CELEX: 62018CJ0063
Προδικαστική παραπομπή
Άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ
Σύναψη δημοσίων συμβάσεων
Οδηγία 2014/24/ΕΕ
Άρθρο 71
Υπεργολαβία
Εθνική ρύθμιση που περιορίζει τη δυνατότητα υπεργολαβίας στο 30 % του συνολικού ποσού της συμβάσεως

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία των άρθρων 49 και 56 ΣΛΕΕ, του άρθρου 71 της οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ (
ΕΕ 2014, L 94, σ. 65
και διορθωτικό
ΕΕ 2016, L 135, σ. 120
), όπως έχει τροποποιηθεί από τον κατ’ εξουσιοδότηση κανονισμό (ΕΕ) 2015/2170 της Επιτροπής, της 24ης Νοεμβρίου 2015 (
ΕΕ 2015, L 307, σ. 5
) (στο εξής: οδηγία 2014/24), καθώς και της αρχής της αναλογικότητας.
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Vitali SpA και της Autostrade per l’Italia SpA σχετικά με απόφαση της τελευταίας, υπό την ιδιότητά της ως αναθέτουσας αρχής, να αποκλείσει την πρώτη από διαδικασία συνάψεως δημόσιας συμβάσεως.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Οι αιτιολογικές σκέψεις 1, 41, 78, 100 και 105 της οδηγίας 2014/24 έχουν ως εξής:
«(1)
Η ανάθεση δημόσιων συμβάσεων από τις αρχές των κρατών μελών ή εκ μέρους αυτών πρέπει να είναι σύμφωνη με τις αρχές της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ) και ιδίως με την αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, την αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και με τις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως είναι η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν ορισμένη αξία, είναι σκόπιμο να θεσπιστούν διατάξεις για τον συντονισμό των εθνικών διαδικασιών προμήθειας, ούτως ώστε να διασφαλίζεται ότι οι εν λόγω αρχές εφαρμόζονται στην πράξη και ότι οι δημόσιες προμήθειες είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό.
[…]
(41)
Καμία διάταξη της παρούσας οδηγίας δεν θα πρέπει να απαγορεύει την επιβολή ή την εφαρμογή μέτρων απαραίτητων για την προστασία της δημόσιας τάξης και ασφάλειας, των χρηστών ηθών, της υγείας, της ζωής των ανθρώπων και των ζώων ή για τη διατήρηση των φυτών, ή και άλλων περιβαλλοντικών μέτρων, ιδίως με βασικό σκοπό την αειφόρο ανάπτυξη, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά είναι σύμφωνα προς τη ΣΛΕΕ.
[…]
(78)
Οι δημόσιες προμήθειες θα πρέπει να προσαρμόζονται στις ανάγκες των [μικρομεσαίων επιχειρήσεων (ΜΜΕ)]. Οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει να ενθαρρύνονται να χρησιμοποιούν τον Κώδικα Βέλτιστων Πρακτικών που περιλαμβάνεται στο έγγραφο εργασίας της Επιτροπής, της 25ης Ιουνίου 2008, με τίτλο «Ευρωπαϊκός Κώδικας Βέλτιστων Πρακτικών για τη διευκόλυνση της πρόσβασης των ΜΜΕ στις συμβάσεις δημόσιων προμηθειών», παρέχοντας κατευθυντήριες γραμμές για τον τρόπο εφαρμογής του πλαισίου δημόσιων προμηθειών κατά τρόπο που διευκολύνει τη συμμετοχή των ΜΜΕ. Προς τούτο και για να ενισχυθεί ο ανταγωνισμός, οι αναθέτουσες αρχές θα πρέπει ιδίως να ενθαρρύνονται να υποδιαιρούν τις μεγάλες συμβάσεις σε παρτίδες. […]
Τα κράτη μέλη θα πρέπει να έχουν την ελευθερία να εντείνουν τις προσπάθειές τους ώστε να διευκολύνουν τη συμμετοχή των ΜΜΕ στην αγορά δημόσιων προμηθειών, επεκτείνοντας σε μικρότερες συμβάσεις την υποχρέωση εξέτασης της υποδιαίρεσης των συμβάσεων σε παρτίδες, απαιτώντας από τις αναθέτουσες αρχές να αιτιολογούν την απόφασή τους να μην χωρίζουν τις συμβάσεις σε παρτίδες ή καθιστώντας υποχρεωτική την υποδιαίρεση σε παρτίδες υπό ορισμένες προϋποθέσεις. Για τον ίδιο σκοπό, τα κράτη μέλη θα πρέπει επίσης να έχουν την ελευθερία να προβλέπουν μηχανισμούς για απευθείας πληρωμές σε υπεργολάβους.
