CELEX: 62021CJ0054
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Direktiivi 2014/24/EU
Hankintaperiaatteet
18 artikla
Avoimuus
21 artikla
Luottamuksellisuus
Näiden periaatteiden mukauttaminen kansallisessa lainsäädännössä
Oikeus tutustua niiden tietojen keskeiseen sisältöön, joita tarjoajat ovat toimittaneet kokemuksestaan ja referenssikohteistaan, hankintasopimuksen toteuttajiksi ehdotetuista henkilöistä sekä hankkeiden valmistelusuunnitelmasta ja toteuttamistavasta
67 artikla
Hankintasopimuksen tekoperusteet
Tarjottujen työsuoritusten tai palvelujen laatuun liittyvät perusteet
Täsmällisyysvaatimus
Direktiivi 89/665/ETY
1 artiklan 1 ja 3 kohta
Oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin
Korjaava toimenpide, kun tätä oikeutta on loukattu epäämällä tutustuminen tietoihin, jotka eivät ole luottamuksellisia

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
) 18 artiklan 1 kohdan ja 21 artiklan 1 kohdan, julkistamattoman taitotiedon ja liiketoimintatiedon (liikesalaisuuksien) suojaamisesta laittomalta hankinnalta, käytöltä ja ilmaisemiselta 8.6.2016 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin (EU) 2016/943 (
EUVL 2016, L 157, s. 1
) 2 artiklan 1 alakohdan sekä julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY (
EYVL 1989, L 395, s. 33
), sellaisena kuin se on muutettuna 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 1
), 1 artiklan 1 ja 3 kohdan ja 2 artiklan 1 kohdan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat yhtäältä Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o. ja Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, jotka yhdessä toimivat yhtenä ainoana tarjoajana (jäljempänä Antea), ja toisaalta Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Puolan vesivaroja hallinnoiva valtionlaitos, jäljempänä hankintaviranomainen), jota Arup Polska sp. z o.o. (jäljempänä Arup), CDM Smith sp. z o.o. (jäljempänä CDM Smith) sekä Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. ja Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, jotka yhdessä toimivat yhtenä ainoana tarjoajana (jäljempänä Multiconsult), ja jossa on kyse CDM Smithin valitsemisesta julkisen hankinnan sopimuspuoleksi.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivi 89/665
Direktiivin 89/665 1 artiklassa, jonka otsikko on ”Muutoksenhakumenettelyjen soveltamisala ja käytettävyys”, säädetään seuraavaa:
”1.   Tätä direktiiviä sovelletaan [direktiivissä 2014/24] tarkoitettuihin [hankintasopimuksiin] – –.
– –
Jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, että – – hankintaviranomaisten päätöksiin voidaan hakea muutosta tehokkaasti ja varsinkin mahdollisimman nopeasti tämän direktiivin 2–2 f artiklassa säädettyjen edellytysten mukaisesti sillä perusteella, että nämä päätökset ovat vastoin julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta tai vastoin kansallisia säännöksiä, jotka on annettu kyseisen oikeuden saattamiseksi osaksi kansallista lainsäädäntöä.
– –
3.   Jäsenvaltioiden on varmistettava, että muutoksenhakumenettelyt, joiden yksityiskohtaisista säännöistä kukin jäsenvaltio voi itse päättää, ovat ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
– –”
Direktiivi 2014/24
Direktiivin 2014/24 johdanto-osan 90 ja 92 perustelukappaleessa todetaan seuraavaa:
”(90)
Hankintasopimukset olisi tehtävä puolueettomin perustein, joilla varmistetaan avoimuuden, syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaatteiden noudattaminen, jotta taattaisiin tarjousten suhteellisen arvon puolueeton vertailu ja voitaisiin päättää todellisissa kilpailuolosuhteissa, mikä tarjouksista on kokonaistaloudellisesti edullisin. Olisi tehtävä selväksi, että kokonaistaloudellisesti edullisinta tarjousta olisi arvioitava parhaan hinta-laatusuhteen pohjalta, johon olisi aina kuuluttava hinta- tai kustannustekijä. Lisäksi olisi täsmennettävä, että tällainen kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen arviointi voidaan myös tehdä pelkän hinnan tai kustannustehokkuuden perusteella. Asianmukaista on myös muistuttaa, että hankintaviranomaiset voivat vapaasti asettaa riittävät laatuvaatimukset teknisten eritelmien tai hankintasopimuksen toteuttamisen ehtojen avulla.
– –
– –
(92)
Hankintaviranomaisten olisi parasta hinta-laatusuhdetta arvioidessaan määritettävä hankinnan kohteeseen liittyvät taloudelliset ja laadulliset perusteet, joita ne käyttävät sitä varten. Näiden perusteiden avulla olisi siten voitava tehdä vertaileva arvio kunkin tarjouksen suoritustasosta teknisissä eritelmissä määriteltyyn hankinnan kohteeseen nähden. Tässä direktiivissä esitetään parhaan hinta-laatusuhteen yhteydessä ohjeellinen luettelo mahdollisista ympäristönäkökohdat ja sosiaaliset näkökohdat sisältävistä sopimusten tekoperusteista. – –
Valitut hankintasopimuksen tekoperusteet eivät saisi antaa hankintaviranomaiselle rajatonta valinnanvapautta, niillä olisi varmistettava todellisen ja terveen kilpailun mahdollisuus ja niihin olisi liitettävä järjestelyjä, jotka mahdollistavat tarjoajien esittäminen tietojen tosiasiallisen tarkistamisen.
– –”
Kyseisen direktiivin 18 artiklan, jonka otsikko on ”Hankintaperiaatteet”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
– –”
Mainitun direktiivin 21 artiklassa, jonka otsikko on ”Luottamuksellisuus”, säädetään seuraavaa:
”1.   Jollei tämän direktiivin säännöksistä tai hankintaviranomaiseen sovellettavasta kansallisesta laista, erityisesti tiedonsaantia koskevasta lainsäädännöstä, muuta johdu, hankintaviranomainen ei saa paljastaa talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi, mukaan lukien muttei yksinomaan tekniset tai liikesalaisuudet ja tarjouksiin liittyvät luottamukselliset näkökohdat, sanotun kuitenkaan rajoittamatta velvollisuuksia, jotka liittyvät 50 artiklassa säädettyihin jälki-ilmoituksiin ja 55 artiklassa säädettyyn ehdokkaille ja tarjoajille ilmoittamiseen.
2.   Hankintaviranomaiset voivat asettaa talouden toimijoille vaatimuksia, joiden tarkoituksena on suojata niiden tietojen luottamuksellisuutta, jotka hankintaviranomaiset asettavat saataville hankintamenettelyn kuluessa.”
Saman direktiivin 50 artiklassa, jonka otsikko on ”Jälki-ilmoitukset”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten, jotka ovat tehneet hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn, on lähetettävä hankintamenettelyn tuloksia koskeva jälki-ilmoitus 30 päivän kuluessa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn tekemistä koskevan päätöksen tekemisestä.
Jälki-ilmoituksissa on oltava liitteessä V olevassa D osassa esitetyt tiedot – –.
– –
4.   Tietyt hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn tekemistä koskevat tiedot voidaan jättää julkaisematta, jos julkaiseminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, haittaisi tietyn julkisen tai yksityisen talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata talouden toimijoiden välistä tervettä kilpailua.”
Direktiivin 2014/24 55 artiklassa, jonka otsikko on ”Ehdokkaille ja tarjoajille tiedottaminen”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaisten on annettava kullekin ehdokkaalle ja tarjoajalle mahdollisimman pian tiedoksi päätökset, jotka koskevat puitejärjestelyn tai hankintasopimuksen tekemistä tai dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä – –.
2.   Hankintaviranomaisen on asianomaisen ehdokkaan tai tarjoajan pyynnöstä mahdollisimman pian ja joka tapauksessa 15 päivän kuluessa kirjallisen pyynnön vastaanottamisesta ilmoitettava
– –
b)
kaikille hylätyille tarjoajille syyt, joiden vuoksi tarjous on hylätty – –;
c)
kaikille hyväksyttävän tarjouksen tehneille tarjoajille valitun tarjouksen ominaisuudet ja suhteelliset edut sekä valitun tarjoajan nimi tai puitejärjestelyn osapuolet;
– –
3.   Hankintaviranomaiset voivat päättää, ettei tiettyjä hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn tekemistä tai dynaamiseen hankintajärjestelmään hyväksymistä koskevia 1 ja 2 kohdassa tarkoitettuja tietoja anneta, jos niiden paljastaminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, vahingoittaisi tietyn julkisen tai yksityisen talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata talouden toimijoiden välistä tervettä kilpailua.”
Kyseisen direktiivin 58 artiklassa, jonka otsikko on ”Valintaperusteet”, säädetään seuraavaa:
”1.   Valintaperusteet voivat liittyä
a)
kelpoisuuteen harjoittaa ammattitoimintaa;
b)
taloudelliseen ja rahoitukselliseen tilanteeseen;
c)
tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen.
– –
4.   Teknisen ja ammatillisen pätevyyden osalta hankintaviranomaiset voivat asettaa vaatimuksia, joilla varmistetaan, että talouden toimijoilla on tarvittavat henkilöstö- ja tekniset voimavarat ja kokemusta hankintasopimuksen toteuttamiseksi asianmukaisia laatuvaatimuksia noudattaen.
Hankintaviranomaiset voivat vaatia erityisesti, että talouden toimijoilla on riittävästi kokemusta, mikä on osoitettava viittaamalla tarpeen mukaan aikaisemmin toteutettuihin sopimuksiin. – –
Hankintamenettelyissä, joiden kohteena on kokoonpano- tai asennustoimia edellyttäviä tavaroita, palveluja tai rakennusurakoita, talouden toimijoiden ammatillinen pätevyys palvelujen suorittamiseksi taikka asennustoimien tai rakennusurakan toteuttamiseksi voidaan arvioida niiden ammattitaidon, tehokkuuden, kokemuksen ja luotettavuuden osalta.
– –”
Mainitun direktiivin 59 artiklassa, jonka otsikko on ”Yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja”, säädetään seuraavaa:
”1.   Osallistumishakemuksia tai tarjouksia jätettäessä hankintaviranomaisten on hyväksyttävä yhteinen eurooppalainen hankinta-asiakirja, jossa on päivitetty oma lausunto viranomaisten tai kolmansien osapuolten antamia todistuksia korvaavaksi alustavaksi näytöksi, jolla vahvistetaan, että asiaankuuluva talouden toimija täyttää seuraavat ehdot:
a)
mikään 57 artiklassa tarkoitetuista tilanteista, joissa talouden toimijat joko hylätään tai voidaan hylätä, ei koske sitä;
b)
se täyttää 58 artiklan mukaiset asiaankuuluvat valintaperusteet;
c)
jos 64 artiklaa sovelletaan, se täyttää 65 artiklan mukaiset objektiiviset säännöt ja perusteet.
Jos talouden toimija käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja 63 artiklan nojalla, yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on oltava tämän kohdan ensimmäisessä alakohdassa tarkoitetut tiedot myös tällaisten yksiköiden osalta.
Yhteisessä eurooppalaisessa hankinta-asiakirjassa on esitettävä talouden toimijan vakuutus, että tiettyä poissulkemisperustetta ei ole ja/tai että asiaankuuluva valintaperuste täyttyy, ja annettava hankintaviranomaisen vaatimat asiaankuuluvat tiedot. – –
– –
4.   Hankintaviranomainen voi milloin tahansa menettelyn aikana pyytää tarjoajia ja ehdokkaita toimittamaan kaikki täydentävät asiakirjat tai osan niistä, jos tämä on tarpeen menettelyn asianmukaisen kulun varmistamiseksi.
– –”
Saman direktiivin 60 artiklassa, jonka otsikko on ”Todistuskeinot”, säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintaviranomaiset voivat vaatia tämän artiklan 2, 3 ja 4 kohdassa sekä liitteessä XII tarkoitettuja todistuksia, lausuntoja ja muita todistuskeinoja näytöksi siitä, että 57 artiklan mukaisia poissulkemisperusteita ei ole ja että valintaperusteet täyttyvät 58 artiklan mukaisesti.
