CELEX: 62017TJ0370
Mededinging
Concentraties
Nederlandse markt voor televisie- en telecommunicatiediensten
Volwaardige gemeenschappelijke onderneming
Besluit waarbij de concentratie verenigbaar met de interne markt en de EER-Overeenkomst wordt verklaard
Verbintenissen
Relevante markt
Verticale effecten
Kennelijke beoordelingsfout
Motiveringsplicht

Voorgeschiedenis van het geding
Betrokken entiteiten
Verzoekster, KPN BV, is in Nederland actief in de sector van kabelnetwerken voor televisiediensten, breedbandinternet, vaste telefonie en mobiele telecommunicatie.
Vodafone Group plc is een internationale telecommunicatiegroep die in Nederland via Vodafone Libertel BV (hierna: „Vodafone”) actief is in de sector van mobiele telecommunicatiediensten. Daarnaast is Vodafone ook actief in de sector van televisiediensten, breedbandinternet en vaste telefonie via het netwerk van verzoekster.
Liberty Global Europe Holding BV (hierna: „Liberty Global”), behorende tot de internationale groep Liberty Global plc, is een kabelexploitant die in Nederland kabelnetwerken voor televisiediensten, breedbandinternet en vaste telefonie bezit en beheert. Zij verstrekt ook mobiele telecommunicatiediensten aan de afnemers van haar vaste telecommunicatiediensten via het netwerk van Vodafone.
Administratieve procedure
Op 14 juni 2016 hebben Vodafone en Liberty Global (hierna: „aanmeldende partijen”) bij de Europese Commissie overeenkomstig artikel 4, lid 1, van verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2004, L 24, blz. 1
), een voorgenomen concentratie aangemeld waarbij zij de gezamenlijke zeggenschap over een nieuwe volwaardige gemeenschappelijke onderneming verwerven, waaraan de aanmeldende partijen hun commerciële activiteiten in Nederland zouden overdragen. Na de concentratie zou elk van de aanmeldende partijen 50 % van de aandelen van de gemeenschappelijke onderneming in handen hebben, dezelfde stemrechten hebben en dezelfde rechten om de commissarissen in de raad van commissarissen te benoemen.
Teneinde de ernstige twijfels die de Commissie heeft geïdentificeerd tijdens de eerste onderzoeksfase weg te nemen, hebben de aanmeldende partijen op 12 juli 2016 voorgesteld om overeenkomstig artikel 6, lid 2, van verordening nr. 139/2004 verbintenissen aan te gaan.
De Commissie heeft over deze aanvankelijke verbintenissen een marktraadpleging gehouden. Gelet op de uitkomst van deze raadpleging en op de analyse van de Commissie van de voorgestelde verbintenissen, hebben de aanmeldende partijen op 26 juli 2016 hun definitieve verbintenissen voorgesteld.
Bestreden besluit
Op 3 augustus 2016 heeft de Commissie besluit C(2016) 5165 final vastgesteld, waarbij de concentratie waarmee Vodafone en Liberty Global de gezamenlijke zeggenschap over een volwaardige gemeenschappelijke onderneming verwerven verenigbaar wordt verklaard met de interne markt en de EER-Overeenkomst (zaak COMP/M.7978 – Vodafone – Liberty Global – Dutch JV; hierna: „bestreden besluit”).
Afbakening van de relevante markten
Volgens het bestreden besluit zouden de activiteiten van de aanmeldende partijen in Nederland als gevolg van de voorgenomen transactie worden gecombineerd. Uit dit besluit blijkt dat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat de voorgenomen transactie op een bepaald aantal markten in de keten voor de distributie van televisiecontent en voor het aanbieden van telecommunicatiediensten (vaste en mobiele telefonie alsook breedbandinternet) in Nederland zou leiden tot bepaalde horizontale overlappingen en verticale betrekkingen tussen de activiteiten van partijen.
Met het oog op de afbakening van de relevante markten heeft de Commissie wat de markten voor televisiediensten betreft een onderscheid gemaakt tussen de volgende markten, die worden geacht zich geografisch over het nationale grondgebied uit te strekken:
–
de markt voor het toekennen van licenties en het verwerven van rechten voor het uitzenden van televisiecontent;
–
de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van televisiezenders;
–
de markt voor het op retailniveau aanbieden van televisiediensten.
Ten eerste heeft de Commissie met betrekking tot de markt voor het toekennen van licenties en het verwerven van rechten voor het uitzenden van televisiecontent overwogen dat er bijkomende marktsegmenteringen mogelijk waren, te weten rechten op betaaltelevisie/ongecodeerde televisie, rechten op lineaire/niet-lineaire televisie, alsmede een segmentering op basis van exploitatie, namelijk premium/non-premiumcontent, en op basis van het soort content, te weten film, sport, enz.
Ten tweede was de Commissie met betrekking tot de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van televisiezenders eveneens van mening dat bijkomende marktsegmenteringen mogelijk waren, te weten ongecodeerde televisiezenders/betaaltelevisiezenders, standaardbetaaltelevisiezenders/premiumbetaaltelevisiezenders en betaalde premiumfilm-/sporttelevisiezenders alsook een segmentering op basis van de distributie-infrastructuur. Wat de andere segmenteringen betreft, met name die van betaalde premiumfilm-/sporttelevisiezenders, was de Commissie evenwel van oordeel dat de vraag of de markt verder gesegmenteerd moest worden open kon blijven aangezien de voorgenomen transactie bij geen van de mogelijke marktsegmenteringen vanuit het oogpunt van de mededinging problemen opleverde. Meer in het bijzonder heeft de Commissie wat betreft de betaalde premiumsporttelevisiezenders in overweging 176 van het bestreden besluit opgemerkt dat de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports volgens sommige respondenten in het door de Commissie verrichte marktonderzoek met elkaar concurreerden voor soortgelijke klanten en content en meer en meer substituten van elkaar aan het worden waren. De zender Ziggo Sport Totaal moet worden onderscheiden van Ziggo Sport, een zender die minder sportcontent uitzendt dan Ziggo Sport Totaal en door Liberty Global kosteloos aan uitsluitend haar abonnees wordt aangeboden.
Wat ten derde de markt voor het op retailniveau aanbieden van televisiediensten betreft, heeft de Commissie geoordeeld dat de vraag naar een bijkomende segmentering tussen ongecodeerde televisie- en betaaltelevisiediensten alsmede tussen lineaire en niet-lineaire betaaltelevisiediensten open kon blijven aangezien de beoordeling van de voorgenomen transactie dezelfde zou blijven. Wat betreft een eventuele segmentering op basis van de gebruikte distributietechnologie heeft de Commissie de aandacht gevestigd op bepaalde aanwijzingen dat het op retailniveau aanbieden van televisiediensten via mobiele technologieën (3G en 4G) geen substituut was voor andere distributietechnologieën, te weten analoge terrestrische televisie, kabeltelevisie of televisie via internet („TVIP” in het Engels) en satelliettelevisie. Zij was echter van mening dat dit in het midden kon worden gelaten omdat de beoordeling van de voorgenomen transactie dezelfde zou blijven.
De Commissie heeft daarnaast een reeks overwegingen geformuleerd met betrekking tot de markten voor het op retailniveau aanbieden van diensten voor vaste telefonie, mobiele telefonie en internettoegang alsmede andere naburige markten die irrelevant zijn voor dit geding.
Ten slotte heeft de Commissie in het bestreden besluit de vraag onderzocht of de „multiple play-pakketten” die op retailniveau aan eindafnemers worden aangeboden – te weten pakketten waarin ten minste twee soorten diensten, gaande van mobiele telefonie, vaste telefonie tot internettoegang en televisie, worden gecombineerd – als zodanig markten zijn die losstaan van elk van de diensten die aan de basis daarvan liggen. De Commissie heeft opgemerkt dat er een grote vraag was naar multiple play-diensten en dat het „triple play”-pakket met vaste diensten, te weten vaste telefonie, internettoegang en televisie, het meest gewild was. De Commissie heeft zich echter op het standpunt gesteld dat de vraag naar de exacte afbakening van de markt open kon blijven omdat de voorgenomen transactie hoe dan ook ernstige twijfels deed rijzen.
Gevolgen van de concentratie voor de mededinging
Wat betreft de analyse van de gevolgen van de voorgenomen transactie voor de mededinging heeft de Commissie onderzoek verricht naar de horizontale, verticale en conglomeraateffecten voor de mededinging, alsmede naar gecoördineerde effecten.
–
Horizontale effecten
In het kader van haar analyse van de horizontale effecten voor de mededinging heeft de Commissie in het bestreden besluit ten eerste met betrekking tot de markt voor het toekennen van licenties en het verwerven van rechten voor het uitzenden van televisiecontent opgemerkt dat alleen Liberty Global als koper aan de vraagzijde actief was op die markt, terwijl Vodafone geen rechten bezat noch rechtstreeks inkocht. Om die reden zou de voorgenomen transactie volgens de Commissie niet tot een toename van de afnemersmacht leiden.
Ten tweede heeft de Commissie er in het bestreden besluit op gewezen dat alleen Liberty Global aan de aanbodzijde van de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van televisiezenders actief was, met in alle mogelijke segmenten marktaandelen van minder dan 40 % en met name marktaandelen van minder dan 10 % op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden van betaalde premiumsporttelevisiezenders. Aangezien Vodafone niet actief is als aanbieder op wholesaleniveau van betaaltelevisiezenders, leidt de voorgenomen transactie niet tot enige horizontale overlapping.
