CELEX: 62014TJ0851
Konkurrence
misbrug af dominerende stilling
det slovakiske marked for bredbåndsteletjenester
tredjepartsvirksomheders adgang til den etablerede operatørs »abonnentledninger« på dette marked
afgørelse, hvorved der fastslås en overtrædelse af artikel 102 TEUF og af EØS-aftalens artikel 54
samlet og vedvarende overtrædelse
begrebet »misbrug«
nægtelse af adgang
avancepres
beregning af avancepres
kriteriet om en lige så effektiv konkurrent
ret til forsvar
tilregnelse til et moderselskab af ansvaret for en overtrædelse, som dets datterselskab har begået
moderselskabets bestemmende indflydelse på datterselskabets forretningspolitik
faktisk udøvelse
bevisbyrde
beregning af bødebeløbet
retningslinjerne fra 2006 for beregning af bøder

)
I.

Sagens baggrund
Sagsøgeren, Slovak Telekom, a.s., er den etablerede teleoperatør i Slovakiet. Deutsche Telekom AG, som er den etablerede teleoperatør i Tyskland, og som står i spidsen for Deutsche Telekom-koncernen, havde siden den 4. august 2000 og i hele den periode, der er relevant for den foreliggende sag, haft en andel på 51% af sagsøgerens kapital. Den anden andel af sagsøgerens kapital var ejet af Ministerstvo hospodárstva Slovenskej republiky (det slovakiske økonomiministerium), der besad 34%, og af Fond národného majetku Slovenskej republiky (Den Slovakiske Republiks nationale ejendomsfond), der besad 15%.
Den 15. oktober 2014 vedtog Europa-Kommissionen afgørelse C(2014) 7465 final om en procedure efter artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39523 – Slovak Telekom), berigtiget ved afgørelse C(2014) 10119 final af 16. december 2014 og ved afgørelse C(2015) 2484 final af 17. april 2015, som var rettet til sagsøgeren og Deutsche Telekom (herefter »den anfægtede afgørelse«). Deutsche Telekom anlagde den 24. december 2014 et søgsmål, hvorved den ligeledes nedlagde påstand om annullation af den anfægtede afgørelse (sag T-827/14).
A.

Den teknologiske, faktuelle og lovgivningsmæssige baggrund for den anfægtede afgørelse
Sagsøgeren, som indirekte er trådt i stedet for den offentlige post- og televirksomhed, der forsvandt i 1992, er den største teleoperatør og leverandør af bredbåndsadgang i Slovakiet. Sagsøgerens retlige monopol på det slovakiske telemarked ophørte i 2000. Sagsøgeren tilbyder en bred vifte af data- og taletjenester og ejer og driver det faste kobbernet og fiberoptiske net samt et mobilkommunikationsnet. Kobbernettet og mobilnettet dækker næsten hele det slovakiske område.
Den anfægtede afgørelse vedrører konkurrencebegrænsende praksis på det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester. Den omhandler i det væsentlige sagsøgerens betingelser for andre operatørers ubundtede adgang til kobberabonnentledningerne i Slovakiet i perioden fra 2005 til 2010.
Abonnentledninger er parsnoede fysiske ledninger af metal (også benævnt »linje«), der forbinder nettermineringspunktet hos en abonnent til en lokalcentrals hovedfordeler eller et tilsvarende punkt, i faste offentlige telefonnet.
Ubundtet adgang til abonnentledninger gør det muligt for nytilkomne – sædvanligvis benævnt »alternative operatører«, der står i modsætning til etablerede operatører af telekommunikationsnet – at anvende allerede eksisterende teleinfrastruktur, som tilhører disse etablerede operatører, med henblik på at udbyde diverse tjenester til slutbrugerne i konkurrence med de etablerede operatører. Blandt de forskellige teletjenester, der kan leveres til slutbrugerne gennem abonnentledninger, figurerer højhastighedstransmissionsydelser til åben opkobling til internettet og multimedieapplikationer baseret på digital abonnentledningsteknologi (Digital Subscriber Line eller DSL).
Ubundtet adgang til abonnentledninger er på EU-plan bl.a. reguleret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 2887/2000 af 18. december 2000 om ubundtet adgang til abonnentledninger (
EFT 2000, L 336, s. 4
), og ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF af 7. marts 2002 om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og ‑tjenester (
EFT 2002, L 108, s. 33
). Ifølge forordning nr. 2887/2000 skulle operatører, der havde en »stærk markedsposition«, give ubundtet adgang til abonnentledninger (unbundled local loop eller ULL) og offentliggøre et standardtilbud vedrørende ubundtet adgang. Disse bestemmelser blev gennemført i Slovakiet ved Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (lov nr. 610/2003 af 3.12.2003 om elektronisk kommunikation), som ændret, der med visse undtagelser trådte i kraft den 1. januar 2004.
Disse retlige rammer forpligtede i det væsentlige den operatør, der af den nationale tilsynsmyndighed var blevet identificeret som en operatør med en stærk markedsposition (som regel den etablerede operatør), til at indrømme alternative operatører ubundtet adgang til sine abonnentledninger og til de dermed forbundne tjenester på gennemsigtige, rimelige og ikke-diskriminerende vilkår og til jævnligt at ajourføre et standardtilbud på en sådan ubundtet adgang. Den nationale tilsynsmyndighed skulle sørge for, at den omkostningsorienterede prissætning for ubundtet adgang til abonnentledninger skabte en fair og bæredygtig konkurrence. Den nationale tilsynsmyndighed kunne til dette formål pålægge ændringer af standardtilbuddet.
Efter en markedsanalyse vedtog Telekomunikačný úrad Slovenskej republiky (den slovakiske tilsynsmyndighed for telekommunikation, herefter »TUSR«) den 8. marts 2005 førsteinstansafgørelse nr. 205/14/2005, hvori den udpegede sagsøgeren som en operatør, der havde en stærk position på engrosmarkedet for ubundtet adgang til abonnentledninger som omhandlet i forordning nr. 2887/2000. TUSR pålagde som følge heraf sagsøgeren en række forpligtelser, bl.a. til at forelægge den et standardtilbud inden for 60 dage. Denne afgørelse, som sagsøgeren anfægtede, blev bekræftet af TUSR’s direktør den 14. juni 2005. I henhold til denne bekræftende afgørelse var sagsøgeren forpligtet til at efterkomme enhver rimelig og begrundet anmodning om ubundtet adgang til dennes abonnentledninger, således at alternative operatører kunne anvende disse ledninger til at udbyde deres egne tjenester på »det generelle detailmarked (massemarkedet)« for faste bredbåndstjenester i Slovakiet. I afgørelsen af 14. juni 2005 blev det også pålagt sagsøgeren at offentliggøre alle påtænkte ændringer af standardtilbuddet vedrørende ubundtet adgang mindst 45 dage i forvejen og at forelægge dem for TUSR.
Sagsøgeren offentliggjorde sit standardtilbud vedrørende ubundtet adgang den 12. august 2005 (herefter »standardtilbuddet«). Dette tilbud, der blev ændret ni gange i perioden frem til udgangen af 2010, indeholder de kontraktlige og tekniske betingelser for at få adgang til sagsøgerens abonnentledninger. På engrosmarkedet tilbyder sagsøgeren ubundtet adgang til abonnentledninger i eller ved siden af en hovedfordeler, hvor den alternative operatør, der ønsker adgang, har udrullet sit eget centrale net.
Ifølge den anfægtede afgørelse dækkede sagsøgerens abonnentnet, som kunne anvendes til levering af bredbåndstjenester, efter at de pågældende linjer var blevet ubundtet i forhold til denne operatør, 75,7% af alle slovakiske husstande i perioden fra 2005 til 2010. Denne dækning omfattede alle abonnentledninger i sagsøgerens metalaccessnet, som kunne anvendes til transmission af bredbåndssignaler. I samme periode blev der imidlertid kun givet ubundtet adgang til nogle få af sagsøgerens abonnentledninger regnet fra den 18. december 2009, og disse blev kun anvendt af en enkelt alternativ operatør til levering af detailhøjhastighedstjenester til virksomheder.
B.

Proceduren for Kommissionen
Kommissionen indledte på eget initiativ en undersøgelse, der bl.a. omfattede betingelserne for ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger. I forlængelse af de begæringer om oplysninger, der var blevet sendt til de alternative operatører den 13. juni 2008, og af et uanmeldt kontrolbesøg hos sagsøgeren i perioden fra den 13. til den 15. januar 2009 besluttede Kommissionen den 8. april at indlede en procedure mod denne operatør som omhandlet i artikel 2 i sin forordning (EF) nr. 773/2004 af 7. april 2004 om Kommissionens gennemførelse af procedurer i henhold til […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (
EUT 2004, L 123, s. 18
).
I forbindelse med undersøgelsen blev der også sendt begæringer om supplerende oplysninger til de alternative operatører og til TUSR samt aflagt et anmeldt kontrolbesøg hos sagsøgeren den 13. og den 14. juli 2009.
Sagsøgeren angav i flere diskussionsoplæg, som selskabet sendte til Kommissionen mellem den 11. august 2009 og den 31. august 2010, at der efter dets opfattelse ikke var noget grundlag for at fastslå, at selskabet i det foreliggende tilfælde havde tilsidesat artikel 102 TEUF.
I forbindelse med undersøgelsen gjorde sagsøgeren indsigelse mod at afgive oplysninger om perioden før den 1. maj 2004, hvor Den Slovakiske Republik tiltrådte Unionen. Sagsøgeren anlagde søgsmål med påstand om annullation af dels Kommissionens beslutning K(2009) 6840 af 3. september 2009 om en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, og artikel 24, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i […] artikel [101 TEUF] og [102 TEUF] (
EFT 2003, L 1, s. 1
), dels Kommissionens beslutning K(2010) 902 af 8. februar 2010 om en procedure i henhold til artikel 18, stk. 3, og artikel 24, stk. 1, i forordning nr. 1/2003. Ved dom af 22. marts 2012, Slovak Telekom mod Kommissionen (
T-458/09 og T-171/10
,
EU:T:2012:145
), frifandt Retten Kommissionen i de søgsmål, der var anlagt til prøvelse af disse beslutninger.
Den 13. december 2010 besluttede Kommissionen i forlængelse af de begæringer om oplysninger, der var blevet sendt til Deutsche Telekom, at indlede en procedure mod dette selskab i henhold til artikel 2 i forordning nr. 773/2004.
Den 7. maj 2012 fremsendte Kommissionen en klagepunktsmeddelelse til sagsøgeren. Denne klagepunktsmeddelelse blev dagen efter sendt til Deutsche Telekom. I klagepunktsmeddelelsen konkluderede Kommissionen foreløbigt, at sagsøgeren kunne have gjort sig skyldig i en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF på grund af en praksis, som førte til avancepres i forbindelse med ubundtet adgang til selskabets abonnentledninger og i forbindelse med regional og national engrosbredbåndsadgang for dets konkurrenter, samt at sagsøgeren kunne have nægtet at give alternative operatører adgang til visse engrosprodukter. Kommissionen konkluderede også foreløbigt, at Deutsche Telekom i overtrædelsesperioden var sagsøgerens moderselskab og derfor eventuelt skulle hæfte for denne ulovlige adfærd.
Efter at have fået indsigt i de forberedende sagsakter fremsendte sagsøgeren og Deutsche Telekom deres respektive svar på klagepunktsmeddelelsen den 5. september 2012. Der fandt mundtlige høringer sted den 6. og den 7. november 2012.
Den 21. juni 2013 fremlagde sagsøgeren et forslag om tilsagn for Kommissionen med henblik på at imødekomme dens indsigelser i forhold til konkurrenceretten, hvorefter sagsøgeren anmodede Kommissionen om at træffe en afgørelse om tilsagn som omhandlet i artikel 9 i forordning nr. 1/2003 i stedet for en afgørelse om forbud. Kommissionen anså imidlertid disse tilsagn for at være utilstrækkelige og besluttede derfor at fortsætte sagens behandling.
Kommissionen sendte en sagsfremstillingsmeddelelse til sagsøgeren og Deutsche Telekom henholdsvis den 6. december 2013 og den 10. januar 2014 for at give dem mulighed for at fremsætte bemærkninger til de supplerende beviser, der var indsamlet, efter at klagepunktsmeddelelsen var fremsendt. Kommissionen gjorde opmærksom på, at disse beviser, som sagsøgeren og Deutsche Telekom havde fået indsigt i, kunne indgå i en eventuel endelig afgørelse.
Sagsøgeren og Deutsche Telekom fremsendte deres svar på sagsfremstillingsmeddelelsen henholdsvis den 21. februar og den 6. marts 2014.
På et møde med sagsøgeren den 16. september 2014 og med Deutsche Telekom den 29. september 2014 fremlagde Kommissionen oplysninger for dem om den afgørelse, som den havde til hensigt at vedtage i henhold til artikel 7 i forordning nr. 1/2003.
C.

Den anfægtede afgørelse
I den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen, at den virksomhed, der består af sagsøgeren og Deutsche Telekom, havde begået en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF og af EØS-aftalens artikel 54 i forbindelse med bredbåndstjenester i Slovakiet i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010 (herefter »den omhandlede periode«).
1.

Afgrænsningen af de relevante markeder og sagsøgerens dominerende stilling på disse markeder
Kommissionen identificerede to berørte produktmarkeder i den anfægtede afgørelse, nemlig:
–
det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester
–
engrosmarkedet for ubundtet adgang til abonnentledninger.
Det omhandlede geografiske marked dækker ifølge den anfægtede afgørelse hele det slovakiske område.
Kommissionen konstaterede, at sagsøgeren i den omhandlede periode indtog en monopolstilling på engrosmarkedet for ubundtet adgang til abonnentledninger, og at der ikke blev udøvet direkte pres i form af faktisk eller potentiel konkurrence eller en modstående købermagt, som begrænsede dette selskabs markedsstyrke. Sagsøgeren havde således en dominerende stilling på dette marked i den omhandlede periode. Kommissionen konstaterede ligeledes, at sagsøgeren i denne periode havde en dominerende stilling på det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester.
2.

Sagsøgerens adfærd
a)

Nægtelse af at levere ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger
Kommissionen bemærkede i første del af sin analyse med overskriften »Leveringsnægtelse«, at selv om adskillige alternative operatører havde stor interesse i at opnå adgang til sagsøgerens abonnentledninger, således at de kunne konkurrere med denne på detailmarkedet for bredbåndstjenester, havde denne operatør fastsat urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet for at gøre en sådan adgang uacceptabel. Sagsøgeren udskød, besværliggjorde eller forhindrede på denne måde deres indtræden på detailmarkedet for bredbåndstjenester.
I denne forbindelse fremhævede Kommissionen for det første, at det er en forudsætning for, at en alternativ operatør kan få ubundtet adgang til abonnentledningerne, at denne operatør på forhånd gives tilstrækkelige og passende oplysninger om den etablerede operatørs net. Disse oplysninger skal gøre det muligt for den pågældende alternative operatør at vurdere sine forretningsmuligheder og at udarbejde passende økonomiske modeller for sine fremtidige detailtjenester baseret på ubundtet adgang til abonnentledninger. I det foreliggende tilfælde opfyldte standardtilbuddet imidlertid ikke dette oplysningskrav i forhold til alternative operatører.
I strid med kravene i de relevante rammebestemmelser (jf. præmis 7 og 8 ovenfor) indeholdt standardtilbuddet således ikke grundlæggende oplysninger om de fysiske adgangspunkters placering og abonnentledningers tilgængelighed i bestemte dele af nettet. Alternative operatører fik først indsigt i disse oplysninger – efter anmodning og betaling af et gebyr – fem dage efter, at en fortrolighedsaftale med sagsøgeren var trådt i kraft, og efter at der var stillet en bankgaranti. Det var i det væsentlige Kommissionens opfattelse, at disse krav førte til unødig forsinkelse og besværliggørelse af fremlæggelsen af de relevante oplysninger for de alternative operatører og dermed afholdt disse operatører fra at skaffe sig adgang til sagsøgerens abonnentledninger.
Selv om der blev givet indsigt efter anmodning, var de oplysninger, som sagsøgeren fremlagde, efter Kommissionens opfattelse utilstrækkelige. Sagsøgeren fremlagde bl.a. ingen oplysninger om abonnentledningernes tilgængelighed, selv om disse oplysninger var afgørende for, at alternative operatører kunne udarbejde deres økonomiske modeller i tide og fastlægge forretningspotentialet ved ubundtet adgang. Kommissionen fastslog, at sagsøgeren burde have fremsendt ikke bare listen over hovedfordelere og lignende ressourcer, men også beskrivelsen af deres geografiske dækning, oplysninger om de serier af telefonnumre, der blev betjent af disse centraler, den faktiske anvendelse af kablerne (i procent) til DSL-teknologier, udrulningsgraden for udstyr til pulskodemodulation (PCM) med hensyn til kabler, der er tilsluttet forskellige hovedfordelere, fordelernes navne eller funktioner og oplysninger om, hvordan de anvendes i sagsøgerens tekniske og metodemæssige forskrifter, samt homogene abonnentledningers maksimale længde. Sagsøgeren var i øvrigt bekendt med det problem, som disse betingelser for adgang til oplysninger og de begrænsede oplysninger medførte for alternative operatører. Kommissionen anførte ligeledes, at selv om sagsøgeren først i 2009 havde offentliggjort en skabelon for de anmodninger om ubundtet adgang, som de alternative operatører skulle indgive, var det fra første færd fastsat i standardtilbuddet om ubundtet adgang, at der ville blive pålagt økonomiske sanktioner, såfremt en anmodning om adgang blev anset for ufuldstændig.
For det andet fremgår det af den anfægtede afgørelse, at sagsøgeren på urimelig vis begrænsede omfanget af sin forpligtelse til at levere ubundtet adgang til sine abonnentledninger.
I første række udelukkede sagsøgeren således uretmæssigt »passive« forbindelser, dvs. linjer, som fandtes fysisk, men ikke blev anvendt, fra denne forpligtelse. På denne måde reserverede sagsøgeren dem til et stort antal potentielle egne kunder, som endnu ikke købte selskabets bredbåndstjenester, selv om de blev betjent via dennes net, og selv om markedet var voksende, og det ikke fremgik af de relevante rammebestemmelser, at forpligtelsen til at levere ubundtet adgang var begrænset til aktive forbindelser. Den begrænsning, som sagsøgeren foretog, var ifølge Kommissionen ikke motiveret af objektive tekniske hensyn.
I anden række udelukkede sagsøgeren med urette tjenester, som den betegnede som »modstridende«, dvs. tjenester, som den kunne tilbyde, og som kunne være i strid med en alternativ operatørs adgang til abonnentledningerne, fra sin forpligtelse til at levere ubundtet adgang. Ud over at selve begrebet modstridende tjenester er vagt, er listen over disse tjenester, som sagsøgeren opstiller ensidigt, åben og skaber dermed usikkerhed for alternative operatører. Denne begrænsning indebar, at alternative operatører mistede et stort antal potentielle kunder, som blev forbeholdt sagsøgeren, og som derfor blev trukket tilbage fra detailmarkedet.
I tredje række pegede Kommissionen på, at den regel, som sagsøgeren havde fastsat i standardtilbuddet, og hvorefter kun 25% af abonnentledningerne i et flerlederkabel – for at undgå støj og interferens – kunne anvendes til levering af bredbåndstjenester, var ugrundet. Denne regel er ikke begrundet, eftersom den er af generel og abstrakt karakter og således ikke tager hensyn til kablernes egenskaber og den konkrete kombination af transmissionsteknikker. Kommissionen anførte i denne forbindelse, at praksis i andre medlemsstater viser, at der findes alternativer til sådanne abstrakte adgangsbegrænsninger i tidligere led såsom princippet om 100% kabeludnyttelse med efterfølgende løsning af eventuelle konkrete problemer som følge af spektral interferens. Endelig anvendte sagsøgeren selv en regel om maksimal kabeludnyttelse på 63%, som var mindre streng end den, den pålagde alternative operatører.
For det tredje fastsatte sagsøgeren en række urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet om ubundtet adgang til sine abonnentledninger.
I denne forbindelse fremgår det i første række af den anfægtede afgørelse, at sagsøgerens standardtilbud omfattede urimelige vilkår og betingelser om samhusning, som i dette tilbud blev defineret som »tilrådighedsstillelse af de fysiske rammer og det tekniske udstyr, der er nødvendige for korrekt opsætning af den godkendte leverandørs telekommunikationsudstyr med henblik på levering af tjenesteydelser til den godkendte leverandørs slutbrugere via adgang til abonnentledninger«. Den hindring, som dette medførte for de alternative operatører, skyldtes mere specifikt følgende forhold: i) at der ifølge betingelserne skulle foretages en indledende undersøgelse af samhusningsmuligheder, som ikke var objektivt nødvendig, ii) at alternative operatører kun kunne anfægte sagsøgerens valg af samhusningsform ved betaling af tillægsgebyrer, iii) at hele den indledende undersøgelse eller den indgående undersøgelse skulle gentages, hvis reservationsperioden udløb, efter at den alternative operatør var blevet underrettet om resultatet af den indledende undersøgelse eller af den detaljerede undersøgelse, og der ikke var indgået en aftale om samhusning, iv) at sagsøgeren ikke var underlagt frister i tilfælde af yderligere indgående undersøgelser som følge af forhandlinger og uden begrundelse og uden retsvirkninger kunne trække et forslag til en samhusningsaftale tilbage i det tidsrum, hvor de alternative operatører inden for faste frister kunne godkende forslaget, v) at sagsøgeren ikke var underlagt præcise tidsrammer for iværksættelse af samhusning, og vi) at sagsøgeren ensidigt havde fastsat urimelige og ugennemsigtige priser for samhusning.
I anden række anførte Kommissionen, at alternative operatører i henhold til standardtilbuddet var forpligtet til måned for måned at fremlægge prognoser for deres anmodninger om kvalificering af abonnentledninger 12 måneder i forvejen for hvert samhusningsareal, før de kunne indgive en anmodning om kvalificering vedrørende adgangen til de tilsvarende abonnentledninger. Efter Kommissionens opfattelse tvinger et sådant krav imidlertid de alternative operatører til at fremlægge prognoser på et tidspunkt, hvor de ikke er i stand til at vurdere deres behov med hensyn til ubundtet adgang. Kommissionen var endvidere utilfreds med, at der skulle betales sanktioner for tilsidesættelse af prognosebetingelserne, at prognoseforpligtelsen var bindende, og at der ikke fastsat nogen frist for sagsøgerens efterkommelse af en anmodning om kvalificering, såfremt en sådan anmodning ikke svarede til de anslåede mængder.
I tredje række fastslog Kommissionen, at den obligatoriske kvalificeringsprocedure, som skulle gøre det muligt for alternative operatører at afgøre, om bestemte abonnentledninger var egnede til DSL-teknologien eller en anden bredbåndsteknologi, som de måtte have til hensigt at anvende, inden de afgav en fast bestilling på ubundtet adgang, indebar, at disse operatører afholdt sig fra at anmode om ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger. Selv om Kommissionen erkendte, at det var nødvendigt at kontrollere abonnentledningernes egnethed med hensyn til ubundtet adgang eller de grundlæggende forudsætninger for ubundtet adgang til en specifik linje, anførte den således, at adskillelsen af denne kvalificeringsprocedure fra selve anmodningen om adgang til abonnentledninger forsinkede den ubundtede adgang unødigt og medførte ekstraomkostninger for de alternative operatører. Flere af de aspekter, der blev undersøgt i forbindelse med kvalificeringsproceduren, var desuden overflødige. Kommissionen pegede også på, at bestemmelsen om, at abonnentledningers kvalificering kun var gyldig i ti dage, hvorefter der ikke længere kunne anmodes om adgang, var ugrundet.
I fjerde række fremgår det af den anfægtede afgørelse, at standardtilbuddet indeholdt ugunstige betingelser for reparationer, service og vedligeholdelse på grund af i) utilstrækkelig definering af »planlagte« og »ikke-planlagte« arbejder, ii) uklar sondring mellem »ikke-planlagte arbejder« og almindelige »mangler«, hvilket kunne resultere i urimelig adfærd fra sagsøgerens side, iii) meget korte frister for oplysning af alternative operatører om sådanne arbejder og for videregivelse af disse oplysninger til deres kunder og endelig iv) overdragelse af ansvaret for driftsafbrydelser som følge af reparationer til den alternative operatør, når denne operatør ikke ansås for at være samarbejdsvillig.
I femte række blev der efter Kommissionens opfattelse anvendt urimelige vilkår og betingelser i forbindelse med den bankgaranti, som krævedes af alle alternative operatører, der ønskede at indgå en samhusningsaftale med sagsøgeren og i sidste ende at opnå adgang til dennes abonnentledninger. Sagsøgeren fik således for vide rammer til at acceptere eller afvise en bankgaranti og var ikke underlagt nogen frist herfor. Garantibeløbet på 66387,84 EUR stod endvidere ikke i rimeligt forhold til de risici og de omkostninger, som sagsøgeren blev pålagt. Dette gjaldt så meget desto mere, som sagsøgeren ifølge standardtilbuddet kunne forlange en bankgaranti, der var op til 12 gange større end det oprindelige garantibeløb, ved udnyttelsen af denne garanti. Sagsøgeren havde desuden ret til at udnytte bankgarantien til dækning af manglende betaling for de faktiske tjenester, som denne leverede, men også til dækning af ethvert erstatningskrav, som sagsøgeren måtte fremsætte. Sagsøgeren havde i øvrigt ret til at udløse bankgarantien uden at skulle godtgøre, at denne forinden havde opfordret skyldneren til at betale, og uden at skyldneren havde mulighed for at gøre indsigelse herimod. Kommissionen fremhævede endelig, at alternative operatører ikke er omfattet af en lignende garanti, selv om de kan lide tab som følge af sagsøgerens adfærd i forbindelse med ubundtet adgang til abonnentledninger.
Kommissionen konkluderede, at disse aspekter af sagsøgerens adfærd samlet set indebar, at denne operatør nægtede at give ubundtet adgang til sine abonnentledninger.
b)