Hankintaviranomaiset eivät saa vaatia muita kuin tässä artiklassa ja 62 artiklassa tarkoitettuja todistuskeinoja. Talouden toimijat voivat 63 artiklan osalta turvautua mihin tahansa näyttöön, jolla ne todistavat hankintaviranomaiselle, että niillä on käytössään tarvittavat voimavarat.
– –
3.   Näyttö talouden toimijan taloudellisesta tilanteesta ja rahoitusasemasta voidaan yleensä antaa yhdellä tai useammalla liitteessä XII olevassa I osassa luetellulla asiakirjalla.
– –
4.   Talouden toimijoiden teknisestä pätevyydestä voidaan antaa näyttö yhdellä tai useammalla liitteessä XII olevassa II osassa luetelluista tavoista rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen luonteen, määrän tai laajuuden ja käyttötarkoituksen mukaan.
– –”
Direktiivin 2014/24 63 artiklan, jonka otsikkona on ”Muiden yksiköiden voimavarojen hyväksi käyttäminen”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät 58 artiklan 3 kohdan mukaisesti vahvistettuun taloudelliseen tilanteeseen ja rahoitusasemaan ja 58 artiklan 4 kohdan mukaisesti vahvistettuun tekniseen ja ammatilliseen pätevyyteen, talouden toimija voi tarkoituksenmukaisissa tapauksissa yksittäistä sopimusta varten käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja riippumatta sen ja näiden yksiköiden välisten yhteyksien oikeudellisesta luonteesta. Niiden perusteiden osalta, jotka liittyvät liitteessä XII olevan II osan f alakohdassa vahvistettuun koulutukseen ja ammatilliseen pätevyyteen tai asiaankuuluvaan ammatilliseen kokemukseen, talouden toimijat voivat kuitenkin käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja vain, jos kyseiset yksiköt suorittavat rakennusurakoita tai palveluja, joissa tällaisia voimavaroja vaaditaan. Jos talouden toimija haluaa käyttää hyväksi muiden yksiköiden voimavaroja, sen on osoitettava hankintaviranomaiselle, että sillä on käytettävissään tarvittavat voimavarat, esittämällä esimerkiksi näiden yksiköiden asiasta antama sitoumus.
– –”
Kyseisen direktiivin 67 artiklassa, jonka otsikko on ”Hankintasopimuksen tekoperusteet”, säädetään seuraavaa:
”1.   Rajoittamatta tiettyjen tavaroiden hintoja tai tietyistä palveluista suoritettavia korvauksia koskevien kansallisten lakien, asetusten tai hallinnollisten määräysten soveltamista hankintaviranomaisten on käytettävä hankintasopimusten tekoperusteena kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen perustetta.
2.   Hankintaviranomaisen kannalta kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous määritellään hinnan tai kustannusten perusteella käyttämällä kustannustehokkuusmallia – –, ja perusteisiin voi kuulua paras hinta-laatusuhde, joka on arvioitava kyseisen hankinnan kohteeseen liittyvien perusteiden mukaan, laadulliset, ympäristöön liittyvät ja/tai sosiaaliset näkökohdat mukaan lukien. Tällaisia perusteita voivat olla esimerkiksi
a)
laatu, joka kattaa tekniset ansiot, esteettiset ja toiminnalliset ominaisuudet, esteettömyyden, kaikkien käyttäjien vaatimukset täyttävän suunnittelun, yhteiskunnalliset, ympäristöön liittyvät ja innovatiiviset ominaisuudet sekä kaupankäynnin ja sen edellytykset;
b)
hankintasopimuksen toteutukseen osoitetun henkilöstön organisointi, pätevyys ja kokemus, jos osoitetun henkilöstön laadulla voi olla merkittävä vaikutus hankintasopimuksen toteuttamisen tasoon; tai
c)
huolto, tekninen tuki ja toimitusehdot, kuten toimituspäivä, toimitusmenettely sekä toimitus- tai toteutusaika.
Kustannustekijä voidaan esittää myös kiinteän hinnan tai kustannuksen muodossa, jolloin talouden toimijat kilpailevat sen perusteella ainoastaan laatuperusteista.
Jäsenvaltiot voivat säätää, että hankintaviranomaiset eivät saa käyttää pelkästään hintaa tai kustannuksia hankintasopimuksen ainoana tekoperusteena, tai rajoittaa niiden käytön tiettyihin hankintaviranomaisten ryhmiin tai tietyntyyppisiin hankintasopimuksiin.
– –
4.   Hankintasopimuksen tekoperusteilla ei saa olla sellaista vaikutusta, että hankintaviranomaisella on rajoittamaton valinnanvapaus. Niillä on varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus ja niihin on liitettävä eritelmiä, jotka mahdollistavat tarjoajien antamien tietojen tosiasiallisen tarkistamisen sen arvioimiseksi, miten hyvin tarjoukset täyttävät hankintasopimuksen tekoperusteet. Epäselvissä tapauksissa hankintaviranomaisten on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.
5.   Hankintaviranomaisen on täsmennettävä kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen määrittämiseksi valitsemansa kunkin perusteen suhteellinen painotus hankinta-asiakirjoissa, paitsi jos tämä määritetään yksinomaan hinnan perusteella.
– –”
Mainitun direktiivin liitteessä V, jonka otsikko on ”Ilmoituksiin sisällytettävät tiedot”, olevassa D osassa, jonka otsikko on ”Jälki-ilmoituksiin sisällytettävät tiedot (50 artikla)”, säädetään seuraavaa:
”– –
12.
Kunkin tehdyn hankintasopimuksen osalta kunkin valitun tarjoajan nimi, osoite – –, puhelin- ja faksinumero sekä sähköposti- ja internetosoite, mukaan lukien seuraavat:
a)
tieto siitä, kuuluuko valittu tarjoaja pieniin ja keskisuuriin yrityksiin,
b)
tieto siitä, tehtiinkö hankintasopimus talouden toimijoiden ryhmittymän kanssa (yhteisyritys, yritysryhmittymä tai muu).
13.
Valitun (yhden tai useamman) tarjouksen arvo(t) tai kallein ja halvin tarjous, jotka on otettu hankintasopimuksen tai ‑sopimusten tekemisessä huomioon.
14.
Kunkin tehdyn hankintasopimuksen osalta todennäköisesti alihankintana kolmansille osapuolille annettava sopimusosuus ja sen arvo.
– –
19.
Muut tiedot.”
Saman direktiivin liitteessä XII, jonka otsikko on ”Valintaperusteiden täyttämisen todistuskeinot”, säädetään seuraavaa:
”I osa: Taloudellinen tilanne ja rahoitusasema
Osoituksena talouden toimijan taloudellisesta tilanteesta ja rahoitusasemasta voidaan yleensä käyttää yhtä tai useampaa seuraavista asiakirjoista:
a)
pankkien antamat asianmukaiset lausunnot tai tarvittaessa todiste asianmukaisesta ammatinharjoittajan vastuuvakuutuksesta;
b)
tilinpäätökset tai otteet niistä, jos sen valtion lainsäädännössä, johon talouden toimija on sijoittautunut, edellytetään tilinpäätöksen julkistamista;
c)
todistus yrityksen kokonaisliikevaihdosta ja tarvittaessa liikevaihdosta hankintasopimuksen kohteena olevalla toimialalla enintään kolmelta viimeiseltä kuluneelta tilikaudelta sen mukaan, milloin yritys on perustettu tai aloittanut toimintansa, jos liikevaihtoa koskevat tiedot ovat saatavilla.
II osa: Tekninen suorituskyky
Keinot, joilla voidaan todistaa talouden toimijoiden 58 artiklassa tarkoitettu tekninen suorituskyky:
a)
seuraavat luettelot:
i)
luettelo toteutetuista rakennusurakoista enintään viimeksi kuluneiden viiden vuoden ajalta ja sen tueksi todistukset merkittävimpien rakennusurakoiden asianmukaisesta toteuttamisesta ja lopputuloksesta; jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä rakennusurakoista, jotka on toteutettu yli viisi vuotta sitten;
ii)
luettelo merkittävimmistä suoritetuista tavarantoimituksista tai palveluista enintään viimeksi kuluneiden kolmen vuoden ajalta ja tiedot niiden arvosta, ajankohdasta sekä julkisesta tai yksityisestä vastaanottajasta. Jos se on tarpeen riittävän kilpailun varmistamiseksi, hankintaviranomaiset voivat ilmoittaa, että huomioon otetaan todisteet merkityksellisistä tavarantoimituksista tai palvelusuorituksista, jotka on tehty yli kolme vuotta sitten;
b)
selvitys asianomaisista talouden toimijan yritykseen suoraan kuuluvista tai kuulumattomista teknisistä asiantuntijoista tai teknisistä laitoksista, erityisesti niistä, jotka vastaavat laadunvalvonnasta, ja, jos kyseessä ovat rakennusurakkasopimukset, niistä, jotka ovat urakoitsijan käytettävissä urakan toteuttamista varten;
c)
kuvaus talouden toimijan laadunvarmistukseen käyttämistä teknisistä välineistä ja toimenpiteistä sekä yrityksen tutkimus- ja kehitysjärjestelmistä;
d)
selvitys toimitusketjun hallinnoinnista ja seurantajärjestelmistä, joita talouden toimija voi soveltaa hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä;
e)
jos suoritettavat palvelut ovat monimutkaisia tai niitä tarvitaan poikkeuksellisesti vain tiettyä tarkoitusta varten, tarkastus, jonka suorittaa hankintaviranomainen tai tämän puolesta sen valtion, johon palvelujen suorittaja on sijoittautunut, toimivaltainen virallinen toimielin suostumuksellaan; – –
f)
palvelujen tarjoajan tai urakoitsijan taikka yrityksen johtohenkilöiden koulutus ja ammatillinen pätevyys, edellyttäen että niitä ei arvioida sopimuksen tekoperusteena;
g)
selvitys ympäristönhallinnan toimenpiteistä, jotka talouden toimija toteuttaa hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä;
h)
ilmoitus palvelujen suorittajan tai urakoitsijan työvoiman vuotuisesta keskimäärästä ja johtohenkilöiden lukumäärästä kolmelta viimeksi kuluneelta vuodelta;
i)
selvitys työvälineistä, kalustosta tai teknisistä laitteista, jotka ovat palvelujen suorittajan tai urakoitsijan käytettävissä hankintasopimuksen toteuttamiseksi;
j)
ilmoitus hankintasopimuksen osasta, jonka talouden toimija aikoo mahdollisesti antaa alihankkijoille;
– –”
Direktiivi 2016/943
Direktiivin 2016/943 1 artiklan, jonka otsikko on ”Kohde ja soveltamisala”, 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä vahvistetaan säännöt liikesalaisuuksien suojaamisesta laittomalta hankinnalta, käytöltä ja ilmaisemiselta.
– –”
Kyseisen direktiivin 2 artiklassa, jonka otsikko on ”Määritelmät”, säädetään seuraavaa:
”Tässä direktiivissä tarkoitetaan
1)
’liikesalaisuudella’ tietoa, joka täyttää kaikki seuraavat vaatimukset:
a)
se on salaista siinä mielessä, että se ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä sellaiseen henkilöpiiriin kuuluvien henkilöiden, jotka yleensä käsittelevät tällaisia tietoja, yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa;
b)
sillä on kaupallista arvoa, koska se on salaista;
c)
henkilö, jolla on tieto laillisesti hallussaan, on ryhtynyt vallitsevissa olosuhteissa kohtuullisiksi katsottaviin toimenpiteisiin sen pitämiseksi salaisena;
– –”
Puolan oikeus
Laki julkisista hankinnoista
Julkisista hankinnoista 29.1.2004 annetun lain (Ustawa Prawo zamówień publicznych) (Dz. U. 2015, järjestysnumero 2164), sellaisena kuin sitä sovelletaan pääasiassa (jäljempänä julkisista hankinnoista annettu laki), 8 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintamenettely on julkinen.
