operador tan eficiente como la demandante cubriese los costes específicos que debía soportar para el suministro de sus propios productos o servicios en el mercado descendente, a saber, el mercado minorista.
En el contexto de un escenario en el que la cartera de servicios en cuestión incluye únicamente servicios de banda ancha, la Comisión observa que un competidor igualmente eficiente habría estado en condiciones, a través de un acceso desagregado a los bucles locales de la demandante, de reproducir la totalidad de la oferta DSL minorista de la demandante tal y como esta ha evolucionado con el tiempo. Pues bien, el planteamiento denominado «período por período» (año por año), a fin de calcular los márgenes (a saber, el cálculo de los márgenes disponibles para cada año a lo largo del período comprendido entre los años 2005 y 2010) demuestra que un competidor tan eficiente como la demandante registraba márgenes negativos y no podía, por lo tanto, reproducir de manera rentable la cartera de servicios de banda ancha propuesta por la demandante en el mercado minorista.
En el marco de un escenario en el que la cartera examinada incluye servicios de telefonía vocal además de servicios de banda ancha a través de un acceso total al bucle local, la Comisión llega asimismo a la conclusión de que un competidor tan eficiente como la demandante no habría podido, como consecuencia de los precios practicados por esta en el mercado ascendente de acceso desagregado, ejercer de manera rentable actividades en el mercado minorista pertinente en el período comprendido entre los años 2005 y 2010. Por lo tanto, un competidor igualmente eficiente no habría podido reproducir de manera rentable, en este mismo período, la cartera propuesta por la demandante. La inclusión, en esta cartera de referencia, de servicios
multi-play
, disponibles a partir del año 2007, no modifica esta conclusión.
Dado que ni la demandante ni Deutsche Telekom justificaron objetivamente su comportamiento excluyente durante el procedimiento administrativo, la Comisión concluye que el comportamiento de la demandante durante el período controvertido debe analizarse como un estrechamiento abusivo de márgenes.
3.

Análisis de los efectos anticompetitivos del comportamiento de la demandante
La Comisión considera que estos dos tipos de comportamientos de la demandante, a saber, la denegación de suministro de acceso desagregado al bucle local y el estrechamiento de márgenes de los operadores alternativos, pudieron impedir a los operadores alternativos basarse en un acceso desagregado para entrar en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de Eslovaquia para los servicios de banda ancha de ubicación fija. Según la Decisión impugnada, estos comportamientos hicieron que la competencia en este mercado resultara menos eficiente, puesto que no existía ninguna alternativa real rentable para los operadores a un acceso mayorista de banda ancha a la tecnología DSL basado en la desagregación de los bucles locales. La repercusión del comportamiento de la demandante en la competencia fue especialmente intensa habida cuenta de que el mercado minorista de los servicios de banda ancha presentaba un fuerte potencial de progresión en el período controvertido.
La Comisión añade, en esencia, que, de acuerdo con el concepto de la «escala de la inversión», este bloqueo del acceso a la desagregación del bucle local privó a los operadores alternativos de una fuente de ingresos que les habría permitido realizar otras inversiones en la red, en particular, desarrollando su propia red de acceso para establecer una conexión directa con sus clientes.
La Comisión concluye que el comportamiento anticompetitivo de la demandante en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de los servicios de banda ancha de ubicación fija de Eslovaquia pudo perjudicar a la competencia y, habida cuenta de su cobertura geográfica correspondiente a la totalidad del territorio de Eslovaquia, afectar al comercio entre los Estados miembros.
4.

Destinatarios de la Decisión impugnada y multas
Con arreglo a la Decisión impugnada, Deutsche Telekom, durante todo el período controvertido, no solo pudo ejercer una influencia decisiva en la política comercial de la demandante, sino que ejerció efectivamente dicha influencia. En la medida en que la demandante y Deutsche Telekom forman parte de la misma empresa, se considera a ambas responsables de la infracción única y continuada del artículo 102 TFUE objeto de la Decisión impugnada.
Por lo que se refiere a la sanción de esta infracción, la Comisión indica haber fijado el importe de las multas con arreglo a los principios enunciados en sus Directrices para el cálculo de las multas impuestas en aplicación del artículo 23, apartado 2, letra a), del Reglamento (CE) n.
o
1/2003 (
DO 2006, C 210, p. 2
; en lo sucesivo, «Directrices de 2006»).
En primer lugar, la Comisión calcula el importe de base de la multa tomando el 10 % del volumen de negocios realizado por la demandante en el mercado del acceso desagregado al bucle local y minorista de banda ancha para los servicios fijos durante el último ejercicio completo de su participación en la infracción, en el presente asunto el año 2010, y multiplicando la cifra obtenida de este modo por 5,33 a fin de tener en cuenta la duración de la infracción (cinco años y cuatro meses). El importe de base obtenido con arreglo a este cálculo asciende a 38838000 euros. Se trata de la primera multa impuesta por la infracción controvertida y de la que la demandante y Deutsche Telekom, en virtud del artículo 2, párrafo primero, letra a), de la Decisión impugnada, son solidariamente responsables.
A continuación, la Comisión efectúa un doble ajuste de este importe de base. En primer lugar, observa que, en el momento en que se cometió la infracción controvertida, Deutsche Telekom ya había sido considerada responsable de una infracción del artículo 102 TFUE, como consecuencia de un estrechamiento de márgenes en el sector de las telecomunicaciones, en su Decisión 2003/707/CE, de 21 de mayo de 2003, en un procedimiento con arreglo al artículo 82 [CE] (Asuntos COMP/37.451, 37.578, 37.579 — Deutsche Telekom AG) (
DO 2003, L 263, p. 9
), y que, en el momento en que se adoptó dicha Decisión, Deutsche Telekom ya poseía el 51 % de las participaciones de la demandante y estaba en condiciones de ejercer una influencia decisiva sobre esta última. Por consiguiente, la Comisión concluye que, para Deutsche Telekom, el importe de base de la multa debe incrementarse en un 50 % en concepto de reincidencia. En segundo lugar, la Comisión señala que el volumen de negocios mundial de Deutsche Telekom ascendía, en 2013, a 60123 millones de euros y que, con objeto de garantizar que la multa impuesta a Deutsche Telekom surta un efecto disuasorio suficiente, es preciso aplicar al importe de base un coeficiente multiplicador de 1,2. El producto de este doble ajuste del importe de base, a saber, 31070000 euros, da lugar, de conformidad con el artículo 2, párrafo primero, letra b), de la Decisión impugnada, a una multa separada impuesta únicamente a Deutsche Telekom.
5.

Parte dispositiva de la Decisión impugnada
Los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada tienen el siguiente tenor:
«Artículo 1
1.   La empresa formada por Deutsche Telekom AG y Slovak Telekom a.s. ha cometido una infracción única y continuada del artículo 102 del Tratado y del artículo 54 del Acuerdo EEE.
2.   La infracción se prolongó desde el 12 de agosto de 2005 hasta el 31 de diciembre de 2010 y consistió en las siguientes prácticas:
a)
ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red necesaria para la desagregación de los bucles locales;
b)
reducción del ámbito de aplicación de sus obligaciones en relación con la desagregación de los bucles locales;
c)
fijación de modalidades y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación relativas a la coubicación, la calificación, las previsiones, las reparaciones y las garantías bancarias;
d)
aplicación de tarifas injustas que no permiten a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de Slovak Telekom a.s. reproducir los servicios minoristas ofrecidos por Slovak Telekom a.s. sin sufrir pérdidas.
Artículo 2
Por la infracción descrita en el artículo 1, se imponen las siguientes multas:
a)
una multa de 38838000 euros a Deutsche Telekom AG y Slovak Telekom a.s., solidariamente;
b)
una multa de 31070000 euros a Deutsche Telekom AG.
[…]»
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
[
omissis
]
La demandante solicita al Tribunal General que:
–
Anule los artículos 1 y 2 de la Decisión impugnada en la medida en que le afecta.
–
Con carácter subsidiario, reduzca el importe de la multa que se le ha impuesto en virtud del artículo 2 de la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
–
En caso de que el Tribunal declare la inadmisibilidad del recurso o lo desestime en cuanto al fondo, decida que cada parte cargue con sus propias costas.
La Comisión y la parte coadyuvante solicitan al Tribunal General que:
–
Desestime el recurso en su totalidad.
–
Condene en costas a la demandante.
III.

Fundamentos de Derecho
[
omissis
]
B.

Sobre el fondo
La demandante invoca cinco motivos en apoyo tanto de sus pretensiones principales, que tienen por objeto la anulación de la Decisión impugnada, como de sus pretensiones subsidiarias, que tienen por objeto la reducción del importe de la multa que se le ha impuesto. El primer motivo se basa en la comisión de errores manifiestos de apreciación y de Derecho al aplicar el artículo 102 TFUE en relación con el comportamiento abusivo de la demandante; el segundo, en la vulneración del derecho de defensa de la demandante en lo que respecta a la valoración de la práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes; el tercero, en la comisión de errores al apreciar dicha práctica; el cuarto, en el error cometido por la Comisión al concluir que la demandante y Deutsche Telekom formaban parte de una sola empresa y que ambas eran responsables de la infracción controvertida y, el quinto, en la comisión de errores al determinar el importe de la multa.
1.

Sobre el primer motivo, basado en la comisión de errores manifiestos de apreciación y de Derecho al aplicar el artículo 102 TFUE en relación con el comportamiento abusivo de la demandante
En apoyo de su primer motivo, la demandante cuestiona, en esencia, el criterio jurídico aplicado por la Comisión en la Decisión impugnada para apreciar que su práctica constituyó un abuso de posición dominante, en el sentido del artículo 102 TFUE.
El primer motivo comprende, fundamentalmente, cinco imputaciones. La primera imputación se basa en que la Comisión no aplicó el requisito del carácter indispensable del acceso a la red DSL de cobre de la demandante para ejercer una actividad en el mercado minorista de servicios de banda ancha de Eslovaquia, en el sentido de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La segunda imputación se basa en la aplicación errónea de la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
). La tercera imputación se basa en la incoherencia de la Decisión impugnada, en términos de política de competencia, por lo que se refiere a la prueba relativa a la denegación total de acceso y a la denegación implícita de acceso. La cuarta imputación se basa en la comisión de errores de hecho y de Derecho, así como en la falta de motivación, al justificar la no aplicación de los requisitos previstos en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La quinta imputación se basa en la falta de demostración del hecho de que el acceso al bucle local de la demandante resulta indispensable para los competidores que se encuentran en el mercado descendente.
La Comisión y la parte coadyuvante manifiestan su disconformidad con estas imputaciones y solicitan que se desestime el presente motivo.
a)

