CELEX: 62017CJ0606
Renvoi préjudiciel
Marchés publics de fournitures
Directive 2004/18/CE
Article 1er, paragraphe 2, sous a)
Attribution en dehors d’une procédure de passation de marché public
Notion de “contrats à titre onéreux”
Notion d’“entité publique”

La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation des articles 49, 56, 105 TFUE et suivants ainsi que des articles 1
er
et 2 de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (
JO 2004, L 134, p. 114
).
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant IBA Molecular Italy Srl (ci-après « IBA ») à l’Azienda ULSS n
o
3 (unité sanitaire locale n
o
3, Italie), à la Regione Veneto (région de Vénétie, Italie), au Ministero della Salute (ministère de la Santé, Italie) ainsi qu’à l’Ospedale dell’Angelo di Mestre (hôpital de l’Angelo de Mestre, Italie) au sujet de l’attribution directe, par l’unité sanitaire locale n
o
3 et l’hôpital de l’Angelo de Mestre, de la fourniture triennale du médicament radiopharmaceutique à base de 18 F-Fluoro-désoxy-glucose, dénommé « fluorodésoxyglucose (18F) IBA » (ci-après le « médicament 18‑FDG »), à l’Istituto Sacro Cuore – Don Calabria di Negrar (ci-après le « Sacro Cuore »).
Le cadre juridique
Le droit de l’Union
Sous l’intitulé « Définitions », l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), et paragraphe 9, de la directive 2004/18, dispose :
a)
Les “marchés publics” sont des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive.
[...]
9   Sont considérés comme “pouvoirs adjudicateurs” : l’État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou un ou plusieurs de ces organismes de droit public.
Par “organisme de droit public”, on entend tout organisme :
a)
créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel ou commercial ;
b)
doté de la personnalité juridique, et
c)
dont soit l’activité est financée majoritairement par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l’organe d’administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par l’État, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public.
[...] »
L’article 2 de la directive 2004/18, intitulé « Principes de passation des marchés », prévoit :
« Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence. »
Le droit italien
Il ressort de l’article 1
er
de la legge n. 132, recante norme sugli enti ospedalieri e sull’assistenza ospedaliera (loi n
o
132 établissant les règles relatives aux organismes hospitaliers et à l’assistance hospitalière), du 12 février 1968 (GURI n
o
68, du 12 mars 1968), que les hôpitaux « classés » sont des « institutions et entités ecclésiastiques civilement reconnues qui procurent une prise en charge hospitalière ». Le cinquième alinéa de cette disposition prévoit plus précisément :
« Hormis la surveillance technique et sanitaire appartenant au ministère de la Santé, aucune modification n’est apportée aux dispositions en vigueur en ce qui concerne le régime juridique et administratif des institutions et entités ecclésiastiques civilement reconnues qui assurent une prise en charge hospitalière. »
Selon la juridiction de renvoi, il résulte notamment de l’article 41 de la legge n. 833 – Istituzione del servizio sanitario nazionale (loi n
o
833 portant instauration du service sanitaire national), du 23 décembre 1978 (supplément ordinaire à la GURI n
o
360, du 28 décembre 1978, ci-après la « loi n
o
833 »), d’une part, que « les rapports des unités de gestion de la santé locales compétentes territorialement avec les institutions, organismes et hôpitaux visés au premier alinéa, qui ont obtenu leur classification conformément à la loi n
o
132, du 12 février 1968, ainsi que l’hôpital Galliera de Gênes et avec l’ordre souverain militaire de Malte sont régis par des conventions ad hoc » et, d’autre part, que les « institutions de santé reconnues qui exercent une prise en charge publique gardent leur position d’opérateurs actifs dans le cadre du système public de prise en charge ».
Le litige au principal et les questions préjudicielles
IBA est une entreprise spécialisée dans la production de médicaments radiopharmaceutiques. Elle est concessionnaire exclusive en Italie du médicament 18-FDG qui est un traceur isotopique utilisé dans certains examens radiographiques.