Aan de vraagzijde van de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van televisiezenders heeft de Commissie geconstateerd dat de aanmeldende partijen als inkopers van televisiezenders actief waren teneinde deze in hun aanbod van televisiediensten op retailniveau op te nemen. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat Vodafone slechts beperkt aanwezig was, met marktaandelen van minder dan 5 %, en dat Liberty Global marktaandelen tussen 40 en 60 % had, afhankelijk van de marktsegmentering. In het bestreden besluit heeft de Commissie in het bijzonder de aandacht erop gevestigd dat de uit de concentratie ontstane entiteit op de eventuele markt voor het verwerven op wholesaleniveau van betaalde premiumsporttelevisiezenders marktaandelen tussen 40 en 50 % zou hebben. Ondanks dat er een horizontale overlapping was, was de Commissie van mening dat de afnemersmacht niet zou toenemen als gevolg van de voorgenomen transactie, met name omdat het marktaandeel van Vodafone miniem was. Om die reden is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de voorgenomen transactie geen problemen vanuit het oogpunt van de mededinging opleverde op die markt.
Ten derde heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de voorgenomen transactie ernstige twijfels deed rijzen met betrekking tot de eventuele markten voor vaste en vast-mobiele multiple play-pakketten, met name door het wegvallen van Vodafone, een belangrijke concurrent op die geconcentreerde markten.
–
Verticale effecten
De Commissie heeft in het kader van haar analyse van de verticale effecten onderzocht of de voorgenomen transactie kon leiden tot afscherming van voorzieningsbronnen of klanten („input or client foreclosure”).
Met betrekking tot het risico op bronafscherming op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaaltelevisiezenders heeft de Commissie ten eerste onderzocht of de voorgenomen transactie wijzigingen met zich meebracht voor de mogelijkheid voor de uit de concentratie ontstane entiteit om een afschermingsstrategie te volgen voor haar zender Ziggo Sport Totaal. Ten tweede heeft zij de prikkel daartoe onderzocht en ten derde is zij nagegaan of dat negatieve gevolgen kon hebben voor de mededinging, met name op de benedenwaartse markt voor het op retailniveau aanbieden van vast-mobiele multiple play-pakketten. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat Liberty Global vóór de transactie zeggenschap over Ziggo Sport Totaal uitoefende en dat daarom de toevoeging van het mobiele netwerk en van de afnemers van voornamelijk mobiele diensten van Vodafone de enige wijziging was die uit die transactie voortkwam, gelet op het feit dat Vodafone haar vaste activiteiten in Nederland naar aanleiding van de verbintenissen zou beëindigen. Om die reden heeft de Commissie haar analyse toegespitst op het risico dat de toegang tot Ziggo Sport Totaal op de mobiele netwerken zou worden afgeschermd.
Ten eerste heeft de Commissie met betrekking tot de mogelijkheid tot afscherming, wat bovenwaarts een aanzienlijke marktmacht vereist, opgemerkt dat het marktaandeel van Liberty Global wat betreft inkomsten op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden van televisiezenders minder dan 10 % bedroeg, ook in de hypothese van de kleinst mogelijke marktsegmenten, met name op de eventuele markt voor het aanbieden van betaalde premiumsporttelevisiezenders. In dit verband heeft de Commissie opgemerkt dat de klanten toegang hadden tot alternatieve premiumzenders, zoals Fox Sports, waaraan zij heeft toegevoegd dat andere zenders, zoals BBC One HD, RTL, Veronica HD en Eurosport eveneens een zekere concurrentiedruk uitoefenden. Volgens het merendeel van de respondenten in het marktonderzoek zond Ziggo Sport Totaal onmisbare content („must-have content”) uit voor aanbieders op retailniveau van televisiediensten, ook al was het niet de enige zender die onmisbare content uitzond. Daarnaast is het aanbod van Fox Sports volgens deze respondenten even aantrekkelijk – of zelfs aantrekkelijker – dan dat van Ziggo Sport Totaal, wat wordt aangetoond door het aanzienlijk hogere aantal abonnees van Fox Sports, hoewel die duurder is. Volgens het bestreden besluit was het merendeel van de respondenten in dat onderzoek bovendien van mening dat het voor de aanbieders op retailniveau van televisiediensten essentieel was om ten minste één betaalde premiumsporttelevisiezender aan te bieden, terwijl slechts een minderheid het nodig vond alle in Nederland beschikbare betaalde premiumsporttelevisiezenders aan te bieden.
Op basis van deze overwegingen en gelet op het zeer lage aantal abonnees van Ziggo Sport Totaal, te weten ongeveer 3 % van het totale aantal abonnees van betaaltelevisiezenders in Nederland, heeft de Commissie in twijfel getrokken dat deze zender als onmisbaar kon worden beschouwd voor een daadwerkelijke mededinging op de benedenwaartse markt voor het op retailniveau aanbieden van televisiediensten. Zij is dan ook tot de slotsom gekomen dat de uit die transactie ontstane entiteit niet de mogelijkheid zou hebben om met betrekking tot Ziggo Sport Totaal een afschermingsstrategie te volgen.
Ten tweede heeft de Commissie erop gewezen dat de prikkel voor Ziggo Sport Totaal om een afschermingsstrategie te volgen, afhing van de vraag of dat rendabel zou zijn. Dit zou met name het geval zijn wanneer het verlies aan inkomsten doordat Ziggo Sport Totaal bovenwaarts niet aan concurrerende aanbieders zou verkopen, benedenwaarts werd gecompenseerd door een verhoging van het aantal abonnementen. Volgens de Commissie was deze hypothese niet aannemelijk omdat er geen aanwijzingen zijn dat er voldoende klanten waren voor wie de beschikbaarheid van Ziggo Sport Totaal op hun mobiele toestel dermate belangrijk was dat zij daarvoor eventueel van aanbieder zouden veranderen.
Ten derde heeft de Commissie zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat het onwaarschijnlijk was dat een eventuele afschermingsstrategie aanzienlijke negatieve gevolgen kon hebben voor de mededinging op de benedenwaartse markt omdat er andere betaalde premiumsporttelevisiezenders met aantrekkelijke content beschikbaar waren, met name Fox Sports. Bovendien heeft de Commissie in het bestreden besluit opgemerkt dat ongeveer 3 % van de abonnees van betaaltelevisiediensten abonnee van Ziggo Sport Totaal was. Ten slotte heeft zij opgemerkt dat het gebruik van audiovisuele content op mobiele toestellen de laatste tijd weliswaar was toegenomen, maar dat interne documenten van Vodafone aantoonden dat dit gebruik zeer beperkt bleef, namelijk minder dan 3 % van het totale gebruik van televisiediensten, voornamelijk wanneer het erom ging televisie en met name sportieve evenementen live te bekijken. Slechts 12 % van de klanten die een mobiel toestel gebruiken voor toegang tot audiovisuele content kijkt immers live naar de televisie. Daarnaast keek volgens een onafhankelijke studie slechts 4 % van de abonnees van Zigo Sport Totaal in het laatste kwartaal van 2015 op hun mobiele toestel naar deze zender.
Gelet op het voorgaande is de Commissie in het bestreden besluit tot de slotsom gekomen dat een bronafschermingsstrategie met significante negatieve gevolgen voor de mededinging onwaarschijnlijk was.
Ten slotte heeft de Commissie zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat een afschermingsstrategie met betrekking tot de klanten eveneens onwaarschijnlijk was, om redenen die voor het onderhavige geding niet relevant zijn.
–
Conglomeraateffecten en gecoördineerde effecten
In het bestreden besluit is de Commissie tot de slotsom gekomen dat zich als gevolg van de voorgenomen transactie geen mededingingsverstorende conglomeraateffecten zouden voordoen. In werkelijkheid zouden de klanten baat hebben bij een toename van de concurrentie tussen de uit de concentratie ontstane entiteit en verzoekster op de markt van de vast-mobiele pakketten.
Wat de analyse van de uit de transactie voortvloeiende gecoördineerde effecten betreft, heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat de voorgenomen transactie geen ernstige twijfels deed rijzen.
Efficiëntiewinsten, verbintenissen en besluit
In het bestreden besluit is de Commissie tot het oordeel gekomen dat de vermeende door de aanmeldende partijen aangevoerde efficiëntiewinsten niet volstonden om haar ernstige twijfels over de verenigbaarheid van de transactie weg te nemen.
Desondanks is de Commissie tot de slotsom gekomen dat de definitieve verbintenissen die door de aanmeldende partijen zijn voorgelegd, het mogelijk maakten de geconstateerde mededingingsproblemen te verhelpen. De aanmeldende partijen hebben zich in wezen ertoe verbonden de vaste activiteiten van Vodafone in Nederland af te stoten teneinde de concurrentiedruk die daarvan uitging op de eventuele markten voor vaste en vast-mobiele multiple play-pakketten te repliceren. Deze structurele verbintenissen zouden elke horizontale overlapping tussen de activiteiten van de aanmeldende partijen op die eventuele markten immers volledig wegnemen.
Gelet op het voorgaande heeft de Commissie overeenkomstig artikel 6, lid 1, onder b), en lid 2, van verordening nr. 139/2004 besloten om de voorgenomen concentratie, onder voorbehoud van de volledige nakoming van de voorgestelde verbintenissen, verenigbaar met de interne markt en de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) te verklaren.
Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 12 juni 2017, heeft verzoekster het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 11 september 2017, hebben VodafoneZiggo Group Holding, Vodafone en Liberty Global verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van de Commissie.
Bij beschikking van 19 oktober 2017 heeft de president van de Achtste kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Interveniënten hebben de memorie in interventie binnen de gestelde termijn ingediend, zoals ook verzoekster haar opmerkingen daarover binnen de gestelde termijn heeft ingediend.
Partijen hebben ter terechtzitting van 29 november 2018 pleidooi gehouden en geantwoord op de mondelinge vragen van het Gerecht. Ter terechtzitting hebben partijen afgezien van hun verzoeken om vertrouwelijke behandeling van de gegevens in het dossier voor het Gerecht.
KPN verzoekt het Gerecht:
–
het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen in de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
Interveniënten verzoeken het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
verzoekster te verwijzen in de kosten.
In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster drie middelen aan, ten eerste kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de afbakening van de relevante markt, ten tweede kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de verticale effecten van de concentratie op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders en op de benedenwaartse markt voor het op retailniveau aanbieden van vast-mobiele multiple play-pakketten en ten derde niet-nakoming van de motiveringsplicht.
Eerste middel: kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de afbakening van de relevante markt
Met haar eerste middel betoogt verzoekster dat in het bestreden besluit een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt met betrekking tot de afbakening van de relevante markt.
Om te beginnen wijst verzoekster op het belang van sportgerelateerde content om op de markt voor het op retailniveau aanbieden van televisiediensten klanten aan te trekken, wat verklaart waarom de strijd om de exclusieve distributierechten steeds intensiever wordt.
Verzoekster voert aan dat er in Nederland op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden van betaalde premiumsporttelevisiezenders slechts twee marktdeelnemers aan de aanbodzijde actief zijn, te weten Liberty Global met de zender Ziggo Sport Totaal en Fox met de zender Fox Sports, al geeft zij toe dat de zender Eurosport, die tot de Discovery-groep behoort, eveneens overwegend standaard sportgerelateerde content aanbiedt. Volgens verzoekster hebben Ziggo Sport Totaal en Fox Sports unieke en exclusieve content die een belangrijke drijvende kracht is voor de abonnementen. Sommige content is essentieel voor de klanten en kan niet worden vervangen door andere content. Voor een liefhebber van formule 1 en voetbal zijn die sporten bijvoorbeeld niet onderling substitueerbaar. In dit verband betoogt verzoekster dat in Nederland qua sport het meest wordt gekeken naar het Nederlandse voetbalkampioenschap (Eredivisie), de belangrijkste nationale en internationale voetbalcompetities (Champions League, de Engelse Premier League en de Spaanse Liga) en formule 1. Volgens verzoekster moet dit soort van content samen met de grote internationale sportieve evenementen, zoals de Olympische Spelen, de Wereldbeker en het Europees kampioenschap in het voetbal, de Ronde van Frankrijk en de Giro d’Italia in het wielrennen voor aanbieders van televisiediensten als onmisbaar worden beschouwd. Om die redenen zou voor die content een bijkomende marktsegmentering moeten worden gemaakt.
Derhalve is er geen onderlinge substitueerbaarheid tussen de betaalde premiumsporttelevisiezenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports omdat sportgerelateerde content niet onderling substitueerbaar is. Volgens verzoekster zijn die zenders complementair en gaat het om essentiële input voor de aanbieders op retailniveau van televisiediensten teneinde doeltreffend te concurreren op de benedenwaartse markt.
Daarom zal het aanbod van de aanbieders op retailniveau van televisiediensten waarin de twee zenders niet kunnen worden opgenomen, volgens verzoekster als minder interessant worden beschouwd door de klanten en lopen deze aanbieders dus het risico een aanzienlijk aantal abonnees te verliezen. Dit argument wordt volgens verzoekster onderbouwd door een reeks documenten die bij het verzoekschrift zijn gevoegd. Daarnaast blijkt uit de beslissingspraktijk van de Commissie dat de sporten niet onderling substitueerbaar zijn en dat de gebruikelijke voetbalevents een belangrijke drijvende kracht zijn voor de abonnementen.
Verzoekster preciseert dat wanneer een niet te missen sportcompetitie wordt uitgezonden op een bepaalde zender, die zender onmisbaar wordt om te concurreren. Het feit dat andere zenders eveneens over niet te missen content beschikken, impliceert volgens verzoekster niet dat de eerste zender niet onmisbaar is.
Verzoekster voert aan dat het door de Commissie in het bestreden besluit erkende feit dat de prijs van Fox Sports hoger is dan die van Ziggo Sport Totaal bevestigt dat die zenders niet onderling substitueerbaar zijn.
Voorts betoogt verzoekster in haar opmerkingen over de memorie in interventie dat een marktdeelnemer die tot de groep Liberty Global behoort, in 2012 in een concentratiecontroleprocedure voor de Nederlandse mededingingsautoriteit heeft verklaard dat het Nederlandse voetbalkampioenschap (Eredivisie) onmisbaar was voor een aanbieder van televisiediensten op retailniveau.
In haar repliek geeft verzoekster te kennen dat de reden waarom zij in haar verzoekschrift niet heeft verwezen naar de overwegingen waarin blijk wordt gegeven van een kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de afbakening van de relevante markt, gelegen is in het feit dat het bestreden besluit nagenoeg geen analyse van de markt voor sportgerelateerde content bevat. Hoe dan ook heeft verzoekster in het kader van het als eerste in haar verzoekschrift aangevoerde middel uitdrukkelijk een reeks van overwegingen vermeld die onder het punt over de analyse van de mededinging in het bestreden besluit zijn opgenomen.
Daarnaast heeft de in het bestreden besluit vervatte kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de afbakening van de relevante markt gevolgen gehad voor de analyse van de effecten van de concentratie op de mededinging op de benedenwaartse markt.
Ten slotte heeft verzoekster ter terechtzitting gepreciseerd dat volgens haar elk van de betaalde premiumsporttelevisiezenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports afzonderlijke markten vormen.
De Commissie, ondersteund door interveniënten, bestrijdt verzoeksters argumenten.
Vooraf zij eraan herinnerd dat het verzoekschrift volgens artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de aangevoerde middelen en argumenten bevat, alsmede een summiere uiteenzetting van deze middelen.
Volgens vaste rechtspraak moet deze uiteenzetting, los van terminologische vragen, zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat de verwerende partij haar verweer kan voorbereiden en het Gerecht op het beroep kan beslissen, zonder dat het in voorkomend geval andere inlichtingen behoeft in te winnen. Voor de ontvankelijkheid van een beroep is het namelijk, met het oog op de rechtszekerheid en een goede rechtsbedeling, noodzakelijk dat de essentiële feitelijke en juridische gronden van het beroep – althans summier, maar coherent en begrijpelijk – uit het verzoekschrift zelf blijken (zie arrest van 6 oktober 2015, Corporación Empresarial de Materiales de Construcción/Commissie,
T‑250/12
,
EU:T:2015:749
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In casu voert verzoekster in wezen aan dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat Ziggo Sport Totaal en Fox Sports actief waren op dezelfde markt, te weten de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders. De sportieve content die zij aanbieden is immers niet onderling substitueerbaar is. Dat blijkt met name uit punt 28 van het verzoekschrift en wordt overigens bevestigd in punt 29 van de repliek, waarin verzoekster preciseert dat haar kritiek betrekking heeft op het ontbreken van een verdere segmentering van die markt.
Derhalve moet worden geoordeeld dat het verzoekschrift voldoet aan de minimumvereisten van artikel 76, onder d), van het Reglement voor de procesvoering in de zin van de in punt 54 hierboven aangehaalde rechtspraak. Daarnaast moet worden vastgesteld dat de Commissie in staat was om de door verzoekster aangevoerde argumenten te identificeren teneinde deze in haar geschriften te bestrijden. Om die redenen moeten de door de Commissie opgeworpen bezwaren met betrekking tot de ontvankelijkheid van het eerste middel worden afgewezen.
Wat betreft het onderzoek van de gegrondheid van het eerste middel zij eraan herinnerd dat de juiste afbakening van de relevante markt voor de toepassing van de voorschriften inzake concentratiecontrole een noodzakelijke voorwaarde is die voorafgaat aan de beoordeling van de gevolgen van de aangemelde concentratie voor de mededinging (arresten van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie,
C‑68/94 en C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, punt
; 6 juni 2002, Airtours/Commissie,
T‑342/99
,
EU:T:2002:146
, punt
, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, punt
).
Volgens vaste rechtspraak verlenen de basisregels inzake concentratiecontrole, en in het bijzonder die betreffende de beoordeling van concentraties, zoals artikel 2 van verordening nr. 139/2004, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid, met name voor zover het de economische beoordelingen betreft. Bij zijn toezicht op de uitoefening van die – voor de invulling van de regels voor concentraties essentiële – bevoegdheid dient de Unierechter derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt (arresten van 31 maart 1998, Frankrijk e.a./Commissie,
C‑68/94 en C‑30/95
,
EU:C:1998:148
, punten
en
; 6 juni 2002, Airtours/Commissie,
T‑342/99
,
EU:T:2002:146
, punt
, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, punt
).
Met name de bepaling van de relevante markt, voor zover zij voor de Commissie een ingewikkelde economische beoordeling inhoudt, is slechts aan een beperkte toetsing door de Unierechter onderworpen (arresten van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, punt
).