Pres på alternative operatørers avancer i forbindelse med levering af ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger
Kommissionen fastslog i anden del af sin analyse af sagsøgerens adfærd, at denne operatørs adfærd havde medført et avancepres med hensyn til ubundtet adgang til dennes abonnentledninger, hvilket udgjorde et selvstændigt misbrug af en dominerende stilling. Forskellen mellem de priser, som sagsøgeren tog for at indrømme alternative operatører en sådan adgang, og de priser, der gjaldt for sagsøgerens egne kunder, var således enten negativ eller utilstrækkelig til, at en operatør, der var lige så effektiv som sagsøgeren, kunne dække de specifikke omkostninger, som denne operatør skulle betale for at levere sine egne produkter eller tjenester på det efterfølgende marked, dvs. detailmarkedet.
I et scenarie, hvor den pågældende tjenesteportefølje kun omfattede bredbåndstjenester, kunne en lige så effektiv konkurrent med ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger efter Kommissionens opfattelse have kopieret hele sagsøgerens DSL-detailsortiment i takt med dets udvikling. En »periodevis« (årsbaseret) beregning af avancerne (hvor de disponible avancer beregnes for hvert år i perioden fra 2005 til 2010) viste imidlertid, at en konkurrent, der var lige så effektiv som sagsøgeren, opnåede negative avancer og derfor ikke kunne have kopieret sagsøgerens portefølje af bredbåndstjenester på detailmarkedet på en rentabel måde.
I et scenarie, hvor den undersøgte portefølje både omfattede taletelefonitjenester og bredbåndstjenester baseret på fuld adgang til abonnentledningerne, konkluderede Kommissionen ligeledes, at en konkurrent, der var lige så effektiv som sagsøgeren, på grund af de priser, som sagsøgeren opkrævede på det forudgående marked for ubundtet adgang, ikke kunne have udøvet rentable aktiviteter på det relevante detailmarked i perioden fra 2005 til 2010. En lige så effektiv konkurrent kunne derfor ikke havde kopieret den portefølje, som sagsøgeren tilbød, på en rentabel måde. Tilføjelsen af multiplay-tjenester til denne standardportefølje med virkning fra 2007 ændrede intet ved denne konklusion.
Eftersom hverken sagsøgeren eller Deutsche Telekom havde givet nogen objektiv begrundelse for deres konkurrencebegrænsende adfærd under den administrative procedure, konkluderede Kommissionen, at sagsøgerens adfærd i den omhandlede periode måtte betragtes som et uretmæssigt avancepres.
3.

Vurdering af de konkurrencebegrænsende virkninger af sagsøgerens adfærd
Kommissionen fastslog, at disse to former for adfærd fra sagsøgerens side, dvs. nægtelsen af at levere ubundtet adgang til abonnentledningerne og presset på alternative operatørers avancer, kunne forhindre alternative operatører i at opnå ubundtet adgang med henblik på at trænge ind på det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester i Slovakiet. Ifølge den anfægtede afgørelse gjorde sagsøgerens adfærd konkurrencen på dette marked mindre effektiv, fordi de konkurrerende operatører ikke havde noget reelt rentabelt alternativ til engrosbredbåndsadgang til DSL-teknologien baseret på ubundtet adgang til abonnentledningerne. Sagsøgerens adfærd påvirkede konkurrencen så meget desto mere, som detailmarkedet for bredbåndstjenester udviste et stort vækstpotentiale i den omhandlede periode.
Kommissionen tilføjede i det væsentlige, at denne barriere for ubundtet adgang til abonnentledninger ifølge idéen om »investeringsstigen« bevirkede, at alternative operatører mistede en indtægtskilde, som kunne have gjort det muligt for dem at foretage andre investeringer i nettet, bl.a. ved at udvikle deres eget adgangsnet med henblik på direkte tilslutning af deres kunder.
Kommissionen konkluderede, at sagsøgerens konkurrencebegrænsende adfærd på det generelle marked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester i Slovakiet kunne have negative virkninger for konkurrencen, og at denne adfærd, henset til den geografiske dækning, der svarede til hele det slovakiske område, kunne påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne.
4.

Adressaterne for den anfægtede afgørelse og bøderne
Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at Deutsche Telekom i hele den omhandlede periode var i stand til at udøve bestemmende indflydelse på sagsøgerens forretningspolitik og faktisk udøvede en sådan indflydelse. Eftersom sagsøgeren og Deutsche Telekom tilhører samme virksomhed, blev de begge draget til ansvar for den samlede og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF, som var genstand for den anfægtede afgørelse.
Med hensyn til sanktionen for denne overtrædelse oplyste Kommissionen, at den havde fastsat bødebeløbet på grundlag af de principper, der er anført i dens retningslinjer for beregning af bøder efter artikel 23, stk. 2, litra a) i forordning nr. 1/2003 (
EUT 2006, C 210, s. 2
, herefter »retningslinjerne fra 2006«).
Kommissionen beregnede først bødens grundbeløb ved at tage 10% af sagsøgerens omsætning på markedet for ubundtet adgang til abonnentledninger og for fast detailbredbånd i det seneste fulde regnskabsår, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen (i dette tilfælde 2010), og multiplicere det beregnede tal med 5,33 for at tage hensyn til overtrædelsens varighed (fem år og fire måneder). Denne beregning resulterede i et grundbeløb på 38838000 EUR. Der er tale om den første bøde, som blev tildelt for den omhandlede overtrædelse, og for hvilken sagsøgeren og Deutsche Telekom i henhold til den anfægtede afgørelses artikel 2, stk. 1, litra a), blev holdt solidarisk ansvarlige.
Kommissionen foretog dernæst to reguleringer af dette grundbeløb. Den konstaterede for det første, at Deutsche Telekom på det tidspunkt, hvor den omhandlede overtrædelse blev begået, allerede var blevet draget til ansvar for en overtrædelse af artikel 102 TEUF på grund af avancepres i telesektoren i beslutning 2003/707/EF af 21. maj 2003 om en procedure i henhold til […] artikel 82 [EF] (COMP/C-1/37 451, 37578, 37579 – Deutsche Telekom AG) (
EUT 2003, L 263, s. 9
), og at Deutsche Telekom allerede på tidspunktet for denne beslutnings vedtagelse havde en andel på 51% af sagsøgerens kapital og var i stand til at udøve bestemmende indflydelse på dette selskab. Kommissionen konkluderede som følge heraf, at bødens grundbeløb for Deutsche Telekoms vedkommende skulle forhøjes med 50% på grund af gentagne overtrædelser. Kommissionen konstaterede for det andet, at Deutsche Telekoms omsætning på verdensplan udgjorde 60,123 mia. EUR i 2013, og at der skulle anvendes en multiplikationsfaktor på 1,2 på grundbeløbet for den bøde, der blev pålagt Deutsche Telekom, for at sikre en tilstrækkelig afskrækkende virkning. Resultatet af disse to reguleringer, dvs. 31070000 EUR, gav i overensstemmelse med den anfægtede afgørelses artikel 2, stk. 1, litra b), anledning til en særskilt bøde, som kun blev pålagt Deutsche Telekom.
5.

Den anfægtede afgørelses dispositive del
Artikel 1 og 2 i den anfægtede afgørelse har følgende ordlyd:
»Artikel 1
1.   Den virksomhed, der består af Deutsche Telekom AG og Slovak Telekom a.s., har begået en samlet og vedvarende overtrædelse af traktatens artikel 102 og af EØS-aftalens artikel 54.
2.   Overtrædelsen varede fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010 og bestod i følgende praksis:
a)
at virksomheden holdt oplysninger om nettet, som var nødvendige for ubundtet adgang til abonnentledninger, skjult for alternative operatører
b)
at virksomheden begrænsede anvendelsesområdet for sine forpligtelser vedrørende ubundtet adgang til abonnentledninger
c)
at virksomheden fastsatte urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet om ubundtet adgang for så vidt angik samhusning, kvalificering, prognoser, reparationer og bankgarantier
d)
at virksomheden anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør med engrosadgang til Slovak Telekom a.s.’ ubundtede abonnentledninger at kopiere de af Slovak Telekom a.s. udbudte detailtjenester uden at lide tab.
Artikel 2
Der pålægges følgende bøder for den i artikel 1 omhandlede overtrædelse:
a)
en bøde på 38838000 EUR til Deutsche Telekom AG og Slovak Telekom a.s., som de hæfter solidarisk for
b)
en bøde på 31070000 EUR til Deutsche Telekom AG.
[…]«
II.

Retsforhandlingerne og parternes påstande
[
udelades
]
Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelses artikel 1 og 2 annulleres, i den udstrækning de vedrører sagsøgeren.
–
Subsidiært nedsættes den bøde, der er pålagt sagsøgeren i henhold til den anfægtede afgørelses artikel 2.
–
Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
I tilfælde af at Domstolen afviser søgsmålet fra realitetsbehandling eller frifinder Kommissionen, tilpligtes hver part at bære sine egne omkostninger.
Kommissionen og intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Kommissionen frifindes i det hele.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
[
udelades
]
B.

Realiteten
Sagsøgeren har fremsat fem anbringender til støtte for sin principale påstand om annullation af den anfægtede afgørelse og til støtte for sin subsidiære påstand om nedsættelse af den bøde, som sagsøgeren er blevet pålagt. Det første anbringende vedrører et åbenbart urigtigt skøn og retlige fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF for så vidt angår sagsøgerens misbrugsadfærd, det andet vedrører en tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar med hensyn til vurderingen af den praksis, der førte til i avancepres, det tredje vedrører fejl i forbindelse med konstateringen af denne praksis, det fjerde vedrører en fejl, som Kommissionen begik, da den konkluderede, at sagsøgeren og Deutsche Telekom tilhørte én og samme virksomhed, og at de begge var ansvarlige for den omhandlede overtrædelse, og det femte vedrører fejl ved fastsættelsen af bødebeløbet.
1.

Det første anbringende om et åbenbart urigtigt skøn og retlige fejl ved anvendelsen af artikel 102 TEUF for så vidt angår sagsøgerens misbrugsadfærd
Til støtte for det første anbringende har sagsøgeren i det væsentlige anfægtet det retlige kriterium, som Kommissionen i den anfægtede afgørelse anvendte, da den fastslog, at sagsøgerens praksis udgjorde et misbrug af en dominerende stilling som omhandlet i artikel 102 TEUF.
Det første anbringende består i det væsentlige af fem klagepunkter. Det første klagepunkt vedrører Kommissionens manglende anvendelse af betingelsen om, at adgangen til sagsøgerens DSL-kobbernet var absolut nødvendig for at kunne udøve en aktivitet på detailmarkedet for bredbåndstjenester i Slovakiet som omhandlet i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Det andet klagepunkt vedrører fejlagtig anvendelse af dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
). Det tredje klagepunkt vedrører den omstændighed, at den anfægtede afgørelse ikke er sammenhængende i konkurrencepolitisk henseende hvad angår beviset for fuldstændig nægtelse af adgang og implicit nægtelse af adgang. Det fjerde klagepunkt vedrører faktiske og retlige fejl samt mangler i begrundelsen for at fravige de betingelser, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Det femte klagepunkt vedrører manglende påvisning af, at adgangen til sagsøgerens abonnentledninger er absolut nødvendig for konkurrenterne på det efterfølgende marked.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet de nævnte klagepunkter og nedlagt påstand om, at det foreliggende anbringende forkastes.
a)