Par un recours du 29 avril 2015, elle a contesté devant le Tribunale amministrativo regionale del Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie) les mesures et les actes conventionnels par lesquels l’unité sanitaire locale n
o
3 et l’hôpital de l’Angelo de Mestre ont attribué directement et sans procédure de passation de marché public préalable le marché de fourniture du médicament 18‑FDG au Sacro Cuore pour trois ans.
Bien qu’étant une structure religieuse de droit privé, ce dernier participe au système public de programmation de santé de la région de Vénétie sur le fondement d’une convention ad hoc, en sa qualité d’hôpital « classé », assimilé en tant que tel à une structure publique.
Le contrat conclu dans le cadre dudit marché de fourniture prévoit que le Sacro Cuore doit fournir le médicament 18‑FDG gratuitement aux neuf hôpitaux publics régionaux, moyennant la perception de frais de livraison fixés forfaitairement à 180 euros par expédition.
Au soutien de sa demande tendant à ce que soit annulée l’attribution directe au Sacro Cuore du marché de fourniture du médicament 18‑FDG et à ce que soit subséquemment organisée une procédure d’appel d’offres pour la fourniture de ce médicament, IBA a contesté les actes suivants :
–
l’octroi d’une subvention de 700000 euros versée par la région de Vénétie au Sacro Cuore et affectée à la couverture du coût représenté par la fourniture gratuite du médicament 18-FDG à tous les organismes de santé de cette région intéressés ;
–
la convention type relative à la constitution du rapport de fourniture entre chaque structure de santé publique régionale et le Sacro Cuore, élaborée par la région de Vénétie, et
–
différents actes régionaux et étatiques concernant l’attribution litigieuse et les conditions de réalisation de la production et de la fourniture dudit médicament.
Par un jugement du 26 avril 2016, le Tribunale amministrativo regionale del Lazio (tribunal administratif régional du Latium) a rejeté le recours d’IBA pour, principalement, deux motifs.
Premièrement, la fourniture en cause du médicament 18‑FDG serait essentiellement gratuite dans la mesure où ni la subvention régionale de 700000 euros allouée au Sacro Cuore ni la prise en charge des frais de transport du médicament n’auraient la nature d’une contrepartie directe.
Deuxièmement, à supposer même que le contrat de fourniture dudit médicament ait un caractère onéreux, l’attribution litigieuse constituerait un accord entre administrations publiques auquel le droit de l’Union des marchés publics serait inapplicable.
IBA a, en conséquence, formé un recours contre ledit jugement devant le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie). En substance, ce dernier estime que l’appréciation portée par la juridiction de première instance quant à l’interprétation de la notion de contrat à titre onéreux est erronée. En revanche, il partage son appréciation selon laquelle le contrat de fourniture litigieux institue une collaboration entre entités publiques exclue du champ de la réglementation des marchés publics.
En premier lieu, il considère, principalement, que le Sacro Cuore ne reçoit formellement, hormis le remboursement des frais de livraison du médicament 18‑FDG, aucune rémunération en contrepartie de la fourniture de celui-ci aux structures de santé publiques destinataires.
Cependant, selon une interprétation finaliste de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, le caractère onéreux d’un contrat serait établi lorsque l’opérateur qui assure la fourniture du bien en cause reçoit un avantage économique significatif d’une administration publique autre que le pouvoir adjudicateur et qu’il est raisonnable de penser que ce financement est précisément affecté à la fourniture de ce bien. Or, tel serait, en l’occurrence, l’objet de la subvention de 700000 euros allouée par la région de Vénétie au Sacro Cuore.
En second lieu, le Consiglio di Stato (Conseil d’État) estime que le code italien des marchés publics et le droit de l’Union des marchés publics s’appliquent à une procédure telle que celle visée au point 8 du présent arrêt.
En effet, il ressortirait de la jurisprudence de la Cour que les contrats à titre onéreux conclus entre deux administrations publiques constituent des marchés publics, y compris lorsque l’administration qui opère en qualité d’opérateur privé ne poursuit pas, à titre principal, une finalité lucrative. Un contrat ne saurait non plus échapper à la notion de marché public du seul fait que sa rémunération reste limitée au remboursement des frais encourus pour fournir le service convenu.