Sobre las imputaciones primera y quinta
En el marco de sus imputaciones primera y quinta, la demandante reprocha a la Comisión, en esencia, haber calificado una serie de sus comportamientos a lo largo del período controvertido, examinados en la séptima parte de la Decisión impugnada (considerandos 355 a 821), de «denegación de suministro» de acceso a su bucle local sin haber comprobado el carácter indispensable de dicho acceso, en el sentido del apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Mediante su primera imputación, la demandante cuestiona las constataciones de la Comisión que figuran en los considerandos 361 a 371 de la Decisión impugnada, según las cuales las circunstancias del presente asunto son diferentes de las que dieron lugar a la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La demandante subraya que de dicha sentencia se desprende que una denegación de suministro de acceso infringe el artículo 102 TFUE cuando, en particular, esta denegación se refiere a un producto o a un servicio cuya entrega o prestación es indispensable para el ejercicio de la actividad en cuestión (en lo sucesivo, «requisito del carácter indispensable»). Pues bien, según la demandante, en el presente asunto la Comisión incurrió en error al no examinar el carácter indispensable del acceso a la red de la demandante para ejercer una actividad en el mercado minorista de servicios de banda ancha de Eslovaquia. De este modo, la demandante refuta la conclusión de la Comisión según la cual de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), se desprende que, en caso de denegación implícita de acceso, la Comisión no está obligada a demostrar que los requisitos establecidos en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), y en particular el requisito del carácter indispensable, se aplican (considerandos 359 y ss. de la Decisión impugnada).
A estos efectos, de los apartados 55 a 58 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), interpretados conjuntamente, se deduce que la práctica resultante en un estrechamiento de márgenes constituye un abuso autónomo en lo que respecta al artículo 102 TFUE, que no exige que se demuestre previamente la existencia de una obligación de vender que responda a los requisitos establecidos en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Pues bien, dado que la Comisión consideró que el apartado 55 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), no solo cubría la práctica resultante en el estrechamiento de márgenes, sino también la denegación implícita de acceso, como la controvertida en el presente asunto, intentó indebidamente ampliar de forma significativa el razonamiento estricto de esta última sentencia.
En particular, según la según la demandante, si bien de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), se desprende que el requisito del carácter indispensable no es una exigencia para todos los abusos relacionados con las «condiciones comerciales» en lo que respecta al artículo 102 TFUE, esto no significa sin embargo que este requisito no sea aplicable en caso de denegación de acceso. En efecto, el Tribunal de Justicia no ha indicado en ninguna parte de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ni en ninguna otra sentencia, que el requisito del carácter indispensable previsto en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se limite a los casos de denegación total de acceso. Por el contrario, esta solución reduciría el efecto útil del artículo 102 TFUE. Aunque la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), tiene por objeto hechos relacionados con una denegación total de suministro, el Tribunal de Justicia habría enunciado, en dicha sentencia, los principios generales de una obligación de ayudar a los competidores.
Por lo que se refiere a las sentencias citadas por la Comisión en el escrito de contestación, la demandante considera que estas sentencias constituyen un nuevo planteamiento en relación con la Decisión impugnada. En cualquier caso, en primer lugar, la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), incorporó la sentencia de 6 de marzo de 1974, Istituto Chemioterapico Italiano y Commercial Solvents/Comisión (
6/73 y 7/73
,
EU:C:1974:18
), de la que se desprende que el carácter indispensable es un requisito jurídico previo. En consecuencia, estas dos sentencias son incompatibles.
En segundo lugar, la jurisprudencia citada por la Comisión, a saber, las sentencias de 14 de febrero de 1978, United Brands y United Brands Continentaal/Comisión (
27/76
,
EU:C:1978:22
), y de 16 de septiembre de 2008, Sot. Lélos kai Sia y otros (
C‑468/06 a C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), no se aplica al presente asunto, dado que, de entrada, las imputaciones formuladas en el marco de estas sentencias no se referían a una negativa a vender, sino al hecho de que dicha negativa se utilizó como medio para provocar una restricción distinta de la competencia. A continuación, estos asuntos no tenían por objeto la venta de un recurso a competidores en un mercado descendente, sino la entrega de un producto acabado con vistas a su distribución o a su reventa. Por último, en estos asuntos la empresa dominante había decidido poner fin a la entrega de los productos que antes suministraba a los clientes en cuestión, mientras que, en el presente asunto, al igual que en el asunto que dio lugar a la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), los solicitantes de acceso nunca han sido abastecidos previamente por la empresa dominante.
En tercer lugar, la demandante considera, por lo que se refiere a la jurisprudencia citada por la Comisión relativa a la negativa a conceder una licencia sobre los derechos de propiedad intelectual, a saber, las sentencias de 5 de octubre de 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
), apartado
, de 6 de abril de 1995, RTE y ITP/Comisión (
C‑241/91 P y C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), apartado
, y de 29 de abril de 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
), apartado
, que esta es conforme con la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), puesto que dicha sentencia hace referencia a la sentencia de 6 de abril de 1995, RTE e ITP/Comisión (
C‑241/91 P y C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), que se cita, a su vez, en las sentencias posteriores. El hecho de que en los asuntos de propiedad intelectual puedan imponerse requisitos más estrictos, en particular la exigencia de que el recurso sea indispensable para fabricar un «producto nuevo», no implica que la Comisión pueda suprimir los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), en los asuntos que no guarden ninguna relación con este ámbito.
En cuarto lugar, la demandante sostiene que, por lo que se refiere a la aplicación de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), no existe ninguna razón que induzca a pensar que el Tribunal de Justicia deseaba limitar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), a las circunstancias estrictas de dicho asunto. En efecto, existe una diferencia entre el hecho de declarar, como se hizo en la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se aplican a todos los asuntos relacionados con las «condiciones comerciales» y el de afirmar, como defiende la Comisión, que los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se deberían aplicar en ninguno de estos asuntos.
En quinto lugar, las resoluciones citadas por la Comisión no permiten apoyar sus tesis, dado que su análisis, en su Decisión 2001/892/CE, de 25 de julio de 2001, relativa a un procedimiento incoado en virtud del artículo 82 [CE] (COMP/C‑1/36.915 — Deutsche Post AG — Retención de correo transfronterizo) (
DO 2001, L 331, p. 40
), se basa en que la red de distribución de Deutsche Post era indispensable para los remitentes domiciliados en el Reino Unido. El asunto Polaroid/SSI Europe, citado como ejemplo de denegación implícita de acceso abusivo, no es pertinente para el presente asunto.
Mediante su quinta imputación, la demandante alega que la Decisión impugnada no demuestra que el acceso a su bucle local es indispensable para los competidores que se encuentran en el mercado descendente. A este respecto, de la sentencia de 29 de abril de 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
), apartado
, se desprende que no basta con demostrar que las soluciones alternativas sean menos ventajosas para los otros operadores, sino que procede demostrar el carácter indispensable de la red en cuestión, en el sentido de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). En efecto, la obligación de dar acceso a una instalación surge cuando la denegación de acceso tiene objetivamente un efecto suficientemente grave sobre la competencia.
Además, carecen de pertinencia las cuestiones examinadas por la Comisión, en la sección 7.3 de la Decisión impugnada y, en particular, en los considerandos 382 y 384 de esta última, que consisten en determinar, por una parte, si la red de cobre de la demandante era importante y, por otra parte, si un acceso mayorista eficiente a la tecnología DSL sobre la base del bucle local era importante para los operadores alternativos en Eslovaquia. Al actuar así, la Comisión incurrió en error por lo que se refiere a la aplicación del criterio del carácter indispensable. En efecto, corresponde a la Comisión examinar si el acceso al bucle local es indispensable para que los competidores de la demandante puedan competir en el mercado minorista descendente, de manera que, a falta de tal acceso, esta competencia sería imposible o excesivamente difícil. A estos efectos, la gran mayoría de los accesos de banda ancha se basa en otras tecnologías distintas de la red de cobre de la demandante, por lo que dicho acceso no es indispensable en el sentido de que es imposible o enormemente difícil.
La Comisión y la parte coadyuvante rebaten esta alegación.
A este respecto, según jurisprudencia reiterada, sobre la empresa que ocupa una posición dominante recae una responsabilidad especial, la de no perjudicar, con su conducta, a la competencia efectiva y no falseada en el mercado interior (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
y jurisprudencia citada), debiendo tenerse en cuenta, en este sentido, la circunstancia de que dicha posición tenga su origen en un antiguo monopolio legal (sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
).
Esta es la razón por la que el artículo 102 TFUE prohíbe, en particular, a la empresa en posición dominante que lleve a cabo prácticas que provoquen efectos de expulsión de competidores suyos considerados tan eficaces como ella misma, reforzando su posición dominante mediante el recurso a medios distintos de los propios de una competencia basada en los méritos. Desde esta perspectiva, pues, no toda competencia de precios puede considerarse legítima (véase la sentencia de 6 de septiembre de 2017, Intel/Comisión,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, apartado
y jurisprudencia citada).
Se ha declarado, en este sentido, que la explotación abusiva de una posición dominante prohibida por el artículo 102 TFUE es un concepto objetivo que tiene por objeto los comportamientos de una empresa en posición dominante que, en un mercado donde la competencia ya está debilitada, precisamente por la presencia de la empresa en cuestión, tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún existe en el mercado o su desarrollo (véanse las sentencias de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión,
C‑ 549/10 P
,
EU:C:2012:221
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada).
El artículo 102 TFUE no se refiere únicamente a las prácticas que causan un perjuicio inmediato a los consumidores, sino también a las que les perjudican al impedir una estructura de competencia efectiva (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
El efecto sobre la situación competitiva al que se hace referencia en el apartado 109 anterior no se refiere necesariamente al efecto concreto del comportamiento abusivo denunciado. Para poder demostrar la existencia de una infracción del artículo 102 TFUE, es preciso demostrar que el comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto (sentencia de 19 de abril de 2012, Tomra Systems y otros/Comisión,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, apartado
; véanse, asimismo, las sentencias de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, por lo que respecta al carácter abusivo de una práctica que dé lugar al estrechamiento de márgenes, hay que indicar que el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra a), prohíbe expresamente que una empresa dominante imponga directa o indirectamente precios no equitativos (sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
). En la medida en que la lista de prácticas abusivas recogida en el artículo 102 TFUE no es, sin embargo, limitativa, la enumeración de las prácticas abusivas contenida en esta disposición no agota las formas de explotación abusiva de posición dominante prohibidas por el Derecho de la Unión (sentencias de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/Comisión,
6/72
,
EU:C:1973:22
, apartado
; de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En el presente asunto, es preciso indicar que la argumentación expuesta por la demandante en el primer motivo se refiere únicamente al criterio jurídico aplicado por la Comisión, en la séptima parte de la Decisión impugnada (considerandos 355 a 821), con vistas a calificar una serie de comportamientos de la demandante durante el período controvertido de «denegación de suministro». Sin embargo, la demandante no niega la propia existencia de los comportamientos comprobados por la Comisión en esta parte de la Decisión impugnada. Como se desprende de los considerados 2 y 1507 de la Decisión impugnada, estos comportamientos, que han contribuido a la identificación por la Comisión de una infracción única y continuada del artículo 102 TFUE (considerando 1511 de la Decisión impugnada), consistieron, en primer lugar, en una ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red de la demandante, necesaria para la desagregación del bucle local de este operador; en segundo lugar, en una reducción por parte de la demandante de sus obligaciones relativas a la desagregación resultante del marco reglamentario aplicable, y, en tercer lugar, en la fijación por dicho operador de una serie de cláusulas y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación.
Además, como confirmó la demandante en la vista, el primer motivo no pretende cuestionar el análisis del comportamiento consistente en un estrechamiento de márgenes realizado por la Comisión en la octava parte de la Decisión impugnada (considerandos 822 a 1045 de la Decisión impugnada). En efecto, en su recurso, la demandante no niega que este tipo de comportamiento constituya una forma autónoma de abuso diferente de la denegación de suministro de acceso y cuya existencia no está, en consecuencia, sujeta a los criterios establecidos en la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, apartado
y jurisprudencia citada). Así, en esencia, mediante sus imputaciones primera y quinta, la demandante reprocha a la Comisión haber calificado los comportamientos que se recuerdan en el apartado 113 anterior de «denegación de suministro» de acceso a su bucle local sin haber verificado el carácter «indispensable» de dicho acceso, en el sentido del tercer requisito establecido en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
En dicha sentencia, el Tribunal de Justicia consideró, en efecto, que, para que la denegación por una empresa que ocupa una posición dominante de conceder acceso a un servicio pueda constituir un abuso en el sentido del artículo 102 TFUE, es preciso que esta denegación pueda eliminar toda competencia en el mercado por parte de quien solicita el servicio, que dicha denegación no pueda justificarse objetivamente y que el servicio, en sí mismo, sea indispensable para el ejercicio de la actividad del solicitante (sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, apartado
; véase, asimismo, la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por otra parte, de los apartados 43 y 44 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se desprende que, para determinar si un producto o un servicio resulta indispensable para permitir a una empresa ejercer su actividad en un mercado determinado, es preciso buscar si existen productos o servicios que constituyan soluciones alternativas, aun cuando sean menos ventajosas, y si existen obstáculos técnicos, reglamentarios o económicos que puedan hacer imposible, o al menos enormemente difícil, para cualquier empresa que pretenda operar en dicho mercado, la creación, eventualmente en colaboración con otros operadores, de productos o de servicios alternativos. Según el apartado 46 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), para poder admitir la existencia de obstáculos de carácter económico debe acreditarse, como mínimo, que la creación de tales productos o servicios no es económicamente rentable para una producción a una escala comparable a la de la empresa que controla el producto o el servicio existente (sentencia de 29 de abril de 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, apartado
).
No obstante, en el presente asunto, dado que la normativa relativa al sector de las telecomunicaciones define el marco jurídico aplicable a este y que, de este modo, contribuye a determinar las condiciones de competencia en las que una empresa de telecomunicaciones ejerce sus actividades en los mercados de referencia, dicha normativa constituye un elemento pertinente para la aplicación del artículo 102 TFUE a los comportamientos adoptados por dicha empresa, en particular para apreciar el carácter abusivo de tales comportamientos (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
).
Como señala acertadamente la Comisión, las condiciones que se recuerdan en el apartado 115 anterior fueron establecidas y aplicadas en el contexto de asuntos en los que estaba en juego la cuestión de si el artículo 102 TFUE podía exigir a la empresa que ocupa la posición dominante que suministre a otras empresas acceso a un producto o a un servicio, a falta de cualquier obligación normativa en este sentido.
Este contexto difiere del contexto del presente asunto, en el que la TUSR, mediante resolución de 8 de marzo de 2005 confirmada por el director de esta autoridad el 14 de junio de 2005, exigió a la demandante que diese curso a todas las solicitudes de desagregación de su bucle local que se considerasen razonables y justificadas, a fin de permitir a los operadores alternativos, sobre esta base, ofrecer sus propios servicios en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de posición fija en Eslovaquia (apartado 9 anterior). Esta obligación era consecuencia de la voluntad de las autoridades públicas de incitar a la demandante y a sus competidores a invertir y a innovar, garantizando al mismo tiempo el mantenimiento de la competencia en el mercado (considerandos 218, 373, 388, 1053 y 1129 de la Decisión impugnada).
Como se expone en los considerados 37 a 46 de la Decisión impugnada, la decisión de la TUSR, que se adoptó con arreglo a la Ley n.
o
610/2003, aplicaba en Eslovaquia el requisito de acceso desagregado al bucle local de los operadores con peso significativo en el mercado del suministro de redes públicas de telefonía fija, previsto en el artículo 3 del Reglamento n.
o
2887/2000. El legislador de la Unión justificó este requisito en el considerando 6 de dicho Reglamento por el hecho de que «no sería económicamente viable para los nuevos operadores duplicar la totalidad de la infraestructura metálica de acceso local del operador preexistente en un plazo razonable[, puesto que l]as infraestructuras alternativas […] no ofrecen […] la misma funcionalidad o ubicuidad […]».
Así pues, habida cuenta de que el marco normativo pertinente reconocía claramente la necesidad de un acceso al bucle local de la demandante, con miras a permitir la emergencia y el desarrollo de una competencia eficaz en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha, no se exigía a la Comisión que demostrase que dicho acceso presentaba un carácter indispensable en el sentido del último requisito previsto en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
De lo anterior se desprende que no cabe reprochar a la Comisión no haber comprobado el carácter indispensable del acceso a la red en cuestión.
Es preciso añadir que tampoco cabe oponer este reproche a la Comisión si debiera estimarse que las consideraciones expuestas en la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), contemplaban la denegación implícita de acceso en cuestión. En esta sentencia, el Tribunal de Justicia declaró que no cabe deducir de los apartados 48 y 49 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que las condiciones necesarias para determinar que existe una denegación abusiva de suministro, que constituía el objeto de la primera cuestión prejudicial examinada en este último asunto, también deben aplicarse necesariamente en el marco de la apreciación del carácter abusivo de un comportamiento consistente en someter la prestación de servicios o la venta de productos a condiciones desfavorables en las que el adquirente podría no estar interesado (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
). A este respecto, el Tribunal de Justicia señaló que tales comportamientos podrían, por sí mismos, ser constitutivos de una forma autónoma de abuso diferente de la denegación de suministro (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
).
El Tribunal de Justicia indicó, por otra parte, que una interpretación diferente de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), supondría exigir que, para que pueda considerarse abusivo todo comportamiento de una empresa dominante relativo a las condiciones comerciales de esta, se cumplan siempre las condiciones requeridas para declarar que existe una denegación de suministro, lo que reduciría indebidamente el efecto útil del artículo 102 TFUE (sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
).
La demandante subraya acertadamente a este respecto que la práctica controvertida en el asunto principal examinada por el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), consistía únicamente, como se desprende del apartado 8 de esta sentencia, en un posible estrechamiento de márgenes practicada por el operador histórico en Suecia de la red de telefonía fija a fin de disuadir a los operadores alternativos de presentar solicitudes de acceso a su bucle local. Sin embargo, no cabe deducir de ello que la interpretación dada en dicha sentencia por el Tribunal de Justicia del alcance de los requisitos establecidos en el apartado 41 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se limita a esta única forma de comportamiento abusivo y no cubre prácticas no estrictamente tarifarias, como las examinadas en el presente asunto por la Comisión en la séptima parte de la Decisión impugnada (véanse los apartados 27 a 41 anteriores).
En efecto, es preciso comenzar señalando que, en los apartados 55 a 58 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), el Tribunal de Justicia no se refirió a la forma particular de abuso que constituye el estrechamiento de márgenes de operadores competidores en un mercado descendente, sino más bien a la «prestación de servicios o [la] venta de productos a condiciones desfavorables en las que el adquirente podría no estar interesado» y a las «condiciones comerciales» fijadas por la empresa dominante. Este tenor sugiere que las conductas excluyentes a las que se hacía de este modo referencia no solo tenían por objeto un estrechamiento de márgenes, sino también otras prácticas comerciales capaces de producir efectos de expulsión ilícitos para los competidores actuales o potenciales, del tipo de las calificadas por la Comisión de denegación implícita de suministro de acceso al bucle local de la demandante (véase, en este sentido, el considerando 366 de la Decisión impugnada).
Esta interpretación de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), se ve respaldada por la remisión efectuada por el Tribunal de Justicia, en esta parte de su análisis, a los apartados 48 y 49 de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Estos apartados se referían, en efecto, a la segunda cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia en dicho asunto y no tenían por objeto la negativa por parte de la empresa dominante controvertida en el litigio principal a dar acceso a su sistema de reparto a domicilio al editor de un diario competidor, examinada en el marco de la primera cuestión, sino la posible calificación de abuso de posición dominante de una práctica consistente, para esta empresa, en supeditar dicho acceso al requisito de que el editor en cuestión le confiase, al mismo tiempo, la ejecución de las demás prestaciones, como la venta en los quioscos o la impresión.
Habida cuenta de lo anterior, es preciso concluir que la calificación de los comportamientos de la demandante examinados en el séptima parte de la Decisión impugnada de prácticas abusivas en el sentido del artículo 102 TFUE no implicaba que la Comisión demostrase que el acceso al bucle local de la demandante era indispensable para el ejercicio de la actividad de los operadores competidores en el mercado minorista de los servicios fijos de banda ancha de Eslovaquia, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 116 anterior.
En consecuencia, procede desestimar por infundadas las imputaciones primera y quinta del motivo.
b)

Sobre la tercera imputación
Mediante su tercera imputación, la demandante sostiene que el hecho de no aplicar, en el supuesto de una denegación implícita de suministro de acceso, los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), da lugar a una incoherencia en términos de política de competencia. En efecto, en tal supuesto, sería más fácil demostrar una denegación implícita de suministro de acceso que una denegación pura y simple de suministro de acceso, lo que tendría como consecuencia que el abuso más grave recibiera un trato menos severo que el abuso menos grave. En el presente asunto, al menos uno de los competidores de la demandante tuvo acceso a la red de esta última, por lo que la denegación de acceso no era total (considerado 408 de la Decisión impugnada). Pues bien, la denegación de acceso total es más grave que una denegación implícita de acceso, aunque, siguiendo el planteamiento de la Comisión, los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), se aplicarían a la denegación total de acceso y no a la denegación implícita de acceso.
Sin embargo, según la demandante, la Comisión no propone ninguna justificación para explicar, de manera general, las razones por las que la denegación implícita de acceso debería recibir un trato más severo que una denegación de acceso total ni, en particular, las razones por las que, en el primer caso, ya no sería necesario cumplir los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
La Comisión y la parte coadyuvante refutan esta alegación.
En efecto, basta con observar que esta alegación parte de una premisa errónea, a saber, que la gravedad de una infracción del artículo 102 TFUE consistente en la negativa de una empresa dominante a suministrar un producto o un servicio a otras empresas depende únicamente de su forma. Ahora bien, la gravedad de esta infracción puede depender de numerosos factores independientes del carácter explícito o implícito de dicha negativa, tales como el alcance geográfico de la infracción, su carácter intencionado o incluso sus efectos sobre el mercado. Las Directrices de 2006 confirman este análisis cuando indican, en su punto 20, que la valoración de la gravedad de una infracción del artículo 101 TFUE o 102 TFUE se hará caso por caso para cada tipo de infracción, considerando todas las circunstancias pertinentes.
Por último, es preciso recordar que, en el apartado 69 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), el Tribunal de Justicia señaló que el carácter indispensable del producto mayorista puede resultar pertinente en el marco de la apreciación de los efectos del estrechamiento de márgenes. No obstante, en el presente asunto, es necesario observar que la demandante únicamente invocó la obligación que incumbe a la Comisión de demostrar el carácter indispensable del acceso desagregado al bucle local de la demandante en apoyo de su alegación según la cual la Comisión no aplicó el criterio jurídico adecuado en su apreciación de las prácticas examinadas en la séptima parte de la Decisión impugnada (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
), y no con el fin de cuestionar la apreciación efectuada por la Comisión de los efectos anticompetitivos de dichas prácticas en la novena parte de esta Decisión (considerandos 1046 a 1109 de la Decisión impugnada).
En consecuencia, procede desestimar por infundada la tercera imputación.
c)

Sobre la segunda imputación
Mediante su segunda imputación, la demandante sostiene que el hecho de no aplicar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), en la Decisión impugnada va en contra de la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), en particular de su apartado 146, que, aun teniendo por objeto una denegación implícita de venta, recordada en el considerando 360 de la Decisión impugnada, aplica estos requisitos. La demandante sostiene que la Comisión incurrió en error, dado que, en el asunto Clearstream, la posición de monopolio de hecho de la sociedad en cuestión estaba protegida por la ley, por lo que concurrían los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). A diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), la Comisión es incapaz en el presente asunto de demostrar el carácter indispensable de la red DSL de la demandante. Este es el motivo por el que se esfuerza tanto en distinguirlo de los asuntos Bronner y Clearstream.
La Comisión y la parte coadyuvante rebaten esta alegación.
A este respecto, es preciso señalar, como alegó acertadamente la Comisión, que no existe ninguna contradicción entre el planteamiento que siguió en el asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), y el que sigue en el presente asunto, dado que, en este primer asunto, la empresa dominante, que no había desarrollado su posición comercial en el marco de un monopolio legal, no estaba obligada a prestar el servicio en cuestión.
Como se desprende de la jurisprudencia recordada en el apartado 117 anterior, dado que la normativa relativa al sector de las telecomunicaciones define el marco jurídico aplicable a este y que, de este modo, contribuye a determinar las condiciones de competencia en las que una empresa de telecomunicaciones ejerce sus actividades en los mercados de referencia, dicha normativa constituye un elemento pertinente para la aplicación del artículo 102 TFUE a los comportamientos adoptados por dicha empresa, en particular para apreciar el carácter abusivo de tales comportamientos.
En consecuencia, debe desestimarse la segunda imputación por infundada.
d)

