CELEX: 62021CJ0054
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Richtlinie 2014/24/EU
Grundsätze der Auftragsvergabe
Art. 18
Transparenz
Art. 21
Vertraulichkeit
Ausgestaltung dieser Grundsätze im nationalen Recht
Recht auf Zugang zum wesentlichen Inhalt der von den Bietern übermittelten Informationen zu ihren Erfahrungen und Referenzen, zu den für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen, zur Konzeption der geplanten Projekte und zur Art und Weise der Ausführung
Art. 67
Zuschlagskriterien
Kriterien betreffend die Qualität der angebotenen Arbeiten oder Dienstleistungen
Erfordernis der Präzisierung
Richtlinie 89/665/EWG
Art. 1 Abs. 1 und 3
Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf
Abhilfe bei Verletzung dieses Rechts durch die Weigerung, Zugang zu nicht vertraulichen Informationen zu gewähren

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (
ABl. 2014, L 94, S. 65
, berichtigt u. a. in
ABl. 2022, L 192, S. 39
), von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen (Geschäftsgeheimnisse) vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung (
ABl. 2016, L 157, S. 1
) sowie von Art. 1 Abs. 1 und 3 und Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (
ABl. 1989, L 395, S. 33
) in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 (
ABl. 2014, L 94, S. 1
) geänderten Fassung.
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Antea Polska S.A., der Pectore-Eco sp. z o.o. und dem Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, die gemeinsam als ein Bieter auftreten (im Folgenden: Antea), und dem Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Staatliches Wasserwirtschaftsunternehmen Polnische Gewässer, im Folgenden: öffentlicher Auftraggeber), unterstützt durch die Arup Polska sp. z o.o. (im Folgenden: Arup), die CDM Smith sp. z o.o. (im Folgenden: CDM Smith) sowie die Multiconsult Polska sp. z o.o., die Arcadis sp. z o.o. und die Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, die gemeinsam als ein Bieter auftreten (im Folgenden: Multiconsult), über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags an CDM Smith.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Richtlinie 89/665
Art. 1 („Anwendungsbereich und Zugang zu Nachprüfungsverfahren“) der Richtlinie 89/665 bestimmt:
„(1)   Diese Richtlinie gilt für Aufträge im Sinne der Richtlinie [2014/24] …
…
Die Mitgliedstaaten ergreifen die erforderlichen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass … die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und vor allem möglichst rasch nach Maßgabe der Artikel 2 bis 2f dieser Richtlinie auf Verstöße gegen das Unionsrecht im Bereich des öffentlichen Auftragswesens oder gegen die nationalen Vorschriften, die dieses Recht umsetzen, überprüft werden können.
…
(3)   Die Mitgliedstaaten stellen sicher, dass Nachprüfungsverfahren entsprechend den gegebenenfalls von den Mitgliedstaaten festzulegenden Bedingungen zumindest jeder Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
…“
Richtlinie 2014/24
In den Erwägungsgründen 90 und 92 der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(90)
Aufträge sollten auf der Grundlage objektiver Kriterien vergeben werden, die die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Werts der Angebote sicherzustellen, damit unter den Bedingungen eines effektiven Wettbewerbs ermittelt werden kann, welches das wirtschaftlich günstigste Angebot ist. Es sollte ausdrücklich festgehalten werden, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses ermittelt werden sollte, welches stets eine Preis- oder Kostenkomponente beinhalten sollte. Es sollte ferner klargestellt werden, dass eine solche Bewertung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch allein auf der Grundlage entweder des Preises oder der Kostenwirksamkeit durchgeführt werden könnte. Des Weiteren sei darauf hingewiesen, dass es öffentlichen Auftraggebern freisteht, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen.
…
…
(92)
Öffentliche Auftraggeber sollten bei der Bewertung des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses die mit dem Gegenstand des Auftrags verbundenen wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien festlegen, die sie zu diesem Zweck heranziehen werden. Diese Kriterien sollten damit eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots gemessen am Gegenstand des Auftrags, wie in den technischen Spezifikationen festgelegt, ermöglichen. Hinsichtlich des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses wird in dieser Richtlinie eine nicht abschließende Liste möglicher Zuschlagskriterien, die ökologische und soziale Aspekte mit einschließen, festgelegt. …
Die gewählten Zuschlagskriterien sollten dem öffentlichen Auftraggeber keine unbegrenzte Wahlfreiheit einräumen, einen wirksamen und fairen Wettbewerb ermöglichen und mit Regelungen verknüpft werden, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern beigebrachten Informationen erlauben.
…“
Art. 18 („Grundsätze der Auftragsvergabe“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in Abs. 1:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
…“
Art. 21 („Vertraulichkeit“) der Richtlinie 2014/24 sieht vor:
„(1)   Sofern in dieser Richtlinie oder im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, insbesondere in den Rechtsvorschriften betreffend den Zugang zu Informationen, nichts anderes vorgesehen ist, und unbeschadet der Verpflichtungen zur Bekanntmachung vergebener Aufträge und der Unterrichtung der Bewerber und Bieter gemäß den Artikeln 50 und 55 gibt ein öffentlicher Auftraggeber keine ihm von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen weiter, wozu insbesondere technische und handelsbezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören.
(2)   Öffentliche Auftraggeber können Wirtschaftsteilnehmern Anforderungen vorschreiben, die den Schutz der Vertraulichkeit von Informationen bezwecken, die diese Auftraggeber im Rahmen des Vergabeverfahrens zur Verfügung stellen.“
In Art. 50 („Vergabebekanntmachung“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1)   Ein öffentlicher Auftraggeber übermittelt spätestens 30 Tage, nachdem er einen Auftrag vergeben hat oder eine Rahmenvereinbarung abgeschlossen hat, eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens.
Diese Bekanntmachungen enthalten die Informationen nach Anhang V Teil D …
…
(4)   Bestimmte Angaben über die Auftragsvergabe oder den Abschluss der Rahmenvereinbarungen müssen jedoch nicht veröffentlicht werden, wenn die Offenlegung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines besonderen öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers … schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.“
Art. 55 („Unterrichtung der Bewerber und Bieter“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„(1)   Die öffentlichen Auftraggeber teilen jedem Bewerber und jedem Bieter schnellstmöglich ihre Entscheidungen über den Abschluss einer Rahmenvereinbarung, die Zuschlagserteilung oder die Zulassung zur Teilnahme an einem dynamischen Beschaffungssystem mit …
(2)   Auf Verlangen des Bewerbers oder Bieters unterrichtet der öffentliche Auftraggeber so schnell wie möglich, in jedem Fall aber binnen 15 Tagen nach Eingang der schriftlichen Anfrage,
…
b)
jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebots …
c)
jeden Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, über die Merkmale und relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie über den Namen des erfolgreichen Bieters oder der Parteien der Rahmenvereinbarung;
…
(3)   Die öffentlichen Auftraggeber können beschließen, bestimmte in den Absätzen 1 und 2 genannte Angaben über die Zuschlagserteilung, den Abschluss von Rahmenvereinbarungen oder die Zulassung zu einem dynamischen Beschaffungssystem nicht mitzuteilen, wenn die Offenlegung dieser Angaben den Gesetzesvollzug behindern oder sonst dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines bestimmten öffentlichen oder privaten Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.“
Art. 58 („Eignungskriterien“) der Richtlinie 2014/24 sieht vor:
„(1)   Die Eignungskriterien können Folgendes betreffen:
a)
Befähigung zur Berufsausübung;
b)
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit;
c)
technische und berufliche Leistungsfähigkeit.
…
(4)   Im Hinblick auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit können die öffentlichen Auftraggeber Anforderungen stellen, die sicherstellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über die erforderlichen personellen und technischen Ressourcen sowie Erfahrungen verfügen, um den Auftrag in angemessener Qualität ausführen zu können.
Die öffentlichen Auftraggeber können von den Wirtschaftsteilnehmern insbesondere verlangen, ausreichende Erfahrung durch geeignete Referenzen aus früher ausgeführten Aufträgen nachzuweisen. …
Bei Vergabeverfahren, die Lieferungen, für die Verlege- oder Installationsarbeiten erforderlich sind, oder die Erbringung von Dienstleistungen oder Bauleistungen zum Gegenstand haben, kann die berufliche Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsteilnehmer zur Erbringung dieser Leistungen oder zur Ausführung der Verlege- und Installationsarbeiten anhand ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Erfahrung und Zuverlässigkeit beurteilt werden.
…“
In Art. 59 („Einheitliche Europäische Eigenerklärung“) der Richtlinie 2014/24 heißt es:
„(1)   Zum Zeitpunkt der Übermittlung von Teilnahmeanträgen und Angeboten akzeptieren die öffentlichen Auftraggeber die Einheitliche Europäische Eigenerklärung in Form einer aktualisierten Eigenerklärung anstelle von Bescheinigungen von Behörden oder Dritten als vorläufigen Nachweis dafür, dass der jeweilige Wirtschaftsteilnehmer alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt:
a)
Er befindet sich in keiner der in Artikel 57 genannten Situationen, in der Wirtschaftsteilnehmer ausgeschlossen werden oder ausgeschlossen werden können;
b)
er erfüllt die einschlägigen Eignungskriterien nach Artikel 58;
c)
er erfüllt gegebenenfalls die objektiven Regeln und Kriterien nach Artikel 65.
Nimmt der Wirtschaftsteilnehmer die Kapazitäten anderer Unternehmen gemäß Artikel 63 in Anspruch, so muss die Einheitliche Europäische Eigenerklärung auch die im vorliegenden Absatz genannten Informationen in Bezug auf diese Unternehmen enthalten.
Die Einheitliche Europäische Eigenerklärung besteht aus einer förmlichen Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers, dass der jeweilige Ausschlussgrund nicht vorliegt und/oder dass das jeweilige Auswahlkriterium erfüllt ist, und enthält die einschlägigen vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Informationen. …
…
(4)   Ein öffentlicher Auftraggeber kann Bieter und Bewerber jederzeit während des Verfahrens auffordern, sämtliche oder einen Teil der zusätzlichen Unterlagen beizubringen, wenn dies zur angemessenen Durchführung des Verfahrens erforderlich ist.
…“
Art. 60 („Nachweise“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„(1)   Die öffentlichen Auftraggeber können die in den Absätzen 2, 3 und 4 und in Anhang XII genannten Bescheinigungen, Erklärungen und anderen Nachweise als Beleg für das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen gemäß Artikel 57 und für die Erfüllung der Eignungskriterien gemäß Artikel 58 anfordern.