Det første og det femte klagepunkt
I forbindelse med det første og det femte klagepunkt har sagsøgeren i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den kvalificerede visse af sagsøgerens handlinger i den omhandlede periode, som er beskrevet i den anfægtede afgørelses syvende del (355.-821. betragtning), som »nægtelse af at levere« adgang til sagsøgerens abonnentledninger, uden at have kontrolleret, om en sådan adgang var absolut nødvendig som omhandlet i præmis 41 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
Med det første klagepunkt har sagsøgeren rejst tvivl om Kommissionens konstateringer i 361.-371. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter omstændighederne i den foreliggende sag er anderledes end de omstændigheder, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Sagsøgeren har fremhævet, at det af denne dom følger, at nægtelse af at levere adgang bl.a. tilsidesætter artikel 102 TEUF, når denne nægtelse vedrører et produkt, hvis levering er absolut nødvendig for udøvelsen af den pågældende aktivitet (herefter »nødvendighedsbetingelsen«). I den foreliggende sag undlod Kommissionen imidlertid fejlagtigt at undersøge, om adgangen til sagsøgerens net var absolut nødvendig for at kunne udøve en aktivitet på detailmarkedet for bredbåndstjenester i Slovakiet. Sagsøgeren har således tilbagevist Kommissionens konklusion om, at det af dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), følger, at Kommissionen i tilfælde af implicit nægtelse af adgang ikke er forpligtet til at påvise, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
) og navnlig nødvendighedsbetingelsen finder anvendelse (359. betragtning ff. til den anfægtede afgørelse).
Det fremgår herved af en samlet læsning af præmis 55-58 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), at den praksis, der fører til avancepres, udgør et selvstændigt misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, hvor det ikke på forhånd skal bevises, at der foreligger en salgsforpligtelse i overensstemmelse med betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Da det var Kommissionens opfattelse, at præmis 55 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), ikke kun omfatter den praksis, der fører til avancepres, men også implicit nægtelse af adgang – som omhandlet i den foreliggende sag – kunne den imidlertid ikke med rette anlægge et langt bredere ræsonnement end i denne dom.
Sagsøgeren har bl.a. anført, at selv om det af dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), fremgår, at nødvendighedsbetingelsen ikke gælder for alle former for misbrug vedrørende »handelsvilkår« i henhold til artikel 102 TEUF, er det ikke ensbetydende med, at denne betingelse ikke finder anvendelse i tilfælde af nægtelse af adgang. Domstolen har således intetsteds i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), eller i en anden dom anført, at den nødvendighedsbetingelse, der er fastsat i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), kun gælder i tilfælde af fuldstændig nægtelse af adgang. En sådan løsning vil tværtimod svække den effektive virkning af artikel 102 TEUF. Selv om dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), vedrører faktiske omstændigheder, hvor der forekom fuldstændig leveringsnægtelse, fastsatte Domstolen i denne dom de generelle principper for en forpligtelse til at hjælpe konkurrenter.
De domme, som Kommissionen har henvist til i svarskriftet, repræsenterer efter sagsøgerens opfattelse en ny tilgang i forhold til den anfægtede afgørelse. For det første tog dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), under alle omstændigheder udgangspunkt i dom af 6. marts 1974, Istituto Chemioterapico Italiano og Commercial Solvents mod Kommissionen (
6/73 og 7/73
,
EU:C:1974:18
), hvorefter nødvendighedsbetingelsen er en retlig forudsætning. Disse to domme stemmer derfor overens.
For det andet finder den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, dvs. dom af 14. februar 1978, United Brands og United Brands Continentaal mod Kommissionen (
27/76
,
EU:C:1978:22
), og af 16. september 2008, Sot. Lélos kai Sia m.fl. (
C-468/06 – C-478/06
,
EU:C:2008:504
), ikke anvendelse i den foreliggende sag, eftersom de klagepunkter, der blev fremsat i disse sager, ikke vedrørte en salgsnægtelse, men en nægtelse, som havde til formål at skabe en anden konkurrencebegrænsning. Disse sager vedrørte endvidere ikke salget af en ressource til konkurrenter på et efterfølgende marked, men leveringen af et færdigt produkt med henblik på distribution eller videresalg. I disse sager havde den dominerende virksomhed endelig besluttet at indstille leveringen af produkter, som den tidligere havde forsynet de pågældende kunder med, hvorimod de virksomheder, som i den foreliggende sag og i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), anmodede om adgang, ikke tidligere var blevet forsynet af den dominerende virksomhed.
For det tredje har sagsøgeren anført, at den retspraksis, som Kommissionen har henvist til, og som vedrører nægtelse af at meddele licens for intellektuelle ejendomsrettigheder, dvs. dom af 5. oktober 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
, præmis
), af 6. april 1995, RTE og ITP mod Kommissionen (
C-241/91 P og C-242/91 P
,
EU:C:1995:98
, præmis
), og af 29. april 2004, IMS Health (
C-418/01
,
EU:C:2004:257
, præmis
), er forenelig med dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), hvori der henvises til dom af 6. april 1995, RTE og ITP mod Kommissionen (
C-241/91 P og C-242/91 P
,
EU:C:1995:98
), som også er nævnt i efterfølgende domme. Selv om der kan anvendes strengere betingelser, herunder kravet om, at ressourcen skal være absolut nødvendig for at fremstille et »nyt produkt«, i sager om intellektuel ejendomsret, indebærer det ikke, at Kommissionen kan se bort fra betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), i sager, som ikke er relateret til dette område.
For det fjerde har sagsøgeren anført, at der med hensyn til anvendelsen af dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), ikke er nogen grund til at antage, at Domstolen ønskede at begrænse betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), til de konkrete omstændigheder i denne sag. Der er således forskel på, som det skete i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), at udtale, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke finder anvendelse i alle sager vedrørende »handelsvilkår«, og som Kommissionen har gjort, at udtale, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke bør finde anvendelse i nogen af disse sager.
For det femte understøtter de afgørelser, som Kommissionen har henvist til, ikke dens antagelse, eftersom dens analyse i beslutning 2001/892/EF af 25. juli 2001 om en procedure i henhold til EF-traktatens artikel 82 (COMP/C-1/36 915 – Deutsche Post AG – Nægtelse af at viderebefordre grænseoverskridende post) (
EFT 2001, L 331, s. 40
), var baseret på, at Deutsche Posts omdelingsnet var nødvendigt for afsendere i Det Forenede Kongerige. Sagen Polaroid mod SSI Europe, der er angivet som et eksempel på retsstridig implicit nægtelse af adgang, er ikke relevant for den foreliggende sag.
Med det femte klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at den anfægtede afgørelse ikke godtgør, at det er nødvendigt for konkurrenter i efterfølgende led at få adgang til sagsøgerens abonnentledninger. Det følger i denne forbindelse af dom af 29. april 2004, IMS Health (
C-418/01
,
EU:C:2004:257
, præmis
), at det ikke er tilstrækkeligt at godtgøre, at alternative løsninger er mindre fordelagtige for andre operatører, men at det skal godtgøres, at adgangen til det pågældende net er nødvendig som omhandlet i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Ifølge sagsøgeren opstår der en forpligtelse til at indrømme adgang til en facilitet, såfremt nægtelse af adgang objektivt set har en tilstrækkelig alvorlig indvirkning på konkurrencen.
De spørgsmål, som Kommissionen undersøgte i den anfægtede afgørelses afsnit 7.3 og navnlig i 382. og 384. betragtning til denne afgørelse – dels, om sagsøgerens kobbernet var vigtigt, dels om effektiv engrosadgang til DSL-teknologi baseret på abonnentledninger var vigtig for alternative operatører i Slovakiet – er desuden ikke relevante. Kommissionen begik som følge heraf en fejl med hensyn til anvendelsen af nødvendighedskriteriet. Kommissionen er således nødt til at undersøge, om adgangen til abonnentledninger er nødvendig for, at sagsøgerens konkurrenter kan konkurrere på det efterfølgende detailmarked, og om det uden en sådan adgang vil være umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at konkurrere. Bredbåndsadgangen er i de fleste tilfælde baseret på andre teknologier end sagsøgerens kobbernet, og denne adgang er derfor ikke nødvendig i den forstand, at den er umulig eller uforholdsmæssigt vanskelig.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet denne argumentation.
I denne forbindelse er en virksomhed, som har en dominerende stilling, ifølge fast retspraksis særligt forpligtet til ikke ved sin adfærd at skade en effektiv og ufordrejet konkurrence på det indre marked (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), og når den dominerende stilling har sin oprindelse i et tidligere lovmonopol, skal denne omstændighed tages i betragtning (dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
).
Derfor forbyder artikel 102 TEUF bl.a. en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har udelukkelsesvirkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. Set i lyset heraf er det således ikke enhver form for priskonkurrence, der kan anses for lovlig (jf. dom af 6.9.2017, Intel mod Kommissionen,
C-413/14 P
,
EU:C:2017:632
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er herved blevet fastslået, at begrebet misbrug af en dominerende stilling, som er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, er et objektivt begreb, som omfatter en adfærd fra en virksomhed i en dominerende stilling, der på et marked, hvor konkurrencegraden allerede er svækket netop som følge af tilstedeværelsen af den pågældende virksomhed, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra dem, der regulerer en normal konkurrence med hensyn til varer eller tjenesteydelser på grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser, har til følge at skabe hindringer for opretholdelsen af den grad af konkurrence, der stadig findes på markedet, eller for udviklingen af denne konkurrence (jf. dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Artikel 102 TEUF omhandler ikke blot praksis, der kan påføre forbrugerne direkte skade, men ligeledes praksis, som forvolder dem skade ved at gribe ind i den frie konkurrence (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
Den indvirkning på den konkurrencemæssige situation, der er nævnt i præmis 109 ovenfor, vedrører ikke nødvendigvis den konkrete virkning af en som misbrug påtalt adfærd. Til fastlæggelse af, om artikel 102 TEUF blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden kan have denne virkning (dom af 19.4.2012, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
C-549/10 P
,
EU:C:2012:221
, præmis
; jf. ligeledes dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For så vidt angår spørgsmålet, om en praksis, der fører til avancepres, er udtryk for misbrug, skal det i øvrigt bemærkes, at artikel 102, stk. 2, litra a), TEUF udtrykkeligt forbyder, at en dominerende virksomhed direkte eller indirekte påtvinger urimelige priser (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
). Da listen over misbrug i artikel 102 TEUF ikke er udtømmende, angiver opregningen af forskellige former for misbrug i denne bestemmelse ikke udtømmende de former for udnyttelse af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til EU-retten (dom af 21.2.1973, Europemballage og Continental Can mod Kommissionen,
6/72
,
EU:C:1973:22
, præmis
, af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
Det skal i det foreliggende tilfælde præciseres, at den argumentation, som sagsøgeren har fremført i forbindelse med det første anbringende, udelukkende vedrører det retlige kriterium, som Kommissionen i den anfægtede afgørelses syvende del (355.-821. betragtning) anvendte med henblik på at kvalificere visse af sagsøgerens handlinger i den omhandlede periode som »leveringsnægtelse«. Sagsøgeren har derimod ikke bestridt, at de handlinger, som Kommissionen konstaterede i denne del af den anfægtede afgørelse, havde fundet sted. Som det fremgår af 2. og 1507. betragtning til den anfægtede afgørelse, indebar denne adfærd, som medvirkede til, at Kommissionen påviste en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 102 TEUF (1511. betragtning til den anfægtede afgørelse), for det første, at oplysninger om sagsøgerens net, som var nødvendige for ubundtet adgang til denne operatørs abonnentledninger, blev holdt skjult for alternative operatører, for det andet, at sagsøgeren begrænsede sine forpligtelser til at indrømme ubundtet adgang i henhold til de gældende rammebestemmelser, og for det tredje, at den nævnte operatør fastsatte flere urimelige vilkår og betingelser i sit standardtilbud vedrørende ubundtet adgang.
Som sagsøgeren medgav i retsmødet, er formålet med det første anbringende i øvrigt ikke at rejse tvivl om Kommissionens analyse af den adfærd, der bestod i avancepres, i den anfægtede afgørelses ottende del (822.-1045. betragtning til den anfægtede afgørelse). Sagsøgeren har i søgsmålet ikke bestridt, at denne type adfærd udgør en selvstændig form for misbrug, som er forskellig fra en leveringsnægtelse, og som kan forekomme uafhængigt af de i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), opstillede kriterier (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Med det første og det femte klagepunkt har sagsøgeren således i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den kvalificerede den adfærd, der er beskrevet i præmis 113 ovenfor, som »nægtelse af at levere« adgang til sagsøgerens abonnentledninger, uden at have kontrolleret, om en sådan adgang var »absolut nødvendig« som omhandlet i den tredje betingelse, der er fastsat i præmis 41 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
I denne dom fastslog Domstolen ganske vist, at det, for at en dominerende virksomheds nægtelse af at indrømme adgang til en tjenesteydelse kan udgøre et misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, kræves, at denne nægtelse kan medføre, at enhver konkurrence på markedet fra den virksomheds side, som efterspørger tjenesteydelsen, udelukkes, at nægtelsen ikke kan begrundes ud fra objektive forhold, og at tjenesteydelsen i sig selv er absolut nødvendig for, at den anmodende virksomhed kan udøve sin virksomhed (dom af 26.11.1998, Bronner,
C-7/97
,
EU:C:1998:569
, præmis
; jf. også dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fremgår i øvrigt af præmis 43 og 44 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), at det ved afgørelsen af, hvorvidt et produkt eller en tjenesteydelse er nødvendig med henblik på at gøre det muligt for en virksomhed at udøve sine aktiviteter på et bestemt marked, må undersøges, om der findes produkter eller tjenesteydelser, der kan udgøre alternative løsninger, selv om disse er mindre fordelagtige, og om der foreligger tekniske, retlige eller økonomiske hindringer, der kan gøre det umuligt eller i det mindste uforholdsmæssigt vanskeligt for en virksomhed, der påtænker at operere på det nævnte marked, at skabe alternative produkter eller tjenesteydelser, eventuelt i samarbejde med andre virksomheder. Ifølge præmis 46 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), må det – for at der kan antages at foreligge hindringer af økonomisk art – i det mindste godtgøres, at det ikke er økonomisk rentabelt at opbygge en produktion, hvis størrelse svarer til produktionen hos den virksomhed, der kontrollerer det eksisterende produkt eller den eksisterende tjenesteydelse (dom af 29.4.2004, IMS Health,
C-418/01
,
EU:C:2004:257
, præmis
).
Det skal i det foreliggende tilfælde bemærkes, at da bestemmelserne inden for telesektoren fastlægger de retlige rammer for denne sektor og herved bidrager til at fastlægge konkurrencevilkårene for, hvornår en televirksomhed er aktiv på det pågældende marked, er retsforskrifterne imidlertid relevante i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF på denne virksomheds adfærd for bl.a. at vurdere, om denne adfærd udgør misbrug (dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
).
Som Kommissionen med rette har gjort gældende, blev de betingelser, der er nævnt i præmis 115 ovenfor, fastsat og anvendt i forbindelse med sager, hvor det skulle afklares, om det i henhold til artikel 102 TEUF kunne forlanges, at en dominerende virksomhed gav andre virksomheder adgang til et produkt eller en tjenesteydelse, selv om den ikke var retligt forpligtet hertil.
Situationen er en anden i den foreliggende sag, hvor TUSR ved en afgørelse af 8. marts 2005, som denne myndigheds direktør bekræftede den 14. juni 2005, pålagde sagsøgeren at efterkomme enhver rimelig og begrundet anmodning om ubundtet adgang til dennes abonnentledninger, således at alternative operatører på dette grundlag kunne udbyde deres egne tjenester på det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester i Slovakiet (præmis 9 ovenfor). Denne forpligtelse var udtryk for de offentlige myndigheders ønske om at tilskynde sagsøgeren og dennes konkurrenter til at investere og innovere, samtidig med at det sikredes, at konkurrencen på markedet blev opretholdt (218., 373., 388., 1053. og 1129. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Som beskrevet i 37.-46. betragtning til den anfægtede afgørelse, gennemførte TUSR’s afgørelse, som blev truffet i medfør af lov nr. 610/2003, det krav om ubundtet adgang til abonnentledninger hos operatører med en stærk markedsposition inden for offentlig fastnettelefoni, der er fastsat i artikel 3 i forordning nr. 2887/2000, i Slovakiet. EU-lovgiver begrundede i sjette betragtning til den nævnte forordning dette krav med, at »[d]et […] ikke [vil] være økonomisk rentabelt for nye udbydere at duplikere det tidligere monopolselskabs metalaccessnetinfrastruktur i dets helhed inden for en rimelig tidshorisont [og at] [a]lternative infrastrukturer […] [i] øjeblikket i almindelighed ikke [giver] samme funktionalitet og totaldækning«.
Da det fremgik klart af de relevante rammebestemmelser, at der var behov for adgang til sagsøgerens abonnentledninger for at bane vej for og udvikle en effektiv konkurrence på det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester, behøvede Kommissionen således ikke at påvise, at en sådan adgang var absolut nødvendig som omhandlet i den sidste betingelse, der er fastsat i præmis 41 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
Det følger heraf, at det ikke kan foreholdes Kommissionen, at den ikke fastslog, at det var nødvendigt at få adgang til det omhandlede net.
Det bør videre bemærkes, at dette heller ikke kan foreholdes Kommissionen, hvis det antages, at den omhandlede implicitte nægtelse af adgang var omfattet af betragtningerne i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
). I denne dom fastslog Domstolen, at det af præmis 48 og 49 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke kan udledes, at de nødvendige betingelser med henblik på at fastslå tilstedeværelsen af en leveringsnægtelse, hvilket var genstand for det første præjudicielle spørgsmål, der blev behandlet i den sidstnævnte sag, nødvendigvis også skal finde anvendelse i forbindelse med vurderingen af misbrug som følge af en adfærd, som har bestået i at lade udbud af tjenester eller varesalg være omfattet af ufordelagtige vilkår eller vilkår, som køberen ikke kunne være interesseret i (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
). Domstolen bemærkede herved, at en sådan adfærd i sig selv kunne udgøre en selvstændig form for misbrug, som er forskellig fra en leveringsnægtelse (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
).
Domstolen anførte i øvrigt, at en modsat fortolkning af dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ville kræve, at betingelserne for at fastslå, at der foreligger en leveringsnægtelse, altid skal være opfyldt, for at enhver adfærd, der udvises af en dominerende virksomhed vedrørende dennes handelsvilkår, skal betragtes som misbrug, hvilket utilbørligt vil svække den effektive virkning af artikel 102 TEUF (dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
).
Sagsøgeren har i denne henseende med rette fremhævet, at den praksis, der var omhandlet i den hovedsag, som Domstolen behandlede i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), som det fremgår af denne doms præmis 8, alene bestod i et muligt avancepres, som den etablerede svenske operatør af det faste telefonnet udøvede for at afholde alternative operatører fra at anmode om adgang til den etablerede operatørs abonnentledninger. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at den fortolkning, som Domstolen i denne dom anlagde af omfanget af betingelserne i præmis 41 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), er begrænset til denne ene form for misbrug og ikke omfatter former for praksis, der ikke er rent prismæssige, såsom dem, Kommissionen undersøgte i den anfægtede afgørelses syvende del (jf. præmis 27-41 ovenfor).
Det må således indledningsvis konstateres, at Domstolen i præmis 55-58 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), ikke henviste til den særlige form for misbrug, som består i at presse avancerne for konkurrerende operatører på et efterfølgende marked, men snarere henviste til, at »udbud af tjenester eller varesalg [omfattes] af ufordelagtige vilkår eller vilkår, som køberen ikke kunne være interesseret i«, samt til »handelsvilkår« fastsat af den dominerende virksomhed. Det følger af denne ordlyd, at den ekskluderende praksis, som der henvistes til, ikke udelukkende vedrørte avancepres, men også andre former for handelspraksis, som kunne skabe retsstridige ekskluderende virkninger for aktuelle eller potentielle konkurrenter, såsom dem, Kommissionen kvalificerede som implicit nægtelse af adgang til sagsøgerens abonnentledninger (jf. i denne retning 366. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Denne fortolkning af dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), understøttes af den henvisning, som Domstolen i denne del af sin vurdering foretog til præmis 48 og 49 i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Disse præmisser sigtede således til det andet præjudicielle spørgsmål, som Domstolen var blevet forelagt i denne sag, og vedrørte ikke den i hovedsagen omhandlede dominerende virksomheds nægtelse af at give udgiveren af et konkurrerende dagblad adgang til sin udbringningsordning, hvilket var genstand for det første spørgsmål, men spørgsmålet om, hvorvidt en praksis, som bestod i, at denne virksomhed betingede denne adgang af, at den pågældende udgiver samtidig overlod det til virksomheden at udføre andre tjenesteydelser som f.eks. distribution via udsalgssteder eller trykning, skulle kvalificeres som misbrug af en dominerende stilling.
Det må, henset til det ovenfor anførte, konkluderes, at kvalificeringen af de handlinger fra sagsøgerens side, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelses syvende del, som misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF ikke forudsatte, at Kommissionen fastslog, at adgangen til sagsøgerens abonnentledninger var absolut nødvendig for, at konkurrerende operatører kunne udøve aktiviteter på detailmarkedet for faste bredbåndstjenester i Slovakiet, som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i præmis 116 ovenfor.
Det første og det femte klagepunkt i forbindelse med dette anbringende må som følge heraf forkastes.
b)

Det tredje klagepunkt
Med det tredje klagepunkt har sagsøgeren anført, at det skaber en usammenhængende konkurrencepolitik, hvis betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke anvendes i forbindelse med implicit nægtelse af adgang. I dette tilfælde vil det således være lettere at fastslå en implicit nægtelse af at levere adgang end en kategorisk nægtelse af at levere adgang, hvilket bevirker, at det mest alvorlige misbrug behandles mindre strengt end det mindst alvorlige misbrug. I det foreliggende tilfælde havde mindst én af sagsøgerens konkurrenter adgang til dennes net, og der var derfor ikke tale om fuldstændig nægtelse af adgang (408. betragtning til den anfægtede afgørelse). Fuldstændig nægtelse af adgang er imidlertid mere alvorlig end implicit nægtelse af adgang, men Kommissionens tilgang indebærer, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), finder anvendelse på fuldstændig nægtelse af adgang og ikke på implicit nægtelse af adgang.
Kommissionen gav imidlertid ingen begrundelse for, hvorfor implicit nægtelse af adgang generelt skal behandles strengere end fuldstændig nægtelse af adgang, og hvorfor betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke længere skal opfyldes i det førstnævnte tilfælde.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet denne argumentation.
Herved skal det blot konstateres, at dette argument hviler på en fejlagtig forudsætning, nemlig at grovheden af en overtrædelse af artikel 102 TEUF, som består i en dominerende virksomheds nægtelse af at levere et produkt eller en tjenesteydelse til andre virksomheder, udelukkende afhænger af dens form. En sådan overtrædelses grovhed kan imidlertid afhænge af mange faktorer, der ikke vedrører spørgsmålet om, hvorvidt nægtelsen er af eksplicit eller implicit karakter, såsom overtrædelsens geografiske udstrækning, om den er begået med forsæt, og hvilke virkninger den har for markedet. Retningslinjerne fra 2006 understøtter denne vurdering, idet det fremgår af punkt 20 heri, at vurderingen af grovheden af en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller 102 TEUF sker fra sag til sag for alle typer overtrædelser, idet der tages hensyn til alle relevante forhold i den enkelte sag.
Det skal endelig påpeges, at Domstolen i præmis 69 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), anførte, at uundværligheden for så vidt angår engrosproduktet kunne være relevant i forbindelse med bedømmelsen af virkningerne af et avancepres. I det foreliggende tilfælde må det imidlertid konstateres, at sagsøgeren kun har påberåbt sig Kommissionens forpligtelse til at godtgøre, at det var absolut nødvendigt at have ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger, til støtte for antagelsen om, at Kommissionen ikke anvendte det korrekte retlige kriterium ved bedømmelsen af den praksis, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelses syvende del (jf. analogt dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
), og ikke har haft til hensigt at rejse tvivl om Kommissionens bedømmelse af de konkurrencebegrænsende virkninger af denne praksis i den nævnte afgørelses niende del (1046.-1109. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det tredje klagepunkt må som følge heraf forkastes.
c)

Det andet klagepunkt
Med det andet klagepunkt har sagsøgeren anført, at Kommissionen ved ikke at anvende betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), i den anfægtede afgørelse, tilsidesatte dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
), og navnlig præmis 146 heri, hvori disse betingelserne blev anvendt, selv om dommen som nævnt i 360. betragtning til den anfægtede afgørelse vedrørte en implicit leveringsnægtelse. Kommissionen begik en fejl, eftersom det omhandlede selskabs faktiske monopolstilling i Clearstream-sagen var beskyttet ved lov, og betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), derfor var opfyldt. Til forskel fra den sag, der gav anledning til dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
), er Kommissionen i den foreliggende sag ude af stand til at påvise, at adgangen til sagsøgerens DSL-net er absolut nødvendig. Det er årsagen til, at den lægger så stor vægt på at sondre mellem Bronner-sagen og Clearstream-sagen.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet denne argumentation.
Det skal herved – som Kommissionen med rette har gjort gældende – bemærkes, at der ikke er nogen uoverensstemmelse mellem den tilgang, som Kommissionen valgte i den sag, der gav anledning til dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
), og dens tilgang i den foreliggende sag, eftersom den dominerende virksomhed i den førstnævnte sag ikke var forpligtet til at levere den omhandlede tjenesteydelse, og den dominerende virksomhed ikke havde udviklet sin markedsposition på grundlag af et retligt monopol.
Da bestemmelserne inden for telesektoren, som det fremgår af den retspraksis, der er nævnt i præmis 117 ovenfor, fastlægger de retlige rammer for denne sektor og herved bidrager til at fastlægge konkurrencevilkårene for, hvornår en televirksomhed er aktiv på det pågældende marked, er retsforskrifterne relevante i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF på denne virksomheds adfærd for bl.a. at vurdere, om denne adfærd udgør misbrug.
Det andet klagepunkt må som følge heraf forkastes.
d)