Sobre la cuarta imputación
Mediante su cuarta imputación, la demandante alega que la Decisión impugnada adolece, en su considerando 370, de errores de hecho y de Derecho, así como de un defecto de motivación. En dicho considerando, la Comisión propuso justificaciones para obviar los requisitos de la sentencia de26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), al afirmar que tales requisitos no se aplicaban a una denegación de suministro de acceso debido, por una parte, a una obligación normativo que imponía a la demandante el deber de proporcionar acceso al bucle local en virtud de normas anteriores y, por otra parte, al desarrollo de la red de la demandante como antiguo monopolio del Estado.
En primer lugar, por lo que se refiere a los errores de hecho y de Derecho relativos a estas dos justificaciones, la demandante reprocha en primer término a la Comisión haber incurrido en errores al afirmar que procedía no aplicar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), debido a la existencia de la obligación de dar acceso al bucle local, que se desprendía de las normas anteriores.
A este respecto, la demandante considera que esta obligación no repercute necesariamente en las condiciones de aplicación del artículo 102 TFUE, puesto que los dos persiguen objetivos diferentes. Así, afirma que la Comisión incurrió en un error de Derecho al no efectuar la distinción, que se desprende del apartado 113 de la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), entre la función de una obligación normativa
ex ante
, que tiene por objeto limitar el poder de mercado de las empresas dominantes en el mercado, y el del Derecho de la competencia
ex post
, en virtud del cual las autoridades se centran en el comportamiento específico de las empresas e investigan si estas han utilizado su posible poder en el mercado de manera abusiva.
Más concretamente, por lo que se refiere a una obligación de vender, esta podría venir impuesta por una normativa
ex ante
en los casos en los que la Comisión únicamente tiene derecho a imponer dicha obligación, en virtud del artículo 102 TFUE, si concurren circunstancias excepcionales. Pues bien, aunque de la jurisprudencia se desprende que la normativa relativa al sector de las telecomunicaciones puede tenerse en cuenta para la aplicación del artículo 102 TFUE a los comportamientos de una empresa dominante (sentencia de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartados
y
), en la Decisión impugnada la Comisión no se limitó a tener en cuenta las obligaciones impuestas en virtud de dicha normativa, sino que se apoyó íntegramente, sin efectuar el más mínimo examen, en la apreciación realizada por la TUSR.
Según la demandante, las consideraciones que figuran en la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), de la que se desprende que la legislación derivada de la Unión «puede» resultar pertinente a la luz del artículo 102 TFUE, son aplicables solo en el contexto de este asunto, puesto que se solicitó al Tribunal de Justicia que examinase si la Comisión había incurrido en error al señalar la existencia de la obligación normativa impuesto por esta legislación. Sostiene que ni de esta sentencia ni de la existencia de una obligación normativa se desprende que la Comisión pueda eludir los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Por el contrario, la demandante considera, y así lo subrayó en la vista, que el artículo 102 TFUE y dicha legislación persiguen objetivos diferentes, de modo que una autoridad de reglamentación nacional puede decidir aumentar la competencia en el mercado, mientras que la obligación de contratar solo puede imponerse sobre la base del artículo 102 TFUE para subsanar una denegación de acceso abusiva.
Por otra parte, el artículo 21, apartado 3, de la Ley n.
o
610/2003, al que se ha referido la Comisión a efectos de sostener que la TUSR ha efectuado una ponderación de los intereses, no fue citado en las resoluciones anteriores de esta autoridad. En cualquier caso, la obligación general de ponderación, en virtud de la legislación nacional, no significa que la Comisión pueda ignorar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). De cualquier modo, corresponde a la Comisión demostrar que, cuando existe una obligación normativa anterior, los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se aplican. La demandante reconoce que, si bien, ciertamente, en el asunto que dio lugar a esta sentencia no existía ninguna obligación normativa pertinente, ello no lleva sin embargo a la conclusión que trata de extraer la Comisión.
En segundo término, por lo que se refiere a la justificación según la cual la red de la demandante fue desarrollada en el marco de un régimen de monopolio, la demandante sostiene que la jurisprudencia en la que se basa la Comisión en la Decisión impugnada no permite descartar esta segunda justificación. En efecto, antes de nada, el apartado 109 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), citado por la Comisión, no es pertinente. A continuación, del apartado 23 de la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), al que se refiere la Comisión, se desprende que la existencia de un antiguo monopolio estatal puede ser pertinente al tener en cuenta el comportamiento de una empresa. En consecuencia, esta sentencia no permite afirmar que los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se aplican.
Según la demandante, la tesis según la cual los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), no se aplican cuando la red en cuestión halla históricamente sus orígenes en un monopolio estatal es errónea, dado que el artículo 102 TFUE no establece que deba dispensarse un trato especial a un antiguo monopolio estatal. Por el contrario, la Comisión ya ha declarado que la naturaleza histórica de un monopolio carecía de pertinencia para la apreciación actual de un abuso sobre la base del artículo 102 TFUE.
La Comisión y la parte coadyuvante rebaten esta alegación.
A este respecto, basta, para rechazar esta alegación, con subrayar que los elementos que figuran en los apartados 117 a 121 anteriores no descansan en la premisa de que la obligación impuesta a la demandante de conceder el acceso desagregado a su bucle local trae causa del artículo 102 TFUE, sino que se limitan a subrayar, de acuerdo con la jurisprudencia que se cita en el apartado 117 anterior, que la existencia de esta obligación normativa constituye un elemento pertinente del contexto económico y jurídico en el que es preciso apreciar si las prácticas de la demandante que se examinan en la séptima parte de la Decisión impugnada podían ser calificadas de prácticas abusivas en el sentido de esta disposición.
Por lo demás, la referencia que hace la demandante al apartado 113 de la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), para apoyar la alegación que se recuerda en el apartado 143 anterior carece de pertinencia. El Tribunal General señaló, en efecto, en dicho apartado 113, que las autoridades reguladoras nacionales operan de acuerdo con el Derecho nacional, el cual puede proponerse objetivos que son distintos de los perseguidos por la política de la Unión en materia de competencia. Dicho razonamiento tenía por objeto respaldar el rechazo por el Tribunal General de la alegación de la demandante, que se cita en este asunto, según la cual, en esencia, el control
ex ante
de sus tarifas por la autoridad reguladora de telecomunicaciones y correos alemana excluía que el artículo 102 TFUE pudiera aplicarse a un posible estrechamiento de márgenes resultante de sus tarifas para el acceso desagregado a su propio bucle local. Por lo tanto, no era objeto de este apartado la cuestión de si la existencia de una obligación normativa de acceso al bucle local del operador dominante resulta pertinente a fin de apreciar la conformidad de su política de acceso con el artículo 102 TFUE.
Por otra parte, de reiterada jurisprudencia se desprende que la existencia de una posición dominante que tenga su origen en un antiguo monopolio legal debe tenerse en cuenta en el marco de la aplicación del artículo 102 TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
y jurisprudencia citada).
En consecuencia, procede desestimar por infundada la cuarta imputación, en la medida en que se basa en la comisión de supuestos errores de Derecho y de hecho relativos a las justificaciones formuladas por la Comisión para no aplicar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), y que se refiere a la obligación, resultante de las normas anteriores, que incumbe a la demandante de dar acceso al bucle local y a la existencia de un régimen de monopolio estatal preexistente.
En segundo lugar, la demandante reprocha a la Comisión una falta de motivación relativa a la justificación que esta institución formuló para no aplicar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), y que consiste en la necesidad de hacer obligatorio el acceso inicial. Así, según la demandante, la Comisión no realizó ningún examen relativo a la existencia de una obligación normativa anterior, ni analizó su contenido, ni presentó un razonamiento sobre dicha justificación en relación con la necesidad de hacer que el acceso inicial sea obligatorio y sobre por qué la falta de dicho acceso eliminaría toda competencia efectiva. La Comisión no aportó ninguna prueba para respaldar su apreciación según la cual la normativa nacional ponderó los incentivos de la demandante para guardar sus infraestructuras para su propio uso y los incentivos de las empresas que pudieran desear acceder al bucle local. La Decisión impugnada no demostró por qué las obligaciones normativas en cuestión ofrecen un fundamento suficiente para ignorar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La Comisión estaba obligada a proporcionar una motivación particularmente clara, inequívoca y exhaustiva que justificase el hecho de hacer inicialmente el acceso obligatorio y, en consecuencia, las razones por las que el hecho de no dar acceso eliminaría toda competencia efectiva.
En el escrito de réplica, en primer término, la demandante añade que los considerandos 36 a 49 de la Decisión impugnada únicamente contienen una descripción general del marco normativo y una breve descripción de la obligación de acceso anterior. Pues bien, según la demandante, esta motivación no aclara la cuestión de si esta obligación permite vulnerar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
En segundo término, la demandante sostiene que la TUSR no hizo referencia a las disposiciones normativas eslovacas sobre ponderación cuando impuso las obligaciones anteriores. En cualquier caso, la ponderación basada en la normativa anterior es diferente de la basada en el artículo 102 TFUE. Además, una alegación basada en la ponderación supuestamente llevada a cabo por la TUSR no puede, según la demandante, justificar la falta de cualquier motivación relativa a los demás requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
En tercer término, al afirmar que los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) no se aplican de todos modos en el presente asunto, la Comisión confunde la cuestión del fundamento de la decisión con la obligación de motivación.
En cuarto término, la demandante alega que, en lo que atañe a la referencia a la sección 9.3 de la Decisión impugnada relativa a los efectos anticompetitivos, esta no permite motivar dicha Decisión. En efecto, la demandante sostiene que, antes de nada, la eliminación de toda competencia efectiva es solamente uno de los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), mientras que la falta de motivación existe respecto de los otros requisitos de esta sentencia. A continuación, el examen de los efectos anticompetitivos, en el marco de la Decisión impugnada, no sustituye la necesidad de proporcionar una motivación específica en cuanto al requisito del carácter indispensable. Por último, esta sección refuta la alegación de la Comisión, en la medida en que contiene pruebas que demuestran la falta de efectos anticompetitivos.
Por otra parte, a propósito de la justificación basada en el hecho de que la red de la demandante fue desarrollada en el marco de un régimen de monopolio, la demandante alega que la motivación que figura en el considerando 373 de la Decisión impugnada no es suficiente para explicar las razones por las que la Comisión considera que la existencia de un antiguo monopolio estatal resulta pertinente para examinar un abuso a la luz del artículo 102 TFUE.
Según la demandante, dado que la Comisión está sujeta al principio de buena administración, le corresponde examinar los elementos específicos del antiguo monopolio estatal que desea invocar para ignorar los requisitos de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ya que tales elementos resultan sumamente pertinentes. La demandante considera asimismo que no cabe calificar de detalles sin importancia particular los elementos que se exponen en el considerando 891 de la Decisión impugnada, relativos a sus inversiones en activos de banda ancha a lo largo del período comprendido entre los años 2003 a 2010. La demandante sostiene, por el contrario, que la Comisión debería haber examinado la naturaleza y el impacto de estas inversiones en relación con su posición histórica. La demandante concluye que, si la motivación contenida en la Decisión impugnada resultase suficiente, ello implicaría, en la práctica, que no se impondría ninguna limitación a la Comisión cuando ha existido un monopolio estatal en el pasado.
La Comisión y la parte coadyuvante rebaten esta alegación.
A este respecto, la motivación exigida por el artículo 296 TFUE debe adaptarse a la naturaleza del acto de que se trate y debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución de la que emane el acto, de manera que los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada y el órgano jurisdiccional competente pueda ejercer su control. Cuando se trata de una decisión adoptada en aplicación del artículo 102 TFUE, ese principio exige que la decisión impugnada mencione los elementos fácticos de los que depende la justificación legal de la medida y las consideraciones que llevaron a tomar la decisión (sentencia de 9 de septiembre de 2010, Tomra Systems y otros/Comisión,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, apartado
).
En primer término, la demandante considera que la Decisión impugnada no contiene ningún examen relativo a la existencia de una obligación normativa anterior, ni un análisis de su contenido, ni ninguna prueba que respalde la apreciación de la Comisión según la cual la normativa nacional ponderó los incentivos de la demandante para reservar sus infraestructuras para su propio uso y los incentivos de las empresas que pudieran desear acceder al bucle local, ni indica por qué las obligaciones normativas permitían pasar por alto los requisitos de acceso de suministro resultantes de la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). No obstante, es preciso subrayar que, por una parte, la Comisión expuso, en los considerandos 36 a 46 de la Decisión impugnada, el marco normativo relativo a la desagregación del acceso al bucle local en Eslovaquia. Por otra parte, expuso el marco jurídico relativo a la evaluación de una denegación de acceso abusiva en los considerandos 355 a 371 de la Decisión impugnada, explicando más concretamente que, en su opinión, las circunstancias del presente asunto diferían de las del asunto que dio lugar a la sentencia de 26 de noviembre de 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), y que esta sentencia no se aplicaba en el presente caso. Por lo tanto, la alegación formulada por la demandante debe ser rechazada.
En segundo término, en cuanto a la alegación de la demandante según la cual la Comisión estaba obligada a proporcionar una motivación particularmente clara, convincente y exhaustiva sobre las razones por las que el hecho de no dar acceso eliminaría toda competencia efectiva, es necesario observar que, en el presente asunto, la demandante únicamente ha invocado el carácter indispensable del acceso desagregado a su bucle local en apoyo de su alegación según la cual la Comisión no aplicó el criterio jurídico adecuado en su apreciación de las prácticas examinadas en la séptima parte de la Decisión impugnada (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
), y no con el fin de cuestionar la apreciación efectuada por la Comisión de los efectos anticompetitivos de dichas prácticas en la novena parte de esta Decisión (considerandos 1046 a 1109 de la Decisión impugnada). En cualquier caso, el razonamiento que se expone en esta parte de la Decisión impugnada es claro e inequívoco por lo que se refiere a los efectos negativos sobre la competencia del comportamiento excluyente de la demandante.
En tercer término, a propósito de la alegación de la demandante según la cual la motivación que figura en el considerando 373 de la Decisión impugnada no es suficiente para explicar las razones por las que la Comisión considera que la existencia de un antiguo monopolio estatal resulta pertinente para examinar un abuso a la luz del artículo 102 TFUE, es preciso señalar que la Comisión, en primer lugar, expuso en dicho considerando, remitiéndose a las disposiciones específicas de los artículos 8 y 12 de la Directiva 2002/21 y del artículo 21, apartado 3, de la Ley n.
o
610/2003, que la obligación de suministro de la demandante impuesta por la Decisión de la TUSR tenía en cuenta los incentivos de la demandante y los de sus competidores para invertir e innovar, garantizando al mismo tiempo el mantenimiento de la competencia en el mercado. La Comisión añadió, en dicho considerando 373, que era posible que la imposición de una obligación de suministro o de acceso no influyera en modo alguno en los incentivos para invertir e innovar, cuando la posición en el mercado de la empresa dominante se hubiera desarrollado al amparo de derechos especiales o exclusivos, o se hubiera financiado mediante recursos estatales, como sucedió en el presente asunto. A continuación, la Comisión se remitió al apartado 23 de la sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), del que se deduce que, cuando la existencia de una posición dominante tiene su origen en un antiguo monopolio legal, debe tenerse en cuenta esta circunstancia, explicando que este era el caso de la demandante en el presente asunto. Por último, la Comisión tuvo cuidado de explicar, en el considerando 373 de la Decisión impugnada, que del considerando 3 del Reglamento n.
o
2887/2000 se desprende que una de las razones por las que la red de acceso local continuaba siendo uno de los «segmentos menos competitivos del mercado liberalizado de las telecomunicaciones» era que los nuevos operadores no tenían infraestructuras de red alternativas y extensas, habida cuenta de que los operadores, como la demandante, habían ido extendiendo sus infraestructuras de acceso local a lo largo de períodos de tiempo extensos, protegidos por derechos exclusivos, y habían podido financiar durante décadas las inversiones mediante ingresos de carácter monopolista procedentes de la prestación de servicios de telefonía vocal y de fondos públicos.
Por otra parte, la Comisión puso de relieve, en el considerando 370 de la Decisión impugnada, que del apartado 109 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), se deduce que la estructura de un mercado también es tributaria en gran medida de la antigua estructura monopolista.
Habida cuenta del conjunto de estos motivos, procede considerar que la Comisión motivó suficientemente su Decisión al estimar que el hecho de que la red en cuestión hubiera sido desarrollada al amparo de un régimen de monopolio constituía un factor pertinente que debía tener en cuenta en el marco del examen que efectúa en virtud del artículo 102 TFUE.
En consecuencia, procede rechazar la cuarta imputación también en la medida en que se basa en un incumplimiento de la obligación de motivación.
De los elementos antes expuestos se desprende que procede desestimar el primer motivo por infundado.
2.

Sobre el segundo motivo, basado en la vulneración del derecho de defensa de la demandante en lo que respecta a la valoración de la práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes
El segundo motivo se refiere al derecho de defensa de la demandante y comprende dos partes. La primera parte se basa en que la Comisión incurrió en varios errores de procedimiento al calcular los costes incrementales medios a largo plazo (en lo sucesivo, «LRAIC») de la demandante, es decir, los costes que este operador no habría tenido que soportar si no hubiera propuesto los servicios correspondientes. La segunda parte se basa en la imposibilidad de que la demandante tomara posición, durante el procedimiento administrativo, sobre el planteamiento del cálculo basado en varios períodos de los costes soportados por la misma para apreciar la existencia de una práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes.
a)