[…]
(100)
Οι δημόσιες συμβάσεις δεν θα πρέπει να ανατίθενται σε οικονομικούς φορείς που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση ή που έχουν κριθεί ένοχοι για δωροδοκία, για απάτη εις βάρος των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης, για τρομοκρατικά εγκλήματα, για νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες ή για χρηματοδότηση της τρομοκρατίας. […]
[…]
(105)
Είναι σημαντικό να διασφαλίζεται με κατάλληλες ενέργειες των αρμόδιων εθνικών αρχών και εντός του πεδίου ευθύνης και αρμοδιότητας αυτών, όπως, για παράδειγμα των επιθεωρήσεων εργασίας ή των οργανισμών προστασίας του περιβάλλοντος, η τήρηση από τους υπεργολάβους των ισχυουσών υποχρεώσεων που επιβάλλει η περιβαλλοντική, κοινωνική και εργατική νομοθεσία, οι οποίες προβλέπονται στο δίκαιο της Ένωσης, στα εθνικά δίκαια, σε συλλογικές συμβάσεις ή στις διατάξεις του διεθνούς περιβαλλοντικού, κοινωνικού ή εργατικού δικαίου που απαριθμούνται στην παρούσα οδηγία, υπό την προϋπόθεση ότι οι εν λόγω διατάξεις και η εφαρμογή τους συνάδουν προς το δίκαιο της Ένωσης.
[…]
[…] Επιπροσθέτως, θα πρέπει να ορίζεται ρητώς ότι τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέψουν περαιτέρω ρυθμίσεις, επεκτείνοντας, για παράδειγμα, τις υποχρεώσεις διαφάνειας, επιτρέποντας τις πληρωμές απευθείας στους υπεργολάβους ή επιτρέποντας στις αναθέτουσες αρχές, ή υποχρεώνοντάς τις, να ελέγχουν ότι οι υπεργολάβοι δεν βρίσκονται σε κατάσταση η οποία δικαιολογεί τον αποκλεισμό οικονομικών φορέων. […]
Θα πρέπει, τέλος, να ορίζεται ρητώς ότι τα κράτη μέλη εξακολουθούν να έχουν τη δυνατότητα να θεσπίσουν πιο αυστηρούς κανόνες ευθύνης στο εθνικό τους δίκαιο ή να προβλέψουν περαιτέρω ρυθμίσεις στο εθνικό δίκαιο σχετικά με τις απευθείας πληρωμές στους υπεργολάβους.»
Κατά το άρθρο της 4, στοιχείο αʹ, η οδηγία 2014/24 εφαρμόζεται στις συμβάσεις των οποίων η εκτιμώμενη αξία εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας (ΦΠΑ) είναι ίση προς ή ανώτερη από το κατώτατο όριο των 5225000 ευρώ για τις δημόσιες συμβάσεις έργων.
Το άρθρο 18 της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Αρχές εφαρμοζόμενες στις διαδικασίες σύναψης συμβάσεων», ορίζει, στην παράγραφο 1, πρώτο εδάφιο, τα εξής:
«Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο.»
Το άρθρο 57 της εν λόγω οδηγίας, με τίτλο «Λόγοι αποκλεισμού», προβλέπει, στην παράγραφο 1, ότι οι αναθέτουσες αρχές αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης έναν οικονομικό φορέα όταν αποδεικνύουν, με την επαλήθευση που προβλέπεται στα άρθρα 59 έως 61, ή εάν είναι γνωστό σε αυτές με άλλον τρόπο ότι υπάρχει τελεσίδικη απόφαση εις βάρος του για έναν από τους λόγους που απαριθμούνται στη διάταξη αυτή.
Το άρθρο 63 της ίδιας οδηγίας, με τίτλο «Στήριξη στις ικανότητες άλλων φορέων», ορίζει, στην παράγραφο 1, πρώτο εδάφιο, τα εξής:
«Όσον αφορά τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας που προβλέπονται στο άρθρο 58 παράγραφος 3 και τα κριτήρια σχετικά με την τεχνική και επαγγελματική ικανότητα που προβλέπονται στο άρθρο 58 παράγραφος 4, ένας οικονομικός φορέας μπορεί, εφόσον συντρέχει περίπτωση και για συγκεκριμένη σύμβαση, να στηρίζεται στις ικανότητες άλλων φορέων, ασχέτως της νομικής φύσης των δεσμών του με αυτούς. Όσον αφορά τα κριτήρια που σχετίζονται με τους τίτλους σπουδών και τα επαγγελματικά προσόντα που ορίζονται στο παράρτημα XII μέρος II στοιχείο στ) ή με τη σχετική επαγγελματική πείρα, οι οικονομικοί φορείς μπορούν, ωστόσο, να βασίζονται στις ικανότητες άλλων φορέων μόνο εάν αυτοί θα εκτελέσουν τις εργασίες ή τις υπηρεσίες για τις οποίες απαιτούνται οι συγκεκριμένες ικανότητες. Σε περίπτωση που οικονομικός φορέας επιθυμεί να στηριχθεί στις ικανότητες άλλων φορέων, αποδεικνύει στην αναθέτουσα αρχή ότι θα έχει στη διάθεσή του τους αναγκαίους πόρους, παραδείγματος χάριν, με την προσκόμιση της σχετικής δέσμευσης των φορέων αυτών για τον σκοπό αυτό.»
Το άρθρο 71 της οδηγίας 2014/24, με τίτλο «Υπεργολαβία», προβλέπει τα ακόλουθα:
«1.   Η τήρηση των υποχρεώσεων του άρθρου 18 παράγραφος 2 από υπεργολάβους εξασφαλίζεται μέσω ενδεδειγμένης δράσης των αρμόδιων εθνικών αρχών που ενεργούν εντός των ορίων της ευθύνης και της αρμοδιότητάς τους.
2.   Στα έγγραφα της διαδικασίας σύναψης σύμβασης, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητεί από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει.