2.   Hankintaviranomainen voi rajoittaa oikeutta tutustua hankintamenettelyyn liittyviin tietoihin ainoastaan laissa säädetyissä tapauksissa.
2a.   Hankintaviranomainen voi tarjouspyyntöasiakirjoissa määritellä talouden toimijalle menettelyn kuluessa toimitettavien tietojen luottamuksellista käsittelyä koskevat vaatimukset.
3.   Tietoja, jotka muodostavat vilpillisen kilpailun estämistä koskevissa säännöksissä tarkoitetun liikesalaisuuden, ei saa paljastaa, jos talouden toimija on viimeistään tarjousten tai osallistumishakemusten jättämisen määräpäivään mennessä pyytänyt tätä ja osoittanut, että salatut tiedot muodostavat liikesalaisuuden. Talouden toimija ei voi salata 86 §:n 4 momentissa tarkoitettuja tietoja. – –”
Mainitun lain 86 §:n 4 momentissa säädetään seuraavaa:
”Tarjouksiin sisältyvät tiedot tarjoajien nimestä (toiminimi) ja osoitteesta sekä tiedot hinnasta, hankintasopimuksen toteuttamisen määräajasta, takuuajasta ja maksuehdoista julkistetaan tarjouksia avattaessa.”
Saman lain 96 §:ssä säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintamenettelyn aikana hankintaviranomainen laatii pöytäkirjan, johon merkitään ainakin
– –
5)
sen tarjoajan nimi tai toiminimi, jonka tarjous on todettu edullisimmaksi, ja tämän valinnan peruste sekä, jos se on tiedossa, se osa sopimuksesta tai puitejärjestelystä, jonka tämä tarjoaja aikoo antaa alihankintana kolmansille osapuolille; mahdollisten alihankkijoiden nimet tai toiminimet, jos ne ovat tässä vaiheessa tiedossa;
– –
7)
tarvittaessa poissulkemisperusteiden, menettelyyn osallistumista koskevien edellytysten täyttymisen tai valintaperusteiden arvioinnin tulokset, mukaan lukien
a)
niiden tarjoajien nimi tai toiminimi, joita ei ole suljettu pois menettelystä ja jotka ovat osoittaneet täyttävänsä menettelyyn osallistumisen edellytykset tai valintaperusteet, sekä niiden valitsemisen perusteet;
b)
niiden tarjoajien nimi tai toiminimi, jotka on suljettu pois menettelystä tai jotka eivät ole osoittaneet täyttävänsä menettelyyn osallistumisen edellytyksiä tai valintaperusteita, sekä perusteet, joiden vuoksi niitä ei ole kutsuttu osallistumaan menettelyyn;
8)
tarjousten hylkäämisen perusteet;
– –
2.   Tarjoukset, asiantuntijalausunnot, ilmoitukset, – – lausunnot, muut hankintaviranomaisen ja tarjoajien esittämät asiakirjat ja tiedot sekä julkisesta hankinnasta tehty sopimus otetaan pöytäkirjan liitteiksi.
3.   Pöytäkirja ja sen liitteet ovat julkisia. Pöytäkirjan liitteet on asetettava saataville edullisimman tarjouksen valitsemisen tai menettelyn peruuttamisen jälkeen kuitenkin siten, että tarjoukset asetetaan saataville niiden avaamisesta lähtien, alkuperäiset tarjoukset tarjouspyynnön tekemisestä lähtien ja menettelyyn osallistumista koskevat pyynnöt siitä päivästä lähtien, jona menettelyn osallistumisedellytysten täyttymisen tutkimisen tulokset ilmoitetaan.”
Laki vilpillisen kilpailun estämisestä
Vilpillisen kilpailun estämisestä 16.4.1993 annetun lain (Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) (kodifioitu teksti, Dz. U. 2020, järjestysnumero 1913) 2 §:ssä säädetään seuraavaa:
”Liikesalaisuudella tarkoitetaan yrityksen teknisiä, teknologisia tai organisaatiota koskevia tietoja taikka muuta tietoa, jolla on taloudellista arvoa ja joka ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä sellaiseen henkilöpiiriin kuuluvien henkilöiden, jotka yleensä käsittelevät tällaisia tietoja, yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa, edellyttäen, että henkilö, jolla on oikeus tiedon käyttöön tai siitä määräämiseen, on ryhtynyt tarvittavaa huolellisuutta noudattaen toimenpiteisiin sen pitämiseksi luottamuksellisena.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymykset
Hankintaviranomainen julkaisi vuonna 2019 direktiivin 2014/24 soveltamisalaan kuuluvaa julkista hankintaa koskevan ilmoituksen tiettyjen vesipiirien ympäristöhallintoa koskevien hankkeiden kehittämiseksi Puolassa. Tarjouspyyntöasiakirjoissa mainittiin menettelyyn osallistumisen edellytykset, vaaditut asiakirjat sekä kyseisen hankintasopimuksen tekoperusteet.
Viimeksi mainitusta seikasta tarjouspyyntöasiakirjoissa todettiin, että tarjouksia arvioidaan kolmen perusteen eli hinnan (painoarvo 40 %), hankkeiden valmistelusuunnitelman (painoarvo 42 %) ja hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvauksen (painoarvo 18 %) perusteella, joten kaksi viimeksi mainittua perustetta liittyvät tarjouksen laatuun ja jakautuvat useisiin osaperusteisiin.
Neljän jätetyn tarjouksen arvioinnin päätteeksi sopimuspuoleksi valittiin CDM Smith. Vaikka Antean tarjouksen hinta oli alempi kuin CDM Smithin tarjouksen hinta, Antea sai pienemmän kokonaispistemäärän kuin CDM Smith, joka sai enemmän pisteitä laatua koskevien perusteiden osalta.
Antea nosti ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa kanteen, jossa se vaatii erityisesti CDM Smithin valitsemisesta sopimuspuoleksi tehdyn päätöksen kumoamista, tarjousten uudelleen tutkimista ja tiettyjen tietojen ilmaisemista.
Tämän kanteen tueksi Antea arvostelee hankintaviranomaista erityisesti siitä, että se ei ole ilmaissut tietoja, jotka CDM Smith, Multiconsult ja Arupin olivat toimittaneet sille omista tarjouksistaan. Tällaisia tietoja ovat muun muassa luettelot aikaisemmin suoritetuista palveluista, luettelot henkilöistä, joiden tehtäväksi hankintasopimuksen toteuttaminen annetaan, jos tarjoaja valitaan sopimuspuoleksi, tiedot alihankkijoista ja muista kolmansista osapuolista, jotka antavat käytettäväksi voimavaroja, sekä yleisemmin tiedot hankkeiden valmistelusuunnitelmasta ja hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvauksesta.
Hyväksyessään näiden tietojen luottamuksellisen käsittelyn hankintaviranomainen on pääasian kantajan mukaan rikkonut julkisista hankinnoista annettua lakia ja vilpillisen kilpailun estämisestä annettua lakia. Se on virheellisesti katsonut, että CDM Smith, Multiconsult ja Arup olivat osoittaneet, että mainitut tiedot olivat liikesalaisuuksia.
Hankintaviranomainen on lisäksi laiminlyönyt velvollisuutensa perustella asianmukaisesti kullekin tarjoukselle annettu pistemäärä nojautumalla tarjouspyyntöasiakirjoissa vahvistettuihin osaperusteisiin.
Antea katsoo, että siltä on evätty oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin yhtäältä sen vuoksi, että sen kilpailijoiden tarjouksiin sisältyville tiedoille on myönnetty liian pitkälle menevä luottamuksellinen käsittely, ja toisaalta sen vuoksi, että annettuja pistemääriä ei ole perusteltu asianmukaisesti. Kun otetaan huomioon yhdenvertaisen kohtelun periaate ja avoimuusperiaate, oikeutta tiettyjen tietojen luottamukselliseen käsittelyyn on tulkittava suppeasti. Talouden toimijoiden, jotka päättävät osallistua julkiseen hankintamenettelyyn, on hyväksyttävä tiettyjen niiden toimintaa koskevien tietojen ilmaiseminen.
Hankintaviranomainen kiistää nämä perustelut.
Se katsoo, että hankkeiden valmistelusuunnitelma ja hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvaus sisältävät tutkimustuloksia, jotka perustuvat vuosien kuluessa saavutettuun kokemukseen ja joita on tarkennettu kyseessä olevaa menettelyä varten. Nämä tutkimukset kuuluvat näin ollen niiden laatijan teollis- ja tekijänoikeuksien piiriin.
Kyseisten tietojen ilmaiseminen voisi joka tapauksessa vahingoittaa tarjoajan oikeutettuja etuja. Näin ollen CDM Smithin tarjoukseen sisältyvillä tiedoilla on kaupallista arvoa, ja kyseinen tarjoaja oli toteuttanut sisäisillä määräyksillä, sopimusehdoilla sekä töiden järjestelyjä ja asiakirjojen suojaamista koskevilla määräyksillä tarvittavat toimenpiteet niiden salassa pitämiseksi. Niiden paljastamisen seurauksena kilpailijat voisivat käyttää hyväkseen tarjoajan taitotietoa ja tämän kehittämiä teknologisia tai organisatorisia ratkaisuja.
Nyt käsiteltävässä asiassa kukin tarjoaja on tarjouksensa yhteydessä esittänyt näiden tietojen liikesalaisuuksiksi luokittelemisen tueksi uskottavat ja johdonmukaiset selitykset, joiden perusteella on päätetty myöntää pyydetty luottamuksellinen käsittely. Hankintaviranomainen katsoo tältä osin, että avoimuusperiaate ei ole ensisijainen liikesalaisuuksien suojaa koskevaan oikeuteen nähden.
Luottamuksellisuus ulottuu muun muassa luetteloihin hankintasopimuksen toteuttamiseen käytettävistä henkilöistä. Tällaisten luetteloiden, jotka sisältävät asiantuntijoiden tunnistamisen mahdollistavia tietoja, ilmaiseminen olisi omiaan aiheuttamaan tarjoajille henkilöstön menetyksiä, koska kilpailijat voivat pyrkiä saamaan kyseiset asiantuntijat palvelukseensa. Myös alihankkijoita tai muita kolmansia osapuolia koskevat tiedot sisältävät niiden asiantuntijoita koskevia tietoja.
Hankintaviranomainen huomauttaa lisäksi, että kutakin ratkaisuperustetta on sovellettu tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti ja että tarjousten arviointi näiden perusteiden kannalta on perusteltu tyhjentävästi.
CDM Smithin ja Multiconsultin mukaan hankintaviranomaiselle toimitettujen tietojen kaltaiset tiedot sen palvelujen organisoinnista ja toteutustavasta ovat aineetonta omaisuutta, jotka kuuluvat tarjoajan ”henkiseen pääomaan”. Jos näitä tietoja ilmaistaisiin, kilpailijat voisivat omia itselleen niistä ilmeneviä ideoita ja ratkaisuja. Lisäksi ja joka tapauksessa henkilöstövoimavaroja koskevilla tiedoilla on suuri kaupallinen arvo ja ne ovat liikesalaisuuksia.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin toteaa, että julkisista hankinnoista annetun lain 96 §:stä seuraa, että tarjoajilla on lähtökohtaisesti täysi oikeus tutustua julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteydessä toimitettuihin asiakirjoihin. Tällaisen tutustumisoikeuden puuttuminen vaikuttaisi kyseisen tuomioistuimen mukaan kielteisesti tarjoajien luottamukseen hankintaviranomaisten päätöksiin ja tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden käyttämiseen.
Mainittu tuomioistuin toteaa, että useat tarjoajat vaativat hankintaviranomaisille toimittamiensa asiakirjojen luottamuksellista käsittelyä vedoten siihen, että niihin sisältyvät tiedot ovat liikesalaisuuksia. Julkisista hankinnoista annetun lain 8 §:n 3 momentin mukaan hankintaviranomaiset eivät nimittäin saa ilmaista tällaisia tietoja, jos tarjoaja on sitä vaatinut esittäen tarvittavat todisteet.