Sobre la primera parte, basada en que la Comisión incurrió en varios errores de procedimiento al calcular los costes incrementales medios a largo plazo (LRAIC)
La demandante reprocha a la Comisión, por una parte, haber modificado los métodos, los principios y los datos a fin de efectuar el análisis de los LRAIC y, por otra parte, no haber comunicado, antes de la adopción de la Decisión impugnada, sus objeciones relativas a los elementos que la demandante le había presentado para efectuar dicho análisis. En efecto, en el pliego de cargos, la Comisión utilizó únicamente los datos procedentes del sistema interno de declaración de los costes de la demandante, a saber, los datos denominados «UCN» (účelové členenie nákladov, clasificación de costes específicos) y los resúmenes de rentabilidad facilitados por la demandante, ya que esta última no disponía de datos específicos relativos a los LRAIC. Según la demandante, estos datos «UCN» se basaban en los costes históricos íntegramente repartidos por orden descendente. Dichos datos se fundamentan en una armonización lineal que no permite la recuperación de los costes con el tiempo. Pues bien, en el pliego de cargos (apartado 1038), la propia Comisión reconoció los límites de estos datos a efectos del análisis de la práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes y reconoció que estos eran inadecuados. Como consecuencia, después del pliego de cargos, la demandante presentó nuevos datos, basándose en el informe de consultoría elaborado en febrero de 2013 y que se comunicó a la Comisión en el anexo a su respuesta al pliego de cargos. En particular, estos nuevos datos procedieron a un ajuste de los costes históricos. De este modo y según la demandante, la Comisión aceptó la revalorización del coste de los activos y la amortización propuestas por ella (considerando 894 de la Decisión impugnada).
La demandante subraya que, al aceptar una parte importante de estos datos, la Comisión consideró que el informe de consultoría era fiable. De igual modo, la Comisión no presentó objeciones, por lo que se refiere a los principios, la metodología y los datos proporcionados por la demandante, antes de la adopción de la Decisión impugnada. Sin embargo, en la Decisión impugnada, rechazó una parte de estos principios, de esta metodología y de estos datos (considerando 899 de la Decisión impugnada). La demandante considera que la Comisión debería haber comunicado, antes de la adopción de la Decisión impugnada, las objeciones detalladas relativas a los principios, la metodología y los datos que ella expuso en la citada Decisión. La falta de dicha comunicación constituye una vulneración del derecho de defensa. En efecto, según la demandante, la Comisión estaba obligada a exponer en su totalidad el método, los principios y los datos relativos a los costes en los que tenía intención de basarse en el marco de su obligación de probar la infracción, y de comunicar su punto de vista a la demandante. Además, la demandante planteó sin éxito estos problemas de procedimiento ante el consejero auditor.
Por otra parte, la demandante sostiene que la propia Comisión reconoce que, en el momento de adoptar el pliego de cargos, no disponía de datos sobre los costes marginales medios a largo plazo, mientras que la Decisión impugnada se basa en tales costes, lo que significa que la Comisión modificó su planteamiento entre estos dos documentos. Pues bien, según la demandante, dado que la Comisión cambió de planteamiento tras el envío del pliego de cargos, le correspondía dirigir un nuevo pliego de cargos o una nueva exposición de los hechos a la demandante.
Asimismo, según la demandante, las tablas relativas al cálculo del estrechamiento de márgenes, remitidas por la Comisión en la reunión sobre el estado en que se hallaba el expediente de 16 de septiembre de 2014, no permitieron sustentar los pasajes en cuestión de la Decisión impugnada ni respetar su derecho de defensa. En este sentido, la demandante subraya el carácter superficial de estas tablas, cuya extensión no superaba las cuatro páginas y que no incluían ninguna explicación en apoyo de los datos recogidos en las mismas. De igual modo, la demandante pone de relieve que la Comisión no le notificó estas tablas hasta la fase de la reunión sobre el estado en que se hallaba el expediente de 16 de septiembre de 2014, es decir, un mes antes de la publicación de la Decisión impugnada, por lo que la posición de la Comisión ya era fija en ese momento. En efecto, la demandante recalcó en la vista que, en dicha reunión, la Comisión le indicó que estaba elaborando una decisión negativa para ella. En cualquier caso, de la comunicación de dichas tablas se desprende que la Comisión se sintió obligada a transmitir, tras el pliego de cargos, un documento en el que se expusiese el cálculo del estrechamiento de márgenes.
La Comisión rebate esta alegación.
Tal como resulta del considerando 862 de la Decisión impugnada, la Comisión solicitó a la demandante que comunicase los datos necesarios para calcular los costes relativos a los insumos adicionales que son necesarios para transformar sus servicios mayoristas en servicios minoristas. Antes del pliego de cargos, la demandante transmitió a la Comisión una serie de cálculos de los costes para los años 2003 a 2010 en las tablas «UCN» y varias tablas de cálculo adicionales. Pues bien, en el marco de la primera parte de su segundo motivo, la demandante alega, en esencia, una vulneración de su derecho de defensa en la medida en que las objeciones formuladas por la Comisión relativas a la metodología, los principios y los datos expuestos por ella se pusieron de relieve por primera vez en los considerandos 860 a 921 de la Decisión impugnada.
A este respecto, procede recordar que el respeto del derecho de defensa en la tramitación de los procedimientos administrativos en materia de política de la competencia es un principio general de Derecho de la Unión cuyo respeto garantizan los órganos jurisdiccionales de la Unión (véase la sentencia de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, apartado
y jurisprudencia citada).
Este principio exige que durante el procedimiento administrativo la empresa afectada haya podido dar a conocer oportunamente su punto de vista sobre la realidad y la pertinencia de los hechos y circunstancias invocados, así como sobre los documentos tenidos en cuenta por la Comisión para fundamentar su alegación de que se ha producido una infracción de las normas de la competencia. En este sentido, el artículo 27, apartado 1, del Reglamento n.
o
1/2003 prevé el envío a las partes de un pliego de cargos. Esta comunicación debe exponer con claridad todos los elementos esenciales en los que se apoya la Comisión en esta fase del procedimiento (sentencia de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartados
y
).
Dicho requisito se cumple cuando la decisión definitiva no imputa a los interesados infracciones diferentes a las mencionadas en el pliego de cargos y cuando solo tiene en cuenta los hechos sobre los que los interesados han tenido posibilidad de manifestarse en el procedimiento (véanse, en este sentido, las sentencias de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
, y de 18 de junio de 2013, ICF/Comisión,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, apartado
).
No obstante, la manifestación de los elementos esenciales sobre los que se basa la Comisión en el pliego de cargos puede realizarse escuetamente y la decisión final no debe necesariamente ser una copia del pliego de cargos, ya que este pliego constituye un documento preparatorio cuyas apreciaciones de hecho y de Derecho son de carácter meramente provisional (véanse, en este sentido, las sentencias de 17 de noviembre de 1987, British American Tobacco y Reynolds Industries/Comisión,
142/84 y 156/84
,
EU:C:1987:490
, apartado
; de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
). Así, cabe admitir que a la luz del escrito de respuesta de las partes se añadan extremos al pliego de cargos, cuyos argumentos demuestren que pudieron efectivamente ejercer su derecho de defensa. La Comisión puede asimismo, en vista del procedimiento administrativo, revisar o añadir argumentos de hecho o de Derecho en defensa de los cargos que imputa (sentencia de 9 de septiembre de 2011, Alliance One International/Comisión,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, apartado
). Por consiguiente, hasta que se adopte una decisión final, la Comisión puede, en particular a la vista de las observaciones escritas u orales de las partes, abandonar algunos o incluso todos los cargos inicialmente presentados en contra de ellas y modificar así su postura a favor de estas, o bien, por el contrario, decidir añadir nuevos cargos, siempre que dé a las empresas afectadas la ocasión de manifestar su punto de vista al respecto (véase la sentencia de 30 de septiembre de 2003, Atlantic Container Line y otros/Comisión,
T‑191/98 y T 212/98 a T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, apartado
y jurisprudencia citada).
Del carácter provisional de la calificación jurídica de los hechos recogida en el pliego de cargos se desprende que no cabe anular la decisión final de la Comisión por la mera razón de que las conclusiones definitivas basadas en esos hechos no coincidan exactamente con esa calificación provisional (sentencia de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
). El hecho de tener en cuenta un argumento alegado por una parte en el procedimiento administrativo, sin dar a dicha parte la oportunidad de ser oída al respecto antes de la adopción de la Decisión final, no puede constituir por tanto, en cuanto tal, una violación del derecho de defensa cuando el tener en cuenta dicho argumento no modifique la naturaleza de los cargos que se le imputan (véanse, en este sentido, el auto de 10 de julio de 2001, Irish Sugar/Comisión,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, apartado
; sentencias de 28 de febrero de 2002, Compagnie générale maritime y otros/Comisión,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, apartado
, y de 9 de septiembre de 2011, Alliance One International/Comisión,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, apartado
).
En efecto, la Comisión debe oír a los destinatarios de un pliego de cargos y, en su caso, tener en cuenta las observaciones de estos en respuesta a los cargos formulados modificando su análisis, precisamente para respetar su derecho de defensa. De este modo, debe permitirse a la Comisión precisar esta calificación en su decisión final, teniendo en cuenta los elementos resultantes del procedimiento administrativo, bien para abandonar los cargos que hubieran resultado mal fundados, bien para adaptar o completar, tanto fáctica como jurídicamente, su argumentación en apoyo de los cargos que mantiene, a condición, no obstante, de tomar en consideración únicamente los hechos sobre los que los interesados hayan tenido la oportunidad de explicarse y de haberles facilitado, en el transcurso del procedimiento administrativo, los datos necesarios para su defensa (véanse las sentencias de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 5 de diciembre de 2013, SNIA/Comisión,
C‑448/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:801
, apartado
y jurisprudencia citada).
Por último, es preciso recordar que, según una jurisprudencia consolidada, se produce una vulneración del derecho de defensa cuando, debido a una irregularidad cometida por la Comisión, el procedimiento administrativo llevado a cabo por esta hubiera podido resolverse de modo distinto. Una empresa recurrente prueba que se ha producido una violación de este tipo cuando demuestra de modo suficiente, no que la Decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino que, de no haberse producido tal irregularidad, habría podido defenderse mejor, por ejemplo, porque habría podido utilizar en su defensa documentos cuyo acceso se le denegó en el procedimiento administrativo (véanse las sentencias de 2 de octubre de 2003, Thyssen Stahl/Comisión,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 24 de mayo de 2012, MasterCard y otros/Comisión,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencia de 9 de septiembre de 2015, Philips/Comisión,
T‑92/13
, no publicada,
EU:T:2015:605
, apartado
).
En el presente asunto, la Comisión recibió, durante la investigación, los datos relativos a los costes en las tablas «UCN», que constituyen un instrumento contable de la demandante, y que representan, por servicio comercial y por familia de servicios, los ingresos totales, el total de los gastos de explotación, el capital empleado, el coste total de capital, el beneficio de explotación y el beneficio económico (considerandos 863 y 864 de la Decisión impugnada). De la Decisión impugnada se desprende que los costes que figuran en las tablas «UCN» se basan en los costes históricos íntegramente repartidos y son diferentes de los LRAIC (considerando 875 de la Decisión impugnada). Asimismo, la Comisión obtuvo presentaciones en las que se indicaba la manera en que los costes eran reagrupados, así como tablas y descripciones relativas a los costes para cada uno de los servicios (considerandos 865 a 867 de la Decisión impugnada). La Comisión solicitó a la demandante que facilitase los datos correspondientes a la rentabilidad para los servicios de banda ancha, recalculados sobre la base de la metodología de los CIMPL (considerandos 868 y 869 de la Decisión impugnada). Dado que la demandante afirmó que no calculaba los datos de rentabilidad, con respecto a los servicios de banda ancha, según la metodología de los LRAIC, la Comisión utilizó, en la fase de envío del pliego de cargos, los datos de que disponía, a saber, los datos «UCN» y las explicaciones relativas a los costes, adaptando los costes individuales (considerandos 870 a 875 de la Decisión impugnada). Según la Comisión, en esta fase, a falta de datos sobre los LRAIC, los datos que figuraban en las tablas «UCN» constituían la mejor fuente disponible para efectuar los cálculos del estrechamiento de márgenes (considerando 875 de la Decisión impugnada). Sobre esta base, la Comisión estableció en el pliego de cargos que un competidor igualmente eficiente con acceso al bucle local de la demandante habría registrado márgenes negativos importantes si hubiera tratado de reproducir la cartera minorista de la demandante a lo largo del período comprendido entre los años 2005 a 2010 (puntos 1203 y 1222 del pliego de cargos).
En primer lugar, por lo que se refiere a la imputación formulada por la demandante según la cual no fue oída en relación con los principios, la metodología y los datos relativos al cálculos de los LRAIC, conviene observar que la demandante tuvo la ocasión de responder a las alegaciones contenidas en el pliego de cargos y que utilizó plenamente esa posibilidad. Así, en su respuesta al pliego de cargos, basándose en el informe de consultoría, la demandante presentó un método basado en la contabilidad de costes corrientes, por medio de la estimación de los costes incurridos en la fase descendente para el período comprendido entre 2005 y 2010 sobre la base de los datos a partir del año 2011 (considerando 881 de la Decisión impugnada). En particular, la demandante sostuvo, en dicha respuesta, que procedía, al calcular los LRAIC, por una parte, revalorizar los activos y, por otra parte, tener en cuenta las ineficiencias de su red para la oferta de banda ancha. Por lo que se refiere, en particular, al hecho de tener en cuenta estas ineficiencias, la demandante propuso efectuar ajustes de optimización, a saber, en primer lugar, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes modernos, más eficientes y económicos (
modern asset equivalent
), en segundo lugar, el mantenimiento en la medida de lo posible de la coherencia tecnológica y, en tercer lugar, la disminución de los activos sobre la base de la capacidad utilizada actualmente en contraposición a la capacidad instalada (en lo sucesivo, conjuntamente, «ajustes de optimización»).
En la Decisión impugnada, la Comisión aceptó incluir, en particular, la revalorización de los activos de la demandante en su análisis del estrechamiento de márgenes y deducir, en lo que respecta a los costes fijos específicos, los gastos relacionados y comunes. Sin embargo, rechazó los ajustes de optimización (considerandos 894, 903, 904 y 910 de la Decisión impugnada). De este modo, la Comisión identificó en la Decisión impugnada márgenes diferentes de los que fueron calculados en el pliego de cargos.
No obstante, es preciso observar que las modificaciones efectuadas en la Decisión impugnada respecto del pliego de cargos, relativas a los cálculos de estrechamiento de márgenes, fueron consecuencia de la toma en consideración de los datos y de los cálculos facilitados por la propia demandante en respuesta al pliego de cargos. Esta toma en consideración se refleja así, en particular, en los considerandos 910, 945, 963 y 984 de la Decisión impugnada. Por otra parte, de los considerandos 946 (nota 1405) y 1000 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión tuvo en cuenta, al adoptarla, la actualización de los cálculos de estrechamiento de márgenes facilitada por la demandante en su respuesta a la carta de exposición de los hechos (apartado 21 anterior).
En segundo lugar, en lo que atañe a la imputación formulada por la demandante según la cual la Comisión modificó los principios, los métodos y los datos por lo que respecta al cálculo de los LRAIC, sin haber oído a la demandante sobre este punto, es preciso comenzar señalando que, del examen del pliego de cargos y de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión no estableció ningún cargo nuevo en la Decisión impugnada por lo que se refiere a su apreciación del estrechamiento de márgenes. En efecto, la Comisión consideró en estos dos documentos que un competidor igualmente eficiente que utilizara el acceso al bucle local en el mercado mayorista de la demandante tendría que hacer frente a importantes márgenes negativos si ofertase la cartera de los servicios de banda ancha de la demandante a través del bucle local (punto 1203 del pliego de cargos y considerandos 1023 de la Decisión impugnada). La Comisión declaró en ambos documentos que ello seguiría siendo así incluso si se tomaran en cuenta los servicios adicionales de una cartera de una cartera derivada, a saber, los servicios vocales, los servicios de televisión por Internet (IPTV) y los servicios
multi-play
(punto 1222 del pliego de cargos y considerando 1023 de la Decisión impugnada). A continuación, es importante señalar que el período de infracción considerado por la Comisión es más corto en la Decisión impugnada que en el pliego de cargos. En efecto, en ambos documentos la fecha de comienzo de la infracción era el 12 de agosto de 2005. En cambio, la fecha de terminación de la infracción era el 8 de mayo de 2012 en el pliego de cargos (punto 1546 del pliego de cargos) y el 31 de diciembre de 2010 en la Decisión impugnada (considerando 1516 de la Decisión impugnada). Por último, en cuanto a la metodología de cálculo de los márgenes, la Comisión se basó en ambos documentos en los LRAIC. De este modo, tanto en los puntos 996 a 1002 del pliego de cargos como en los considerandos 860 y 861 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso los principios rectores para el cálculo de los costes sobre la base de los LRAIC.
Más concretamente, por lo que se refiere al método de cálculo de los márgenes, es preciso señalar que la Comisión aplicó el mismo método en el momento de adoptar el pliego de cargos y la Decisión impugnada. En efecto, en primer lugar, las tablas 48 y 78 a 80 del pliego de cargos y las tablas 21 a 24 de la Decisión impugnada indican las tarifas mayoristas de acceso al bucle local. Cabe observar que la Comisión tuvo no obstante cuidado de explicar en los considerandos 935 a 938 de la Decisión impugnada los motivos por los que consideraba que existía una diferencia entre los datos comunicados por la demandante y los datos presentados en los cálculos que ella había efectuado. En segundo lugar, hay que destacar que la tabla 81 del pliego de cargos se corresponde con la tabla 25 de la Decisión impugnada, puesto que ambas indican los costes de red. Dicha tabla 25 se basa en los datos proporcionados en la respuesta de la demandante al pliego de cargos. En tercer lugar, debe subrayarse que la tabla 82 del pliego de cargos se corresponde con la tabla 26 de la Decisión impugnada, que indica los costes ISP (
internet service provider
) recurrentes. Los cálculos de estos costes se basan en los datos facilitados por la demandante. Además, la Comisión responde, en los considerandos 964 y 697 de la Decisión impugnada, a las alegaciones formuladas por la demandante a este respecto en su respuesta al pliego de cargos. En cuarto lugar, cabe señalar que la tabla 83 del pliego de cargos y la tabla 27 de la Decisión impugnada se refieren a los gastos de instalación del bucle local y son idénticas. En quinto lugar, tanto la tabla 86 del pliego de cargos como las tablas 29 y 30 de la Decisión impugnada muestran las amortizaciones de los costes de captación de abonados y, mientras que la tabla 29 toma en consideración un período de amortización de tres años, la tabla 30 toma en consideración un período de amortización de cuatro años, siguiendo la propuesta de la demandante en su respuesta al pliego de cargos. En sexto lugar, es necesario observar que la tabla 87 del pliego de cargos es idéntica a la tabla 31 de la Decisión impugnada relativa a los ingresos de los servicios Acceso DSL e Internet DSL agregados de la demandante. En séptimo lugar, cabe poner de relieve que los resultados de los cálculos del estrechamiento de márgenes se exponen en la tabla 88 del pliego de cargos y en las tablas 32 y 33 de la Decisión impugnada, y que la tabla 32 se basa en un período de amortización de tres años y la tabla 33 en un período de amortización de cuatro años.
De lo anterior se desprende que el método y los principios aplicados por la Comisión para examinar los márgenes de la demandante eran básicamente idénticos en el pliego de cargos y en la Decisión impugnada. En consecuencia, es preciso rechazar la imputación formulada por la demandante, según la cual la Comisión modificó estos métodos y principios antes de adoptar la Decisión impugnada sin haberla oído sobre este punto.
Por lo que respecta a los datos en los que se basan los cálculos de los márgenes, como se ha explicado en los considerandos 875 a 877 de la Decisión impugnada, cabe señalar que, en efecto, en el momento de adoptar el pliego de cargos, estos cálculos se basaban en las tablas «UCN» que reflejaban los costes íntegramente repartidos (
fully allocated costs
). Sin embargo, como se desprende de los considerandos 885 a 894 de la Decisión impugnada, la Comisión aceptó los ajustes efectuados por la demandante por lo que se refiere a la contabilidad de costes corrientes. Por lo tanto, la Comisión tuvo en cuenta los ajustes propuestos por la demandante a este respecto y modificó los costes de los activos de red para que constituyeran una estimación más precisa de los costes soportados por un competidor igualmente eficiente. Esta toma en consideración tenía precisamente como objetivo cumplir los requisitos que se recuerdan en el apartado 183 anterior y el derecho de las partes a ser oídas en el procedimiento administrativo no exigía, en consecuencia, que se les brindase una nueva posibilidad de manifestar su punto de vista sobre los cálculos revisados de estrechamiento de márgenes antes de la adopción de la Decisión impugnada.
Habida cuenta de lo anterior, procede desestimar la primera parte relativa a los errores de procedimiento en lo que respecta al cálculo de los LRAIC.
b)