Die öffentlichen Auftraggeber verlangen keine weiteren Nachweise als die in diesem Artikel und in Artikel 62 genannten. Die Wirtschaftsteilnehmer können sich in Bezug auf Artikel 63 auf alle geeigneten Mittel stützen, um dem öffentlichen Auftraggeber nachzuweisen, dass sie über die erforderlichen Ressourcen verfügen werden.
…
(3)   Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der in Anhang XII Teil I aufgelisteten Nachweise belegt werden.
…
(4)   Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann je nach Art, Menge oder Umfang oder Verwendungszweck der Bauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen auf eine oder mehrere der in Anhang XII Teil II aufgelisteten Weisen erbracht werden.
…“
Art. 63 („Inanspruchnahme der Kapazitäten anderer Unternehmen“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt in Abs. 1:
„In Bezug auf die Kriterien für die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 3 und die Kriterien für die technische und berufliche Leistungsfähigkeit gemäß Artikel 58 Absatz 4 kann ein Wirtschaftsteilnehmer gegebenenfalls für einen bestimmten Auftrag die Kapazitäten anderer Unternehmen – ungeachtet des rechtlichen Charakters der zwischen ihm und diesen Unternehmen bestehenden Verbindungen – in Anspruch nehmen. In Bezug auf die Kriterien für Ausbildungsnachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung gemäß Anhang XII Teil II Buchstabe f oder für die einschlägige berufliche Erfahrung können die Wirtschaftsteilnehmer jedoch nur die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch nehmen, wenn diese die Arbeiten ausführen beziehungsweise die Dienstleistungen erbringen, für die diese Kapazitäten benötigt werden. Beabsichtigt ein Wirtschaftsteilnehmer, die Kapazitäten anderer Unternehmen in Anspruch zu nehmen, so weist er dem öffentlichen Auftraggeber gegenüber nach, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen werden, indem er beispielsweise die diesbezüglichen verpflichtenden Zusagen dieser Unternehmen vorlegt.
…“
Art. 67 („Zuschlagskriterien“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„(1)   Die öffentlichen Auftraggeber erteilen unbeschadet der für den Preis bestimmter Lieferungen oder die Vergütung bestimmter Dienstleistungen geltenden nationalen Rechts- und Verwaltungsvorschriften den Zuschlag auf der Grundlage des wirtschaftlich günstigsten Angebots.
(2)   Die Bestimmung des aus der Sicht des öffentlichen Auftraggebers wirtschaftlich günstigsten Angebots erfolgt anhand einer Bewertung auf der Grundlage des Preises oder der Kosten, mittels eines Kosten-Wirksamkeits-Ansatzes, … und kann das beste Preis-Leistungs-Verhältnis beinhalten, das auf der Grundlage von Kriterien – unter Einbeziehung qualitativer, umweltbezogener und/oder sozialer Aspekte – bewertet wird, die mit dem Auftragsgegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags in Verbindung stehen. Zu diesen Kriterien kann u. a. Folgendes gehören:
a)
Qualität, einschließlich technischer Wert, Ästhetik, Zweckmäßigkeit, Zugänglichkeit, Design für alle, soziale, umweltbezogene und innovative Eigenschaften und Handel sowie die damit verbundenen Bedingungen;
b)
Organisation, Qualifikation und Erfahrung des mit der Ausführung des Auftrags betrauten Personals, wenn die Qualität des eingesetzten Personals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben kann, oder
c)
Kundendienst und technische Hilfe, Lieferbedingungen wie Liefertermin, Lieferverfahren sowie Liefer- oder Ausführungsfrist.
Das Kostenelement kann auch die Form von Festpreisen oder Festkosten annehmen, auf deren Grundlage die Wirtschaftsteilnehmer nur noch mit Blick auf Qualitätskriterien miteinander konkurrieren.
Die Mitgliedstaaten können vorsehen, dass die öffentlichen Auftraggeber nicht den Preis oder die Kosten allein als einziges Zuschlagskriterium verwenden dürfen, oder sie können deren Verwendung auf bestimmte Kategorien von öffentlichen Auftraggebern oder bestimmte Arten von Aufträgen beschränken.
…
(4)   Die Zuschlagskriterien dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor.
(5)   Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Auftragsunterlagen an, wie er die einzelnen Kriterien gewichtet, um das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln, es sei denn, dieses wird allein auf der Grundlage des Preises ermittelt.
…“
In Anhang V („In Bekanntmachungen aufzuführende Angaben“) der Richtlinie 2014/24 wird in Teil D („In der Vergabebekanntmachung aufzuführende Angaben [siehe Artikel 50]“) Folgendes aufgeführt:
„…
12.
Für jede Zuschlagerteilung Name, Anschrift …, Telefon- und Faxnummer, E‑Mail- und Internet-Adresse des (der) erfolgreichen Bieters (Bieter), darunter
a)
Angabe, ob der erfolgreiche Bieter ein kleines oder mittleres Unternehmen ist,
b)
Angabe, ob der Auftrag an eine Gruppe von Wirtschaftsteilnehmern (gemeinsames Unternehmen, Konsortium oder andere) vergeben wurde.
13.
Wert des (der) erfolgreichen Angebots (Angebote) oder das höchste und das niedrigste Angebot, die bei der Vergabe berücksichtigt wurden.
14.
Gegebenenfalls für jede Zuschlagserteilung Wert und Teil des Auftrags, der voraussichtlich an Dritte weitervergeben wird.
…
19.
Sonstige einschlägige Auskünfte.“
Anhang XII („Nachweise über die Erfüllung der Eignungskriterien“) der Richtlinie 2014/24 bestimmt:
„Teil I: Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers kann in der Regel durch einen oder mehrere der nachstehenden Nachweise belegt werden:
a)
entsprechende Bankerklärungen oder gegebenenfalls Nachweis einer entsprechenden Berufshaftpflichtversicherung;
b)
Vorlage von Jahresabschlüssen oder Auszügen aus Jahresabschlüssen, falls deren Veröffentlichung in dem Land, in dem der Wirtschaftsteilnehmer ansässig ist, gesetzlich vorgeschrieben ist;
c)
eine Erklärung über den Gesamtumsatz und gegebenenfalls über den Umsatz für den Tätigkeitsbereich, der Gegenstand der Ausschreibung ist, höchstens in den letzten drei Geschäftsjahren, entsprechend dem Gründungsdatum oder dem Datum der Tätigkeitsaufnahme des Wirtschaftsteilnehmers, sofern entsprechende Angaben verfügbar sind.
Teil II: Technische Leistungsfähigkeit
Der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit des Wirtschaftsteilnehmers gemäß Artikel 58 kann wie folgt erbracht werden:
a)
durch die folgenden Verzeichnisse:
i)
Verzeichnis der in den letzten (bis zu fünf) Jahren erbrachten Bauleistungen, wobei für die wichtigsten Bauleistungen Bescheinigungen über die ordnungsgemäße Ausführung und das Ergebnis beizufügen sind; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, können die öffentlichen Auftraggeber darauf hinweisen, dass sie auch einschlägige Bauleistungen berücksichtigen werden, die mehr als fünf Jahre zurückliegen;
ii)
Verzeichnis der in den letzten (bis zu drei) Jahren bereitgestellten beziehungsweise erbrachten wesentlichen Lieferungen oder Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- beziehungsweise Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers; soweit erforderlich, um einen ausreichenden Wettbewerb sicherzustellen, können die öffentlichen Auftraggeber darauf hinweisen, dass sie auch einschlägige Lieferungen oder Dienstleistungen berücksichtigen werden, die mehr als drei Jahre zurückliegen;
b)
durch Angabe der technischen Fachkräfte oder der technischen Stellen, unabhängig davon, ob sie dem Unternehmen des Wirtschaftsteilnehmers angehören oder nicht, und zwar insbesondere derjenigen, die mit der Qualitätskontrolle beauftragt sind, und bei öffentlichen Bauaufträgen derjenigen, über die der Unternehmer für die Errichtung des Bauwerks verfügt;
c)
durch Beschreibung der technischen Ausrüstung und Maßnahmen des Wirtschaftsteilnehmers zur Qualitätssicherung und seiner Untersuchungs- und Forschungsmöglichkeiten;
d)
eine Angabe des Lieferkettenmanagement- und ‑überwachungssystems, das dem Wirtschaftsteilnehmer zur Vertragserfüllung zur Verfügung steht;
e)
sind die zu liefernden Waren oder die zu erbringenden Dienstleistungen komplexer Art oder sollen sie ausnahmsweise einem besonderen Zweck dienen, durch eine Kontrolle, die vom öffentlichen Auftraggeber oder in dessen Namen von einer zuständigen amtlichen Stelle durchgeführt wird, die sich dazu bereit erklärt und sich in dem Land befindet, in dem der Lieferant oder Dienstleister ansässig ist …
f)
durch Studiennachweise und Bescheinigungen über die berufliche Befähigung des Dienstleisters oder Unternehmers und/oder der Führungskräfte des Unternehmens, sofern sie nicht als Zuschlagskriterium bewertet werden;
g)
durch Angabe der Umweltmanagementmaßnahmen, die der Wirtschaftsteilnehmer während der Auftragsausführung anwenden kann;
h)
durch eine Erklärung, aus der die durchschnittliche jährliche Beschäftigtenzahl des Dienstleisters oder des Unternehmers und die Zahl seiner Führungskräfte in den letzten drei Jahren ersichtlich ist;
i)
durch eine Erklärung, aus der hervorgeht, über welche Ausstattung, welche Geräte und welche technische Ausrüstung der Dienstleistungserbringer oder Unternehmer für die Ausführung des Auftrags verfügt;
j)
durch Angabe, welche Teile des Auftrags der Wirtschaftsteilnehmer unter Umständen als Unteraufträge zu vergeben beabsichtigt;
…“
Richtlinie 2016/943
Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) der Richtlinie 2016/943 sieht in Abs. 1 vor:
„Diese Richtlinie legt Vorschriften für den Schutz von Geschäftsgeheimnissen vor rechtswidrigem Erwerb, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenlegung fest.
…“
Art. 2 („Begriffsbestimmungen“) der Richtlinie 2016/943 bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
1.