On kuitenkin epävarmaa, mikä on direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ulottuvuus ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdan merkitys tässä yhteydessä. Jotta julkisissa hankinnoissa noudatettavan käytännön yhdenmukaisuus voitaisiin taata siinä määrin kuin suinkin mahdollista, mainittua 21 artiklaa on tarpeen tulkita siten, että tulkinta on sopusoinnussa muun muassa vilpittömän kilpailun periaatteen, yhdenvertaisen kohtelun periaatteen, avoimuusperiaatteen ja suhteellisuusperiaatteen kanssa.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan kaikkia tarjoajien hankintaviranomaiselle toimittamia tietoja ei voida katsoa liikesalaisuuksiksi tai yleisemminkään luottamuksellisiksi. Jos Euroopan unionin lainsäätäjä olisi katsonut, että kaikki direktiivin 2014/24 59 ja 60 artiklassa ja sen liitteessä XII tarkoitetut tiedot ovat liikesalaisuuksia, se olisi ilmaissut tämän. Se, että tarjoajien toimittamien tietojen luottamuksellisen käsittelyn myöntämistä helpotettaisiin liikesalaisuuden käsitteen kohtuuttoman laajan tulkinnan perusteella, loukkaisi edellä mainittuja periaatteita.
Kyseinen tuomioistuin esittää yhteenvedon tiedoista ja erityisesti tutkimustiedoista, jotka kunkin tarjoajan piti tässä tapauksessa tarjouspyyntöasiakirjojen mukaisesti toimittaa hankintaviranomaiselle. Se huomauttaa, että vaikka tällä tavoin hankintaviranomaiselle esitetyillä teknisillä ratkaisuilla ja menetelmäratkaisuilla on arvoa henkisenä omaisuutena ja ne voivat näin ollen kuulua tekijänoikeudella suojattuun teokseen, tästä ei välttämättä seuraa, että nämä seikat olisivat liikesalaisuuksia.
Mainittu tuomioistuin ei ole myöskään vakuuttunut siitä, että hankintaviranomaisen mainitsemalla asiantuntijoiden ”kaappaamisen” riskillä olisi merkitystä asiassa. Tällainen riski on tosin olemassa, mutta se ei ole ongelmallinen. On luonnollista, että työntekijät hakevat uusia työpaikkoja ja että työnantajat etsivät uusia työntekijöitä erityisesti silloin, kun kyse on alasta, jolla edellytetään asiantuntemusta.
Sitä vastoin olisi ongelmallista, jos tarjoajalla on hyvin vähän tietoja tarjouksista, joita sen kilpailijat ovat tehneet hankintaviranomaiselle, sillä tämä johtaisi muutoksenhakukeinojen tehokkaan käyttämisen estymiseen tai jopa sen estämiseen. Tältä osin kyseinen tuomioistuin pohtii, pitäisikö kantajan voida nostaa uusi kanne siinä tapauksessa, että tuomioistuin toteaisi, että tiettyjä asiakirjoja ei olisi pitänyt käsitellä luottamuksellisina.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin pohtii myös hankintasopimuksen tekoperusteita, jotka liittyvät hankkeiden valmistelusuunnitelmaan ja hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvaukseen. Se pohtii, ovatko tällaiset kriteerit liian laajoja ja epämääräisiä. Kaikkien hankintaviranomaisen vahvistamien perusteiden olisi mahdollistettava se, että hankintaviranomainen tekee päätöksen helposti verrattavissa ja mitattavissa olevien objektiivisten tietojen perusteella.
Tässä tilanteessa Krajowa Izba Odwoławcza (kansallinen muutoksenhakulautakunta, Puola) päätti lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:
”1)
Sallivatko [direktiivin 2014/24] 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja [direktiivin 2016/943] 2 artiklan 1 alakohdan, erityisesti niiden sisältämien ilmaisujen ’ei ole kokonaisuudessaan tai osiensa täsmällisenä kokoonpanona ja yhdistelmänä – – yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa’ ja ’sillä on kaupallista arvoa, koska se on salaista’ sekä maininnan ’hankintaviranomainen ei saa paljastaa talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi’, sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena talouden toimija voi salata liikesalaisuutena minkä tahansa tiedon sillä perusteella, ettei halua paljastaa sitä kanssaan kilpaileville talouden toimijoille?
2)
Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdan sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena julkista hankintaa koskevaa sopimusta tavoittelevat talouden toimijat voivat osittain tai kokonaan salata liikesalaisuutena direktiivin 2014/24 59 ja 60 artiklassa ja saman direktiivin liitteessä XII tarkoitetut asiakirjat, erityisesti siltä osin kuin kyseessä ovat luettelot kokemuksesta ja referenssikohteista, luettelo henkilöistä, joita ehdotetaan hankintasopimuksen toteuttamista varten, ja heidän ammatillisesta pätevyydestään, niiden yksiköiden, joiden voimavaroja talouden toimija aikoo käyttää, nimet ja voimavarat, tai alihankkijat, jos näitä asiakirjoja edellytetään osoituksena menettelyyn osallistumisen edellytysten täyttymisestä tai tarjousten arviointiperusteiden mukaista arviointia varten taikka sen toteamiseksi, että tarjous vastaa hankintaviranomaisen menettelyä koskevissa asiakirjoissa (hankintailmoituksessa, tarjouspyyntöasiakirjoissa) esittämiä muita vaatimuksia?
3)
Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate, luettuina yhdessä direktiivin 2014/24 58 artiklan 1 kohdan, 63 artiklan 1 kohdan ja 67 artiklan 2 kohdan b alakohdan kanssa, sen, että hankintaviranomainen voi samanaikaisesti hyväksyä talouden toimijan ilmoituksen siitä, että sillä on käytettävissään hankintaviranomaisen edellyttämät tai talouden toimijan itsensä ilmoittamat henkilöstövoimavarat, yksiköt, joiden voimavaroja se aikoo käyttää, tai alihankkijat, mikä sen on säännösten mukaan todistettava hankintaviranomaiselle, sekä ilmoituksen, että jo pelkästään näiden henkilöiden tai yksiköiden tietojen (etu- ja sukunimien, kokemuksen, pätevyyden) paljastaminen sen kanssa kilpaileville talouden toimijoille voi johtaa siihen, että nämä talouden toimijat ’kaappaavat’ kyseiset henkilöt tai yksiköt palvelukseensa, minkä vuoksi mainitut tiedot on luettava liikesalaisuuksiin? Edellä esitettyyn liittyen kysytään, voidaanko tällaista talouden toimijan ja näiden henkilöiden ja yksiköiden välistä tilapäistä yhteyttä pitää todisteena siitä, että nämä voimavarat ovat talouden toimijan käytössä, ja erityisesti voidaanko talouden toimijalle antaa lisäpisteitä tarjousten arviointiperusteiden puitteissa?
4)
Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdan ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdan sellaisen tulkinnan, jonka seurauksena julkista hankintaa koskevaa sopimusta tavoittelevat talouden toimijat voivat salata liikesalaisuutena asiakirjat, joita edellytetään sen tutkimiseksi, että tarjous vastaa hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa (mukaan lukien hankintasopimuksen kohteen kuvaus) esittämiä edellytyksiä, tai tarjouksen arvioimiseksi tarjousten arviointiperusteiden mukaan, erityisesti silloin, kun nämä asiakirjat liittyvät hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa, lainsäädännössä tai muissa julkisesti tai asianomaisille saatavilla olevissa asiakirjoissa esitettyjen edellytysten täyttämiseen, erityisesti silloin, kun tämä arviointi ei perustu objektiivisiin vertailukelpoisiin kaavoihin eikä mitattavissa oleviin ja matemaattisesti tai fyysisesti vertailukelpoisiin tekijöihin vaan hankintaviranomaisen yksilölliseen arvioon? Voidaanko tämän seurauksena direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohtaa ja direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohtaa tulkita siten, että talouden toimijan liikesalaisuutena voidaan pitää tämän toimijan tarjouksen yhteydessä antamaa ilmoitusta hankintasopimuksen kohteen toteuttamisesta siten, että noudatetaan hankintaviranomaisen tarjouspyyntöasiakirjoissa esittämiä määräyksiä, joita hankintaviranomainen valvoo ja joiden noudattamista se arvioi ottaen huomioon niiden yhdenmukaisuuden kyseisten edellytysten kanssa, vaikka hankintaviranomaisen edellyttämän vaikutuksen saavuttamiseksi (hankintasopimuksen kohteen toteuttamiseksi) käytettävien menetelmien valinta kuuluukin talouden toimijalle?
5)
Sallivatko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistut talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteet sekä avoimuusperiaate, luettuina yhdessä direktiivin 2014/24 67 artiklan 4 kohdan kanssa, jossa todetaan, että hankintasopimuksen tekoperusteilla ei saa olla sellaista vaikutusta, että hankintaviranomaisella on rajoittamaton valinnanvapaus, ja että niillä on varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus ja mahdollistettava tarjoajien antamien tietojen tosiasiallisen tarkistamisen sen arvioimiseksi, miten hyvin tarjoukset täyttävät hankintasopimuksen tekoperusteet, sen, että hankintaviranomainen voi asettaa tietyn tarjousten arviointiperusteen, erityisesti sellaisen, jota arvioidaan hankintaviranomaisen yksilöllisen arvion pohjalta, vaikka tämän perusteen asettamishetkenä on tiedossa, että talouden toimijat pitävät tätä perustetta koskevaa osaa tarjouksestaan liikesalaisuutena, mitä hankintaviranomainen ei vastusta, jolloin kilpaileville talouden toimijoille, jotka eivät voi perehtyä kilpailijoiden tarjouksiin ja verrata niitä omiinsa, voi syntyä vaikutelma, että hankintaviranomainen tarkastaa ja arvioi tarjoukset täysin mielivaltaisesti?
6)
Voidaanko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistuja talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun ja syrjintäkiellon periaatteita sekä avoimuusperiaatetta, luettuina yhdessä direktiivin 2014/24 67 artiklan 4 kohdan kanssa, jossa todetaan, että hankintasopimuksen tekoperusteilla ei saa olla sellaista vaikutusta, että hankintaviranomaisella on rajoittamaton valinnanvapaus, ja että niillä on varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus ja mahdollistettava tarjoajien antamien tietojen tosiasiallinen tarkastaminen sen arvioimiseksi, miten hyvin tarjoukset täyttävät hankintasopimuksen tekoperusteet, tulkita siten, että ne sallivat hankintaviranomaisen asettaa käsiteltävässä asiassa kyseessä olevan ’hankkeiden valmistelusuunnitelman’ ja ’hankintasopimuksen toteuttamistavan kuvauksen’ kaltaisia tarjousten arviointiperusteita?
7)
Onko [direktiivin 89/665] 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa, joissa jäsenvaltiot velvoitetaan varmistamaan, että talouden toimijoilla on mahdollisuus hakea tehokkaasti muutosta hankintaviranomaisten päätöksiin ja että muutoksenhakumenettelyt ovat kaikkien niiden käytettävissä, jotka ovat tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty rikkomus on loukannut tai saattaa loukata, tulkittava siten, että jos päättävä viranomainen toteaa, että talouden toimijoiden kyseessä olevassa menettelyssä salaamat asiakirjat eivät muodosta liikesalaisuutta, minkä seurauksena hankintaviranomainen määrätään – mikäli tämä seuraus ei suoraan ilmene lainsäädännöstä – paljastamaan ne ja asettamaan ne kilpailevien talouden toimijoiden saataville, asian ratkaisevan viranomaisen on annettava päätös, joka antaa talouden toimijalle mahdollisuuden hakea uudelleen muutosta mainittujen asiakirjojen sen sisällön osalta, jota se ei aiemmin tuntenut eikä näin ollen voinut tehokkaasti käyttää oikeussuojakeinoja, toimeen, johon se ei muuten olisi voinut hakea muutosta muutoksenhakuajan päättymisen vuoksi, esimerkiksi niin, että päättävä viranomainen kumoaa tarkastamisessa ja arvioinnissa tehdyt toimet niiden tarjousten osalta, joihin mainitut liikesalaisuutena salatut asiakirjat liittyvät?”