Dat de Commissie in economische kwesties over een beoordelingsmarge beschikt, neemt evenwel niet weg dat de Unierechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens mag toetsen. In het bijzonder dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arresten van 17 september 2007, Microsoft/Commissie,
T‑201/04
,
EU:T:2007:289
, punt
, en 7 mei 2009, NVV e.a./Commissie,
T‑151/05
,
EU:T:2009:144
, punt
).
In rubriek 6 van formulier CO voor het aanmelden van een concentratie overeenkomstig de concentratieverordening, dat is opgenomen in bijlage I bij verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie van 7 april 2004 tot uitvoering van verordening nr. 139/2004 (
PB 2004, L 133, blz. 1
), waarin wordt verwezen naar de bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht (
PB 1997, C 372, blz. 5
, hierna: „bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt”), staat te lezen dat de relevante productmarkt alle producten en/of diensten omvat die op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd, door de consument als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd.
Uit punt 15 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt blijkt dat het onderzoek naar de substitueerbaarheid aan de vraagzijde inhoudt dat wordt vastgesteld welke producten door de consument als vervangingsproducten worden beschouwd.
Uit punt 17 van deze mededeling volgt dat de vraag die moet worden beantwoord is of de afnemers van de partijen, als gevolg van een hypothetische geringe – tussen 5 % en 10 % – duurzame verhoging van de prijs van de onderzochte producten en in de betrokken gebieden zouden overschakelen op gemakkelijk verkrijgbare vervangproducten of op leveranciers die elders zijn gevestigd.
De door verzoekster in het kader van het eerste middel aangevoerde argumenten moeten in het licht van die overwegingen worden onderzocht.
Zoals blijkt uit punt 55 hierboven bekritiseert verzoekster in wezen het ontbreken van een verdere segmentering van de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders. Volgens verzoekster zijn de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports niet onderling substitueerbaar omdat de sportgerelateerde content die zij uitzenden niet onderling substitueerbaar is, zodat deze zenders als afzonderlijke markten moeten worden beschouwd. In werkelijkheid is elk van deze zenders als zodanig een afzonderlijke markt.
In dit verband zij in herinnering gebracht dat de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders volgens de overwegingen 158 tot en met 163 van het bestreden besluit aan de aanbodzijde is samengesteld uit de aanbieders van televisiezenders die audiovisuele content verwerven of produceren en samenvoegen tot televisiezenders, en aan de vraagzijde uit de aanbieders op retailniveau van televisiediensten die rechten op die zenders verwerven om uitzendingen aan te bieden aan de eindgebruikers.
Uit overweging 162 van het bestreden besluit blijkt dat Liberty Global op die markt zowel actief is aan de aanbodzijde, door Ziggo Sport Totaal aan te bieden aan derden, als aan de vraagzijde, door rechten te verwerven op zenders teneinde deze in haar aanbod op retailniveau van televisiediensten op te nemen. Volgens overweging 163 van het bestreden besluit is Vodafone op die markt enkel actief aan de vraagzijde.
Zoals in de punten 61 en 63 hierboven is vermeld, impliceert de vraag of twee producten of diensten deel uitmaken van dezelfde markt dat moet worden bepaald of deze op grond van hun kenmerken, hun prijzen en het gebruik waarvoor zij zijn bestemd als onderling verwisselbaar of substitueerbaar worden beschouwd en dat in de eerste plaats vanuit het oogpunt van de afnemer.
Wat betreft de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders bestaat de vraag – of met andere woorden de klantenkring – in casu uit de aanbieders op retailniveau van televisiediensten die deze zenders opnemen in hun aanbod naar de eindgebruikers toe, zoals is uiteengezet in punt 66 hierboven.
Opgemerkt moet worden dat een aantal respondenten in het marktonderzoek volgens overweging 176 van het bestreden besluit hebben aangegeven dat de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports met elkaar concurreerden voor soortgelijke klanten en content en meer en meer substituten van elkaar aan het worden waren. Bovendien heeft de Commissie er in overweging 500 van het bestreden besluit op gewezen dat de klanten, te weten de aanbieders op retailniveau, toegang hadden tot een aantal betaalde premiumsporttelevisiezenders, met name Fox Sports, als alternatief voor Ziggo Sport Totaal. Uit overweging 502 van het bestreden besluit blijkt bovendien dat het merendeel van de respondenten in het marktonderzoek vindt dat Fox Sports een aanbod heeft dat qua content even aantrekkelijk – of zelfs aantrekkelijker – dan dat van Ziggo Sport Totaal is, wat wordt aangetoond door het aanzienlijk hogere aantal abonnees van Fox Sports, ondanks dat die duurder is. Bovendien vloeit uit overweging 504 van het bestreden besluit voort dat het merendeel van de respondenten in dat onderzoek van mening was dat het voor de aanbieders op retailniveau van televisiediensten essentieel is om ten minste één betaalde premiumsporttelevisiezender aan te bieden, terwijl slechts een minderheid het nodig vond alle in Nederland beschikbare betaalde premiumsporttelevisiezenders aan te bieden.
Uit deze overwegingen volgt dat de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door in het bestreden besluit de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders niet verder te segmenteren, gelet op de substitueerbaarheid van de zenders, met name van Ziggo Sport Totaal en Fox Sports, aan de vraagzijde, namelijk vanuit het oogpunt van de aanbieders op retailniveau van televisiediensten.
Geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan afdoen aan deze vaststelling.
Ten eerste moet worden opgemerkt dat hoewel verzoekster betoogt dat Ziggo Sport Totaal en Fox Sports tot afzonderlijke markten zouden moeten behoren en zij ter terechtzitting heeft aangevoerd dat elk van die zenders als zodanig een afzonderlijke markt zou moeten vormen, zij niet duidelijk aangeeft wat die andere in aanmerking te nemen afbakening van de relevante markt zou zijn, daaronder begrepen wat zij in het algemeen voorstelt qua benaming en kenmerken van die markt. Het lijkt erop dat elke betaalde premiumsporttelevisiezender die premium- of onmisbare content uitzendt, zoals het Nederlandse voetbalkampioenschap, de belangrijkste nationale en internationale voetbalcompetities of de formule 1, volgens verzoekster tot een aparte markt zou moeten behoren. De reden daarvoor zou zijn dat die verschillende soorten content voor een sportliefhebber niet onderling substitueerbaar zijn.
Zoals in de punten 70 en 71 hierboven is aangegeven, moet doorslaggevend belang toekomen aan de substitueerbaarheid van die zenders aan de vraagzijde van die markt, die uit de aanbieders op retailniveau van televisiediensten is samengesteld.
Bovendien moet wat de benedenwaartse markt betreft, in herinnering worden gebracht dat zelfs gesteld dat de ene sportgerelateerde content vanuit het oogpunt van de eindafnemer niet volledig verwisselbaar is met de andere, zoals verzoekster aanvoert, de relevante markt volgens de overwegingen 55 en 56 van het bestreden besluit eventueel de markt voor het op retailniveau aanbieden van betaaltelevisiediensten is en niet die voor het op retailniveau aanbieden van betaaltelevisiediensten met sportgerelateerde content en nog minder die voor het aanbieden van betaaltelevisie met voetbalgerelateerde content. De sportgerelateerde content die wordt uitgezonden door zenders zoals Ziggo Sport Totaal en Fox Sports maakt namelijk deel uit van een totaalpakket van televisiediensten dat aan de eindgebruikers wordt aangeboden en uit verschillende componenten is opgebouwd, waarvan sportgerelateerde content slechts een onderdeel is, ook al kan dat onderdeel belangrijk zijn om klanten aan te trekken. Vanuit het oogpunt van de gemiddelde eindgebruiker van televisiediensten in het algemeen is er dan ook geen aanwijzing dat een totaalpakket van televisiediensten met daarin de zender Ziggo Sport Totaal niet vergelijkbaar is met een totaalpakket van televisiediensten met daarin de zender Fox Sports, ondanks het feit dat de sportgerelateerde content van deze twee zenders niet identiek is. Vanuit een commercieel oogpunt kan het voorts weliswaar wenselijk zijn voor een aanbieder op retailniveau van televisiediensten om aan zijn abonnees de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports te kunnen aanbieden, maar in herinnering moet worden gebracht dat volgens overweging 504 van het bestreden besluit enkel een minderheid van de respondenten in het marktonderzoek van mening was dat het noodzakelijk was om alle in Nederland beschikbare betaalde premiumsporttelevisiezenders aan te bieden.
Ten tweede moet met betrekking tot het argument in verband met het prijsverschil tussen Fox Sports en Ziggo Sport Totaal worden opgemerkt dat de prijs een van de relevante factoren is teneinde te onderzoeken of twee producten onderling substitueerbaar zijn, zoals in punt 61 hierboven is vermeld. Het is evenwel niet noodzakelijk dat een product, om te worden beschouwd als een substituut aan de vraagzijde, ook tegen dezelfde prijs wordt aangeboden. Een goedkoop product of goedkope dienst van lage kwaliteit kan best een doeltreffend substituut vormen voor een product van hogere kwaliteit dat voor een hogere prijs wordt verkocht. Wat in dit geval telt is de waarschijnlijke reactie van de consumenten op een relatieve prijsverhoging [zie naar analogie de richtsnoeren van de Commissie voor de marktanalyse en de beoordeling van aanmerkelijke marktmacht in het bestek van het gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische communicatienetwerken en -diensten (
PB 2002, C 165, blz. 6
, punt 46)].
