CELEX: 62013CJ0617
Hogere voorziening
Artikel 81 EG
Mededingingsregelingen
Spaanse markt van wegenbouwbitumen
Marktverdeling en prijsafspraken
Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (2002)
Punt 23, onder b), laatste alinea
Gedeeltelijke boete-immuniteit
Bewijs van feiten die de Europese Commissie niet eerder bekend waren

Met hun hogere voorziening vorderen Repsol Lubricantes y Especialidades, S.A., voorheen Repsol Lubricantes YPF y Especialidades, S.A. (hierna: „RPA/Rylesa”), Repsol Petróleo, S.A. en Repsol, S.A. vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 16 september 2013, Repsol Lubricantes y Especialidades e.a./Commissie (
T‑496/07
,
EU:T:2013:464
; hierna: „bestreden arrest”), waarbij het Gerecht het beroep heeft verworpen dat zij hadden ingesteld tot nietigverklaring van beschikking C(2007) 4441 definitief van de Commissie van 3 oktober 2007 betreffende een procedure overeenkomstig artikel [81 EG] [zaak COMP/38.710 – Bitumen (Spanje)] (hierna: „litigieuze beschikking”) alsmede, subsidiair, tot verlaging van de aan hen opgelegde geldboete.
Toepasselijke bepalingen
Verordening (EG) nr. 1/2003
Artikel 23 van verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 2003, L 1, blz. 1
) draagt het kopje „Geldboeten” en bepaalt in lid 3 dat „[b]ij de vaststelling van het bedrag van de geldboete [...] zowel met de ernst, als met de duur van de inbreuk rekening [wordt] gehouden”.
Artikel 31 van die verordening luidt als volgt:
„Het Hof van Justitie heeft volledige rechtsmacht ter zake van beroep tegen beschikkingen van de Commissie waarin een geldboete of een dwangsom wordt vastgesteld. Het kan de opgelegde geldboete of dwangsom intrekken, verlagen of verhogen.”
Richtsnoeren van 1998
Blijkens punt 1 van de mededeling van de Commissie „Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17, respectievelijk artikel [65, lid 5, KS] worden opgelegd” (
PB 1998, C 9, blz. 3
; hierna: „richtsnoeren van 1998”) „[wordt] [het] basisbedrag [...] naargelang van de zwaarte en de duur van de inbreuk bepaald, de enige criteria die [worden genoemd] in artikel 15, lid 2, van verordening nr. 17 [...]” van de Raad van 6 februari 1962, Eerste verordening over de toepassing van de artikelen [81 EG] en [82 EG] (
PB 1962, 13, blz. 204
).
Met betrekking tot de zwaarte van een inbreuk is in punt 1, A, van de richtsnoeren van 1998 bepaald dat bij de beoordeling van de zwaarte van een inbreuk rekening dient te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, met de concrete weerslag ervan op de markt wanneer die meetbaar is, en met de omvang van de betrokken geografische markt. Volgens dit voorschrift worden inbreuken in drie grote categorieën ingedeeld, namelijk niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken.
Volgens de richtsnoeren van 1998 gaat het bij zeer zware inbreuken met name om horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling. Voor dergelijke inbreuken bedraagt het mogelijke basisbedrag van de boete „meer dan 20 miljoen [EUR]”.
Mededeling inzake medewerking van 2002
De mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken (
PB 2002, C 45, blz. 3
; hierna: „mededeling inzake medewerking van 2002”) bepaalt onder welke voorwaarden ondernemingen die met de Commissie meewerken wanneer deze een onderzoek naar een mededingingsregeling instelt, kunnen worden vrijgesteld van geldboeten of aanspraak kunnen maken op een vermindering van de geldboete die hun zou worden opgelegd als er geen medewerking werd verleend.
Punt 7 van deze mededeling luidt:
„[...] [M]edewerking van één of meer ondernemingen [kan] een vermindering van een geldboete door de Commissie rechtvaardigen. Een vermindering van een geldboete moet de daadwerkelijke bijdrage, in termen van kwaliteit en tijdstip, van een onderneming aan de vaststelling van de inbreuk door de Commissie weerspiegelen. Verminderingen moeten worden beperkt tot die ondernemingen die de Commissie bewijsmateriaal verstrekken dat een aanzienlijk[e] toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het materiaal waarover de Commissie reeds beschikt.”
Deel B van de mededeling draagt het kopje „Vermindering van een geldboete” en bevat de punten 21 en 23, die luiden als volgt:
„21.
Daartoe moet een onderneming de Commissie bewijsmateriaal van de vermoedelijke inbreuk verstrekken [...] dat een significant[e] toegevoegde waarde heeft vergeleken met het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt, en moet de onderneming haar betrokkenheid bij de vermoedelijke inbreuk, uiterlijk op het tijdstip waarop zij het bewijsmateriaal indient, beëindigen.
[...]
23.
De Commissie bepaalt in haar eindbeschikking die aan het einde van de administratieve procedure wordt gegeven:
a)
of het door een onderneming op een bepaald tijdstip verstrekte bewijsmateriaal een significant[e] toegevoegde waarde had ten opzichte van het bewijsmateriaal waarover de Commissie op dat tijdstip reeds beschikte;
[...]
Bovendien zal de Commissie, indien een onderneming bewijsmateriaal verstrekt dat betrekking heeft op feiten die de Commissie niet eerder bekend waren en die een rechtstreeks gevolg hebben voor de zwaarte of de duur van de vermoedelijke inbreuk, met deze elementen geen rekening houden bij het bepalen van de geldboete die moet worden opgelegd aan de onderneming die dat bewijsmateriaal heeft verstrekt.”
