CELEX: 62015TJ0747
Staatssteun
Steunmaatregelen van de Franse autoriteiten voor EDF
Herclassificatie van belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet als kapitaal
Besluit waarbij de steun onverenigbaar met de interne markt wordt verklaard
Gezag van gewijsde
Criterium van de particuliere investeerder

I.

Voorgeschiedenis van het geding
A.

Inleiding
Bij besluit van 16 oktober 2002 (
PB 2002, C 280, blz. 8
; hierna: „inleidingsbesluit”) heeft de Commissie van de Europese Gemeenschappen de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU geopend met betrekking tot het voordeel dat verzoekster, Électricité de France (EDF), zou hebben genoten door het niet betalen van de vennootschapsbelasting die zij bij de herstructurering van haar balans in 1997 verschuldigd was over een deel van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen die zij voor de vervanging van het hoogspanningsnet (Réseau d'alimentation générale; hierna „RAG”) had aangelegd en die als kapitaal waren geherclassificeerd.
Bij beschikking van 16 december 2003 (
PB 2005, L 49, blz. 9
; hierna: „aanvankelijke beschikking”) heeft de Commissie de steunmaatregel ten gunste van EDF onverenigbaar met de interne markt verklaard en de terugvordering van deze steun, vermeerderd met rente, geëist. Het bedrag van de steun is in februari 2004 aan de Franse Republiek terugbetaald.
Bij arrest van 15 december 2009, EDF/Commissie (T‑156/04; hierna: „arrest in zaak T‑156/04”,
EU:T:2009:505
), heeft het Gerecht de artikelen 3 en 4 van de aanvankelijke beschikking nietig verklaard. Ten vervolge op dit arrest heeft de Franse Republiek het door EDF aan haar terugbetaalde bedrag aan EDF terugbetaald.
Bij arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF (C‑124/10 P; hierna: „arrest in zaak C‑124/10 P”,
EU:C:2012:318
), heeft het Hof de door de Commissie tegen het arrest T‑156/04 ingestelde hogere voorziening afgewezen.
Bij besluit van 2 mei 2013 (
PB 2013, C 186, blz. 73
) houdende een verzoek krachtens artikel 108, lid 2, VWEU om opmerkingen in dienen heeft de Commissie de formele onderzoeksprocedure uitgebreid (hierna: „uitbreidingsbesluit”).
Bij besluit (EU) 2016/154 van 22 juli 2015 betreffende steunmaatregel SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) – Herclassificatie van de belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG als kapitaal die door Frankrijk ten uitvoer is gelegd ten gunste van EDF (
PB 2016, L 34, p. 152
; hierna: „bestreden besluit”), heeft de Commissie de steunmaatregel ten gunste van EDF nogmaals onverenigbaar met de interne markt verklaard en de terugvordering van de steun, vermeerderd met rente, geëist. Het bedrag van de steun is op 13 oktober 2015 aan de Franse Republiek terugbetaald.
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie op 22 december 2015, heeft EDF het onderhavige beroep ingesteld.
B.

Begunstigde van de steun
EDF is opgericht bij loi n
o
46‑628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz [wet nr. 46‑628 van 8 april 1946 betreffende de nationalisatie van elektriciteit en gas] (JORF van 9 april 1946, blz. 2651), volgens artikel 1 waarvan de productie, het transport, de distributie, de invoer en de uitvoer van elektriciteit in Frankrijk worden genationaliseerd. Bij deze wet werd het beheer van de genationaliseerde elektriciteitsbedrijven toevertrouwd aan een nationale overheidsinstelling van industriële en commerciële aard, genoemd „Électricité de France (EDF), Service National”.
In artikel 16 van wet nr. 46‑628 was bepaald dat het nettosaldo van de aan EDF overgedragen goederen, rechten en verplichtingen het kapitaal van EDF vormde, aan de Staat toebehoorde, onvervreemdbaar was en, in geval van exploitatieverliezen, moest worden aangezuiverd door de resultaten van de latere boekjaren. Volgens artikel 1 van décret n
o
56‑493, du 14 mai 1956, relatif aux dotations en capital à EDF [decreet nr. 56‑493 van 14 mei 1956 betreffende de inbreng van kapitaal in EDF] (JORF van 19 mei 1956, blz. 4613) waren de regels van artikel 16 van bovengenoemde wet van toepassing op deze kapitaalinbrengen. Ingevolge artikel 2 van dat decreet gaven deze kapitaalinbrengen aanleiding tot de uitkering van rente en dividend aan de Staat.
Krachtens wet nr. 46‑628 was EDF sinds haar oprichting, en ook nog in 1997, een nationale overheidsinstelling van industriële en commerciële aard die niet onder de voor naamloze vennootschappen geldende bepalingen viel. Bij loi n
o
2004‑803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières [wet nr. 2004‑803 van 9 augustus 2004 betreffende de openbare dienst voor elektriciteit en gas en de elektriciteits- en gasbedrijven (JORF van 11 augustus 2004, blz. 14256) is dit statuut gewijzigd; in artikel 24 van deze wet wordt namelijk bepaald dat EDF, waarvan meer dan 70 % van het kapitaal in handen van de Staat moest zijn, behoudens andersluidende bepalingen onder de wetten betreffende de naamloze vennootschappen zou vallen. In artikel 47 van deze wet wordt voorts bepaald dat de overheidsinstelling EDF later zal worden omgevormd tot een naamloze vennootschap, onder voorbehoud van de publicatie van een decreet betreffende haar nieuw statuut. In artikel 46 van die wet wordt gepreciseerd dat de balans van de vennootschap EDF op 31 december 2004 zal worden opgesteld op basis van de balans van de overheidsinstelling EDF op 31 december 2003 en de winst- en verliesrekening voor het boekjaar 2004.
De omvorming van EDF tot een naamloze vennootschap is definitief geworden bij décret n
o
2004‑1224, du 17 novembre 2004, portant statuts de la société anonyme EDF [decreet nr. 2004‑1224 van 17 november 2004 houdende de statuten van de naamloze vennootschap EDF] (JORF van 19 november 2004, blz. 19505). In de aan dit decreet gehechte statuten is bepaald dat EDF voortaan een naamloze vennootschap is die onder de wet- en regelgeving voor handelsvennootschappen, met name onder het handelswetboek, valt voor zover daarvan niet wordt afgeweken door specifiekere bepalingen met inbegrip van de statuten zelf.
In artikel 6 van de statuten van EDF is bepaald dat het vennootschappelijk kapitaal van EDF, dat aanvankelijk volledig in handen van de Staat was, is vastgesteld op 8,129 miljard EUR, verdeeld in 1625800000 aandelen van 5 EUR. Het vennootschappelijk kapitaal van de nieuwe naamloze vennootschap EDF is in november 2004 vastgesteld op hetzelfde bedrag als het kapitaal en gecumuleerde kapitaalinbrengen die de overheidsinstelling van industriële en commerciële aard EDF tot dan toe had verkregen, namelijk 8,1 miljard EUR. Dit bedrag aan kapitaal en kapitaalinbrengen is bereikt op grond van loi n
o
97‑1026, du 10 novembre 1997, portant diverses mesures d’ordre économique et commercial [wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997 houdende diverse economische en commerciële maatregelen] (JORF van 11 november 1997, blz. 16387) en is sinds 1997 tot op het tijdstip van de vaststelling van het bestreden besluit ongewijzigd gebleven.
In wet nr. 2004‑803 en de statuten van EDF is overigens bepaald dat de Staat te allen tijde meer dan 70 % van het kapitaal van de vennootschap in handen moet hebben. In november 2005 zijn nieuwe, tot notering op Euronext toegelaten aandelen van EDF tegen een open prijs aangeboden (hierna: Open Price Offer „OPO”) waardoor het kapitaal van EDF werd opengesteld voor andere aandeelhouders dan de Staat.
C.

Vorming van boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG
Bij artikel 36 van wet nr. 46‑628 zijn alle genationaliseerde elektriciteitsconcessies aan EDF overgedragen. Volgens artikel 37 van die wet moet de concessiehouder zich voor deze concessies aan een typebestek houden. De verschillende aldus door de Staat aan EDF overgedragen concessies voor het transport van elektriciteit zijn in 1958 samengevoegd tot één enkele concessie, genoemd „RAG”.
Bij gebrek aan specifieke boekhoudkundige regels voor de concessies beschouwt EDF zich sinds 1946 als eigenaar van de goederen die deel uitmaken van het RAG en heeft zij die goederen op de actiefzijde van haar balans opgevoerd.
Op grond van artikel 8 van het bij decreet nr. 56‑1225 van 28 november 1956 goedgekeurde bestek moest EDF op haar kosten alle onderhoudswerkzaamheden en vervangingen uitvoeren die nodig waren om de in concessie gegeven installaties in goede staat van werking te houden.
In 1987 heeft EDF, naar aanleiding van een wijziging in 1982 van het algemeen boekhoudkundig plan houdende invoering van specifieke regels voor goederen die aan het einde van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven, haar boekhoudkundige praktijk voor de activa van het RAG die tot dan toe als eigen vermogen werden beschouwd, gewijzigd en heeft zij deze activa onder de balanspost „Goederen in concessie” opgevoerd. Op deze activa heeft EDF de speciale boekhoudkundige regels toegepast die in Frankrijk zijn vastgesteld voor in concessie gegeven goederen die bij het verstrijken van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven, en heeft zij onbelaste boekhoudkundige voorzieningen aangelegd voor de vervanging van het RAG.
In een verslag van 1994 heeft de Franse Cour des comptes (rekenkamer) geoordeeld dat het, in het geval van één enkele permanente bij wet aangewezen concessiehouder van de Staat, zoals EDF, moeilijk is de goederen waaruit het RAG bestaat, te beschouwen als goederen die aan het einde van de concessie aan de Staat moeten worden teruggegeven en niet als eigen vermogen van EDF. Met andere woorden, de door EDF in 1987 doorgevoerde boekhoudkundige wijziging die ertoe leidde dat belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen werden aangelegd, was volgens de Franse Cour des comptes niet gerechtvaardigd. De onderneming en de toezichthoudende autoriteiten hebben snel maatregelen genomen om de situatie van EDF te regulariseren.
In 1997 had EDF in haar boekhouding twee soorten onbelaste boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG gecreëerd: de nog niet aangewende voorzieningen ter hoogte van 38,5 miljard Franse frank (FRF) en de rechten van de concessiegever, overeenstemmend met de al gerealiseerde vervangingen, ter hoogte van 18,345 miljard FRF.
D.

Herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen
Bij wet nr. 97‑1026 is de status van de goederen waaruit het RAG bestaat, verduidelijkt. Artikel 4 van deze wet bepaalt:
„I.
De installaties van het RAG worden geacht aan EDF in eigendom toe te behoren vanaf het tijdstip waarop dit net aan deze laatste in concessie is gegeven.
II.
Voor de toepassing van het bepaalde in punt I wordt op 1 januari 1997 de op de passiefzijde van de balans van EDF opgevoerde tegenwaarde van de in concessie gegeven goederen in natura van het RAG, na toepassing van de desbetreffende herwaarderingscorrecties, opgenomen onder de post ‚Kapitaalinbrengen’ [...]”
Vast staat dat voor alle verrichtingen die betrekking hadden op het kapitaal van EDF een wet nodig was, omdat in de in 1997 geldende versie van artikel 16 van wet nr. 46‑628 immers was bepaald dat het kapitaal van EDF onvervreemdbaar was en aan de Staat toebehoorde. De uit de herclassificatie van de voorzieningen voor de vervanging van het RAG voortvloeiende kapitaalinbrengen in EDF moesten naar Frans recht dan ook bij wet worden geregeld.
Bij wet nr. 97‑1026 is de eigendom van de activa van het RAG vastgesteld. De balans van EDF is bij dezelfde wet gereorganiseerd. De door EDF tussen 1987 en 1996 aangelegde voorzieningen voor de vervanging van het RAG met het oog op de teruggave van deze al dan niet gebruikte activa aan de Staat werden overbodig als de goederen van het RAG als eigendom van EDF werden beschouwd.
In bijlage 1 bij een aan EDF gerichte brief van de minister van Economische Zaken, Financiën en Industrie, van de staatssecretaris van Begroting en van de staatssecretaris van Industrie van 22 december 1997 (hierna: „brief van 22 december 1997”) wordt de nieuwe indeling van de langetermijncomponenten van de balans van EDF overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97‑1026 toegelicht:
„Herclassificatie van de ‚rechten van de concessiegever’ (18345563605 FRF):
–
consolidering in kapitaalinbrengen van de tegenwaarde van de goederen in natura van het RAG in concessie ter hoogte van 14119065335 FRF;
–
groepering van de herwaarderingsreserves voor het RAG van 1959 (2425 miljoen [FRF ]) en 1976 (niet-afschrijfbare activa: 97 [miljoen FRF]) met de post ‚herwaarderingsreserves RAG’, waardoor dit bedrag stijgt van 1720 [miljoen FRF] naar 4145 [miljoen FRF];
–
groepering van de gereglementeerde voorzieningen voor de herwaardering van de afschrijfbare activa van 1976 (1704 [miljoen FRF]), waardoor deze post toeneemt van 877 [miljoen FRF] naar 2581 [miljoen FRF];
–
herclassificatie van de gecumuleerde niet langer gerechtvaardigde voorzieningen voor vervanging (38520943408 FRF) volgens het advies nr. 97‑06 van de Conseil national de la comptabilité [nationale raad voor de jaarverslaglegging] van 18 juni 1997 betreffende de boekhoudkundige wijzigingen.”
In het kader van de reorganisatie van de balans van EDF hebben de Franse autoriteiten advies nr. 97‑06 van de Conseil national de la comptabilité (CNC) van 18 juni 1997 betreffende wijzigingen in de boekhoudkundige methoden, de wijzigingen in de ramingen, de wijzigingen in de fiscale opties en de foutcorrecties (hierna: „advies van de Conseil national de la comptabilité”) gevolgd. Daarin wordt aangeraden de correcties van boekhoudkundige fouten, die naar de aard ervan betrekking hebben op de boekhoudkundige verwerking van eerdere transacties, „te verwerken in het resultaat van het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd”.
Overeenkomstig wet nr. 97‑1026 en de brief van 22 december 1997 zijn de herwaarderingsreserves zonder fiscale gevolgen overgeboekt naar de rubriek „Eigen vermogen”. Ze kwamen namelijk overeen met herwaarderingsmeerwaarden die met vrijstelling van belasting of onder een regeling van belastingneutraliteit waren gerealiseerd op grond van de herwaarderingswetten van 1959 en 1976.
E.