En outre, aucune des deux hypothèses permettant de déroger à l’application du droit des marchés publics ne serait satisfaite dans le litige au principal. En effet, la juridiction de renvoi ne s’estime en présence ni d’un contrat conclu par une administration avec une autre entité publique juridiquement distincte sur laquelle cette administration exerce un « contrôle analogue » à celui qu’elle exerce sur ses propres services, au sens de l’arrêt du 18 novembre 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), ni d’un contrat instaurant une coopération entre des entités publiques et ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à celles‑ci, au sens notamment de l’arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Toutefois, selon le Consiglio di Stato (Conseil d’État), le Sacro Cuore, en tant qu’hôpital classé, mériterait, dans le cadre du litige au principal, d’être pleinement assimilé à un pouvoir adjudicateur, même s’il ne constitue pas un organisme de droit public.
Enfin, la juridiction de renvoi relève que la Cour n’a pas encore eu à connaître de la situation tout à fait particulière d’organismes tels que les hôpitaux « classés » qui sont intégrés fonctionnellement dans le système régional de santé, bien que leur gestion demeure privée sur le plan du financement, de la nomination des administrateurs et du règlement intérieur.
C’est dans ce contexte que le Consiglio di Stato (Conseil d’État) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :
« 1)
Le champ d’application de la réglementation de l’Union en matière d’attribution de marchés publics de travaux, de fournitures et de services et, plus précisément, des articles 1
er
et 2 de la directive [2004/18] comprend-il également les opérations complexes au moyen desquelles un pouvoir adjudicateur entend, sans organiser de procédure de passation, attribuer directement à un opérateur économique déterminé un financement intégralement affecté à la fabrication de produits devant être fournis gratuitement à différentes administrations qui sont exemptées du paiement de toute contrepartie audit fournisseur ; par conséquent, cette réglementation de l’Union fait-elle obstacle à une réglementation nationale qui autorise, hors procédure de passation, l’attribution directe audit fournisseur d’un financement affecté à la fabrication de produits devant être fournis à différentes administrations, qui sont exemptées du paiement de toute contrepartie ?
2)
La réglementation de l’Union en matière d’attribution des marchés publics de travaux, de fournitures et de services et, plus précisément, les articles 1
er
et 2 de la directive 2004/18 [ainsi que] les articles 49, 56, 105 [TFUE et suivants] font‑ils obstacle à une réglementation nationale qui, en assimilant les hôpitaux privés “classés” aux hôpitaux publics au moyen de leur intégration dans le système de la programmation publique de santé nationale régie par des conventions ad hoc et différentes des rapports ordinaires d’accréditation avec les autres opérateurs privés participant au système de fourniture des prestations de santé, alors que ces hôpitaux “classés” ne remplissent pas les conditions pour être reconnus en tant qu’organismes de droit public ni les conditions de l’attribution directe suivant le modèle de l’attribution
in
house
,
les soustrait à la réglementation nationale et à celle de l’Union en matière de marchés publics, y compris dans les cas où ils sont chargés de fabriquer et de fournir gratuitement aux structures de santé publiques des produits spécifiques nécessaires à l’accomplissement du service de santé et reçoivent en même temps un financement public affecté à la fabrication de ces fournitures ? »
Sur les questions préjudicielles
Sur la première question
Par sa première question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que la notion de « contrats à titre onéreux » englobe la décision par laquelle un pouvoir adjudicateur attribue directement à un opérateur économique déterminé, et donc sans organiser de procédure de passation de marché public, un financement intégralement affecté à la fabrication de produits devant être fournis gratuitement par celui-ci à différentes administrations qui sont exemptées du paiement de toute contrepartie audit fournisseur, à l’exception du versement, à titre de frais de livraison, d’une somme forfaitaire de 180 euros par expédition.
À titre liminaire, il apparaît que, dans l’affaire au principal, la région de Vénétie et le Sacro Cuore ont conclu un contrat par lequel ce dernier s’engage à produire et à distribuer gratuitement le médicament 18-FDG aux hôpitaux publics régionaux, moyennant toutefois le paiement par ces derniers de frais de livraison forfaitaires de 180 euros par expédition. À cet effet, cette région verse au Sacro Cuore une subvention de 700000 euros intégralement affectée à la production de ce médicament.