Voorgeschiedenis van het geding en litigieuze beschikking
De voorgeschiedenis van het geding is in de punten 1 tot en met 91 van het bestreden arrest uiteengezet en kan als volgt worden samengevat.
Het product waarop de inbreuk betrekking heeft, is penetratiebitumen, onbehandeld bitumen dat wordt gebruikt voor de aanleg en het onderhoud van wegen.
De Spaanse bitumenmarkt bestaat uit drie producenten, namelijk de Repsol-groep, de CEPSA‑PROAS-groep en de BP-groep, en een aantal importeurs, waaronder de Nynäs-groep en de Petróleos de Portugal (Petrogal)-groep.
RPA/Rylesa was gedurende het tijdvak 1991‑2002 voor 99,99 % in handen van Repsol Petróleo, een 99,97 % dochter van Repsol YPF, S.A., thans Repsol, de moedermaatschappij van de Repsol-groep.
RPA/Rylesa produceert en verhandelt bitumenproducten. Een van de activiteiten van Repsol Petróleo is het produceren van penetratiebitumen en het verkopen daarvan aan RPA/Rylesa om te worden verhandeld.
Twee andere ondernemingen van de Repsol-groep, Petróleos del Norte, S.A. en Asfalnor, S.A., houden zich in Spanje bezig met penetratiebitumen.
RPA/Rylesa en Petróleos del Norte hebben in Spanje bij de verkoop van penetratiebitumen aan derden in 2001 een omzet behaald van 97500000 EUR, wat neerkwam op 34,04 % van de betrokken markt. De totale geconsolideerde omzet van de Repsol-groep kwam uit op 51355000000 EUR in 2006, het laatste boekjaar vóór de vaststelling van de litigieuze beschikking.
Naar aanleiding van een verzoek om immuniteit dat op 20 juni 2002 door BP is ingediend op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002, zijn op 1 en 2 oktober 2002 verificaties verricht bij ondernemingen van de Repsol-groep, de CEPSA‑PROAS-groep, de BP-groep, de Nynäs-groep en de Petrogal-groep.
Op 6 februari 2004 heeft de Commissie aan de betrokken ondernemingen een eerste reeks verzoeken om inlichtingen gestuurd krachtens artikel 11, lid 3, van verordening nr. 17.
Per fax van 31 maart 2004 respectievelijk 5 april 2004 hebben rekwirantes en PROAS bij de Commissie een verzoek, vergezeld van een verklaring van de ondernemingen, ingediend in het kader van de mededeling inzake medewerking van 2002.
Na nog vier verzoeken om inlichtingen te hebben toegezonden aan de betrokken ondernemingen, heeft de Commissie formeel een procedure ingeleid en tussen 24 en 28 augustus 2006 een mededeling van punten van bezwaar doen toekomen aan de ondernemingen van de BP-groep, de Repsol-groep, de CEPSA‑PROAS-groep, de Nynäs-groep en de Petrogal-groep.
Op 3 oktober 2007 heeft de Commissie de litigieuze beschikking vastgesteld, waarin zij constateerde dat de dertien ondernemingen waaraan de beschikking gericht was, hadden deelgenomen aan een samenstel van marktverdelingsovereenkomsten en prijsafspraken met betrekking tot penetratiebitumen voor wegenbouw in Spanje (met uitzondering van de Canarische Eilanden).
Volgens de Commissie vielen beide vastgestelde mededingingsbeperkingen, namelijk de horizontale overeenkomsten tot marktverdeling en de prijsafspraken, naar hun aard zelf onder de zwaarste inbreuken op artikel 81 EG, die volgens de rechtspraak de kwalificatie „zeer zware inbreuken” rechtvaardigen.
De Commissie heeft het uitgangsbedrag van de op te leggen geldboeten op 40000000 EUR vastgesteld met inachtneming van de ernst van de inbreuk, de waarde van de betrokken markt, die geschat wordt op 286400000 EUR in 2001, het laatste volledige jaar van de inbreuk, en het feit dat de inbreuk slechts de afzet van bitumen in één enkele lidstaat betrof.
Vervolgens heeft de Commissie de ondernemingen waaraan de litigieuze beschikking was gericht, in verschillende categorieën ingedeeld op basis van hun relatieve gewicht op de betrokken markt, zodat een gedifferentieerde behandeling kon worden gehanteerd en rekening kon worden gehouden met hun daadwerkelijke economische macht om de mededinging ernstig te schaden.
De Repsol-groep en PROAS, waarvan het marktaandeel op de betrokken markt respectievelijk 34,04 % en 31,67 % bedroeg in 2001, werden ingedeeld in de eerste categorie, de BP-groep, met een marktaandeel van 15,19 %, in de tweede categorie, en de Nynäs-groep en de Petrogal-groep, met marktaandelen tussen 4,54 % en 5,24 %, in de derde categorie. Aan de hand van die indeling werden de uitgangsbedragen van de op te leggen geldboeten aangepast als volgt:
—
eerste categorie, voor de Repsol-groep en PROAS: 40000000 EUR;
—
tweede categorie, voor de BP-groep: 18000000 EUR, en
—
derde categorie, voor de Nynäs-groep en de Petrogal-groep: 5500000 EUR.