3.   Τα κράτη μέλη μπορούν να προβλέπουν κατόπιν αιτήσεως του υπεργολάβου και όταν το επιτρέπει η φύση της σύμβασης, ότι η αναθέτουσα αρχή μεταφέρει τις οφειλόμενες πληρωμές απευθείας στον υπεργολάβο για τις υπηρεσίες, τις προμήθειες ή τα έργα που παρείχε στον οικονομικό φορέα στον οποίο ανατέθηκε η δημόσια σύμβαση (κύριο ανάδοχο). Τα μέτρα αυτά μπορούν να περιλαμβάνουν κατάλληλους μηχανισμούς που επιτρέπουν στον κύριο ανάδοχο να εγείρει αντιρρήσεις ως προς αδικαιολόγητες πληρωμές. Οι ρυθμίσεις που αφορούν αυτόν τον τρόπο πληρωμής ορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης.
4.   Οι παράγραφοι 1 έως 3 δεν αίρουν την ευθύνη του κύριου αναδόχου.
5.   Στις περιπτώσεις των συμβάσεων έργων και όσον αφορά τις υπηρεσίες που πρόκειται να παρασχεθούν σε εγκαταστάσεις υπό την άμεση εποπτεία της αναθέτουσας αρχής, μετά την ανάθεση της σύμβασης και το αργότερο κατά την έναρξη της εκτέλεσής της, η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον κύριο ανάδοχο να της αναφέρει το όνομα, τα στοιχεία επικοινωνίας και τους νόμιμους εκπροσώπους των υπεργολάβων του, οι οποίοι δραστηριοποιούνται στα εν λόγω έργα και υπηρεσίες, εφόσον είναι γνωστά τη συγκεκριμένη χρονική στιγμή. Η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον κύριο ανάδοχο να της κοινοποιεί οποιαδήποτε αλλαγή των πληροφοριών αυτών, κατά τη διάρκεια της σύμβασης καθώς και τις υποχρεωτικές πληροφορίες σχετικά με τυχόν νέους υπεργολάβους τους οποίους ο κύριος ανάδοχος χρησιμοποιεί εν συνεχεία στα εν λόγω έργα και υπηρεσίες.
Παρά το πρώτο εδάφιο, τα κράτη μέλη μπορούν να επιβάλλουν την υποχρέωση ενημέρωσης απευθείας στον κύριο ανάδοχο.
Όταν απαιτείται για τους σκοπούς της παραγράφου 6 στοιχείο β) του παρόντος άρθρου, οι απαιτούμενες πληροφορίες συνοδεύονται από τις υπεύθυνες δηλώσεις των υπεργολάβων, σύμφωνα με το άρθρο 59. Τα εφαρμοστικά μέτρα βάσει της παραγράφου 8 του παρόντος άρθρου μπορούν να προβλέπουν ότι οι υπεργολάβοι οι οποίοι παρουσιάζονται μετά την ανάθεση της σύμβασης προσκομίζουν τα πιστοποιητικά και λοιπά δικαιολογητικά αντί της υπεύθυνης δήλωσης.
Το πρώτο εδάφιο δεν ισχύει για τους προμηθευτές.
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επεκτείνουν ή να υποχρεωθούν από τα κράτη μέλη να επεκτείνουν τις υποχρεώσεις του πρώτου εδαφίου, φερ’ ειπείν:
α)
στις συμβάσεις προμηθειών, στις συμβάσεις υπηρεσιών, πλην όσων αφορούν υπηρεσίες που πρόκειται να παρασχεθούν στις εγκαταστάσεις υπό την άμεση εποπτεία της αναθέτουσας αρχής ή στους προμηθευτές που συμμετέχουν σε συμβάσεις έργων ή υπηρεσιών·
β)
στους υπεργολάβους των υπεργολάβων του κύριου αναδόχου και ούτω καθ’ εξής στην αλυσίδα υπεργολαβίας.
6.   Προκειμένου να μην αθετούνται οι υποχρεώσεις του άρθρου 18 παράγραφος 2, μπορούν να λαμβάνονται ενδεδειγμένα μέτρα, όπως:
α)
Όταν το εθνικό δίκαιο κράτους μέλους προβλέπει μηχανισμό από κοινού ευθύνης μεταξύ υπεργολάβων και του κύριου αναδόχου, το ενδιαφερόμενο κράτος μέλος μεριμνά ώστε να εφαρμόζονται οι συναφείς κανόνες σύμφωνα με τους όρους του άρθρου 18 παράγραφος 2·
β)
Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν, σύμφωνα με τα άρθρα 59, 60 και 61, να επαληθεύσουν ή να υποχρεωθούν από το κράτος μέλος να επαληθεύσουν αν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού υπεργολάβων, σύμφωνα με το άρθρο 57. Εν προκειμένω, η αναθέτουσα αρχή απαιτεί από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει έναν υπεργολάβο, όταν από την επαλήθευση προκύπτει ότι συντρέχουν υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού του. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να απαιτήσει ή να υποχρεωθεί από το κράτος μέλος να απαιτήσει από τον οικονομικό φορέα να αντικαταστήσει έναν υπεργολάβο, όταν από την επαλήθευση προκύπτει ότι συντρέχουν μη υποχρεωτικοί λόγοι αποκλεισμού του.