Ennakkoratkaisukysymysten tarkastelu
Ensimmäinen kysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee ensimmäisellä kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa ja 21 artiklan 1 kohtaa tulkittava siten, että ne ovat esteenä julkisia hankintoja koskevalle kansalliselle lainsäädännölle, jossa edellytetään, että tarjoajien hankintaviranomaisille toimittamat tiedot julkistetaan tai toimitetaan muille tarjoajille kokonaisuudessaan ainoastaan liikesalaisuuksia koskevin poikkeuksin, sekä hankintaviranomaisten noudattamalle käytännölle, jonka mukaan luottamuksellista käsittelyä liikesalaisuuksien perusteella koskevat pyynnöt hyväksytään järjestelmällisesti.
Tältä osin on aluksi todettava, että direktiivin 2014/24 18 artiklassa vahvistetaan periaatteet, joilla säännellään tässä direktiivissä tarkoitettujen julkisten hankintasopimusten tekemistä. Kuten kyseisen säännöksen 1 kohdasta ilmenee, hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita ”yhdenvertaisesti ja syrjimättä” sekä noudatettava muun muassa ”avointa – – toimintatapaa”.
Vaikka hankintaviranomaisilla on velvollisuus toimia avoimesti, mainitun direktiivin 21 artiklan 1 kohdassa hankintaviranomaista kielletään paljastamasta ”talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi”.
Unionin tuomioistuin on tältä osin toistuvasti todennut, että julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle ja että tämän tavoitteen saavuttamiseksi on tärkeää, että hankintaviranomaiset eivät paljasta julkisia hankintoja koskevia sopimusten tekomenettelyjä koskevia tietoja, joiden sisältöä voitaisiin käyttää kilpailun vääristämiseen joko meneillään olevassa sopimuksentekomenettelyssä tai myöhemmissä sopimuksentekomenettelyissä. Koska julkisia hankintoja koskevat sopimusten tekomenettelyt perustuvat hankintaviranomaisen ja talouden toimijoiden väliseen luottamussuhteeseen, viimeksi mainittujen on voitava toimittaa hankintaviranomaisille kaikki hyödylliset tiedot sopimuksentekomenettelyn yhteydessä pelkäämättä, että nämä toimittavat kolmansille tietoja, joiden ilmaiseminen voisi olla mainituille toimijoille vahingollista (tuomio 14.2.2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
,
–
kohta ja tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Luottamuksellisten tietojen suojaamisen periaate on kuitenkin sovitettava yhteen tehokkaan oikeussuojan vaatimusten kanssa. Tätä varten direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa säädettyä kieltoa on verrattava hyvän hallinnon yleiseen periaatteeseen, josta perusteluvelvollisuus johtuu. Tämän vertailun yhteydessä on myös otettava huomioon se, että jollei hylätyllä tarjoajalla ole riittävästi tietoja sen tarkistamiseksi, onko hankintaviranomaisen päätös toisen toimijan valinnasta kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi mahdollisesti virheellinen tai lainvastainen, se ei käytännössä voi käyttää direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohdassa tarkoitettua oikeuttaan tehokkaisiin muutoksenhakukeinoihin (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
–
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että pääasian kantajan pyyntö saada tutustua CDM Smithin, Arupin ja Multiconsultin hankintaviranomaiselle toimittamiin tietoihin on tutkittu julkisista hankinnoista annetun lain perusteella. Kyseisen lain 8 §:n mukaan liikesalaisuudet käsitellään luottamuksellisina niiden haltijoina olevien tarjoajien pyynnöstä, kun taas kaikki muut tarjoajien hankintaviranomaiselle toimittamat tiedot on kyseisen lain 96 §:n nojalla julkistettava hankintaviranomaisen laatiman pöytäkirjan liitteenä.
Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee myös, että ”liikesalaisuuden” käsite, joka määritellään Puolan oikeudessa vilpillisen kilpailun estämisestä annetun lain 11 §:n 2 momentissa, viittaa tietoon, jolla on kaupallista arvoa ja joka ei ole sellaisten henkilöiden, jotka yleensä käsittelevät tällaista tietoa, yleisesti tiedossa tai helposti saatavissa, edellyttäen, että henkilö, jolla on oikeus tiedon käyttöön tai siitä määräämiseen, on ryhtynyt tarvittavaa huolellisuutta noudattaen toimenpiteisiin sen pitämiseksi luottamuksellisena.
Tämä määritelmä vastaa olennaisilta osin direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohtaan sisältyvää liikesalaisuuden käsitteen määritelmää.
On todettava, ettei direktiivin 2014/24 sanamuodosta eikä sen tarkoituksesta ilmene, että se olisi esteenä sille, että jäsenvaltion lainsäätäjä käyttää tällaista käsitettä kyseisen direktiivin 21 artiklan 1 kohdan ulottuvuuden rajaamiseksi.
Liikesalaisuuksien käsite, sellaisena kuin se on määritelty direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdassa tai sitä vastaavassa kansallisen oikeuden säännöksessä, menee tosin vain osittain päällekkäin direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohtaan sisältyvän ilmaisun ”talouden toimijoiden sille toimittamia tietoja, jotka nämä ovat määritelleet luottamuksellisiksi”, kanssa. Viimeksi mainitussa säännöksessä tarkoitettuja tietoja ovat nimittäin jo säännöksen sanamuodon mukaan ”tekniset tai liikesalaisuudet ja tarjouksiin liittyvät luottamukselliset näkökohdat”, mikä osoittaa julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksensa 34 ja 35 kohdassa esittämän huomautuksen mukaisesti, että direktiivissä 2014/24 ilmaistu luottamuksellisuuden suojaaminen ulottuu laajemmalle kuin pelkkien teknisten ja liikesalaisuuksien suojaaminen. Lisäksi unionin tuomioistuin on jo täsmentänyt, ettei direktiivissä 2016/943 tarkoitettuun liikesalaisuuden laittomaan hankintaan, käyttöön tai ilmaisemiseen sovellettavissa säännöissä vapauteta viranomaisia salassapitovelvoitteista, joita direktiivistä 2014/24 voi johtua (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa täsmennetään kuitenkin, että kieltoa ilmaista luottamuksellisina toimitettuja tietoja sovelletaan, ”jollei – – hankintaviranomaiseen sovellettavasta kansallisesta laista – – muuta johdu”.
Tästä täsmennyksestä ilmenee, että kukin jäsenvaltio voi vapaasti punnita vastakkain direktiivin 2014/24 tässä säännöksessä tarkoitettua luottamuksellisuutta ja kansallisen oikeuden säännöillä tavoiteltuja muita oikeutettuja etuja, kuten mainitussa säännöksessä nimenomaisesti mainittua tiedonsaannin takaamista julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen mahdollisimman suuren avoimuuden varmistamiseksi.
Jottei unionin oikeuden tehokasta vaikutusta haitattaisi, jäsenvaltioiden on tämän direktiivin 21 artiklan 1 kohdassa niille annettua harkintavaltaa käyttäessään kuitenkin pidättäydyttävä ottamasta käyttöön järjestelmiä, joilla ei varmisteta kyseisen säännöksen tavoitteen, josta muistutetaan tämän tuomion 49 kohdassa, täysimääräistä noudattamista ja jotka haittaavat tämän tuomion 50 kohdassa tarkoitettua tasapainoa tai muuttavat hankintasopimusten julkisuuden sääntelyä tai ehdokkaille ja tarjoajille ilmoittamista koskevia sääntöjä, jotka annetaan mainitun direktiivin 50 ja 55 artiklassa.
Viimeksi mainitusta seikasta on todettava, että kuten direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa nimenomaisesti säädetään, millään luottamuksellisuutta koskevilla säännöillä ei saa rajoittaa mainittujen kyseisen direktiivin 50 ja 55 artiklassa säädettyjen sääntöjen soveltamista.
Mainitun direktiivin 50 artiklan 1 kohdan mukaan hankintaviranomaisen on hankintamenettelyn päätyttyä julkaistava sopimusta koskeva ilmoitus, joka sisältää saman direktiivin liitteessä V olevan D osan mukaisesti tiettyjä tietoja muun muassa tarjoajasta, jonka kanssa hankintasopimus on tehty, sekä tämän tarjoajan jättämästä tarjouksesta. Direktiivin 2014/24 50 artiklan 4 kohdassa säädetään kuitenkin myös, että näitä tietoja voidaan jättää julkaisematta, jos julkaiseminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, haittaisi talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata tervettä kilpailua.
Samoin on niin, että vaikka direktiivin 2014/24 55 artiklan 2 kohdassa nimenomaisesti sallitaan se, että kaikki hyväksyttävän tarjouksen tehneet tarjoajat pyytävät hankintaviranomaista ilmoittamaan itselleen tarjouksensa hylkäämisen syyt, valitun tarjouksen ominaisuudet ja siihen liittyvät edut sekä sopimuspuoleksi valitun nimen, kyseisen artiklan 3 kohdassa säädetään kuitenkin, että hankintaviranomainen voi päättää olla toimittamatta tiettyjä näistä tiedoista, jos niiden paljastaminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, vahingoittaisi talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata tervettä kilpailua.
Kansallinen lainsäädäntö, jossa velvoitetaan julkistamaan kaikki tiedot, jotka kaikki tarjoajat, sopimuspuoleksi valittu tarjoaja mukaan lukien, ovat toimittaneet hankintaviranomaiselle, lukuun ottamatta liikesalaisuuden käsitteeseen kuuluvia tietoja, on kuitenkin direktiivin 2014/24 50 artiklan 4 kohdassa ja 55 artiklan 3 kohdassa säädetyn mahdollisuuden vastaisesti omiaan estämään hankintaviranomaista päättämästä olla ilmaisematta tiettyjä tietoja kyseisissä säännöksissä mainittujen intressien tai tavoitteiden perusteella, jos nämä tiedot eivät kuulu liikesalaisuuden käsitteen piiriin.
Näin ollen yhtäältä direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohta, luettuna yhdessä kyseisen direktiivin 50 ja 55 artiklan kanssa, ei ole esteenä sille, että jäsenvaltio ottaa käyttöön järjestelmän, jossa rajoitetaan luottamuksellista käsittelyä koskevan velvollisuuden ulottuvuutta tukeutumalla liikesalaisuuden käsitteeseen, joka vastaa olennaisilta osin direktiivin 2016/943 2 artiklan 1 alakohdassa olevaa käsitettä. Toisaalta se on esteenä tällaiselle sääntelylle silloin, kun siihen ei sisälly asianmukaisia sääntöjä, joiden nojalla hankintaviranomaiset voivat tilanteissa, joissa kyseisiä 50 ja 55 artiklaa sovelletaan, poikkeuksellisesti kieltäytyä ilmaisemasta tietoja, jotka eivät kuulu liikesalaisuuksien käsitteen piiriin mutta jotka on jätettävä tutustumisoikeuden ulkopuolelle 50 ja 55 artiklassa säädetyn edun tai tavoitteen vuoksi.
Lopuksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen kuvaamasta käytännöstä, jonka mukaan hankintaviranomaiset hyväksyvät asianomaisessa jäsenvaltiossa järjestelmällisesti tarjoajien pyynnöt luokitella liikesalaisuuksiksi kaikki tiedot, joita ne eivät halua ilmaista kilpaileville tarjoajille, on todettava, että tällainen käytäntö – jos oletetaan, että se on tosiasiallisesti otettu käyttöön, minkä selvittäminen ei ole unionin tuomioistuimen tehtävä,– voi vahingoittaa paitsi direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdassa ilmaistun avoimuusperiaatteen ja direktiivin 21 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun luottamuksellisuuden suojan välistä tasapainoa myös tämän tuomion 50 kohdassa mainittuja tehokkaan oikeussuojan vaatimuksia sekä hyvän hallinnon yleistä periaatetta, josta perusteluvelvollisuus johtuu.