Fiscale gevolgen van de herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen
In bijlage 3 bij de brief van 22 december 1997 wordt ook aangegeven welke fiscale gevolgen de reorganisatie van de balans van EDF heeft. Er is een verschil van 38,5 miljard FRF in de nettoactiva geconstateerd als gevolg van de herclassificatie van de gecumuleerde ongebruikte voorzieningen voor vervanging, en over dit verschil is vennootschapsbelasting op de voet van 41,66 % (het in 1997 toepasselijke tarief) geheven. Over de nog niet gebruikte voorzieningen ter hoogte van 38,5 miljard FRF is aldus belasting geheven door de Franse autoriteiten. Bij lezing van deze bijlage blijkt daarentegen dat over de voor de vervanging van het RAG gebruikte voorzieningen, die overeenkomen met de rechten van de concessiegever en eveneens belastingvrij zijn aangelegd en als kapitaalinbrengen zijn geconsolideerd, geen belasting is geheven.
In een nota van het directoraat-generaal Belastingen van 9 april 2002 (hierna: „nota van 9 april 2002”) die de Franse autoriteiten aan de Commissie hebben toegestuurd, wordt dienaangaande verklaard dat „de rechten van de concessiegever betreffende het RAG een niet-verschuldigd bedrag vertegenwoordigden waarover bij de omzetting ervan in kapitaal ten onrechte geen belasting is betaald” en dat „deze reserve, voor de omzetting ervan in kapitaal, had moeten worden overgebracht vanaf de passiva van het bedrijf, waar zij ten onrechte was weergegeven, naar de nettostaat, [zodat] [...] een positief verschil in het belastbare nettoactief [zou] ontstaan overeenkomstig artikel 38‑2” van de code général des impôts [algemeen belastingwetboek]. De Franse autoriteiten preciseren dat „het aldus [in 1997 door EDF] verkregen belastingvoordeel op 5,88 miljard FRF kan worden geraamd (14,119 × 41,66 %)”.
F.

Inleidingsbesluit
Bij het inleidingsbesluit heeft de Commissie de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU geopend met betrekking tot het voordeel dat EDF heeft genoten doordat zij bij de herstructurering van haar balans in 1997 de vennootschapsbelasting die verschuldigd was over het deel van de voorzieningen dat overeenkwam met de rechten van de concessiegever, niet heeft betaald.
Opgemerkt zij dat de Commissie in overweging 52 van het bestreden besluit heeft geoordeeld dat, aangezien het Hof noch het Gerecht had geoordeeld dat het inleidingsbesluit onrechtmatig was, dit besluit de basis voor een nieuw eindbesluit, namelijk het bestreden besluit, kon beschouwen.
G.

Aanvankelijke beschikking van de Commissie
In de aanvankelijke beschikking heeft de Commissie verklaard dat de steun die EDF had genoten, onverenigbaar was met de interne markt, en heeft zij geëist dat deze steun, vermeerderd met rente, wordt teruggevorderd.
Onder de gronden die de Commissie voor de aanvankelijke beschikking heeft aangevoerd, dient in het bijzonder de nadruk te worden gelegd op hetgeen volgt:
„95.
De Franse autoriteiten beweren [...] dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie van een bedrag dat overeenkomt met de gedeeltelijke belastingvrijstelling. Van hun kant zou het dus om een investering en niet om steun gaan. Ook beweren zij dat EDF in de periode 1987‑1996 in totaal aan de Staat meer vennootschapsbelasting heeft betaald dan een handelsonderneming die geen bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG zou hebben aangelegd en die aan de aandeelhouder een dividend van 37,5 % over het nettoresultaat na belastingen zou hebben betaald.
96.
De Commissie wijst deze argumenten van de hand en wijst erop dat het beginsel van de particuliere investeerder slechts een rol mag spelen tijdens de uitoefening van economische activiteiten en niet tijdens de uitoefening van regulerende bevoegdheden. De overheid kan zich niet beroepen op het argument dat zij eventuele economische voordelen zou kunnen verkrijgen als eigenaar van een bedrijf ter rechtvaardiging van steun die zij willekeurig heeft verleend via voorrechten waartoe zij kan besluiten als fiscale autoriteit van dit bedrijf.
97.
Een lidstaat kan namelijk naast de uitoefening van zijn functie als openbare macht weliswaar optreden als aandeelhouder, maar hiertussen moet wel een duidelijke scheidslijn bestaan. Als lidstaten hun voorrechten als openbare macht zouden mogen aanwenden ten behoeve van hun investeringen in ondernemingen op markten met open mededinging, zou de communautaire regelgeving op het gebied van staatssteun totaal geen dienstig effect meer hebben. Ook al is het Verdrag krachtens artikel 295 neutraal ten aanzien van kapitaalbezit, toch moeten overheidsbedrijven zich houden aan dezelfde regels als particuliere ondernemingen. Overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen zouden niet langer gelijk worden behandeld als de staat zijn voorrechten als openbare macht zou aanwenden ten behoeve van ondernemingen waarvan hij aandeelhouder is.”
H.

Arrest in zaak T‑156/04
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, heeft een beroep tot nietigverklaring van de beschikking van de Commissie van 16 december 2003 ingesteld.
Bij zijn arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht de artikelen 3 en 4 van de aanvankelijke beschikking nietig verklaard.
In de punten 233 tot en met 237 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat, om uit te maken of de Commissie de interventie van de Franse Staat in het kapitaal van EDF moest onderzoeken aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder, diende te worden nagegaan of deze interventie, gelet op de aard en het voorwerp ervan en op de doelstelling waarop zij was gericht, een investering was die een particuliere investeerder kon verrichten en die dus door deze Staat was verricht als marktdeelnemer die handelt zoals een particulier investeerder, dan wel een interventie van de Staat die als overheid handelt, waardoor dit criterium niet van toepassing is. Het Gerecht heeft in het bijzonder geoordeeld dat de betrokken maatregel niet alleen naar de vorm ervan diende te worden beoordeeld, daar het gebruik van een wet voor een interventie op zich niet voldoende is om uit te sluiten dat met de interventie van de Staat in het kapitaal van een onderneming een economisch doel wordt nagestreefd dat een particuliere investeerder ook kan nastreven.
In de punten 240 tot en met 242 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht eraan herinnerd dat de „rechten van de concessiegever” buiten de resultatenrekening om rechtstreeks onder de post kapitaalinbrengen waren geboekt voor een bedrag van 14,119 miljard FRF. Het Gerecht heeft benadrukt dat volgens de Commissie het enkele feit dat vóór de kapitaalinbreng geen belasting over deze rechten was geheven, staatssteun vormde, waarbij alle partijen het erover eens waren dat over het bedrag van 14,119 miljard FRF belasting verschuldigd was voordat het onder de post „Kapitaalinbrengen” werd geboekt.
In de punten 243 tot en met 245 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat artikel 4 van wet nr. 97‑1026, waarbij de balans van EDF is geherstructureerd en het eigen vermogen van EDF is verhoogd, geen fiscale bepaling als zodanig vormde, maar een bepaling van boekhoudkundige aard met fiscale gevolgen. Het Gerecht heeft echter vastgesteld dat de Commissie slechts de fiscale gevolgen van deze maatregel had onderzocht en had verklaard dat het, wegens de fiscale aard van het door haar vastgestelde voordeel, niet haar taak was, rekening te houden met de gerealiseerde kapitaalverhoging of het criterium van de particuliere investeerder toe te passen, aangezien een afstand van een belastingvordering zoals die waar het in casu om gaat, berust op de uitoefening van overheidsbevoegdheden.
In de punten 247 tot en met 250 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht geoordeeld dat, gelet op de met de betrokken maatregel nagestreefde doelstelling van herkapitalisatie van EDF, de Commissie niet alleen vanwege het fiscale karakter van de betrokken schuldvordering het criterium van de particuliere investeerder buiten toepassing mocht laten. Volgens het Gerecht diende de Commissie de economische rationaliteit van de betrokken investering te bepalen door na te gaan of een particuliere investeerder in dezelfde omstandigheden een investering van een vergelijkbare bedrag in EDF zou hebben gedaan. De Commissie zou daartoe immers verplicht zijn ongeacht in welke vorm het kapitaal door de Staat was ingebracht.
In de punten 251 en 252 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht gepreciseerd dat kan worden uitgesloten dat de vorm waarin de betrokken investering is gedaan, leidt tot verschillen wat de kosten voor het vrijmaken van het kapitaal en het rendement van het kapitaal betreft, zodat zou kunnen worden geoordeeld dat een particuliere investeerder een dergelijke investering niet zou hebben gedaan. Dit zou echter een economische analyse in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder vereisen. Volgens het Gerecht was een dergelijke analyse namelijk gerechtvaardigd omdat, enerzijds, een kapitaalverhoging kon plaatsvinden door inbreng van een schuldvordering die een particuliere aandeelhouder op de onderneming heeft, en anderzijds, het gebruik van een wet daartoe kon worden beschouwd als het noodzakelijke gevolg van het feit dat de voorschriften met betrekking tot het kapitaal van EDF zelf bij wet waren vastgesteld.
Bijgevolg is het Gerecht in punt 253 van het arrest in zaak T‑156/04 tot de slotsom gekomen dat, gelet op de noodzaak om de litigieuze maatregel in zijn context te beoordelen, de Commissie zich niet mocht beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen ervan, maar tegelijk de gegrondheid moest onderzoeken van het argument dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en van de verhoging van het kapitaal van EDF kon voldoen aan het criterium van de particuliere investeerder.
Vervolgens heeft het Gerecht in de punten 254 tot en met 259 van het arrest in zaak T‑156/04 afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat het criterium van de particuliere investeerder niet kon worden toegepast omdat de Franse Staat in het onderhavige geval zijn overheidsbevoegdheden had uitgeoefend door gebruik te maken van een wet om afstand te doen van een belastingvordering. Het Gerecht heeft dienaangaande geoordeeld dat er in het onderhavige geval geen verplichting rustte op de Staat als overheid en dat het niet ging om de waardering van bepaalde kosten die voor de Staat uit diens verplichtingen als overheid voortvloeiden.
In de punten 260 tot en met 263 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat het criterium van de particuliere investeerder geen toepassing kan vinden op de omzetting van een belastingvordering in kapitaal, omdat een particuliere investeerder geen dergelijke vordering op een onderneming kan hebben, maar slechts een civielrechtelijke of handelsrechtelijke vordering. Volgens het Gerecht strekt het criterium van de particuliere investeerder juist ertoe, na te gaan of een particuliere investeerder, in weerwil van het feit dat de Staat beschikt over middelen waarover die investeerder niet beschikt, in dezelfde omstandigheden een vergelijkbare investeringsbeslissing zou hebben genomen. De aard van de schuldvordering en het feit dat een particuliere investeerder nooit een belastingvordering kan hebben, zijn dus niet van belang.
In de punten 264 tot en met 277 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, hetgeen voor hem hogere kosten zou hebben meegebracht, aangezien hij voor een inbreng van 100 EUR in feite 141,66 EUR zou hebben moeten vrijmaken.
Dienaangaande heeft het Gerecht ten eerste opgemerkt dat EDF en de Franse Republiek hadden gesteld, en de Commissie zelf in overweging 51 van het inleidingsbesluit had geoordeeld, dat naar Frans belastingrecht de wijziging van het nettoactief als gevolg van een kapitaalverhoging door de inbreng van een schuldvordering die een aandeelhouder van een onderneming op die onderneming heeft, buiten beschouwing mocht worden gelaten voor de berekening van de vennootschapsbelasting, en dat bijgevolg bij de omzetting van deze schuldvordering in kapitaal geen belasting over het bedrag van deze schuldvordering diende te worden geheven.
Ten tweede heeft het Gerecht geoordeeld dat het argument van de Commissie, dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, in tegenspraak was met het voordeel dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking had vastgesteld, aangezien dit argument leidde tot onderzoek van de totale kosten die voor een particuliere investeerder bij een investering van 14,119 miljard FRF ontstonden, terwijl de herclassificatie van de rechten van de concessiegever, ten belope van dit bedrag, door de Commissie niet als steun was aangemerkt.
Ten derde heeft het Gerecht geoordeeld dat het argument van de Commissie, dat een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie de belasting had moeten voldoen, niet coherent was, aangezien de Commissie erkende dat zij de aanvullende kapitaalinbreng van meerdere miljarden FRF zou hebben onderzocht indien EDF dit bedrag als belasting zou hebben betaald en de Franse Staat haar dit bedrag vervolgens zou hebben gerestitueerd, omdat de door de Staat gemaakte kosten dan – en alleen dan – met de kosten van een particuliere investeerder konden worden vergeleken. Het Gerecht heeft echter geoordeeld dat in dat geval de kosten voor deze Staat dezelfde zouden zijn geweest en het door EDF ontvangen bedrag hetzelfde zou zijn geweest als het bedrag dat EDF dankzij de litigieuze maatregel heeft ontvangen.
In de vierde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat, gesteld dat een particuliere investeerder daadwerkelijk de belasting zou moeten voldoen, de kosten van een kapitaalinbreng door inbreng van een schuldinvordering voor hem 5,88 miljard FRF zouden hebben bedragen en dus evenveel zouden hebben belopen als het bedrag dat de Franse Staat in casu heeft gedragen. Bovendien had alleen aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder een eventueel kostenverschil kunnen worden vastgesteld.
In de vijfde plaats heeft het Gerecht geoordeeld dat, ook al hadden de kosten van een herkapitalisatie ten bedrage van 14,119 miljard FRF voor de Franse Staat 0 FRF en voor een particuliere investeerder 5,88 miljard FRF bedragen, dit verschil in kosten niet in de weg stond aan toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.
In punt 283 van het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht afwijzend beslist op het argument van de Commissie dat bij aanvaarding van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder elke vorm van belastingvrijstelling door de lidstaten geldig zou zijn. Dienaangaande heeft het Gerecht enerzijds eraan herinnerd dat het zijns inziens in het onderhavige geval niet ging om een gewone belastingvrijstelling voor een onderneming, maar om de afstand van een belastingvordering in het kader van de verhoging van het kapitaal van een onderneming waarvan de Staat de enige aandeelhouder was, en anderzijds geoordeeld dat niet mag worden vooruitgelopen op het resultaat van de toepassing van dit criterium, omdat dit criterium anders totaal zinloos zou worden.
I.