7.   Τα κράτη μέλη μπορούν να θεσπίζουν αυστηρότερους κανόνες περί ευθύνης ή περαιτέρω ρυθμίσεις στο εθνικό δίκαιο σχετικά με τις απευθείας πληρωμές στους υπεργολάβους, χωρίς αυτοί να υποχρεούνται να το ζητούν.
8.   Τα κράτη μέλη τα οποία έχουν επιλέξει να προβλέπουν μέτρα σύμφωνα με τις παραγράφους 3, 5 ή 6 καθορίζουν, με νομοθετικές, κανονιστικές ή διοικητικές διατάξεις και τηρώντας το δίκαιο της Ένωσης, τους εκτελεστικούς όρους για τα εν λόγω μέτρα. Με τον τρόπο αυτό, τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν τη δυνατότητα εφαρμογής, παραδείγματος χάριν, όσον αφορά ορισμένα είδη συμβάσεων, ορισμένες κατηγορίες αναθετουσών αρχών ή οικονομικών φορέων ή ορισμένα ποσά.»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 105, παράγραφος 2, τρίτη περίοδος, του decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 50 περί κώδικα δημοσίων συμβάσεων), της 18ης Απριλίου 2016 (τακτικό συμπληρωματικό τεύχος της GURI, αριθ. 91, της 19ης Απριλίου 2016, στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 50/2016), προβλέπει τα εξής:
«Με την επιφύλαξη της διατάξεως της παραγράφου 5, η τυχόν υπεργολαβία δεν μπορεί να υπερβεί το 30 % του συνολικού ποσού της συμβάσεως έργου, υπηρεσιών ή προμηθειών.»
Το άρθρο 105, παράγραφος 5, του νομοθετικού διατάγματος 50/2016 έχει ως εξής:
«Για τα έργα που αναφέρονται στο άρθρο 89, παράγραφος 11, και με την επιφύλαξη των προβλεπομένων ορίων στην παράγραφο αυτή, η τυχόν υπεργολαβία δεν μπορεί να υπερβεί το 30 % του συνολικού ποσού των έργων και δεν μπορεί να υποδιαιρεθεί χωρίς αντικειμενικό λόγο.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και το προδικαστικό ερώτημα
Με προκήρυξη δημόσιου διαγωνισμού που δημοσιεύθηκε τον Αύγουστο του 2016, η Autostrade per l’Italia προκήρυξε κλειστή διαδικασία προσκλήσεως προς υποβολή προσφορών για την ανάθεση, μέσω διαγωνισμού, του έργου διευρύνσεως της πέμπτης λωρίδας του ιταλικού αυτοκινητοδρόμου Α8 από τα διόδια Milano Nord (Ιταλία) έως τη διασύνδεση Lainate (Ιταλία), αξίας 85211216,84 ευρώ, χωρίς ΦΠΑ.
Η Vitali αποκλείστηκε από τη διαδικασία του διαγωνισμού λόγω υπερβάσεως του ανώτατου ορίου του 30 % το οποίο προβλέπεται για τις υπεργολαβίες στο άρθρο 105, παράγραφος 2, του νομοθετικού διατάγματος 50/2016.
Η Vitali άσκησε προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου ζητώντας, μεταξύ άλλων, να συμμετάσχει εκ νέου στη διαδικασία του διαγωνισμού.
Με την εν μέρει οριστική απόφαση της 5ης Ιανουαρίου 2018, το αιτούν δικαστήριο απέρριψε όλους τους λόγους ακυρώσεως που προέβαλε η Vitali προς στήριξη της εν λόγω προσφυγής, εκτός από τον λόγο περί μη συμφωνίας με το δίκαιο της Ένωσης του προβλεπόμενου από το ιταλικό δίκαιο ορίου του 30 % για τις υπεργολαβίες.
Το αιτούν δικαστήριο έχει αμφιβολίες όσον αφορά τη συμβατότητα του ποσοτικού αυτού ορίου με τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ, με το άρθρο 71 της οδηγίας 2014/24, καθώς και με την αρχή της αναλογικότητας.
Το εν λόγω δικαστήριο παρατηρεί ότι το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας, Ιταλία) αποφάνθηκε ότι ο εθνικός νομοθέτης δικαιούται να καθορίζει, όσον αφορά τις υπεργολαβίες, αυστηρότερα όρια από εκείνα που προβλέπουν οι σχετικές διατάξεις του δικαίου της Ένωσης, στον βαθμό που τα αυστηρότερα αυτά όρια δικαιολογούνται, αφενός, υπό το πρίσμα των αρχών της κοινωνικής βιωσιμότητας και, αφετέρου, υπό το πρίσμα των αξιών του άρθρου 36 ΣΛΕΕ, στις οποίες συγκαταλέγονται η δημόσια τάξη και η δημόσια ασφάλεια. Το εν λόγω δικαστήριο υπογραμμίζει εξάλλου ότι το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) θεωρεί ότι η νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με τα ποσοτικά όρια των υπεργολαβιών στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, η οποία αφορά την οδηγία 2004/18/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 114
), δεν έχει εφαρμογή στο πλαίσιο της οδηγίας 2014/24.