Tältä osin on muistutettava, että pelkästään sen, että talouden toimija väittää toimittamiensa tietojen olevan luottamuksellisia, ei kuitenkaan pidä sitoa hankintaviranomaista, vaan hankintaviranomaisen on vaadittava kyseistä talouden toimijaa todistamaan, että tiedot, joiden ilmaisemista se vastustaa, todella ovat luottamuksellisia (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Lisäksi hankintaviranomaisen on hyvän hallinnon yleisen periaatteen noudattamiseksi sekä luottamuksellisuuden suojan yhteensovittamiseksi tehokkaan oikeussuojan vaatimusten kanssa paitsi perusteltava päätöksensä katsoa tietyt tiedot luottamuksellisiksi, myös toimitettava neutraalilla tavalla – mahdollisimman laajasti ja sikäli kuin se kykenee näin tehdessään suojaamaan kyseisten tietojen niitä osia, jotka on luottamuksellisuutensa vuoksi suojattava – näiden tietojen ja erityisesti päätöksensä ja valitun tarjouksen ratkaisevia seikkoja koskevien tietojen keskeinen sisältö niitä pyytäneelle tällaiselle tarjoajalle (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Näin ollen hankintaviranomainen voi erityisesti – ja sikäli kuin kansallinen lainsäädäntö, jonka alaisuuteen se kuuluu, ei sitä estä – toimittaa yhteenvetona tiettyjä hakemusta tai tarjousta koskevia tietoja ja tämän hakemuksen tai tarjouksen tekniset ominaisuudet siten, että luottamuksellisia tietoja ei voida yksilöidä. Olettaen, että tiedot, jotka eivät ole luottamuksellisia, riittävät siihen, että hylätyn tarjoajan oikeutta tehokkaisiin muutoksenhakukeinoihin kunnioitetaan, hankintaviranomainen voi pyytää toimijaa, jonka tarjous on hyväksytty, toimittamaan sille luottamuksellisia tietoja sisältävistä asiakirjoista version, joka ei ole luottamuksellinen (tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Esitettyyn ensimmäiseen kysymykseen on kaiken edellä todetun perusteella vastattava, että direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa ja 21 artiklan 1 kohtaa, luettuina yhdessä 50 artiklan 4 kohdan ja 55 artiklan 3 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että ne ovat esteenä julkisia hankintoja koskevalle kansalliselle lainsäädännölle, jossa edellytetään, että tarjoajien hankintaviranomaisille toimittamat tiedot julkistetaan tai toimitetaan muille tarjoajille kokonaisuudessaan ainoastaan liikesalaisuuksia koskevin poikkeuksin, sekä hankintaviranomaisten noudattamalle käytännölle, jonka mukaan luottamuksellista käsittelyä liikesalaisuuksien perusteella koskevat pyynnöt hyväksytään järjestelmällisesti.
Toinen, kolmas ja neljäs kysymys
Toinen, kolmas ja neljäs kysymys, joita on tarkasteltava yhdessä, koskevat erityisesti direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohdan ja 21 artiklan 1 kohdan tulkintaa.
Kuten tämän tuomion 59 kohdassa on todettu, tämä viimeksi mainittu säännös ei kuitenkaan vaikuta muun muassa kyseisen direktiivin 55 artiklassa vahvistettuihin sääntöihin, jotka koskevat ehdokkaille ja tarjoajille tiedottamista.
Mainitun direktiivin 21 artiklan 1 kohdan ulottuvuudesta riippumatta direktiivin 55 artiklan 2 kohdassa nimittäin mahdollistetaan muun muassa se, että kaikki hyväksyttävän tarjouksen tehneet tarjoajat voivat pyytää hankintaviranomaista ilmoittamaan sille tarjouksensa hylkäämisen syyt, valitun tarjouksen ominaisuudet ja suhteelliset edut sekä sopimuspuoleksi valitun tarjoajan nimen yksinomaan sillä varauksella, että kyseisen artiklan 3 kohdassa annetaan hankintaviranomaiselle mahdollisuus päättää, ettei tiettyjä näistä tiedoista toimiteta, jos niiden ilmaiseminen olisi esteenä lain soveltamisen varmistamiselle tai olisi muulla tavoin yleisen edun vastaista, vahingoittaisi talouden toimijan oikeutettuja kaupallisia etuja taikka voisi haitata tervettä kilpailua.
Kun otetaan huomioon kaikkien näiden säännösten merkityksellisyys, on katsottava, että ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella, kolmannella ja neljännellä kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, 21 artiklan 1 kohtaa ja 55 artiklaa tulkittava siten, että hankintaviranomaisen on sallittava tai päinvastoin evättävä tarjoajan, jonka hyväksyttävä tarjous on hylätty, oikeus tutustua muiden tarjoajien toimittamiin tietoihin merkityksellisestä kokemuksestaan ja siihen liittyvästä referenssikohteiden luettelosta, hankintasopimuksen toteuttamista varten ehdotettujen henkilöiden tai alihankkijoiden henkilöllisyydestä ja ammatillisesta pätevyydestä sekä hankintasopimuksen puitteissa toteutettavien hankkeiden suunnittelusta ja hankintasopimuksen toteuttamistavasta.
Siltä osin kuin on ensinnäkin kyse tarjoajien merkityksellisestä kokemuksesta ja referenssikohteiden luettelosta, joita tarjoajat liittävät tarjouksiinsa osoittaakseen tämän kokemuksensa ja suorituskykynsä, on katsottava, että tällaisia tietoja, jotka suurelta osin vastaavat tietoja, joita tarkoitetaan direktiivin 2014/24 liitteessä XII, johon muun muassa sen 60 ja 63 artiklassa viitataan, ei voida luokitella kokonaisuudessaan luottamuksellisiksi.
Kun talouden toimija osallistuu julkiseen hankintamenettelyyn, se ei voi perustellusti vaatia, että luetteloa saaduista sopimuksista tai toteutetuista hankkeista, joiden perusteella se on hankkinut kyseisen julkisen hankinnan kannalta merkityksellisen kokemuksen, sekä referenssikohteiden luetteloa, joilla tämä kokemus voidaan osoittaa, käsitellään kokonaan tai suurimmaksi osaksi luottamuksellisina.
Koska tarjoajan kokemus ei yleensä ole salaista, sen kilpailijoilta ei lähtökohtaisesti voida evätä kyseiseen kokemukseen liittyviä tietoja asianomaisen jäsenvaltion oikeuteen direktiivin 2014/21 21 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun luottamuksellisuuden rajaamiseksi sisältyvän liikesalaisuuden käsitteen perusteella tai kyseisen direktiivin 55 artiklan 3 kohdassa tarkoitetun ”oikeutettujen kaupallisten etujen” suojaamisen tai ”terveen kilpailun” säilyttämisen perusteella.
Tämän tuomion 66 ja 67 kohdassa mieleen palautettujen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevien periaatteiden mukaisesti tarjoajien on joka tapauksessa avoimuuden ja hyvän hallinnon ja tehokkaan oikeussuojan vaatimusten noudattamisen varmistamiseksi saatava tutustua ainakin niiden tietojen keskeiseen sisältöön, jotka kukin tarjoaja on toimittanut hankintaviranomaiselle kyseessä olevaa julkista hankintaa koskevan sopimuksen kannalta merkityksellisestä kokemuksestaan ja referenssikohteista, joilla tämä kokemus voidaan osoittaa. Tämä tutustumisoikeus ei kuitenkaan vaikuta tiettyihin arkaluonteisten tavaroiden tai palvelujen markkinoihin liittyviin erityisiin olosuhteisiin, jotka voivat poikkeuksellisesti oikeuttaa tietojen epäämisen jollain direktiivin 2014/24 55 artiklan 3 kohdassa mainitulla muulla perusteella, joka liittyy laissa säädetyn kiellon tai vaatimuksen noudattamiseen tai yleisen edun turvaamiseen.
Siltä osin kuin on kyse tiedoista, jotka koskevat luonnollisia henkilöitä ja oikeushenkilöitä, myös alihankkijoita, joihin tarjoaja ilmoittaa voivansa tukeutua hankintasopimuksen täyttämiseksi, on erotettava toisistaan tiedot, joiden avulla nämä henkilöt voidaan tunnistaa, ja tiedot, jotka tunnistamista mahdollistamatta koskevat kyseisten henkilöiden ammatillista pätevyyttä tai suorituskykyä.
Hankintaviranomaisen on ratkaistava, voiko asiantuntijoiden tai alihankkijoiden, jotka ovat tarjoajaan nähden sitoutuneet osallistumaan hankintasopimuksen täyttämiseen, jos tarjoaja valitaan sopimuskumppaniksi, henkilöllisyyden paljastaminen aiheuttaa kyseiselle tarjoajalle sekä kyseisille asiantuntijoille tai alihankkijoille direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun luottamuksellisuuden suojan loukkaamisen riskin. Hankintaviranomaisen on tässä tarkoituksessa otettava huomioon kaikki asiaan vaikuttavat seikat, mukaan lukien kyseessä olevan julkisen hankinnan kohde, sekä mainitun tarjoajan ja mainittujen asiantuntijoiden tai alihankkijoiden intressi osallistua samoilla luottamuksellisesti neuvotelluilla sitoumuksilla myöhemmin järjestettäviin hankintamenettelyihin. Hankintaviranomaiselle julkisen hankintasopimuksen tekomenettelyn yhteydessä toimitettujen tietojen ilmaisemisesta ei voida kieltäytyä, jos näillä tiedoilla, vaikka ne ovat merkityksellisiä kyseessä olevan sopimuksentekomenettelyn kannalta, ei ole mitään kaupallista arvoa näiden taloudellisten toimijoiden toiminnan laajemmassa yhteydessä.
Edellä esitetyn perusteella ja sikäli kuin on uskottavaa, että tarjoaja ja sen ehdottamat asiantuntijat tai alihankkijat ovat luoneet synergian, jolla on kaupallista arvoa, ei voida sulkea pois sitä, että oikeus tutustua näihin sitoumuksiin liittyviin nimettyjä henkilöitä koskeviin tietoihin on evättävä direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ilmaisukiellon nojalla tai että se voidaan evätä kyseisen direktiivin 55 artiklan 3 kohdan nojalla.
Siltä osin kuin on kyse tiedoista, jotka eivät koske nimettyjä henkilöitä mutta joissa ilman henkilökohtaista tunnistamismahdollisuutta ilmoitetaan sopimuksen täyttämiseen osallistuvien luonnollisten henkilöiden tai oikeushenkilöiden ammatillinen pätevyys tai suorituskyky, näin muodostetun henkilöstön koko ja koostumus sekä se, miltä osin tarjoaja aikoo antaa hankintasopimuksen täyttämisen alihankkijoiden tehtäväksi, on katsottava, että kun otetaan huomioon näiden tietojen tärkeys sopimuspuolen valinnan kannalta, avoimuusperiaate ja oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin edellyttävät vähintään sitä, että tällaisten tietojen keskeinen sisältö on kaikkien tarjoajien saatavissa.
Siltä osin kuin on lopuksi kyse niiden hankkeiden suunnittelusta, jotka on tarkoitus toteuttaa hankintasopimuksen puitteissa, ja hankinnan toteuttamistapojen kuvauksesta, hankintaviranomaisen on tutkittava, ovatko tai sisältävätkö ne sellaisia osatekijöitä, joita voidaan suojata immateriaalioikeudella, muun muassa tekijänoikeudella, ja kuuluvatko ne näin ollen direktiivin 2014/24 55 artiklan 3 kohdassa säädetyn perusteen, jolla tietojen ilmaiseminen evätään lain soveltamisen varmistamiseksi, soveltamisalaan.