Om de hoogte van de geldboeten aldus te bepalen dat daar voldoende afschrikkende werking van uitgaat, heeft de Commissie het wenselijk geacht om het basisbedrag van de aan de Repsol-groep op te leggen boete te vermenigvuldigen met 1,2.
Na het uitgangsbedrag van de geldboeten te hebben verhoogd op basis van de duur van de inbreuk, namelijk elf jaar en zeven maanden (van 1 maart 1991 tot 1 oktober 2002), was de Commissie ten aanzien van de Repsol-groep van oordeel dat het bedrag van de aan deze groep op te leggen boete wegens verzwarende omstandigheden met 30 % moest worden verhoogd omdat de groep een van de drijvende krachten achter het betrokken kartel was.
De Commissie heeft voorts besloten dat de Repsol-groep overeenkomstig de mededeling inzake medewerking van 2002 recht had op een vermindering van de normaliter op te leggen boete met 40 %.
Op basis van het voorgaande zijn RPA/Rylesa, Repsol Petróleo en Repsol YPF hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een geldboete van 80496000 EUR.
Procedure bij het Gerecht en bestreden arrest
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 18 december 2007, hebben thans rekwirantes het Gerecht verzocht om nietigverklaring van de litigieuze beschikking en, subsidiair, om verlaging van de aan hen opgelegde geldboete.
Ter ondersteuning van hun beroep hebben rekwirantes acht middelen aangevoerd, waarvan alleen het vierde tot en met het zesde middel en het achtste middel relevant zijn voor de hogere voorziening.
Het vierde en het vijfde middel, welke middelen door het Gerecht gezamenlijk zijn behandeld, betroffen een feitelijke en juridische onjuistheid bij de beoordeling van het bewijs dat rekwirantes in hun antwoord op de mededeling van punten van bezwaar hadden overgelegd ten bewijze dat RPA/Rylesa commercieel zelfstandig was ten opzichte van Repsol Petróleo en Repsol YPF, en voorts het feit dat de aanvullende aanwijzingen met betrekking tot de tussen die drie ondernemingen bestaande onderlinge participaties niet het vermoeden onderbouwden dat Repsol Petróleo en Repsol YPF daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op RPA/Rylesa.
Het zesde middel had betrekking op het feit dat bij de bepaling van de hoogte van de opgelegde boete het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel waren geschonden.
Met hun achtste middel hebben rekwirantes in wezen aangevoerd dat de Commissie de mededeling inzake medewerking van 2002, en met name punt 23, onder b), laatste alinea, van die mededeling, onjuist heeft toegepast.
Het Gerecht heeft al deze middelen ongegrond verklaard en het beroep in zijn geheel verworpen.
Het heeft tevens de reconventionele vordering van de Commissie, strekkende tot verhoging van de aan rekwirantes opgelegde geldboete, afgewezen.
Conclusies van partijen
Met hun hogere voorziening verzoeken rekwirantes het Hof:
—
het bestreden arrest te vernietigen en de litigieuze beschikking nietig te verklaren;
—
de geldboete te verlagen;
—
vast te stellen dat de procedure voor het Gerecht onredelijk lang heeft geduurd, en
—
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Hof:
—
de hogere voorziening af te wijzen, en
—
rekwirantes te verwijzen in alle kosten.
Hogere voorziening
Ter onderbouwing van hun hogere voorziening voeren rekwirantes vier middelen aan.
Eerste middel: onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van de commerciële zelfstandigheid van RPA/Rylesa of, subsidiair, gebrekkige motivering van die beoordeling
Argumenten van partijen
Ter ondersteuning van hun eerste middel, dat betrekking heeft op de punten 179 tot en met 207 van het bestreden arrest, stellen rekwirantes dat er in het bestreden arrest tweemaal sprake is van een onjuiste rechtsopvatting bij de beoordeling van het bewijs dat werd aangedragen ter onderbouwing van hun betoog dat RPA/Rylesa commercieel zelfstandig was ten opzichte van Repsol Petróleo en Repsol YPF.
Zij verwijten het Gerecht met name in de punten 202 en 203 van het bestreden arrest te hebben geoordeeld dat het bewijs dat in de praktijk geen gebruik is gemaakt van de zeggenschap die een moedermaatschappij over haar 100 % of bijna 100 % dochters heeft, onvoldoende is om het vermoeden te weerleggen dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op die dochters.
Rekwirantes voeren subsidiair aan dat het Gerecht niet heeft voldaan aan de krachtens artikel 36 en artikel 53, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie op het Gerecht rustende motiveringsplicht door alle door rekwirantes overgelegde bewijzen volstrekt afzonderlijk en niet in hun geheel te beoordelen, afgezien van de sober geformuleerde beoordeling daarvan in punt 207 van het bestreden arrest.
De Commissie stelt dat dit eerste middel ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
Wat het primaire onderdeel van dit middel betreft, is het voldoende erop te wijzen dat het bestreden arrest onjuist wordt uitgelegd.
Uit geen van de door rekwirantes genoemde punten blijkt immers dat het Gerecht heeft geoordeeld dat het bewijs dat in de praktijk geen gebruik is gemaakt van de zeggenschap die een moedermaatschappij over haar 100 % of bijna 100 % dochters heeft, onvoldoende is om het vermoeden te weerleggen dat die moedermaatschappij daadwerkelijk beslissende invloed uitoefende op die dochters.