‚Geschäftsgeheimnis‘ Informationen, die alle nachstehenden Kriterien erfüllen:
a)
Sie sind in dem Sinne geheim, dass sie weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen in den Kreisen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich sind;
b)
sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind;
c)
sie sind Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person, die die rechtmäßige Kontrolle über die Informationen besitzt;
…“
Polnisches Recht
Vergabegesetz
Die Ustawa Prawo zamówień publicznych (Gesetz über das öffentliche Vergaberecht) vom 29. Januar 2004 (Dz. U. 2015, Position 2164) in ihrer auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Fassung (im Folgenden: Vergabegesetz) sieht in Art. 8 vor:
„1.   Das Vergabeverfahren ist öffentlich.
2.   Der Auftraggeber kann den Zugang zu den mit dem Vergabeverfahren verbundenen Informationen nur in den im Gesetz bestimmten Fällen beschränken.
2a.   Der Auftraggeber kann in den Verdingungsunterlagen Anforderungen hinsichtlich der vertraulichen Behandlung der dem Wirtschaftsteilnehmer im Laufe des Verfahrens übermittelten Informationen festlegen.
3.   Informationen, die im Sinne der Vorschriften zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs als Geschäftsgeheimnis gelten, werden nicht offengelegt, sofern sich der Wirtschaftsteilnehmer spätestens am Ende der Frist für die Angebotsabgabe oder der Frist für die Stellung der Anträge auf Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren vorbehalten hat, dass diese Informationen nicht offengelegt werden dürfen, und nachgewiesen hat, dass sie dem Geschäftsgeheimnis unterliegen. Die in Art. 86 Abs. 4 genannten Informationen darf sich der Wirtschaftsteilnehmer nicht vorbehalten. …“
Art. 86 Abs. 4 des Vergabegesetzes bestimmt:
„Bei der Öffnung der Angebote werden Name (Firma) und Anschrift der Bieter sowie Informationen über den Preis, die Frist für die Ausführung des Auftrags, die Garantiezeit und die in den Angeboten enthaltenen Zahlungsbedingungen bekannt gegeben.“
Art. 96 des Vergabegesetzes sieht vor:
„1.   Während der Durchführung des Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber ein Protokoll zu verfassen, das mindestens folgende Angaben enthält:
…
5)
Vor- und Nachname oder Bezeichnung des Wirtschaftsteilnehmers, dessen Angebot als das günstigste ausgewählt wurde, sowie die Gründe für die Auswahl seines Angebots und, soweit bekannt, Angabe des Teils des Auftrags oder des Rahmenvertrags, mit dessen Ausführung der Wirtschaftsteilnehmer Dritte beauftragen will, und – soweit zu dem gegebenen Zeitpunkt bekannt – Vor‑ und Nachname oder Bezeichnung etwaiger Subunternehmer;
…
7)
gegebenenfalls die Ergebnisse der Überprüfung der Ausschlussgründe, der Beurteilung der Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen für das Verfahren oder der Auswahlkriterien, darunter:
a)
Vor‑ und Nachname oder Bezeichnung der Wirtschaftsteilnehmer, die nicht auszuschließen sind, die die Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen für das Verfahren oder der Auswahlkriterien nachgewiesen haben, sowie die Gründe für die Auswahl dieser Wirtschaftsteilnehmer;
b)
Vor‑ und Nachname oder Bezeichnung der Wirtschaftsteilnehmer, die auszuschließen sind, die die Erfüllung der Teilnahmevoraussetzungen für das Verfahren oder der Auswahlkriterien nicht nachgewiesen haben, sowie die Gründe dafür, dass diese Wirtschaftsteilnehmer nicht zur Teilnahme am Verfahren aufgefordert wurden;
8)
die Gründe für die Ablehnung von Angeboten;
…
2.   Die Angebote, Sachverständigengutachten, Erklärungen, … Mitteilungen, Anträge, andere Unterlagen und Informationen, die vom Auftraggeber und von den Wirtschaftsteilnehmern vorgelegt werden, sowie der Vertrag über den öffentlichen Auftrag sind dem Protokoll als Anlagen beizufügen.
3.   Das Protokoll samt Anlagen ist öffentlich. Die Anlagen zum Protokoll werden nach der Auswahl des günstigsten Angebots oder nach der Nichtigerklärung des Verfahrens zugänglich gemacht, wobei die Angebote ab dem Zeitpunkt ihrer Öffnung, die vorläufigen Angebote ab dem Tag der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten und die Anträge auf Zulassung zur Teilnahme am Vergabeverfahren ab dem Tag der Bekanntgabe der Ergebnisse der Bewertung der Erfüllung der Teilnahmebedingungen für das Verfahren zugänglich gemacht werden.“
Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs
Art. 11 Abs. 2 der Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs) vom 16. April 1993 (konsolidierte Fassung, Dz. U. 2020, Position 1913) sieht vor:
„Als Geschäftsgeheimnis gelten technische, technologische oder organisatorische Informationen eines Unternehmens oder andere Informationen von wirtschaftlichem Wert, die in ihrer Gesamtheit oder in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile den Personen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich sind, sofern die zur Nutzung dieser Informationen bzw. zur Verfügung über sie berechtigte Person unter Wahrung der gebotenen Sorgfalt Maßnahmen zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit ergriffen hat.“
Ausgangsrechtsstreit und Vorlagefragen
Im Jahr 2019 veröffentlichte der öffentliche Auftraggeber eine Bekanntmachung über einen in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2014/24 fallenden öffentlichen Auftrag, um Projekte für die (Umwelt‑)Bewirtschaftung bestimmter Einzugsgebiete in Polen zu entwickeln. In den Verdingungsunterlagen waren die Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren, die erforderlichen Unterlagen und die Kriterien für die Vergabe dieses Auftrags aufgeführt.
Zum letztgenannten Punkt hieß es in den Verdingungsunterlagen, dass die Angebote anhand von drei Kriterien bewertet würden, nämlich Preis (gewichtet mit 40 %), Arbeitskonzept für die Projektentwicklung (gewichtet mit 42 %) und Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung (gewichtet mit 18 %), wobei im Rahmen der beiden letztgenannten Kriterien betreffend die Qualität des Angebots mehrere Unterkriterien vorgesehen waren.
Nach der Bewertung der vier eingereichten Angebote wurde der Auftrag an CDM Smith vergeben. Obwohl der Preis des Angebots von Antea niedriger war als der des Angebots von CDM Smith, erhielt Antea eine niedrigere Gesamtnote als dieser andere Bieter, da an ihn mehr Punkte für die Qualitätskriterien vergeben worden waren.
Antea legte beim vorlegenden Gericht einen Rechtsbehelf ein, mit dem sie u. a. die Nichtigerklärung der Entscheidung über die Vergabe des Auftrags an CDM Smith, eine erneute Prüfung der Angebote und die Offenlegung bestimmter Informationen begehrt.
Zur Stützung dieses Rechtsbehelfs warf sie dem öffentlichen Auftraggeber insbesondere vor, die Informationen, die ihm von CDM Smith, Multiconsult und Arup zu ihren Angeboten übermittelt worden seien, nicht offengelegt zu haben. Es handele sich insbesondere um die Verzeichnisse der zuvor erbrachten Leistungen, die Verzeichnisse der Personen, die im Fall der Zuschlagserteilung mit der Ausführung des Auftrags betraut würden, Informationen über Subunternehmer oder sonstige Dritte, die Mittel zur Verfügung stellten, und, allgemeiner, über das Arbeitskonzept für die Projektentwicklung und die Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung.
Indem der öffentliche Auftraggeber die vertrauliche Behandlung dieser Informationen akzeptiert habe, habe er gegen das Vergabegesetz und gegen das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs verstoßen. Er habe zu Unrecht angenommen, dass CDM Smith, Multiconsult und Arup belegt hätten, dass diese Informationen Geschäftsgeheimnisse darstellten.
Außerdem habe der öffentliche Auftraggeber gegen seine Pflicht verstoßen, die Punktevergabe für jedes Angebot auf der Grundlage der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Unterkriterien angemessen zu begründen.
Antea ist der Ansicht, ihr sei das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf vorenthalten worden, weil zum einen die in den Angeboten ihrer Wettbewerber enthaltenen Informationen übermäßig vertraulich behandelt worden seien und zum anderen die Punktevergabe unzureichend begründet worden sei. Angesichts der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz sei das Recht auf vertrauliche Behandlung bestimmter Informationen eng auszulegen. Wirtschaftsteilnehmer, die sich für die Teilnahme an einem Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge entschieden, hätten die Offenlegung bestimmter Informationen über ihre Tätigkeiten hinzunehmen.
Der öffentliche Auftraggeber tritt diesem Vorbringen entgegen.
Er meint, das Arbeitskonzept für die Projektentwicklung und die Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung enthielten Studien, die das Ergebnis von im Laufe der Jahre gewonnenen Erfahrungen seien und für das fragliche Verfahren näher ausgearbeitet worden seien. Diese Studien stellten somit geistiges Eigentum ihres Urhebers dar.
Die Offenlegung dieser Informationen könne jedenfalls den berechtigten Interessen des Bieters schaden. So hätten die im Angebot von CDM Smith enthaltenen Informationen einen wirtschaftlichen Wert, und dieser Bieter habe durch interne Regelungen, Vertragsbestimmungen und Anweisungen in Bezug auf die Arbeitsorganisation und die Sicherung von Unterlagen die erforderlichen Maßnahmen getroffen, um sie geheim zu halten. Ihre Offenlegung würde es den Wettbewerbern ermöglichen, das Know-how des Bieters und die von ihm entwickelten technischen oder organisatorischen Lösungen zu nutzen.
Im vorliegenden Fall habe jeder Bieter sein Angebot mit glaubhaften und kohärenten Erklärungen zur Einstufung der Informationen als Geschäftsgeheimnisse versehen, auf deren Grundlage beschlossen worden sei, die beantragte vertrauliche Behandlung zu gewähren. Der öffentliche Auftraggeber ist insoweit der Auffassung, dass der Grundsatz der Transparenz dem Recht auf Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht vorgehe.
Die Vertraulichkeit erstrecke sich u. a. auf die Listen der für die Ausführung des Auftrags vorgesehenen Personen. Die Offenlegung solcher Listen, die Informationen enthielten, anhand deren Fachleute identifiziert werden könnten, könne die Bieter einem Personalverlust aussetzen, da die Wettbewerber versuchen könnten, die betreffenden Fachleute abzuwerben. Auch die Informationen zu den Unterauftragnehmern oder sonstigen Dritten enthielten Daten zu deren Fachleuten.