Bovendien moet worden opgemerkt dat in de door verzoekster aangehaalde punten 17 en 18 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt de toepassing van de „SSNIP-test” (small but significant and non-transitory increase in price) wordt beschreven, die als doel heeft te onderzoeken hoe afnemers reageren op een verhoging van de relatieve prijs van het product in kwestie wanneer alle andere factoren constant blijven, dus ook de prijs van het product dat in aanmerking komt om tot dezelfde relevante markt te worden gerekend. In casu beroept verzoekster zich enkel op een overigens niet nader bepaald prijsverschil tussen de zenders Fox Sports en Ziggo Sport Totaal. In het licht van de punten 17 en 18 van de bekendmaking inzake de bepaling van de relevante markt is dit gegeven als zodanig onvoldoende om de bevindingen in het bestreden besluit dat die twee zenders onderling substitueerbaar zijn, in twijfel te trekken.
Wat ten derde de opmerkingen betreft die in het kader van een concentratiecontroleprocedure bij de Nederlandse mededingingsautoriteit zijn gemaakt door UPC, een marktdeelnemer die thans deel uitmaakt van de groep Liberty Global, zij opgemerkt dat verklaringen die vier jaar eerder door een marktdeelnemer in een andere procedure zijn verstrekt, de Commissie niet kunnen binden en evenmin op zichzelf genomen afbreuk kunnen doen aan de rechtmatigheid van een besluit van de Commissie, dat overigens is gebaseerd op een geheel van overwegingen en bewijsmateriaal, met name datgene wat is aangehaald in punt 70 hierboven. Bovendien bevestigen de verklaringen in kwestie enkel dat het Nederlandse voetbalkampioenschap behoort tot de zogenaamde „onmisbare” content die typisch door betaalde premiumsporttelevisiezenders wordt uitgezonden, wat in het bestreden besluit niet ter discussie wordt gesteld.
Ten vierde moet worden geconstateerd dat verzoeksters betoog dat de afbakening van de in casu relevante markten in strijd is met een aantal eerdere besluiten van de Commissie niet kan slagen. Volgens de rechtspraak moet de Commissie de omstandigheden van elk geval immers individueel analyseren, zonder daarbij te zijn gebonden aan eerdere besluiten die betrekking hadden op andere marktdeelnemers, andere product- en dienstenmarkten of andere geografische markten op andere tijdstippen. Verzoekster mag de vaststellingen van de Commissie dan ook niet betwisten op grond dat zij verschillen van de vaststellingen die de Commissie eerder in een andere zaak heeft gedaan, ook niet indien het in die twee zaken om vergelijkbare of zelfs identieke relevante markten gaat (arrest van 25 maart 2015, Slovenská pošta/Commissie,
T‑556/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:189
, punten
en
).
Zelfs aangenomen dat dit argument geherkwalificeerd zou kunnen worden als een argument inzake schending van het beginsel van bescherming van het gewettigd vertrouwen, mogen marktdeelnemers zich niet beroepen op een gewettigd vertrouwen in de voortzetting van een eerdere beslissingspraktijk die als gevolg van wijzigingen in de omstandigheden of in de analyse van de Commissie voor wijziging vatbaar is (zie in die zin arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punt
).
Hoe dan ook kunnen de besluiten van de Commissie waarop verzoekster zich beroept niet als onderbouwing voor haar betoog dienen, omdat dit betoog berust op een onjuiste uitlegging van deze besluiten. Uit de door verzoekster aangehaalde punten en overwegingen blijkt namelijk dat die besluiten betrekking hebben op de substitueerbaarheid van de vraag op de bovenwaartse markt voor het toekennen van licenties en het verwerven van rechten voor het uitzenden van televisiecontent, terwijl het eerste middel betrekking heeft op de afbakening van de benedenwaartse markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders (besluiten van 13 november 2001 in zaak COMP/M.2483 – Group Canal +/RTL/GJCD/JV, punt 19, en 2 april 2003 in zaak COMP/M.2876 – Newscorp/Telepiù, punt 66).
Ten vijfde moet worden geconstateerd dat de bij het verzoekschrift gevoegde documenten niet kunnen afdoen aan de bevinding in het bestreden besluit dat de zenders Fox Sports en Ziggo Sport Totaal voor de aanbieders op retailniveau van televisiediensten alternatieven zijn. Met name in het document dat is opgenomen in bijlage 10 bij het verzoekschrift, wordt de beschikbaarheid van Fox Sports niet in aanmerking genomen, zodat op basis van dat document geen oordeel kan worden gevormd wat betreft de onderlinge substitueerbaarheid van Fox Sports en Ziggo Sport Totaal.
Hetzelfde geldt voor de studie van
TelecomPaper
van 17 februari 2016, die is opgenomen in bijlage 11 bij het verzoekschrift, waarin Fox Sports niet wordt vermeld en die overigens geen betrekking heeft op Ziggo Sport Totaal, maar op Ziggo Sport. Bovendien wordt in deze studie enkel aangegeven dat deze zender voor 14 % van de abonnees van Liberty Global een van de redenen is om bij Liberty Global te blijven, wat niet de suggestie wekt dat het de hoofdreden is voor die personen noch dat het voor een meerderheid van de abonnees een van de redenen is.
Ook in het persbericht dat in bijlage 12 bij het verzoekschrift is opgenomen, wordt enkel vermeld dat Ziggo Sport, en niet Ziggo Sport Totaal, voor bijna 20 % van de abonnees een van de redenen is om een abonnement op Liberty Global te nemen, zonder dat dit uitsluit dat Fox Sports en Ziggo Sport Totaal onderling substitueerbaar zijn en zonder dat dit impliceert dat het voor een meerderheid van de abonnees de voornaamste reden is.
Met betrekking tot de in bijlage 13 bij het verzoekschrift opgenomen jaarrekening voor 2016 van de uit de concentratie voortgekomen entiteit moet worden opgemerkt dat dit document veeleer lijkt te verwijzen naar Ziggo Sport dan naar Ziggo Sport Totaal. Aangezien Fox Sports zoals aangegeven niet wordt vermeld in dat document, sluit dat de onderlinge substitueerbaarheid van die zender en Ziggo Sport Totaal in ieder geval niet uit.
Wat betreft de door de Nederlandse media-autoriteit verrichte studie die is opgenomen in bijlage 14 bij het verzoekschrift, kan worden volstaan met de opmerking dat daarin enkel is vermeld dat de content van het aanbod aan televisiediensten, met andere woorden de content van het pakket, een van de redenen is waarom de klanten voor de aanbieder kiezen, waarbij de prijs de voornaamste reden is. Zoals vermeld, sluit dit niet uit dat Fox Sports en Ziggo Sport Totaal onderling substitueerbaar zijn, net zo min als de gegevens over de percentages van kijkers die occasioneel en dagelijks naar Ziggo Sport Totaal en Fox Sports kijken, enige aanwijzing geven over de onderlinge substitueerbaarheid van de twee zenders.
Dezelfde conclusie geldt ook voor de studie in bijlage 15 bij het verzoekschrift, die geen enkele overweging bevat die kan afdoen aan de onderlinge substitueerbaarheid van Ziggo Sport Totaal en Fox Sports en waarin enkel de nadruk wordt gelegd op het belang van de sportgerelateerde content als commerciële strategie van de aanbieders op retailniveau van televisiediensten.
Ook in het door de Nederlandse mededingingsautoriteit opgestelde consultatiedocument dat is opgenomen in bijlage 9 bij het verzoekschrift, staat in de door verzoekster aangehaalde passage enkel te lezen dat de retailaanbieders zich van hun concurrenten trachten te onderscheiden door de content die zij aanbieden, wat niet afdoet aan de onderlinge substitueerbaarheid van Ziggo Sport Totaal en Fox Sports.
Ten slotte moet worden vastgesteld dat de studie die in bijlage 16 bij het verzoekschrift is opgenomen, geen enkele overweging bevat die verzoeksters stelling onderbouwt dat Ziggo Sport Totaal en Fox Sports niet onderling substitueerbaar zijn, aangezien daarin enkel is vermeld dat de klanten een zeker belang hechten aan de mogelijkheid om toegang te krijgen tot bepaalde content, waaronder sportgerelateerde content.
Gelet op het voorgaande moet het eerste middel worden afgewezen.
Tweede middel: kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de verticale effecten
Met haar tweede middel voert verzoekster aan dat in het bestreden besluit een kennelijke beoordelingsfout is gemaakt met betrekking tot de verticale effecten van de concentratie met name betreffende de bronafscherming op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders.
Om te beginnen betoogt verzoekster dat de Commissie in het bestreden besluit ten onrechte de bronafschermingseffecten die verband houden met Ziggo Sport Totaal uitsluitend wat betreft de mobiele netwerken heeft onderzocht. In dit verband merkt zij op dat de uit de concentratie ontstane entiteit toegang tot Ziggo Sport Totaal zou kunnen aanbieden via vast-mobiele multiple play-pakketten.
Verzoekster voert aan dat de uit de concentratie ontstane entiteit zowel de mogelijkheid zou hebben om een bronafschermingsstrategie te volgen, als de prikkel om hiertoe over te gaan en dat die strategie aanzienlijke negatieve gevolgen zou hebben voor de mededinging.