Sobre la segunda parte, basada en la imposibilidad de tomar posición, durante el procedimiento administrativo, sobre el planteamiento del cálculo basado en varios períodos (plurianual) de los costes soportados por la demandante para apreciar la existencia de una práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes
La demandante subraya que, en el pliego de cargos, la Comisión aplicó un método que consistía en anualizar los costes, sin tener en cuenta el margen positivo apreciado a lo largo del año 2005, mientras que, en la Decisión impugnada, el planteamiento escogido fue el del examen basado en varios períodos (plurianual). Al no dar la posibilidad a la demandante de presentar sus observaciones sobre este planteamiento, la Comisión vulneró su derecho de defensa. La demandante considera que, contrariamente a lo que alega la Comisión, no puede decirse de la respuesta al pliego de cargos que ella misma propuso el planteamiento basado en varios períodos (plurianual). Por el contrario, la demandante propuso el método de actualización («análisis de los flujos de caja actualizados»), que, por otra parte, fue aplicado por la Comisión en su Decisión C(2007) 3196 final, de 4 de julio de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 82 [CE] (Asunto COMP/38.784 — Wanadoo España contra Telefónica). El análisis de los flujos de caja actualizados está justificado por la duración del período de vigencia de un abono de cliente o de un contrato.
La demandante defiende que, además, en el marco del análisis de los flujos de caja actualizados, la Comisión no debería haber comenzado la evaluación en 2005 y haberla finalizado en 2010 simplemente porque dicho período se correspondía con el examinado en el marco del planteamiento denominado «período por período».
Concretamente, el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) aplicado en la Decisión impugnada lleva a apreciar un margen positivo para el año 2005 y a ampliar el período del abuso alegado con respecto al indicado en el pliego de cargos. A este respecto, la Comisión, según la demandante, hizo caso omiso de este margen positivo al señalar, en el considerando 998 de la Decisión impugnada, que una entrada durante cuatro meses a lo largo del año 2005 no podía considerarse una entrada «de carácter duradero». El cambio de planteamiento entre el pliego de cargos y la Decisión impugnada tuvo como consecuencia la transformación, a lo largo de un año, de un margen positivo en un margen negativo, al seleccionar los años de rentabilidad posteriores y al concluir que la diferencia aritmética neta era globalmente negativa. De este modo, la aplicación del planteamiento basado en varios períodos (plurianual) hacía imposible, para una empresa dominante, prever el resultado de la aplicación de dicho planteamiento. Por otra parte, el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) lleva también a la arbitrariedad, habida cuenta de que uno o varios períodos podrían tener simultáneamente márgenes positivos y negativos, en función de los años seleccionados en el marco de dicho planteamiento.
La Comisión refuta las alegaciones de la demandante y solicita la desestimación de la presente parte.
A este respecto, la demandante reprocha de esta forma, en esencia, a la Comisión haber utilizado el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) para ampliar el período de infracción expuesto en el pliego de cargos, puesto que dicho planteamiento no se contempló en el pliego de cargos, y haber vulnerado su derecho de defensa, al no brindarle la posibilidad de presentar sus observaciones sobre este planteamiento.
Es preciso señalar que, en el punto 1012 del pliego de cargos, la Comisión manifestó inicialmente su intención de aplicar el planteamiento denominado «período por período» (año por año) por lo que respecta al examen de los márgenes de la demandante. Los cálculos de estrechamiento de márgenes que figuran en los puntos 1175 a 1222 del pliego de cargos se efectuaron así año por año durante el período controvertido. En la Decisión impugnada, a fin de apreciar el posible estrechamiento de márgenes, la Comisión adoptó el planteamiento denominado «período por período» (año por año), consistente en determinar los beneficios o las pérdidas realizados durante períodos equivalentes a un año (considerando 851 de la Decisión impugnada). Debe observarse que el resumen de los resultados del análisis figura en los considerandos 1007 a 1012 de la Decisión impugnada, del que se desprende que la Comisión basa sus conclusiones en el planteamiento denominado «período por período» (año por año).
En el punto 1281 de su respuesta al pliego de cargos, la demandante se opuso no obstante a la utilización exclusiva del método «período por período» (año por año), que había sido utilizado por la Comisión en el pliego de cargos. En efecto, la demandante alegó fundamentalmente que, en el sector de las telecomunicaciones, los operadores estudiaban su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período más extenso que un año. De este modo, sugirió, en particular, que el examen de un estrechamiento de márgenes se completara con un análisis basado en varios períodos, en el que el margen total se evaluase sobre varios años.
Pues bien, como se desprende del considerando 859 de la Decisión impugnada, la Comisión decidió así utilizar, adicionalmente, un planteamiento basado en varios períodos (plurianual) para tener en cuenta esta objeción y a fin de establecer si este planteamiento modificaba su conclusión según la cual las tarifas practicadas por la demandante a los operadores alternativos para el acceso desagregado a su bucle local habían dado lugar a un estrechamiento de márgenes durante los años 2005 a 2010.
En el marco de este examen adicional, cuyo resultado figura en los considerandos 1013 y 1014 de la Decisión impugnada, la Comisión identificó un margen total negativo por lo que se refiere a cada cartera de servicios, por una parte, para el período comprendido entre los años 2005 y 2010 (tabla 39 del considerando 1013 de la Decisión impugnada) y, por otra parte, para el período comprendido entre los años 2005 y 2008 (tabla 40 del considerando 1014 de la Decisión impugnada). La Comisión dedujo de ello, en el considerando 1015 de la Decisión impugnada, que el análisis basado en varios períodos no modificaba su comprobación relativa a la existencia de un estrechamiento de márgenes resultante de un análisis «período por período».
De lo anterior se desprende que, por un lado, para establecer los márgenes de la demandante en la Decisión impugnada, el análisis basado en varios períodos (plurianual) estuvo motivado por la objeción, formulada por la demandante en su respuesta al pliego de cargos, en relación con el método de cálculo de los márgenes «período por período» (año por año). Por otro lado, el análisis basado en varios períodos (plurianual) de los márgenes para el acceso desagregado al bucle local de la demandante tenía por objeto, en la Decisión impugnada, completar el análisis «período por período» (año por año). Además, el análisis adicional basado en varios períodos (plurianual) condujo a la Comisión a confirmar su apreciación relativa a la existencia de un estrechamiento de márgenes en el mercado eslovaco de los servicios de Internet de banda ancha entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Por tanto, como sostiene en esencia la Comisión, el análisis basado en varios períodos (plurianual) no tuvo como consecuencia imputar a la demandante hechos respecto de los que esta última no tuvo la oportunidad de expresarse en el procedimiento administrativo, al modificar la naturaleza de los cargos formulados en su contra, sino únicamente efectuar un análisis adicional del estrechamiento de márgenes resultante de las tarifas practicadas por la demandante para el acceso desagregado a su bucle local, a la luz de una objeción expresada por la misma en respuesta al pliego de cargos.
En cuanto a la alegación según la cual la Comisión recurrió al análisis basado en varios períodos (plurianual) para determinar el período de infracción y para sustituir un margen negativo para el año 2005 por un margen anteriormente positivo, es preciso señalar que, al término del análisis «período por período» (año por año), la Comisión ya había llegado a la conclusión de que un competidor tan eficiente como la demandante no habría podido, entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, reproducir de manera rentable la cartera minorista de la demandante que incluía los servicios de banda ancha (considerando 1012 de la Decisión impugnada). Del considerando 998 de la Decisión impugnada se desprende, en particular, que, según la Comisión, la existencia de un margen positivo entre agosto y diciembre de 2005 no se opone a que este período se incluya en el período de infracción en forma de un estrechamiento de márgenes, ya que los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento tomando en consideración un período más extenso. En otras palabras, la Comisión determinó la duración de la práctica que dio lugar al estrechamiento de márgenes sobre la base del planteamiento «período por período» (año por año), de forma que el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) únicamente se aplicó con carácter adicional. Es cualquier caso, ha de señalarse que esta alegación pretende, en realidad, cuestionar el fundamente de dicho planteamiento y no puede, en consecuencia, considerarse válidamente formulada en apoyo de una supuesta vulneración del derecho de defensa de la demandante. De hecho, esta imputación se refiere a un desacuerdo con el método utilizado por la Comisión para llegar a la constatación de un estrechamiento de márgenes para el período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.
En cuanto a la alegación de la demandante según la cual el método de cálculo del estrechamiento de márgenes aplicado por la Comisión en el marco de este examen adicional no se corresponde con el método propuesto por la demandante en su respuesta al pliego de cargos y supuestamente basado en la práctica decisoria de la Comisión, cabe indicar que de los puntos 1498 a 1500 de dicha respuesta se desprende que la demandante propuso examinar los «beneficios acumulados» sobre la base de un período comprendido entre el año 2005 y el año 2008. No obstante, la Comisión observó que el análisis basado en varios períodos (plurianual) propuesto por la demandante era diferente del análisis retrospectivo de los flujos de caja actualizados, que se basaba en datos de entrada y en una metodología diferentes (considerando 858 de la Decisión impugnada). Con todo, tomó nota de la sugerencia de la demandante relativa a un análisis basado en varios períodos (plurianual), al proceder, de manera adicional, a un examen basado en varios períodos (plurianual), analizando, en el considerando 1013 de la Decisión impugnada (tabla 39), los beneficios acumulados para un período comprendido entre el año 2005 y el año 2010 así como, en el considerando 1014 de esta Decisión (tabla 40), los beneficios acumulados para un período comprendido entre el año 2005 y el año 2008.
Pues bien, de la jurisprudencia citada en el apartado 183 anterior se desprende que el respeto del derecho de la demandante a ser oída únicamente exigía a la Comisión tener en cuenta, con miras a la adopción de la Decisión impugnada, la crítica relativa al método de cálculo de los márgenes formulada por la demandante en respuesta al pliego de cargos. En cambio, este derecho no implicaba en modo alguno que la Comisión debiese necesariamente llegar al resultado pretendido por la demandante al formular esta crítica, a saber, la comprobación de la ausencia de cualquier estrechamiento de márgenes entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Por último, en cuanto al documento que recoge los cálculos de los márgenes remitido por la Comisión en la reunión sobre el estado en que se hallaba el expediente de 16 de septiembre de 2014, la demandante sostiene, en esencia, por una parte, que este documento le fue presentado con carácter extemporáneo, puesto que la Comisión había anunciado que estaba trabajando en la redacción de la Decisión impugnada, y, por otra parte, que la Comisión se sintió obligada a difundir sus cálculos finales de los márgenes antes de remitirle la Decisión impugnada.
Sin embargo, por los motivos expuestos en los apartados 183 y 199 a 204 anteriores, la Comisión no estaba obligada a difundir sus cálculos finales de los márgenes antes de remitir la Decisión impugnada a la demandante. Además, el hecho de haber organizado una reunión sobre el estado en que se hallaba el expediente no contradice esta apreciación. En efecto, como ha alegado la Comisión en sus escritos y en la vista, estas reuniones se organizan entre la Comisión y las partes objeto de una investigación en aras de una buena administración y para mejorar la transparencia, así como para informar a dichas partes del estado en que encuentra el procedimiento. Sin embargo, estas reuniones «de estado de la situación» son distintas de las reuniones formales impuestas por los Reglamentos n.
os
1/2003 y 773/2004 y las complementan. Así, el hecho de haber organizado una reunión sobre el estado en que se hallaba el expediente el 16 de septiembre de 2014 no permite concluir que la Comisión estaba obligada a permitir que la demandante presentase, en dicha ocasión, sus observaciones sobre el examen de los márgenes, sobre todo teniendo en cuenta que la demandante fue informada de todos los elementos pertinentes del cálculo de los márgenes efectuado por la Comisión y se le dio la posibilidad de presentar sus observaciones antes de la adopción de la Decisión impugnada.
De ello se desprende que procede desestimar la segunda parte del segundo motivo, así como este motivo.
3.

Sobre el tercer motivo, basado en la comisión de errores al apreciar el estrechamiento de márgenes
Mediante su tercer motivo, la demandante sostiene, en esencia, que la Comisión no apreció correctamente la práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes. Este motivo comprende dos partes. La primera parte se basa en la falta de consideración de los ajustes de optimización propuestos por la demandante en el cálculo de los LRAIC. La segunda parte se basa en el error de cálculo en que incurrió la Comisión por lo que se refiere al estrechamiento de márgenes, debido a la consolidación de los ingresos y de los costes a lo largo de todo el período de infracción, así como en la vulneración del principio de seguridad jurídica.
a)

Sobre la primera parte, basada en la falta de consideración de los ajustes de optimización en el cálculo de los LRAIC
En apoyo de la primera parte de su tercer motivo, la demandante rebate la decisión de la Comisión de no haber aceptado, en los considerandos 895 y 903 de la Decisión impugnada, los ajustes de optimización a fin de calcular el estrechamiento de márgenes. La inclusión de estos ajustes de optimización habría dado lugar a una reducción de los costes iniciales utilizados en el cálculo del estrechamiento de márgenes. En consecuencia, las justificaciones relativas a este rechazo formuladas por la Comisión en los considerandos 894, 900 y 902 de la Decisión impugnada son erróneas. De este modo, la Comisión sobrestimó los costes reales derivados de la demandante, lo que tuvo, por lo tanto, consecuencias importantes sobre las conclusiones relativas al estrechamiento de márgenes, puesto que no existió estrechamiento de márgenes ni en 2005 ni en 2007.
Según la demandante, sus propuestas no consistían en ajustes adicionales, sino que se trataba de su cálculo de los LRAIC, y el planteamiento de la Comisión fue incoherente. En efecto, por una parte, aceptó la contabilidad de costes corrientes y, por otra parte, rechazó los ajustes de optimización, que se ajustan a los cálculos de los LRAIC. En cuanto a los ajustes de los costes de red, la demandante considera que estos ajustes, que son indispensables para estimar los LRAIC, tenían en cuenta un cierto nivel de capacidad de reserva disponible en las exigencias de los servicios minoristas de banda ancha.
Este planteamiento queda corroborado por la jurisprudencia. Sobre la base de las sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), y de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), la demandante recuerda que, en determinadas circunstancias, puede resultar adecuado tomar en consideración los costes de los competidores en lugar de los costes de la empresa en posición dominante. Esto sucede en el presente asunto, puesto que la demandante no podía acceder con facilidad a los datos para determinar los LRAIC.
La Comisión rebate esta alegación de la demandante.
La demandante reprocha, en esencia, a la Comisión haber incurrido en error al calcular los LRAIC, al negarse, en los considerandos 895 a 903 de la Decisión impugnada, a ajustarlos al nivel de los costes que habría soportado un operador eficiente que desarrollase una red óptima adaptada para responder a la demanda tanto actual como futura a partir de la información disponible en el momento de la apreciación efectuada por la Comisión.
De este modo, como se indica en el apartado 186 anterior, la demandante propuso en su respuesta al pliego de cargos, basándose en el informe de consultoría, un método de contabilidad de costes corrientes, por medio de la estimación de los costes incurridos en la fase descendente para el período comprendido entre 2005 y 2010 sobre la base de los datos a partir del año 2011 (considerando 881 de la Decisión impugnada). En particular, la demandante sostuvo, en dicha respuesta, que procedía, al calcular los LRAIC, por una parte, revalorizar los activos y, por otra parte, tener en cuenta las ineficiencias de su red para la oferta de banda ancha. Por lo que se refiere, concretamente, al hecho de tener en cuenta estas ineficiencias, la demandante propuso los ajustes de optimización descritos en el apartado 186 anterior.
En sus propios cálculos de los LRAIC, la demandante ajustó de esta forma los costes de capital de los activos y sus valores de amortización durante los años 2005 a 2010, al igual que los gastos de explotación de dichos activos, basándose en el factor de ajuste medio ponderado calculado por el autor del informe de consultoría para el año 2011 (considerando 897 de la Decisión impugnada). La demandante alegó que los ajustes de optimización sugeridos reflejaban la capacidad de reserva identificada en los elementos de dicha red, a saber, de los activos retirados de esta última, puesto que no eran objeto de un uso productivo, pero que aún no habían sido vendidos por dicho operador (considerando 898 de la Decisión impugnada).
No obstante, la Comisión se negó a proceder a estos ajustes de optimización en la Decisión impugnada.
En primer lugar, por lo que se refiere a la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos, la Comisión indicó, en el considerando 900 de la Decisión impugnada, que no cabía admitir esta sustitución, puesto que equivaldría a ajustar los costes sin efectuar un ajuste adecuado de las amortizaciones. La Comisión hizo referencia a este respecto a los considerandos 889 a 893 de la Decisión impugnada, en los que manifestó sus dudas sobre el ajuste, propuesto por la demandante, de los costes de los activos para el período comprendido entre 2005 y 2010. Además, la Comisión declaró, en el considerando 901 de la Decisión impugnada, que tal sustitución de los activos existentes no era conforme con el criterio del competidor igualmente eficiente. En efecto, la jurisprudencia ha confirmado que el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de un operador dominante se determina, en principio, con respecto a su propia situación. Pues bien, en el presente asunto, el ajuste de los LRAIC sugerido por la demandante se basó en un conjunto de activos hipotéticos y no en los mismos activos que poseía este operador.
En segundo lugar, con respecto a la toma en consideración de la capacidad excedentaria de las redes sobre la base de la capacidad utilizada «actualmente», la Comisión señaló fundamentalmente, en el considerando 902 de la Decisión impugnada, que, dado que las inversiones se basan en una previsión de la demanda, era inevitable que, en el marco de un examen retrospectivo, algunas capacidades quedasen a veces sin utilizar.
No cabe acoger ninguna de las imputaciones formuladas por la demandante contra esta parte de la Decisión impugnada.
En primer término, la demandante incurre en error al sostener que existe una contradicción entre, por una parte, el rechazo de los ajustes de optimización de los LRAIC y, por otra parte, la aceptación, en el considerando 894 de la Decisión impugnada, de la revalorización de los activos que ella propuso. La demandante tampoco puede alegar que la Comisión debería haber aceptado los ajustes de optimización que ella propuso dado que, al igual que en el caso de la revalorización de los activos, la Comisión no disponía de costes históricos fiables en relación con los ajustes de optimización.
En efecto, la revalorización de los activos de basaba en los activos que la demandante poseía en 2011. Por lo que se refiere a esta revalorización y tal como se desprende de los considerandos 885 a 894 de la Decisión impugnada, la Comisión subrayó que no disponía de datos que reflejasen mejor los costes de los activos de banda ancha incrementales de la demandante para el período comprendido entre 2005 y 2010. Por esta razón, la Comisión incluyó la revalorización de los activos existentes de la demandante propuesta por esta última en el análisis del estrechamiento de márgenes que figura en la Decisión impugnada. Sin embargo, la Comisión precisó que esta revalorización podía conllevar una subestimación de los costes de los activos incurridos en la fase descendente.
En comparación, como se desprende del considerando 895 de la Decisión impugnada, los ajustes de optimización propuestos por la demandante consistían en la corrección de los activos a nivel aproximado de un operador eficiente que desarrollase una red óptima adaptada para satisfacer una futura demanda basada en la información actual y las previsiones de la demanda. Estos ajusten se basaban en una proyección y en un modelo de red óptima y no en una estimación de los costes incrementales de los activos existentes de la demandante.
De ello se desprende que los ajustes de optimización, en general, y la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos, en particular, tenían un objeto diferente de la revalorización de los activos propuesta por la demandante. Además, el hecho de que la Comisión tomase en consideración la revalorización de los activos existentes propuesta por la demandante, debido a la falta de otros datos más fiables sobre los LRAIC de este operador, no implicaba en modo alguno que la Comisión aceptase necesariamente los ajustes de optimización de los LRAIC. Por lo tanto, la Comisión actuó correctamente al tratar de manera diferente, por una parte, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos y, por otra parte, la revalorización de los activos propuesta por la demandante.
En segundo término, no cabe acoger la alegación de la demandante en la que impugna la conclusión que figura en el considerando 901 de la Decisión impugnada, según la cual los ajustes de optimización llevarían a calcular los LRAIC sobre la base de los activos de un competidor hipotético y no sobre sus propios activos.
A este respecto, es preciso recordar que, según jurisprudencia reiterada, la apreciación de la licitud de la política de precios aplicada por una empresa en situación de posición dominante, con arreglo al artículo 102 TFUE, supone, en principio, referirse a determinados criterios de precios basados en los costes contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de esta (véase la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
; véase también, en este sentido, la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión, T‑
271/03
,
EU:T:2008:101
, apartado
y jurisprudencia citada).
En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite comprobar si, con arreglo al criterio del competidor igualmente eficiente que se recuerda en el apartado 108 anterior, dicha empresa habría podido ser lo suficientemente eficaz para ofrecer sus servicios de minorista a los clientes finales sin pérdidas, si se le hubiera obligado previamente a pagar sus propios precios por los servicios mayoristas (sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
; de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
Dicho enfoque se justifica aún más cuanto que también se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante le permite a esta apreciar la legalidad de su propio comportamiento de conformidad con la responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 102 TFUE. En efecto, si bien una empresa dominante conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus competidores (sentencias de 14 de octubre de 2010, Deutsche Telekom/Comisión,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, apartado
; de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
, y de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En efecto, el Tribunal de Justicia precisó, en los apartados 45 y 46 de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que no cabía excluir que los costes y los precios de los competidores puedan ser relevantes para examinar la práctica resultante en un estrechamiento de márgenes. No obstante, de esta sentencia se desprende que únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias, no sea posible hacer referencia a los precios y costes de la empresa dominante, procederá examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado, algo que no ha afirmado la demandante en el presente asunto (véase, por analogía, la sentencia de 29 de marzo de 2012, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, apartado
).
En el presente asunto, por una parte, la sustitución de los activos existentes por sus equivalentes más modernos tenía como finalidad ajustar los costes de los activos tomando el valor de los activos «actuales», sin no obstante efectuar ajustes adecuados de las amortizaciones (considerando 900 de la Decisión impugnada). Esta sustitución habría llevado a calcular el estrechamiento de márgenes sobre la base de activos hipotéticos, es decir, de activos que no se correspondían con los que poseía la demandante. En consecuencia, se habrían subestimado los costes relacionados con los activos de la demandante (considerandos 893 y 900 de la Decisión impugnada). Por otra parte, la toma en consideración de la capacidad excedentaria de las redes sobre la base de la capacidad utilizada «actualmente» habría conducido a excluir los activos de la demandante que no eran objeto de un uso productivo (véase el apartado 218 anterior).
Por lo tanto, a la luz de los principios que se recuerdan en los apartados 228 a 231 anteriores, la Comisión pudo concluir sin incurrir en error que los ajustes de optimización de los LRAIC propuestos por la demandante habrían llevado, al calcular el estrechamiento de márgenes, a prescindir de los costes en que incurrió dicho operador entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010.
Por último, no cabe acoger la alegación de la demandante en la que afirma que, en la Decisión impugnada, la Comisión vulneró el principio según el cual el examen de un estrechamiento de márgenes debe basarse en un competidor eficiente, cuando señaló, en esencia, que era inevitable que algunas capacidades quedasen a veces sin utilizar (considerando 902 de la Decisión impugnada). En efecto, de los principios que se recuerdan en los apartados 230 y 231 anteriores se desprende que el examen de una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de márgenes consiste, fundamentalmente, en apreciar si un competidor tan eficiente como el operador dominante podría ofrecer los servicios en cuestión a los clientes finales sin pérdidas. Este examen no se efectúa, por tanto, por referencia a un operador perfectamente eficiente a la luz de las condiciones del mercado en el momento en que se llevó a cabo dicha práctica. Pues bien, si la Comisión hubiera aceptado los ajustes de optimización relacionados con las capacidades excedentarias, los cálculos de los LRAIC de la demandante habrían reflejado los costes asociados a una red óptima correspondiente a la demanda y que no presentaba las ineficiencias de la red de este operador, a saber, los costes de un operador más eficiente que la demandante. En consecuencia, en el presente asunto, pese a que consta que una parte de los activos pertinentes de la demandante quedó inutilizada entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, la Comisión pudo incluir sin incurrir en error dicha parte de los activos, en otras palabras la capacidad excedentaria, en el cálculo de los LRAIC.
En consecuencia, la Comisión actuó acertadamente al rechazar los ajustes de optimización y, por lo tanto, al analizar el carácter abusivo de las prácticas tarifarias de la demandante, en particular, sobre la base de los costes de la misma.
En tercer término, contrariamente a lo que alega la demandante, el hecho de rechazar los ajustes de optimización no es contrario a las consideraciones que figuran en las sentencias de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), y de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom/Comisión (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), según las cuales puede resultar adecuado tomar en consideración los costes de los competidores en lugar de los costes de la empresa en posición dominante.
En efecto, por una parte, por lo que se refiere al asunto que dio lugar a la sentencia de 10 de abril de 2008, Deutsche Telekom (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), apartado
, las tarifas de cancelación en cuestión constituían tarifas mayoristas facturadas por la empresa dominante a su competidor y que formaban parte del coste total soportados por dicho competidor. En consecuencia, estas tarifas debían incluirse en el cálculo de los costes de un competidor igualmente eficiente. Pues bien, dichas tarifas eran diferentes de una proyección y de un modelo de red óptima, que no reflejaban los costes incrementales de los activos existentes de la demandante (véase el apartado 225 anterior).
Por otra parte, y por lo que se refiere a la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), cabe observar que, como se ha recordado en los apartados 230 y 231 anteriores, de esta sentencia se desprende que únicamente cuando, habida cuenta de las circunstancias, no sea posible hacer referencia a los precios y costes de la empresa dominante, procederá examinar los de los competidores que operan en ese mismo mercado. Pues bien, esto no sucede en el presente asunto, puesto que los costes de los activos de la demandante podían determinarse sobre la base de una revalorización posterior y constituían un indicador para evaluar los costes de un competidor igualmente eficiente.
De lo anterior se desprende que procede desestimar por infundada la primera parte del tercer motivo.
b)