Tältä osin on syytä muistuttaa, että siinäkin tapauksessa, että kyseistä suunnittelua ja kuvausta tai osaa niistä pidettäisiin tekijänoikeudella suojattuina teoksina, mikä edellyttää niiden olevan omaperäisiä siinä mielessä, että ne ovat tekijänsä luovan henkisen työn tuloksia, jotka kuvastavat hänen yksilöllisyyttään (ks. vastaavasti tuomio 29.7.2019, Funke Medien NRW,
C‑469/17
,
EU:C:2019:623
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen), tekijänoikeussuojan kohteena voivat olla vain tällaisen luovan henkisen työn ilmaisut mutta eivät ideat, menettelyt, toimintamenetelmät tai matemaattiset käsitteet sellaisinaan (ks. vastaavasti tuomio 13.11.2018, Levola Hengelo,
C‑310/17
,
EU:C:2018:899
,
ja
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Mainittu suoja ei siis ulotu teknisiin tai metodologisiin ratkaisuihin sellaisinaan, joita näihin teoksiin voi sisältyä.
Lisäksi ja riippumatta siitä, ovatko tai sisältävätkö ne immateriaalioikeudella suojattuja osatekijöitä, niiden hankkeiden suunnittelulla, jotka on tarkoitus toteuttaa hankintasopimuksen puitteissa, ja hankinnan toteuttamistapojen kuvauksella voi mahdollisesti olla kaupallista arvoa, jota vahingoitettaisiin oikeudettomasti, jos tämä suunnittelu ja kuvaus sellaisenaan ilmaistaisiin. Niiden julkaiseminen voi tällaisessa tapauksessa olla omiaan vääristämään kilpailua erityisesti vähentämällä asianomaisen talouden toimijan kykyä erottautua myöhemmin järjestettävissä julkisissa hankintamenettelyissä edukseen saman suunnittelun ja saman kuvauksen avulla.
On siis mahdollista, että tutustumista kaikkiin tietoihin niihin niiden hankkeiden suunnittelusta, jotka on tarkoitus toteuttaa hankintasopimuksen puitteissa, ja hankinnan toteuttamistapojen kuvaukseen ei voida sallia direktiivin 2014/24 21 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun ilmaisukiellon perusteella tai että se voidaan evätä kyseisen direktiivin 55 artiklan 3 kohdan nojalla. Muiden tarjoajien on kuitenkin suhteettoman vaikeaa tai jopa mahdotonta käyttää oikeuttaan tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin hankintaviranomaisen tarjousten arviointia koskevien päätösten osalta, jos niillä ei ole mitään tietoa tästä suunnittelusta tai näistä toteuttamistavoista. Näin ollen tarjousten tämän osan keskeiseen sisältöön on voitava tutustua tämän tuomion 66 ja 67 kohdassa mieleen palautettujen unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenevien periaatteiden mukaisesti.
Toiseen, kolmanteen ja neljänteen kysymykseen on kaikkien edellä todettujen seikkojen perusteella vastattava, että direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, 21 artiklan 1 kohtaa ja 55 artiklaa on tulkittava siten, että hankintaviranomaisen on ratkaistakseen, epääkö se tarjoajalta, jonka hyväksyttävä tarjous on hylätty, oikeuden tutustua muiden tarjoajien toimittamiin tietoihin merkityksellisestä kokemuksestaan ja siihen liittyvästä referenssikohteiden luettelosta, hankintasopimuksen toteuttamista varten ehdotettujen henkilöiden tai alihankkijoiden henkilöllisyydestä ja ammatillisesta pätevyydestä sekä hankintasopimuksen puitteissa toteutettavien hankkeiden suunnittelusta ja hankintasopimuksen toteuttamistavasta, arvioitava, onko kyseisillä tiedoilla kaupallista arvoa asianomaista julkista hankintaa laajemmassa asiayhteydessä siten, että niiden ilmaiseminen on omiaan vahingoittamaan oikeutettuja kaupallisia etuja tai tervettä kilpailua. Hankintaviranomainen voi lisäksi evätä oikeuden tutustua näihin tietoihin, jos niiden ilmaiseminen estäisi lain soveltamista tai olisi yleisen edun vastaista, vaikka niillä ei olekaan kaupallista arvoa. Hankintaviranomaisen on evätessään oikeuden tutustua tietoihin kokonaisuudessaan annettava kyseiselle tarjoajalle oikeus tutustua näiden tietojen keskeiseen sisältöön siten, että taataan oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin.
Viides kysymys
Viides kysymys perustuu siihen tosiseikkoja koskevaan oletukseen, että ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen jäsenvaltiossa hankintaviranomaiset hyväksyvät järjestelmällisesti tarjoajien pyynnöt käsitellä luottamuksellisina tarjouksiin sisältyviä tietoja, jotka ovat ratkaisevia niiden perusteiden kannalta, joita hankintaviranomaiset ovat päättäneet soveltaa sopimuspuolen valitsemisessa. Tästä seuraa, että yksikään tarjoaja ei voi muodostaa mielipidettään kilpailijoidensa tarjousten laadusta. Tällaisessa tilanteessa jokaisen tarjoajan on mahdotonta tietää, perustuuko sopimuspuolen valinta objektiiviseen vai mielivaltaiseen vertailuun.
Vaikka unionin tuomioistuimen tehtävänä ei ole tutkia ennakkoratkaisumenettelyssä, vastaako tämä lähtökohta tosiasiallisesti hankintaviranomaisten käytäntöä kyseisessä jäsenvaltiossa, on silti todettava, että tämän tuomion 71–85 kohdasta ilmenee, että tarjouksiin sisältyviä tietoja, jotka ovat merkityksellisiä arvioitaessa näitä tarjouksia ja sopimuskumppanin valintaa hankintailmoituksessa ja tarjouspyyntöasiakirjoissa olevien perusteiden mukaisesti, ei voida luokitella järjestelmällisesti ja kokonaisuudessaan luottamuksellisiksi. Tästä seuraa, että direktiivi 2014/24 on esteenä viidennen kysymyksen taustalla olevien oletettujen tosiseikkojen mukaisesti kuvatun kaltaiselle käytännölle. Näin ollen tähän kysymykseen, joka koskee tällaista luottamuksellista käsittelyä koskevaa käytäntöä noudatettaessa käytettävissä olevia sopimuspuolen valintaperusteita, ei ole tarpeen vastata.
Kuudes kysymys
Kuudennella kysymyksellään ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee lähinnä, onko direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä sen 67 artiklan 4 kohdan kanssa, tulkittava siten, että se on esteenä sille, että sopimuspuolen valintaperusteisiin sisällytetään hankkeiden valmistelusuunnitelma, joka on tarkoitus toteuttaa kyseessä olevan hankintasopimuksen yhteydessä, ja kyseisen hankintasopimuksen toteuttamistapojen kuvaus.
Näissä direktiivin 2014/24 säännöksissä edellytetään, että noudatetaan avoimuusperiaatetta ja yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, joilla voidaan taata tehokkaan kilpailun edellytykset.
Kuten kyseisen direktiivin johdanto-osan 90 perustelukappaleessa lisäksi korostetaan, julkisia hankintoja koskevat sopimukset on tehtävä perusteilla, joilla varmistetaan näiden periaatteiden noudattaminen, jotta voidaan taata tarjousten suhteellisen arvon puolueeton vertailu sen määrittämiseksi, mikä on parhaan hinta-laatusuhteen perusteella kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Tätä varten hankintaviranomaiset voivat vapaasti vahvistaa riittävät laatuvaatimukset teknisillä eritelmillä tai sopimuksen täyttämisessä noudatettavilla ehdoilla. Mainitun direktiivin johdanto-osan 92 perustelukappaleessa todetaan samansuuntaisesti, että hankintaviranomaisen vahvistamien taloudellisten ja laadullisten perusteiden on mahdollistettava kunkin tarjoajan tarjoaman palvelun tason vertaileva arviointi.
On siis tärkeää, että sopimuspuolen valintaperusteet eivät anna hankintaviranomaiselle rajoittamatonta valintavapautta (tuomio 20.9.2018, Montte,
C‑546/16
,
EU:C:2018:752
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen). Kuten direktiivin 2014/24 67 artiklan 4 kohdasta ilmenee, näihin perusteisiin on näin ollen liitettävä täsmennyksiä, joiden avulla voidaan konkreettisesti tarkistaa tarjoajien toimittamat tiedot sen arvioimiseksi, missä määrin tarjoukset täyttävät mainitut perusteet.
Näin ollen silloin, kun – kuten nyt käsiteltävässä asiassa – hankintaviranomainen vahvistaa sopimuksentekoperusteita, joiden tarkoituksena on mitata tarjousten laatua, nämä perusteet eivät voi rajoittua viittaamaan kyseessä olevan hankintasopimuksen yhteydessä toteutettavien hankkeiden suunnitteluun tai tarjoajan kuvailemiin kyseisen sopimuksen toteuttamistapoihin, vaan niihin on liitettävä täsmennyksiä, joiden avulla voidaan vertailla riittävän konkreettisesti tarjotun palvelun tasoa. Pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa laatua koskevat perusteet muodostavat yhteensä 60 prosenttia pisteistä, jotka voidaan antaa tarjousta arvioitaessa, objektiivisen vertailun takaamiseksi ja mielivaltaisen kohtelun vaaran poistamiseksi on sitäkin suuremmalla syyllä tärkeää, että nämä perusteet esitetään täsmällisesti.
Tällaisia täsmennyksiä voidaan tehdä erityisesti vahvistamalla osaperusteita.
Kun hankinnan kohteena oleva suoritus muodostuu pääasiassa kyseessä olevin tavoin hankkeiden kehittämispalvelusta, on aiheellista ottaa muun muassa huomioon kyseessä olevan hankintasopimuksen täyttämistä varten ehdotetun henkilöstön koulutus ja ammatillinen kokemus (ks. vastaavasti tuomio 26.3.2015, Ambisig,
C‑601/13
,
EU:C:2015:204
,
–
kohta).
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on tarkistettava, olivatko hankkeiden valmistelusuunnitelmaa ja hankintasopimuksen toteuttamistapojen kuvausta koskevat osaperusteet riittävän täsmällisiä, jotta hankintaviranomainen pystyi arvioimaan jätettyjä tarjouksia konkreettisesti ja objektiivisesti.
Esitettyyn kuudenteen kysymykseen on edellä todetun perusteella vastattava, että direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä sen 67 artiklan 4 kohdan kanssa, on tulkittava siten, että se ei ole esteenä sille, että sopimuspuolen valintaperusteisiin sisällytetään kyseessä olevan hankintamenettelyn puitteissa toteutettavien hankkeiden valmistelusuunnitelma ja kyseisen hankintasopimuksen toteuttamistapojen kuvaus, edellyttäen että näihin perusteisiin on liitetty täsmennyksiä, joiden avulla hankintaviranomainen voi arvioida jätettyjä tarjouksia konkreettisesti ja objektiivisesti.
Seitsemäs kysymys
Kuten tämän tuomion 25–27 kohdassa tiivistetysti esitetyistä pääasiaa koskevista seikoista ilmenee, Antea on nostanut kanteen, jossa se vaatii julkisen hankinnan sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen kumoamista muun muassa sillä perusteella, että sillä ei ollut kyseisen päätöksen tekemisen jälkeen mahdollisuutta tutustua tietoihin, jotka sen kilpailijat, mukaan lukien sopimuspuoleksi valittu tarjoaja, olivat toimittaneet hankintaviranomaiselle.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee seitsemännellä kysymyksellään lähinnä, onko direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa tulkittava siten, että jos julkisen hankinnan sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä tehtyä muutoksenhakua käsiteltäessä todetaan, että hankintaviranomaisella on velvollisuus antaa kantajalle tietoja, joita on virheellisesti käsitelty luottamuksellisina, tämän toteamuksen on johdettava myös siihen, että kyseinen hankintaviranomainen tekee sopimuspuolen valinnasta uuden päätöksen, jotta kantaja voi nostaa uuden kanteen.