Der öffentliche Auftraggeber weist zudem darauf hin, dass jedes der Zuschlagskriterien im Einklang mit den Verdingungsunterlagen angewandt worden sei und dass die Bewertung der Angebote anhand dieser Kriterien erschöpfend begründet worden sei.
Nach Ansicht von CDM Smith und Multiconsult handelt es sich bei den Informationen über die Organisation und die Art und Weise der Ausführung ihrer Dienstleistungen, wie sie dem öffentlichen Auftraggeber übermittelt worden seien, um immaterielle Vermögensgegenstände, die zum „intellektuellen Kapital“ des Bieters gehörten. Würden diese Informationen offengelegt, könnten die Wettbewerber die in ihnen zum Ausdruck kommenden Ideen und Lösungen übernehmen. Im Übrigen hätten die Informationen über die Humanressourcen jedenfalls einen hohen wirtschaftlichen Wert und stellten Geschäftsgeheimnisse dar.
Das vorlegende Gericht stellt fest, dass sich aus Art. 96 des Vergabegesetzes ergebe, dass die Bieter grundsätzlich in vollem Umfang Zugang zu den im Rahmen von Vergabeverfahren übermittelten Dokumenten hätten. Das Fehlen eines solchen Zugangs wirke sich nachteilig auf das Vertrauen der Bieter in die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber und auf die Ausübung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf aus.
Zahlreiche Bieter beantragten die vertrauliche Behandlung der von ihnen an die öffentlichen Auftraggeber übermittelten Unterlagen und machten geltend, dass es sich bei den darin enthaltenen Informationen um Geschäftsgeheimnisse handele. Nach Art. 8 Abs. 3 des Vergabegesetzes dürften die öffentlichen Auftraggeber solche Informationen nämlich nicht offenlegen, wenn der Bieter dies verlangt und die erforderlichen Nachweise erbracht habe.
Unsicherheit bestehe jedoch über die Tragweite von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 und über die Relevanz von Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943 in diesem Zusammenhang. Um die Einheitlichkeit der Praxis im Bereich des öffentlichen Auftragswesens so weit wie möglich zu gewährleisten, sei eine Auslegung von Art. 21 erforderlich, die insbesondere mit den Grundsätzen des lauteren Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Transparenz und der Verhältnismäßigkeit im Einklang stehe.
Nach Ansicht des vorlegenden Gerichts können nicht alle von den Bietern an den öffentlichen Auftraggeber übermittelten Informationen als unter das Geschäftsgeheimnis fallend oder allgemeiner als vertraulich angesehen werden. Hätte der Gesetzgeber der Europäischen Union alle in den Art. 59 und 60 und in Anhang XII der Richtlinie 2014/24 genannten Daten als Geschäftsgeheimnisse angesehen, so hätte er dies angegeben. Würde auf der Grundlage einer übermäßig weiten Auslegung des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses die Gewährung einer vertraulichen Behandlung der von den Bietern übermittelten Informationen erleichtert, so würde dies gegen die oben genannten Grundsätze verstoßen.
Das vorlegende Gericht legt eine Übersicht über die Informationen und insbesondere über die Studien vor, die jeder Bieter im vorliegenden Fall gemäß den Verdingungsunterlagen dem öffentlichen Auftraggeber zu übermitteln hatte. Zwar hätten die dem öffentlichen Auftraggeber dementsprechend vorgelegten technischen und methodischen Lösungen einen geistigen Wert und könnten daher ein urheberrechtlich geschütztes Werk darstellen, doch folge daraus nicht zwangsläufig, dass es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse handele.
Das vorlegende Gericht ist auch nicht davon überzeugt, dass die vom öffentlichen Auftraggeber geltend gemachte Gefahr einer „Abwerbung“ von Fachleuten relevant ist. Eine solche Gefahr bestehe zwar, sei aber nicht problematisch. Es sei normal, dass Arbeitnehmer nach neuen Arbeitsplätzen suchten und dass Arbeitgeber nach neuen Mitarbeitern suchten, insbesondere wenn es um Bereiche gehe, in denen Fachkenntnisse erforderlich seien.
Problematisch sei es hingegen, wenn ein Bieter nur sehr wenig Informationen über die Angebote habe, die seine Wettbewerber dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt hätten, denn dies behindere die wirksame Ausübung der Rechtsbehelfe oder schließe sie sogar aus. Das vorlegende Gericht fragt sich insoweit, ob es, falls es feststellen sollte, dass bestimmte Dokumente nicht als vertraulich hätten behandelt werden dürfen, der Rechtsbehelfsführerin gestattet werden müsse, einen neuen Rechtsbehelf einzulegen.
Das vorlegende Gericht stellt sich ferner Fragen hinsichtlich der Zuschlagskriterien „Arbeitskonzept“ für die Projektentwicklung und „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“. Es fragt sich, ob diese Kriterien nicht zu weit und zu vage seien. Jedes vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Kriterium müsse es diesem ermöglichen, eine Entscheidung auf der Grundlage objektiver Umstände zu treffen, die leicht vergleichbar und messbar seien.
Unter diesen Umständen hat die Krajowa Izba Odwoławcza (Nationale Beschwerdekammer, Polen) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1.
Erlauben die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943, insbesondere der darin enthaltenen Wendungen „sie [sind] weder in ihrer Gesamtheit noch in der genauen Anordnung und Zusammensetzung ihrer Bestandteile … allgemein bekannt oder ohne weiteres zugänglich“ und „sie sind von kommerziellem Wert, weil sie geheim sind“ sowie des Hinweises, dass „ein öffentlicher Auftraggeber keine … von den Wirtschaftsteilnehmern … als vertraulich eingestuften Informationen weiter[gibt]“, die dazu führt, dass ein Wirtschaftsteilnehmer sich beliebige Informationen als Geschäftsgeheimnis vorbehalten kann, weil er diese Informationen nicht gegenüber mit ihm konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern offenlegen will?
2.
Erlauben die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943, die dazu führt, dass die Wirtschaftsteilnehmer, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, sich die in den Art. 59 und 60 und in Anhang XII der Richtlinie 2014/24 genannten Unterlagen ganz oder teilweise als Geschäftsgeheimnis vorbehalten können, insbesondere in Bezug auf den Nachweis ihrer Erfahrungen, Referenzen, die Liste der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen und ihrer beruflichen Qualifikationen, die Bezeichnung und die Befähigung von Unternehmen, auf deren Leistungsfähigkeit sie sich berufen, oder von Subunternehmern, wenn diese Unterlagen für den Nachweis der Erfüllung der Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren oder für die Beurteilung anhand der Kriterien für die Bewertung der Angebote oder zur Feststellung der Übereinstimmung des Angebots mit anderen in den Verfahrensunterlagen (Bekanntmachung, Verdingungsunterlagen) enthaltenen Anforderungen des Auftraggebers erforderlich sind?
3.
Erlauben es die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz in Verbindung mit Art. 58 Abs. 1, Art. 63 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2014/24, dass der öffentliche Auftraggeber sowohl eine Erklärung des Wirtschaftsteilnehmers, wonach er über die vom öffentlichen Auftraggeber geforderten oder von sich aus erklärten personellen Kapazitäten oder Kapazitäten anderer Unternehmen, die er in Anspruch nehmen will, sowie über Subunternehmer verfügt, was dem öffentlichen Auftraggeber vorschriftsgemäß nachzuweisen ist, akzeptiert als auch eine Erklärung, dass die bloße Offenlegung von Daten dieser Personen oder Unternehmen (Namen, Bezeichnungen, Erfahrungen, Qualifikationen) gegenüber mit ihm konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern ein „Abwerben“ durch diese Wirtschaftsteilnehmer zur Folge haben könne, weshalb eine Einstufung dieser Informationen als Geschäftsgeheimnis notwendig sei? Kann in Anbetracht des Vorstehenden eine solche unbeständige Verbindung zwischen dem Wirtschaftsteilnehmer und diesen Personen und Unternehmen als Nachweis für die Verfügbarkeit dieser Kapazitäten angesehen werden, und können dem Wirtschaftsteilnehmer insbesondere nach den Kriterien für die Bewertung der Angebote zusätzliche Punkte zuerkannt werden?
4.
Erlauben die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz eine Auslegung von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943, die dazu führt, dass sich Wirtschaftsteilnehmer, die sich um einen öffentlichen Auftrag bewerben, Unterlagen, die zur Prüfung der Übereinstimmung des Angebots mit den Anforderungen des Auftraggebers gemäß den Verdingungsunterlagen (u. a. der Beschreibung des Auftragsgegenstands) oder zum Zweck der Bewertung des Angebots anhand der Kriterien für die Bewertung der Angebote erforderlich sind, als Geschäftsgeheimnis vorbehalten können, insbesondere wenn diese Unterlagen die Erfüllung von Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers betreffen, die sich aus den Verdingungsunterlagen, Rechtsvorschriften oder anderen allgemein oder den Betroffenen zugänglichen Unterlagen ergeben, insbesondere wenn diese Bewertung nicht anhand objektiv vergleichbarer Schemata sowie messbarer und mathematisch oder physikalisch vergleichbarer Indikatoren, sondern nach eigener Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers erfolgt? Können demzufolge Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 und Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943 dahin ausgelegt werden, dass eine von einem Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen seines Angebots abgegebene Erklärung, den Auftragsgegenstand nach den Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers in den Verdingungsunterlagen auszuführen, die vom öffentlichen Auftraggeber auf ihre Einhaltung hin überwacht und bewertet werden, als Geschäftsgeheimnis des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers angesehen werden kann, obwohl es dem Wirtschaftsteilnehmer obliegt, die Methoden zu wählen, mit denen das vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Ergebnis (der Auftragsgegenstand) erreicht werden soll?
5.
Erlauben die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24, wonach die Zuschlagskriterien nicht zur Folge haben dürfen, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird, sowie die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen ermöglichen müssen, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, es dem öffentlichen Auftraggeber, ein bestimmtes Kriterium für die Bewertung der Angebote festzulegen, insbesondere ein Kriterium, das nach eigener Einschätzung des öffentlichen Auftraggebers bewertet wird, obwohl bereits zum Zeitpunkt der Festlegung des Kriteriums bekannt ist, dass die Teile des Angebots, die sich auf dieses Kriterium beziehen, von den Wirtschaftsteilnehmern als Geschäftsgeheimnis eingestuft werden, ohne dass der öffentliche Auftraggeber dem widerspricht, mit der Folge, dass bei den miteinander konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern, die nicht in der Lage sind, die Angebote der Mitbewerber zu prüfen und mit ihren eigenen Angeboten zu vergleichen, der Eindruck entstehen kann, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebote nach gänzlich freiem Ermessen prüft und bewertet?