Sobre la segunda parte, basada en el error de cálculo por lo que se refiere al estrechamiento de márgenes, debido a la consolidación de los ingresos y de los costes a lo largo de todo el período controvertido, así como en la vulneración del principio de seguridad jurídica
La demandante muestra su disconformidad con el hecho de que la Comisión aplicase el planteamiento basado en varios períodos (planteamiento plurianual, expuesto en el considerando 1013 de la Decisión impugnada). Sostiene que la Comisión adoptó este planteamiento, que no figura en el pliego de cargos, para transformar los márgenes positivos en márgenes negativos. En efecto, obtuvo márgenes positivos, durante el procedimiento administrativo, mediante la adopción del planteamiento denominado «período por período» (año por año). No obstante, al aplicar el planteamiento basado en varios períodos (plurianual), la Comisión amplió el período de infracción. En particular, el planteamiento denominado «período por período» (año por año) dio lugar a la apreciación de márgenes negativos para cada año durante el período comprendido entre 2005 a 2010. El margen negativo del año 2005, constatado en el pliego de cargos, se transformó sin embargo en un margen positivo en la Decisión impugnada. En consecuencia, al aplicar el planteamiento denominado «período por período» (año por año), no existió, en realidad, ninguna práctica que diera lugar al estrechamiento de márgenes durante el año 2005. Basándose en un ejemplo numérico, la demandante concluye que, según el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) utilizado por la Comisión, podía identificarse un estrechamiento de márgenes a lo largo de todo el período, si bien esto no sucede cuando cada año está consolidado.
Por lo tanto, el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) es arbitrario y contrario al principio de seguridad jurídica, dado que el período de infracción depende totalmente del período durante el cual los márgenes se acumulan y comparan.
La demandante considera que, si se corrigieran estos errores, no existiría fundamento para apreciar la práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes y la Comisión habría incumplido su obligación de probar la infracción. Considera, asimismo, que el anexo A.21 de la demanda demuestra la existencia de un error material en el análisis de los costes y de los ingresos realizado por la Comisión.
Según la demandante, la alegación de la Comisión según la cual puede apreciarse una práctica que da lugar al estrechamiento de márgenes, a pesar de la existencia de un margen positivo, es contraria a la jurisprudencia, puesto que el criterio jurídico para establecer el carácter abusivo de una práctica tarifaria que dé lugar al estrechamiento de márgenes en el sentido del artículo 102 TFUE, es el de saber si la propia empresa, o una empresa tan eficiente como ella, habría podido ofrecer sus servicios a los abonados sin pérdidas. El margen positivo no conduce necesariamente a un abuso. La condición
sine qua non
para el establecimiento de una práctica que dé lugar al estrechamiento de márgenes abusiva es la existencia de un margen negativo en el caso de un competidor igualmente eficiente, lo que no se habría demostrado en el presente asunto para el año 2005.
Además, es incorrecta la afirmación de la Comisión según la cual el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) fue propuesto por la demandante, puesto que ella sugirió, en realidad, el método de actualización mencionado en el apartado 194 anterior.
En primer lugar, la Comisión observa que de los considerandos 997 y 998 de la Decisión impugnada se desprende que el planteamiento denominado «período por período» (año por año) permitió demostrar que un competidor igualmente eficiente que utilizó, en el mercado mayorista, el acceso al bucle local de la demandante registró márgenes negativos y no pudo reproducir de manera rentable la cartera minorista de banda ancha de la demandante. Esta conclusión no se ve desmentida por el hecho de que el margen fue positivo durante los cuatro últimos meses del año 2005. No fue hasta llegar a dicha conclusión que la Comisión reforzó su análisis mediante el planteamiento basado en varios períodos (plurianual). En lo tocante a las alegaciones relativas al fundamento del planteamiento basado en varios períodos (plurianual), la Comisión se remite a sus alegaciones formuladas en el marco de la segunda parte del segundo motivo.
En segundo lugar, la Comisión alega que de la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), apartados
y
, se desprende que puede existir un estrechamiento abusivo aun cuando los márgenes sigan siendo positivos, en aquellos casos en los que las prácticas de la empresa en posición dominante puedan hacer más difícil a los operadores de que se trata el ejercicio de sus actividades en el mercado de referencia por ejemplo, por una reducción artificial de la rentabilidad, cuando estas prácticas no estén justificadas desde el punto de vista económico. En consecuencia, el hecho de que el margen fuera positivo durante los cuatro últimos meses del año 2005 no significa automáticamente que el comportamiento de la demandante no constituya un abuso durante ese período. Por el contrario, dicho comportamiento es, según la Comisión, constitutivo de un abuso si la política tarifaria de la demandante podía producir un efecto de expulsión para los competidores tan eficientes como ella, al hacerles más difícil o incluso imposible el acceso al mercado en cuestión. Por otra parte, para apreciar la licitud de la política de precios aplicada por una empresa en situación de posición dominante, es preciso referirse a su estrategia, que, en el presente asunto, pone de relieve que la demandante sabía que fijaba precios más altos que sus ingresos medios para el acceso mayorista a nivel del bucle local y que podía practicar el estrechamiento de márgenes.
En tercer lugar, en lo referente a las críticas sobre el planteamiento basado en varios períodos (plurianual), la Comisión reitera sus alegaciones según las cuales el período de infracción ya había sido determinado mediante la aplicación del planteamiento denominado «período por período». En efecto, sobre la base de este planteamiento, la Comisión concluyó que este período de infracción comenzó el 12 de agosto de 2005. El período adoptado para el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) fue determinado por el período de infracción que ya se había establecido en el marco del planteamiento denominado «período por período». Por otra parte, la Comisión alega que, aun siendo consciente de las deficiencias del planteamiento basado en varios períodos (plurianual), este fue propuesto por la demandante en los puntos 1388 y 1389 de su respuesta al pliego de cargos.
Por último sostiene que, la tesis de la demandante según la cual el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) puede basarse en la duración del abono de un cliente o de un contrato no halla fundamento en la jurisprudencia, dado que, en el asunto Telefónica, como en el presente asunto, el análisis basado en varios períodos (plurianual) se refirió aproximadamente a cinco años, que correspondían a la vez a la duración de la infracción y a la duración del período de vigencia de los activos en cuestión.
La parte coadyuvante subraya que el planteamiento empleado por la Comisión al calcular el estrechamiento de márgenes era prudente y favorable a la demandante, ya que no incluyó en los LRAIC, a fin de evitar planteamientos puramente hipotéticos sobre estos costes, los costes de coubicación, que constituían, para los operadores alternativos, un importe desconocido y, para la demandante, una parte importante de los costes relacionados con el bucle local.
Mediante la segunda parte de su tercer motivo, la demandante reprocha a la Comisión, en esencia, haber aplicado el planteamiento basado en varios períodos (plurianual) únicamente con vistas a ampliar el período de infracción a los cuatro últimos meses de 2005, durante los cuales, según el planteamiento denominado «período por período» (año por año), existía un margen positivo. De este modo, la Comisión incurrió en error al apreciar la existencia de un estrechamiento de márgenes a lo largo del año de 2005 y vulneró el principio de seguridad jurídica.
A este respecto, es preciso recordar que la Comisión concluyó, sobre la base del planteamiento denominado «período por período» (año por año), que la demandante llevó a cabo prácticas de estrechamiento de márgenes desde el 12 de agosto de 2005. En efecto, del considerando 997 de la Decisión impugnada se desprende que, sobre la base de un análisis relativo a cada año durante el período controvertido, un competidor igualmente eficiente que utilizó el acceso mayorista al bucle local de la demandante registró márgenes negativos y no pudo reproducir de manera rentable la cartera minorista de banda ancha de la demandante. La Comisión precisó en el considerando 998 de la Decisión impugnada que el hecho de que se registrase un margen positivo durante cuatro meses en 2005 no desvirtuaba esta conclusión, habida cuenta que una entrada durante cuatro meses no puede considerarse como una entrada de carácter duradero. Según la Comisión, los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período más extenso, de varios años de duración (considerando 998 de la Decisión impugnada). Sobre esta base, la Comisión concluyó, en el considerando 1012 de dicha Decisión, que, durante el período comprendido entre el 12 de agosto de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, un competidor tan eficiente como la demandante no hubiera podido haber reproducido de manera rentable la cartera minorista de este operador.
Sin embargo, como se recuerda en el apartado 228 anterior, para apreciar la licitud de la política de precios aplicada por una empresa en situación de posición dominante, es preciso, en principio, referirse a determinados criterios de precios basados en los costes contraídos por la propia empresa dominante y en la estrategia de esta.
En particular, por lo que respecta a una práctica tarifaria resultante en un estrechamiento de márgenes, la utilización de tales criterios de análisis permite comprobar si dicha empresa habría podido ser lo suficientemente eficaz para ofrecer sus servicios de minorista a los clientes finales sin pérdidas, si se le hubiera obligado previamente a pagar sus propios precios mayoristas por las prestaciones intermedias (véase el apartado 229 anterior y jurisprudencia citada).
Por una parte, dicho enfoque queda aún más justificado si se tiene en cuenta que también se ajusta al principio general de seguridad jurídica, dado que la toma en consideración de los costes de la empresa dominante le permite a esta apreciar la legalidad de su propio comportamiento de conformidad con la responsabilidad particular que le incumbe con arreglo al artículo 102 TFUE. En efecto, si bien una empresa dominante conoce sus propios costes y tarifas, no conoce en principio los de sus competidores. Además, un abuso de exclusión afecta también a los competidores potenciales de la empresa dominante, a los que la perspectiva de una falta de rentabilidad podría disuadir de entrar en el mercado (véase el apartado 230 anterior y jurisprudencia citada).
De lo anterior se desprende que, para demostrar que concurren los elementos constitutivos de la práctica de estrechamiento de márgenes, la Comisión aplicó acertadamente en el considerando 828 de la Decisión impugnada el criterio del competidor igualmente eficiente, basado en la demostración de que la empresa dominante no podría ejercer actividades derivadas rentables a partir del precio mayorista aplicado a sus competidores en el mercado descendente y del precio minorista aplicado por la rama de esta empresa dedicada a las actividades en ese mercado.
Pues bien, como se desprende de las tablas 32 a 35 de la Decisión impugnada, el análisis efectuado por la Comisión dio lugar, en todos los supuestos contemplados y como esta última admitió en el considerando 998 de esta Decisión, a un margen positivo para el período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.
En tal caso, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, en la medida en que la empresa que ocupa una posición dominante fija sus precios en un nivel que cubre la parte esencial de los costes imputables a la comercialización del producto o al suministro de la prestación de servicios correspondiente, un competidor tan eficaz como esa empresa tiene, en principio, la posibilidad de competir con dichos precios sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo (sentencia de 27 de marzo de 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, apartado
).
De lo anterior se desprende que, durante el período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, un competidor tan eficiente la demandante tenía, en principio, la posibilidad la competir contra ella en el mercado minorista de los servicios de banda ancha siempre que se le concediese acceso desagregado al bucle local, y ello sin incurrir en pérdidas inasumibles a largo plazo.
En efecto, el Tribunal de Justicia declaró que, si un margen es positivo, no cabe excluir que la Comisión pueda, en el marco del examen del efecto de expulsión de una práctica tarifaria, demostrar que la aplicación de dicha práctica tarifaria podía, por ejemplo, por una reducción de la rentabilidad, hacer más difícil a los operadores de que se trata el ejercicio de sus actividades en el mercado de que se trata (véase en este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, apartado
). Puede establecerse un paralelismo entre esta jurisprudencia y el artículo 2 del Reglamento n.
o
1/2003, según el cual, en todos los procedimientos de aplicación del artículo 102 TFUE, la carga de la prueba de una infracción de este artículo recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue, a saber, en el presente asunto, la Comisión.
No obstante, en el presente asunto es preciso observar que la Comisión no demostró en la Decisión impugnada que la práctica tarifaria de la demandante, a lo largo del período comprendido entre el 12 y el 31 de diciembre de 2005, diera lugar a estos efectos de expulsión. Pues bien, dicha demostración era particularmente necesaria debido a la presencia de márgenes positivos.
La simple afirmación, que figura en el considerando 998 de la Decisión impugnada, de que los operadores estudian su capacidad para obtener un rendimiento razonable tomando en consideración un período superior, de varios años de duración, no puede constituir tal prueba. Esta circunstancia, suponiendo que estuviera acreditada, se basa en efecto en un examen prospectivo de rentabilidad, necesariamente aleatorio. Además, en el presente asunto, estos márgenes positivos se presentaron al comienzo del período controvertido, en un momento en el que aún no había podido observarse ningún margen negativo. En estas circunstancias, es preciso considerar que el motivo que figura en el considerando 998 de la Decisión impugnada no cumple el requisito derivado del principio de seguridad jurídica y que se recuerda en el apartado 230 anterior, según el cual una empresa dominante debe poder apreciar la conformidad de su propio comportamiento con el artículo 102 TFUE.
Por este mismo motivo, la constatación de los márgenes negativos, mediante la aplicación del planteamiento basado en varios períodos (plurianual), no puede contradecir esta apreciación, dado que, en el presente asunto, este planteamiento solo dio lugar a esta constatación a través de una ponderación de los márgenes positivos para el año 2005 con los márgenes negativos constatados respectivamente para los años 2006 a 2010 (considerando 1013 de la Decisión impugnada) y los años 2006 a 2008 (considerando 1014 de la Decisión impugnada).
Además, en el considerando 1026 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró, sobre la base de documentos de abril de 2005 elaborados por el departamento jurídico de la demandante y relacionados con una estrategia de presentación de la oferta de referencia relativa al acceso desagregado al bucle local y los precios del ULL, que esta última sabía, desde el 12 de agosto de 2005, que los precios mayoristas a nivel del bucle local ejercían un estrechamiento de márgenes de los operadores alternativos.
No obstante, es preciso subrayar que, habida cuenta de la presencia de márgenes positivos entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la Comisión estaba sujeta a una obligación específica con respecto a la prueba de los efectos de expulsión de la práctica de estrechamiento de márgenes reprochada a la demandante a lo largo de este período (véase la jurisprudencia mencionada en el apartado 259 anterior).
De este modo, la alegación de la Comisión y los documentos invocados en su apoyo no bastan para demostrar el efecto de expulsión de la práctica de estrechamiento de márgenes reprochada a la demandante y, por ejemplo, una reducción de rentabilidad, que pueda hacer más difícil a los operadores de que se trata el ejercicio de sus actividades en el mercado de referencia.
Por otra parte, las secciones 9 y 10 de la Decisión impugnada, que analizan los efectos anticompetitivos del comportamiento de la demandante, no contienen ningún examen de los efectos de la práctica de estrechamiento de márgenes que se alega a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31de diciembre de 2005.
En consecuencia, según una jurisprudencia reiterada según la cual la existencia de una duda en el ánimo del juez debe favorecer a la empresa destinataria de la decisión mediante la que se declara una infracción (sentencias de 8 de julio de 2004, JFE Engineering y otros/Comisión,
T‑ 67/00, T‑68/00, T‑71/00 y T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, apartado
, y de 12 de julio de 2011, Hitachi y otros/Comisión,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, apartado
), es preciso considerar que la Comisión no ha demostrado que la práctica que da lugar a un estrechamiento de márgenes llevado a cabo por la demandante comenzase antes del 1 de enero de 2006. En la medida en que la Decisión impugnada adolece, en consecuencia, de un error de apreciación sobre este punto, no es necesario examinar si este enfoque infringe también, como sostiene la demandante, el artículo 23 del Reglamento n.
o
1/2003.
Habida cuenta de lo anterior, debe acogerse parcialmente la segunda parte del tercer motivo invocado por la demandante y anularse el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de la demandante reproducir los servicios minoristas ofrecidos por la misma sin sufrir pérdidas.
[
omissis
]
5.