Ωστόσο, το αιτούν δικαστήριο παρατηρεί επίσης ότι, όπως και οι οδηγίες 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 1
), και 2004/18, η οδηγία 2014/24 δεν προβλέπει κανένα ποσοτικό όριο για τις υπεργολαβίες. Κατά το αιτούν δικαστήριο, η πρόβλεψη, για τις υπεργολαβίες, ενός γενικού ανώτατου ορίου 30 % επί του συνολικού ποσού της συμβάσεως ενδέχεται να καταστήσει δυσχερέστερη για τις επιχειρήσεις, ιδίως για τις μικρομεσαίες επιχειρήσεις, την πρόσβαση στις δημόσιες συμβάσεις, εμποδίζοντας έτσι την άσκηση της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών. Το όριο αυτό καθορίστηκε κατά τρόπο αφηρημένο σε συγκεκριμένο ποσοστό της σύμβασης, ανεξαρτήτως της δυνατότητας εξακριβώσεως της ικανότητας των τυχόν υπεργολάβων και χωρίς καμία μνεία όσον αφορά τον ουσιώδη χαρακτήρα των σχετικών καθηκόντων.
Το αιτούν δικαστήριο διερωτάται, επομένως, εάν η επίμαχη εθνική ρύθμιση βαίνει πέραν αυτού που είναι αναγκαίο για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (περιφερειακό διοικητικό δικαστήριο Λομβαρδίας, Ιταλία) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο το εξής προδικαστικό ερώτημα:
«Αντιβαίνει στις κατά τα άρθρα 49 και 56 [ΣΛΕΕ], αρχές της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, στο άρθρο 71 της οδηγίας [2014/24], το οποίο δεν προβλέπει ποσοτικούς περιορισμούς για τις υπεργολαβίες, και στην κατά το δίκαιο της Ένωσης αρχή της αναλογικότητας η εφαρμογή εθνικής ρυθμίσεως στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, όπως η ιταλική ρύθμιση που περιλαμβάνεται στο άρθρο 105, παράγραφος 2, τρίτη περίοδος, του [νομοθετικού διατάγματος 50/2016], κατά την οποία η υπεργολαβία δεν μπορεί να υπερβεί το 30 % του συνολικού ποσού της συμβάσεως έργου, υπηρεσιών ή προμηθειών;»
Το αίτημα του αιτούντος δικαστηρίου για την ταχεία εκδίκαση της αιτήσεώς του προδικαστικής αποφάσεως σύμφωνα με το άρθρο 105, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας του Δικαστηρίου απορρίφθηκε με διάταξη του Προέδρου του Δικαστηρίου της 8ης Μαρτίου 2018, Vitali (
C-63/18
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2018:199
).
Επί του προδικαστικού ερωτήματος
Με το προδικαστικό ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ερωτά, κατ’ ουσίαν, εάν τα άρθρα 49 και 56 ΣΛΕΕ και η οδηγία 2014/24 έχουν την έννοια ότι αντιτίθενται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, η οποία περιορίζει σε 30 % το τμήμα της σύμβασης που ο προσφέρων δικαιούται να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.
Πρέπει να σημειωθεί, εισαγωγικά, ότι, δεδομένου ότι η εκτός ΦΠΑ αξία της επίμαχης στην κύρια δίκη συμβάσεως υπερβαίνει το όριο των 5225000 ευρώ που προβλέπεται στο άρθρο 4, στοιχείο αʹ, της οδηγίας 2014/24, η απάντηση στην παρούσα αίτηση προδικαστικής αποφάσεως πρέπει να δοθεί με βάση την οδηγία αυτή.
Υπενθυμίζεται ότι η εν λόγω οδηγία έχει ως σκοπό, όπως προκύπτει κατ’ ουσίαν από την αιτιολογική σκέψη της 1, να διασφαλίσει την τήρηση, κατά την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων, ιδίως της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, της ελευθερίας εγκαταστάσεως και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και των αρχών που απορρέουν από αυτές, ειδικότερα, την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχείρισης, της αρχής της αποφυγής των διακρίσεων, της αρχής της αναλογικότητας και της αρχής της διαφάνειας, και να διασφαλίσει ότι οι δημόσιες προμήθειες είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό.
Ειδικότερα, προς τούτο, η εν λόγω οδηγία προβλέπει ρητώς, στο άρθρο 63, παράγραφος 1, τη δυνατότητα των προσφερόντων να στηρίζονται, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, στις ικανότητες άλλων φορέων προκειμένου να πληρούνται ορισμένα κριτήρια επιλογής των επιχειρηματιών.
Εξάλλου, το άρθρο 71 της ίδιας οδηγίας, που αφορά ειδικά την υπεργολαβία, ορίζει, στην παράγραφο 2, ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από ένα κράτος μέλος να ζητεί από τον προσφέροντα να αναφέρει στην προσφορά του το τμήμα της σύμβασης που προτίθεται να αναθέσει υπό μορφή υπεργολαβίας σε τρίτους, καθώς και τους υπεργολάβους που προτείνει.
Επομένως, η οδηγία 2014/24, όπως και η οδηγία 2004/18 την οποία κατήργησε, αναγνωρίζει στους προσφέροντες τη δυνατότητα να στηριχθούν σε υπεργολαβίες για την εκτέλεση σύμβασης, υπό την προϋπόθεση ότι πληρούνται οι όροι που προβλέπει (πρβλ., όσον αφορά την οδηγία 2004/18, απόφαση της 14ης Ιουλίου 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu,
C-406/14
,
EU:C:2016:562
, σκέψεις
έως
).
Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία, και όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 78 της οδηγίας 2014/24, είναι προς το συμφέρον της Ένωσης, στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, να ενισχυθεί το άνοιγμα των διαγωνισμών δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Η ανάθεση υπεργολαβίας, η οποία μπορεί να ευνοήσει την πρόσβαση των μικρομεσαίων επιχειρήσεων στις δημόσιες συμβάσεις, συμβάλλει στην επίτευξη του σκοπού αυτού (πρβλ. απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Borta,
C-298/15
,
EU:C:2017:266
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Περαιτέρω, το Δικαστήριο έχει κρίνει στη σκέψη 35 της αποφάσεως της 14ης Ιουλίου 2016, Wrocław – Miasto na prawach powiatu (
C‑406/14
,
EU:C:2016:562
), η οποία αφορούσε την ερμηνεία της οδηγίας 2004/18, ότι η ρήτρα της συγγραφής υποχρεώσεων δημόσιας σύμβασης έργων που επιβάλλει περιορισμούς στη χρήση υπεργολαβιών ως προς ένα τμήμα της σύμβασης καθοριζόμενο με τρόπο αφηρημένο υπό τη μορφή ποσοστού αυτής, και μάλιστα ανεξαρτήτως της δυνατότητας ελέγχου των ικανοτήτων τυχόν υπεργολάβων και χωρίς καμία μνεία όσον αφορά τον ουσιώδη χαρακτήρα των σχετικών καθηκόντων, είναι ασύμβατη με την οδηγία αυτή, η οποία είχε εφαρμογή στο πλαίσιο της διαφοράς επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση εκείνη.
Πρέπει να σημειωθεί, συναφώς, ότι μολονότι το άρθρο 71 της οδηγίας 2014/24 επαναλαμβάνει, κατ’ ουσίαν, το περιεχόμενο του άρθρου 25 της οδηγίας 2004/18, θεσπίζει ωστόσο πρόσθετους κανόνες στον τομέα της υπεργολαβίας. Ειδικότερα, το εν λόγω άρθρο 71 προβλέπει ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί να ζητεί ή μπορεί να υποχρεώνεται από το κράτος μέλος να ζητεί από τον προσφέροντα να την ενημερώνει για τις προθέσεις του σε θέματα υπεργολαβίας, καθώς και ότι η αναθέτουσα αρχή μπορεί, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, να προβαίνει σε απευθείας πληρωμή προς τον υπεργολάβο των οφειλόμενων ποσών για υπηρεσίες, προμήθειες ή έργα που παρείχε στον κύριο ανάδοχο. Περαιτέρω, το εν λόγω άρθρο 71 ορίζει ότι οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να επαληθεύσουν ή να υποχρεωθούν από το κράτος μέλος να επαληθεύσουν αν συντρέχουν λόγοι αποκλεισμού των υπεργολάβων δυνάμει του άρθρου 57 της οδηγίας αυτής, οι οποίοι αφορούν, μεταξύ άλλων, τη συμμετοχή σε εγκληματική οργάνωση, τη διαφθορά ή την απάτη.
Ωστόσο, από τη βούληση του νομοθέτη της Ένωσης να οριοθετήσει ειδικότερα, μέσω της θεσπίσεως τέτοιων κανόνων, τις καταστάσεις στις οποίες ο προσφέρων κάνει χρήση υπεργολαβίας, δεν μπορεί να συναχθεί ότι τα κράτη μέλη διαθέτουν πλέον τη δυνατότητα να περιορίζουν τη χρήση αυτή σε τμήμα της σύμβασης καθοριζόμενο με τρόπο αφηρημένο υπό τη μορφή ποσοστού αυτής, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του ορίου που επιβάλλει η επίμαχη στην κύρια δίκη ρύθμιση.
Συναφώς, η Ιταλική Κυβέρνηση προβάλλει ότι επιτρέπεται στα κράτη μέλη να προβλέπουν μέτρα διαφορετικά από εκείνα που απαριθμούνται ειδικώς στην οδηγία 2014/24, προκειμένου να διασφαλίσουν, μεταξύ άλλων, την τήρηση της αρχής της διαφάνειας στο πλαίσιο των διαδικασιών συνάψεως δημοσίων συμβάσεων, καθόσον στην εν λόγω οδηγία δίνεται ιδιαίτερη έμφαση στην αρχή αυτή.
Ειδικότερα, η κυβέρνηση αυτή τονίζει το γεγονός ότι ο περιορισμός της χρησιμοποιήσεως της επίμαχης στην κύρια δίκη υπεργολαβίας δικαιολογείται λαμβανομένων υπόψη των ειδικών περιστάσεων που επικρατούν στην Ιταλία, όπου η υπεργολαβία αποτελούσε ανέκαθεν ένα από τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για την υλοποίηση εγκληματικών προθέσεων. Η εθνική ρύθμιση, περιορίζοντας το τμήμα της σύμβασης που μπορεί να ανατεθεί σε υπεργολάβους, καθιστά τη συμμετοχή στις δημόσιες συμβάσεις λιγότερο ελκυστική για τις εγκληματικές οργανώσεις, γεγονός που θα μπορούσε να αποτρέψει το φαινόμενο της διείσδυσης της μαφίας στις δημόσιες συμβάσεις και να προστατεύσει, με τον τρόπο αυτό, τη δημόσια τάξη.