6.
Können die in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 niedergelegten Grundsätze der gleichen und nicht diskriminierenden Behandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie der Transparenz in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24, wonach die Zuschlagskriterien nicht zur Folge haben dürfen, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird, sowie die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen ermöglichen müssen, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, dahin ausgelegt werden, dass der öffentliche Auftraggeber danach berechtigt ist, ein Zuschlagskriterium wie im vorliegenden Fall die Kriterien „Arbeitskonzept“ und „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ festzulegen?
7.
Ist Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie [89/665], wonach die Mitgliedstaaten den Wirtschaftsteilnehmern die Möglichkeit, Entscheidungen von öffentlichen Auftraggebern wirksam nachprüfen zu lassen, gewährleisten und sicherstellen müssen, dass Nachprüfungsverfahren einer Person zur Verfügung stehen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, dahin auszulegen, dass die Feststellung der entscheidenden Stelle, dass die von den Wirtschaftsteilnehmern in einem bestimmten Verfahren vorbehaltenen Unterlagen nicht als Geschäftsgeheimnisse anzusehen sind, so dass dem öffentlichen Auftraggeber aufzugeben ist, sie offenzulegen und konkurrierenden Wirtschaftsteilnehmern zur Verfügung zu stellen, dann, wenn eine solche Rechtsfolge nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist, zur Folge hat, dass die entscheidende Stelle verpflichtet ist, eine Entscheidung mit einem Inhalt zu erlassen, der es dem betreffenden Wirtschaftsteilnehmer ermöglicht, in Bezug auf den Inhalt dieser Unterlagen, den er vorher nicht kannte, weshalb es ihm nicht möglich war, wirksam einen Rechtsbehelf in Anspruch zu nehmen, einen erneuten Rechtsbehelf gegen Handlungen einzulegen, gegen die er wegen des Ablaufs der dafür vorgesehenen Frist keinen Rechtsbehelf einlegen könnte, z. B. dadurch, dass die Prüfung und Bewertung von Angeboten, bei denen die fraglichen Unterlagen als Geschäftsgeheimnis vorbehalten werden, für nichtig erklärt wird?
Zu den Vorlagefragen
Zur ersten Frage
Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen.
Insoweit ist zunächst festzustellen, dass Art. 18 der Richtlinie 2014/24 die Grundsätze für die Vergabe öffentlicher Aufträge im Sinne dieser Richtlinie aufstellt. Wie sich aus Abs. 1 dieser Vorschrift ergibt, müssen die öffentlichen Auftraggeber die Wirtschaftsteilnehmer „in gleicher und nichtdiskriminierender Weise“ behandeln und insbesondere „transparent“ handeln.
Ungeachtet der Verpflichtung der öffentlichen Auftraggeber, transparent zu handeln, ist es ihnen indessen nach Art. 21 Abs. 1 dieser Richtlinie untersagt, die ihnen „von den Wirtschaftsteilnehmern übermittelten und von diesen als vertraulich eingestuften Informationen“ weiterzugeben.
Hierzu hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass die Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens in erster Linie einen unverfälschten Wettbewerb sicherstellen sollen und dass, um dieses Ziel zu erreichen, die öffentlichen Auftraggeber keine das Vergabeverfahren betreffenden Informationen preisgeben dürfen, deren Inhalt dazu verwendet werden könnte, den Wettbewerb entweder in einem laufenden Vergabeverfahren oder in späteren Vergabeverfahren zu verfälschen. Da die Vergabeverfahren auf einem Vertrauensverhältnis zwischen den öffentlichen Auftraggebern und den Wirtschaftsteilnehmern beruhen, müssen die Wirtschaftsteilnehmer den öffentlichen Auftraggebern alle im Rahmen des Vergabeverfahrens zweckdienlichen Informationen mitteilen können, ohne befürchten zu müssen, dass die öffentlichen Auftraggeber Informationen, deren Preisgabe den Wirtschaftsteilnehmern schaden könnte, an Dritte weitergeben (Urteile vom 14. Februar 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, Rn.
bis
, und vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Allerdings muss der Grundsatz des Schutzes vertraulicher Informationen mit den Erfordernissen eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes in Einklang gebracht werden. Zu diesem Zweck ist das in Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 aufgestellte Verbot gegen den allgemeinen Grundsatz der guten Verwaltung, aus dem sich die Begründungspflicht ergibt, abzuwägen. Bei dieser Abwägung muss insbesondere berücksichtigt werden, dass es einem abgelehnten Bieter in Ermangelung ausreichender Informationen, die es ihm ermöglichen würden, zu überprüfen, ob die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers über die Vergabe des Auftrags mit etwaigen Fehlern oder Rechtswidrigkeiten behaftet ist, in der Praxis nicht möglich sein wird, sein Recht auf eine wirksame Nachprüfung gemäß Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665 geltend zu machen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
bis
).
Im vorliegenden Fall geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass der Antrag der Rechtsbehelfsführerin des Ausgangsverfahrens auf Zugang zu den dem öffentlichen Auftraggeber von CDM Smith, Arup und Multiconsult übermittelten Informationen auf der Grundlage des Vergabegesetzes geprüft wurde. Nach Art. 8 dieses Gesetzes sind Geschäftsgeheimnisse auf Antrag der Bieter, um deren Geschäftsgeheimnisse es sich handelt, vertraulich zu behandeln, während alle sonstigen dem öffentlichen Auftraggeber von den Bietern übermittelten Informationen gemäß Art. 96 dieses Gesetzes als Anlage des von ihm erstellten Protokolls veröffentlicht werden müssen.
Aus der Vorlageentscheidung geht ferner hervor, dass sich der Begriff „Geschäftsgeheimnis“, der im polnischen Recht in Art. 11 Abs. 2 des Gesetzes zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs definiert wird, auf Informationen von wirtschaftlichem Wert bezieht, die den Personen, die üblicherweise mit dieser Art von Informationen umgehen, nicht allgemein bekannt oder ohne Weiteres zugänglich sind, sofern die zur Nutzung dieser Informationen bzw. zur Verfügung über sie berechtigte Person unter Wahrung der gebotenen Sorgfalt Maßnahmen zur Wahrung ihrer Vertraulichkeit ergriffen hat.
Diese Definition entspricht im Wesentlichen derjenigen des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943.
Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Zweck der Richtlinie 2014/24 ergibt sich, dass sie es dem Gesetzgeber eines Mitgliedstaats verwehrt, einen solchen Begriff zur Abgrenzung der Tragweite von Art. 21 Abs. 1 dieser Richtlinie zu verwenden.
Zwar deckt sich der Begriff „Geschäftsgeheimnis“, so wie er in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943 oder in einer entsprechenden Bestimmung des nationalen Rechts definiert ist, nur teilweise mit dem Begriff der „übermittelten und … als vertraulich eingestuften Informationen“ in Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24. Unmittelbar aus dem Wortlaut dieser letztgenannten Bestimmung geht nämlich hervor, dass zu den dort genannten Informationen „insbesondere technische und handelsbezogene Geschäftsgeheimnisse sowie die vertraulichen Aspekte der Angebote selbst gehören“, was, wie der Generalanwalt in den Nrn. 34 und 35 seiner Schlussanträge ausgeführt hat, zeigt, dass der Schutz der Vertraulichkeit nach der Richtlinie 2014/24 über den Schutz allein der Geschäftsgeheimnisse hinausgeht. Der Gerichtshof hat im Übrigen bereits ausgeführt, dass die Vorschriften über den rechtswidrigen Erwerb und die rechtswidrige Nutzung oder Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen im Sinne der Richtlinie 2016/943 die Behörden nicht von ihren Pflichten zur Geheimhaltung von Informationen entbinden, die sich aus der Richtlinie 2014/24 ergeben können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
In Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 wird jedoch präzisiert, dass das Verbot der Weitergabe von übermittelten und als vertraulich eingestuften Informationen gilt, „[s]ofern … im nationalen Recht, dem der öffentliche Auftraggeber unterliegt, … nichts anderes vorgesehen ist“.
Aus dieser Präzisierung ergibt sich, dass es jedem Mitgliedstaat freisteht, eine Abwägung zwischen der Vertraulichkeit im Sinne dieser Bestimmung der Richtlinie 2014/24 und den Vorschriften des nationalen Rechts vorzunehmen, mit denen andere legitime Interessen verfolgt werden, darunter das – in dieser Bestimmung ausdrücklich genannte –, den „Zugang zu Informationen“ zu gewährleisten, um die größtmögliche Transparenz der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge sicherzustellen.
Allerdings müssen die Mitgliedstaaten, soll die praktische Wirksamkeit des Unionsrechts nicht beeinträchtigt werden, bei der Ausübung des ihnen durch Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 eingeräumten Wertungsspielraums von der Einführung von Regelungen absehen, die das in Rn. 49 des vorliegenden Urteils angeführte Ziel dieser Bestimmung nicht in vollem Umfang beachten, die in Rn. 50 des vorliegenden Urteils angeführte Abwägung beeinträchtigen oder die Regelung über die Bekanntmachung vergebener Aufträge sowie die Vorschriften über die Unterrichtung der Bewerber und Bieter gemäß den Art. 50 und 55 diese Richtlinie untergraben.
Zu diesem letztgenannten Punkt ist festzustellen, dass alle Regelungen über Vertraulichkeit, wie es in Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ausdrücklich heißt, unbeschadet dieser Regelung und dieser Vorschriften gemäß den Art. 50 und 55 dieser Richtlinie gelten müssen.
Nach Art. 50 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 muss der öffentliche Auftraggeber am Ende des Vergabeverfahrens eine Vergabebekanntmachung veröffentlichen, die gemäß Anhang V Teil D dieser Richtlinie bestimmte Angaben u. a. über den Bieter, an den der Auftrag vergeben wurde, sowie über das von diesem Bieter eingereichte Angebot enthält. Allerdings sieht Art. 50 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 auch vor, dass diese Angaben nicht veröffentlicht werden müssen, wenn ihre Offenlegung den Gesetzesvollzug behindern, dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.