Ten eerste stelt verzoekster in verband met de mogelijkheid om een bronafschermingsstrategie te volgen dat Liberty Global zelfs vóór de voorgenomen concentratie een marktaandeel van meer dan 50 % op de markt voor multiple play-pakketten had. Na de voorgenomen transactie zou de uit de concentratie ontstane entiteit met de activiteiten op de markt voor mobiele diensten dan ook de mogelijkheid hebben om nieuwe markten af te schermen, met name de markten voor vast-mobiele multiple play-pakketten.
In haar repliek verklaart verzoekster dat de in het bestreden besluit vervatte analyse van de mogelijkheid voor de uit de concentratie ontstane entiteit om een afschermingsstrategie te volgen onjuist is, aangezien Ziggo Sport Totaal en Fox Sports niet tot dezelfde relevante markt hadden moeten worden gerekend. Volgens verzoekster wordt in overweging 501 van het bestreden besluit bevestigd dat die zenders tot afzonderlijke markten behoren, aangezien zij elk onmisbare content uitzenden. Bovendien bevestigt het feit dat Fox Sports aanzienlijk meer abonnees heeft dan Ziggo Sport Totaal, niettegenstaande het feit dat Fox Sports duurder is zoals is vermeld in overweging 502 van het bestreden besluit, dat die zenders niet onderling substitueerbaar zijn.
Verzoekster verzet zich overigens tegen wat zij beschouwt als een „ontoelaatbare wijziging” van het bestreden besluit waar de Commissie in het kader van het onderhavige geding heeft opgemerkt dat overweging 500 van het bestreden besluit met betrekking tot de gegevens over de marktaandelen een typefout zou bevatten.
Zij beroept zich op het arrest van 26 oktober 2017, KPN/Commissie (
T‑394/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:756
), volgens hetwelk de aanwezigheid van een belangrijke concurrent als Fox Sports op de markt niet volstaat om uit te sluiten dat een andere marktdeelnemer marktmacht kan hebben.
Verzoekster voert aan dat overweging 504 van het bestreden besluit, volgens welke het merendeel van de respondenten in het marktonderzoek van mening is dat aanbieders van televisiediensten ten minste één betaalde premiumsporttelevisiezender moeten aanbieden, niet uitsluit dat meerdere zenders nodig zijn om daadwerkelijk te concurreren. Daarnaast betoogt zij dat de vraag die de Commissie tijdens het marktonderzoek heeft gesteld, onduidelijk was geformuleerd.
Gelet op de marktmacht van de uit de concentratie ontstane entiteit heeft deze de mogelijkheid om de toegang van haar concurrenten tot onmisbare input af te schermen.
Wat ten tweede de prikkel betreft om een afschermingsstrategie te volgen, stelt verzoekster dat de uit de concentratie ontstane entiteit in staat is om een concurrentievoordeel op de benedenwaartse markt te verkrijgen.
Wat ten derde de eventuele gevolgen voor de mededinging van een afschermingsstrategie op de markt voor vast-mobiele multiple play-pakketten betreft, betoogt verzoekster dat de Commissie de negatieve gevolgen niet naar behoren heeft onderzocht omdat zij geen rekening heeft gehouden met het belang van sportgerelateerde content.
De Commissie, ondersteund door interveniënten, bestrijdt verzoeksters argumenten.
Met haar tweede middel stelt verzoekster in wezen dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door er niet van uit te gaan dat de voorgenomen concentratie verticale problemen voor de mededinging met zich meebracht op de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders, met name bronafschermingseffecten met betrekking tot Ziggo Sport Totaal.
In artikel 2, lid 2, van verordening nr. 139/2004 staat te lezen dat concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zouden belemmeren, met name door een machtspositie in het leven te roepen of te versterken, verenigbaar moeten worden verklaard met de interne markt. Volgens artikel 2, lid 3, van dezelfde verordening moeten concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, daarentegen onverenigbaar worden verklaard met de interne markt.
Daarnaast is in artikel 8, lid 2, van verordening nr. 139/2004 bepaald dat de Commissie, indien zij vaststelt dat een aangemelde concentratie na door de betrokken ondernemingen gewijzigd te zijn, voldoet aan het in artikel 2, lid 2, van deze verordening gedefinieerde criterium, een besluit geeft waarbij zij verklaart dat de concentratie verenigbaar is met de interne markt.
Zoals is vermeld in punt 58 hierboven is het vaste rechtspraak dat de basisregels inzake concentratiecontrole, en in het bijzonder die betreffende de beoordeling van concentraties, zoals artikel 2 van verordening nr. 139/2004, de Commissie een zekere discretionaire bevoegdheid verlenen, met name voor zover het economische beoordelingen betreft. Bij zijn toezicht op de uitoefening van die – voor de invulling van de regels voor concentraties essentiële – bevoegdheid dient de Unierechter derhalve rekening te houden met de beoordelingsmarge die in de economische normen van de concentratieregeling besloten ligt.
Met name mag het Gerecht zijn economische beoordeling niet in de plaats stellen van de beoordeling van de Commissie (zie in die zin arresten van 9 juli 2007, Sun Chemical Group e.a./Commissie,
T‑282/06
,
EU:T:2007:203
, punt
, en 7 juni 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commissie,
T‑405/08
, niet gepubliceerd,
EU:T:2013:306
, punt
).
Zoals in punt 60 hierboven is aangegeven, beschikt de Commissie in economische kwesties weliswaar over een beoordelingsmarge, maar dit neemt niet weg dat de Unierechter de interpretatie van de Commissie van economische gegevens mag toetsen. In het bijzonder dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, en de betrouwbaarheid en samenhang ervan, te controleren, hij moet ook controleren of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand, en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
De controle op concentraties door de Commissie vereist dan ook een prospectieve analyse, die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen, om na te gaan of die veranderingen zullen leiden tot een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Bij een dergelijke analyse moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat het meest waarschijnlijke scenario is (arresten van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie,
T‑48/04
,
EU:T:2009:212
, punt
, en 9 maart 2015, Deutsche Börse/Commissie,
T‑175/12
, niet gepubliceerd,
EU:T:2015:148
, punt
; zie in die zin ook arrest van 15 februari 2005, Commissie/Tetra Laval,
C‑12/03 P
,
EU:C:2005:87
, punt
).
Het staat dus aan de Commissie, in het besluit waarbij zij verklaart dat een concentratie verenigbaar is met de interne markt, met een voldoende graad van waarschijnlijkheid aan te tonen dat die concentratie, zoals gewijzigd door de verbintenissen die de partijen bij de concentratie hebben voorgesteld, de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan niet op significante wijze zal belemmeren. De belanghebbende derde wiens beroep strekt tot nietigverklaring van een besluit waarbij wordt verklaard dat een concentratie in het kader waarvan verbintenissen zijn voorgesteld, verenigbaar is met de interne markt, moet dus aantonen dat de Commissie die verbintenissen dermate verkeerd heeft beoordeeld, dat de verenigbaarheid van de concentratie met de interne markt op de helling komt te staan (zie in die zin arrest van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie,
T‑48/04
,
EU:T:2009:212
, punten
en
).
In het licht van deze overwegingen moet het tweede middel worden onderzocht.
Om te beginnen voert verzoekster aan dat de Commissie in het bestreden besluit de bronafschermende effecten ten onrechte uitsluitend met betrekking tot de mobiele netwerken heeft onderzocht.
In dit verband zij in herinnering gebracht dat de Commissie volgens de rechtspraak in het kader van het onderzoek naar de verenigbaarheid van een concentratie met de interne markt onderzoek dient te voeren naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging op de markten waarop er een overlapping tussen de diensten van de fuserende partijen bestaat. Daaruit volgt dat indien een van de partijen reeds vóór de concentratie over een dominante machtspositie beschikte op de relevante markt, deze situatie per definitie ontsnapt aan het onderzoek naar de gevolgen van de concentratie voor de mededinging. Dit geldt daarentegen niet wanneer de machtspositie op een relevante markt voortvloeit uit de concentratie of daardoor wordt versterkt (zie in die zin arrest van 13 mei 2015, Niki Luftfahrt/Commissie,
T‑162/10
,
EU:T:2015:283
, punten
en
).
Zoals is aangegeven in punt 109 hierboven, volgt dan ook uit de rechtspraak dat de controle op concentraties een prospectieve analyse vereist die bestaat in het onderzoek van de veranderingen die een concentratie kan teweegbrengen in de factoren die de mededingingssituatie op een bepaalde markt bepalen.
Daarnaast blijkt uit punt 20 van de richtsnoeren voor de beoordeling van niet-horizontale fusies op grond van de verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (
PB 2008, C 265, blz. 6
; hierna: „richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies”) dat de Commissie bij het beoordelen van de gevolgen die een fusie heeft voor de mededinging, de mededingingssituatie die uit de aangemelde fusie zou voortvloeien, vergelijkt met die welke zonder de fusie zou hebben bestaan.