Sobre el quinto motivo, formulado con carácter subsidiario, basado en la Comisión de errores en la determinación del importe de la multa
Mediante su quinto motivo, formulado con carácter subsidiario, la demandante alega que la Comisión incurrió en una serie de errores al determinar el importe de la multa a cuyo pago está obligada. Este motivo se divide en dos partes. La primera parte se basa en que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al tener en cuenta, a efectos del cálculo del importe de la multa, el volumen de negocios de la demandante relativo al ejercicio de 2010. La segunda parte se basa en la comisión de un error manifiesto de apreciación relativo a la fecha de comienzo del período de infracción.
a)

Sobre la primera parte, basada en la comisión de un error manifiesto de apreciación al tener en cuenta, a efectos del cálculo del importe de la multa, el volumen de negocios de la demandante relativo al ejercicio de 2010
La demandante considera que la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al considerar, con arreglo al punto 13 de las Directrices de 2006, que el importe de base de la multa debía calcularse sobre la base del volumen de negocios del último ejercicio social completo de su participación en la infracción, a saber, en particular, el volumen de negocios realizado por la demandante durante el año 2010 en el mercado de acceso desagregado a los bucles locales y de la red fija de banda ancha.
Según la demandante, al actuar así, la Comisión se apartó de su propia práctica decisoria, a saber, la Decisión C(2011) 4378 final, de 22 de junio de 2011, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Asunto COMP/39.525 — Telekomunikacja Polska) (en lo sucesivo, «Decisión Telekomunikacja Polska»). En efecto, en el considerando 896 de dicha Decisión, la Comisión señaló que procedía utilizar la media de las ventas anuales, debido, por una parte, al fuerte aumento de las ventas a lo largo del período controvertido en el mercado en cuestión, en particular las ventas mayoristas y, por otra parte, al hecho de que el mercado aún estaba en fase de desarrollo y progresaba, por lo tanto, más que las tasas de crecimiento normales de un mercado en la época en que se cometió la infracción. La demandante estima que procede aplicar esta consideración al presente asunto, puesto que la Comisión admitió, en la Decisión impugnada, que el volumen de negocios de la demandante había aumentado en un 133 % entre los años 2005 y 2010. En consecuencia, sobre la base de esta Decisión, la demandante considera que el importe de base de la multa debería haberse calculado tomando como referencia la media de los cinco años de la infracción constatada por la Comisión.
Pues bien, según la demandante el hecho de basarse en el último ejercicio tuvo como consecuencia que, en el presente asunto, la Comisión aplicó a la demandante normas más estrictas que las que aplicó en la Decisión Telekomunikacja Polska. La demandante añade, a este respecto, que, si bien la Comisión dispone de un margen de apreciación para fijar el importe de las multas, no puede actuar de manera arbitraria e incoherente.
La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, rebate esta alegación.
Conviene, antes de nada, recordar que el artículo 23, apartado 3, del Reglamento n.
o
1/2003 dispone que, a fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la gravedad de la infracción, su duración.
Por otra parte, es preciso recordar que, en virtud del punto 13 de las Directrices de 2006, «con el fin de determinar el importe de base de la multa, la Comisión utilizará el valor de las ventas de bienes o servicios realizadas por la empresa, en relación directa o indirecta con la infracción, en el sector geográfico correspondiente dentro del territorio del Espacio Económico Europeo» y que, para ello, «utilizará normalmente las ventas de la empresa durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción».
Asimismo, de la jurisprudencia se desprende que la parte del volumen de negocios correspondiente a las ventas de los productos o servicios que fueron objeto de la infracción proporciona una idea bastante ajustada de la magnitud de la infracción en el mercado afectado, dado que el volumen de negocios correspondiente a los mismos constituye un criterio objetivo que ofrece una justa medida de la nocividad de dicha práctica para el juego normal de la competencia (véase, en este sentido, la sentencia de 28 de junio de 2016, Portugal Telecom/Comisión
, T‑ 208/13
,
EU:T:2016:368
, apartado
y jurisprudencia citada).
El punto 13 de las Directrices de 2006 tiene por tanto como finalidad, por lo que se refiere a una infracción del artículo 102 TFUE, que se tome como base, para el cálculo del importe de la multa que vaya a imponerse a la empresa en cuestión, un importe que refleje la importancia económica de la infracción (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
; de 12 de noviembre de 2014, Guardian Industries y Guardian Europe/Comisión,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, apartado
, y de 23 de abril de 2015, LG Display y LG Display Taiwan/Comisión,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, apartado
).
En consecuencia, procede asimismo subrayar que la autolimitación de la facultad de apreciación de la Comisión que resulta de la adopción de las Directrices de 2006 no es incompatible con que esta institución conserve un margen de apreciación sustancial. Dichas Directrices contienen, en efecto, diferentes elementos de flexibilidad que permiten que la Comisión ejerza su facultad de apreciación respetando lo dispuesto en el Reglamento n.
o
1/2003, tal como ha sido interpretado por los órganos jurisdiccionales de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 11 de julio de 2013, Team Relocations y otros/Comisión,
C‑444/11 P
, no publicada,
EU:C:2013:464
, apartado
y jurisprudencia citada), e incluso otras normas y principios del Derecho de la Unión. En particular, el propio punto 13 de las Directrices de 2006 precisa que la Comisión deberá utilizar «normalmente» las ventas de la empresa en cuestión durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción al calcular el importe de la multa de base (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2015, Samsung SDI y otros/Comisión,
T‑84/13
, no publicada,
EU:T:2015:611
).
En el presente asunto, de los considerandos 1490 a 1495 de la Decisión impugnada se desprende que, para determinar el importe de base de la multa impuesta solidariamente a la demandante y a Deutsche Telekom, la Comisión tuvo en cuenta las ventas realizadas por la demandante durante el último ejercicio social completo de su participación en la infracción, a saber, el volumen de negocios realizado por este operador en el mercado del acceso a los bucles locales desagregados y de banda ancha minorista para los servicios de ubicación fija en 2010. Por lo tanto, la Comisión aplicó el punto 13 de las Directrices de 2006.
Pues bien, no cabe acoger la alegación de la demandante según la cual la Comisión incurrió en un error manifiesto de apreciación al no apartarse de esta norma en el presente asunto, a pesar del aumento considerable de su volumen de negocios durante el período controvertido.
En efecto, por una parte, si bien la demandante alega que, a lo largo del período comprendido entre los años 2005 y 2010, su volumen de negocios aumentó en un 133 %, pasando de 31184949 euros a 72868176 euros, no aporta, sin embargo, prueba alguna que demuestre que este último volumen de negocios, realizado a lo largo del último año natural completo de la infracción, no constituía, en el momento en que la Comisión adoptó la Decisión impugnada, una indicación de su verdadero tamaño, de su poder económico en el mercado y de la amplitud de la infracción en cuestión.
Por otra parte, no cabe acoger la alegación de la demandante por la que reprocha a la Comisión haber ignorado la Decisión Telekomunikacja Polska y haberse, por lo tanto, apartado de su práctica anterior, así como haber impuesto un criterio diferente del previsto en el punto 13 de las Directrices de 2006.
En efecto, resulta de reiterada jurisprudencia que la práctica decisoria anterior de la Comisión no puede servir de marco jurídico a las multas en materia de competencia, y que las decisiones relativas a otros asuntos únicamente tienen carácter indicativo en lo referente a la posible vulneración del principio de igualdad de trato, dado que es poco probable que las circunstancias concretas de esos asuntos, como los mercados, los productos, las empresas y los períodos considerados, sean idénticas (véase la sentencia de 24 de septiembre de 2009, Erste Group Bank y otros/Comisión,
C‑125/07 P, C‑133/07 P y C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, apartado
y jurisprudencia citada; sentencias de 16 de junio de 2011, Heineken Nederland y Heineken/Comisión,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, apartado
, y de 27 de febrero de 2014, InnoLux/Comisión,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, apartado
).
De este modo, las decisiones anteriores de la Comisión en materia de multas solo pueden ser pertinentes desde el punto de vista del respeto del principio de igualdad de trato si se demuestra que las circunstancias de los asuntos en que se adoptaron esas otras decisiones, tales como los mercados, los productos, los países, las empresas y los períodos considerados, son comparables a las del caso concreto (véanse las sentencias de 13 de septiembre de 2010, Trioplast Industrier/Comisión,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, apartado
y jurisprudencia citada; de 29 de junio de 2012, E.ON Ruhrgas y E.ON/Comisión,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 9 de septiembre de 2015, Philips/Comisión,
T‑92/13
, no publicada,
EU:T:2015:605
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, la demandante no ha aportado en el presente asunto dato alguno que permita demostrar que las circunstancias del asunto que dio lugar a la Decisión Telekomunikacja Polska son comparables a las del presente asunto. La Comisión precisó en sus escritos que, en este último asunto, tuvo en cuenta la media del volumen de negocios de los años 2005 a 2009 dado que el volumen de negocios pertinente del período en cuestión había experimentado un crecimiento exponencial, a saber, un aumento del 2800 % para el período de 2006 a 2007, un aumento del 370 % para el período de 2007 a 2008 y un aumento del 160 % para el período de 2008 a 2009. Pues bien, de estas cifras, cuya exactitud no cuestiona la demandante, se desprende que, por una parte, la tasa de crecimiento del volumen de negocios era mucho más elevada en el asunto que dio lugar a la Decisión Telekomunikacja Polska que la tasa de crecimiento del volumen de negocios de la demandante en el presente asunto y que, por otra parte, este volumen de negocios evolucionó de manera menos estable que el volumen de negocios observado en el presente asunto.
De lo anterior se desprende que, al tomar en consideración en el presente asunto el volumen de negocios realizado por la demandante a lo largo del año que concluyó el 31 de diciembre de 2010, a saber, el último ejercicio social completo de su participación en la infracción, y al ajustarse de este modo a la regla que se estableció en el punto 13 de las Directrices de 2006, la Comisión no sobrepasó los límites de la facultad de apreciación que se le atribuye en materia de fijación del importe de las multas.
Por consiguiente, procede desestimar por infundada la primera parte del quinto motivo.
b)