Arrest in zaak C‑124/10 P
De Commissie heeft op 26 februari 2010 hogere voorziening ingesteld tegen het arrest in zaak T‑156/04.
Bij arrest in zaak C‑124/10 P heeft het Hof deze hogere voorziening afgewezen om de volgende redenen:
„16.
Bij brief van 16 oktober 2002, bekendgemaakt in het P
ublicatieblad van de Europese Gemeenschappen
van 16 november 2002 (PB [2002], C 280, blz. 8), heeft de Commissie aan de Franse autoriteiten drie onderling verband houdende beschikkingen betreffende EDF betekend. Overeenkomstig artikel 88, lid 2, EG heeft de Commissie met name een beschikking gegeven tot inleiding van de formele onderzoeksprocedure teneinde te bepalen in welke mate EDF een voordeel had genoten door geen vennootschapsbelasting te betalen over het gedeelte van de belastingvrije bestemmingsreserves die voor de vernieuwing of de vervanging van het RAG waren aangelegd.
[...]
19.
Artikel 3 van deze beschikking bepaalt:
‚De niet-betaling door EDF in 1997 van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van de onbelaste bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG, ter hoogte van 14,119 miljard FRF voor rechten van de concessiegever welke zijn overgebracht naar kapitaalinjecties, is staatssteun die niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.
Het steunbestanddeel in verband met de niet-betaling van de vennootschapsbelasting bedraagt 888,89 miljoen EUR.’
[...]
21.
Met betrekking tot het belastingvoordeel dat EDF in 1997 zou hebben genoten, overweegt de Commissie in deze beschikking het volgende:
‚(88)
Uit het schrijven van de minister van Economische Zaken, waarin de fiscale gevolgen van de nieuwe balansindeling van EDF worden beschreven, blijkt dat de Franse autoriteiten een vennootschapsbelasting van 41,66 % (het geldende tarief in 1997) hebben berekend over de ongebruikte reserves voor de vernieuwing van het RAG.
(89)
Overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97‑1026 [...] is echter een gedeelte van deze reserves, de rechten van de concessiegever, dat overeenstemt met de reeds gerealiseerde vernieuwingswerkzaamheden, overgebracht naar kapitaalinjecties ter hoogte van 14,119 miljard FRF zonder dat hierover vennootschapsbelasting is berekend. [...] In een notitie van het directoraat-generaal belastingen van 9 april 2002 aan de Commissie [merken] de Franse autoriteiten [...] op dat ,het aldus verkregen belastingvoordeel [in 1997 door EDF] kan worden geraamd op 5,88 miljard FRF (14,119 × 41,66 %)’, dus 888,89 miljoen EUR [...].
[...]
(91)
De Commissie is van mening dat over de rechten van de concessiegever tegelijkertijd dezelfde belasting had moeten worden betaald als over de andere belastingvrije bestemmingsreserves. Dit betekent dat 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever had moeten worden opgeteld bij de 38,5 miljard FRF aan ongebruikte reserves zodat hierover een belasting van 41,66 % kon worden berekend. Dit percentage is toegepast op de nieuwe balansindeling van EDF door de Franse autoriteiten. Door niet de volledige vennootschapsbelasting te betalen op de nieuwe balansindeling heeft EDF 888,89 miljoen EUR bespaard.
[...]
(95)
De Franse autoriteiten beweren bovendien dat de boekhoudkundige herindeling van 1997 kan worden beschouwd als een aanvullende kapitaalinjectie van een bedrag dat overeenkomt met de gedeeltelijke belastingvrijstelling. Van hun kant zou het dus om een investering en niet om steun gaan. [...]
(96)
De Commissie wijst deze argumenten van de hand en wijst erop dat het beginsel van de particuliere investeerder slechts een rol mag spelen tijdens de uitoefening van economische activiteiten en niet tijdens de uitoefening van regulerende bevoegdheden. De overheid kan zich niet beroepen op het argument dat zij eventuele economische voordelen zou kunnen verkrijgen als eigenaar van een bedrijf ter rechtvaardiging van steun die zij willekeurig heeft verleend via voorrechten waartoe zij kan besluiten als fiscale autoriteit van dit bedrijf.
(97)
Een lidstaat kan namelijk naast de uitoefening van zijn functie als openbare macht weliswaar optreden als aandeelhouder, maar hiertussen moet wel een duidelijke scheidslijn bestaan. Als lidstaten hun voorrechten als openbare macht zouden mogen aanwenden ten behoeve van hun investeringen in ondernemingen op markten met open mededinging, zou de communautaire regelgeving op het gebied van staatssteun totaal geen dienstig effect meer hebben. Ook al is het Verdrag krachtens artikel 295 neutraal ten aanzien van kapitaalbezit, toch moeten overheidsbedrijven zich houden aan dezelfde regels als particuliere ondernemingen. Overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen zouden niet langer gelijk worden behandeld als de staat zijn voorrechten als openbare macht zou aanwenden ten behoeve van ondernemingen waarvan hij aandeelhouder is.’
[...]
35.
[...] in punt 253 van dit arrest [is het Gerecht] tot de slotsom gekomen dat gelet op de noodzaak om de betrokken maatregel in zijn context te beoordelen de Commissie zich niet mocht beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen ervan, maar zij tegelijk de juistheid moest onderzoeken van het argument dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en de verhoging van het kapitaal van EDF kon worden beschouwd als een verrichting die voldeed aan het criterium van de particuliere investeerder.
[...]
51.
Ter onderbouwing van haar hogere voorziening voert de Commissie twee middelen aan: het eerste middel betreft onjuiste opvatting van de feiten en het tweede middel betreft onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 87 EG en meer bepaald bij de afbakening van de werkingssfeer en de inhoud van het criterium van de verstandige particuliere investeerder in een markteconomie.
52.
Eerst dient het tweede middel te worden onderzocht.
Tweede middel: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van artikel 87 EG
53.
Het tweede middel omvat vier onderdelen, die samen moeten worden onderzocht.
Argumenten van partijen
[...]
Beoordeling door het Hof
75.
De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola verwijten het Gerecht in wezen te hebben onderzocht of in casu het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was, ten eerste door daartoe rekening te houden met de doelstelling die de Franse Staat met de betrokken maatregel beoogde, ten tweede door de rol van de Staat als aandeelhouder en de rol van de Staat die zijn fiscale bevoegdheden uitoefent, door elkaar te halen, ten derde door het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen te schenden en ten vierde door de regels inzake de bewijsvoeringslast met voeten te treden.
76.
Volgens de rechtspraak sluiten de door een Staat nagestreefde doelstellingen een met staatsmiddelen genomen maatregel die de begunstigde onderneming in een gunstigere financiële positie dan haar concurrenten plaatst en om die reden de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten negatief beïnvloedt, niet meteen uit van de kwalificatie van ‚steun’ in de zin van artikel 87 EG (zie in de zin arresten van 19 mei 1999, Italië/Commissie,
C‑6/97, Jurispr. blz. I‑2981, punt 15
; 19 september 2000, Duitsland/Commissie,
C‑156/98, Jurispr. blz. I‑6857, punt 25
en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 9 juni 2011, Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie,
C‑71/09 P, C-73/09 P en C‑76/09 P, Jurispr. blz. I‑4727, punt 94
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
77.
Lid 1 van deze bepaling maakt immers geen onderscheid op grond van de redenen of doeleinden van de maatregelen van de staten, maar definieert deze aan de hand van de gevolgen ervan (arrest Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
78.
Tevens is het vaste rechtspraak dat evenwel niet is voldaan aan de voorwaarden opdat een maatregel onder het begrip ‚steun’ in de zin van artikel 87 EG valt, wanneer de begunstigde overheidsonderneming hetzelfde voordeel had kunnen genieten als het voordeel dat met staatsmiddelen ter beschikking is gesteld onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, waarbij deze beoordeling voor overheidsbedrijven in beginsel aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder moet geschieden (zie in die zin arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie,
C‑303/88, Jurispr. blz. I‑1433, punt 20
, en 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie,
C‑482/99, Jurispr. blz. I‑4397, punten 68‑70
, en arrest Comitato ‚Venezia vuole vivere’ e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 91 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
79.
Uit de rechtspraak volgt met name dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (zie in die zin arresten van 10 juli 1986, België/Commissie,
234/84, Jurispr. blz. 2263, punt 14
, en België/Commissie,
40/85, Jurispr. blz. 2321, punt 13
; 14 september 1994, Spanje/Commissie,
C‑278/92–C‑280/92, Jurispr. blz. I‑4103, punt 22
, en 28 januari 2003, Duitsland/Commissie,
C‑334/99, Jurispr. blz. I‑1139, punt 134
).
80.
Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de Staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de Staat die als overheid handelt, zoals de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola terecht stellen en het Gerecht in de punten 223 tot en met 228 van het bestreden arrest heeft geoordeeld.
81.
Bijgevolg hangt toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uiteindelijk ervan af of de betrokken lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid.
82.
Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel derhalve ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd.
83.
Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72) heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf.
84.
Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.
85.
Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen echter niet volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72).
86.
Wanneer de betrokken lidstaat de Commissie gegevens van het vereiste soort verstrekt, staat het aan de Commissie om een globale beoordeling te verrichten rekening houdend niet alleen met de door deze lidstaat verstrekte gegevens maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In dit verband kunnen met name relevant zijn, zoals het Gerecht in punt 229 van het bestreden arrest heeft geoordeeld, de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen.
87.
Bijgevolg heeft het Gerecht, gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak, terecht geoordeeld dat bij de vereiste globale beoordeling rekening kon worden gehouden met de door de Franse Staat nagestreefde doelstelling teneinde uit te maken of deze Staat wel degelijk als aandeelhouder heeft gehandeld en of het criterium van de particuliere investeerder derhalve in casu van toepassing was.
88.
Aangaande de vraag of de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hadden, dient eraan te worden herinnerd dat artikel 87, lid 1, EG bepaalt dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die wegens de gevolgen ervan de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt zijn voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden (zie arrest van 19 september 2000, Duitsland/Commissie, reeds aangehaald, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
89.
Bovendien is in punt 78 van het onderhavige arrest opgemerkt dat toepassing van het criterium van de particuliere investeerder ertoe strekt uit te maken of het aan een overheidsbedrijf in welke vorm ook met staatsmiddelen toegekende voordeel wegens de gevolgen ervan de mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden.
90.
Met deze bepaling en dit criterium wordt dus beoogd te voorkomen dat het begunstigde overheidsbedrijf dankzij staatsmiddelen in een gunstigere financiële situatie dan zijn concurrenten verkeert (zie in die zin arresten van 15 maart 1994, Banco Exterior de España,
C‑387/92, Jurispr. blz. I‑877, punt 14
, en 19 mei 1999, Italië/Commissie, reeds aangehaald, punt 16).
91.
De financiële situatie van het begunstigde overheidsbedrijf hangt echter niet af van de vorm waarin dit voordeel ongeacht de aard ervan ter beschikking is gesteld, maar van het bedrag dat dit bedrijf uiteindelijk verkrijgt. Het Gerecht heeft dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door zijn onderzoek of het criterium van de particuliere investeerder toepasselijk was, toe te spitsen op de verbetering van de financiële situatie van EDF met het oog op de liberalisering van de elektriciteitsmarkt en op de gevolgen van de betrokken maatregel voor de mededinging, in plaats van op het fiscale karakter van de door de Franse Staat aangewende middelen.
92.
Uit al het voorgaande volgt dat gelet op de doelstellingen van artikel 87, lid 1, EG en van het criterium van de particuliere investeerder, een economisch voordeel, ook al is dat met fiscale middelen toegekend, moet worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder wanneer na de in voorkomend geval vereiste globale beoordeling blijkt dat de betrokken lidstaat ondanks het gebruik van dergelijke middelen dat een uitoefening van zijn overheidsbevoegdheden vormt, dit voordeel heeft toegekend in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van de hem toebehorende onderneming.
93.
De vaststelling van het Gerecht in punt 250 van het bestreden arrest, namelijk dat de verplichting van de Commissie om na te gaan of de Staat het kapitaal heeft ingebracht onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden, geldt ongeacht de vorm waarin het kapitaal door de Staat is ingebracht, getuigt bijgevolg niet van een onjuiste rechtsopvatting.
94.
Aangaande het argument van de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola dat een particuliere investeerder onder vergelijkbare omstandigheden geen investering als die van de Franse Staat had kunnen doen omdat hij de belasting had moeten betalen en alleen deze Staat als belastingautoriteit nog over dit bedrag aan belasting kon beschikken, zij opgemerkt dat voor de betrokken boekhoudkundige verrichting de particuliere onderneming die zich in de situatie van EDF bevindt, deze belasting had moeten betalen, en niet haar aandeelhouder.
95.
In casu had aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder dus kunnen worden uitgemaakt of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting had ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond.
96.
Zoals het Gerecht in de punten 275 en 276 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, zou een eventueel verschil in de kosten voor een particuliere investeerder en voor de Staat als investeerder zich bovendien niet hebben verzet tegen toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit criterium maakt het immers juist mogelijk om te bepalen of met name een dergelijk kostenverschil bestaat en om daarmee rekening te houden bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan de door dit criterium gestelde voorwaarden.
97.
Anders dan de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola aanvoeren, wordt door de analyse van het Gerecht het beginsel van gelijke behandeling van overheidsbedrijven en particuliere ondernemingen derhalve niet geschonden, leidt deze analyse niet tot concurrentieverstoringen en staat zij niet haaks op de doelstelling die met toepassing van het criterium van de particuliere investeerder wordt nagestreefd.
98.
Het Gerecht heeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting gegeven door te oordelen dat het criterium van de particuliere investeerder kan worden toegepast zelfs wanneer de aangewende middelen een fiscaal karakter hebben.
99.
Daarenboven is het Gerecht in het bestreden arrest niet vooruitgelopen op de toepasselijkheid van dit criterium in casu noch – zoals in punt 283 van dat arrest is opgemerkt – op de uitkomst van de toepassing van dit criterium.
100.
Door alleen na te gaan of toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder kon worden uitgesloten louter op grond van het feit dat de door de Franse Staat aangewende middelen een fiscaal karakter hebben, komt de analyse van het Gerecht geenszins erop neer dat de lidstaten wordt toegestaan bij de toepassing van dit criterium rekening te houden met de voordelen en verplichtingen die voortvloeien uit hun hoedanigheid van overheid of met subjectieve elementen die manipulatie in de hand werken.
101.
Aangaande de vraag of het in casu noodzakelijk was een referentie-investeerder te definiëren, zij opgemerkt dat de rechtspraak waarop de Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola zich in dit verband beroepen, doelt op een situatie waarin het absoluut onmogelijk is om de situatie van een overheidsbedrijf te vergelijken met de situatie van een particuliere onderneming die niet in een gereserveerde sector werkzaam is (zie in die zin arrest van 3 juli 2003, Chronopost e.a./Ufex e.a.,
C‑83/01 P, C‑93/01 P en C‑94/01 P, Jurispr. blz. I‑6993, punt 38
).
102.
De Commissie, de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA en Iberdrola voeren evenwel niet aan dat het onmogelijk is om de situatie van EDF te vergelijken met die van een particuliere onderneming die in dezelfde bedrijfssectoren als EDF werkzaam is. Bovendien blijkt uit diezelfde rechtspraak dat voor een dergelijke vergelijking een beoordeling noodzakelijk is op basis van beschikbare objectieve en controleerbare gegevens.
103.
Anders dan de Commissie en de Toezichthoudende Autoriteit van de EVA stellen, vormt het criterium van de particuliere investeerder daarenboven geen uitzondering die enkel geldt op verzoek van een lidstaat, wanneer de bestanddelen van het begrip met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG aanwezig zijn. Uit punt 78 van het onderhavige arrest blijkt immers dat dit criterium, zo het van toepassing is, een van de elementen is die de Commissie in overweging moet nemen om uit te maken of sprake is van dergelijke steun.
104.
Wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing kan zijn, staat het bijgevolg aan de Commissie om de betrokken lidstaat te vragen haar alle relevantie informatie te bezorgen op basis waarvan kan worden uitgemaakt of is voldaan aan de voorwaarden voor toepasselijkheid en toepassing van dit criterium en de Commissie mag slechts weigeren deze informatie te onderzoeken indien de overgelegde bewijsstukken dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen.
105.
In de punten 83 tot en met 85 van het onderhavige arrest is reeds opgemerkt dat alleen de gegevens die beschikbaar en de evoluties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen, relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder. Dit geldt met name wanneer zoals in casu de Commissie onderzoekt of sprake is van staatssteun met betrekking tot een investering die niet bij haar is aangemeld en door de betrokken lidstaat reeds ten uitvoer is gelegd op het tijdstip waarop zij haar onderzoek voert.
106.
Gelet op al het voorgaande moet het tweede middel worden afgewezen.
Eerste middel: onjuiste opvatting van de feiten
107.
De Commissie meent in wezen dat het Gerecht de bewijselementen onjuist heeft opgevat door te oordelen dat de Franse Republiek met de betrokken maatregel een belastingvordering heeft omgezet in kapitaal. Volgens de Commissie heeft de Franse Republiek met deze maatregel immers een vrijstelling in de vennootschapsbelasting toegekend. De Commissie stelt dat het criterium van de particuliere investering in geval van een belastingvrijstelling evenwel niet relevant is.
108.
Bij de beoordeling van het tweede middel is echter vastgesteld dat wanneer een lidstaat een hem toebehorende onderneming een economisch voordeel toekent, het feit dat de handelwijze voor toekenning van dit voordeel een fiscaal karakter heeft, niet a priori de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder kan uitsluiten. A fortiori volgt daaruit dat de door de betrokken lidstaat gekozen handelwijze van geen belang is voor de beoordeling of dit criterium toepasselijk is.
109.
De onjuiste opvatting van de feiten waarvan het Gerecht blijk zou hebben gegeven, mocht zij al bewezen zijn, kan bijgevolg in geen geval afdoen aan de gegrondheid van het bestreden arrest. Derhalve faalt het eerste middel.
110.
Uit al het voorgaande volgt dat de hogere voorziening moet worden afgewezen.”
J.