Είναι αληθές, όπως παρατηρεί η Ιταλική Κυβέρνηση, ότι στις αιτιολογικές σκέψεις 41 και 105 της οδηγίας 2014/24, καθώς και σε ορισμένες διατάξεις της οδηγίας αυτής, όπως το άρθρο 71, παράγραφος 7, αναφέρεται ρητώς ότι τα κράτη μέλη εξακολουθούν να έχουν τη δυνατότητα να θεσπίσουν, στην εθνική τους νομοθεσία, αυστηρότερους, από ορισμένες απόψεις, κανόνες σε σχέση με εκείνους που προβλέπει η εν λόγω οδηγία στον τομέα της υπεργολαβίας, υπό την προϋπόθεση ότι οι κανόνες που θα θεσπίσουν είναι συμβατοί με το δίκαιο της Ένωσης.
Είναι επίσης αληθές, όπως προκύπτει, μεταξύ άλλων, από τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που προβλέπει η οδηγία 2014/24, ιδίως από τους λόγους αποκλεισμού που προβλέπονται στο άρθρο της 57, παράγραφος 1, ότι ο νομοθέτης της Ένωσης θέλησε να αποφύγει, με τη θέσπιση των διατάξεων αυτών, τη συμμετοχή σε διαδικασία συνάψεως συμβάσεων των επιχειρηματιών που έχουν καταδικαστεί με δικαστική απόφαση έχουσα ισχύ δεδικασμένου, υπό τις προβλεπόμενες στο άρθρο αυτό προϋποθέσεις.
Ομοίως, η αιτιολογική σκέψη 41 της οδηγίας 2014/24 προβλέπει ότι καμία διάταξη της εν λόγω οδηγίας δεν θα πρέπει να απαγορεύει την επιβολή ή την εφαρμογή μέτρων απαραίτητων, μεταξύ άλλων, για την προστασία της δημόσιας τάξης και ασφάλειας και των χρηστών ηθών, υπό την προϋπόθεση ότι τα μέτρα αυτά είναι σύμφωνα προς τη ΣΛΕΕ, ενώ η αιτιολογική σκέψη 100 της οδηγίας αυτής διευκρινίζει ότι οι δημόσιες συμβάσεις δεν θα πρέπει να ανατίθενται, μεταξύ άλλων, σε οικονομικούς φορείς που έχουν συμμετάσχει σε εγκληματική οργάνωση.
Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία, στα κράτη μέλη πρέπει να αναγνωρίζεται ορισμένο περιθώριο εκτιμήσεως για τη λήψη μέτρων που αποσκοπούν στη διασφάλιση της τηρήσεως της υποχρεώσεως διαφάνειας, προς την οποία οφείλουν να συμμορφώνονται οι αναθέτουσες αρχές σε κάθε διαδικασία για τη σύναψη δημόσιας συμβάσεως. Πράγματι, κάθε κράτος μέλος είναι το πλέον αρμόδιο να εντοπίσει, βάσει των δικών του ιστορικών, νομικών, οικονομικών ή κοινωνικών συνθηκών, τις καταστάσεις εκείνες που ευνοούν την εμφάνιση συμπεριφορών ικανών να πλήξουν την τήρηση της προαναφερθείσας υποχρεώσεως (πρβλ. απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 2015, Impresa Edilux και SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
, σκέψη
καθώς και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ειδικότερα, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι η καταπολέμηση του φαινομένου της διείσδυσης του οργανωμένου εγκλήματος στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων αποτελεί θεμιτό σκοπό που μπορεί να δικαιολογήσει περιορισμό των θεμελιωδών κανόνων και των γενικών αρχών της Συνθήκης ΛΕΕ που εφαρμόζονται στο πλαίσιο των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων (πρβλ. απόφαση της 22ας Οκτωβρίου 2015, Impresa Edilux και SICEF,
C-425/14
,
EU:C:2015:721
, σκέψεις
και
).
Ωστόσο, ακόμη και αν υποτεθεί ότι ποσοτικός περιορισμός της χρήσης υπεργολαβίας μπορεί να θεωρηθεί ότι είναι ικανός να καταπολεμήσει το φαινόμενο αυτό, περιορισμός όπως ο επίμαχος στην κύρια δίκη υπερβαίνει το αναγκαίο μέτρο για την επίτευξη του σκοπού αυτού.
Πρέπει να υπομνησθεί, συναφώς, ότι οι αναθέτουσες αρχές οφείλουν, σε όλα τα στάδια της διαδικασίας, να τηρούν τις αρχές που ορίζονται στο άρθρο 18 της οδηγίας 2014/24 και διέπουν τη σύναψη των συμβάσεων, μεταξύ των οποίων συγκαταλέγονται, ιδίως, οι αρχές της ίσης μεταχείρισης, της διαφάνειας και της αναλογικότητας (απόφαση της 20ής Σεπτεμβρίου 2018, Montte,
C-546/16
,
EU:C:2018:752
, σκέψη
).