Det fjerde klagepunkt
Med det fjerde klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at 370. betragtning til den anfægtede afgørelse er behæftet med faktiske og retlige fejl og med begrundelsesmangler. Kommissionen kom i denne betragtning med begrundelser for at fravige betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), idet den anførte, at disse betingelser ikke gjaldt for nægtelse af at levere adgang, dels fordi sagsøgeren ifølge tidligere regler var retligt forpligtet til at give adgang til abonnentledninger, dels fordi sagsøgerens net var blevet udviklet som led i et tidligere statsligt monopol.
Hvad i første række angår de faktiske og retlige fejl i forbindelse med disse to begrundelser har sagsøgeren for det første foreholdt Kommissionen, at den begik en række fejl, da den anførte, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
) skulle fraviges, fordi der forelå en forpligtelse til at give adgang til abonnentledninger, som fulgte af de tidligere regler.
Sagsøgeren har i denne forbindelse givet udtryk for, at en sådan forpligtelse ikke nødvendigvis påvirker betingelserne for anvendelsen af artikel 102 TEUF, da de hver især forfølger forskellige mål. Kommissionen begik således en retlig fejl ved ikke som anført i præmis 113 i dom af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), at sondre mellem formålet med en forhåndsregulerende forpligtelse, som er at mindske markedsdominerende virksomheders markedsstyrke, og formålet med den efterfølgende anvendelse af konkurrenceretten, hvorefter myndighederne koncentrerer sig om virksomhedernes specifikke adfærd og undersøger, om de har misbrugt deres eventuelle markedsstyrke.
Der kan nærmere bestemt pålægges en leveringspligt ved forhåndsregulering i tilfælde, hvor Kommissionen kun har ret til at pålægge en sådan forpligtelse i henhold til artikel 102 TEUF, såfremt der foreligger ekstraordinære omstændigheder. Selv om det af retspraksis fremgår, at bestemmelserne inden for telesektoren kan tages i betragtning i forbindelse med anvendelsen af artikel 102 TEUF på en dominerende virksomheds adfærd (dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
og
), tog Kommissionen imidlertid ikke kun hensyn til de forpligtelser, der var blevet pålagt i henhold til sådanne bestemmelser, i den anfægtede afgørelse, men støttede sig fuldt ud på TUSR’s vurdering uden at foretage yderligere undersøgelser.
Ifølge sagsøgeren finder betragtningerne i dom af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), hvoraf det følger, at den afledte EU-ret »kan« være relevant i forhold til artikel 102 TEUF, kun anvendelse på omstændighederne i denne sag, eftersom Domstolen skulle undersøge, om Kommissionen havde begået en fejl ved at påpege, at der forelå en retlig forpligtelse i henhold til denne lovgivning. Det fremgår hverken af denne dom eller af en eventuel retlig forpligtelse, at Kommissionen kan omgå betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
Sagsøgeren er tværtimod, hvilket denne fremhævede i retsmødet, af den opfattelse, at artikel 102 TEUF og den nævnte lovgivning forfølger forskellige mål, hvilket betyder, at en national tilsynsmyndighed kan beslutte at øge konkurrencen på markedet, hvorimod der kun kan pålægges leveringspligt med støtte i artikel 102 TEUF med henblik på at forhindre retsstridig nægtelse af adgang.
Artikel 21, stk. 3, i lov nr. 610/2003, på grundlag af hvilken Kommissionen anførte, at TUSR foretog en afvejning af interesser, var desuden ikke nævnt i denne myndigheds tidligere afgørelser. Den generelle forpligtelse til afvejning af interesser, der er fastsat i den nationale lovgivning, indebærer i hvert fald ikke, at Kommissionen kan se bort fra betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Det tilkommer under alle omstændigheder Kommissionen at godtgøre, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke finder anvendelse, når der foreligger en tidligere retlig forpligtelse. Sagsøgeren har erkendt, at der ganske vist ikke forelå nogen relevant retlig forpligtelse i den sag, der gav anledning til denne dom, men dette indebærer ikke, at Kommissionen kan drage den pågældende konklusion.
Hvad for det andet angår anden begrundelse om, at sagsøgerens net er blevet udviklet som led i en monopolordning, har sagsøgeren anført, at den retspraksis, som Kommissionen støttede sig på i den anfægtede afgørelse, ikke gør det muligt at forkaste denne begrundelse. Det skal således først og fremmest bemærkes, at præmis 109 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), som Kommissionen henviste til, ikke er relevant. Det følger endvidere af præmis 23 i dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
), som Kommissionen henviste til, at et tidligere statsligt monopol kan være relevant, når der tages hensyn til en virksomheds adfærd. Det kan på grundlag af denne dom derfor ikke fastslås, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke finder anvendelse.
Antagelsen om, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), ikke finder anvendelse, når det omhandlede net rent historisk har rod i et statsligt monopol, er ikke korrekt, da der ikke er truffet bestemmelse om særbehandling af tidligere statslige monopoler i artikel 102 TEUF. Kommissionen har tværtimod tidligere udtalt, at et monopols historiske karakter ikke er relevant for den aktuelle vurdering af et misbrug på grundlag af artikel 102 TEUF.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet denne argumentation.
I denne forbindelse kan disse argumenter uden videre forkastes med henvisning til, at de forhold, der er nævnt i præmis 117-121 ovenfor, ikke hviler på en forudsætning om, at sagsøgerens forpligtelse til at indrømme ubundtet adgang til sine abonnentledninger følger af artikel 102 TEUF, men blot i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i præmis 117 ovenfor, fremhæver, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger en sådan retlig forpligtelse, er et relevant aspekt af den økonomiske og retlige baggrund, på hvilken det skal vurderes, om den praksis fra sagsøgerens side, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelses syvende del, kunne kvalificeres som misbrug i denne bestemmelses forstand.
Sagsøgerens henvisning til præmis 113 i dom af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), til støtte for det argument, der er omhandlet i præmis 143 ovenfor, er i øvrigt ikke relevant. I den nævnte doms præmis 113 bemærkede Retten ganske vist, at de nationale tilsynsmyndigheder handler efter national lovgivning, som kan have mål, der afviger fra Unionens konkurrencepolitik. Formålet med dette ræsonnement var at støtte Retten, som havde forkastet sagsøgerens argument i denne dom, hvorefter den forudgående priskontrol, som den tyske tilsynsmyndighed for telekommunikation og post havde foretaget, udelukkede, at artikel 102 TEUF kunne anvendes på det eventuelle avancepres, der måtte følge af sagsøgerens priser for ubundtet adgang til dennes abonnentledninger. Denne præmis vedrørte derfor ikke spørgsmålet om, hvorvidt en retlig forpligtelse til at indrømme adgang til den dominerende operatørs abonnentledninger er relevant for vurderingen af, om denne operatørs adgangspolitik er forenelig med artikel 102 TEUF.
Det fremgår desuden af fast retspraksis, at det ved anvendelsen af artikel 102 TEUF skal tages i betragtning, at den dominerende stilling har oprindelse i et lovmonopol (jf. i denne retning dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det fjerde klagepunkt må som følge heraf forkastes, for så vidt som det vedrører hævdede retlige og faktiske fejl i forbindelse med de begrundelser, som Kommissionen gav for at fravige betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), samt sagsøgerens forpligtelse i medfør af de tidligere regler til at give adgang til sine abonnentledninger og eksistensen af en allerede eksisterende statslig monopolordning.
I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen ikke underbyggede den begrundelse, som den gav for at fravige betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), og som var baseret på behovet for at gøre den indledende adgang obligatorisk. Kommissionen undersøgte således ikke, om der forelå en tidligere retlig forpligtelse, og hvad den indeholdt, og underbyggede heller ikke sin begrundelse for, hvorfor det var nødvendigt at gøre den indledende adgang obligatorisk, og hvorfor den manglende adgang ville udelukke enhver effektiv konkurrence. Kommissionen dokumenterede ikke sin vurdering om, at den nationale lovgivning indebar en afvejning mellem sagsøgerens incitamenter til at holde sine infrastrukturer for sig selv, og incitamenterne for de virksomheder, der måtte ønske at få adgang til abonnentledningerne. Det godtgøres ikke i den anfægtede afgørelse, hvorfor de pågældende retlige forpligtelser udgør et tilstrækkeligt grundlag for at se bort fra betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Kommissionen havde pligt til at give en meget klar, overbevisende og detaljeret begrundelse for, at den indledende adgang skulle gøres obligatorisk, og dermed også for den omstændighed, at manglende adgang ville udelukke enhver effektiv konkurrence.
I replikken har sagsøgeren for det første tilføjet, at 36.-49. betragtning til den anfægtede afgørelse kun indeholder en generel beskrivelse af rammebestemmelserne og en kort beskrivelse af den tidligere forpligtelse til at indrømme adgang. Denne begrundelse vedrører imidlertid ikke spørgsmålet om, hvorvidt denne forpligtelse gør det muligt at se bort fra betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
For det andet henviste TUSR ikke til de slovakiske lovregler om den pågældende afvejning, da den fastsatte de tidligere forpligtelser. Den afvejning, der skulle foretages i henhold til den tidligere lovgivning, var under alle omstændigheder anderledes end den, der skulle foretages i henhold til artikel 102 TEUF. Efter sagsøgerens opfattelse kan et argument baseret på den afvejning, som TUSR angiveligt foretog, endvidere ikke fremføres til støtte for, at der slet ikke blev givet nogen begrundelse vedrørende de øvrige betingelser i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
).
For det tredje forvekslede Kommissionen spørgsmålet om afgørelsens materielle rigtighed med begrundelsespligten, da den anførte, at betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), under alle omstændigheder ikke fandt anvendelse i den foreliggende sag.
Sagsøgeren har for det fjerde gjort gældende, at den anfægtede afgørelse ikke kan begrundes med henvisning til den anfægtede afgørelses afsnit 9.3 vedrørende konkurrencebegrænsende virkninger. Sagsøgeren har således indledningsvis anført, at udelukkelsen af enhver effektiv konkurrence kun er én af betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), og at de øvrige betingelser i denne dom er behæftet med en begrundelsesmangel. Undersøgelsen af de konkurrencebegrænsende virkninger i den anfægtede afgørelse fjerner i øvrigt ikke behovet for at angive specifikke grunde vedrørende nødvendighedsbetingelsen. Dette afsnit tilbageviser endelig Kommissionens argument, da det indeholder beviser for, at der ikke forelå konkurrencebegrænsende virkninger.
Med hensyn til begrundelsen om, at sagsøgerens net var blevet udviklet som led i en monopolordning, har sagsøgeren desuden gjort gældende, at begrundelsen i 373. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke i tilstrækkeligt omfang forklarer, hvorfor Kommissionen anså et tidligere statsligt monopol for at være relevant for undersøgelsen af et misbrug i henhold til artikel 102 TEUF.
Når Kommissionen er underlagt princippet om god forvaltningsskik, tilkommer det den efter sagsøgerens opfattelse at undersøge de specifikke aspekter af det tidligere statslige monopol, som den ønsker at påberåbe sig med henblik på at se bort fra betingelserne i dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), og som i høj grad er relevante. Sagsøgeren har ligeledes anført, at de forhold, som er nævnt i 891. betragtning til den anfægtede afgørelse, og som vedrører sagsøgerens investeringer i bredbåndsaktiver i perioden 2003-2010, ikke kan kvalificeres som faktuelle oplysninger uden særlig relevans. Efter sagsøgerens opfattelse burde Kommissionen imidlertid have undersøgt disse investeringers art og virkning sammenholdt med sagsøgerens historiske position. Sagsøgeren har konkluderet, at hvis begrundelsen i den anfægtede afgørelse var tilstrækkelig, indebar det i praksis, at Kommissionen ikke var pålagt nogen begrænsning, når der tidligere havde været et statsligt monopol.
Kommissionen og intervenienten har anfægtet denne argumentation.
I denne forbindelse skal den begrundelse, som kræves i henhold til artikel 296 TEUF, tilpasses den pågældende retsakt og klart og utvetydigt angive de betragtninger, som den institution, der har udstedt retsakten, har lagt til grund, således at de berørte parter kan få kendskab til grundlaget for den trufne foranstaltning og forsvare deres rettigheder, og således at retten kan udøve sin prøvelsesret. For så vidt angår en afgørelse, der er vedtaget i henhold til artikel 102 TEUF, kræver dette princip, at den anfægtede afgørelse nævner de faktiske omstændigheder, som foranstaltningens retlige berettigelse afhænger af, og de betragtninger, som førte til afgørelsen (dom af 9.9.2010, Tomra Systems m.fl. mod Kommissionen,
T-155/06
,
EU:T:2010:370
, præmis
).
For det første indeholder den anfægtede afgørelse efter sagsøgerens opfattelse ingen undersøgelse af, om der forelå en tidligere retlig forpligtelse, og hvad den indeholdt, og ingen dokumentation for Kommissionens vurdering om, at den nationale lovgivning indebar en afvejning mellem sagsøgerens incitamenter til at holde sine infrastrukturer for sig selv, og incitamenterne for de virksomheder, der måtte ønske at få adgang til abonnentledningerne, og det forklares heller ikke, hvorfor de retlige forpligtelser gjorde det muligt at se bort fra de betingelser for levering af adgang, der fulgte af dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
). Det skal imidlertid fremhæves, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse beskrev rammebestemmelserne for ubundtet adgang til abonnentledninger i Slovakiet i 36.-46. betragtning til denne afgørelse. Den beskrev desuden de retlige rammer for vurderingen af retsstridig nægtelse af adgang i 355.-371. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den nærmere bestemt forklarede, at den foreliggende sag efter dens opfattelse afveg fra omstændighederne i den sag, der gav anledning til dom af 26. november 1998, Bronner (
C-7/97
,
EU:C:1998:569
), og at denne dom ikke fandt anvendelse i det foreliggende tilfælde. Sagsøgerens argument må som følge heraf forkastes.
Hvad for det andet angår sagsøgerens bemærkning om, at Kommissionen havde pligt til at give en meget klar, overbevisende og detaljeret begrundelse for den omstændighed, at manglende adgang ville udelukke enhver effektiv konkurrence, må det konstateres, at sagsøgeren i det foreliggende tilfælde kun har påberåbt sig, at det var absolut nødvendigt at have ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger, til støtte for antagelsen om, at Kommissionen ikke anvendte det korrekte retlige kriterium ved bedømmelsen af den praksis, der blev undersøgt i den anfægtede afgørelses syvende del (jf. analogt dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
), og ikke har haft til hensigt at rejse tvivl om Kommissionens bedømmelse af de konkurrencebegrænsende virkninger af denne praksis i den nævnte afgørelses niende del ((1046.-1109. betragtning til den anfægtede afgørelse). Ræsonnementet i denne del af den anfægtede angiver under alle omstændigheder klart og utvetydigt, hvilke negative virkninger sagsøgerens konkurrencebegrænsende adfærd kan få for konkurrencen.
Hvad for det tredje angår sagsøgerens bemærkning om, at begrundelsen i 373. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke i tilstrækkeligt omfang forklarer, hvorfor Kommissionen anså et tidligere statsligt monopol for at være relevant for undersøgelsen af et misbrug i henhold til artikel 102 TEUF, skal det bemærkes, at Kommissionen i denne betragtning med henvisning til de specifikke bestemmelser i artikel 8 og 12 i direktiv 2002/21 og i artikel 21, stk. 3, i lov nr. 610/2003 indledningsvis oplyste, at den leveringspligt, som sagsøgeren var blevet pålagt ved TUSR’s afgørelse, tog hensyn til sagsøgerens og dennes konkurrenters incitamenter til at investere og innovere, samtidig med at det sikredes, at konkurrencen på markedet blev opretholdt. Kommissionen tilføjede i den nævnte 373. betragtning, at det muligvis ikke påvirkede incitamenterne til at investere og innovere, at der blev pålagt en forpligtelse til levering eller indrømmelse af adgang, når den dominerende virksomheds stilling på markedet var blevet udviklet under beskyttelse af særlig rettigheder eller enerettigheder eller – som i det foreliggende tilfælde – var blevet finansieret med statsmidler. Kommissionen henviste dernæst til præmis 23 i dom af 27. marts 2012, Post Danmark (
C-209/10
,
EU:C:2012:172
), hvoraf det følger, at når den dominerende stilling har oprindelse i et tidligere lovmonopol, skal denne omstændighed tages i betragtning, hvilket ifølge Kommissionen gjaldt for sagsøgeren i den foreliggende sag. I 373. betragtning til den anfægtede afgørelse lagde Kommissionen endelig vægt på at forklare, at det af tredje betragtning til forordning nr. 2887/2000 fremgik, at en af grundene til, at accessnettet fortsat var et af de »segmenter i det liberaliserede telekommunikationsmarked, hvor der er mindst konkurrence«, var, at nye udbydere på markedet ikke havde en omfattende alternativ netinfrastruktur, fordi netoperatører såsom sagsøgeren havde opbygget deres accessnetinfrastrukturer over en længere periode, hvor de var beskyttet af eksklusive rettigheder og var i stand til at finansiere investeringsomkostningerne ved hjælp af monopolpriser for levering af taletelefonitjenester samt statsmidler.
I 370. betragtning til den anfægtede afgørelse pegede Kommissionen i øvrigt på, at det fremgik af præmis 109 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), at et markeds struktur ligeledes i vid udstrækning er afhængig af den tidligere monopolistiske struktur.
Det må i betragtning af det ovenfor anførte fastslås, at Kommissionen begrundede sin afgørelse tilstrækkeligt, da den anså den omstændighed, at det omhandlede net var blevet udviklet som led i en monopolordning, for at være en relevant faktor, som den kunne tage hensyn til i forbindelse med den undersøgelse, som den foretog i henhold til artikel 102 TEUF.
Det fjerde klagepunkt må som følge heraf forkastes, for så vidt som det vedrører en tilsidesættelse af begrundelsespligten.
Det følger af det ovenfor anførte, at det første anbringende må forkastes.
2.

Det andet anbringende om tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar for så vidt angår vurderingen af den praksis, der førte til avancepres
Det andet anbringende vedrører sagsøgerens ret til forsvar og består af to led. Med det første led gøres det gældende, at Kommissionen begik procedurefejl med hensyn til beregningen af sagsøgerens langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger (long run average incremental costs, herefter »LRAIC«), dvs. de omkostninger, som denne operatør ikke skulle have afholdt, hvis denne ikke havde tilbudt de tilsvarende tjenester. Det andet led vedrører den omstændighed, at sagsøgeren under den administrative procedure ikke fik mulighed for at tage stilling til multiperiodetilgangen til beregning af de omkostninger, som sagsøgeren afholdt, ved vurderingen af, om der forelå en praksis, som førte til avancepres.
a)