Ebenso erlaubt es Art. 55 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24 zwar ausdrücklich jedem Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot abgegeben hat, den öffentlichen Auftraggeber aufzufordern, ihm die Gründe für die Ablehnung seines Angebots, die Merkmale und die relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters mitzuteilen, doch kann der öffentliche Auftraggeber nach Abs. 3 dieses Artikels beschließen, bestimmte dieser Angaben nicht mitzuteilen, wenn ihre Offenlegung den Gesetzesvollzug behindern oder sonst dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.
Nationale Rechtsvorschriften, die die Publizität aller Informationen vorschreiben, die alle Bieter, einschließlich des Auftragnehmers, an den öffentlichen Auftraggeber übermittelt haben, mit Ausnahme allein der unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallenden Informationen, können den öffentlichen Auftraggeber indessen entgegen dem, was nach Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 zulässig ist, daran hindern, zu beschließen, bestimmte Angaben im Hinblick auf die in diesen Bestimmungen genannten Interessen oder Ziele nicht offenzulegen, da diese Angaben nicht unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fielen.
Folglich verwehrt es Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 in Verbindung mit deren Art. 50 und 55 zum einen einem Mitgliedstaat nicht, eine Regelung einzuführen, mit der der Umfang der Pflicht zur vertraulichen Behandlung gestützt auf einen Begriff des Geschäftsgeheimnisses, der im Wesentlichen dem in Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2016/943 entspricht, abgegrenzt wird. Zum anderen steht er einer solchen Regelung entgegen, wenn sie kein angemessenes Regelwerk enthält, das es den öffentlichen Auftraggebern erlaubt, unter den Umständen, unter denen die Art. 50 und 55 anwendbar sind, ausnahmsweise die Offenlegung von Informationen zu verweigern, die zwar nicht unter den Begriff des Geschäftsgeheimnisses fallen, aber aufgrund eines in den Art. 50 und 55 angeführten Interesses oder Zieles unzugänglich bleiben müssen.
Was schließlich die vom vorlegenden Gericht beschriebene Praxis der öffentlichen Auftraggeber in dem betreffenden Mitgliedstaat angeht, den Anträgen der Bieter, sämtliche Informationen, deren Offenlegung gegenüber konkurrierenden Bietern sie nicht wünschen, als Geschäftsgeheimnisse einzustufen, systematisch stattzugeben, ist festzustellen, dass eine solche Praxis, wenn sie sich tatsächlich herausgebildet haben sollte, was der Gerichtshof nicht zu überprüfen hat, nicht nur den Ausgleich zwischen dem in Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Grundsatz der Transparenz und dem in ihrem Art. 21 Abs. 1 angeführten Schutz der Vertraulichkeit beeinträchtigen kann, sondern auch die in Rn. 50 des vorliegenden Urteils genannten Erfordernisse eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes sowie den allgemeinen Grundsatz der guten Verwaltung, aus dem sich die Begründungspflicht ergibt.
Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass der öffentliche Auftraggeber nicht an die bloße Behauptung eines Wirtschaftsteilnehmers, dass die übermittelten Informationen vertraulich seien, gebunden sein kann, sondern von diesem den Nachweis verlangen muss, dass die Informationen, deren Offenlegung er sich widersetzt, wirklich vertraulich sind (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Zudem muss der öffentliche Auftraggeber, um den allgemeinen Grundsatz der guten Verwaltung zu beachten und den Schutz der Vertraulichkeit mit den Erfordernissen eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes in Einklang zu bringen, nicht nur seine Entscheidung, bestimmte Daten als vertraulich zu behandeln, begründen, sondern einem nicht erfolgreichen Bieter, der um diese Daten ersucht, auch ihren wesentlichen Inhalt, insbesondere den Inhalt der Daten betreffend die bestimmenden Gesichtspunkte seiner Entscheidung und des ausgewählten Angebots, in neutraler Form mitteilen, und zwar so weit wie irgend möglich und soweit die Mitteilung geeignet ist, die Vertraulichkeit der spezifischen Elemente dieser Daten, für die insoweit ein Schutz gerechtfertigt ist, zu wahren (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
Somit kann der öffentliche Auftraggeber u. a., soweit das nationale Recht, dem er unterliegt, dem nicht entgegensteht, bestimmte Aspekte einer Bewerbung oder eines Angebots sowie deren technische Merkmale in zusammengefasster Form mitteilen, so dass keine Rückschlüsse auf die vertraulichen Informationen möglich sind. Außerdem kann der öffentliche Auftraggeber, wenn die nicht vertraulichen Informationen geeignet sind, die Beachtung des Rechts des nicht erfolgreichen Bieters auf eine wirksame Nachprüfung sicherzustellen, den Wirtschaftsteilnehmer, dessen Angebot ausgewählt wurde, auffordern, ihm eine nicht vertrauliche Fassung der Dokumente zu übermitteln, die vertrauliche Informationen enthalten (Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
Nach alledem ist auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen.
Zur zweiten, zur dritten und zur vierten Frage
Die zweite, die dritte und die vierte Frage, die zusammen zu prüfen sind, betreffen insbesondere die Auslegung von Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24.
Wie in Rn. 59 des vorliegenden Urteils ausgeführt, gilt die letztgenannte Bestimmung indessen unbeschadet u. a. der in Art. 55 dieser Richtlinie vorgesehenen Regelung über die Unterrichtung der Bewerber und Bieter.
Unabhängig von der Tragweite von Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 erlaubt es nämlich ihr Art. 55 Abs. 2 u. a. jedem Bieter, der ein ordnungsgemäßes Angebot eingereicht hat, den öffentlichen Auftraggeber aufzufordern, ihm die Gründe für die Ablehnung seines Angebots, die Merkmale und die relativen Vorteile des ausgewählten Angebots sowie den Namen des erfolgreichen Bieters mitzuteilen, und dies nur unter dem Vorbehalt der dem öffentlichen Auftraggeber nach Abs. 3 dieses Artikels eingeräumten Möglichkeit, zu beschließen, bestimmte dieser Angaben nicht mitzuteilen, wenn ihre Offenlegung den Gesetzesvollzug behindern oder sonst dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen, die berechtigten geschäftlichen Interessen eines Wirtschaftsteilnehmers schädigen oder den lauteren Wettbewerb zwischen Wirtschaftsteilnehmern beeinträchtigen würde.
In Anbetracht der Relevanz all dieser Bestimmungen ist davon auszugehen, dass das vorlegende Gericht mit seiner zweiten, seiner dritten und seiner vierten Frage wissen möchte, ob Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass der öffentliche Auftraggeber einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen gestatten oder vielmehr verweigern muss, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise der Ausführung des Auftrags vorgelegt haben.
Was zunächst die einschlägige Erfahrung der Bieter und die Referenzen betrifft, die sie ihren Angeboten als Beleg für diese Erfahrung und ihre Fähigkeiten beifügen, ist festzustellen, dass solche Informationen, die weitgehend den in Anhang XII der Richtlinie 2014/24, auf den u. a. deren Art. 60 und 63 Bezug nehmen, genannten Informationen entsprechen, nicht insgesamt als vertraulich eingestuft werden können.
Nimmt ein Wirtschaftsteilnehmer an einem Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags teil, so kann er legitimerweise nicht verlangen, dass die Liste der erhaltenen Aufträge oder der durchgeführten Projekte, mit denen er die für den fraglichen öffentlichen Auftrag einschlägige Erfahrung erworben hat, sowie die Referenzen, mit denen diese Erfahrung belegt werden kann, vollständig oder überwiegend als vertraulich behandelt werden.
Da die Erfahrung eines Bieters im Allgemeinen nicht geheim ist, dürfen die Informationen über diese Erfahrung nämlich seinen Wettbewerbern grundsätzlich nicht auf der Grundlage des Begriffs „Geschäftsgeheimnis“, mit dem im Recht des betreffenden Mitgliedstaats die Vertraulichkeit nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 abgegrenzt wird, oder des Schutzes der „berechtigten geschäftlichen Interessen“ oder der Wahrung des „lauteren Wettbewerbs“ im Sinne von Art. 55 Abs. 3 dieser Richtlinie vorenthalten werden.
Jedenfalls müssen die Bieter nach den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden, in den Rn. 66 und 67 des vorliegenden Urteils angeführten Grundsätzen aus Gründen der Transparenz und um die Einhaltung der Erfordernisse der guten Verwaltung und eines wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes zu gewährleisten zumindest Zugang zum wesentlichen Inhalt der Informationen erhalten, die jeder von ihnen dem öffentlichen Auftraggeber zu ihrer für den fraglichen öffentlichen Auftrag einschlägigen Erfahrung und zu den Referenzen übermittelt, mit denen diese Erfahrung belegt werden kann. Dieser Zugang gilt jedoch unbeschadet besonderer Umstände im Zusammenhang mit bestimmten Aufträgen in Bezug auf sensible Waren oder Dienstleistungen, die eine Verweigerung von Informationen im Hinblick auf einen der anderen in Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 genannten Gründe, nämlich die Einhaltung eines gesetzlichen Verbots oder einer gesetzlichen Anforderung oder den Schutz eines öffentlichen Interesses, ausnahmsweise rechtfertigen können.
Was sodann die Informationen über die natürlichen und juristischen Personen, einschließlich der Unterauftragnehmer, angeht, auf die sich ein Bieter seinen Angaben nach bei der Ausführung des Auftrags stützen kann, ist zwischen den Angaben, anhand deren diese Personen identifiziert werden können, und denjenigen zu unterscheiden, die sich ohne die Möglichkeit einer solchen Identifizierung auf die beruflichen Qualifikationen oder Fähigkeiten dieser Personen beziehen.
Der öffentliche Auftraggeber wird festzustellen haben, ob die Offenlegung der Identität der Fachleute oder der Unterauftragnehmer, die sich gegenüber einem Bieter verpflichtet haben, im Fall einer Vergabe des Auftrags an diesen an der Ausführung des Auftrags mitzuwirken, die Gefahr birgt, dass dieser Bieter sowie diese Fachleute und Unterauftragnehmer einer Verletzung des Schutzes der Vertraulichkeit nach Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ausgesetzt werden. Zu diesem Zweck wird der öffentliche Auftraggeber alle relevanten Umstände berücksichtigen müssen, darunter den Gegenstand des betreffenden öffentlichen Auftrags und das Interesse des Bieters sowie der Fachleute oder Unterauftragnehmer, mit den gleichen vertraulich verhandelten Verpflichtungen an späteren Vergabeverfahren teilzunehmen. Die Offenlegung von dem öffentlichen Auftraggeber im Rahmen eines Verfahrens zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags übermittelten Informationen darf nicht verweigert werden, wenn diese Informationen, obwohl sie für das betreffende Vergabeverfahren von Bedeutung sind, im breiteren Kontext der Tätigkeiten dieser Wirtschaftsteilnehmer keinen wirtschaftlichen Wert haben.