Uit het bestreden arrest, en in het bijzonder uit de punten 207 en 211, volgt slechts dat het Gerecht van oordeel was dat uit het door rekwirantes aangedragen bewijs niet bleek dat RPA/Rylesa zelfstandig handelde ten opzichte van Repsol Petróleo en Repsol YPF, met als gevolg dat het vermoeden dat Repsol Petróleo en Repsol YPF daadwerkelijk beslissende invloed uitoefenden op RPA/Rylesa daarmee niet werd weerlegd.
Bovendien moet in herinnering worden geroepen dat volgens artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie het Hof in hogere voorziening geen feiten kan beoordelen (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punt
).
Wat het subsidiaire onderdeel van het eerste middel in hogere voorziening betreft, moet inderdaad worden vastgesteld dat het Gerecht in punt 207 van het bestreden arrest zonder enige onderbouwing vooraf van oordeel was dat hetgeen door rekwirantes was aangevoerd in hun beroep tot nietigverklaring in zijn geheel gezien het vermoeden dat Repsol Petróleo en Repsol YPF daadwerkelijk beslissende invloed hadden uitgeoefend op RPA/Rylesa, niet kon weerleggen.
Uit het bestreden arrest blijkt evenwel dat het Gerecht bij de in de punten 207 en 211 van dat arrest gedane vaststelling van het falen van rekwirantes’ betoog dat RPA/Rylesa commercieel zelfstandig was ten opzichte van Repsol Petróleo en Repsol YPF, al het door rekwirantes aangedragen bewijs niet slechts heeft beoordeeld zonder naar de context te kijken.
Niet alleen heeft het Gerecht in de punten 164 tot en met 206 van het bestreden arrest, bij zijn soevereine beoordeling van de feiten, alle door partijen overgelegde bewijzen grondig onderzocht, aan welk onderzoek niet mag worden voorbijgegaan ten gunste van een globale beoordeling van het bewijs, maar blijkt voorts uit de punten 208 tot en met 210 van dat arrest dat het Gerecht ook een aantal extra aanwijzingen, waarop de Commissie zich in de litigieuze beschikking had gebaseerd, heeft onderzocht en beoordeeld, en heeft geoordeeld dat deze aanwijzingen verder bewijs opleverden dat rekwirantes daadwerkelijk één enkele economische eenheid vormden.
Aldus is het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en met name zonder schending van zijn motiveringsplicht tot het oordeel kunnen komen dat rekwirantes niet hadden aangetoond dat RPA/Rylesa zelfstandig handelde ten opzichte van Repsol Petróleo en Repsol YPF.
Hieruit volgt dat het eerste middel in hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van de mededeling inzake medewerking van 2002
Argumenten van partijen
Met hun tweede middel, dat ziet op de punten 339 tot en met 349 van het bestreden arrest, betogen rekwirantes dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 door hen geen gedeeltelijke boete-immuniteit te geven op de grond dat zij ten onrechte stelden dat Repsol in haar op basis van die mededeling gedane verklaring de informatie had verstrekt waardoor de Commissie bekend werd met het feit dat de mededingingsregeling was voortgezet gedurende de periode 1998 tot en met 2002.
In casu erkennen rekwirantes weliswaar dat de Commissie vóór hun op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002 gedane verklaring in het bezit was van documenten waaruit de daadwerkelijke duur van de verweten inbreuk bleek, maar zijn zij van mening dat de Commissie dankzij hun in die verklaring gedane uiteenzetting van de feiten heeft ontdekt dat de BP-groep de waarheid over de werkelijke duur van de betrokken mededingingsregeling had verborgen en dat die inbreuk gedurende de genoemde periode werd voortgezet.
Rekwirantes stellen in dit verband dat de bewoordingen van punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 en met name het gebruik in de Spaanse taalversie van het begrip „hechos de los cuales la Comisión no tenga conocimiento previo” (feiten waarvan de Commissie geen voorafgaande kennis had), dat onder meer in de Engelse en de Franse taalversie correspondeert met het begrip „facts previously unknown” en „faits précédemment ignorés” (feiten die de Commissie niet eerder bekend waren), aldus moeten worden uitgelegd dat zij niet louter zien op de omstandigheid dat documenten fysiek in het bezit zijn van de Commissie, maar dat er ook een „cognitief aspect” aan zit, namelijk bekendheid van de Commissie met de inbreuk die zou blijken uit die documenten.
Bovendien, aldus rekwirantes, had de onduidelijkheid van die bepaling het Gerecht er in elk geval toe moeten leiden de voor hen meest gunstige uitlegging te hanteren.
Volgens de Commissie is het tweede middel in hogere voorziening een nieuw middel en daarmee niet-ontvankelijk, aangezien in het door thans rekwirantes ingediende beroep tot nietigverklaring geen betoog over het vereiste van een „cognitief aspect” werd aangevoerd om zich te kunnen beroepen op de bepaling in kwestie. Subsidiair wordt gesteld dat dit middel ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet erop worden gewezen dat volgens artikel 170, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof in hogere voorziening het voorwerp van het geschil voor het Gerecht niet mag worden gewijzigd. In hogere voorziening is het Hof immers slechts bevoegd om te oordelen over de rechtsbeslissing die is gegeven ten aanzien van de middelen die voor de rechter in eerste aanleg zijn aangevoerd (zie in die zin arrest van 22 mei 2014, ASPLA/Commissie,
C‑35/12 P
,
EU:C:2014:348
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Een partij kan een middel dat zij voor het Gerecht niet heeft aangevoerd, dus niet voor het eerst voor het Hof aanvoeren, aangezien zij anders bij het Hof, waarvan de bevoegdheid in hogere voorziening beperkt is, een geschil aanhangig zou mogen maken met een ruimere strekking dan het geschil waarvan het Gerecht kennis heeft genomen (arrest van 3 september 2015, Inuit Tapiriit Kanatami e.a./Commissie,
C‑398/13 P
,
EU:C:2015:535
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Evenwel moet worden vastgesteld, zoals de advocaat-generaal in de punten 17 en 18 van zijn conclusie heeft opgemerkt, dat rekwirantes in hun bij het Gerecht ingestelde beroep tot nietigverklaring het betrokken betoog in wezen hebben aangevoerd.