Det første led om procedurefejl begået af Kommissionen med hensyn til beregningen af de langsigtede gennemsnitlige differensomkostninger (LRAIC)
Sagsøgeren har foreholdt Kommissionen dels, at den ændrede metoder, principper og data med henblik på at foretage LRAIC-analysen, dels at den ikke før vedtagelsen af den anfægtede afgørelse fremsatte sine indsigelser mod de oplysninger, som sagsøgeren havde forelagt den, med henblik på at foretage denne analyse. I klagepunktsmeddelelsen anvendte Kommissionen således kun data fra sagsøgerens interne system for indberetning af omkostninger, dvs. de såkaldte UCN-data (účelové členenie nákladov, klassificering af specifikke omkostninger), og de rentabilitetsoverslag, som sagsøgeren havde fremlagt, eftersom sagsøgeren ikke var i besiddelse af specifikke data vedrørende LRIC. Ifølge sagsøgeren var disse UCN-data baseret på fuldt fordelte historiske omkostninger i faldende rækkefølge. Disse data var støttet på en lineær afskrivning, som ikke resulterede i gradvis dækning af omkostningerne. I klagepunktsmeddelelsen (punkt 1038) nævnte Kommissionen imidlertid selv begrænsningerne ved disse data med hensyn til analysen af den praksis, der førte til avancepres, og fastslog, at dataene var utilfredsstillende. I forlængelse af klagepunktsmeddelelsen fremlagde sagsøgeren derfor nye data baseret på en konsulentrapport, der blev udarbejdet i februar 2013 og sendt til Kommissionen i bilaget til svaret på klagepunktsmeddelelsen. Disse nye data resulterede bl.a. i en justering af de historiske omkostninger. Kommissionen accepterede således revalueringen af aktivomkostningerne og den afskrivning, som sagsøgeren havde foreslået (894. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen ved at acceptere en væsentlig del af disse data erkendte, at konsulentrapporten var troværdig. Kommissionen fremsatte heller ingen indsigelser for så vidt angik principper og metoder og de data, som sagsøgeren havde fremlagt, inden den vedtog den anfægtede afgørelse. I den anfægtede afgørelse forkastede den imidlertid en del af disse principper, metoder og data (899. betragtning til den anfægtede afgørelse). Efter sagsøgerens opfattelse burde Kommissionen have meddelt detaljerede indsigelser vedrørende de principper, metoder og data, som den beskrev i den anfægtede afgørelse, inden den vedtog denne afgørelse. Den manglende meddelelse udgjorde en tilsidesættelse af retten til forsvar. Ifølge sagsøgeren skulle Kommissionen således give en fuldstændig redegørelse for den metode, de principper og de omkostningsdata, som den havde til hensigt at lægge til grund i forbindelse med sin forpligtelse til at bevise overtrædelsen, og tilkendegive sit synspunkt over for sagsøgeren. Sagsøgeren havde i øvrigt uden held forelagt disse proceduremæssige problemer for høringskonsulenten.
Kommissionen erkendte desuden selv, at den på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen ikke var i besiddelse af data om de langsigtede gennemsnitlige marginalomkostninger, selv om den anfægtede afgørelse skulle baseres på disse omkostninger, hvilket indebar, at Kommissionen ændrede tilgang i tidsrummet mellem disse to dokumenter. Sagsøgeren har imidlertid anført, at da Kommissionen ændrede tilgang efter at have fremsendt klagepunktsmeddelelsen, var den nødt til at fremsende en ny klagepunktsmeddelelse eller en ny sagsfremstillingsmeddelelse til sagsøgeren.
I øvrigt gjorde de tabeller vedrørende beregningen af avancepresset, som Kommissionen fremlagde i forbindelse med statusmødet den 16. september 2014, det efter sagsøgerens opfattelse ikke muligt at understøtte de pågældende passager i den anfægtede afgørelse eller at overholde sagsøgerens ret til forsvar. Sagsøgeren har i denne henseende fremhævet, at disse tabeller var af overfladisk karakter, og at de kun bestod af fire sider og ikke indeholdt nogen forklaring til støtte for de indeholdte data. Sagsøgeren har endvidere fremhævet, at Kommissionen først udleverede de nævnte tabeller til denne under statusmødet den 16. september 2014, dvs. en måned inden offentliggørelsen af den anfægtede afgørelse, hvilket viste, at Kommissionen allerede havde fastlagt sin holdning på dette tidspunkt. Sagsøgeren fremhævede således i retsmødet, at Kommissionen under statusmødet havde tilkendegivet, at den var i færd med at udarbejde en negativ afgørelse vedrørende sagsøgeren. Fremlæggelsen af disse tabeller viser under alle omstændigheder, at Kommissionen følte sig nødsaget til at udlevere et dokument, hvori beregningen af avancepresset var beskrevet, i forlængelse af klagepunktsmeddelelsen.
Kommissionen har anfægtet denne argumentation.
Som det fremgår af 862. betragtning til den anfægtede afgørelse, anmodede Kommissionen sagsøgeren om at fremsende de data, som var nødvendige for at beregne omkostningerne til de supplerende input, der krævedes for at konvertere sagsøgerens engrostjenester til detailtjenester. Forud for klagepunktsmeddelelsen sendte sagsøgeren Kommissionen omkostningsberegninger for perioden 2003-2010 i UCN-tabeller og en række tabeller med yderligere beregninger. I forbindelse med det andet anbringendes første led har sagsøgeren imidlertid i det væsentlige påberåbt sig en tilsidesættelse af dennes ret til forsvar, for så vidt som Kommissionens indsigelser om metoder, principper og de data, som sagsøgeren fremlagde, blev fremhævet for første gang i 860.-921. betragtning til den anfægtede afgørelse.
Det skal herved bemærkes, at overholdelsen af retten til forsvar ved gennemførelsen af administrative procedurer på området for konkurrencepolitikken udgør et generelt EU-retligt princip, hvis overholdelse Unionens retsinstanser sikrer (jf. dom af 18.6.2013, ICF mod Kommissionen,
T-406/08
,
EU:T:2013:322
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Dette princip kræver, at den berørte virksomhed under den administrative procedure gives lejlighed til at ytre sig dels om, hvorvidt de fremførte faktiske forhold og andre omstændigheder faktisk foreligger, og hvilken betydning de har, dels om de dokumenter, som Kommissionen påberåber sig til støtte for, at der foreligger en overtrædelse af konkurrencereglerne. I denne retning foreskriver artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003, at der skal tilstilles parterne en klagepunktsmeddelelse. Denne meddelelse skal klart angive alle de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i denne fase af proceduren (dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen,
C-448/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:801
, præmis
og
).
Dette krav er opfyldt, hvis den endelige afgørelse ikke beskylder de pågældende for andre overtrædelser end de i klagepunktsmeddelelsen nævnte og kun tager hensyn til faktiske forhold, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om under proceduren (jf. i denne retning dom af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
, og af 18.6.2013, ICF mod Kommissionen,
T-406/08
,
EU:T:2013:322
, præmis
).
Angivelsen af de væsentlige faktiske forhold, som Kommissionen støtter sig på i klagemeddelelsen, kan dog være kortfattet, og afgørelsen skal ikke nødvendigvis være en kopi af klagepunktsmeddelelsen, da denne meddelelse er et forberedende dokument, hvis faktiske og retlige bedømmelser alene er af foreløbig karakter (jf. i denne retning dom af 17.11.1987, British American Tobacco og Reynolds Industries mod Kommissionen,
142/84 og 156/84
,
EU:C:1987:490
, præmis
, af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen,
C-448/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:801
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
). Tilføjelser i forhold til klagepunktsmeddelelsen, som foretages på baggrund af parternes svarskrift, der viser, at de faktisk har haft mulighed for at udøve retten til forsvar, er således tilladelige. Kommissionen kan ligeledes af hensyn til den administrative procedure ændre eller tilføje faktiske eller retlige argumenter til støtte for de fremsatte klagepunkter (dom af 9.9.2011, Alliance One International mod Kommissionen,
T-25/06
,
EU:T:2011:442
, præmis
). Kommissionen kan følgelig, især i lyset af parternes skriftlige og mundtlige indlæg, frafalde nogle af eller endog samtlige de klagepunkter, som den i begyndelsen rettede mod dem, og således ændre sit standpunkt i deres favør, indtil den endelige afgørelse er truffet, eller derimod beslutte at tilføje nye klagepunkter, forudsat at den giver de berørte virksomheder lejlighed til at udtale sig om disse (jf. dom af 30.9.2003, Atlantic Container Line m.fl. mod Kommissionen,
T-191/98 og T-212/98 – T-214/98
,
EU:T:2003:245
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Da den retlige kvalificering af de faktiske omstændigheder, der er foretaget i klagepunktsmeddelelsen, er af foreløbig karakter, kan Kommissionens endelige afgørelse ikke annulleres, alene fordi de endelige konklusioner, der er draget af disse faktiske omstændigheder, ikke svarer præcist til den nævnte foreløbige kvalificering (dom af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen,
C-448/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:801
, præmis
). Den omstændighed, at der tages hensyn til et argument fremført af en part under den administrative procedure, uden at denne part har haft mulighed for at udtale sig om spørgsmålet før vedtagelsen af den endelige afgørelse, kan ikke som sådan udgøre en tilsidesættelse af retten til forsvar, når denne hensyntagen til argumentet ikke ændrer karakteren af de klagepunkter, der er rettet mod parten (jf. i denne retning kendelse af 10.7.2001, Irish Sugar mod Kommissionen,
C-497/99 P
,
EU:C:2001:393
, præmis
, samt dom af 28.2.2002, Compagnie générale maritime m.fl. mod Kommissionen,
T-86/95
,
EU:T:2002:50
, præmis
, og af 9.9.2011, Alliance One International mod Kommissionen,
T-25/06
,
EU:T:2011:442
, præmis
).
Det påhviler således Kommissionen at høre adressaterne for en klagepunktsmeddelelse og i givet fald tage hensyn til de bemærkninger, hvormed de besvarer de fremførte klagepunkter, ved at ændre sin opfattelse for netop hermed at tage hensyn til deres ret til forsvar. Kommissionen skal nemlig have mulighed for at præcisere denne kvalificering i sin endelige afgørelse under hensyntagen til forhold, der kom frem under den administrative procedure, enten for at forkaste de klagepunkter, der viste sig at være ugrundede, eller for at forbedre og fuldstændiggøre den faktiske og retlige argumentation til støtte for de klagepunkter, som den lægger til grund, dog forudsat at den kun lægger de faktiske omstændigheder, som de pågældende har haft lejlighed til at udtale sig om, til grund, og at den under den administrative procedure har fremlagt de forhold, som er nødvendige for deres forsvar (jf. dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
C-534/07 P
,
EU:C:2009:505
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 5.12.2013, SNIA mod Kommissionen,
C-448/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:801
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Endelig bemærkes, at efter fast retspraksis er retten til forsvar tilsidesat, såfremt det er muligt, at den administrative procedure, som Kommissionen gennemførte, kan have fået et andet resultat, fordi Kommissionen har begået en fejl. En sagsøgende virksomhed beviser, at der er begået en sådan ulovlighed, såfremt den i tilstrækkeligt omfang påviser, ikke at Kommissionens beslutning ville have fået et andet indhold, hvis det ulovlige forhold ikke havde foreligget, men at virksomheden bedre ville have været i stand til at varetage sit forsvar, f.eks. fordi den til sit forsvar kunne have anvendt dokumenter, som den blev nægtet aktindsigt i under den administrative procedure (jf. dom af 2.10.2003, Thyssen Stahl mod Kommissionen,
C-194/99 P
,
EU:C:2003:527
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 24.5.2012, MasterCard m.fl. mod Kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, samt dom af 9.9.2015, Philips mod Kommissionen,
T-92/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:605
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde modtog Kommissionen i løbet af undersøgelsen omkostningsdata i UCN-tabellerne, som er et regnskabsinstrument for sagsøgeren, og som for hver kommerciel tjeneste og hver gruppe af tjenester viser de samlede indtægter, samtlige driftsudgifter, den anvendte kapital, de samlede kapitalomkostninger, driftsoverskuddet og det økonomiske overskud (863. og 864. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det fremgår af den anfægtede afgørelse, at omkostningerne i UCN-tabellerne er baseret på fuldt fordelte historiske omkostninger og adskiller sig fra LRAIC (875. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen modtog ligeledes oversigter over, hvordan omkostningerne var grupperet, samt tabeller og beskrivelser vedrørende omkostninger for hver tjeneste (865.-867. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen anmodede sagsøgeren om at fremlægge data om bredbåndstjenesters rentabilitet, som var omberegnet ved hjælp af LRAIC-metoden (868. og 869. betragtning til den anfægtede afgørelse). Da sagsøgeren havde oplyst, at denne ikke beregnede rentabilitetstal for bredbåndstjenester efter LRAIC-metoden, anvendte Kommissionen de data, som den var i besiddelse af på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen, dvs. UCN-dataene og omkostningsredegørelsen ved tilpasning af de individuelle omkostninger (870.-875. betragtning til den anfægtede afgørelse). Ifølge Kommissionen var tallene i UCN-tabellerne på dette tidspunkt i mangel af LRAIC-data den bedste kilde, der fandtes til foretagelse af beregninger af avancepresset (875. betragtning til den anfægtede afgørelse). På dette grundlag fastslog Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen, at en lige så effektiv konkurrent, der havde adgang til sagsøgerens abonnentledninger, ville have opnået store negative avancer, hvis konkurrenten havde forsøgt at kopiere sagsøgerens detailportefølje i perioden fra 2005 til 2010 (klagepunktsmeddelelsens punkt 1203 og 1222).
Hvad i første række angår sagsøgerens klagepunkt om, at selskabet ikke blev hørt om de principper, metoder og data, der blev anvendt ved beregningen af LRAIC, må det konstateres, at sagsøgeren fik lejlighed til at tage stilling til argumenterne i klagepunktsmeddelelsen og udnyttede denne mulighed fuldt ud. I sit svar på klagepunktsmeddelelsen fremlagde sagsøgeren således med udgangspunkt i konsulentrapporten en regnskabsmetode baseret på løbende omkostninger, hvor de efterfølgende omkostninger for perioden fra 2005 til 2010 blev anslået på grundlag af data fra 2011 (881. betragtning til den anfægtede afgørelse). I dette svar anførte sagsøgeren specifikt, at der ved beregningen af LRAIC dels skulle foretages en revaluering af aktiverne, dels skulle tages hensyn til sagsøgerens nets manglende effektivitet med hensyn til levering af bredbåndstjenester. Hvad navnlig angår behovet for at tage hensyn til den manglende effektivitet foreslog sagsøgeren en række optimerende justeringer, nemlig for det første udskiftning af eksisterende aktiver med tilsvarende moderne aktiver, der er mere effektive og billigere (modern asset equivalent), for det andet bevaring i videst muligt omfang af den teknologiske sammenhæng og for det tredje begrænsning af aktiver på grundlag af den aktuelt udnyttede kapacitet frem for den installerede kapacitet (herefter under ét »de optimerende justeringer«).
I den anfægtede afgørelse gik Kommissionen bl.a. med til at lade revalueringen af sagsøgerens aktiver indgå i sin analyse af avancepresset og – med hensyn til faste specifikke omkostninger – til at fratrække fællesomkostninger. Den afviste til gengæld de optimerende justeringer (894., 903., 904. og 910. betragtning til den anfægtede afgørelse). De avancer, som Kommissionen fandt frem til i den anfægtede afgørelse, adskilte sig derfor fra dem, der var beregnet i klagepunktsmeddelelsen.
Det må imidlertid konstateres, at de ændringer i forbindelse med beregningerne af avancepresset, der fandt sted i den anfægtede afgørelse i forhold til klagepunktsmeddelelsen, skyldtes, at der blev taget hensyn til de data og beregninger, som sagsøgeren selv havde fremlagt som svar på klagepunktsmeddelelsen. Denne hensyntagen ses således bl.a. i 910., 945., 963. og 984. betragtning til den anfægtede afgørelse. Det fremgår i øvrigt af 946. betragtning (fodnote 1405) og 1000. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ved vedtagelsen af denne afgørelse tog hensyn til den ajourføring af beregningerne af avancepresset, der indgik i sagsøgerens svar på sagsfremstillingsmeddelelsen (præmis 21 ovenfor).
Hvad i anden række angår sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen ændrede de principper, metoder og data, der blev anvendt ved LRAIC-beregningen, uden at have hørt sagsøgeren herom, fremgår det indledningsvis af undersøgelsen af klagepunktsmeddelelsen og af den anfægtede afgørelse, at Kommissionen ikke fremsatte noget nyt klagepunkt i den anfægtede afgørelse for så vidt angår dens vurdering af avancepresset. I disse to dokumenter fastslog Kommissionen således, at en lige så effektiv konkurrent med adgang til sagsøgerens abonnentledninger på engrosmarkedet ville opnå store negative avancer, hvis konkurrenten tilbød sagsøgerens portefølje af bredbåndstjenester via abonnentledningerne (klagepunktsmeddelelsens punkt 1203 og 1023. betragtning til den anfægtede afgørelse). I begge dokumenter fastslog Kommissionen, at det samme ville være tilfældet, hvis man medregnede yderligere tjenester, dvs. telefoni, internet-tv (IPTV) og multiplay-tjenester, i en portefølje senere i værdikæden (klagepunktsmeddelelsens punkt 1222 og 1023. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det skal endvidere bemærkes, at den periode, som overtrædelsen efter Kommissionens opfattelse strakte sig over, er kortere i den anfægtede afgørelse end i klagepunktsmeddelelsen. I begge dokumenter var datoen for overtrædelsens begyndelse således fastsat til den 12. august 2005. Datoen for overtrædelsens ophør var til gengæld fastsat til den 8. maj 2012 i klagepunktsmeddelelsen (klagepunktsmeddelelsens punkt 1546) og til den 31. december 2010 i den anfægtede afgørelse (1516. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hvad endelig angår metoderne til beregning af avancer baserede Kommissionen sig i begge dokumenter på LRAIC. I klagepunktsmeddelelsens punkt 996-1002 og i 860. og 861. betragtning til den anfægtede afgørelse beskrev Kommissionen således retningslinjerne for LRAIC-baseret beregning af omkostninger.
Hvad nærmere angår metoden til beregning af avancer skal det bemærkes, at Kommissionen anvendte den samme metode i forbindelse med både klagepunktsmeddelelsen og den anfægtede afgørelse. For det første er engrospriserne for adgang til abonnentledninger således anført i tabel 48 og 78-80 i klagepunktsmeddelelsen og i tabel 21-24 i den anfægtede afgørelse. Det må konstateres, at Kommissionen i 935.-938. betragtning til den anfægtede afgørelse alligevel lagde vægt på at forklare, hvorfor der efter dens opfattelse var forskel på de tal, som sagsøgeren havde fremlagt, og de tal, der fremgik af Kommissionens beregninger. Det skal for det andet bemærkes, at tabel 81 i klagepunktsmeddelelsen svarer til tabel 25 i den anfægtede afgørelse, som begge viser netomkostningerne. Tabel 25 er baseret på de data, der fandtes i sagsøgerens svar på klagepunktsmeddelelsen. For det tredje skal det fremhæves, at tabel 82 i klagepunktsmeddelelsen svarer til tabel 26 i den anfægtede afgørelse, som viser de løbende omkostninger til internetleverandører. Beregningen af disse omkostninger er baseret på de data, som sagsøgeren har fremlagt. I 964. og 697. betragtning til den anfægtede afgørelse tog Kommissionen desuden stilling til de argumenter, som sagsøgeren fremførte herom i sit svar på klagepunktsmeddelelsen. Det skal for det fjerde bemærkes, at tabel 83 i klagepunktsmeddelelsen og tabel 27 i den anfægtede afgørelse vedrører udgifterne til installering af abonnentledninger, og at de er ens. For det femte vedrører såvel tabel 86 i klagepunktsmeddelelsen som tabel 29 og 30 i den anfægtede afgørelse afskrivningen af omkostningerne til erhvervelse af abonnenter, men tabel 29 omhandlede en afskrivningsperiode på tre år og tabel 30 en afskrivningsperiode på fire år, således som sagsøgeren foreslog i sit svar på klagepunktsmeddelelsen. For det sjette må det konstateres, at tabel 87 i klagepunktsmeddelelsen svarer til tabel 31 i den anfægtede afgørelse vedrørende indtægter fra sagsøgerens bundtede DSL-adgangstjenester og DSL-internettjenester. For det syvende skal det fremhæves, at resultaterne af beregningerne af avancepresset præsenteres i tabel 88 i klagepunktsmeddelelsen samt i tabel 32 og 33 i den anfægtede afgørelse, men at tabel 32 er baseret på en afskrivning over tre år og tabel 33 på en afskrivning over fire år.
Det følger heraf, at den metode og de principper, som Kommissionen anvendte ved undersøgelsen af sagsøgerens avancer i klagepunktsmeddelelsen og i den anfægtede afgørelse, i det væsentlige var ens. Sagsøgerens klagepunkt om, at Kommissionen ændrede disse metoder og disse principper, før den vedtog den anfægtede afgørelse, uden at have hørt sagsøgeren herom, må som følge heraf forkastes.
Med hensyn til de data, som avanceberegningerne var baseret på, forklares det ganske vist i 875.-877. betragtning til den anfægtede afgørelse, at disse beregninger på tidspunktet for klagepunktsmeddelelsen var baseret på UCN-tabellerne, som omfattede fuldt fordelte omkostninger (fully allocated costs). Som det følger af 885.-894. betragtning til den anfægtede afgørelse, accepterede Kommissionen imidlertid sagsøgerens justeringer med hensyn til regnskabsaflæggelse baseret på løbende omkostninger. Kommissionen tog således hensyn til de justeringer, som sagsøgeren havde foreslået i denne forbindelse, og ændrede omkostningerne til netaktiver for at opnå et mere præcist skøn over de omkostninger, som en lige så effektiv konkurrent skulle have afholdt. Formålet med denne hensyntagen var netop at opfylde de krav, der er omhandlet i præmis 183 ovenfor, og parternes ret til at blive hørt under den administrative procedure krævede derfor ikke, at de på ny fik mulighed for at udtale sig om avanceberegningerne forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
På denne baggrund må det første led om procedurefejl i forbindelse med LRAIC-beregningerne forkastes.
b)

Det andet led om den omstændighed, at sagsøgeren under den administrative procedure ikke fik mulighed for at tage stilling til multiperiodetilgangen (over flere år) til beregning af de omkostninger, som sagsøgeren afholdt, ved vurderingen af, om der forelå en praksis, som førte til avancepres
Sagsøgeren har fremhævet, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen anvendte en metode med annualiserede omkostninger, hvor der ikke blev taget hensyn til den positive avance, som blev fastslået i 2005, hvorimod der i den anfægtede afgørelse var valgt en tilgang, hvor undersøgelsen omfattede flere perioder (flere år). Kommissionen tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at give denne mulighed for at fremsætte sine bemærkninger til denne tilgang. Efter sagsøgerens opfattelse kan det, i modsætning til hvad Kommissionen har gjort gældende, ikke udledes af svaret på klagepunktsmeddelelsen, at sagsøgeren selv havde foreslået multiperiodetilgangen (over flere år). Sagsøgeren havde tværtimod foreslået den tilbagediskonteringsmetoden (eller »den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse«), som Kommissionen i øvrigt anvendte i sin beslutning K(2007) 3196 endelig af 4. juli 2007 om en procedure i henhold til […] artikel 82 [EF] (sag COMP/38.784 – Wanadoo España mod Telefónica). Den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse er begrundet i varigheden af et kundeabonnement eller en aftale.
Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at Kommissionen i forbindelse med den tilbagediskonterede pengestrømsanalyse burde have undladt at indlede vurderingen i 2005 og afslutte den i 2010, alene fordi denne periode svarede til den, der blev undersøgt i forbindelse med den »periodevise« tilgang.
Den multiperiodetilgang (over flere år), der blev anvendt i den anfægtede afgørelse, indebar rent konkret, at der blev fastslået en positiv avance for 2005, og at varigheden af det hævdede misbrug blev forlænget i forhold til den varighed, der fremgik af klagepunktsmeddelelsen. Ifølge sagsøgeren så Kommissionen i denne forbindelse bort fra denne positive avance, da den i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse anførte, at en indkomst i løbet af fire måneder i 2005 ikke kunne betragtes som en indkomst »af vedvarende karakter«. Den ændrede tilgang i den anfægtede afgørelse i forhold til klagepunktsmeddelelsen bevirkede, at en positiv avance i et enkelt år blev konverteret til en negativ avance ved at udvælge efterfølgende rentable år og konkludere, at den aritmetiske nettoforskel samlet set var negativ. Anvendelsen af multiperiodetilgangen (over flere år) gør det således umuligt for en dominerende virksomhed at forudse resultatet af anvendelsen af en sådan tilgang. Hertil kommer, at multiperiodetilgangen (over flere år) desuden også fører til vilkårlighed, eftersom en eller flere perioder kan udvise positive og negative avancer på samme tid, afhængig af hvilke år der er valgt i forbindelse med denne tilgang.
Kommissionen har anfægtet sagsøgerens argumenter og påstået det foreliggende led forkastet.
I denne forbindelse har sagsøgeren således i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den anvendte multiperiodetilgangen (over flere år) til at forlænge den overtrædelsesperiode, der var oplyst i klagepunktsmeddelelsen, idet en sådan tilgang ikke fremgik af klagepunktsmeddelelsen, og at den tilsidesatte sagsøgerens ret til forsvar ved ikke at give denne mulighed for at fremsætte bemærkninger til denne tilgang.
Det bør fremhæves, at Kommissionen allerede i klagepunktsmeddelelsens punkt 1012 tilkendegav, at den agtede at anvende den »periodevise« (årsbaserede) tilgang ved undersøgelsen af sagsøgerens avancer. Beregningerne af avancepresset i klagepunktsmeddelelsens punkt 1175-1222 blev således foretaget for hvert år i den omhandlede periode. I den anfægtede afgørelse valgte Kommissionen at vurdere det eventuelle avancepres ved hjælp af den »periodevise« (årsbaserede) tilgang, som går ud på at fastlægge de overskud eller tab, der er opnået i løbet af perioder svarende til et år (851. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det må konstateres, at 1007.-1012. betragtning til den anfægtede afgørelse indeholdt en sammenfatning af analyseresultaterne, hvoraf det fremgik, at Kommissionen baserede sine konklusioner på den »periodevise« (årsbaserede) tilgang.
I punkt 1281 i svaret på klagepunktsmeddelelsen gav sagsøgeren imidlertid udtryk for, at det ikke var tilstrækkeligt at benytte den periodevise (årsbaserede) metode, som Kommissionen havde anvendt i klagepunktsmeddelelsen. Sagsøgeren gjorde således i det væsentlige gældende, at operatørerne i telesektoren vurderede deres evne til at opnå et rimeligt afkast over en periode, som var længere end et år. Sagsøgeren foreslog derfor bl.a., at undersøgelsen af avancepresset blev suppleret med en multiperiodeanalyse, hvor den samlede avance blev vurderet over en periode på flere år.
Som det fremgår af 859. betragtning til den anfægtede afgørelse besluttede Kommissionen derfor også at anvende en multiperiodetilgang for at tage hensyn til denne indsigelse og for at undersøge, om denne tilgang ændrede dens konklusion om, at de priser, som sagsøgeren tog for at give alternative operatører ubundtet adgang til sine abonnentledninger, førte til avancepres i perioden fra 2005 til 2010.
I forbindelse med denne supplerende undersøgelse, hvis resultat er beskrevet i 1013. og 1014. til den anfægtede afgørelse, påviste Kommissionen en samlet negativ avance for hver portefølje af tjenester både for perioden fra 2005 til 2010 (tabel 39 i 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse) og for perioden fra 2005 til 2008 (tabel 40 i 1014. betragtning til den anfægtede afgørelse). Heraf udledte Kommissionen i 1015. betragtning til den anfægtede afgørelse, at multiperiodeanalysen ikke ændrede dens konklusion om, at der ifølge den periodevise analyse forekom avancepres.
Det følger for det første heraf, at der for at fastlægge sagsøgerens avancer i den anfægtede afgørelse blev foretaget en multiperiodeanalyse (over flere år), efter at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen havde gjort indsigelse mod den periodevise (årsbaserede) metode til beregning af avancer. For det andet var det hensigten, at den multiperiodeanalyse (over flere år) af avancerne i forbindelse med ubundtet adgang til sagsøgerens abonnentledninger, der blev foretaget i den anfægtede afgørelse, skulle udgøre et supplement til den periodevise (årsbaserede) analyse. Den supplerende multiperiodeanalyse (over flere år) understøttede i øvrigt Kommissionens konklusion om, at der forekom avancepres på det slovakiske marked for bredbåndsinternettjenester i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010.
Som Kommissionen i det væsentlige har anført, indebar multiperiodeanalysen (over flere år) derfor ikke, at sagsøgeren blev draget til ansvar for faktiske omstændigheder, som selskabet ikke havde fået mulighed for at tage stilling til under den administrative procedure, idet de klagepunkter, der var fremsat over for det, blev ændret, men alene, at der blev foretaget en supplerende analyse af det avancepres, der opstod som følge af de priser, som sagsøgeren tog for at give ubundtet adgang til sine abonnentledninger, i lyset af en indsigelse, som sagsøgeren havde rejst som svar på klagepunktsmeddelelsen.
Hvad angår argumentet om, at Kommissionen anvendte multiperiodeanalysen (over flere år) til at fastlægge overtrædelsesperioden og til at ændre det, der tidligere var en positiv avance, til en negativ avance for 2005, skal det bemærkes, at Kommissionen allerede efter en periodevis (årsbaseret) analyse havde konkluderet, at en konkurrent, der var lige så effektiv som sagsøgeren, ikke kunne have kopieret sagsøgerens portefølje af detailtjenester, herunder bredbåndstjenester, i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010 (1012. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det fremgår bl.a. af 998. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den omstændighed, at der forelå en positiv avance i perioden fra august til december 2005, ikke var til hinder for, at denne periode blev medregnet i overtrædelsesperioden i kraft af et avancepres, eftersom operatørerne vurderer deres evne til at opnå et afkast over en længere periode. Kommissionen fastlagde med andre ord varigheden af den praksis, der førte til avancepres, på grundlag af den periodevise (årsbaserede) tilgang, og multiperiodetilgangen (over flere år) blev udelukkende anvendt som et supplement. Det må under alle omstændigheder konstateres, at dette argument reelt har til formål at bestride rigtigheden af den nævnte tilgang og derfor ikke med rette kan fremføres til støtte for en eventuel tilsidesættelse af sagsøgerens ret til forsvar. Dette klagepunkt vedrører reelt en modstrid med den metode, hvorefter Kommissionen konstaterede, at der forelå et avancepres i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2010.
Med hensyn til sagsøgerens argument om, at den metode til beregning af avancepresset, som Kommissionen anvendte i forbindelse med den supplerende undersøgelse, ikke svarede til den metode, som sagsøgeren havde foreslået i sit svar på klagepunktsmeddelelsen, og som angiveligt var baseret på Kommissionens afgørelsespraksis, fremgår det af punkt 1498-1500 heri, at sagsøgeren havde foreslået en undersøgelse af de »kumulerede overskud« for perioden fra 2005 til 2008. Kommissionen pegede imidlertid på, at den multiperiodeanalyse (over flere år), som sagsøgeren havde foreslået, adskilte sig fra den retrospektive analyse af tilbagediskonterede pengestrømme, som var baseret på andre inputdata og metoder (858. betragtning til den anfægtede afgørelse). Den tog imidlertid sagsøgerens forslag om en multiperiodeanalyse (over flere år) til efterretning og foretog derfor en supplerende undersøgelse, som omfattede flere perioder (flere år), idet den i 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse (tabel 39) analyserede de kumulerede overskud for perioden fra 2005 til 2010 og i 1014. betragtning til den anfægtede afgørelse (tabel 40) analyserede de kumulerede overskud for perioden fra 2005 til 2008.
Det følger imidlertid af den retspraksis, der er omhandlet i præmis 183 ovenfor, at overholdelsen af sagsøgerens ret til at blive hørt kun krævede, at Kommissionen ved vedtagelsen af den anfægtede afgørelse tog hensyn til den indsigelse om metoden til beregning af avancer, som sagsøgeren havde fremsat som svar på klagepunktsmeddelelsen. Retten til at blive hørt indebar derimod ikke, at Kommissionen nødvendigvis skulle nå frem til det resultat, som sagsøgeren tilsigtede med denne indsigelse, nemlig at der ikke forekom avancepres i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010.
Hvad endelig angår det dokument om avanceberegningerne, som Kommissionen fremlagde under statusmødet den 16. september 2014, har sagsøgeren i det væsentlige anført dels, at dette dokument blev udleveret for sent, eftersom Kommissionen havde meddelt, at den anfægtede afgørelse var under udarbejdelse, dels at Kommissionen følte sig nødsaget til at afsløre sine endelige avanceberegninger, inden den anfægtede afgørelse blev sendt til sagsøgeren.
Af de grunde, der er angivet i præmis 183 og præmis 199-204 ovenfor, var Kommissionen imidlertid ikke forpligtet til at afsløre sine endelige avanceberegninger, før den sendte den anfægtede afgørelse til sagsøgeren. Dette afkræftes heller ikke af den omstændighed, at der blev afholdt et statusmøde. Som Kommissionen har gjort gældende i sine skriftlige indlæg og i retsmødet, er formålet med at afholde sådanne møder mellem Kommissionen og de parter, der er genstand for en undersøgelse, således at sikre god forvaltningsskik og gennemsigtighed og at underrette parterne om sagens forløb. Disse statusmøder adskiller sig imidlertid fra de formelle møder, der kræves i henhold til forordning nr. 1/2003 og forordning nr. 773/2004, og udgør et supplement hertil. Selv om Kommissionen afholdt et statusmøde den 16. september 2014, kan det således ikke konkluderes, at den i denne forbindelse skulle give sagsøgeren mulighed for at fremsætte bemærkninger vedrørende undersøgelsen af avancer, i og med at sagsøgeren var blevet underrettet om alle relevante aspekter af den avanceberegning, som Kommissionen havde foretaget, og havde fået mulighed for at fremsætte bemærkninger forud for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse.
Det følger heraf, at det andet anbringendes andet led og det andet anbringende som helhed må forkastes.
3.