In Anbetracht dieser Erwägungen – und soweit es plausibel ist, dass der Bieter und die von ihm vorgeschlagenen Fachleute oder Unterauftragnehmer eine Synergie mit wirtschaftlichem Wert geschaffen haben – lässt sich nicht ausschließen, dass der Zugang zu den personenbezogenen Daten zu den entsprechenden Verpflichtungen aufgrund des in Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Verbots der Offenlegung zu verweigern ist oder nach Art. 55 Abs. 3 dieser Richtlinie verweigert werden kann.
Zu den nicht personenbezogenen Daten, mit denen ohne Möglichkeit einer persönlichen Identifizierung die beruflichen Qualifikationen oder Fähigkeiten der zur Ausführung des Auftrags herangezogenen natürlichen oder juristischen Personen, der Umfang und die Struktur des auf diese Weise gebildeten Personalbestands oder auch der Anteil der Auftragsausführung, den der Bieter an Unterauftragnehmer zu vergeben beabsichtigt, angegeben werden, ist angesichts der Bedeutung dieser Daten für die Auftragsvergabe davon auszugehen, dass es der Grundsatz der Transparenz und das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gebieten, dass zumindest der wesentliche Inhalt dieser Daten für alle Bieter zugänglich ist.
Was schließlich die Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung betrifft, obliegt es dem öffentlichen Auftraggeber, zu prüfen, ob diese Elemente darstellen oder Elemente enthalten, die durch ein Recht des geistigen Eigentums, insbesondere durch ein Urheberrecht, geschützt sein können und somit unter den in Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 genannten, den Gesetzesvollzug betreffenden Grund für die Verweigerung der Offenlegung fallen.
Insoweit ist allerdings darauf hinzuweisen, dass selbst dann, wenn diese Konzeption oder diese Beschreibung oder ein Teil davon als urheberrechtlich geschützte Werke anzusehen sind, was bedeutet, dass sie als Originale in dem Sinne anzusehen sind, dass sie eigene geistige Schöpfungen ihres Urhebers darstellen, in denen dessen Persönlichkeit zum Ausdruck kommt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 29. Juli 2019, Funke Medien NRW,
C‑469/17
,
EU:C:2019:623
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung), dieser Schutz Elementen vorbehalten ist, die eine solche Schöpfung zum Ausdruck bringen, und sich nicht auf Ideen, Verfahren, Arbeitsweisen oder mathematische Konzepte als solche erstreckt (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. November 2018, Levola Hengelo,
C‑310/17
,
EU:C:2018:899
, Rn.
und
sowie die dort angeführte Rechtsprechung). Dieser Schutz erstreckt sich daher nicht auf technische oder methodische Lösungen als solche, die diese Werke umfassen können.
Außerdem können die Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die Beschreibung der Art und Weise der Ausführung der betreffenden Arbeiten oder Dienstleistungen unabhängig davon, ob sie durch ein Recht des geistigen Eigentums geschützte Elemente darstellen oder enthalten, gegebenenfalls einen wirtschaftlichen Wert haben, der ungebührlich verletzt würde, wenn diese Konzeption und diese Beschreibung als solche offengelegt würden. Ihre Veröffentlichung kann in einem solchen Fall geeignet sein, den Wettbewerb zu verfälschen, insbesondere indem sie die Fähigkeit des betreffenden Wirtschaftsteilnehmers einschränkt, sich durch die gleiche Konzeption und die gleiche Beschreibung in künftigen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu unterscheiden.
Es ist daher möglich, dass der vollständige Zugang zu den Informationen über die Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung aufgrund des in Art. 21 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 genannten Verbots der Offenlegung zu verweigern ist oder nach Art. 55 Abs. 3 dieser Richtlinie verweigert werden kann. Allerdings wäre es für die anderen Bieter übermäßig schwierig, wenn nicht gar unmöglich, ihr Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf gegen die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers über die Bewertung der Angebote auszuüben, wenn sie über gar keine Informationen zu dieser Konzeption oder dieser Art und Weise verfügen. Folglich muss der wesentliche Inhalt dieses Teils der Angebote nach den sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs ergebenden, in den Rn. 66 und 67 des vorliegenden Urteils angeführten Grundsätzen zugänglich sein.
Nach alledem ist auf die zweite, die dritte und die vierte Frage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 der Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen sind, dass der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann. Der öffentliche Auftraggeber kann im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe. Wird der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert, so muss der öffentliche Auftraggeber dem Bieter Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist.
Zur fünften Frage
Die fünfte Frage beruht auf der tatsächlichen Prämisse, dass die öffentlichen Auftraggeber im Mitgliedstaat des vorlegenden Gerichts den Anträgen der Bieter, die in den Angeboten enthaltenen Informationen, die angesichts der vom öffentlichen Auftraggeber gewählten Kriterien für die Vergabe des Auftrags entscheidend sind, als vertraulich zu behandeln, systematisch stattgeben. Folglich sei kein Bieter in der Lage, sich eine Meinung über die Qualität der Angebote seiner Wettbewerber zu bilden. Unter diesen Umständen sei es keinem Bieter möglich, zu erkennen, ob die Vergabe des Auftrags auf einem objektiven oder willkürlichen Vergleich beruhe.
Ohne dass der Gerichtshof im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens zu prüfen hätte, ob diese Prämisse tatsächlich einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber in diesem Mitgliedstaat entspricht, ist darauf hinzuweisen, dass sich aus den Rn. 71 bis 85 des vorliegenden Urteils ergibt, dass die in den Angeboten enthaltenen Informationen, die für die Bewertung der Angebote und die Vergabe des Auftrags auf der Grundlage der in der Vergabebekanntmachung und in den Verdingungsunterlagen enthaltenen Kriterien relevant sind, nicht systematisch und vollständig als vertraulich eingestuft werden dürfen. Daraus folgt, dass die Richtlinie 2014/24 einer Praxis wie der in der fünften Frage als deren tatsächliche Prämisse beschriebenen entgegensteht. Folglich ist diese Frage, die sich auf die Zuschlagskriterien bezieht, die angewandt werden können, wenn eine solche Praxis der vertraulichen Behandlung befolgt wird, nicht zu beantworten.
Zur sechsten Frage
Mit seiner sechsten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen ist, dass er dem entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das „Arbeitskonzept“ für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ umfassen.
Diese Bestimmungen der Richtlinie 2014/24 gebieten die Beachtung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung, mit denen Bedingungen für einen wirksamen Wettbewerb gewährleistet werden können.
Wie im Übrigen im 90. Erwägungsgrund dieser Richtlinie hervorgehoben wird, sollten öffentliche Aufträge auf der Grundlage von Kriterien vergeben werden, die die Einhaltung dieser Grundsätze gewährleisten. Damit soll ein objektiver Vergleich des relativen Werts der Angebote sichergestellt werden, um auf der Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses das wirtschaftlich günstigste Angebot zu ermitteln. Zu diesem Zweck steht es den öffentlichen Auftraggebern frei, angemessene Qualitätsstandards in Form von technischen Spezifikationen oder von Bedingungen für die Auftragsausführung festzulegen. Entsprechend heißt es im 92. Erwägungsgrund der Richtlinie, dass die vom öffentlichen Auftraggeber festgelegten wirtschaftlichen und qualitativen Kriterien eine vergleichende Beurteilung des Leistungsniveaus jedes einzelnen Angebots ermöglichen sollen.
Somit dürfen die Zuschlagskriterien dem öffentlichen Auftraggeber keine uneingeschränkte Wahlfreiheit einräumen (Urteil vom 20. September 2018, Montte,
C‑546/16
,
EU:C:2018:752
, Rn.
und die dort angeführte Rechtsprechung). Wie sich aus Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie 2014/24 ergibt, müssen diese Kriterien daher mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote diese Kriterien erfüllen.
Wenn der öffentliche Auftraggeber wie im vorliegenden Fall Zuschlagskriterien festlegt, mit denen die Qualität der Angebote gemessen werden soll, dürfen sich diese Kriterien demzufolge nicht darauf beschränken, auf die Konzeption der Projekte, die im Rahmen des fraglichen Auftrags durchgeführt werden sollen, oder auf die vom Bieter beschriebene Art und Weise der Ausführung dieses Auftrags zu verweisen, sondern müssen Präzisierungen enthalten, die eine hinreichend konkrete vergleichende Bewertung des angebotenen Leistungsniveaus ermöglichen. In einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem Qualitätskriterien den Maßstab für insgesamt 60 % der Punkte bilden, die bei der Bewertung des Angebots vergeben werden können, ist es umso wichtiger, dass diese Kriterien präzise dargelegt werden, um einen objektiven Vergleich zu gewährleisten und die Gefahr einer willkürlichen Behandlung auszuschließen.
Solche Präzisierungen können insbesondere durch die Festlegung von Unterkriterien erfolgen.
Wenn – wie in der Ausgangsrechtssache – die Leistung, die Gegenstand des Auftrags ist, eine Dienstleistung der Projektentwicklung betrifft, sind insbesondere die Ausbildung und die berufliche Erfahrung der Mitglieder des Teams, das den fraglichen Auftrag ausführen soll, zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 26. März 2015, Ambisig,
C‑601/13
,
EU:C:2015:204
, Rn.
bis
).
Im vorliegenden Fall ist es Sache des vorlegenden Gerichts, zu prüfen, ob die Unterkriterien in Bezug auf das „Arbeitskonzept“ für die Projektentwicklung und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ hinreichend präzise waren, um es dem öffentlichen Auftraggeber zu ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu bewerten.
Nach alledem ist auf die sechste Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 im Licht ihres Art. 67 Abs. 4 dahin auszulegen ist, dass er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das „Arbeitskonzept“ für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen.