Uitbreidingsbesluit
Ten vervolge op het arrest in zaak C‑124/10 P heeft de Commissie het uitbreidingsbesluit vastgesteld.
Bijzondere aandacht dient te worden besteed aan de overwegingen 58 tot en met 73 van het uitbreidingsbesluit, waarin de Commissie, enerzijds, de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, en anderzijds en subsidiair, de toepassing van dat criterium op de betrokken maatregel onderzoekt.
Met betrekking tot de toepasselijkheid van het criterium komt de Commissie tot de slotsom:
„66.
Uit het voorgaande volgt dat in dit stadium en onder voorbehoud van de nadere gegevens die de Franse autoriteiten dienen te verstrekken met betrekking tot de regels die van toepassing zijn op de voorafgaande bestemming van belastinginkomsten voor een inbreng van kapitaal in een onderneming zoals EDF in 1997, alsmede van andere objectieve en controleerbare elementen waaruit de bereidheid tot investering door middel van de betrokken belastingmaatregel blijkt, de algemene beoordeling van de feiten van de onderhavige zaak erop duidt dat de Franse Republiek deze maatregel als overheid heeft genomen, waardoor volgens de door het [Hof] geformuleerde criteria het beginsel van de particuliere investeerder niet van toepassing is.”
Met betrekking tot de toepassing van het criterium komt de Commissie tot de slotsom:
„71.
[Bij gebreke van elementen als die welke in het arrest in zaak C‑124/10 P worden verlangd], is in dit stadium [...] niet aangetoond dat een particuliere aandeelhouder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting zou hebben ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond. Bijgevolg is het feit dat EDF in 1997 [888,89 miljoen EUR] aan vennootschapsbelasting niet heeft moeten betalen, geen productieve investering van de Staat als aandeelhouder, maar veeleer een uitzonderingsmaatregel van louter fiscale aard die EDF een economisch voordeel kan hebben verschaft.
72.
Een dergelijk voordeel zou de positie van EDF ten opzichte van die van haar concurrenten noodzakelijkerwijs versterken, aangezien het bedrag aan eigen middelen, samen met andere factoren, bepalend is voor de externe financieringscapaciteit van een onderneming. Het creëert dus een verstoring van de mededinging in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het voordeel is noodzakelijkerwijze selectief, aangezien de niet-betaling van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van deze boekhoudkundige voorzieningen een uitzondering vormt op de normale fiscale behandeling van een dergelijke verrichting, en deze uitzondering in het onderhavige geval uitsluitend voor de onderneming EDF gold.”
K.