Det tredje anbringende om fejl i forbindelse med fastlæggelsen af avancepresset
Med det tredje anbringende har sagsøgeren i det væsentlige anført, at Kommissionen ikke fastlagde den praksis, der førte til avancepres, korrekt. Dette anbringende består af to led. Det første led vedrører manglende hensyntagen til de optimerende justeringer, som sagsøgeren foreslog i forbindelse med LRAIC-beregningen. Det andet led vedrører en fejl, som Kommissionen begik i forbindelse med beregningen af avancepresset på grund af konsolidering af indtægter og omkostninger for hele overtrædelsesperioden, samt en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet.
a)

Det første led om manglende hensyntagen til de optimerende justeringer i forbindelse med LRAIC-beregningen
Til støtte for det tredje anbringendes første led har sagsøgeren foreholdt Kommissionen, at den i 895. og 903. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke accepterede de optimerende justeringer med henblik på beregning af avancepresset. Hvis de optimerende justeringer var blevet foretaget, ville det have reduceret de forudgående omkostninger, der indgik i beregningen af avancepresset. De begrundelser herfor, som Kommissionen gav i 894. og 900.-902. betragtning til den anfægtede afgørelse, var derfor fejlagtige. Kommissionen ansatte således sagsøgerens efterfølgende faktiske omkostninger for højt, hvilket fik betydelige konsekvenser for konklusionerne om avancepresset, idet der var noget avancepres i 2005 og i 2007.
Sagsøgerens forslag skulle ikke betragtes som supplerende justeringer, men som dennes LRAIC-beregning. Kommissionens tilgang var usammenhængende. Kommissionen havde således dels accepteret regnskabsaflæggelse baseret på løbende omkostninger, dels forkastet de optimerende justeringer, som var i overensstemmelse med LRAIC-beregningerne. Sagsøgeren har anført, at justeringerne af netomkostningerne, som er nødvendige for at anslå LRAIC, tog højde for en vis uudnyttet kapacitet i forbindelse med kravene til detailbredbåndstjenester.
Denne tilgang underbygges af retspraksis. Med støtte i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), og af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), har sagsøgeren henvist til, at det i visse tilfælde kan være mere hensigtsmæssigt at tage hensyn til konkurrenternes omkostninger end til den dominerende virksomheds omkostninger. Det er tilfældet i den foreliggende sag, eftersom sagsøgeren ikke havde let adgang til data til fastlæggelse af LRAIC.
Kommissionen har anfægtet sagsøgerens argumentation.
Sagsøgeren har i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den begik en fejl i forbindelse med LRAIC-beregningen, da den i 895.-903. betragtning til den anfægtede afgørelse undlod at justere disse efter omkostningsniveauet for en effektiv operatør, som etablerede et optimalt net, der gjorde det muligt at efterkomme den nuværende og fremtidige efterspørgsel, på grundlag af de oplysninger, der var til rådighed på tidspunktet for Kommissionens vurdering.
Som nævnt i præmis 186 ovenfor foreslog sagsøgeren således i sit svar på klagepunktsmeddelelsen med udgangspunkt i konsulentrapporten en regnskabsmetode baseret på løbende omkostninger, hvor de efterfølgende omkostninger for perioden fra 2005 til 2010 blev anslået på grundlag af data fra 2011 (881. betragtning til den anfægtede afgørelse). I dette svar anførte sagsøgeren specifikt, at der ved beregningen af LRAIC dels skulle foretages en revaluering af aktiverne, dels skulle tages hensyn til sagsøgerens nets manglende effektivitet med hensyn til levering af bredbåndstjenester. Sagsøgeren foreslog de optimerende justeringer, der er beskrevet i præmis 186 ovenfor, bl.a. for at tage hensyn til denne manglende effektivitet.
I sine egne LRAIC-beregninger justerede sagsøgeren således aktivernes kapitalomkostninger og deres afskrivningsværdier for perioden fra 2005 til 2010 samt driftsudgifterne for disse aktiver baseret på den vægtede gennemsnitlig justeringsfaktor, som var beregnet af forfatteren af konsulentrapporten for 2011 (897. betragtning til den anfægtede afgørelse). Sagsøgeren har gjort gældende, at de foreslåede optimerende justeringer afspejlede den overskydende kapacitet, der var påvist i forskellige dele af det nævnte net, dvs. aktiver, som var blevet fjernet fra nettet, fordi de ikke blev anvendt produktivt, men som endnu ikke var blevet solgt af denne operatør (898. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Kommissionen nægtede imidlertid at foretage disse optimerende justeringer i den anfægtede afgørelse.
Hvad i første række angår udskiftningen af eksisterende aktiver med mere moderne aktiver oplyste Kommissionen i 900. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en sådan udskiftning ikke var mulig, fordi det ville svare til at justere omkostningerne uden at foretage en passende justering af afskrivningerne. Kommissionen henviste til dette spørgsmål i 889.-893. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvori den udtrykte betænkelighed ved den justering af omkostninger i forbindelse med aktiver, som sagsøgeren havde foreslået for perioden fra 2005 til 2010. I 901. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen desuden, at en sådan udskiftning af eksisterende aktiver ikke var forenelig med kriteriet om den lige så effektive konkurrent. Det fremgik således af retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt en dominerende virksomheds prispolitik har karakter af misbrug, i princippet skal afgøres på grundlag af virksomhedens egen situation. I det foreliggende tilfælde er den justering af LRAIC, som sagsøgeren har foreslået, baseret på en række hypotetiske aktiver og ikke på de aktiver, som denne operatør er i besiddelse af.
Hvad i anden række angår behovet for at tage hensyn til overskydende netkapacitet på grundlag af den »aktuelt« udnyttede kapacitet fremhævede Kommissionen i 902. betragtning til den anfægtede afgørelse i det væsentlige, at investeringer er baseret på forventninger til efterspørgslen, og at det derfor ikke kan undgås, at det ved en retrospektiv undersøgelse viser sig, at en vis kapacitet undertiden forbliver uudnyttet.
Ingen af de klagepunkter, som sagsøgeren har fremsat vedrørende denne del af den anfægtede afgørelse, kan tages til følge.
Sagsøgeren har for det første fejlagtigt anført, at der foreligger en modsætning mellem på den ene side Kommissionens afvisning af de optimerende justeringer af LRAIC og på den anden side dens accept i 894. betragtning til den anfægtede afgørelse af den revaluering af aktiverne, som sagsøgeren havde foreslået. Sagsøgeren kan heller ikke gøre gældende, at Kommissionen burde have accepteret de optimerende justeringer, som sagsøgeren havde foreslået, fordi Kommissionen, lige som det var tilfældet for revaluering af aktiver, ikke var i besiddelse af pålidelige historiske omkostninger for så vidt angik de optimerende justeringer.
Revalueringen af aktiverne var således baseret på de aktiver, som sagsøgeren besad i 2011. Kommissionen fremhævede med hensyn til denne revaluering, og som det fremgår af 885.-894. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den ikke var i besiddelse af data, som i højere grad afspejlede differensomkostningerne i forbindelse med sagsøgerens bredbåndsaktiver for perioden fra 2005 til 2010. Den analyse af avancepresset, som Kommissionen foretog i den anfægtede afgørelse, omfattede derfor den revaluering af sagsøgerens eksisterende aktiver, som sagsøgeren havde foreslået. Kommissionen præciserede imidlertid, at denne revaluering kunne medføre, at de efterfølgende omkostninger i forbindelse med aktiver blev ansat for lavt.
Som det fremgår af 895. betragtning til den anfægtede afgørelse, gik de optimerende justeringer, som sagsøgeren havde foreslået, til sammenligning ud på at justere aktiverne til det omtrentlige niveau for en effektiv operatør, som etablerer et optimalt net, der gør det muligt at efterkomme den fremtidige efterspørgsel, på grundlag af de oplysninger, der er til rådighed »i dag«, og forventninger til efterspørgslen. Disse justeringer var baseret på en fremskrivning og på en optimal netmodel og ikke på et skøn, som afspejlede differensomkostningerne i forbindelse med sagsøgerens eksisterende aktiver.
Det følger heraf, at de optimerende justeringer i almindelighed og udskiftningen af eksisterende aktiver med mere moderne aktiver i særdeleshed havde et andet formål end den revaluering af aktiverne, som sagsøgeren havde foreslået. Kommissionens hensyntagen til den revaluering af de eksisterende aktiver, som sagsøgeren havde foreslået, fordi der manglede andre mere pålidelige data om denne operatørs LRAIC, indebar i øvrigt ikke, at Kommissionen nødvendigvis accepterede de optimerende justeringer af LRAIC. Kommissionen kunne derfor med god grund behandle udskiftningen af eksisterende aktiver med mere moderne aktiver anderledes end den revaluering af aktiver, som sagsøgeren havde foreslået.
For det andet kan der ikke gives medhold i sagsøgerens anfægtelse af konklusionen i 901. betragtning til den anfægtede afgørelse, hvorefter de optimerende justeringer ville medføre, at LRAIC blev beregnet på grundlag af en hypotetisk konkurrents aktiver og ikke på grundlag af sagsøgerens egne aktiver.
Det skal herved bemærkes, at ifølge fast retspraksis skal der med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, og henset til artikel 102 TEUF principielt lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og på virksomhedens strategi (jf. dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
; jf. i denne retning også dom af 10.4.2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
T-271/03
,
EU:T:2008:101
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Anvendelsen af sådanne kriterier gør det, navnlig når der er tale om en prispolitik, der fører til prispres, muligt at efterprøve, om denne virksomhed i overensstemmelse med kriteriet om en lige så effektiv konkurrent, som er nævnt i præmis 108 ovenfor, selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet (dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
, af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
En sådan strategi er så meget desto mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, under hensyn til den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 102 TEUF, om dens egen adfærd var lovlig. En dominerende virksomhed kender således sine egne omkostninger og afgifter, men den kender i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter (dom af 14.10.2010, Deutsche Telekom mod Kommissionen,
C-280/08 P
,
EU:C:2010:603
, præmis
, af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
, og af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
I præmis 45 og 46 i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), præciserede Domstolen ganske vist, at det ikke kan udelukkes, at konkurrenters omkostninger og priser kan være relevante ved undersøgelsen af den praksis, der fører til avancepres. Ifølge denne dom er det imidlertid kun, når det under hensyn til omstændighederne ikke er muligt at henvise til den dominerende virksomheds priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges, hvilket sagsøgeren ikke har hævdet i den foreliggende sag (jf. analogt dom af 29.3.2012, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, præmis
).
I det foreliggende tilfælde skal det på den ene side bemærkes, at formålet med udskiftningen af eksisterende aktiver med mere moderne aktiver var at justere omkostningerne i forbindelse med aktiver ved at lægge værdien af de »aktuelle« aktiver til grund, men uden at foretage passende justeringer af afskrivningerne (900. betragtning til den anfægtede afgørelse). Denne udskiftning medførte, at avancepresset blev beregnet på grundlag af hypotetiske aktiver, dvs. aktiver, der ikke svarede til dem, som sagsøgeren var i besiddelse af. Omkostningerne i forbindelse med sagsøgerens aktiver blev derfor ansat for lavt (893. og 900. betragtning til den anfægtede afgørelse). Hvis der på den anden side blev taget hensyn til den overskydende netkapacitet på grundlag af den »aktuelt« udnyttede kapacitet, ville det have ført til udelukkelse af de af sagsøgerens aktiver, som ikke blev anvendt produktivt (jf. præmis 218 ovenfor).
Henset til de principper, der er omhandlet i præmis 228-231 ovenfor, begik Kommissionen derfor ingen nogen fejl, da den konkluderede, at de optimerende justeringer af LRAIC, som sagsøgeren havde foreslået, ville have medført, at der ikke blev taget hensyn til de omkostninger, som denne operatør selv havde afholdt fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010, ved beregningen af avancepresset.
Endelig kan sagsøgeren ikke gives medhold i, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse tilsidesatte princippet om, at undersøgelsen af et avancepres skal baseres på en effektiv konkurrent, når den i det væsentlige anførte, at det ikke kan undgås, at en vis kapacitet undertiden forbliver uudnyttet (902. betragtning til den anfægtede afgørelse). Det følger således af de principper, der er omhandlet i præmis 230 og 231 ovenfor, at undersøgelsen af en prispolitik, der fører til avancepres, i det væsentlige går ud på at vurdere, om en konkurrent, der er lige så effektiv som den dominerende operatør, er i stand til at tilbyde slutkunderne de pågældende tjenester uden at lide tab. En sådan undersøgelse foretages derfor ikke med henvisning til en fuldt effektiv operatør og under hensyn til markedsvilkårene på tidspunktet for en sådan praksis. Hvis Kommissionen havde accepteret de optimerende justeringer i forhold til overskydende kapacitet, ville sagsøgerens LRAIC-beregninger imidlertid have afspejlet omkostningerne for et optimalt net, som var tilpasset efterspørgslen og ikke havde de samme effektivitetsmangler som denne operatørs net, dvs. omkostningerne for en konkurrent, som var mere effektiv end sagsøgeren. Selv om det i det foreliggende tilfælde er ubestridt, at en del af sagsøgerens relevante aktiver ikke blev udnyttet i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010, begik Kommissionen derfor ingen fejl, da den tog hensyn til denne del af aktiverne – med andre ord den overskydende kapacitet – i forbindelse med LRAIC-beregningen.
Det var derfor med rette, at Kommissionen afviste de optimerende justeringer og derfor navnlig baserede sin analyse af, om sagsøgerens prispolitik var udtryk for misbrug, på sagsøgerens omkostninger.
For det tredje er afvisningen af de optimerende justeringer, i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, ikke i strid med betragtningerne i dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), og af 10. april 2008, Deutsche Telekom mod Kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), hvorefter det kan være mere hensigtsmæssigt at tage hensyn til konkurrenternes omkostninger end til den dominerende virksomheds omkostninger.
Det skal således på den ene side bemærkes, at i den sag, der gav anledning til dom af 10. april 2008, Deutsche Telekom (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
, præmis
), bestod det omhandlede opsigelsesgebyr i en engrosafgift, som den dominerende virksomhed opkrævede af sin konkurrent, og gebyret indgik i de samlede omkostninger, som denne konkurrent skulle afholde. Dette gebyr skulle derfor indgå i beregningen af en lige så effektiv konkurrents omkostninger. Det nævnte gebyr kunne imidlertid ikke sidestilles med en fremskrivning og fra en optimal netmodel, som ikke afspejlede differensomkostningerne i forbindelse med sagsøgerens eksisterende aktiver (jf. præmis 225 ovenfor).
Hvad på den anden side angår dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
), fremgår det som nævnt i præmis 230 og 231 ovenfor af denne dom, at det kun er, når det under hensyn til omstændighederne ikke er muligt at henvise til den dominerende virksomheds priser og omkostninger, at konkurrenters priser og omkostninger på det samme marked skal undersøges. Sådan forholder det sig imidlertid ikke i det foreliggende tilfælde, eftersom omkostningerne i forbindelse med sagsøgerens aktiver kunne fastlægges ved en efterfølgende revaluering og udgjorde en indikator for vurderingen af en lige så effektiv konkurrents omkostninger.
Det følger af det ovenfor anførte, at det tredje anbringendes første led må forkastes.
b)