In casu volgt uit overweging 498 van het bestreden besluit dat de Commissie haar analyse heeft toegespitst op de door de concentratie teweeggebrachte veranderingen. Na de verbintenissen was de enige specifieke uit de concentratie voortvloeiende verandering de toevoeging van het mobiele netwerk en van de klanten die overwegend mobiele diensten afnamen van Vodafone. Derhalve heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt door haar analyse te beperken, zoals zij heeft gedaan, tot het risico van de afscherming van de toegang tot de zender Ziggo Sport Totaal met gevolgen voor de markten met een mobiele component, met name de markt voor het op retailniveau aanbieden van vast-mobiele multiple play-pakketten. Uit de overwegingen 499 tot en met 522 van het bestreden besluit blijkt immers dat de Commissie een dergelijke analyse heeft verricht, in tegenstelling tot wat verzoekster lijkt te suggereren, door haar aandacht te richten op een eventuele afscherming van de toegang tot de zender Ziggo Sport Totaal met in het bijzonder gevolgen voor het mobiele gedeelte van de vast-mobiele multiple play-pakketten.
Daarom moet de als eerste door verzoekster aangevoerde grief worden afgewezen.
Uit punt 31 van de richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies blijkt dat bronafscherming zich voordoet wanneer het waarschijnlijk is dat de nieuwe entiteit na de fusie de toegang zal beperken tot de producten en diensten die zij zonder de fusie zou hebben geleverd respectievelijk verricht. In punt 32 van die richtsnoeren staat te lezen dat de Commissie bij de beoordeling van de waarschijnlijkheid dat een concurrentieverstorende vorm van bronafscherming zich zal voordoen ten eerste onderzoekt of de gefuseerde entiteit na de fusie de mogelijkheid zou hebben om de toegang tot voorzieningsbronnen in hoge mate af te schermen, ten tweede of zij de prikkel zou hebben om dit te doen, en ten derde of een afschermingsstrategie de concurrentie benedenwaarts aanzienlijk zou schaden. Uit de overwegingen 497 tot en met 522 van het bestreden besluit blijkt dat de Commissie deze drie voorwaarden in casu heeft onderzocht, zonder dat verzoekster deze benadering ter discussie stelt.
Zoals de Commissie aanvoert in haar verweerschrift, zonder dat zij op dat punt wordt tegengesproken door verzoekster, moet worden opgemerkt dat het daarbij gaat om drie cumulatieve voorwaarden, zodat het niet voldoen aan een van die voorwaarden voldoende is om het risico op concurrentieverstorende bronafscherming uit te sluiten.
Wat de eerste voorwaarde betreft, te weten de mogelijkheid om een bronafschermingsstrategie te volgen, volgt uit punt 35 van de richtsnoeren inzake niet-horizontale fusies en uit overweging 499 van het bestreden besluit dat de verticaal geïntegreerde onderneming die als gevolg van de fusie is ontstaan, een aanzienlijke mate van marktmacht op de bovenwaartse markt moet hebben, te weten in casu de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden van betaalde premiumsporttelevisiezenders.
In de overwegingen 409 en 500 van het bestreden besluit staat te lezen dat de uit de concentratie ontstane entiteit naar inkomsten gemeten een marktaandeel van minder dan 10 % had op de eventuele markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsportzenders, wat het kleinst mogelijk geachte marktsegment was. Daarnaast telde Ziggo Sport Totaal volgens overweging 502 van het bestreden besluit aanzienlijk minder abonnees dan Fox Sports, ondanks de hogere prijs van laatstgenoemde. Voorts kon Ziggo Sport Totaal volgens overweging 517 van het bestreden besluit minder dan 5 % van het totale aantal abonnees op betaaltelevisie in Nederland tot de haren rekenen. Volgens de overwegingen 518 en 519 van het bestreden besluit was het gebruik van audiovisuele content op mobiele toestellen bovendien minder dan 3 % van het totale gebruik van televisieproducten en keek slechts 12 % van de klanten die hun mobiele toestel gebruiken voor audiovisuele content, live televisie, met name sportieve evenementen. Meer specifiek bekeken volgens een onafhankelijke studie slechts 4 % van de abonnees van Ziggo Sport Totaal deze zender in het laatste kwartaal van 2015 op hun mobiele toestellen, wat erop zou wijzen dat slechts een uiterst klein gedeelte van 3 % van het totale aantal abonnees van betaaltelevisie die een abonnement hebben op Ziggo Sport Totaal interesse tonen om via hun mobiele toestellen toegang te hebben tot deze zender.
Gelet op het voorgaande heeft de Commissie geen kennelijke beoordelingsfout gemaakt toen zij in het bestreden besluit tot de slotsom kwam dat de uit de concentratie ontstane entiteit niet de mogelijkheid zou hebben om met name met betrekking tot Ziggo Sport Totaal een bronafschermingsstrategie te volgen op de markt voor het aanbieden van vast-mobiele multiple play-pakketten.
Geen van de door verzoekster aangevoerde argumenten kan aan deze conclusie afdoen.
In de eerste plaats moet het argument met betrekking tot de positie van de uit de concentratie ontstane entiteit op de markt van multiple play-pakketten worden afgewezen omdat het niet ter zake dienend en hoe dan ook ongegrond is. Zoals in punt 121 hierboven is vermeld, is het de positie op de bovenwaartse markt die van belang is voor het beoordelen van de mogelijkheid om een bronafschermingsstrategie te volgen en niet de positie op de benedenwaartse markt. Daarnaast volgt hoe dan ook uit tabel nr. 11 die is opgenomen in overweging 364 van het bestreden besluit dat het marktaandeel van de uit de concentratie ontstane entiteit op de markt voor het aanbieden van vast-mobiele multiple play-pakketten lager zou zijn dan 20 %, terwijl verzoeksters marktaandeel hoger was dan 80 %.
In dit verband moet worden gepreciseerd dat, zoals de Commissie opmerkt, de door verzoekster verstrekte gegevens waaruit zou blijken dat de uit de concentratie ontstane entiteit een marktaandeel van meer dan 50 % op de markt voor multiple play-pakketten heeft, betrekking hebben op alle markten voor dienstenpakketten, terwijl enkel de markt voor pakketten met een mobiele component om de in de punten 112 tot en met 117 hierboven genoemde redenen relevant is voor de onderhavige analyse. Het door de Nederlandse mededingingsautoriteit opgestelde document dat is opgenomen in bijlage 20 bij het verzoekschrift, kan dus geen steun bieden aan verzoeksters stelling, aangezien de daarin vervatte ramingen van marktaandelen betrekking hebben op alle multiple play-pakketten.
In de tweede plaats moet het argument dat Ziggo Sport Totaal en Fox Sports niet tot dezelfde relevante markt mogen worden gerekend ten behoeve van de beoordeling van de mogelijkheid voor de uit de concentratie ontstane entiteit om een bronafschermingsstrategie te volgen, worden afgewezen om de in de punten 65 tot en met 71 hierboven genoemde redenen.
In de derde plaats moet tevens het argument met betrekking tot een vermeende wijziging die de Commissie in het kader van dit geding in het bestreden besluit zou hebben aangebracht, worden afgewezen. Naast de uitleg van de Commissie dat overweging 500 van de niet-vertrouwelijke versie van het bestreden besluit een eenvoudige schrijffout bevatte, kan worden volstaan met de vaststelling dat in voetnoot 269 bij overweging 409 van het bestreden besluit een marge met de correcte cijfers is opgenomen. Deze schijnbare tegenstrijdigheid tussen die twee overwegingen van het bestreden besluit bevestigt dat de niet-vertrouwelijke versie van het bestreden besluit in overweging 500 een eenvoudige schrijffout bevatte, zoals de Commissie heeft uitgelegd.
In de vierde plaats geeft verzoekster een onjuiste uitlegging aan het arrest van 26 oktober 2017, KPN/Commissie (
T‑394/15
, niet gepubliceerd,
EU:T:2017:756
). In dat arrest heeft het Gerecht immers niet geoordeeld dat een marktdeelnemer zelfs wanneer er een veel grotere concurrent op die markt aanwezig is, marktmacht kan hebben. Het Gerecht heeft enkel opgemerkt dat de loutere aanwezigheid van twee marktdeelnemers op een markt op zich niet uitsloot dat een van hen marktmacht zou kunnen hebben, wanneer er geen enkele analyse van hun marktpositie was.
In de vijfde plaats gaat verzoekster tevens bij overweging 504 van het bestreden besluit uit van een onjuiste lezing, aangezien het merendeel van de respondenten in het marktonderzoek, in tegenstelling tot wat zij suggereert, heeft aangegeven dat het niet nodig was alle betaalde premiumsporttelevisiezenders, namelijk Ziggo Sport Totaal en Fox Sports, aan te bieden. Bovendien blijkt uit de lezing van de vraag die de Commissie tijdens het marktonderzoek heeft gesteld dat deze vraag, anders dan verzoekster stelt, op dit punt voldoende duidelijk was geformuleerd.
In de zesde plaats moet worden geconstateerd dat de als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde documenten niet kunnen afdoen aan de conclusie met betrekking tot het ontbreken van de mogelijkheid om een bronafschermingsstrategie te volgen met betrekking tot Ziggo Sport Totaal.
Met name bevat het artikel van
TelecomPaper
in bijlage 17 bij het verzoekschrift, waarin wordt verwezen naar een promotieactie met betrekking tot Ziggo Sport, geen enkele overweging op basis waarvan het ontbreken van bovenwaartse marktmacht van de uit de concentratie ontstane onderneming ter discussie kan worden gesteld. Hetzelfde geldt voor het artikel in bijlage 18 bij het verzoekschrift, waarmee niet kan worden onderbouwd dat bovenwaartse marktmacht van Ziggo Sport Totaal uitgaat, aangezien in het artikel in kwestie niet naar die zender wordt verwezen.