Bestreden besluit
In het bestreden besluit heeft de Commissie de steun die EDF had genoten, onverenigbaar met de interne markt verklaard, en heeft zij geëist dat deze steun, vermeerderd met rente, wordt teruggevorderd.
In het bestreden besluit heeft de Commissie daarvoor de volgende gronden aangevoerd.
Ten eerste heeft de Commissie, in de overwegingen 62 tot en met 108 van het bestreden besluit, de argumenten uiteengezet die de Franse Republiek en EDF in de loop van de bij het uitbreidingsbesluit uitgebreide formele onderzoeksprocedure hadden aangevoerd.
Ten tweede heeft de Commissie, na in de overwegingen 113 tot en met 123 van het bestreden besluit de inhoud van de litigieuze maatregel in herinnering te hebben gebracht, geoordeeld dat het niet heffen van de belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal op het eerste gezicht een selectief voordeel voor EDF vormt.
Ten derde heeft de Commissie, in overweging 124 van het bestreden besluit, het betoog in herinnering gebracht dat de Franse Republiek in haar opmerkingen van 11 december 2002 had gevoerd, volgens hetwelk het niet-heffen van de belasting neerkomt op een aanvullende kapitaalinbreng ten belope van het aan belasting verschuldigde bedrag.
Ten vierde herinnert de Commissie eraan dat Hof in punt 99 van het arrest in zaak C‑124/10 P heeft geoordeeld dat het Gerecht niet was vooruitgelopen op de toepasbaarheid van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in het onderhavige geval noch op de uitkomst van de eventuele toepassing van dit criterium op de litigieuze maatregel.
Ten vijfde onderzoekt de Commissie vervolgens, in de overwegingen 126 tot en met 153 van het bestreden besluit, de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder tegen de achtergrond van de nadere toelichting die het Hof dienaangaande in zijn arrest in zaak C‑124/10 P heeft verstrekt. Zij analyseert daartoe de gegevens die betrekking hebben op het gestelde investeringsbesluit, de economische ramingen die zouden zijn verricht om uit te maken of die investering rendabel is, de aard en het voorwerp van de litigieuze maatregel, de context van laatstgenoemd besluit en de regels die daarop van toepassing zijn.
Aan het einde van deze analyse komt de Commissie tot de volgende slotsom:
„154
De overgrote meerderheid van de bovenstaande elementen geven duidelijk aan dat [de Franse Republiek] vóór of op het moment van de toekenning van het uit de niet-betaling van de vennootschapsbelasting voortvloeiende economische voordeel, niet heeft beslist te investeren in EDF door middel van de belastingvrijstelling. Het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie lijkt dan ook niet van toepassing te zijn op deze maatregel. De hiernavolgende overwegingen, die betrekking hebben op de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, hebben bijgevolg een subsidiair karakter.”
De Commissie onderzoekt vervolgens, subsidiair, in de overwegingen 155 tot en met 193 van het bestreden besluit, of in het onderhavige geval is voldaan aan het criterium van de particuliere investeerder, gesteld dat dit van toepassing is.
Aan het einde van deze analyse komt de Commissie tot de volgende slotsom:
„191.
Hoewel het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing zou zijn, kan in het licht van de door de Franse autoriteiten verstrekte documenten, waarin volgens hen de rentabiliteitsvooruitzichten en de aan de vermeende investering [in de vorm van een belastingvrijstelling] verbonden risico’s zijn toegelicht, uit de toepassing van de toets van het beginsel van de particuliere investeerder in een markteconomie worden geconcludeerd dat een voorzichtige particuliere investeerder geen bedrag ter hoogte van de verschuldigde belasting in de kapitaalverhoging van EDF in 1997 zou hebben geïnvesteerd.
192.
De niet-betaling van het bedrag van 5,88 miljard FRF aan vennootschapsbelasting door EDF lijkt op grond van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie geen productieve investering van de kant van de Staat als aandeelhouder te zijn. Het lijkt eerder een ad-hocuitzonderingsmaatregel inzake belastingvrijstelling die EDF een economisch voordeel heeft verschaft dat overeenkomt met het bedrag van de niet-betaalde belasting. Een dergelijk voordeel versterkt noodzakelijkerwijs de positie van EDF ten opzichte van die van haar concurrenten, aangezien het bedrag aan eigen vermogen, samen met andere factoren, bepalend is voor de externe financieringscapaciteit en -voorwaarden van een onderneming, terwijl de aldus bespaarde middelen konden worden gebruikt voor andere doeleinden zoals, met name, de investering in Frankrijk of in andere lidstaten waar concurrenten in 1997 hun activiteiten uitoefenden.
193.
Het voordeel vervalst derhalve de mededinging in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU. Het voordeel is selectief, aangezien de niet-betaling van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van deze boekhoudkundige voorzieningen een uitzondering vormt op de gebruikelijke voor een dergelijke transactie geldende fiscale behandeling, en deze uitzondering in dit geval uitsluitend op de onderneming EDF is toegepast.”
Na tot de slotsom te zijn gekomen dat er staatsmiddelen zijn gebruikt (overwegingen 194 en 195 van het bestreden besluit), dat de mededinging is verstoord en de handel tussen lidstaten ongunstig is beïnvloed (overwegingen 196 tot en met 206 van dat besluit) en dat de steun onverenigbaar is met de interne markt (overwegingen 207 tot en met 215 van dit besluit), verklaart de Commissie dat de litigieuze maatregel met de interne markt onverenigbare steun vormt, en gelast zij de terugvordering daarvan.
II.

Procedure en conclusies van partijen
Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 december 2015, heeft EDF het onderhavige beroep ingesteld.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 april 2016, heeft de Franse Republiek verzocht om toelating tot interventie in de onderhavige procedure aan de zijde van EDF. Bij beslissing van 24 mei 2016 heeft de president van de Derde kamer van het Gerecht deze interventie toegestaan. Interveniënte heeft haar memorie ingediend en de hoofdpartijen hebben binnen de gestelde termijnen hun opmerkingen hierover ingediend.
Bij de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht op grond van artikel 27, lid 5, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht, is de rechter-rapporteur toegevoegd aan de Derde kamer, waaraan de onderhavige zaak dan ook is toegewezen.
De sluiting van de schriftelijke behandeling is partijen betekend op 26 september 2016. Partijen hebben geen verzoek tot vaststelling van pleitzitting ingediend binnen drie werken te rekenen vanaf deze betekening, zoals is voorgeschreven door artikel 106, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering.
Bij een op 19 mei 2017 aan partijen betekende beslissing heeft het Gerecht, dat zich voldoende voorgelicht acht door de stukken in het procesdossier, overeenkomstig artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering beslist, bij gebreke van een verzoek van partijen dienaangaande, op het beroep uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling.
Bij een op 19 mei 2017 aan de griffie van het Gerecht toegezonden akte heeft verzoekster om een pleitzitting verzocht wegens het belang dat de zaak voor haar heeft, en in het bijzonder wegens de financiële gevolgen van de zaak.
Bij een op 22 mei 2017 betekende akte is vastgesteld dat de termijn voor indiening van een verzoek om een pleitzitting op 31 oktober 2016 was verstreken, en dat dit verzoek derhalve na het verstrijken van de in artikel 106 van het Reglement voor de procesvoering gestelde termijn is ingediend, daar verzoekster niet overeenkomstig artikel 45 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie, dat van toepassing is op wettelijke termijnen als die waar het hier om gaat, omstandigheden heeft aangevoerd die toeval of overmacht zouden kunnen opleveren.
Op 20 september 2017 heeft het Hof van Justitie het arrest Commissie/Frucona Košice,
C‑300/16 P
(
EU:C:2017:706
; hierna: „arrest Frucona Košice”), houdende afwijzing van de hogere voorziening tegen het arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie (
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
), gewezen.
Bij akte, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 oktober 2017, heeft verzoekster verzocht om een schriftelijk of mondeling debat tussen partijen over de gevolgen van het arrest Frucona Košice voor de onderhavige zaak.
Bij beslissing van 12 oktober 2017 heeft het Gerecht de schriftelijke behandeling heropend, verzoeksters verzoek aan het dossier toegevoegd en partijen verzocht om indiening van hun schriftelijke opmerkingen over de gevolgen die volgens hen voor de onderhavige zaak aan het arrest Frucona Košice moeten worden verbonden.
Partijen hebben binnen de gestelde termijnen aan dit verzoek voldaan.
Op 9 november 2017 heeft de president van de Derde kamer de schriftelijke behandeling gesloten. Deze beslissing is aan partijen betekend en daarbij is gepreciseerd dat deze betekening de in artikel 106 van het Reglement voor de procesvoering bepaalde termijn voor indiening van een verzoek om een pleitzitting niet deed ingaan.
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, verzoekt het Gerecht:
–
primair, de artikelen 1 tot en met 5 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
subsidiair, de artikelen 1 tot en met 3 van het bestreden besluit nietig te verklaren;
–
de Commissie te verwijzen de kosten.
De Commissie verzoekt het Gerecht:
–
het beroep te verwerpen;
–
EDF te verwijzen in de kosten en de Franse Republiek te verwijzen in de kosten van haar interventie.
III.

In rechte
Ter ondersteuning van haar beroep voert EDF vier primaire en twee subsidiaire middelen aan.
Het eerste primaire middel betreft schending van artikel 266 VWEU doordat de Commissie niet alleen is voorbijgegaan aan het dictum van het arrest in zaak T‑156/04, maar ook aan de rechtsoverwegingen die eraan ten grondslag liggen.
Het tweede primaire middel betreft schending van artikel 107 VWEU doordat de Commissie bij het onderzoek van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder zowel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als van een onjuiste opvatting van de feiten.
Het derde primaire middel betreft schending van artikel 107 VWEU doordat de Commissie bij het onderzoek van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder zowel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting als van een onjuiste opvatting van de feiten.
Het vierde primaire middel betreft ontoereikende motivering van het bestreden besluit.
Als eerste subsidiaire middel wordt aangevoerd dat, enerzijds, de meeste betrokken maatregelen, gesteld dat zij als steun kunnen worden aangemerkt, als bestaande steun in de zin van artikel 1, onder b), v), van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel [88 EG] (
PB 1999, L 83, blz. 1
) moeten worden beschouwd omdat zij vóór de daadwerkelijke liberalisering van de elektriciteitssector ten uitvoer zijn gelegd, en anderzijds, de meeste betrokken maatregelen verjaard zijn in de zin van artikel 15, lid 1, van die verordening.
Als tweede subsidiaire middel voert EDF aan dat het bestreden besluit in elk geval verschillende berekeningsfouten bevat die de geldigheid ervan aantasten.
De Franse Republiek is van mening dat de middelen van EDF gegrond zijn, maar heeft slechts opmerkingen ingediend over de eerste drie primaire middelen.
A.

Eerste primaire middel
1.

Argumenten van partijen
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, voert aan dat de Commissie artikel 266 VWEU heeft geschonden door niet te voldoen aan het arrest in zaak T‑156/04. De Commissie zou in het bestreden besluit namelijk hebben geoordeeld dat het inleidingsbesluit geen onregelmatigheden bevat en dus de basis voor een nieuw besluit kan vormen. Volgens EDF berust het inleidingsbesluit echter op een onjuiste opvatting van de feiten die het Gerecht juist ertoe heeft gebracht het eindbesluit, dat op dezelfde onjuiste opvatting van de feiten was gebaseerd, nietig te verklaren. Het bestreden besluit zou aldus dezelfde materiële fouten en onjuistheden bevatten als die op grond waarvan het eindbesluit nietig is verklaard.
Verder stelt EDF dat de Commissie in het bestreden besluit haar analyse nog steeds baseert op de opvatting dat EDF een fiscaal cadeau in de vorm een onverschuldigde belastingvrijstelling heeft gekregen, terwijl het Gerecht in zijn arrest in zaak T‑156/04 deze opvatting van de feiten uitdrukkelijk van de hand heeft gewezen.
Volgens EDF blijft de Commissie immers, ook in haar verweerschrift, de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel, namelijk de kapitaalsverhoging door de boeking van de voorzieningen voor vervanging onder de post „Kapitaalinbrengen”, onderscheiden van een van de fiscale gevolgen daarvan, te weten het niet heffen van belasting over de „rechten van de concessiegever”, ofschoon het Gerecht deze aanpak heeft afgewezen door de brief van 22 december 1997 als schriftelijke toelichting van de ten uitvoer gelegde maatregel, te weten volgens het Gerecht de herkapitalisatie van de onderneming bij wet nr. 97‑1026, aan te merken. EDF is namelijk van mening dat het Gerecht binnen de herkapitalisatiemaatregel nooit onderscheid heeft gemaakt naargelang van de aard en de behandeling van de verschillende componenten van de voorzieningen voor vervanging.
Volgens EDF berust de redenering van de Commissie aldus op verwarring tussen de kwalificatie van de litigieuze maatregel – gaat het om staatssteun of niet om staatssteun – en de identificatie van die maatregel. Volgens haar heeft het Gerecht immers geen uitspraak gedaan over de kwalificatie van de litigieuze maatregel ten aanzien van de toepasselijkheid of de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder, maar heeft het die maatregel wel nauwkeurig vastgesteld. Een dergelijke feitelijke vaststelling vormt niet alleen een noodzakelijke voorwaarde voor elke latere juridische analyse, maar is in de eerste plaats een van de prerogatieven van het Gerecht, dat de feiten soeverein beoordeelt. Het betoog van de Commissie dat het Gerecht de feiten niet definitief heeft gekwalificeerd, zou dan ook feitelijke grondslag missen.
EDF preciseert dat in dit verband dient te worden onderzocht in hoeverre de beschrijving van de feiten in het bestreden besluit verschilt van die welke het Gerecht in aanmerking heeft genomen, en of de door het Gerecht verrichte feitelijke vaststellingen de noodzakelijke grondslag vormen voor de door het Gerecht in 2009 verrichte nietigverklaring van de aanvankelijke beschikking.
Volgens EDF heeft het Gerecht haar herkapitalisatie bij wet nr. 97‑1026 als de betrokken maatregel beschouwd zonder onderscheid te maken tussen de voorzieningen die als kapitaalinbreng zijn geherclassificeerd, terwijl de Commissie nog steeds alleen kijkt naar het niet heffen van belasting over een deel van die voorzieningen. EDF leidt daaruit af dat de Commissie weliswaar „rekening heeft gehouden” met de herkapitalisatie bij genoemde wet, naar alleen als onderdeel van de context en niet als essentie van de betrokken maatregel.
De kritiek dat de Commissie de betrokken maatregel slechts gedeeltelijk heeft geïdentificeerd, zou echter het uitgangspunt en de noodzakelijke voorwaarde vormen van de redenering van het Gerecht die tot nietigverklaring van de aanvankelijke beschikking heeft geleid. Bijgevolg zou de identificatie van de maatregel wel degelijk een rechtspunt vormen dat het Gerecht daadwerkelijk en noodzakelijk heeft beslecht, en dus een overweging zijn die de noodzakelijke grondslag vormt voor het dictum van het arrest in zaak T‑156/04.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
2.