Det andet led om en fejl i forbindelse med beregningen af avancepresset på grund af konsolidering af indtægter og omkostninger for hele overtrædelsesperioden samt en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet
Sagsøgeren har anfægtet Kommissionens anvendelse af multiperiodetilgangen (den flerårige tilgang, der er beskrevet i 1013. betragtning til den anfægtede afgørelse). Kommissionen anvendte denne tilgang, som ikke findes i klagepunktsmeddelelsen, for at konvertere positive avancer til negative avancer. Under den administrative procedure var den således nået frem til positive avancer ved anvendelse af den »periodevise« (årsbaserede) tilgang. Ved at anvende multiperiodetilgangen (over flere år) udvidede Kommissionen imidlertid overtrædelsesperioden. Den »periodevise« (årsbaserede) tilgang resulterede bl.a. i, at der blev konstateret negative avancer for hvert år i perioden fra 2005 til 2010. Den negative avance for 2005, der var blevet konstateret i klagepunktsmeddelelsen, blev imidlertid konverteret til en positiv avance i den anfægtede afgørelse. Når den »periodevise« (årsbaserede) tilgang blev anvendt, var der som følge heraf reelt ingen praksis, som førte til avancepres, i løbet af 2005. Sagsøgeren har på grundlag af et taleksempel konkluderet, at der ifølge den multiperiodetilgang (over flere år), som Kommissionen anvendte, kunne påvises et avancepres i hele perioden, hvilket ikke er tilfældet, hvis man konsoliderer de enkelte år.
Multiperiodetilgangen (over flere år) er derfor vilkårlig og strider mod retssikkerhedsprincippet, eftersom overtrædelsesperioden helt afhænger af, for hvilken periode avancerne kumuleres og sammenlignes.
Sagsøgeren har anført, at hvis disse fejl blev rettet, ville der ikke kunne konstateres nogen praksis, som førte til avancepres, og så ville Kommissionen ikke have opfyldt sin forpligtelse til at bevise overtrædelsen. Det fremgår af bilag A.21 til stævningen, at der foreligger en materiel fejl i Kommissionens analyse af omkostninger og indtægter.
Kommissionens argument om, at der kan konstateres en praksis, som fører til avancepres, selv om der forekommer en positiv avance, strider mod retspraksis, eftersom det retlige kriterium for vurderingen af, om en prispolitik, der fører til avancepres, har karakter af misbrug som omhandlet i artikel 102 TEUF, er, om virksomheden selv eller en lige så effektiv virksomhed ville have været i stand til at tilbyde sine egne detailtjenester uden at lide tab. En positiv avance fører ikke nødvendigvis til misbrug. Forudsætningen for, at der kan fastslås en praksis, som fører til et urimeligt avancepres, er, at der forekommer en negativ avance hos en lige så effektiv konkurrent, hvilket i det foreliggende tilfælde ikke blev påvist for 2005.
Kommissionens indvending om, at det var sagsøgeren, der havde foreslået multiperiodetilgangen (over flere år), er desuden forkert, da sagsøgeren faktisk havde foreslået tilbagediskonteringsperioden, som er nævnt i præmis 194 ovenfor.
Kommissionen har i første række anført, at det fremgår af 997. og 998. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den »periodevise« (årsbaserede) tilgang viste, at en lige så effektiv konkurrent, som havde adgang til sagsøgerens abonnentledninger på bredbåndsmarkedet, ville opnå negative avancer og ikke kunne have kopieret sagsøgerens portefølje af detailbredbåndstjenester på en rentabel måde. Denne konklusion afkræftes ikke af den omstændighed, at avancen var positiv i de sidste fire måneder af 2005. Kommissionen forstærkede først sin analyse ved hjælp af multiperiodetilgangen (over flere år), efter at den havde draget denne konklusion. Med hensyn til argumenterne om rigtigheden af denne multiperiodetilgang (over flere år) har Kommissionen henvist til de argumenter, som den har fremført i forbindelse med det andet anbringendes andet led.
Kommissionen har i anden række gjort gældende, at det af dom af 17. februar 2011, TeliaSonera Sverige (
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
og
), fremgår, at der kan forekomme et urimeligt pres, selv hvis avancerne forbliver positive, såfremt den dominerende virksomheds praksis – bl.a. på grund af kunstigt nedsat rentabilitet – i det mindste kan gøre det vanskeligere for de berørte operatører at udøve deres aktiviteter på markedet, når denne praksis ikke er økonomisk begrundet. Selv om avancen var positiv i de sidste fire måneder af 2005, indebærer dette som følge heraf ikke automatisk, at sagsøgerens adfærd ikke udgjorde et misbrug i denne periode. Ifølge Kommissionen er en sådan adfærd tværtimod udtryk for misbrug, hvis sagsøgerens prispolitik kunne have en fortrængende virkning for konkurrenter, som var mindst lige så effektive som sagsøgeren, og gøre det vanskeligere eller endog umuligt for disse konkurrenter at få adgang til markedet. Med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, bør der desuden lægges vægt på dens strategi, hvoraf det i det foreliggende tilfælde fremgår, at sagsøgeren vidste, at selskabet fastsatte priser, som oversteg dets gennemsnitlige indtægter, for engrosadgang til abonnentledninger, og at det kunne udøve avancepres.
Hvad i tredje række angår kritikken om multiperiodetilgangen (over flere år) har Kommissionen gentaget sine argumenter om, at overtrædelsesperioden allerede blev fastlagt ved anvendelse af den »periodevise« tilgang. På grundlag af denne tilgang konkluderede Kommissionen således, at denne overtrædelsesperiode tog sin begyndelse den 12. august 2005. Den periode, der blev valgt for multiperiodetilgangen (over flere år), svarede til den overtrædelsesperiode, som allerede var blevet fastlagt i forbindelse med den »periodevise« tilgang. Kommissionen har desuden gjort gældende, at den var opmærksom på svaghederne ved multiperiodetilgangen (over flere år), men at sagsøgeren havde foreslået den i punkt 1388 og 1389 i sit svar på klagepunktsmeddelelsen.
Det bemærkes endelig, at sagsøgerens antagelse om, at multiperiodetilgangen (over flere år) kunne baseres på varigheden af et kundeabonnement eller en aftale, savner grundlag i retspraksis, eftersom multiperiodeanalysen (over flere år) i Telefónica-sagen såvel som i den foreliggende sag omfattede ca. fem år, hvilket både svarede til overtrædelsesperioden og til de pågældende aktivers levetid.
Intervenienten har fremhævet, at Kommissionens tilgang i forbindelse med beregningen af avancepresset var forsigtig og fordelagtig for sagsøgeren, eftersom samhusningspriserne, som for de alternative operatører var en ukendt størrelse og for sagsøgeren udgjorde en væsentlig del af omkostningerne til abonnentledninger, for at undgå rent hypotetiske postulater vedrørende disse omkostninger blev holdt uden for LRAIC.
Med det tredje anbringendes andet led har sagsøgeren i det væsentlige foreholdt Kommissionen, at den udelukkende anvendte multiperiodetilgangen (over flere år) for at udvide overtrædelsesperioden til at omfatte de sidste fire måneder af 2005, hvor der ifølge den »periodevise« (årsbaserede) tilgang forekom en positiv avance. Kommissionen konkluderede således fejlagtigt, at der forekom et avancepres i 2005, og tilsidesatte retssikkerhedsprincippet.
Det skal herved bemærkes, at Kommissionen med støtte i den »periodevise« (årsbaserede) tilgang konkluderede, at sagsøgeren havde udøvet avancepres siden den 12. august 2005. Det fremgår således af 997. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en lige så effektiv konkurrent, som havde engrosadgang til sagsøgerens abonnentledninger, ifølge en analyse baseret på de enkelte år i den omhandlede periode ville opnå negative avancer og ikke kunne have kopieret sagsøgerens portefølje af detailbredbåndstjenester på en rentabel måde. I 998. betragtning til den anfægtede afgørelse præciserede Kommissionen, at den omstændighed, at der havde været en positiv avance i fire måneder af 2005, ikke afkræftede denne konklusion, eftersom en indkomst i løbet af fire måneder ikke kunne betragtes som en indkomst af vedvarende karakter. Ifølge Kommissionen vurderer operatørerne deres evne til at opnå et rimeligt afkast over en længere periode på flere år (998. betragtning til den anfægtede afgørelse). På dette grundlag konkluderede Kommissionen i 1012. betragtning til den anfægtede afgørelse, at en konkurrent, der var lige så effektiv som sagsøgeren, ikke kunne have kopieret denne operatørs detailportefølje på en rentabel måde i perioden fra den 12. august 2005 til den 31. december 2010.
Som nævnt i præmis 228 ovenfor skal der imidlertid med henblik på vurderingen af lovligheden af den prispolitik, som en dominerende virksomhed anvender, principielt lægges vægt på priskriterier baseret på de omkostninger, som den dominerende virksomhed selv har afholdt, og på virksomhedens strategi.
Anvendelsen af sådanne kriterier gør det, navnlig når der er tale om en prispolitik, der fører til prispres, muligt at efterprøve, om denne virksomhed selv ville have været tilstrækkeligt effektiv til at tilbyde sine detailtjenester til slutbrugerne til priser, der ikke var under kostprisen, hvis den på forhånd havde været forpligtet til at betale sine egne engrospriser for at levere i grossistleddet (jf. præmis 229 ovenfor og den deri nævnte retspraksis).
På den ene side er en sådan strategi så meget desto mere berettiget, som den også er i overensstemmelse med det almindelige princip om retssikkerhed, da den omstændighed, at den dominerende virksomheds omkostninger er taget i betragtning, giver virksomheden mulighed for at vurdere, under hensyn til den særlige forpligtelse, der påhviler den i medfør af artikel 102 TEUF, om dens egen adfærd var lovlig. En dominerende virksomhed kender således sine egne omkostninger og afgifter, men den kender i princippet ikke sine konkurrenters omkostninger og afgifter. På den anden side påvirker et misbrug, der har ekskluderende virkninger, også den dominerende virksomheds potentielle konkurrenter, der kan blive afskrækket fra at indtræde på markedet på grund af manglende udsigt til fortjeneste (jf. ovenfor, præmis 230 og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at Kommissionen ved fastlæggelsen af elementerne i den pågældende praksis med avancepres i 828. betragtning til den anfægtede afgørelse med rette anvendte kriteriet om en lige så effektiv konkurrent ved at vise, at den dominerende virksomhed ikke kunne udøve aktiviteter med fortjeneste i efterfølgende led på grundlag af den engrospris, som den forlangte af sine konkurrenter på det efterfølgende marked, og på grundlag af den detailpris, som denne virksomheds videre distributionsled forlangte.
Som det fremgår af tabel 32-35 i den anfægtede afgørelse, resulterede Kommissionens analyse i samtlige undersøgte scenarier – hvilket Kommissionen selv erkendte i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse – i en positiv avance i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005.
I et lignende tilfælde har Domstolen tidligere fastslået, at for så vidt som den dominerende virksomhed fastsætter sine priser på et niveau, der dækker de væsentligste omkostninger, der kan henføres til afsætningen af den pågældende vare eller leveringen af den pågældende tjenesteydelse, har en konkurrent, der er lige så effektiv som denne virksomhed, i princippet mulighed for at konkurrere på disse priser uden at lide uholdbare tab på lang sigt (dom af 27.3.2012, Post Danmark,
C-209/10
,
EU:C:2012:172
, præmis
).
Det følger heraf, at en konkurrent, der var lige så effektiv som sagsøgeren, i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 i princippet havde mulighed for selv at konkurrere på detailmarkedet for bredbåndstjenester uden at lide uholdbare tab på lang sigt, forudsat at konkurrenten fik ubundtet adgang til abonnentledningerne.
Domstolen har ganske vist fastslået, at hvis en avance er positiv, kan det ikke udelukkes, at Kommissionen i forbindelse med undersøgelsen af en prispolitiks fortrængende virkning kan påvise, at anvendelsen af den nævnte praksis, f.eks. på grund af en rentabilitetsnedsættelse, i det mindste kunne gøre det vanskeligere for de berørte operatører at udøve deres aktiviteter på det pågældende marked (jf. i denne retning dom af 17.2.2011, TeliaSonera Sverige,
C-52/09
,
EU:C:2011:83
, præmis
). Denne retspraksis kan sammenholdes med artikel 2 i forordning nr. 1/2003, hvorefter bevisbyrden for overtrædelse af artikel 102 TEUF i samtlige procedurer vedrørende anvendelsen af denne artikel påhviler den myndighed, der gør overtrædelsen gældende, dvs. i det foreliggende tilfælde Kommissionen.
I det foreliggende tilfælde må det imidlertid konstateres, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse ikke påviste, at sagsøgerens prispolitik i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 medførte sådanne fortrængende virkninger. Når der forekom positive margener, var det imidlertid særlig vigtigt at påvise dette.
Bemærkningen i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse om, at operatørerne vurderer deres evne til at opnå et rimeligt afkast over en længere periode på flere år, kan ikke i sig selv betragtes som et sådant bevis. Denne omstændighed, for så vidt som den er korrekt, hviler således på en fremadrettet undersøgelse af rentabiliteten, som nødvendigvis vil være behæftet med usikkerhed. I den foreliggende sag fremkom de nævnte positive avancer desuden i begyndelsen af den omhandlede periode, hvor der endnu ikke var konstateret nogen negativ avance. Under disse omstændigheder må det fastslås, at begrundelsen i 998. betragtning til den anfægtede afgørelse ikke opfylder det krav, som udspringer af retssikkerhedsprincippet, og som er nævnt i præmis 230, nemlig at en dominerende virksomhed skal være i stand til at vurdere, om dens adfærd er forenelig med artikel 102 TEUF.
Af samme grund kan den omstændighed, at der ved anvendelse af multiperiodetilgangen (over flere år) blev konstateret negative avancer, ikke afkræfte denne vurdering, eftersom denne tilgang i det foreliggende tilfælde kun resulterede i en sådan konstatering efter en afvejning mellem de positive avancer for 2005 og de negative avancer, der var konstateret for henholdsvis perioden 2006-2010 (1013. betragtning til den anfægtede afgørelse) og perioden 2006-2008 (1014. betragtning til den anfægtede afgørelse).
I 1026. betragtning til den anfægtede afgørelse fastslog Kommissionen desuden på grundlag af dokumenter fra april 2005, som var udarbejdet af sagsøgerens juridiske afdeling, og som vedrørte en strategi for fremlæggelse af standardtilbuddet om ubundtet adgang til abonnentledninger og ULL-priser, at sagsøgeren allerede den 12. august 2005 var klar over, at priserne for engrosadgang til abonnentledninger lagde pres på alternative operatørers avancer.
Det bør imidlertid fremhæves, at Kommissionen i betragtning af de positive avancer i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 var underlagt en særlig forpligtelse til at bevise, at den praksis med avancepres, som sagsøgeren lægges til last, havde fortrængende virkninger i denne periode (jf. den retspraksis, der er nævnt i præmis 259 ovenfor).
Kommissionens bemærkning og de dokumenter, der blev påberåbt til støtte herfor, godtgør således ikke i tilstrækkeligt omfang, at den praksis med avancepres, som sagsøgeren lægges til last, og f.eks. en rentabilitetsnedsættelse, som i det mindste kunne gøre det vanskeligere for de berørte operatører at udøve deres aktiviteter på det pågældende marked, havde fortrængende virkning.
Den anfægtede afgørelses afsnit 9 og 10, som vedrører de konkurrencebegrænsende virkninger af sagsøgerens adfærd, indeholder i øvrigt ingen undersøgelse af, hvilke virkninger den hævdede praksis med avancepres havde i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005.
Henset til fast retspraksis, hvorefter det, såfremt der hos Retten foreligger en tvivl, skal komme den virksomhed til gode, der er adressat for afgørelsen, hvorved en overtrædelse fastslås (dom af 8.7.2004, JFE Engineering m.fl. mod Kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 og T-78/00
,
EU:T:2004:221
, præmis
, og af 12.7.2011, Hitachi m.fl. mod Kommissionen,
T-112/07
,
EU:T:2011:342
, præmis
), må det derfor fastslås, at Kommissionen ikke har ført bevis for, at sagsøgerens praksis med avancepres begyndte før den 1. januar 2006. Da den anfægtede afgørelse som følge heraf er behæftet med et urigtigt skøn i denne henseende, er det ikke nødvendigt at undersøge, om denne tilgang også, som sagsøgeren har anført, strider mod artikel 23 i forordning nr. 1/2003.
Henset til det ovenfor anførte må sagsøgerens tredje anbringendes andet led delvis tages til følge, og den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 2, litra d), må annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at sagsøgeren i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør med engrosadgang til sagsøgerens ubundtede abonnentledninger at kopiere de af sagsøgeren udbudte detailtjenester uden at lide tab.
[
udelades
]
5.

Det femte subsidiære anbringende om fejl i forbindelse med fastsættelsen af bødebeløbet
Med det femte anbringende, der er fremsat subsidiært, har sagsøgeren gjort gældende, at Kommissionen begik fejl ved udmålingen af den bøde, som sagsøgeren blev pålagt. Dette anbringende består af to led. Det første led vedrører et åbenbart urigtigt skøn, som Kommissionen foretog, da ved beregningen af bødebeløbet den tog hensyn til sagsøgerens omsætning i regnskabsåret 2010. Det andet led vedrører et åbenbart urigtigt skøn vedrørende datoen for overtrædelsesperiodens begyndelse.
a)

Det første led om et åbenbart urigtigt skøn, hvor der ved beregningen af bødebeløbet blev taget hensyn til sagsøgerens omsætning i regnskabsåret 2010
Sagsøgeren har anført, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn, da den i overensstemmelse med punkt 13 i retningslinjerne fra 2006 anførte, at bødens grundbeløb skulle beregnes på grundlag af omsætningen i det seneste hele år, hvor overtrædelsen bestod, dvs. sagsøgerens omsætning i 2010 på markedet for abonnentledninger, hvortil der er ubundtet adgang, og for det faste bredbåndsnet.
Kommissionen afveg herved fra sin egen afgørelsespraksis, dvs. afgørelse K(2011) 4378 endelig af 22. juni 2011 vedrørende en procedure efter artikel 102 TEUF (sag COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska) (herefter »TP-afgørelsen«). I 896. betragtning til denne afgørelse pegede Kommissionen således på, at der burde tages hensyn til den gennemsnitlige årlige afsætning, fordi der var sket en kraftig stigning i afsætningen på det pågældende marked i den omhandlede periode, især i engrosleddet, og fordi markedet stadig var under udvikling, og dets vækst lå over den normale markedsvækstrate på overtrædelsestidspunktet. Denne betragtning bør overføres på den foreliggende sag, eftersom Kommissionen i den anfægtede afgørelse erkendte, at sagsøgerens omsætning var steget med 133% i perioden fra 2005 til 2010. Med støtte i denne afgørelse har sagsøgeren derfor anført, at bødens grundbeløb burde have været beregnet på grundlag af et gennemsnit for de fem år, som den af Kommissionen konstaterede overtrædelse strakte sig over.
Ved at basere sig på det sidste regnskabsår anvendte Kommissionen strengere regler for sagsøgeren, end den havde anvendt i TP-afgørelsen. Sagsøgeren har i denne forbindelse tilføjet, at selv om Kommissionen råder over en skønsmargen med hensyn til at fastsætte bødebeløbet, må den ikke handle vilkårligt og inkonsekvent.
Kommissionen har med støtte fra intervenienten anfægtet denne argumentation.
Det bemærkes indledningsvis, at det fremgår af artikel 23, stk. 3, i forordning nr. 1/2003, at der ved fastlæggelse af bødens størrelse skal tages hensyn til både overtrædelsens grovhed og varighed.
Det skal endvidere bemærkes, at Kommissionen i henhold til punkt 13 i retningslinjerne fra 2006 »[m]ed henblik på at fastsætte bødens grundbeløb anvender […] værdien af virksomhedens afsætning af varer eller tjenester, som er direkte eller indirekte forbundet med overtrædelsen, i det relevante geografiske område inden for EØS«, og at den til dette formål »normalt [anvender] virksomhedens afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen«.
Det fremgår i øvrigt af retspraksis, at den del af omsætningen, der hidrører fra de varer eller tjenesteydelser, som er genstand for overtrædelsen, kan indikere omfanget af en overtrædelse på det omhandlede marked, eftersom omsætningen af disse varer eller tjenesteydelser udgør et objektivt kriterium, der giver et rimeligt indtryk af denne praksis’ skadelige virkning for den normale konkurrence (jf. i denne retning dom af 28.6.2016, Portugal Telecom mod Kommissionen,
T-208/13
,
EU:T:2016:368
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Punkt 13 i retningslinjerne fra 2006 har således til formål ved beregningen af den bøde, der pålægges den pågældende virksomhed i forbindelse med en overtrædelse af artikel 102 TEUF, at tage udgangspunkt i et beløb, der afspejler overtrædelsens økonomiske betydning (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen,
C-444/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:464
, præmis
, af 12.11.2014, Guardian Industries og Guardian Europe mod Kommissionen,
C-580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, præmis
, og af 23.4.2015, LG Display og LG Display Taiwan mod Kommissionen,
C-227/14 P
,
EU:C:2015:258
, præmis
).
Det bør dog også fremhæves, at Kommissionens begrænsning af sin egen skønsbeføjelse som følge af vedtagelsen af retningslinjerne for 2006 ikke er uforenelig med opretholdelsen af en væsentlig skønsmargen til denne institution. Disse retningslinjer indebærer således forskellige elementer af fleksibilitet, som gør det muligt for Kommissionen at udøve sine skønsbeføjelser i overensstemmelse med bestemmelserne i forordning nr. 1/2003, som fortolket af Unionens retsinstanser (jf. i denne retning dom af 11.7.2013, Team Relocations m.fl. mod Kommissionen,
C-444/11 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2013:464
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), og i overensstemmelse med andre EU-retlige regler og principper. Det præciseres bl.a. i punkt 13 i retningslinjerne fra 2006, at Kommissionen »normalt« skal anvende den pågældende virksomheds afsætning i det seneste fulde regnskabsår, hvor den har deltaget i overtrædelsen, når den beregner bødens grundbeløb (jf. i denne retning dom af 9.9.2015, Samsung SDI m.fl. mod Kommissionen,
T-84/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:611
).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af 1490.-1495. betragtning til den anfægtede afgørelse, at Kommissionen med henblik på at fastsætte grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren og Deutsche Telekom blev pålagt in solidum, tog hensyn til sagsøgerens afsætning i løbet af det sidste fulde regnskabsår, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen, dvs. den omsætning, som denne operatør havde på markedet for adgang til ubundtede abonnentledninger og for faste detailbredbåndstjenester i 2010. Kommissionen fulgte således punkt 13 i retningslinjerne fra 2006.
Der kan imidlertid ikke gives sagsøgeren medhold i, at Kommissionen foretog et åbenbart urigtigt skøn ved ikke at afvige fra denne regel i det foreliggende tilfælde, selv om sagsøgerens omsætning var steget kraftigt i den omhandlede periode.
Det skal for det første bemærkes, at selv om sagsøgeren har gjort gældende, at selskabets omsætning i perioden fra 2005 til 2010 steg med 133% fra 31184949 EUR til 72868176 EUR, er sagsøgeren ikke fremkommet med noget, som kan godtgøre, at den sidstnævnte omsætning, som blev opnået i det seneste hele kalenderår, hvor overtrædelsen bestod, på det tidspunkt, hvor Kommissionen vedtog den anfægtede afgørelse, ikke gav nogen indikation af selskabets faktiske størrelse og økonomiske styrke på markedet og af den pågældende overtrædelses omfang.
For det andet har sagsøgeren ikke med rette foreholdt Kommissionen, at den ikke tog hensyn til TP-afgørelsen, og at den derfor tilsidesatte sin tidligere praksis og fastsatte et andet kriterium end det, der fremgik af punkt 13 i retningslinjerne fra 2006.
Det fremgår således af fast retspraksis, at Kommissionens tidligere afgørelsespraksis ikke udgør den retlige ramme for de bøder, der pålægges på konkurrenceområdet, og at afgørelser vedrørende andre sager kun er af vejledende karakter for så vidt angår en eventuel tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet, idet det ikke er sandsynligt, at de særlige faktiske omstændigheder i sagerne såsom markedet, varerne, virksomhederne og de omhandlede perioder er identiske (jf. dom af 24.9.2009, Erste Group Bank m.fl. mod Kommissionen,
C-125/07 P, C-133/07 P og C-137/07 P
,
EU:C:2009:576
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, af 16.6.2011, Heineken Nederland og Heineken mod Kommissionen,
T-240/07
,
EU:T:2011:284
, præmis
, og af 27.2.2014, InnoLux mod Kommissionen,
T-91/11
,
EU:T:2014:92
, præmis
).
Kommissionens tidligere afgørelser om bøder kan således kun have betydning for spørgsmålet om overholdelse af ligebehandlingsprincippet, hvis det godtgøres, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i disse andre sager, såsom hvilke markeder, hvilke produkter, hvilket land, hvilke virksomheder og hvilke relevante perioder der er tale om, er sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde (jf. dom af 13.9.2010, Trioplast Industrier mod Kommissionen,
T-40/06
,
EU:T:2010:388
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, af 29.6.2012, E.ON Ruhrgas og E.ON mod Kommissionen,
T-360/09
,
EU:T:2012:332
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 9.9.2015, Philips mod Kommissionen,
T-92/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:605
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det foreliggende tilfælde er sagsøgeren imidlertid ikke fremkommet med noget, som godtgør, at oplysningerne om de faktiske omstændigheder i den sag, der gav anledning til TP-afgørelsen, var sammenlignelige med oplysningerne i det foreliggende tilfælde. Kommissionen har i sine skriftlige indlæg præciseret, at den i den nævnte sag ikke havde taget hensyn til den gennemsnitlige omsætning for perioden 2005-2009, fordi den relevante omsætning i den omhandlede periode var steget eksponentielt med 2800% i perioden 2006-2007, 370% i perioden 2007-2008 og 160% i perioden 2008-2009. Det følger imidlertid af disse tal, hvis nøjagtighed sagsøgeren ikke har bestridt, dels at vækstraten for omsætningen var meget større i den sag, der gav anledning til TP-afgørelsen, end den i det foreliggende tilfælde var for sagsøgerens omsætning, dels at denne omsætning udviklede sig mindre stabilt end den omsætning, der kunne noteres i det foreliggende tilfælde.
Det følger heraf, at Kommissionen ikke overskred rammerne for sit skøn med hensyn til fastsættelse af bødebeløbet, da den i det foreliggende tilfælde tog hensyn til den omsætning, som sagsøgeren havde opnået i det år, der sluttede den 31. december 2010, dvs. det seneste hele år, hvor sagsøgeren deltog i overtrædelsen, og dermed overholdt den regel, som den havde fastsat i punkt 13 i retningslinjerne fra 2006.
Det femte anbringendes første led må derfor forkastes.
b)