Anders dan de Commissie stelt, is het tweede middel in hogere voorziening dus ontvankelijk.
Met het tweede middel verwijten rekwirantes het Gerecht dat het in de punten 339 tot en met 349 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de uitlegging en de toepassing van het begrip „niet eerder bekende feiten” in de zin van punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 door de Commissie te billijken. Gesteld wordt dat die bepaling niet louter verwijst naar het fysiek in bezit zijn van documenten, maar verlangt dat met een ander criterium rekening wordt gehouden, dat rekwirantes kwalificeren als het „cognitief criterium”.
In de eerste plaats moet erop worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof het Gerecht bij uitsluiting bevoegd is om de feiten vast te stellen en te beoordelen en in beginsel om de bewijzen te onderzoeken die het tot staving van die feiten in aanmerking neemt. Wanneer deze bewijzen volgens de regels zijn verkregen en de algemene rechtsbeginselen en de procedurevoorschriften inzake de bewijslast en de bewijsvoering zijn geëerbiedigd, staat het uitsluitend aan het Gerecht om te beoordelen welke waarde moet worden gehecht aan de aan het Gerecht voorgelegde bewijzen. Die beoordeling vormt dus geen rechtsvraag die als zodanig vatbaar is voor toetsing door het Hof, behoudens in het geval van een onjuiste opvatting van die bewijzen (arrest van 20 januari 2016, Toshiba Corporation/Commissie,
C‑373/14 P
,
EU:C:2016:26
, punt
).
Er is dus geen discussie mogelijk over de door het Gerecht vastgestelde en in het tweede middel in hogere voorziening betwiste feiten, waaronder onder meer het in punt 341 van het bestreden arrest genoemde feit dat de Commissie reeds voordat zij op 31 maart 2004 rekwirantes’ verklaring ontving, die aan het op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002 gedane verzoek van Repsol was gehecht, over relevante informatie beschikte die afkomstig was uit documenten die uit de betrokken periode dateren en tijdens de op 1 en 2 oktober 2002 verrichte verificaties waren verzameld. Dat geldt ook voor de door het Gerecht, met name in punt 345 van het bestreden arrest, gedane verwerping van het argument met betrekking tot de vermeende toegevoegde waarde die toekwam aan het door Repsol gegeven feitenrelaas betreffende de periode 1998 tot en met 2002.
In de tweede plaats moet er wat de door rekwirantes aangevoerde onjuiste rechtsopvatting betreft op worden gewezen dat volgens punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 „de Commissie, indien een onderneming bewijsmateriaal verstrekt dat betrekking heeft op feiten die de Commissie niet eerder bekend waren en die een rechtstreeks gevolg hebben voor de zwaarte of de duur van de vermoedelijke inbreuk, met deze elementen geen rekening [zal] houden bij het bepalen van de geldboete die moet worden opgelegd aan de onderneming die dat bewijsmateriaal heeft verstrekt”.
Uit de bewoordingen van deze bepaling blijkt dat de daarin bedoelde gedeeltelijke immuniteit slechts wordt toegekend indien aan twee voorwaarden is voldaan: de betrokken onderneming is de eerste die feiten bewijst die de Commissie niet eerder bekend waren, en de Commissie kan dankzij die feiten, die een rechtstreeks gevolg hebben voor de zwaarte of de duur van het vermeende kartel, tot nieuwe conclusies over de inbreuk komen (arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
).
Het Hof heeft reeds erop gewezen dat het begrip „feiten die de Commissie niet [...] bekend waren” ondubbelzinnig is en dat punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 strikt mag worden uitgelegd, in die zin dat dit punt alleen van toepassing is op gevallen waarin een bij een kartel betrokken onderneming de Commissie nieuwe inlichtingen verstrekt inzake de zwaarte of de duur van de inbreuk (zie in die zin arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het Hof heeft tevens geoordeeld dat dit begrip een zodanige strekking dient te hebben dat de in punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling beoogde doelstellingen en in het bijzonder de effectiviteit van het clementieprogramma worden gewaarborgd (zie in die zin arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zoals de advocaat-generaal in punt 22 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het doel van het clementieprogramma om de plegers van een inbreuk zover te brengen dat zij die inbreuk aangeven teneinde daar snel en volledig een einde aan te maken.
Op die manier moet het nuttig effect worden gewaarborgd van die bepaling, die, wanneer een onderneming ter verkrijging van volledige boete-immuniteit krachtens de mededeling inzake medewerking van 2002 als eerste bewijs bij de Commissie aanbrengt dat deze instelling in staat stelt een inbreuk op artikel 101 VWEU vast te stellen, maar nalaat om informatie aan te dragen die aantoont dat de betrokken inbreuk langer heeft geduurd dan uit het aangebrachte bewijs blijkt, voor iedere andere onderneming die aan deze inbreuk heeft deelgenomen een stimulans vormt, middels de toekenning van gedeeltelijke boete-immuniteit, om als eerste deze informatie te onthullen (zie in die zin arrest van 23 april 2015, LG Display en LG Display Taiwan/Commissie,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punt
).