Met betrekking tot de in bijlage 19 bij het verzoekschrift opgenomen print-out van de website van de uit de concentratie ontstane entiteit, waarin een verhoging van de prijzen aan haar eindafnemers wordt aangekondigd, die wordt gerechtvaardigd door een verhoging van haar eigen kosten, dient te worden opgemerkt dat dit niet met zekerheid kan onderbouwen dat er risico van verticale effecten is. Dit document biedt met name geen steun voor de stelling dat de uit de concentratie ontstane entiteit bovenwaartse marktmacht heeft die van Ziggo Sport Totaal uitgaat, wat een onontbeerlijke voorwaarde is voor het bestaan van een risico op bronafscherming.
Derhalve moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen. Gelet op het cumulatieve karakter van de drie voorwaarden voor het bestaan van een risico op bronafscherming, wat door verzoekster overigens niet wordt betwist, hoeven het tweede en het derde onderdeel van het tweede middel niet te worden onderzocht. Gelet op een en ander moet het tweede middel worden afgewezen.
Derde middel: niet-nakoming van de motiveringsplicht
In het kader van het derde middel betoogt verzoekster dat de Commissie in het bestreden besluit de motiveringsplicht niet is nagekomen met betrekking tot de afbakening van de relevante markt en de conclusie dat er geen risico van bronafscherming ten aanzien van concurrenten op de markt voor vast-mobiele multiple play-pakketten is.
De Commissie toont in het bestreden besluit met name niet aan dat Fox Sports en Eurosport aantrekkelijke alternatieven zijn voor Ziggo Sport Totaal. Net zo min legt zij uit waarom de onderscheiden sportgerelateerde content – bijvoorbeeld voetbal en formule 1 – onderling substitueerbaar is. Daarnaast neemt de Commissie in het bestreden besluit het belang van de content niet in aanmerking in haar analyse van de gevolgen van de concentratie op de markt voor vast-mobiele multiple play-pakketten. Volgens verzoekster motiveert de Commissie evenmin waarom het volgens haar niet aannemelijk is dat de eventuele stijging van de inkomsten naar aanleiding van nieuwe abonnees het verlies aan inkomsten van de aan andere marktdeelnemers toegekende licenties op Ziggo Sport kan compenseren.
In haar repliek betoogt verzoekster dat de Commissie een motivering had moeten aandragen voor haar besluit dat de markt van de betaalde premiumsporttelevisiezenders niet verder moest worden gesegmenteerd op basis van de sportgerelateerde content. Gelet op het feit dat verzoekster deze argumenten tijdens de administratieve procedure had aangevoerd, had de Commissie die moeten onderzoeken.
De Commissie, ondersteund door interveniënten, bestrijdt verzoeksters argumenten.
Volgens vaste rechtspraak moet de door artikel 296 VWEU vereiste motivering beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht, duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de beoordeling van de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van voornoemd artikel 296 voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, maar ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
De instelling die de betrokken handeling verricht, hoeft evenwel geen standpunt in te nemen over gegevens die duidelijk bijkomstig zijn, noch vooruit te lopen op potentiële bezwaren. Voorts hangt de mate van nauwkeurigheid waarmee een besluit moet worden gemotiveerd, af van de praktische mogelijkheden en de technische omstandigheden en van de termijn waarbinnen zij tot stand moet komen. Zo schendt de Commissie haar motiveringsplicht niet indien zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot controle van concentraties in haar besluit geen specifieke motivering geeft met betrekking tot de beoordeling van een aantal aspecten van de concentratie die haar kennelijk niet ter zake dienend, zonder betekenis of duidelijk bijkomstig voor de beoordeling ervan lijken. Een dergelijke verplichting zou immers moeilijk verenigbaar zijn met het vereiste om snel te werk te gaan en met de korte proceduretermijnen waaraan de Commissie zich bij de uitoefening van haar controlebevoegdheid inzake concentraties moet houden en die deel uitmaken van de specifieke omstandigheden waarin een dergelijke controleprocedure plaatsvindt (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punt
).
Dat de Commissie niet verplicht is om in de motivering van krachtens de verordening vastgestelde besluiten een standpunt in te nemen over alle voor haar aangevoerde factoren en argumenten, onder meer over die welke duidelijk bijkomstig zijn voor de te verrichten beoordeling, neemt evenwel niet weg dat zij de feiten en juridische overwegingen moet uiteenzetten die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn. Bovendien moet de motivering logisch zijn en mag zij met name geen tegenstrijdigheden bevatten (zie arrest van 10 juli 2008, Bertelsmann en Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punt
).
Daarnaast blijkt uit de rechtspraak dat een ontbrekende of ontoereikende motivering een middel is betreffende schending van wezenlijke vormvoorschriften, dat als zodanig verschilt van het middel inzake verkeerde motivering van het besluit, dat integendeel moet worden getoetst bij het onderzoek van de gegrondheid van dit besluit (arrest van 19 juni 2009, Qualcomm/Commissie,
T‑48/04
,
EU:T:2009:212
, punt
).
Verzoeksters derde middel dient in het licht van deze overwegingen te worden onderzocht.
Ten eerste voert verzoekster aan dat in het bestreden besluit de motiveringsplicht met betrekking tot de afbakening van de relevante markt niet werd nagekomen. Met name is in het bestreden besluit niet uitgelegd waarom Fox Sports een aantrekkelijk alternatief voor Ziggo Sport Totaal is en waarom de onderscheiden sportgerelateerde content onderling substitueerbaar zou zijn. Om die reden had de Commissie moeten motiveren waarom zij er in haar besluit van is uitgegaan dat de markt voor betaalde premiumsporttelevisiezenders niet verder moest worden gesegmenteerd op basis van de sportgerelateerde content.
Deze argumenten kunnen niet worden aanvaard.
Zoals blijkt uit de punten 70 en 71 hierboven heeft de Commissie in het bestreden besluit haar conclusie met betrekking tot de afbakening van de relevante markt met name op de volgende overwegingen gebaseerd. Ten eerste hebben een aantal respondenten in het marktonderzoek aangegeven dat de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports met elkaar concurreerden voor soortgelijke klanten en content en dat deze meer en meer substituten van elkaar aan het worden waren. Daarnaast heeft de Commissie opgemerkt dat de afnemers, te weten de aanbieders op retailniveau, toegang hadden tot een aantal betaalde premiumsporttelevisiezenders, met name Fox Sports, als alternatief voor Ziggo Sport Totaal. Voorts heeft het merendeel van de respondenten in het marktonderzoek aangegeven dat Fox Sports een aanbod heeft dat qua content even aantrekkelijk – of zelfs aantrekkelijker – is dan dat van Ziggo Sport Totaal. Bovendien heeft het merendeel van de respondenten in het onderzoek erop gewezen dat het voor de aanbieders op retailniveau van televisiediensten essentieel is om ten minste één betaalde premiumsporttelevisiezender aan te bieden, terwijl slechts een minderheid het nodig vond alle in Nederland beschikbare betaalde premiumsporttelevisiezenders aan te bieden.
In het licht van deze overwegingen en gelet op de substitueerbaarheid van de zenders Ziggo Sport Totaal en Fox Sports aan de vraagzijde, namelijk vanuit het oogpunt van de aanbieders op retailniveau van televisiediensten, kan niet het verwijt worden geformuleerd dat de motiveringsplicht in het bestreden besluit niet is nagekomen door de markt voor het op wholesaleniveau aanbieden en verwerven van betaalde premiumsporttelevisiezenders niet verder te segmenteren.
Ten tweede voert verzoekster aan dat in het bestreden besluit de motiveringsplicht niet werd nagekomen doordat het belang van de content niet in aanmerking is genomen in de analyse van de gevolgen van de concentratie op de markt voor vast-mobiele multiple play-pakketten.
Dit argument kan niet worden aanvaard.
Zoals blijkt uit de overwegingen 502, 504 en 507 van het bestreden besluit, heeft de Commissie haar conclusie dat er geen gevaar bestond voor mededingingsverstorende bronafscherming, in dit besluit met name gebaseerd op het bestaan van een alternatief voor Ziggo Sport Totaal met een even aantrekkelijke – of zelfs aantrekkelijker – content, namelijk Fox Sports, dat beschikbaar is voor de benedenwaartse concurrenten van de uit de concentratie ontstane entiteit.
Voor zover tot slot de argumenten die verzoekster in het kader van het derde middel heeft aangevoerd, in werkelijkheid zo kunnen worden opgevat dat zij daarmee opkomt tegen de beoordeling ten gronde die de Commissie in het bestreden besluit heeft verricht, zoals de Commissie betoogt, moeten deze argumenten hoe dan ook worden afgewezen om de redenen die in het kader van de analyse van het eerste en het tweede middel in de punten 57 tot en met 90 en 118 tot en met 133 hierboven zijn uiteengezet.
Gelet op het voorgaande moet het derde middel worden afgewezen.
Gelet op een en ander moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vorderingen van de Commissie en interveniënten te worden verwezen in de kosten.
Daarom zal verzoekster haar eigen kosten alsmede die van de Commissie en van interveniënten dragen.

HET GERECHT (Achtste kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
KPN BV zal haar eigen kosten alsmede die van de Europese Commissie, VodafoneZiggo Group Holding BV, Vodafone Group plc en Liberty Global Europe Holding BV dragen.

Collins
Kancheva
Barents
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 23 mei 2019.
ondertekeningen
(
*1
)	Procestaal: Engels.