Beoordeling door het Gerecht
Er dient aan te worden herinnerd dat het Hof met betrekking tot het gezag van gewijsde heeft geoordeeld dat, om zowel de stabiliteit van het recht en van de rechtsbetrekkingen als een goede rechtsbedeling te waarborgen, het van belang is dat rechterlijke beslissingen die definitief zijn geworden nadat de beschikbare rechtsmiddelen zijn uitgeput of na afloop van de voor deze rechtsmiddelen gestelde termijnen, niet meer in geding kunnen worden gebracht (arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, punt
).
Enerzijds geldt het gezag van gewijsde bovendien alleen voor de punten, feitelijk en rechtens, die in de betrokken rechterlijke beslissing daadwerkelijk of noodzakelijkerwijs zijn beslecht. Anderzijds geldt dit gezag niet alleen voor het dictum van die beslissing, maar ook voor de overwegingen die de noodzakelijke steun bieden aan het dictum en er daardoor onlosmakelijk mee verbonden zijn (arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, punt
).
De draagwijdte van het gezag van gewijsde van het arrest in zaak T‑156/04 moet aldus worden bepaald tegen de achtergrond van het arrest in zaak C‑124/10 P, dat het Hof heeft gewezen op de hogere voorziening die de Commissie tegen het arrest in zaak T‑156/04 had ingesteld (zie in die zin arrest van 19 april 2012, Artegodan/Commissie,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, punt
).
In het onderhavige geval dient er, ten eerste, aan te worden herinnerd dat de Commissie in de overwegingen 50 en 51 van het inleidingsbesluit heeft verklaard:
„50.
[...] dient onderscheid te worden gemaakt tussen de reeds gebruikte en de nog niet gebruikte voorzieningen, die eind 1997 respectievelijk 18345 miljoen FRF en 38521 miljoen [FRF] bedroegen.
51.
Van het totale bedrag van de reeds gebruikte voorzieningen zijn 14119 miljoen FRF geherclassificeerd onder de balanspost ‚Kapitaalinbrengen’ en is het saldo van 4226 miljoen FRF geboekt op verschillende herwaarderingsrekeningen. Aangezien de herkwalificatie niet via de winst- en verliesrekening is gebeurd, en de kapitaalsverhogingen niet zijn aangemerkt als een verhoging van het nettovermogen van de vennootschap voor de berekening van de vennootschapsbelasting, heeft deze herkwalificatie de belastingvrijstelling die EDF over deze voorzieningen heeft genoten, geconsolideerd.
Volgens de Franse autoriteiten kan het voordeel dat EDF als belastingvrijstelling heeft genoten, worden geraamd op 5883 miljoen FRF [14.119 × 41,67 %).”
In de tweede plaats heeft de Commissie in de overwegingen 91 en 99 van de aanvankelijke beschikking geoordeeld dat „over de rechten van de concessiegever tegelijkertijd dezelfde belasting had moeten worden betaald als over de andere belastingvrije bestemmingsreserves”, dat „[d]it betekent dat 14,119 miljard FRF aan rechten van de concessiegever had moeten worden opgeteld bij de 38,5 miljard FRF aan ongebruikte reserves zodat hierover een belasting van 41,66 % kon worden berekend[,] [...] percentage [dat] is toegepast op de nieuwe balansindeling van EDF door de Franse autoriteiten”, dat „[d]oor niet de volledige vennootschapsbelasting te betalen op de nieuwe balansindeling [...] EDF 888,89 miljoen EUR [heeft] bespaard” en dat „EDF [...] dus in het voordeel [is] gesteld omdat het in 1997 888,89 miljoen EUR aan belastingen niet heeft betaald”.
Aan het einde van haar onderzoek is de Commissie tot de slotsom gekomen dat „[d]e niet-betaling door EDF in 1997 van de vennootschapsbelasting over een gedeelte van de onbelaste bestemmingsreserves voor de vernieuwing van het RAG, ter hoogte van 14,119 miljard FRF voor rechten van de concessiegever welke zijn overgebracht naar kapitaalinjecties, [...] staatssteun [was] die niet verenigbaar [was] met de gemeenschappelijke markt” (artikel 3 van de aanvankelijke beschikking).
Ten derde heeft het Gerecht in het arrest in zaak T‑156/04 gepreciseerd dat:
„111.
[...] de Commissie zowel in de inleidingsbeschikking als in de bestreden beschikking de fiscale behandeling van de rechten van de concessiegever bij de herstructurering van de balans van EDF [heeft] onderzocht, die was doorgevoerd krachtens wet nr. 97‑1026 (hierna: ‚litigieuze maatregel’). Op dit punt [was] het kader van onderzoek in beide gevallen dus gelijk.”
In het arrest in zaak T‑156/04 heeft het Gerecht vervolgens geoordeeld:
„253.
Aangezien de litigieuze maatregel in zijn context moest worden beoordeeld, mocht de Commissie zich bijgevolg niet beperken tot het onderzoek van de fiscale gevolgen van de door de Franse Republiek vastgestelde bepalingen, zonder tegelijkertijd de juistheid te onderzoeken – en hierna eventueel af te wijzen – van de argumentatie van de Franse Republiek, dat de afstand van de belastingvordering in het kader van de herstructurering van de balans en de verhoging van het kapitaal van EDF, die het doel van artikel 4 van wet nr. 97‑1026 was, kon worden beschouwd als een verrichting die aan het criterium van de particuliere investeerder voldeed.”
Vaststaat dat de litigieuze maatregel zoals die door het Gerecht is vastgesteld, betrekking heeft op de „fiscale behandeling van de rechten van de concessiegever bij de herstructurering van de balans van EDF”, en dat het Gerecht de Commissie heeft bestraft omdat deze elke toetsing aan het criterium van de particuliere investeerder achterwege heeft gelaten op de enkele grond dat de betrokken maatregel een fiscale maatregel was die de Franse Republiek volgens haar als overheid had genomen, en deze maatregel niet heeft onderzocht in de context ervan, te weten de herkapitalisatie van EDF, om uit te maken of het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval van toepassing was, met dien verstande dat de fiscale aard van de maatregel zich in beginsel niet ertegen verzet dat dit criterium door de Staat wordt ingeroepen.
Ten vierde dient, enerzijds, te worden gelet op de punten 16, 19, 21 en 35 van het arrest in zaak C‑124/10 P (zie punt 50 hierboven), waarin is gewezen op de inhoud van het voordeel zoals dit door de Commissie en het Gerecht is vastgesteld en dient, anderzijds, eraan te worden herinnerd dat het Hof in punt 99 van dat arrest heeft geoordeeld dat het Gerecht in het arrest in zaak T‑156/04 niet is vooruitgelopen op de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval noch op de uitkomst van de toepassing van dit criterium.
Anders dan EDF stelt, kan uit het arrest in zaak T‑156/04, gelezen tegen de achtergrond van met name de punten 87, 92, 93, 98 tot en met 100 en 108 van het arrest in zaak C‑124/10 P (in herinnering gebracht in punt 50 hierboven), niet worden afgeleid dat de maatregel die diende te worden onderzocht, in feite niet het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever was, maar „de herkapitalisatie van EDF bij wet nr. 97‑1026 zonder onderscheid te maken tussen de voorzieningen die zijn omgezet in kapitaal” (punt 9 van het verzoekschrift en punten 7 en 17 van de repliek) of „een herkapitalisatie van een onderneming waarvan de Staat aandeelhouder is” die „op grond van de aard ervan [door het Gerecht zou zijn aangemerkt als een maatregel die ertoe strekt] aan te tonen dat ‚de Staat een investeringsdoel nastreefde dat kon worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder’” (punt 86 van het verzoekschrift).
Bijgevolg heeft de Commissie geen fout gemaakt en evenmin inbreuk gemaakt op het gezag van gewijsde van het arrest in zaak T‑156/04 door na de hervatting van de administratieve procedure in het bestreden besluit te onderzoeken of het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was op de maatregel waarbij de Franse Republiek heeft afgezien van het heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng (punten 117 en 118 en artikel 1 van het bestreden besluit), een maatregel die, zoals de Commissie in herinnering heeft gebracht, de Franse Republiek bovendien in haar nota van 9 april 2002 aan de Commissie (zie punt 27 hierboven) duidelijk en ondubbelzinnig als de litigieuze maatregel had bestempeld.
Bijgevolg moet het onderhavige middel worden afgewezen.
B.

Tweede primaire middel
Als tweede primaire middel voert EDF, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet van toepassing was. Dit middel bestaat uit vijf onderdelen.
Als eerste onderdeel voert EDF aan dat de Commissie bij de beoordeling van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder tal van documenten en stukken die haar waren meegedeeld, zonder motivering buiten beschouwing heeft gelaten.
Als tweede onderdeel voert zij aan dat de Commissie is voorbijgegaan aan het arrest in zaak C‑124/10 P door de elementen betreffende de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder en die betreffende de toepassing van dat criterium stelselmatig door elkaar te halen.
Als derde onderdeel betoogt EDF dat de Commissie de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder ten onrechte heeft uitgesloten op grond dat de Franse Republiek naast overwegingen als aandeelhouder met name overwegingen als overheid had laten gelden.
Als vierde onderdeel voert EDF aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder een formeel businessplan noodzakelijk was.
Tot slot voert EDF als vijfde onderdeel aan dat de Commissie, indien zij niet blijk had gegeven van deze verschillende onjuiste opvattingen van het recht en van de feiten, slechts tot de slotsom had kunnen komen dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was gelet op de aard en het voorwerp van deze maatregel, op de context waarin deze was vastgesteld, op het doel dat ermee werd nagestreefd en op de regels die erop van toepassing waren.
1.