Gelet op het voorgaande kan het door rekwirantes genoemde „cognitieve” criterium niet worden gehanteerd. Punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling inzake medewerking van 2002 moet immers aldus worden uitgelegd dat het bewijs dat door een onderneming wordt verstrekt in het kader van haar op basis van die mededeling gedane verzoek slechts kan worden aangemerkt als bewijs van „feiten die de Commissie niet eerder bekend waren” indien dat bewijs objectief gezien een significante toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het bewijsmateriaal waarover de Commissie reeds beschikt.
Deze uitlegging vloeit voort uit de algemene opzet van de mededeling inzake medewerking van 2002. Volgens de punten 7, 21 en 23, onder a), van de mededeling moeten ondernemingen die op grond van die mededeling in aanmerking willen komen voor een vermindering van de door de Commissie opgelegde geldboete, immers aan de Commissie bewijsmateriaal verstrekken dat een significante toegevoegde waarde heeft ten opzichte van het materiaal waarover de Commissie reeds beschikt. Ook voor gedeeltelijke boete-immuniteit als bedoeld in punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling dient daarvan te worden uitgegaan.
Verder moet voor de toepassing van die bepaling worden aangenomen dat het beschikken over bewijsmateriaal door de Commissie gelijkstaat aan het kennis hebben van de inhoud daarvan, los van de vraag of het bewijsmateriaal daadwerkelijk is onderzocht en beoordeeld door de diensten van de Commissie.
Zoals uit punt 64 van het onderhavige arrest blijkt, is door het Gerecht in punt 341 van het bestreden arrest, waarin wordt verwezen naar punt 592 van de litigieuze beschikking, in casu onherroepelijk vastgesteld dat de Commissie reeds vóór de door rekwirantes op basis van de mededeling inzake medewerking van 2002 gedane verklaring in het bezit was van informatie met betrekking tot feiten die plaatsvonden in de periode 1998 tot en met 2002, welke informatie was verkregen tijdens de op 1 en 2 oktober 2002 verrichte verificaties. Bovendien heeft het Gerecht het argument met betrekking tot de vermeende toegevoegde waarde die toekwam aan het door Repsol gegeven feitenrelaas betreffende die periode onherroepelijk verworpen.
Het Gerecht kon dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting in punt 344 van het bestreden arrest tot de vaststelling komen dat rekwirantes niet op grond van punt 23, onder b), laatste alinea, van de mededeling konden verlangen dat er bij het bepalen van de hoogte van de geldboete geen rekening zou worden gehouden met de op het kartel betrekking hebbende feiten die plaatsvonden in de periode 1998 tot en met 2002.
Het tweede middel in hogere voorziening moet dus ongegrond worden verklaard.
Derde middel: schending van artikel 261 VWEU en het evenredigheidsbeginsel doordat het Gerecht niet heeft voldaan aan zijn verplichting om de opgelegde geldboeten ten volle te toetsen
Argumenten van partijen
Rekwirantes stellen dat het Gerecht artikel 261 VWEU en het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden door de litigieuze beschikking niet zelfstandig en grondig te toetsen wat de bepaling van het basisbedrag van de opgelegde geldboete betreft, welk bedrag werd vastgesteld op 40000000 EUR, dus tweemaal het indicatieve basisbedrag dat in de richtsnoeren van 1998 wordt genoemd voor „zeer zware inbreuken”, terwijl de in de litigieuze beschikking vermelde aspecten hadden moeten leiden tot vaststelling van een basisbedrag van ten hoogste 20000000 EUR.
Rekwirantes betogen dat het Gerecht in reactie op het zesde middel van hun beroep tot nietigverklaring waarmee zij opkwamen tegen het door de Commissie vastgestelde basisbedrag van de boete, met name stellende dat sprake was van schending van het evenredigheidsbeginsel, slechts heeft verklaard dat de verweten inbreuk inderdaad diende te worden aangemerkt als „zeer zwaar” en dat de Commissie had aangegeven rekening te hebben gehouden met de in de litigieuze beschikking genoemde aanvullende aspecten, maar dat het Gerecht niet heeft getoetst of die instelling deze aspecten juist had beoordeeld.
In de punten 245 tot en met 250 van het bestreden arrest heeft het Gerecht slechts gewag gemaakt van de aspecten waarmee in de litigieuze beschikking rekening was gehouden, maar deze aspecten niet zelf daadwerkelijk en zelfstandig beoordeeld, waardoor rekwirantes niet in staat waren te begrijpen waarom die aspecten de Commissie, en vervolgens ook het Gerecht, ertoe hebben gebracht voor de opgelegde boete een basisbedrag te hanteren dat tweemaal zo hoog lag als het in de richtsnoeren van 1998 genoemde minimumbedrag voor „zeer zware inbreuken”.
Ten slotte voeren rekwirantes aan dat het Gerecht bij de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht krachtens artikel 261 VWEU, ter beoordeling of het basisbedrag van de opgelegde boete evenredig was, rekening had moeten houden met de omstandigheid dat de inbreuk geen effect heeft gehad, en met de grootte van dat bedrag in verhouding tot hun omzet.
Volgens de Commissie moet het derde middel in hogere voorzienig ongegrond worden verklaard.