Ειδικότερα εν προκειμένω, όπως υπομνήσθηκε στη σκέψη 30 της παρούσας αποφάσεως, η επίμαχη στην κύρια δίκη εθνική ρύθμιση απαγορεύει γενικά και αφηρημένα τη χρήση υπεργολαβίας που υπερβαίνει ένα σταθερό ποσοστό της οικείας δημόσιας συμβάσεως, οπότε η απαγόρευση αυτή εφαρμόζεται ανεξαρτήτως του οικονομικού τομέα τον οποίο αφορά η επίμαχη σύμβαση, της φύσεως των έργων ή της ταυτότητας των υπεργολάβων. Εξάλλου, μια τέτοια γενική απαγόρευση δεν αφήνει περιθώριο για κατά περίπτωση εκτίμηση εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής (βλ., κατ’ αναλογίαν, απόφαση της 5ης Απριλίου 2017, Borta,
C‑298/15
,
EU:C:2017:266
, σκέψεις
και
).
Κατά συνέπεια, στο πλαίσιο εθνικής ρυθμίσεως, όπως η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης, για όλες τις συμβάσεις, σημαντικό τμήμα των συγκεκριμένων έργων, προμηθειών ή παροχών υπηρεσιών πρέπει να πραγματοποιείται από τον ίδιο τον προσφέροντα, διότι άλλως αυτός αποκλείεται αυτομάτως από τη διαδικασία συνάψεως της συμβάσεως, συμπεριλαμβανομένης της περιπτώσεως κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή είναι σε θέση να ελέγξει την ταυτότητα των οικείων υπεργολάβων και εκτιμά, κατόπιν του ελέγχου, ότι η απαγόρευση αυτή δεν είναι αναγκαία για την καταπολέμηση του οργανωμένου εγκλήματος στο πλαίσιο της εν λόγω συμβάσεως.
Όπως υπογραμμίζει η Επιτροπή, ο επιδιωκόμενος από τον Ιταλό νομοθέτη σκοπός θα μπορούσε να επιτευχθεί με λιγότερο περιοριστικά μέτρα, όπως αυτά που προβλέπονται στο άρθρο 71 της οδηγίας 2014/24 και υπενθυμίζονται στη σκέψη 29 της παρούσας αποφάσεως. Κατά τα λοιπά, όπως επισημαίνει το αιτούν δικαστήριο, το ιταλικό δίκαιο προβλέπει ήδη πολλά μέτρα που έχουν ρητώς ως σκοπό να απαγορεύσουν στις επιχειρήσεις, για τις οποίες υπάρχουν υποψίες ότι ανήκουν στη μαφία ή, εν πάση περιπτώσει, έχουν δεσμούς με τα συμφέροντα των κύριων εγκληματικών οργανώσεων που δρουν στη χώρα, την πρόσβαση σε δημόσιους διαγωνισμούς.
Επομένως, περιορισμός της χρήσης υπεργολαβιών, όπως ο επίμαχος στην υπόθεση της κύριας δίκης, δεν μπορεί να θεωρηθεί συμβατός με την οδηγία 2014/24.
Η ορθότητα του παραπάνω συμπεράσματος δεν αναιρείται από το επιχείρημα που προέβαλε η Ιταλική Κυβέρνηση, κατά το οποίο οι έλεγχοι επαλήθευσης που πρέπει να διενεργεί η αναθέτουσα αρχή δυνάμει του εθνικού δικαίου είναι αναποτελεσματικοί. Συγκεκριμένα, το γεγονός αυτό, το οποίο, όπως φαίνεται να προκύπτει από τις ίδιες τις παρατηρήσεις της κυβερνήσεως αυτής, απορρέει από τον συγκεκριμένο τρόπο διενέργειας των εν λόγω ελέγχων, δεν αναιρεί τον περιοριστικό χαρακτήρα του επίμαχου στην κύρια δίκη εθνικού μέτρου. Κατά τα λοιπά, η Ιταλική Κυβέρνηση ουδόλως απέδειξε, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, ότι οι διάφοροι κανόνες του άρθρου 71 της οδηγίας 2014/24, με τους οποίους τα κράτη μέλη μπορούν να περιορίζουν την χρήση της υπεργολαβίας, καθώς και οι επιτρεπόμενοι βάσει του άρθρου 57 της οδηγίας αυτής λόγοι αποκλεισμού των υπεργολάβων, στους οποίους παραπέμπει το άρθρο 71, παράγραφος 6, στοιχείο βʹ, της οδηγίας αυτής, δεν μπορούν να εφαρμοστούν κατά τρόπο που να καθιστά δυνατή την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκει η επίμαχη στην κύρια δίκη εθνική ρύθμιση.
Κατόπιν των προεκτεθέντων, στο προδικαστικό ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η οδηγία 2014/24 έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία περιορίζει σε 30 % το τμήμα της σύμβασης το οποίο ο προσφέρων δικαιούται να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πέμπτο τμήμα) αποφαίνεται:

Η οδηγία 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, σχετικά με τις διαδικασίες σύναψης δημοσίων συμβάσεων και την κατάργηση της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, όπως έχει τροποποιηθεί από τον κατ’ εξουσιοδότηση κανονισμό (ΕΕ) 2015/2170 της Επιτροπής, της 24ης Νοεμβρίου 2015, έχει την έννοια ότι αντιτίθεται σε εθνική ρύθμιση, όπως η επίμαχη στην κύρια δίκη, η οποία περιορίζει σε 30 % το τμήμα της σύμβασης το οποίο ο προσφέρων δικαιούται να αναθέσει υπεργολαβικά σε τρίτους.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.