Inhoud van het bestreden besluit
Na in de overwegingen 113 tot en met 123 van het bestreden besluit de inhoud van de litigieuze maatregel in herinnering te hebben gebracht, heeft de Commissie in de overwegingen 126 tot en met 154 van dat besluit over de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder op deze maatregel het volgende overwogen:
„126.
Om te bepalen of het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing is, dient in het kader van een algemene beoordeling te worden vastgesteld of de Franse Republiek de belastingvrijstelling heeft verleend in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel in de hoedanigheid van openbare macht. Het Hof geeft in zijn arrest van 5 juni 2012 meerdere elementen aan die bij deze algemene beoordeling in aanmerking moeten worden genomen. Deze elementen, die hieronder nader worden getoetst aan de omstandigheden van de zaak, zijn de volgende:
bij twijfel is het aan de lidstaat om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd; uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf;
daartoe kunnen met name gegevens noodzakelijk zijn waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder in een markteconomie die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de lidstaat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren; de Commissie mag weigeren bewijsstukken te onderzoeken die dateren van na het tijdstip waarop de beslissing om de betrokken investering te doen is genomen;
in dit verband kunnen met name relevant zijn, de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen;
aan de hand van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder [in een markteconomie] moet dus kunnen worden uitgemaakt of een particuliere investeerder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag gelijk aan de verschuldigde belasting, had ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie als EDF bevond.
127.
In hun in overweging 42 vermelde opmerkingen van 11 december 2002 stellen de Franse autoriteiten dat het voor EDF doeltreffender en neutraler zou zijn geweest de rechten van de concessiegever rechtstreeks en voor het volledige bedrag ervan toe te wijzen aan het eigen vermogen, zonder vennootschapsbelasting te betalen. In geen van de door de [Franse Republiek] of EDF ter staving van hun opmerkingen bij het besluit tot uitbreiding van de procedure voorgelegde documenten die voorafgaan aan of dateren van het vermeende besluit om geen belasting te heffen, is direct of indirect sprake van de vermeende beslissing tot investeren, en van de gevolgen, voordelen en nadelen daarvan, noch van de analoge beslissing om het bedrag aan kapitaalinjecties te verhogen door geen belasting te heffen. In de door de Franse autoriteiten overgelegde en in de overwegingen 87 tot en met 108 vermelde documenten worden de voor- en nadelen voor de Staat van het besluit om geen vennootschapsbelasting te heffen op het gedeelte van de rechten van de concessiegever dat krachtens wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997 is geherclassificeerd als kapitaalinjecties van EDF, niet vermeld, laat staan geanalyseerd.
128.
In geval van twijfels ten aanzien van de toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, zoals die door de Commissie zijn geuit, is het aan de Franse [Republiek] om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat zij de maatregel in [haar] hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer [heeft] gelegd. Uit de verstrekte elementen blijkt echter dat de beslissing om te investeren en af te zien van de heffing van de belasting die EDF in principe had moeten betalen, moet worden geacht stilzwijgend te zijn genomen, zonder gemotiveerde rechtshandeling aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of nagegaan wat de precieze inhoud, de redenen en de rechtsgrond van die beslissing waren, en door welke bevoegde autoriteit en op welke datum zij is genomen. In het licht van de door het Hof genoemde elementen om de toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie na te gaan, met name de noodzaak om te beschikken over objectieve en controleerbare gegevens, een daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel of voorafgaande economische ramingen, moet het ontbreken van referenties of materiële bewijzen worden gezien als een eerste indicatie dat dit beginsel niet van toepassing is.
129.
Bij gebrek aan documenten betreffende de vermeende beslissing dient de eventuele investeringsmaatregel die de Franse Staat ten uitvoer zou hebben gelegd, te worden beschreven. In casu oordeelde het Hof dat aan de hand van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder [in een markteconomie] moet kunnen worden uitgemaakt of een particuliere aandeelhouder in vergelijkbare omstandigheden een bedrag van 5,88 miljard FRF zou hebben ingebracht in een onderneming die zich in een vergelijkbare situatie bevond als EDF. Een investering door [de Franse Republiek] zou inhouden dat wordt afgezien van de inning van dit bedrag om een winst te verkrijgen die meer bedraagt dan de initieel ingebrachte middelen. Bij de analyse moet dus worden gekeken naar het bedrag van de vennootschapsbelasting.
130.
In dit verband maakt het gebrek aan specifieke studies, referenties of analyses van de winstgevendheid van de investering ten bedrage van de belastingvrijstelling het moeilijk de gevolgen van de vermeende investering uit de door [de Franse Republiek] of EDF verstrekte gegevens te lichten. Dit is geen onoverkomelijk probleem voor zover met het oog op de analyse van de meeste factoren die relevant zijn om de toepasbaarheid en de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie na te gaan, wordt geoordeeld dat voor de extra inbreng in het kapitaal van EDF voor het bedrag aan niet-geheven belasting de aan alle kapitaalinjecties verbonden rechten golden. Als de kapitaalinjecties werden vergoed tegen een bepaalde rentevoet, moest die dus worden toegepast op het bedrag aan niet-betaalde belasting (wat in de praktijk ook is gebeurd). In de gevallen waarin het marginale of het incrementele effect in aanmerking is genomen, kan uit de door [de Franse Republiek] of EDF verstrekte gegevens op het eerste gezicht echter niet worden opgemaakt dat het bedrag van de toewijzingen is toegenomen met het bedrag van de niet-geheven belasting.
131.
Het niet heffen van de belasting heeft tot gevolg gehad dat de inbreng in het kapitaal van EDF en, bijgevolg het aanvullend eigen vermogen van EDF, is toegenomen met 5,88 miljard FRF op een totaal van 14,119 miljard FRF aan geherclassificeerde voorzieningen. Deze voorzieningen, die niet overeenkwamen met een voorafgaande inbreng van vers kapitaal van de Staat als aandeelhouder, zijn geherclassificeerd als kapitaalinjecties en opgenomen onder de post op de creditzijde van de balans van EDF, samen met de andere eigenvermogensposten (kapitaal, toewijzingen, enz. – tabel 2). Zonder de belastingvrijstelling zou het eigen vermogen van EDF, dat in 1997 moest zijn opgelopen tot 79,8 miljard FRF, volgens de destijds onderzochte documenten 72,1 miljard FRF hebben bedragen (overweging 100, tabel 2). In plaats van 50,7 miljard FRF zouden de kapitaalinjecties van de Staat in EDF 44,8 miljard FRF hebben bedragen.
De vermeende beslissing tot investeren: analysegegevens
132.
In de eerste plaats is, zoals de Franse autoriteiten benadrukken, de absolute waarde van de vergoeding van de Staat toegenomen door de vrijstelling of het niet heffen van de belasting, doordat de opneming van het bedrag aan niet-betaalde belasting de grondslag van de kapitaalinjecties verhoogde en deze werd vergoed tegen een vaste rentevoet (3 %) (overweging 83). De met de belastingvrijstelling overeenkomende toename van de kapitaalinjectie heeft evenwel niet geleid tot een relatieve verhoging van de vergoeding van de Staat. In dat verband staat vast dat in de vergoeding voor de inbreng van kapitaal door de Staat in EDF werd voorzien sinds decreet nr. 56‑1360 van 30 december 1956 (overwegingen 18 en 103). Zoals aangegeven in de overwegingen 93 en 102 is in de ondernemingsovereenkomsten vóór en na die voor de periode 1997‑2000 dan ook voorzien in – weliswaar andere – vergoedingen. Het principe van een vergoeding bestond reeds vóór de vermeende beslissing en is daarna verder gehandhaafd.
133.
Bovendien blijkt uit het onderzoek van de feiten dat de betrokken belastingvrijstelling kan hebben geleid tot een verlaging van de vergoeding van de investering van de Staat. Uit het door de Nationale Vergadering in september 1997 opgestelde verslag blijkt duidelijk dat de verhoging van het totaalbedrag van de kapitaalinjectie verband houdt met de verlaging van de vergoeding ervan om de ‚fiscale last van EDF niet te verzwaren’ (overweging 103). In het verslag van de Senaat wordt die bewust door de overheid gekozen verlaging bevestigd (overweging 108).
134.
Tussen 1991 en 1996 heeft EDF de Staat beter vergoed voor een lagere grondslag van de kapitaalinjecties ten opzichte van de vergoeding die in de periode 1997‑2000 werd betaald voor een hogere grondslag. De gemiddelde jaarlijkse vergoeding van 3,41 miljard FRF in absolute waarde voor de periode 1991‑1996, toen de kapitaalinjecties 36,6 miljard FRF bedroegen, lag aanzienlijk hoger dan die van 2,35 miljard [FRF], die was vastgesteld voor een grondslag die in de periode 1997‑2000 was verhoogd tot 50,7 miljard FRF (overweging 92 en overwegingen 102 en 103, tabel 3). Hieruit volgt dat het door de Staat als aandeelhouder voor de periode 1997‑2000 verwachte lopende marginale rendement van de verhoging van het bedrag van de kapitaalinjectie met 5,88 miljard FRF als negatief ten opzichte van de periode 1991‑1996 kon worden beschouwd.
135.
De Franse autoriteiten hebben er namelijk voor gezorgd dat de absolute en relatieve vergoeding die aan de Franse Staat in het kader van de kapitaalinjectie werd betaald, in absolute en relatieve waarde daalde naarmate de grondslag van de kapitaalinjectie breder werd, zoals duidelijk blijkt uit de verslagen van de Nationale Vergadering en de Senaat. Hieruit volgt dat door de verhoging van het bedrag van de totale kapitaalinjectie, die minder goed werd vergoed dan de kapitaalinjectie van vóór wet nr. 97‑1026, de beslissing om een belastingvrijstelling te verlenen, niet noodzakelijk een investering vormt.
136.
Ten tweede is de vergoeding van de verhoging van de kapitaalinjecties niet opgezet en vastgesteld zoals een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie dat zou hebben gedaan.
137.
Zoals blijkt uit de verwijzingen in zowel de brieven van de toezichthoudende ministers als in de in de overwegingen 97, 103 en 106 vermelde parlementaire verslagen, hebben de Franse autoriteiten in 1997 bij het onderzoek van de vergoeding van de Franse Staat na de nieuwe balansindeling van EDF namelijk zowel de strikt genomen aan de Staat als aandeelhouder toekomende vergoeding van de kapitaalinjecties in aanmerking genomen, als ook het verwachte bedrag aan belastingen dat de Staat vanaf 1997 zou innen na meerdere jaren van negatieve fiscale overdrachten, en dat de Staat als belasting heffende overheid toekomt bij de heffing van de belasting. Zoals aangetoond in overweging 93 was de vergoeding van de kapitaalinjecties in afwijking van het gemene recht op haar beurt aftrekbaar van de vennootschapsbelasting.
138.
Het door de Franse autoriteiten in 1997 onderzochte en gevalideerde concept was dus dat van één enkele heffing, namelijk de belasting plus de vergoeding van de aandeelhouder. Het totaalbedrag van de op EDF geheven belasting, ook los van de litigieuze belastingvrijstelling, die onder de fiscale voorrechten valt, en de aan de Staat als aandeelhouder betaalde vergoeding, worden in de door de Franse autoriteiten verstrekte documenten door elkaar gehaald. Volgens hen kan uit deze documenten evenwel een beslissing tot investeren worden opgemaakt. Het feit dat de betaling van door EDF verschuldigde belastingen aan de Staat als belastingontvanger constant in aanmerking wordt genomen, inclusief bij de regularisering en de goedkeuring van de niet-geheven belasting vóór wet nr. 97‑1026 met het oog op het onderzoek en de vaststelling van de vergoeding van de Staat als aandeelhouder, lijkt er veeleer op te wijzen dat de litigieuze belastingvrijstelling is verleend door de Staat als openbare macht en niet door de Staat als investeerder.
139.
Deze indruk wordt overigens versterkt door de aard van de doelstellingen die de Staat voor EDF in 1997 had vastgesteld vanuit bezorgdheden en doelstellingen van een openbare macht en niet van een aandeelhouder. Deze bezorgdheden komen duidelijk tot uiting bij de vaststelling van de tarieven van EDF in de ondernemingsovereenkomst voor de periode 1997‑2000, waarvan de vergoeding van de Staat als aandeelhouder afhankelijk was. De Staat verzocht EDF namelijk bij te dragen aan de versterking van het concurrentievermogen van de Franse industrie en van de koopkracht van de Franse huishoudens. Deze bezorgdheden staan niet alleen ver van die van een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, maar staan bovendien haaks op de financiële belangen van die hypothetische investeerder. Hetzelfde geldt voor de voor EDF vastgestelde doelstelling in de ondernemingsovereenkomst 1997‑2000 om een ambitieus beleid ter ondersteuning van de economische activiteit en de werkgelegenheid ten uitvoer te leggen door zich ten dienste te stellen van de lokale overheden (overwegingen 89 en 95).
Economische ramingen met het oog op de vaststelling van de rentabiliteit van de vermeende investering
140.
De op 8 april 1997 ondertekende ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF bevatte aan het financieel scenario voorafgaande ramingen, met prognoses van het rendement op de investering in kapitaalinjecties van EDF voor de Staat als aandeelhouder (overweging 92). Deze door de Franse autoriteiten verstrekte documenten en analyses hebben betrekking op de verwachte gevolgen van de herclassificatie van alle door EDF gevormde voorzieningen, ongeacht of zij al dan niet zijn belast en ongeacht of zij al dan niet voortvloeiden uit de tenuitvoerlegging van wet nr. 97‑1026. De enige door de Franse autoriteiten in de nota van 18 februari 1997 (overweging 92) verstrekte systematische raming is algemeen van aard en beperkt tot de gereglementeerde vergoeding die is toegepast op de kapitaalinjecties, inclusief die van vóór de nieuwe balansindeling van EDF, zonder bijvoorbeeld de vergoeding van het kapitaal exclusief de toewijzingen of de vergoeding van het eigen vermogen op te nemen.