Beoordeling door het Hof
Om te beginnen moet in herinnering worden geroepen dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht, dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over de hoogte van de geldboeten die ondernemingen wegens schending van het Unierecht opgelegd hebben gekregen (zie met name arrest van 22 november 2012, E.ON Energie/Commissie,
C‑89/11 P
,
EU:C:2012:738
, punt
).
Het Hof kan pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het bedrag van de geldboete ongepast is, wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (arrest van 30 mei 2013, Quinn Barlo e.a./Commissie,
C‑70/12 P
,
EU:C:2013:351
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat het derde middel in hogere voorziening niet-ontvankelijk is voor zover rekwirantes met dit middel het oordeel van het Gerecht ter discussie stellen dat het basisbedrag van de opgelegde boete evenredig is gelet op de omstandigheden van het geval, maar daarbij niet aantonen of zelfs niet aanvoeren dat dit bedrag niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de boete onevenredig is.
Voor het overige dient eraan te worden herinnerd dat de Unierechter voor de rechterlijke toetsing van besluiten waarbij de Commissie een geldboete of dwangsom oplegt wegens schending van de mededingingsregels, behalve over de wettigheidstoetsing waarin artikel 263 VWEU voorziet, ook beschikt over volledige rechtsmacht die hem overeenkomstig artikel 261 VWEU wordt verleend in artikel 31 van verordening nr. 1/2003 en op grond waarvan hij zijn eigen beoordeling in de plaats mag stellen van die van de Commissie en dus de opgelegde geldboete of dwangsom mag intrekken, verlagen of verhogen (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Evenwel moet in herinnering worden gebracht dat de uitoefening van de volledige rechtsmacht waarin artikel 261 VWEU en artikel 31 van verordening nr. 1/2003 voorziet, niet neerkomt op ambtshalve toezicht en dat de procedure bij de rechterlijke instanties van de Unie op tegenspraak wordt gevoerd. Met uitzondering van de middelen van openbare orde die de rechter ambtshalve moet opwerpen, staat het dus aan de verzoekende partij om middelen tegen het litigieuze besluit aan te voeren en bewijs te leveren ter onderbouwing van deze middelen (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Teneinde te voldoen aan de eisen van het in artikel 47, lid 1, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”) besloten liggende beginsel van effectieve rechterlijke bescherming en gelet op het feit dat volgens artikel 23, lid 3, van verordening nr. 1/2003 bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete rekening moet worden gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk, moet het Gerecht bij de uitoefening van de in de artikelen 261 VWEU en 263 VWEU bedoelde bevoegdheden echter elke grief, rechtens of feitelijk, onderzoeken die erop gericht is aan te tonen dat het bedrag van de geldboete niet in overeenstemming is met de zwaarte en de duur van de inbreuk (arrest van 22 oktober 2015, AC-Treuhand/Commissie,
C‑194/14 P
,
EU:C:2015:717
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In de onderhavige zaak moet worden vastgesteld dat het Gerecht in de punten 250 en 258 van het bestreden arrest van oordeel was dat niet was gebleken van fouten bij het vaststellen door de Commissie van het bedrag van 40000000 EUR op basis waarvan de aan rekwirantes opgelegde boete werd berekend, en dat dit bedrag volgens het Gerecht niet onredelijk hoog was.
Het Gerecht heeft in de punten 245 tot en met 249 van het bestreden arrest gekeken naar de zwaarte van de inbreuk, de omvang van de geografische markt waarop de inbreuk betrekking had, en rekwirantes’ marktaandeel en is in de punten 251 tot en met 257 van dat arrest rechtens genoegzaam en met een toereikende motivering ingegaan op onder meer het betoog dat de aan de orde zijnde mededingingsregeling geen specifieke gevolgen heeft gehad en het betoog dat het basisbedrag van de aan rekwirantes opgelegde boete een belangrijk deel van hun omzet was.
Het Gerecht heeft daarbij, in de uitoefening van zijn rechterlijke toetsing, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Opgemerkt moet tevens worden dat de richtsnoeren van 1998 in punt 1, A, derde streepje, bepalen dat het mogelijke basisbedrag van de boete voor zeer zware inbreuken meer dan 20 miljoen EUR bedraagt. 20 miljoen EUR is dus slechts het in die richtsnoeren vermelde minimumbedrag waarboven de Commissie het uitgangsbedrag voor de berekening van geldboeten voor dergelijke inbreuken vaststelt.
Voor zover rekwirantes het Gerecht verwijten dat het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door hun argument te verwerpen dat de Commissie rekening had moeten houden met de omstandigheid dat de inbreuk geen concrete weerslag had op de markt, is het voldoende om er, net als de Commissie, op te wijzen dat rekwirantes de litigieuze beschikking bij het Gerecht op dit punt niet hebben betwist, waarbij het overigens zo was dat het ontbreken van een dergelijke weerslag niet was vermeld in de beschikking, en dat zij voor het Gerecht evenmin het bewijs hebben geleverd dat de gevolgen van de inbreuk meetbaar waren. Rekwirantes’ betoog kan dan ook niet slagen.
Derhalve moet het derde middel in hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.
Vierde middel: niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht
Argumenten van partijen
Met hun vierde middel betogen rekwirantes dat het Gerecht artikel 47 van het Handvest en artikel 6, lid 1, van het op 4 november 1950 te Rome ondertekende Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden heeft geschonden door geen uitspraak te doen binnen een redelijke termijn, hetgeen volgens hen rechtvaardigt dat de aan hen opgelegde geldboete wordt verlaagd of dat vastgesteld wordt dat er sprake is van die schending.