Le caractère onéreux d’un tel contrat ne fait aucun doute.
En effet, conformément à l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, pour relever de la notion de marchés publics, un contrat passé entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs doit avoir été conclu « à titre onéreux ».
Or, il ressort du sens juridique habituel des termes « à titre onéreux » que ceux‑ci désignent un contrat par lequel chacune des parties s’engage à réaliser une prestation en contrepartie d’une autre.
Ainsi, un contrat prévoyant un échange de prestations relève de la notion de marché public même lorsque la rémunération prévue est limitée au remboursement partiel des frais encourus pour fournir le service convenu (voir, en ce sens, arrêts du 19 décembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, point
, ainsi que du 13 juin 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, point
).
Dans l’affaire au principal, l’appréciation du caractère onéreux du contrat de production et de fourniture d’un médicament doit donc tenir compte de l’existence de la contrepartie versée au fournisseur de ce médicament au moyen d’une subvention de la région de Vénétie d’un montant de 700000 euros.
Il s’ensuit qu’un contrat, tel que celui en cause au principal, par lequel un opérateur économique s’engage à fabriquer et à fournir un produit à différentes administrations en contrepartie d’un financement intégralement affecté à la réalisation de cet objectif, relève de la notion de contrat « à titre onéreux », au sens de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, quand bien même les coûts de fabrication et de distribution dudit produit ne seraient pas entièrement compensés par cette même subvention ou par les frais de livraison susceptibles d’être facturés auxdites administrations.
Il convient donc de répondre à la première question que l’article 1
er,
paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18 doit être interprété en ce sens que
la notion de « contrats à titre onéreux » englobe la décision par laquelle un pouvoir adjudicateur attribue directement à un opérateur économique déterminé, et donc sans organiser de procédure de passation de marché public, un financement intégralement affecté à la fabrication de produits devant être fournis gratuitement par celui-ci à différentes administrations qui sont exemptées du paiement de toute contrepartie audit fournisseur, à l’exception du versement, à titre de frais de livraison, d’une somme forfaitaire de 180 euros par expédition.
Sur la seconde question
Par sa seconde question, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), et l’article 2 de la directive 2004/18 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, en assimilant les hôpitaux privés « classés » aux hôpitaux publics en raison de leur intégration dans le système de la programmation publique de santé nationale régie par des conventions ad hoc, différentes des rapports ordinaires d’accréditation avec les autres opérateurs privés participant au système de fourniture des prestations de santé, les soustrait à la réglementation nationale et à celle de l’Union en matière de marchés publics, y compris dans les cas où ils sont chargés de fabriquer et de fournir gratuitement aux structures de santé publiques des produits spécifiques nécessaires à l’accomplissement du service de santé en contrepartie d’un financement public affecté à la fabrication et à la fourniture de ces produits.
À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18, pour constituer un marché public et, par conséquent, se voir appliquer la réglementation de l’Union en la matière, le contrat conclu à titre onéreux en cause doit avoir été passé entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi qu’il résulte d’une jurisprudence constante, deux types de marchés conclus par des entités publiques n’entrent pas dans le champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics (arrêt du 19 décembre 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e.a.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, point
).
Il s’agit, en premier lieu, des contrats conclus entre une entité publique remplissant les conditions posées à l’article 1
er
, paragraphe 9, de la directive 2004/18 pour être qualifiée de « pouvoir adjudicateur » au sens de cette dernière et une personne juridiquement distincte de celle-ci, lorsque, à la fois, cette entité exerce sur cette personne un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et que ladite personne réalise l’essentiel de ses activités avec la ou les entités qui la détiennent (voir, en ce sens, arrêts du 18 novembre 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
, point
, ainsi que du 11 janvier 2005, Stadt Halle et RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, point
).
À cet égard, il suffit de constater qu’il ressort des indications de la juridiction de renvoi que ni la région de Vénétie ni les pouvoirs adjudicateurs mentionnés au point 8 du présent arrêt n’exercent un contrôle sur le Sacro Cuore analogue à celui qu’ils exercent sur leurs propres services.