Direktiivin 89/665 1 artiklan 1 kohdasta ilmenee, että päätöksiin, jotka hankintaviranomainen tekee unionin oikeuden mukaisessa hankintamenettelyssä, on voitava hakea muutosta tehokkaasti ja niin nopeasti kuin mahdollista, jolloin on mahdollista riitauttaa näiden päätösten yhteensopivuus unionin oikeuden tai sen täytäntöön panemiseksi annettujen kansallisten säännösten kanssa. Kyseisen 1 artiklan 3 kohdassa täsmennetään lisäksi, että näiden oikeussuojakeinojen on oltava ainakin niiden käytettävissä, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta, ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata.
Mainitun 1 artiklan tarkoituksena on siten suojata talouden toimijoita hankintaviranomaisen mielivallalta varmistamalla, että kaikissa jäsenvaltioissa on tehokkaita muutoksenhakukeinoja, jotta taataan julkisia hankintoja koskevien unionin sääntöjen tehokas soveltaminen, erityisesti siinä vaiheessa, jona rikkomiset voidaan vielä korjata. Direktiivin 89/665 tarkoituksena on siten varmistaa, että perusoikeuskirjan 47 artiklan ensimmäisessä ja toisessa kohdassa vahvistettua oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin ja puolueettomaan tuomioistuimeen täysin kunnioitetaan (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Tämän tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden kunnioittamiseksi kansallisen tuomioistuimen, jonka käsiteltäväksi on saatettu julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyihin liittyvä muutoksenhaku, on tarkistettava, että hankintaviranomainen on oikeutetusti katsonut, että tiedot, joiden toimittamisesta kantajalle se on kieltäytynyt, ovat luottamuksellisia, ja näin tehdessään otettava huomioon sekä hankintaviranomaisen velvollisuus toimittaa hylätylle tarjoajalle riittävät tiedot sen tehokkaita muutoksenhakukeinoja koskevan oikeuden turvaamiseksi että muiden talouden toimijoiden oikeus luottamuksellisuuden suojaan. Tätä varten kyseisen tuomioistuimen on tarkasteltava kattavasti kaikkia merkityksellisiä tosiseikkoja ja oikeudellisia seikkoja. Sillä onkin välttämättä oltava käytettävissään tiedot, jotka ovat tarpeen, jotta se voi asian täysin tuntien ratkaista sen, mukaan lukien luottamuksellisina käsitellyt tiedot (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
ja
kohta).
Jos kansallinen tuomioistuin toteaa tämän tarkastuksen perusteella, että tiettyjä tietoja on virheellisesti käsitelty luottamuksellisina, kyseisen tuomioistuimen on voitava kumota hankintaviranomaisen päätös, jolla kieltäydyttiin ilmaisemasta näitä tietoja, sekä tarvittaessa päätös, jolla tästä kieltäytymisestä tehty hallinnollinen valitus on hylätty. Jos tämä sallitaan kansallisessa lainsäädännössä, kyseisen tuomioistuimen on lisäksi voitava itse tehdä asiassa uusi päätös (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Niiden vaikutusten osalta, joita mainittujen tietojen ilmaisematta jättämisellä on hankintamenettelyn laillisuuteen ja siten sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen, direktiivin 89/665 säännösten perusteella ei voida määrittää, minkä yksityiskohtaisten menettelysääntöjen mukaan kansallisen tuomioistuimen on tutkittava nämä vaikutukset. Kunkin jäsenvaltion on siten määritettävä nämä yksityiskohtaiset säännöt, joiden on kyseisen direktiivin 1 artiklan 3 kohdan mukaisesti annettava kaikille, jotka ovat tai ovat olleet tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja joiden etua väitetty virheellinen menettely on loukannut tai saattaa loukata, mahdollisuus riitauttaa tehokkaasti ja nopeasti hankintaviranomaisten tekemät päätökset (ks. vastaavasti tuomio 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
,
kohta).
Näin ollen pääasiassa kyseessä olevan kaltaisessa tapauksessa, jossa kantaja vaatii sopimuspuolen valintaa koskevan päätöksen kumoamista muun muassa sillä perusteella, että tietyt tiedot on virheellisesti luokiteltu luottamuksellisiksi, asiaa käsittelevän tuomioistuimen on tutkittava, olisiko nämä tiedot pitänyt ilmaista, ja jos näin on, arvioitava, onko kyseisten tietojen ilmaisematta jättäminen estänyt kantajalta mahdollisuuden hakea tehokkaasti muutosta sopimuspuolen valintaa koskevaan päätökseen.
Tämän jälkeen kyseisen tuomioistuimen on varmistettava, että tehokkaita oikeussuojakeinoja koskevan oikeuden mahdollinen loukkaaminen korjataan.
Tässä yhteydessä sen on otettava huomioon muun muassa unionin tuomioistuimen vakiintunut oikeuskäytäntö, jonka mukaan direktiivin 89/655 1 artiklassa vahvistettu tavoite taata tehokkaat muutoksenhakukeinot julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekemiseen sovellettavien säännösten rikkomisia vastaan voidaan varmistaa vain, jos tällaisille muutoksenhauille asetetut määräajat alkavat kulua vasta siitä päivästä, jona muutoksenhakija sai tiedon tai sen olisi pitänyt saada tieto näiden säännösten väitetystä rikkomisesta (tuomio 28.1.2010, Uniplex (UK),
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
,
kohta; tuomio 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox ym.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
,
kohta ja määräys 14.2.2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
,
kohta).
Näin ollen siinä tapauksessa, että kansallisen prosessioikeuden mukaan tuomioistuin, jonka käsiteltäväksi on saatettu muutoksenhaku julkisen hankintasopimuksen sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä, ei voi toteuttaa oikeudenkäynnin aikana toimenpiteitä, joilla palautetaan oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, kyseisen tuomioistuimen on silloin, kun osoittautuu, että tätä oikeutta on loukattu sen vuoksi, ettei tietoja ole ilmaistu, joko kumottava kyseinen valintapäätös tai katsottava, että kantaja voi nostaa uuden kanteen jo tehdystä valintapäätöksestä määräajassa, joka alkaa kulua vasta siitä ajankohdasta, kun kantaja on voinut tutustua kaikkiin niihin tietoihin, jotka on virheellisesti luokiteltu luottamuksellisiksi.
Seitsemänteen kysymykseen on näin ollen vastattava, että direktiivin 89/665 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa on tulkittava siten, että jos julkisen hankinnan sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä tehtyä muutoksenhakua käsiteltäessä todetaan, että hankintaviranomaisella on velvollisuus antaa kantajalle tietoja, joita on virheellisesti käsitelty luottamuksellisina, ja että näiden tietojen ilmaisematta jättämisellä on loukattu oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, tämän toteamuksen ei välttämättä tarvitse johtaa siihen, että kyseinen hankintaviranomainen tekee sopimuspuolen valinnasta uuden päätöksen, jotta kantaja voi nostaa uuden kanteen, edellyttäen että kansallisen prosessioikeuden mukaan asiaa käsittelevä tuomioistuin voi toteuttaa oikeudenkäynnin aikana toimenpiteitä, joilla palautetaan oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, tai katsoa, että kantaja voi nostaa uuden kanteen jo tehdystä sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä. Tällaisen kanteen nostamisen määräajan tulee alkaa kulua vasta siitä hetkestä, jolloin kantajalla on oikeus tutustua kaikkiin tietoihin, jotka oli virheellisesti luokiteltu luottamuksellisiksi.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

1)
Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU 18 artiklan 1 kohtaa ja 21 artiklan 1 kohtaa, luettuina yhdessä 50 artiklan 4 kohdan ja 55 artiklan 3 kohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
ne ovat esteenä julkisia hankintoja koskevalle kansalliselle lainsäädännölle, jossa edellytetään, että tarjoajien hankintaviranomaisille toimittamat tiedot julkistetaan tai toimitetaan muille tarjoajille kokonaisuudessaan ainoastaan liikesalaisuuksia koskevin poikkeuksin, sekä hankintaviranomaisten noudattamalle käytännölle, jonka mukaan luottamuksellista käsittelyä liikesalaisuuksien perusteella koskevat pyynnöt hyväksytään järjestelmällisesti.

2)
Direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, 21 artiklan 1 kohtaa ja 55 artiklan 3 kohtaa
on tulkittava siten, että
–
hankintaviranomaisen on ratkaistakseen, epääkö se tarjoajalta, jonka hyväksyttävä tarjous on hylätty, oikeuden tutustua muiden tarjoajien toimittamiin tietoihin merkityksellisestä kokemuksestaan ja siihen liittyvästä referenssikohteiden luettelosta, hankintasopimuksen toteuttamista varten ehdotettujen henkilöiden tai alihankkijoiden henkilöllisyydestä ja ammatillisesta pätevyydestä sekä hankintasopimuksen puitteissa toteutettavien hankkeiden suunnittelusta ja hankintasopimuksen toteuttamistavasta, arvioitava, onko kyseisillä tiedoilla kaupallista arvoa asianomaista julkista hankintaa laajemmassa asiayhteydessä siten, että niiden ilmaiseminen on omiaan vahingoittamaan oikeutettuja kaupallisia etuja tai tervettä kilpailua
–
hankintaviranomainen voi lisäksi evätä oikeuden tutustua näihin tietoihin, jos niiden ilmaiseminen estäisi lain soveltamista tai olisi yleisen edun vastaista, vaikka niillä ei olekaan kaupallista arvoa
–
hankintaviranomaisen on evätessään oikeuden tutustua tietoihin kokonaisuudessaan annettava kyseiselle tarjoajalle oikeus tutustua näiden tietojen keskeiseen sisältöön siten, että taataan oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin.

3)
Direktiivin 2014/24 18 artiklan 1 kohtaa, luettuna yhdessä sen 67 artiklan 4 kohdan kanssa,
on tulkittava siten, että
se ei ole esteenä sille, että sopimuspuolen valintaperusteisiin sisällytetään kyseessä olevan hankintamenettelyn puitteissa toteutettavien hankkeiden valmistelusuunnitelma ja kyseisen hankintasopimuksen toteuttamistapojen kuvaus, edellyttäen että näihin perusteisiin on liitetty täsmennyksiä, joiden avulla hankintaviranomainen voi arvioida jätettyjä tarjouksia konkreettisesti ja objektiivisesti.

4)
Julkisia tavaranhankintoja ja rakennusurakoita koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen soveltamista koskevien lakien, asetusten ja hallinnollisten määräysten yhteensovittamisesta 21.12.1989 annetun neuvoston direktiivin 89/665/ETY, sellaisena kuin se on muutettuna 26.2.2014 annetulla Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2014/23/EU, 1 artiklan 1 ja 3 kohtaa
on tulkittava siten, että
jos julkisen hankinnan sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä tehtyä muutoksenhakua käsiteltäessä todetaan, että hankintaviranomaisella on velvollisuus antaa kantajalle tietoja, joita on virheellisesti käsitelty luottamuksellisina, ja että näiden tietojen ilmaisematta jättämisellä on loukattu oikeutta tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, tämän toteamuksen ei välttämättä tarvitse johtaa siihen, että kyseinen hankintaviranomainen tekee sopimuspuolen valinnasta uuden päätöksen, jotta kantaja voi nostaa uuden kanteen, edellyttäen että kansallisen prosessioikeuden mukaan asiaa käsittelevä tuomioistuin voi toteuttaa oikeudenkäynnin aikana toimenpiteitä, joilla palautetaan oikeus tehokkaisiin oikeussuojakeinoihin, tai katsoa, että kantaja voi nostaa uuden kanteen jo tehdystä sopimuspuolen valintaa koskevasta päätöksestä. Tällaisen kanteen nostamisen määräajan tulee alkaa kulua vasta siitä hetkestä, jolloin kantajalla on oikeus tutustua kaikkiin tietoihin, jotka oli virheellisesti luokiteltu luottamuksellisiksi.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: puola.