Zij wijzen er in dit verband op dat hun beroep tot nietigverklaring werd ingesteld op 18 december 2007, dat de schriftelijke behandeling werd beëindigd op 25 september 2008, dat op 11 juli 2012 om hun mening werd gevraagd over de wenselijkheid van voeging van de onderhavige zaak met de zaken T‑462/07, T‑482/07, T‑495/07 en T‑497/07, dat de terechtzitting plaatsvond op 14 januari 2013 en dat het bestreden arrest is gewezen op 16 september 2013.
Zij merken dan ook op dat de gehele procedure ongeveer vijf jaar en negen maanden heeft geduurd, met een periode van vier en een half jaar stilzitten tussen de indiening van het verzoekschrift en de gevraagde mening over de wenselijkheid van voeging van de onderhavige zaak met andere zaken, welke periode vergelijkbaar is met de periode die door het Hof is vastgesteld in het arrest van 26 november 2013, Groupe Gascogne/Commissie (
C‑58/12 P
,
EU:C:2013:770
).
Rekwirantes betogen dat de daardoor bij de behandeling van de zaak opgelopen vertraging niet kan worden gerechtvaardigd door bijzondere omstandigheden en dat de vertraging niet te wijten was aan handelingen of nalatigheden van rekwirantes of aan het feit dat de zaak bijzonder complex was.
De Commissie stelt dat het vierde middel in hogere voorziening ongegrond is.
Beoordeling door het Hof
In herinnering dient te worden geroepen dat de schending door een rechterlijke instantie van de Unie van haar verplichting krachtens artikel 47, tweede alinea, van het Handvest om de aan haar voorgelegde zaken binnen een redelijke termijn te berechten, haar bestraffing moet vinden in het kader van een beroep tot schadevergoeding dat bij het Gerecht aanhangig wordt gemaakt, aangezien een dergelijk beroep een effectief rechtsmiddel vormt. Een verzoek dat strekt tot herstel van de schade als gevolg van de niet-inachtneming van een redelijke procestermijn door het Gerecht, kan derhalve niet rechtstreeks aan het Hof worden voorgelegd in het kader van een hogere voorziening, maar moet bij het Gerecht zelf worden ingediend (arresten van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
; 9 oktober 2014, ICF/Commissie,
C‑467/13 P
,
EU:C:2014:2274
, punt
, en 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punten
en
).
Het Gerecht, dat krachtens artikel 256, lid 1, VWEU bevoegd is en wordt verzocht om een schadevergoeding toe te kennen, moet zich over een dergelijk verzoek uitspreken in een andere formatie dan die welke kennis heeft genomen van het geschil dat heeft geleid tot de procedure waarvan de duur ter discussie wordt gesteld (zie in die zin arresten van 10 juli 2014, Telefónica en Telefónica de España/Commissie,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punt
; 9 oktober 2014, ICF/Commissie,
C‑467/13 P
,
EU:C:2014:2274
, punt
, en 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punt
).
Is echter duidelijk, zonder dat partijen dienaangaande nadere gegevens hoeven over te leggen, dat het Gerecht zijn verplichting om de zaak binnen een redelijke termijn te berechten op voldoende gekwalificeerde wijze heeft geschonden, dan kan het Hof die schending vaststellen (zie in die zin arresten van 9 oktober 2014, ICF/Commissie,
C‑467/13 P
,
EU:C:2014:2274
, punt
, en 12 november 2014, Guardian Industries en Guardian Europe/Commissie,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punt
).
In casu is dat het geval. De duur van de procedure bij het Gerecht, namelijk bijna vijf jaar en negen maanden, waarbij er met name bijna vier jaar en vier maanden zijn verstreken tussen het einde van de schriftelijke behandeling en de terechtzitting, kan niet worden verklaard door de aard, de complexiteit of de context van de zaak. Het aan het Gerecht voorgelegde geschil was immers niet bijzonder complex. Verder blijkt noch uit het bestreden arrest, noch uit de door partijen verstrekte gegevens dat het stilzitten objectief gerechtvaardigd was of dat rekwirantes daaraan hadden bijgedragen. Dat het Gerecht op 11 juli 2012 had gevraagd om rekwirantes’ mening over de wenselijkheid van voeging van de onderhavige zaak met de zaken T‑462/07, T‑482/07, T‑495/07 en T‑497/07 is van geen belang.
Uit de in punt 98 van het onderhavige arrest uiteengezette overwegingen volgt evenwel dat het vierde middel in hogere voorziening ongegrond moet worden verklaard.
Aangezien geen van de vier middelen die door rekwirantes ter onderbouwing van hun hogere voorziening zijn aangevoerd, slaagt, dient de hogere voorziening te worden afgewezen.
Kosten
Artikel 184, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Hof bepaalt dat wanneer de hogere voorziening ongegrond is, het Hof over de kosten beslist.
Ingevolge artikel 138, lid 1, van dat Reglement, dat op grond van artikel 184, lid 1, van het Reglement van toepassing is op de procedure in hogere voorziening, wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen voor zover dit is gevorderd.
Aangezien Repsol Lubricantes y Especialidades, Repsol Petróleo en Repsol in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten van de onderhavige hogere voorziening.

Het Hof (Vijfde kamer) verklaart:

1)
De hogere voorziening wordt afgewezen.

2)
Repsol Lubricantes y Especialidades, S.A., Repsol Petróleo, S.A. en Repsol, S.A. worden verwezen in de kosten.

ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Spaans.