Zur siebten Frage
Wie sich aus den in den Rn. 25 bis 27 des vorliegenden Urteils zusammengefassten Umständen des Ausgangsrechtsstreits ergibt, hat Antea einen Rechtsbehelf eingelegt, mit dem sie die Nichtigerklärung der Entscheidung über die Vergabe des öffentlichen Auftrags u. a. mit der Begründung begehrt, dass sie nach dem Erlass dieser Entscheidung keinen Zugang zu den Informationen gehabt habe, die ihre Wettbewerber, darunter der Zuschlagsempfänger, dem öffentlichen Auftraggeber übermittelt hätten.
Mit seiner siebten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, diese Feststellung auch zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch den Auftraggeber führen muss, um es dem Rechtsbehelfsführer zu ermöglichen, einen neuen Rechtsbehelf einzulegen.
Aus Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 89/665 geht hervor, dass die Entscheidungen, die der öffentliche Auftraggeber in einem dem Unionsrecht unterliegenden Vergabeverfahren trifft, wirksam und möglichst rasch nachgeprüft werden können müssen. Mit den entsprechenden Rechtsbehelfen kann die Vereinbarkeit dieser Entscheidungen mit diesem Recht oder mit den einzelstaatlichen Vorschriften, die es umsetzen, in Frage gestellt werden. Außerdem bestimmt Art. 1 Abs. 3, dass diese Rechtsbehelfe zumindest jeder Person zur Verfügung stehen müssen, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht.
Dieser Art. 1 soll somit die Wirtschaftsteilnehmer vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebers schützen, indem sichergestellt wird, dass in allen Mitgliedstaaten Nachprüfungsmöglichkeiten vorhanden sind, mit denen die effektive Anwendung der Unionsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftragswesens gewährleistet wird, vor allem in einem Stadium, in dem Verstöße noch beseitigt werden können. Zweck der Richtlinie 89/665 ist somit die volle Beachtung des in Art. 47 Abs. 1 und 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union niedergelegten Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf und ein unparteiisches Gericht (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
Um dieses Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zu wahren, muss das mit einem Nachprüfungsverfahren betreffend ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags befasste nationale Gericht – unter Berücksichtigung der Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, dem nicht erfolgreichen Bieter hinreichende Informationen zur Verfügung zu stellen, um dieses Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf zu gewährleisten, sowie des Rechts anderer Wirtschaftsteilnehmer auf Schutz der Vertraulichkeit – prüfen, ob der öffentliche Auftraggeber die Informationen, deren Übermittlung an den Rechtsbehelfsführer er abgelehnt hat, zu Recht als vertraulich angesehen hat. Zu diesem Zweck muss das zuständige nationale Gericht alle relevanten tatsächlichen und rechtlichen Aspekte vollständig prüfen. Daher muss es zwingend über die erforderlichen Informationen, einschließlich der als vertraulich behandelten Informationen, verfügen können, um in der Lage zu sein, in voller Kenntnis der Umstände zu entscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
und
).
Stellt das nationale Gericht am Ende dieser Prüfung fest, dass bestimmte Informationen zu Unrecht als vertraulich eingestuft wurden, muss es in der Lage sein, die Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers, mit der die Offenlegung dieser Informationen abgelehnt wurde, und gegebenenfalls die Entscheidung, mit der der Verwaltungsrechtsbehelf gegen diese Ablehnung zurückgewiesen wurde, für nichtig zu erklären. Außerdem muss dieses Gericht, wenn das nationale Recht es dazu ermächtigt, selbst eine neue Entscheidung in dieser Sache treffen können (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Was die Auswirkungen der Nichtoffenlegung dieser Informationen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens und damit auf die Entscheidung über die Auftragsvergabe angeht, erlauben es die Bestimmungen der Richtlinie 89/665 nicht, zu bestimmen, nach welchen genauen Verfahrensmodalitäten das nationale Gericht diese Auswirkungen zu prüfen hat. Es ist daher Sache jedes Mitgliedstaats, diese Modalitäten festzulegen, die es nach Art. 1 Abs. 3 dieser Richtlinie jeder Person, die ein Interesse an einem bestimmten Auftrag hat oder hatte und der durch einen behaupteten Verstoß ein Schaden entstanden ist bzw. zu entstehen droht, ermöglichen müssen, die Entscheidungen der öffentlichen Auftraggeber wirksam und rasch anzufechten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 7. September 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, Rn.
).
Daher ist es in einem Fall wie dem des Ausgangsverfahrens, in dem die Rechtsbehelfsführerin die Nichtigerklärung der Entscheidung über die Vergabe des Auftrags u. a. mit der Begründung beantragt, bestimmte Informationen seien zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden, Sache des angerufenen Gerichts, zu prüfen, ob diese Informationen tatsächlich hätten offengelegt werden müssen, und, wenn ja, ob die Nichtoffenlegung dieser Informationen der Rechtsbehelfsführerin die Möglichkeit genommen hat, einen wirksamen Rechtsbehelf gegen diese Vergabeentscheidung einzulegen.
Sodann hat dieses Gericht sicherzustellen, dass jedem etwa festgestellten Verstoß gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf abgeholfen wird.
In diesem Rahmen hat es u. a. die ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu berücksichtigen, wonach das in Art. 1 der Richtlinie 89/665 festgelegte Ziel, wirksame Nachprüfungsmöglichkeiten bei Verstößen gegen die Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge zu gewährleisten, nur dann erreicht werden kann, wenn die Frist für die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die in Rede stehende Entscheidung erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, zu dem der Rechtsbehelfsführer von dem behaupteten Verstoß gegen diese Vorschriften Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (Urteile vom 28. Januar 2010, Uniplex [UK],
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
, Rn.
, und vom 8. Mai 2014, Idrodinamica Spurgo Velox u. a.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
, Rn.
, sowie Beschluss vom 14. Februar 2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, Rn.
).
In dem Fall, dass das nationale Verfahrensrecht es dem mit einem Rechtsbehelf gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags befassten Gericht nicht erlauben sollte, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, muss dieses Gericht demzufolge, wenn sich herausstellt, dass dieses Recht durch die Nichtoffenlegung von Informationen verletzt wurde, entweder diese Vergabeentscheidung für nichtig erklären oder davon ausgehen, dass der Rechtsbehelfsführer einen neuen Rechtsbehelf gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einlegen kann, wobei die hierfür geltende Frist erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen kann, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft wurden.
Daher ist auf die siebte Frage zu antworten, dass Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665 dahin auszulegen ist, dass dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.
Kosten
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des bei dem vorlegenden Gericht anhängigen Rechtsstreits; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

1.
Art. 18 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Abs. 4 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG
sind dahin auszulegen, dass
sie nationalen Rechtsvorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge, nach denen die den öffentlichen Auftraggebern von den Bietern übermittelten Informationen – mit Ausnahme allein der Geschäftsgeheimnisse – vollständig zu veröffentlichen oder den anderen Bietern mitzuteilen sind, sowie einer Praxis der öffentlichen Auftraggeber, die darin besteht, Anträgen auf vertrauliche Behandlung wegen Geschäftsgeheimnissen systematisch stattzugeben, entgegenstehen.

2.
Art. 18 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 und Art. 55 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24
sind dahin auszulegen, dass der öffentliche Auftraggeber
–
bei der Entscheidung darüber, ob er einem Bieter, dessen ordnungsgemäßes Angebot abgelehnt wurde, den Zugang zu den Informationen verweigert, die die anderen Bieter zu ihrer einschlägigen Erfahrung und den entsprechenden Referenzen, zur Identität und zu den beruflichen Qualifikationen der für die Ausführung des Auftrags vorgeschlagenen Personen oder von Unterauftragnehmern, zur Konzeption der Projekte, die im Rahmen des öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und zur Art und Weise seiner Ausführung vorgelegt haben, zu beurteilen hat, ob diese Informationen einen wirtschaftlichen Wert haben, der sich nicht auf den fraglichen öffentlichen Auftrag beschränkt, so dass ihre Offenlegung berechtigte geschäftliche Interessen oder den lauteren Wettbewerb beeinträchtigen kann;
–
im Übrigen den Zugang zu diesen Informationen verweigern kann, wenn ihre Offenlegung, selbst wenn sie keinen solchen wirtschaftlichen Wert haben, den Gesetzesvollzug behindern würde oder sonst einem öffentlichen Interesse zuwiderliefe;
–
dem Bieter, wenn der vollständige Zugang zu den Informationen verweigert wird, Zugang zum wesentlichen Inhalt der betreffenden Informationen gewähren muss, damit die Wahrung des Rechts auf einen wirksamen Rechtsbehelf gewährleistet ist.

3.
Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 ist im Licht ihres Art. 67 Abs. 4
dahin auszulegen, dass
er dem nicht entgegensteht, dass die Zuschlagskriterien das „Arbeitskonzept“ für die Entwicklung der Projekte, die im Rahmen des betreffenden öffentlichen Auftrags durchgeführt werden sollen, und die „Beschreibung der Art und Weise der Auftragsausführung“ umfassen, sofern diese Kriterien mit Präzisierungen versehen sind, die es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglichen, die eingereichten Angebote konkret und objektiv zu beurteilen.

4.
Art. 1 Abs. 1 und 3 der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21. Dezember 1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge in der durch die Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 geänderten Fassung
ist dahin auszulegen, dass
dann, wenn bei der Behandlung eines Rechtsbehelfs gegen eine Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags festgestellt wird, dass der öffentliche Auftraggeber verpflichtet ist, dem Rechtsbehelfsführer Informationen offenzulegen, die zu Unrecht als vertraulich behandelt wurden, und dass aufgrund der fehlenden Offenlegung dieser Informationen gegen das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf verstoßen wurde, diese Feststellung nicht zwingend zum Erlass einer neuen Entscheidung über die Vergabe des Auftrags durch diesen Auftraggeber führen muss, sofern es das nationale Verfahrensrecht dem angerufenen Gericht erlaubt, während des Verfahrens Maßnahmen zu ergreifen, durch die das Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf wieder gewahrt wird, oder davon auszugehen, dass der Rechtsbehelfsführer gegen die bereits ergangene Vergabeentscheidung einen neuen Rechtsbehelf einlegen kann. Die Frist für die Einlegung eines solchen Rechtsbehelfs darf erst ab dem Zeitpunkt zu laufen beginnen, zu dem der Rechtsbehelfsführer Zugang zu allen Informationen hat, die zu Unrecht als vertraulich eingestuft worden waren.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Polnisch.