Det andet led om et åbenbart urigtigt skøn vedrørende datoen for overtrædelsesperiodens begyndelse
Med det andet led har sagsøgeren anført, at den anfægtede afgørelse er behæftet med et åbenbart urigtigt skøn, for så vidt som det konkluderes, at der forelå en overtrædelse fra den 12. august 2005, hvor standardtilbuddet blev offentliggjort. Da dette tilbud var en rammeaftale, var det hensigten, at det skulle videreudvikles, navnlig i forbindelse med forhandlinger med tredjemand eller efter rådføring med de nationale tilsynsmyndigheder.
Sagsøgeren har især fremhævet, for det første, at dette tilbud var det første, som selskabet havde udarbejdet, hvilket gjordet det særlig nødvendigt at foretage præciseringer og ændringer i forbindelse med forhandlinger.
For det andet er Kommissionens synspunkt om, at overtrædelsen begynder, når standardtilbuddet er offentliggjort, ikke på linje med dens afgørelsespraksis. I Kommissionens beslutning K(2004) 1958 endelig af 2. juni 2004 (sag COMP/38.096 – Clearstream) (herefter »Clearstream-beslutningen«) konkluderede den således, at Clearstream havde misbrugt sin dominerende stilling ved i det skjulte at nægte at levere primære clearing- og afviklingstjenester for navneaktier til Euroclear. Kommissionen erkendte imidlertid, at det var nødvendigt at give parterne en vis tid til at forhandle aftalevilkårene på plads (341. betragtning til Clearstream-afgørelsen). I TP-afgørelsen valgte Kommissionen heller ikke datoen for standardtilbuddets offentliggørelse som overtrædelsens begyndelsestidspunkt, men den dag, hvor de første forhandlinger med de andre operatører gik i gang.
Sagsøgeren har anført, at der først kan være tale om retsstridig leveringsnægtelse, efter at forhandlingerne om adgang er brudt sammen, fordi indehaveren af nettet har opstillet urimelige betingelser. Efter sagsøgerens opfattelse påhviler det desuden Kommissionen at bevise, hvornår forhandlingerne brød sammen på grund af sagsøgerens urimelige krav. Der skal i øvrigt tages hensyn til, at forhandlinger om adgang pr. definition er langvarige og vanskelige som følge af de komplekse sagsforhold.
Sagsøgeren har subsidiært anført, at den hævdede nægtelse af adgang enten regnes fra slutningen af en rimelig periode, der normalt kræves for at indrømme den ønskede adgang, og under hensyntagen til de nødvendige forberedelser fra begge sider (341. betragtning til Clearstream-beslutningen) eller fra den dag, hvor de første forhandlinger om adgang med andre operatører gik i gang (909. betragtning til TP-afgørelsen).
Kommissionen har med støtte fra intervenienten anfægtet denne argumentation.
Det er i denne forbindelse ubestridt, at TUSR’s direktør ved sin afgørelse af 14. juni 2005 pålagde sagsøgeren at levere ubundtet adgang til dennes abonnentledninger på loyale og rimelige betingelser, og at sagsøgeren den 12. august 2005 offentliggjorde et standardtilbud vedrørende ubundtet adgang med henblik på at opfylde denne forpligtelse (jf. præmis 9 og 10 ovenfor).
Sagsøgeren har i øvrigt ikke anfægtet den beskrivelse af standardtilbuddets indhold, der er indeholdt i den anfægtede afgørelses afsnit 7.6 (»ST’s unfair terms and conditions«), hvorefter Kommissionen i 820. betragtning til denne afgørelse konkluderede, at vilkårene og betingelserne for dette tilbud var blevet fastsat på en sådan måde, at det gjorde den ubundtede adgang til abonnentledningerne uacceptabel for de alternative operatører.
Det fremgår imidlertid af denne del af den anfægtede afgørelse, at det misbrug, som Kommissionen heri kvalificerede som »leveringsnægtelse«, først og fremmest stammede fra selve standardtilbuddet.
Hvad for det første angår den omstændighed, at oplysninger om sagsøgerens net, som var nødvendige for ubundtet adgang til abonnentledningerne, blev holdt skjult for alternative operatører, fremgår det således af 439. betragtning til den anfægtede afgørelse, at standardtilbuddet efter Kommissionens opfattelse ikke indeholdt grundlæggende oplysninger om de fysiske adgangspunkters placering og abonnentledningers tilgængelighed i bestemte dele af nettet. I 443.-528. betragtning til den anfægtede afgørelse gennemgik Kommissionen ganske vist de oplysninger om nettet, som en alternativ operatør havde anmodet sagsøgeren om med henblik på ubundtet adgang. Det fremgår imidlertid også af denne del af den anfægtede afgørelse, at vilkårene for at få indsigt i sådanne oplysninger, som Kommissionen betragtede som urimelige og dermed afskrækkende for alternative operatører, stammede fra selve standardtilbuddet. Kommissionen var bl.a. utilfreds med, i første række, at standardtilbuddet ikke angav den præcise rækkevidde af de oplysninger om nettet, som sagsøgeren ville stille til rådighed for de alternative operatører, ved at specificere de pågældende kategorier af oplysninger (507. betragtning til den anfægtede afgørelse), i anden række, at der ifølge det nævnte tilbud først kunne gives indsigt i oplysninger fra ikke-offentlige informationssystemer, efter at rammeaftalen om adgang til abonnentledninger var indgået (510. betragtning til den anfægtede afgørelse), og i tredje række, at den alternative operatør ifølge dette tilbud skulle betale et stort gebyr for at få indsigt i oplysninger om sagsøgerens net (519. og 527. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Hvad for det andet angår den omstændighed, at sagsøgeren begrænsede sin retlige forpligtelse til at levere ubundtet adgang til abonnentledninger, skal det indledningsvis bemærkes, at det fremgår af 535. og 536. betragtning til den anfægtede afgørelse, at begrænsningen af denne forpligtelse til aktive forbindelser (jf. præmis 32 ovenfor), som Kommissionen havde foreholdt sagsøgeren, fremgik af punkt 5.2 i standardtilbuddets indledende del. Det fremgår desuden specifikt af 570., 572., 577., 578. og 584. betragtning til den anfægtede afgørelse, at det var ud fra bestemmelserne i bilag 3 til standardtilbuddet, at Kommissionen konkluderede, at sagsøgeren uretmæssigt havde udelukket modstridende tjenester fra sin forpligtelse til at levere ubundtet adgang til abonnentledninger (jf. præmis 33 ovenfor). Det følger endelig af 606. betragtning til den anfægtede afgørelse, at den regel om en maksimal kabeludnyttelse på 25%, som sagsøgeren anvendte for ubundtet adgang til abonnentledninger, og som Kommissionen fandt ugrundet (jf. præmis 34 ovenfor), stammede fra bilag 8 til standardtilbuddet.
Hvad for det tredje angår sagsøgerens urimelige betingelser for ubundtet adgang med hensyn til samhusning, prognoser, reparationer, service, vedligeholdelse og stillelse af en bankgaranti fremgår det af den anfægtede afgørelses afsnit 7.6.4, at de alle stammede fra det standardtilbud, som denne operatør offentliggjorde den 12. august 2005. De vilkår, der efter Kommissionens opfattelse var urimelige, var således indeholdt i bilag 4, 5, 14 og 15 til det nævnte tilbud for så vidt angår samhusning (653., 655. og 683. betragtning til den anfægtede afgørelse), i bilag 12 og 14 for så vidt angår de alternative operatørers prognoseforpligtelse (719. og 726.-728. betragtning til den anfægtede afgørelse), i bilag 5 for så vidt angår proceduren for kvalificering af abonnentledninger (740., 743., 767., 768. og 774. betragtning til den anfægtede afgørelse), i bilag 11 for så vidt angår vilkår og betingelser for reparationer, service og vedligeholdelse (780., 781., 787., 790. og 796. betragtning til den anfægtede afgørelse) og i bilag 5 og 17 for så vidt angår den bankgaranti, som den alternative operatør, der anmodede om ubundtet adgang, skulle stille for at få ubundtet adgang (800., 802.-807., 815. og 816. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Det følger heraf, at selv om det antages, at nogle af disse adgangsvilkår kunne lempes i forbindelse med bilaterale forhandlinger mellem sagsøgeren og de operatører, der anmodede om adgang, hvilket sagsøgeren blot har udtalt og ikke dokumenteret, konkluderede Kommissionen med rette, at det standardtilbud, der blev offentliggjort den 12. august 2005, allerede fra denne dato kunne have afholdt alternative operatører fra at anmode om adgang som følge af de urimelige vilkår og betingelser, som det indeholdt.
Kommissionen begik under disse omstændigheder ingen fejl, da den fastslog, at sagsøgeren som følge af adgangsvilkårene i det standardtilbud, der blev offentliggjort den 12. august 2005, havde bragt alternative operatørers adgang til det generelle detailmarked (massemarkedet) for faste bredbåndstjenester i Slovakiet i fare, hvilket var i strid med den forpligtelse, som sagsøgeren var blevet pålagt i denne henseende ved TUSR’s afgørelse, og at denne adfærd derfor kunne have sådanne negative virkninger for konkurrencen allerede fra denne dato (jf. bl.a. 1048., 1050., 1109., 1184. og 1520. betragtning til den anfægtede afgørelse).
Denne konklusion berøres ikke af sagsøgerens henvisning til, at Kommissionen tilsidesatte sin egen afgørelsespraksis, dvs. den tilgang, der blev anvendt i Clearstream-afgørelsen og i TP-afgørelsen. Det er således tilstrækkeligt at konstatere, at disse afgørelser blev truffet i en anden situation end den, der er tale om i den foreliggende sag, og at de derfor ikke kan godtgøre, at Kommissionen afveg fra sin tidligere afgørelsespraksis.
Hvad i første række angår Clearstream-afgørelsen skal det således blot fremhæves, at denne afgørelse til forskel fra den anfægtede afgørelse blev truffet i en situation, hvor der ikke forelå nogen retlig forpligtelse for den virksomhed, der stod for den pågældende infrastruktur, til at give andre virksomheder adgang til denne infrastruktur, og hvor denne virksomhed ikke havde pligt til at offentliggøre et standardtilbud, som indeholdt vilkårene og betingelserne for en sådan adgang.
Den periode på fire måneder, som Retten anså for at være en rimelig frist for Clearstreams levering af primære clearing- og afviklingstjenester, var i øvrigt blevet fastlagt ved sammenligning af eksempler, hvor Clearstream havde givet adgang til sit Cascade RS-system. Det må som følge heraf konstateres, at der i denne sag forelå en række eksempler, hvor Clearstream havde indrømmet adgang, hvilket gjorde det muligt for Kommissionen og senere Retten at konkludere, at en frist på fire måneder for at give en sådan adgang var rimelig (dom af 9.9.2009, Clearstream mod Kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, præmis
). Da sagsøgeren i den foreliggende sag kun har givet én anden operatør adgang til sine abonnentledninger, hvilket skete den 18. december 2009, fandtes der imidlertid intet eksempel at tage udgangspunkt i, og Kommissionen kunne derfor ikke fastlægge en sådan »rimelig periode«. Det følger heraf, at omstændighederne i den foreliggende sag på ingen måde kan sammenlignes med omstændighederne i den sag, der gav anledning til dom af 9. september 2009, Clearstream mod Kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
).
Hvad i anden række angår TP-afgørelsen konstaterede Kommissionen heri, at den pågældende etablerede operatør havde misbrugt sin dominerende stilling på det polske engrosmarked for bredbåndsadgang og for ubundtet adgang til abonnentledninger, idet operatøren havde nægtet at give adgang til sit net og til at levere engrosprodukter på de nævnte markeder for at beskytte sin stilling på detailmarkedet. TP-afgørelsen omhandlede desuden en situation, hvor der forelå en retlig forpligtelse til at give adgang, svarende til den, der påhviler sagsøgeren i den foreliggende sag, og hvor den pågældende polske teleoperatør var blevet pålagt at offentliggøre et standardtilbud på ubundtet adgang til sine abonnentledninger. En nærmere analyse af TP-afgørelsen viser imidlertid, at den tilgang, der blev fulgt i denne afgørelse, ikke er i modstrid med den, der blev valgt i den anfægtede afgørelse. I TP-afgørelsen pegede Kommissionen således på, at den dominerende operatørs konkurrencebegrænsende strategi reelt kun var blevet konkretiseret under forhandlingerne med de alternative operatører, der havde anmodet om ubundtet adgang til abonnentledningerne og om engrosadgang til den dominerende operatørs bredbåndstjenester. De urimelige adgangsbetingelser stammede således fra de udkast til adgangsaftaler, som den pågældende dominerende operatør havde fremlagt i forbindelse med forhandlinger med alternative operatører. Da den dominerende operatør offentliggjorde sit første standardtilbud, var det i øvrigt som udgangspunkt ikke muligt at forudse, at forhandlingerne vedrørende adgangsaftaler ville blive forsinket. Den dominerende operatør begrænsede desuden adgangen til sit net, efter at der var indgået aftaler om engrosadgang med de alternative operatører. Den faktiske begrænsning af adgangen til abonnentledningerne fandt endvidere sted, efter at den pågældende alternative operatør havde fået adgang til et samhusningsareal eller fået tilladelse til at etablere et tilslutningskabel. Endelig viste problemerne med at få adgang til de pålidelige og korrekte generelle oplysninger, som var nødvendige for, at de alternative operatører kunne træffe beslutninger vedrørende adgang, sig på hvert trin i processen for adgang til den dominerende operatørs net. Den dominerende operatørs adfærd i TP-sagen adskilte sig derfor fra den praksis, som Kommissionen kvalificerede som »leveringsnægtelse« i den anfægtede afgørelse, og som – hvilket fremgår af vurderingen i præmis 455-459 ovenfor – i det væsentlige stammede fra standardtilbuddet på ubundtet adgang til sagsøgerens egne abonnentledninger. På grund af disse forskelle fastsatte Kommissionen i det foreliggende tilfælde med rette den 12. august 2005, hvor standardtilbuddet blev offentliggjort, som begyndelsestidspunkt for den implicitte nægtelse af adgang til abonnentledningerne, hvorimod den i TP-afgørelsen, hvori overtrædelsen af artikel 102 TEUF blev regnet fra det tidspunkt, hvor de første forhandlinger om adgang mellem den pågældende dominerende operatør og en alternativ operatør blev indledt, hvilket skete flere måneder efter offentliggørelsen af det første standardtilbud (909. betragtning og fodnote 1259 til den anfægtede afgørelse).
Af samme grund må sagsøgerens argument om, at det først kan fastslås, at der er tale om retsstridig leveringsnægtelse, efter at forhandlingerne om adgang er brudt sammen, fordi indehaveren af nettet har opstillet urimelige betingelser, forkastes. Det er heller ikke sikkert, at forhandlingerne ville have medført, at de urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet bortfaldt.
Med hensyn til sagsøgerens indvending om, at det påhviler Kommissionen at bevise, hvornår forhandlingerne brød sammen på grund af sagsøgerens urimelige krav, skal det for det første af de grunde, der er anført i præmis 461-464 ovenfor, bemærkes, at dette tidspunkt ikke kan være relevant for, hvornår overtrædelsen tog sin begyndelse. For det andet er det, som intervenienten har gjort gældende, ikke muligt at afgøre objektivt, hvornår forhandlingerne brød sammen, og Kommissionen behøver derfor ikke at dokumentere dette.
Hvad angår sagsøgerens subsidiære argumenter om, at den hævdede leveringsnægtelse bør regnes fra slutningen af en rimelig periode, der normalt kræves for at indrømme den ønskede adgang, og under hensyntagen til de nødvendige forberedelser fra begge sider (341. betragtning til Clearstream-beslutningen), skal det bemærkes, at der af de grunde, der er angivet i præmis 460-462 ovenfor, ikke findes en sådan rimelig periode i det foreliggende tilfælde. Dette argument må derfor forkastes. For så vidt som sagsøgeren har argumenteret for, at overtrædelsen regnes fra den dag, hvor de første forhandlinger om adgang med andre operatører gik i gang (909. betragtning til TP-afgørelsen), hvilket i det væsentlige blev undersøgt i præmis 463 og 464 ovenfor, var disse forhandlinger ikke relevante for, hvornår overtrædelsen i det foreliggende tilfælde tog sin begyndelse. Dette argument må som følge heraf også forkastes.
Det andet led om en fejl, som Kommissionen begik, da den fastslog, at den implicitte nægtelse af adgang til abonnentledninger skulle regnes fra den 12. august 2005, må derfor forkastes.
Det skal tilføjes, at sagsøgeren ikke har anfægtet Kommissionens kvalificering som en samlet og vedvarende overtrædelse af alle de handlinger, der er nævnt i den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 2, dvs. a) at virksomheden holdt oplysninger om nettet, som var nødvendige for ubundtet adgang til abonnentledninger, skjult for alternative operatører, b) at virksomheden begrænsede anvendelsesområdet for sine forpligtelser vedrørende ubundtet adgang til abonnentledninger, c) at virksomheden fastsatte urimelige vilkår og betingelser i standardtilbuddet om ubundtet adgang for så vidt angik samhusning, kvalificering, prognoser, reparationer og bankgarantier, d) at virksomheden anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør med engrosadgang til sagsøgerens ubundtede abonnentledninger at kopiere de af sagsøgeren udbudte detailtjenester uden at lide tab.
Under disse omstændigheder og for så vidt som det foreliggende anbringendes andet led vedrørende en fejl, som Kommissionen begik, da den fastslog, at den implicitte nægtelse af adgang til abonnentledninger skulle regnes fra den 12. august 2005, er blevet forkastet (jf. præmis 467 ovenfor), var det med rette, at Kommissionen konstaterede, at den samlede og vedvarende overtrædelse, der var genstand for den anfægtede afgørelse, tog sin begyndelse den 12. august 2005.
Det femte anbringende må derfor forkastes i sin helhed.
Det følger af det ovenfor anførte, at den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 2, litra d), må annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at sagsøgeren i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør med engrosadgang til sagsøgerens ubundtede abonnentledninger at kopiere de af sagsøgeren udbudte detailtjenester uden at lide tab (jf. præmis 268 ovenfor). Denne afgørelses artikel 2 må som følge heraf også annulleres, for så vidt som den vedrører sagsøgeren. Påstanden om annullation af den anfægtede afgørelse må i øvrigt forkastes.
IV.

De subsidiære påstande om ændring af bødebeløbet
Sagsøgeren har subsidiært også anmodet Retten om at nedsætte de bøder, som selskabet blev pålagt ved den anfægtede afgørelse.
Det skal herved bemærkes, at i henhold til fast retspraksis indebærer den legalitetskontrol, der er indført i artikel 263 TEUF, at Unionens retsinstanser udøver en såvel retlig som faktisk kontrol af den anfægtede afgørelse med hensyn til de argumenter, som sagsøgeren har fremført, og at de har beføjelse til at bedømme beviser, annullere den nævnte afgørelse og ændre bødebeløb (jf. i denne retning dom af 3.9.2009, Prym og Prym Consumer mod Kommissionen,
C-534/07 P
,
EU:C:2009:505
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, af 26.1.2017, Duravit m.fl. mod Kommissionen,
C-609/13 P
,
EU:C:2017:46
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 27.3.2014, Saint-Gobain Glass France m.fl. mod Kommissionen,
T-56/09 og T-73/09
,
EU:T:2014:160
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Legalitetskontrollen komplementeres af den fulde prøvelsesret, der er tillagt Unionens retsinstanser ved artikel 31 i forordning nr. 1/2003, i henhold til artikel 261 TEUF. Denne kompetence giver dommeren beføjelse til ud over en simpel legalitetskontrol af sanktionen at anlægge sin egen vurdering i stedet for Kommissionens og derfor ophæve, nedsætte eller forhøje den pålagte bøde eller tvangsbøde (dom af 8.12.2011, Chalkor mod Kommissionen,
C-386/10 P
,
EU:C:2011:815
, præmis
, og af 8.12.2011, KME Germany m.fl. mod Kommissionen,
C-389/10 P
,
EU:C:2011:816
, præmis
; jf. ligeledes dom af 26.1.2017, Duravit m.fl. mod Kommissionen,
C-609/13 P
,
EU:C:2017:46
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal imidlertid bemærkes, at udøvelsen af den fulde prøvelsesret ikke svarer til en kontrol af egen drift, og at proceduren for Unionens retsinstanser er kontradiktorisk. Med undtagelse af anbringender om grundlæggende retsprincipper, som dommeren er forpligtet til at tage under påkendelse af egen drift, er det derfor op til sagsøgeren at gøre anbringender gældende til prøvelse af den anfægtede afgørelse og at fremlægge bevismateriale til støtte for disse anbringender (jf. i denne retning dom af 10.7.2014, Telefónica og Telefónica de España mod Kommissionen,
C-295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det er i lyset af disse principper, at det skal vurderes, om størrelsen af de bøder, som Kommissionen pålagde i den anfægtede afgørelse, skal ændres.
Som det fremgår af præmis 267, 268 og 471 ovenfor, har Kommissionen ikke ført bevis for, at den praksis, der førte til et avancepres fra sagsøgerens side, kunne være begyndt før den 1. januar 2006, og den anfægtede afgørelses artikel 1, stk. 2, litra d), må som følge heraf annulleres, for så vidt som denne bestemmelse vedrører sagsøgeren, og for så vidt som den heri omhandlede samlede og vedvarende overtrædelse omfatter et avancepres, der fandt sted mellem den 12. august og den 31. december 2005.
Hvad angår denne fejls indvirkning på grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren hæfter solidarisk for, finder Retten under udøvelse af sin fulde prøvelsesret, at den del af sagsøgerens relevante afsætning, som Kommissionen tog i betragtning, skal nedsættes og fastsættes til 9,8% i stedet for 10%. Da sagsøgerens relevante omsætning i det seneste hele år, hvor overtrædelsen bestod, var på 72868176 EUR, vil det beløb, der skal anvendes ved beregningen af grundbeløbet for den bøde, som sagsøgeren hæfter solidarisk for, være på 7141081,20 EUR. Grundbeløbet for denne bøde svarer til dette beløb multipliceret med en koefficient på 5,33 for at afspejle overtrædelsens varighed, hvilket resulterer i et beløb på 38061963 EUR. Sagsøgerens anmodning om nedsættelse af bødebeløbet forkastes i øvrigt.
Med hensyn til den subsidiære anmodning, som Kommissionen fremsatte i retsmødet, med henblik på at forhøje den bøde, som sagsøgeren og Deutsche Telekom er blevet pålagt in solidum, finder Retten, uden at det er nødvendigt at træffe afgørelse om formaliteten vedrørende en sådan anmodning, at der under de foreliggende omstændigheder ikke er grundlag for at ændre det beløb, som er fastsat i præmis 478 ovenfor.
V.

Sagsomkostninger
Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 3, bærer hver part sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Retten kan dog, hvis dette efter omstændighederne findes begrundet, beslutte, at en part ud over at bære sine egne omkostninger skal betale en del af modpartens omkostninger. I det foreliggende tilfælde har Kommissionen og intervenienten delvis tabt sagen. Sagsøgeren har imidlertid kun nedlagt påstand om, at det pålægges Kommissionen at betale sagsomkostningerne, og ikke, at det pålægges intervenienten at betale disse omkostninger.
Under disse omstændigheder bør det pålægges sagsøgeren at bære fire femtedele af sine egne omkostninger og at betale fire femtedele af Kommissionens og intervenientens omkostninger i overensstemmelse med deres påstande herom. Kommissionen bærer en femtedel af sine egne omkostninger og betaler en femtedel af sagsøgerens omkostninger. Intervenienten bærer en femtedel af sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling):

1)
Artikel 1, stk. 2, litra d), i Kommissionens afgørelse C(2014) 7465 final af 15. oktober 2014 om en procedure i henhold til artikel 102 TEUF og EØS-aftalens artikel 54 (sag AT.39523 – Slovak Telekom) annulleres, for så vidt som det heri fastslås, at Slovak Telekom, a.s. i perioden mellem den 12. august og den 31. december 2005 anvendte urimelige takster, der ikke gjorde det muligt for en lige så effektiv operatør, som støttede sig på engrosadgang til Slovak Telekoms ubundtede abonnentledninger, at kopiere de af Slovak Telekom udbudte detailtjenester uden at lide tab.

2)
Artikel 2 i afgørelse C(2014) 7465 final annulleres, for så vidt som den fastsætter det bødebeløb, som Slovak Telekom hæfter solidarisk for, til 38838000 EUR.

3)
Det bødebeløb, som Slovak Telekom hæfter solidarisk for, fastsættes til 38061963 EUR.

4)
I øvrigt frifindes Europa-Kommissionen.

5)
Slovak Telekom bærer fire femtedele af sine egne omkostninger og betaler fire femtedele af Kommissionens omkostninger og fire femtedele af Slovanet, a.s.’ omkostninger.

6)
Kommissionen bærer en femtedel af sine egne omkostninger og betaler en femtedel af de af Slovak Telekom afholdte omkostninger.

7)
Slovanet, a.s. bærer en femtedel af sine egne omkostninger.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 13. december 2018.
Underskrifter
(
*1
) – Processprog: engelsk.
(
) – Der gengives kun de præmisser i denne dom, som Retten finder det relevant at offentliggøre.