Ainsi, une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, ne saurait soustraire du champ d’application des règles relatives aux marchés publics les contrats passés entre une institution telle que le Sacro Cuore et une entité publique en se fondant sur l’exception rappelée au point 36 du présent arrêt.
En second lieu, n’entrent pas non plus dans le champ d’application du droit de l’Union des marchés publics les contrats conclus à titre onéreux qui instaurent une coopération entre des entités publiques ayant pour objet d’assurer la mise en œuvre d’une mission de service public commune à celles-ci, pour autant que de tels contrats sont conclus exclusivement par des entités publiques, sans la participation d’une partie privée qu’aucun prestataire privé n’est placé dans une situation privilégiée par rapport à ses concurrents et que la coopération qu’ils instaurent est uniquement régie par des considérations et des exigences propres à la poursuite d’objectifs d’intérêt public (voir, en ce sens, arrêts du 9 juin 2009, Commission/Allemagne,
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
, points
et
, ainsi que du 13 juin 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, points
et
).
L’ensemble des critères mentionnés au point précédent du présent arrêt étant cumulatifs, un marché entre entités publiques ne saurait sortir du champ d’application du droit de l’Union en matière de marchés publics au titre de cette exception que si le contrat qui constate ce marché satisfait à tous ces critères (voir, en ce sens, arrêt du 13 juin 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, point
).
Le premier desdits critères tient précisément à ce que cette forme de coopération soit réalisée entre entités publiques.
Il échet de constater que ce critère fait manifestement défaut en l’occurrence. En effet, les hôpitaux « classés », tel le Sacro Cuore, constituent des personnes morales, dont la gestion demeure sur le plan tant du financement, de la nomination des administrateurs que du règlement intérieur entièrement privée, ainsi que cela ressort du point 37 du présent arrêt.
Il convient, par conséquent, de répondre à la seconde question que l’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), et l’article 2 de la directive 2004/18 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, en assimilant les hôpitaux privés « classés » aux hôpitaux publics en raison de leur intégration dans le système de la programmation publique de santé nationale régie par des conventions ad hoc, différentes des rapports ordinaires d’accréditation avec les autres opérateurs privés participant au système de fourniture des prestations de santé, les soustrait à la réglementation nationale et à celle de l’Union en matière de marchés publics, y compris dans les cas où ils sont chargés de fabriquer et de fournir gratuitement aux structures de santé publiques des produits spécifiques nécessaires à l’accomplissement du service de santé en contrepartie d’un financement public affecté à la fabrication et à la fourniture de ces produits.
Sur les dépens
La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (huitième chambre) dit pour droit :

1)
L’article 1
er
,paragraphe 2, sous a), de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprété en ce sens que la notion de « contrats à titre onéreux » englobe la décision par laquelle un pouvoir adjudicateur attribue directement à un opérateur économique déterminé, et donc sans organiser de procédure de passation de marché public, un financement intégralement affecté à la fabrication de produits devant être fournis gratuitement par celui-ci à différentes administrations qui sont exemptées du paiement de toute contrepartie audit fournisseur, à l’exception du versement, à titre de frais de livraison, d’une somme forfaitaire de 180 euros par expédition
2)
L’article 1
er
, paragraphe 2, sous a), et l’article 2 de la directive 2004/18 doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une réglementation nationale, telle que celle en cause au principal, qui, en assimilant les hôpitaux privés « classés » aux hôpitaux publics en raison de leur intégration dans le système de la programmation publique de santé nationale régie par des conventions ad hoc, différentes des rapports ordinaires d’accréditation avec les autres opérateurs privés participant au système de fourniture des prestations de santé, les soustrait à la réglementation nationale et à celle de l’Union en matière de marchés publics, y compris dans les cas où ils sont chargés de fabriquer et de fournir gratuitement aux structures de santé publiques des produits spécifiques nécessaires à l’accomplissement du service de santé en contrepartie d’un financement public affecté à la fabrication et à la fourniture de ces produits.

Signatures
(
*1
)	Langue de procédure : l’italien.