Sobre la segunda parte, basada en la comisión de un error manifiesto de apreciación relativo a la fecha de comienzo del período de infracción
Mediante la segunda parte, la demandante sostiene que la Decisión impugnada adolece de un error manifiesto de apreciación en la medida en que señala la existencia de una infracción a partir del 12 de agosto de 2005, fecha de publicación de la oferta de referencia. Al tratarse de un contrato marco, esta oferta estaba destinada a evolucionar, en particular, durante las negociaciones con terceros o a raíz de las orientaciones de las autoridades nacionales de reglamentación.
Más concretamente, la demandante subraya que, por una parte, esta oferta fue la primera que redactó, lo que hacía que las aclaraciones y modificaciones mediante negociaciones fueran aún más necesarias.
Por otra parte, la posición de la Comisión según la cual la infracción comienza en el momento en que se publica la oferta de referencia no se ajusta a su práctica decisoria. En efecto, a modo de ejemplo, en su Decisión C(2004) 1958 final, de 2 de junio de 2004 (Asunto COMP/38.096 — Clearstream) (en lo sucesivo, «Decisión Clearstream»), la Comisión concluyó que Clearstream había abusado de su posición dominante al negarse de manera encubierta a prestar a Euroclear determinados servicios de compensación y liquidación primaria de acciones nominativas. No obstante, la Comisión reconoció que era necesario conceder un cierto tiempo a las partes para permitirles negociar las condiciones de los contratos (considerando 341 de la Decisión Clearstream). De igual modo, en la Decisión Telekomunikacja Polska la Comisión no consideró la fecha de publicación de la oferta de referencia como punto de partida de la infracción, sino el día en que comenzaron las primeras negociaciones con los otros operadores.
La demandante considera que únicamente puede existir una infracción de denegación de suministro cuando las negociaciones sobre el acceso han fracasado debido al carácter poco razonable de las condiciones fijadas por el titular de la red. Además, según la demandante, incumbe a la Comisión la carga de la prueba por lo que se refiere al momento en que las negociaciones han fracasado debido a las exigencias poco razonables de la demandante. Por otra parte, es preciso tener en cuenta el hecho de que las negociaciones sobre el acceso son, por definición, extensas y difíciles como consecuencia de la complejidad de la materia.
Con carácter subsidiario, la demandante considera que la denegación de acceso alegada comienza bien al término de un período razonable para conceder normalmente el acceso solicitado, teniendo en cuenta los preparativos necesarios de las dos partes (considerando 341 de la Decisión Clearstream), bien el día en que comenzaron las primeras negociaciones sobre el acceso con los otros operadores (considerando 909 de la Decisión Telekomunikacja Polska).
La Comisión, apoyada por la parte coadyuvante, rebate esta alegación.
A este respecto, consta que el Presidente de la TUSR, mediante su resolución de 14 de junio de 2005, exigió a la demandante que ofreciese acceso desagregado a su bucle local en condiciones justas y razonables, y que la demandante publicó el 12 de agosto de 2005 una oferta de referencia en materia de desagregación a fin de cumplir esta obligación (véanse los apartados 9 y 10 anteriores).
Por otra parte, la demandante no rebate la descripción del contenido de la oferta de referencia que se expone en la sección 7.6 de la Decisión impugnada («Cláusulas y condiciones injustas de ST»), con arreglo a la cual la Comisión concluyó, en el considerando 820 de dicha Decisión, que las cláusulas y condiciones de esta oferta se fijaron con el fin de hacer que el acceso desagregado al bucle local fuera inaceptable para los operadores alternativos.
Pues bien, de esta parte de la Decisión impugnada se deduce que las prácticas abusivas que la Comisión calificó en la misma de «denegación de suministro» resultaron, en lo esencial, de la propia oferta de referencia.
Así, por lo que se refiere, en primer término, a la ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red de la demandante, necesaria para la desagregación de los bucles locales, del considerando 439 de la Decisión impugnada se desprende que la Comisión consideró que la oferta de referencia no contenía la información básica relativa a las ubicaciones de los puntos de acceso físicos y a la disponibilidad de los bucles locales en las partes claramente definidas de la red de acceso. Por otra parte, es cierto que la Comisión examinó en los considerandos 443 a 528 de la Decisión impugnada la información relativa a la red facilitada por la demandante a petición de un operador alternativo con la perspectiva de una desagregación. Sin embargo, de esta parte de la Decisión impugnada se desprende también que las condiciones de acceso a esta información, que la Comisión consideró injustas y por lo tanto disuasorias para los operadores alternativos, resultaban de la propia oferta de referencia. La Comisión criticó esencialmente, en primer lugar, que la oferta de referencia no determinara el alcance exacto de la información relativa a la red que la demandante pondría a disposición de los operadores alternativos, especificando las categorías de información en cuestión (considerando 507 de la Decisión impugnada); en segundo lugar, que dicha oferta solo previese el acceso a la información procedente de sistemas de información no públicos tras la celebración del acuerdo marco sobre el acceso al bucle local (considerando 510 de la Decisión impugnada), y, en tercer lugar, que esta oferta supeditase dicho acceso a la información relativa a la red de la demandante al pago por el operador alternativo de una tasa elevada (considerandos 519 y 527 de la Decisión impugnada).
En lo que atañe, en segundo término, a la reducción que efectuó la demandante del alcance de su obligación normativa en materia de acceso desagregado al bucle local, antes de nada, de los considerandos 535 y 536 de la Decisión impugnada se desprende que la limitación de dicha obligación circunscribiéndola exclusivamente a las líneas activas (véase el apartado 32 anterior), que la Comisión reprochó a la demandante, resultaba del punto 5.2 de la parte introductoria de su oferta de referencia. A continuación, los considerandos 570, 572, 577, 578 y 584 de la Decisión impugnada, en particular, muestran que la Comisión dedujo que la demandante excluyó de manera injustificada los servicios controvertidos de su obligación en materia de acceso desagregado al bucle local con arreglo a las estipulaciones que figuran en el anexo 3 de la oferta de referencia (véase el apartado 33 anterior). Por último, del considerando 606 de la Decisión impugnada se deduce que la regla de limitación de utilización del cable del 25 %, impuesta por la demandante para el acceso desagregado al bucle local y que la Comisión consideró injustificada (véase el apartado 34 anterior), resultaba del anexo 8 de la oferta de referencia.
En relación, en tercer término, con la fijación por la demandante de condiciones injustas en materia de desagregación relativas a la coubicación, las previsiones, las reparaciones, el mantenimiento y la conservación y la constitución de una garantía bancaria, todas estas se desprendían, como se demostró en la sección 7.6.4 de la Decisión impugnada, de la oferta de referencia publicada por este operador el 12 de agosto de 2005. De este modo, las cláusulas consideradas injustas por la Comisión figuraban en los anexos 4, 5, 14 y 15 de dicha oferta por lo que se refiere a la coubicación (considerandos 653, 655 y 683 de la Decisión impugnada), en los anexos 12 y 14 por lo que se refiere a la obligación de previsión que incumbe a los operadores alternativos (considerandos 719 y 726 a 728 de la Decisión impugnada), en el anexo 5 por lo que se refiere al procedimiento de calificación de los bucles locales (considerandos 740, 743, 767, 768 y 774 de la Decisión impugnada), en el anexo 11 por lo que se refiere a las cláusulas y condiciones relativas a las reparaciones, el mantenimiento y la conservación (considerandos 780, 781, 787, 790 y 796 de la Decisión impugnada) y en los anexos 5 y 17 por lo que se refiere a la garantía bancaria que se exige al operador alternativo candidato al acceso desagregado (considerandos 800, 802 a 807, 815 y 816 de la Decisión impugnada).
De ello se desprende que, aun suponiendo que algunas de estas condiciones de acceso hayan podido flexibilizarse en el marco de negociaciones bilaterales entre la demandante y los operadores candidatos al acceso, extremo que la demandante se limita a afirmar sin prueba que lo sustente, la Comisión concluyó acertadamente que la oferta de referencia publicada el 12 de agosto de 2005 pudo disuadir desde esa fecha a los operadores alternativos de presentar solicitudes de acceso, debido a las cláusulas y condiciones injustas que contenía.
En estas circunstancias, la Comisión consideró sin incurrir en error que la demandante comprometió, debido a las condiciones de acceso que figuraban en su oferta de referencia publicada el 12 de agosto de 2005, la entrada de operadores alternativos en el mercado de masa minorista (o mercado de masas) de servicios de banda ancha de ubicación fija en Eslovaquia, a pesar de la obligación que le incumbía en este sentido en virtud de la resolución de la TUSR, y que dicho comportamiento pudo por lo tanto afectar negativamente a la competencia a partir de esa fecha (véanse, en particular, los considerandos 1048, 1050, 1109, 1184 y 1520 de la Decisión impugnada).
No contradice esta conclusión la alegación de la demandante, según la cual la Comisión infringió su propia práctica decisoria, es decir, el planteamiento aplicado en la Decisión Clearstream y en la Decisión Telekomunikacja Polska. En efecto, basta con comprobar que estas decisiones se adoptaron en un contexto diferente al del presente asunto y que, en consecuencia, no pueden establecer que la Comisión se apartó en la Decisión impugnada de su práctica decisoria anterior.
De este modo, por lo que se refiere a la Decisión Clearstream, basta con subrayar que esta Decisión, a diferencia de la Decisión impugnada en el presente asunto, se adoptó en un contexto que se caracterizaba por la falta de cualquier obligación normativa que exigiese a la empresa titular de la infraestructura en cuestión conceder a otras empresas un acceso a esta infraestructura, así como por la falta de obligación de esta empresa de publicar una oferta de referencia que precisase las condiciones de dicho acceso.
Por otra parte, el período de cuatro meses, que el Tribunal General consideró un período razonable para la prestación de servicios primarios de compensación y liquidación por parte de Clearstream, se estableció comparando los ejemplos en los que Clearstream concedió acceso a su sistema Cascade RS. En consecuencia, es preciso observar que en esta sentencia existían varios ejemplos en los que Clearstream había concedido acceso, que permitieron a la Comisión, y más tarde al Tribunal General, llegar a la conclusión de que el plazo de cuatro meses era razonable para conceder dicho acceso (sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, apartado
). Sin embargo, en el presente asunto, puesto que la demandante únicamente concedió acceso a sus bucles locales a un único operador el 18 de diciembre de 2009, no existía ningún ejemplo que pudiera servir de referencia, por lo que la Comisión no pudo fijar dicho «período razonable». De ello se desprende que las circunstancias del presente asunto no son en absoluto comparables con las del asunto que dio lugar a la sentencia de 9 de septiembre de 2009, Clearstream/Comisión (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
).
En segundo lugar, en relación con la Decisión Telekomunikacja Polska, la Comisión constató en la misma que el operador histórico en cuestión había abusado de su posición dominante en el mercado polaco de acceso de banda ancha mayorista y de acceso desagregado al bucle local, al negarse a dar acceso a su red y a suministrar productos mayoristas de dichos mercados a fin de proteger su posición en el mercado minorista. Además, el contexto del asunto Telekomunikacja Polska se caracterizaba por una obligación normativa de acceso análogo al que debe cumplir la demandante en el presente asunto y por la obligación impuesta al operador de telecomunicaciones polaco en cuestión de publicar una oferta de referencia para el acceso desagregado a su bucle local. No obstante, de un análisis exhaustivo de la Decisión Telekomunikacja Polska se desprende que el enfoque aplicado en esta Decisión no presenta ninguna contradicción con el elegido en la Decisión impugnada. En efecto, la Comisión señaló en la Decisión Telekomunikacja Polska que la estrategia anticompetitiva del operador dominante únicamente se materializó, en lo esencial, durante las negociaciones con los operadores alternativos candidatos a la obtención de un acceso desagregado al bucle local y de un acceso mayorista a los servicios de banda ancha del operador dominante. De este modo, las condiciones poco razonables de acceso resultaban de las propuestas de contratos de acceso formuladas por el operador dominante en cuestión en el marco de las negociaciones con los operadores alternativos. Por otra parte, el retraso del proceso de negociación de los acuerdos de acceso no podía, hipotéticamente, haberse identificado desde la publicación de la primera oferta de referencia del operador dominante. Además, la limitación del acceso a su red por parte del operador dominante se desarrolló en una fase posterior a la celebración de los acuerdos de acceso mayorista con los operadores alternativos. Asimismo, la limitación de acceso efectivo a las líneas de abonado tuvo lugar después de que el operador alternativo en cuestión obtuviese acceso a un espacio de coubicación o se le autorizase a instalar un cable de correspondencia. Por último, los problemas de acceso a una información general fiable y precisa indispensable para que los operadores alternativos tomen decisiones en materia de acceso se manifestaron en cada una de las fases del proceso de acceso a la red del operador dominante. Los comportamientos del operador dominante en el asunto Telekomunikacja Polska diferían, por lo tanto, de las prácticas que la Comisión calificó de «denegación de suministro» en la Decisión impugnada, las cuales, como se desprende del análisis que figura en los apartados 455 a 459 anteriores, se derivaban, en lo esencial, de la oferta de referencia para el acceso desagregado al bucle local de la propia demandante. Estas diferencias justifican que, a diferencia de la Decisión Telekomunikacja Polska en la que el punto de partida de la infracción del artículo 102 TFUE se fijó en la fecha en que comenzaron las primeras negociaciones de acceso entre el operador dominante en cuestión y un operador alternativo, varios meses después de la publicación de la primera oferta de referencia (considerando 909 y nota n.
o
1259 de la Decisión impugnada), la Comisión haya considerado en el presente asunto como fecha de inicio de la denegación implícita de acceso al bucle local el 12 de agosto de 2005, a saber, la fecha de publicación de la oferta de referencia,.
Por este motivo, es preciso rechazar la alegación de la demandante según la cual únicamente cabe apreciar la infracción de denegación de suministro cuando las negociaciones sobre el acceso han fracasado debido al carácter poco razonable de las condiciones fijadas por el titular de la red. Además, no es seguro que las negociaciones podrían haber llevado a suprimir las cláusulas y las condiciones injustas contenidas en la oferta de referencia.
En cuanto a la alegación de la demandante según la cual incumbe a la Comisión la carga de la prueba por lo que se refiere al momento en que las negociaciones han fracasado debido a las exigencias poco razonables de la demandante cabe señalar que, por una parte, por los mismos motivos que los indicados en los apartados 461 a 464 anteriores, esta fecha no puede resultar pertinente para determinar el comienzo de la infracción. Por otra parte, como alegó la parte coadyuvante, la fecha exacta del fracaso de las negociaciones no puede determinarse de manera objetiva, por lo que la Comisión no debe aportar esta prueba.
En cuanto a las alegaciones formuladas con carácter subsidiario, en la medida en que la demandante considera que la denegación de acceso alegada debe comenzar al término de un período razonable para conceder normalmente el acceso solicitado, teniendo en cuenta los preparativos necesarios de las dos partes (considerando 341 de la Decisión Clearstream), conviene poner de relieve que este período razonable no existe en el presente asunto por las razones expuestas en los apartados 460 a 462 anteriores. En consecuencia, esta alegación debe rechazarse. En la medida en que la demandante pretende que la infracción comience el día de las primeras negociaciones sobre el acceso con los otros operadores (considerando 909 de la Decisión Telekomunikacja Polska), como se ha considerado, en esencia, en los apartados 463 y 464 anteriores, las negociaciones carecían de relevancia para determinar el comienzo de la infracción en el presente asunto. En consecuencia, esta alegación también debe rechazarse.
Por lo tanto, procede desestimar por infundada la segunda parte, basada en el error en que incurrió la Comisión al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005.
Es preciso añadir que la demandante no impugna la calificación de infracción única y continuada efectuada por la Comisión en relación con el conjunto de prácticas mencionadas en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión impugnada, a saber a) la ocultación a los operadores alternativos de la información relativa a la red necesaria para la desagregación de los bucles locales; b) la reducción del ámbito de aplicación de sus obligaciones en relación con la desagregación de los bucles locales; c) la fijación de cláusulas y condiciones injustas en su oferta de referencia en materia de desagregación relativas a la coubicación, la calificación, las previsiones, las reparaciones y las garantías bancarias, y d) la aplicación de tarifas injustas que no permiten a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a los bucles locales desagregados de la demandante reproducir los servicios minoristas ofrecidos por la demandante sin sufrir pérdidas.
En estas circunstancias, y dado que la segunda parte del presente motivo, basada en el error en que incurrió la Comisión al considerar que la denegación implícita de acceso al bucle local comenzó el 12 de agosto de 2005, ha sido desestimada (véase el apartado 467 anterior), la Comisión declaró acertadamente que la infracción única y continuada objeto de la Decisión impugnada comenzó el 12 de agosto de 2005.
En consecuencia, procede desestimar el quinto motivo en su totalidad.
Del conjunto de lo expuesto se desprende que procede anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, la demandante aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a sus bucles locales desagregados reproducir los servicios minoristas que esta ofrece sin sufrir pérdidas (véase el apartado 268 anterior). En consecuencia, procede anular asimismo el artículo 2 de esta Decisión en la medida en que afecta a la demandante. Procede desestimar en todo lo demás las pretensiones dirigidas a la anulación de la Decisión impugnada.
IV.

Sobre las pretensiones, formuladas con carácter subsidiario, dirigidas a la modificación del importe de la multa
La demandante solicita asimismo al Tribunal General, con carácter subsidiario, que reduzca el importe de las multas que se le impusieron mediante la Decisión impugnada.
A este respecto, es preciso señalar que de reiterada jurisprudencia se desprende que el control de legalidad establecido en el artículo 263 TFUE implica que el juez de la Unión ejerza un control, tanto de hecho como de Derecho, de la decisión impugnada a la luz de las alegaciones formuladas por la demandante y que tenga la facultad de valorar las pruebas, de anular dicha decisión y de modificar el importe de las multas (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de septiembre de 2009, Prym y Prym Consumer/Comisión,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, apartado
y jurisprudencia citada; de 26 de enero de 2017, Duravit y otros/Comisión,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, apartado
y jurisprudencia citada, y de 27 de marzo de 2014, Saint-Gobain Glass France y otros/Comisión,
T‑56/09 y T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, apartado
y jurisprudencia citada).
El control de legalidad se completa con la competencia jurisdiccional plena que reconoce al juez de la Unión el artículo 31 del Reglamento n.
o
1/2003, conforme al artículo 261 TFUE. Esta competencia faculta al juez, más allá del mero control de la legalidad de la sanción, para sustituir la apreciación de la Comisión por la suya propia y, en consecuencia, para suprimir, reducir o aumentar la multa o la multa coercitiva impuesta (sentencias de 8 de diciembre de 2011, Chalkor/Comisión,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, apartado
, y de 8 de diciembre de 2011, KME Germany y otros/Comisión,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, apartado
; véase, asimismo, la sentencia de 26 de enero de 2017, Duravit y otros/Comisión,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, apartado
y jurisprudencia citada).
Pues bien, es importante subrayar que el ejercicio de esta competencia de plena jurisdicción no equivale a un control de oficio y que el procedimiento ante los órganos jurisdiccionales de la Unión es contradictorio. Por consiguiente, exceptuando los motivos de orden público que el juez debe examinar de oficio, corresponde a la parte demandante, en principio, alegar los motivos contra la Decisión impugnada y aportar las pruebas en apoyo de dichos motivos (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de julio de 2014, Telefónica y Telefónica de España/Comisión,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, apartado
y jurisprudencia citada).
Procede apreciar a la luz de estos principios si cabe modificar el importe de las multas impuestas por la Comisión en la Decisión impugnada.
Como se desprende de los apartados 267, 268 y 471 anteriores, la Comisión no ha demostrado que la práctica que dio lugar al estrechamiento de márgenes llevada a cabo por la demandante pudiera comenzar antes del 1 de enero de 2006 y, en consecuencia, procede anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión impugnada en la medida en que afecta a la demandante y en la medida en que incluye en la infracción única y continuada un estrechamiento de márgenes que habría sido llevado a cabo entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005.
Por lo que se refiere a la incidencia de este error en el importe de base de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente la demandante, el Tribunal General considera, en ejercicio de su competencia jurisdiccional plena, que procede reducir el porcentaje de las ventas pertinentes de esta última tenido en cuenta por la Comisión y fijarlo en un 9,8 % en lugar de en un 10 %. Puesto que la demandante realizó durante el último ejercicio social completo de infracción un volumen de negocios pertinente de 72868176 euros, el importe que debe tenerse en cuenta para el cálculo del importe de base de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente la demandante es de 7141081,20 euros. El importe de base de esta multa corresponde a la multiplicación de dicho importe por un coeficiente de 5,33, que refleja la duración de la infracción, y debe establecerse así en 38061963 euros. Procede desestimar en todo lo demás la solicitud de la demandante de reducción del importe de la multa.
En cuanto a la solicitud de la Comisión, formulada, con carácter subsidiario, en la vista, de aumentar el importe de la multa impuesta solidariamente a la demandante y a Deutsche Telekom, el Tribunal General considera, sin que sea necesario siquiera pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha solicitud, que, habida cuenta de las circunstancias del presente asunto, no procede modificar el importe fijado en el apartado 478 anterior.
V.

Costas
A tenor del apartado 1 del artículo 134 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Con arreglo al artículo 134, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, cuando se estimen parcialmente las pretensiones de una y otra parte, cada parte cargará con sus propias costas. Sin embargo, si se estimase que las circunstancias del caso lo justifican, el Tribunal General podrá decidir que una de las partes cargue, además de con sus propias costas, con una porción de las costas de la otra parte. En el caso de autos se desestiman parcialmente las pretensiones de la Comisión y de la parte coadyuvante. No obstante, la demandante no solicitó la condena en costas de la parte coadyuvante, sino únicamente la condena en costas de la Comisión.
En estas circunstancias, procede condenar a la demandante a cargar con cuatro quintas partes de sus propias costas, así como con cuatro quintas partes de las costas de la Comisión y de la parte coadyuvante, conforme a las pretensiones de estas. La Comisión cargará con una quinta parte de sus propias costas y de las costas de la demandante. La parte coadyuvante cargará con una quinta parte de sus propias costas.

En virtud de todo lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena ampliada)
decide:

1)
Anular el artículo 1, apartado 2, letra d), de la Decisión C(2014) 7465 final de la Comisión, de 15 de octubre de 2014, relativa a un procedimiento en virtud del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 54 del Acuerdo EEE (Asunto AT.39523 — Slovak Telekom), en la medida en que constata que, a lo largo del período comprendido entre el 12 de agosto y el 31 de diciembre de 2005, Slovak Telekom, a.s., aplicó tarifas injustas que no permitían a un operador igualmente eficiente que se base en el acceso mayorista a sus bucles locales desagregados reproducir los servicios minoristas que esta ofrece sin sufrir pérdidas.

2)
Anular el artículo 2 de la Decisión C(2014) 7465 final en la medida en que fija el importe de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente Slovak Telekom en 38838000 euros.

3)
Fijar el importe de la multa a cuyo pago está obligada solidariamente Slovak Telekom en 38061963 euros.

4)
Desestimar el recurso en todo lo demás.

5)
Slovak Telekom cargará con cuatro quintas partes de sus propias costas, con cuatro quintas partes de las costas de la Comisión Europea y con cuatro quintas partes de las costas de Slovanet, a.s.

6)
La Comisión cargará con una quinta parte de sus propias costas y con una quinta parte de las costas de Slovak Telekom.

7)
Slovanet cargará con una quinta parte de sus propias costas.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 13 de diciembre de 2018.
Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: inglés.
(
)	Solo se reproducen los apartados de la presente sentencia cuya publicación considera útil el Tribunal General.