141.
Uit geen enkel door [de Franse Republiek] of EDF verstrekt document blijkt dat de beweerdelijke beslissing tot investeren en met name een grotere kapitaalinjectie aan EDF te verstrekken door geen belasting op de herclassificatie te heffen, is onderzocht, bestudeerd of geanalyseerd. Gelet op de betrokken bedragen had een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie echter naar alle waarschijnlijkheid een financiële en economische analyse laten verrichten alvorens te beslissen of, rekening houdend met het gereglementeerde rendement van de kapitaalinjecties, het bedrag van 5,88 [FRF] miljard aan belastingvrijstelling nodig was om de rentabiliteit op lange termijn van de totale investering van de onderneming en een toereikende vergoeding van de aandeelhouder te garanderen. Dit soort voorafgaande economische studie, zoals het Hof in punt 84 van zijn arrest noemt als één van de elementen waaruit kan worden geconcludeerd dat het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing is, ontbreekt in dit geval.
142.
Opmerkelijk is dat, afgezien van de vergoeding die in de periode 1997‑2000 aan de Staat zou worden toegekend, geen enkele studie over de vergoeding of het rendement op langere termijn is verricht, terwijl [de Franse Republiek] juist beweert een langetermijninvestering te hebben verricht. Een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zou echter niet hebben nagelaten een kosten-batenanalyse van een investering voor de periode na 2000 te verrichten.
143.
Ook al kan er redelijkerwijs worden van uitgegaan dat een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie de gevolgen van de vermindering van de schuldquote van EDF in aanmerking had genomen, zij vastgesteld dat het voordeel voor EDF om te lenen tegen lagere kosten als gevolg van een verbeterde ratio schuld/eigen vermogen in algemene zin wordt genoemd in bepaalde door [de Franse Republiek] en EDF overgelegde documenten (overwegingen 101 en 105). In geen van de documenten is echter sprake van de voordelen en de winstgevendheid voor de Staat als aandeelhouder van een vermindering van de leningskosten van EDF of een lage schuldquote. Volgens de in overweging 101 weergegeven berekeningen van dat ogenblik moest de ratio nettoschuld/eigen vermogen van EDF met de volledige nieuwe kapitaalinjectie ten bedrage van 50,7 miljard FRF, inclusief de litigieuze belastingvrijstelling van 5,88 miljard FRF, 148 % bereiken. Zonder de belastingvrijstelling zou deze ratio ongeveer 163 % hebben bedragen, d.w.z. ongeveer drie keer minder dan de ratio van 480 % van vóór wet nr. 97‑1026. Wanneer de bijdrage van de belastingvrijstelling aan de verbetering van deze ratio los wordt gezien van de andere gevolgen van de herclassificatie van de diverse voorzieningen, is zij weinig significant en is het bijzonder twijfelachtig of zij zich concreet vertaalt in een vermindering van de leningskosten voor EDF (overwegingen 170 tot en met 172). In de door de Franse autoriteiten ingediende documenten wordt hoe dan ook noch de uit een ratio van 148 % resulterende vergoeding voor de aandeelhouder, noch, a fortiori, de uit een ratio van 163 % resulterende vergoeding als investering vermeld of geanalyseerd. Op dit punt is er geen enkele voorafgaande economische raming die vergelijkbaar is met die welke een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie zou hebben laten opstellen, zoals vermeld door het Hof in punt 84 van zijn arrest.
144.
In dit verband is in de door EDF ter staving van haar opmerkingen gepresenteerde economische studie (overwegingen 69 en 70) niet vastgesteld dat [de Franse Republiek] als investeerder en niet als openbare macht heeft gehandeld. De studie is opgesteld na de vermeende beslissing tot investeren van 1997, en is niet onderzocht door de autoriteiten die bevoegd zijn om een dergelijke beslissing te nemen. Alleen al daarom is de studie overeenkomstig de aanwijzingen van het Hof niet ontvankelijk als bewijs (overweging 126, punt 104, van het arrest van 5 juni). Dat de studie is verricht op basis van authentieke, op dat ogenblik beschikbare basisgegevens, doet niet af aan deze conclusie. Aanleiding voor de studie was de uitbreiding van de procedure in mei 2013, en EDF was kennelijk reeds in juli 2013 op de hoogte van de conclusies waartoe zij zou leiden, hoewel de studie dateert van oktober 2013. Er zijn nog andere redenen die de becijferde resultaten in de studie ongeldig maken en de conclusies die EDF eruit trekt ter staving van haar opmerkingen, dan ook ondermijnen:
in de studie wordt uitgegaan van basisgegevens die vrijwel allemaal van toen dateren, en wordt gebruikgemaakt van algemeen erkende methodologische benaderingen voor de waardering van ondernemingen, onder de hieronder weergegeven belangrijke voorbehouden. Toch is het een bijzonder complexe economische analyse, waar vrij diepgaande opzoekingen aan zijn voorafgegaan, en waarvan de uitvoering en de validering ongeveer drie maanden tijd kostten. Deze uitwerking impliceert talrijke opeenvolgende en soms betwistbare methodologische keuzes. Zonder deze uitwerking is het totaal onmogelijk om op basis van de versnipperde basisgegevens van diverse bronnen een overzicht te krijgen of een mogelijke prognose te maken van de becijferde resultaten in de studie met betrekking tot de winstgevendheid die de Franse Staat in 1997 zogenaamd kon verwachten, zoals aangegeven in de studie. Volgens [...] het Hof moet de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie steunen op de evaluaties die voorzienbaar zijn op het ogenblik waarop de beslissing om de investering te doen is genomen (punt 105 van het arrest van 5 juni 2012). In tegenstelling tot wat EDF beweert, kan uit het feit dat de bevoegde diensten van de Franse Staat op basis van de in 1996‑1997 beschikbare gegevens zelf geen dergelijke uitgebreide en complexe studie hebben verricht of besteld, worden opgemaakt dat de rentabiliteit van de vermeende investering voor de aandeelhouder niet doorslaggevend was bij de beslissing van de Franse autoriteiten;
in de studie wordt het gedrag van de Franse Staat getoetst aan het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie aan de hand van gegevens en hypothesen die sterk verschillen van die in de overwegingen 87 tot en met 108 en die, volgens de Franse autoriteiten, de beweerdelijk genomen beslissing tot investeren hebben gemotiveerd en gerechtvaardigd. Het is echter niet EDF die de beslissing heeft genomen om te investeren, en volgens het Hof (punten 82 en 83 van zijn arrest van 5 juni 2012) is het aan [de Franse Republiek] om de elementen aan te voeren waaruit de aard en de context van de genomen beslissing blijken. Aangezien de [de Franse Republiek] aanvoer[t] dat zij h[aar] beslissing he[eft] genomen in het licht van de verstrekte gegevens, komen de studie, en bijgevolg ook EDF, de facto in de plaats van de vermeende investeerder en beweren zij meer inzicht te hebben in de overwegingen en gegevens die de reeds genomen beslissing daadwerkelijk hebben gemotiveerd, alsook in de gehanteerde hypothesen, dan de Franse Staat. De studie is dan ook gebaseerd op speculaties en veronderstellingen over de gegevens en hypothesen die de Franse autoriteiten – naast andere, die niet kunnen worden uitgesloten – in 1997 in aanmerking hadden kunnen nemen, en heeft in 2015 (of oktober 2013, toen zij werd verricht) derhalve geen bewijskracht om de daadwerkelijk door de Franse autoriteiten in 1997 genomen beslissing, die zij verklaren aan de hand van andere gegevens en hypothesen, uit te leggen en toe te lichten;
deze bewijswaarde ontbreekt des te meer daar de studie, om tot de in overweging 70 uiteengezette resultaten te komen, steunt op arbitraire of riskante hypothesen die hetzij niet zijn bevestigd door de feiten, hetzij in tegenspraak zijn met de informatie in de door de Franse autoriteiten verstrekte documenten die volgens hen de toepasbaarheid en de daadwerkelijke toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie in deze zaak illustreren. In de eerste plaats wordt in de studie bijvoorbeeld aangenomen dat de aan de Staat betaalde vergoeding na 2000 niet bij decreet zou worden geregeld en niet zou uitmonden in een ondernemingsovereenkomst tussen de Staat en EDF, maar zou worden vastgesteld op basis van de dividenden die andere ondernemingen in de sector in 1996‑1997 betaalden. De vergoeding van de kapitaalinjecties in EDF werd sinds 1956 geregeld bij decreet (overweging 102) en werd vóór en geruime tijd na 1997 reglementair vastgelegd in meerjarige ondernemingsovereenkomsten op basis van overwegingen die geen verband hielden met de dividenden die ondernemingen in de sector op andere markten dan [de Franse Republiek] betaalden (overwegingen 94 en 95). Ten tweede worden in de studie zonder enige rechtvaardiging voorzieningen uit de maatschappelijke rekeningen van EDF opnieuw opgenomen voor een bedrag van 11,6 miljard FRF (exclusief belasting) en 7,3 miljard FRF (na belasting) [...] waardoor de waarde van EDF kunstmatig wordt verhoogd zonder rekening te houden met de in 1997 beschikbare gegevens en voorzienbare ontwikkelingen met betrekking tot de verplichtingen van EDF uit hoofde van de pensioenregeling voor haar personeel (overwegingen 168‑169);
ten derde is de uit de toename van het rendement en de resultaten voortvloeiende toename van de waarde van EDF in de studie berekend op basis van de ‚marktvooruitzichten’ in 1997. De Franse autoriteiten beschikten echter over specifieke en becijferde prognoses van voor EDF voor de periode 1997‑2000 berekende inkomsten en resultaten, die zijn gevalideerd in het kader van de opstelling van de ondernemingsovereenkomst voor diezelfde periode, en hebben zich naar eigen zeggen gebaseerd op die prognoses en gegevens om hun beslissing te nemen (overwegingen 78, 79, 90, 94 en 96), hoewel zij in 1997 over een degelijke kennis van de onderneming en haar financiële vooruitzichten beschikten (overweging 77). De ‚marktvooruitzichten’ van derden die zijn gebruikt om in fine de waarde van EDF te bepalen, zijn noch bewaarheid, noch coherent met de argumenten waarmee [de Franse Republiek] de beslissing die haar autoriteiten beweerdelijk hebben genomen, verklaart en staaft. Dit geldt des te meer daar de Franse autoriteiten aanvoeren dat de hoofdactiviteit van EDF in 1997 in Frankrijk plaatsvond tegen gereglementeerde tarieven (overweging 85). Bovendien waren de tarieven met het oog op de versterking van het concurrentievermogen van de Franse industrie en de koopkracht van de Franse huishoudens op een laag niveau vastgesteld (overwegingen 89 en 95). In de studie wordt niet uitgelegd, en nog minder naar behoren gerechtvaardigd, waarom de vergoeding, de dividenden en de resultaten van ondernemingen die zijn opgericht in de vorm van beursgenoteerde naamloze vennootschappen die niet sterk vertegenwoordigd waren in Frankrijk, en die actief waren op markten met andere concurrentiële en regelgevende beperkingen (bijvoorbeeld Endesa, Gas Natural en Union Fenosa in Spanje, RWE, EON en Verbund in Duitsland, Fluxys in België enz.) van invloed zouden zijn op de resultaten, de vergoeding en de dividenden van EDF, wat één van de hypothesen is waarop de in overweging 70 gepresenteerde resultaten zijn gebaseerd;
ten vierde wordt in de studie ten slotte zonder enige rechtvaardiging gesteld dat een verhoging van de inbreng in het kapitaal van EDF in 1997 op zijn minst potentieel overeenkwam met de verwerving van liquide financiële activa. In 1997 was EDF echter een industriële en commerciële overheidsinstelling zonder maatschappelijk kapitaal (overweging 19), en de Franse autoriteiten en EDF verklaarden destijds dat die status zou worden behouden (overwegingen 95 en 105). Het riskante karakter van deze hypothese, waar de resultaten van de studie grotendeels op zijn gebaseerd, wordt nader aangetoond in de overwegingen 179 tot en met 181.
Aard, doel en context van de maatregel en geldende regels
145.
Het Hof benadrukt dat de aard van de genomen maatregel deel uitmaakt van de relevante factoren die in aanmerking moeten worden genomen om te kunnen concluderen dat het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie van toepassing is (punt 86 van het arrest). De beslissing om extra kapitaal in EDF in te brengen en geen belasting te heffen op de herclassificatie van onregelmatige voorzieningen voor het RAG is zowel een boekhoudkundige beslissing tot herbestemming van posten op de balans van EDF (overwegingen 100 en 105) als een fiscale beslissing, aangezien de bevoegde autoriteiten vinden dat de vennootschapsbelasting moest worden geheven vóór de herclassificatie (overweging 35), terwijl de belasting is betaald op andere geherclassificeerde boekhoudkundige voorzieningen. In tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten beweren, is dus niet vastgesteld dat het boekhoudkundige en het fiscale deel onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn in één enkele maatregel die is ingevoerd bij wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997.
146.
In artikel 4, lid 2, van de wet is bepaald dat de tegenwaarde van de in concessie gegeven goederen in natura voor het RAG, die zijn vermeld aan de passiefzijde van de balans van EDF, na aftrek van de desbetreffende herwaarderingscorrecties, moet worden opgevoerd onder de post ‚kapitaalinjecties’ (overweging 28). Hieruit kan worden afgeleid dat volgens de wet, afgezien van eventuele waarderingscorrecties, geen enkele boekhoudkundige of fiscale aanpassing het bedrag van de tegenwaarde, dat als inbreng in het kapitaal van EDF moest worden opgevoerd, mocht verlagen. De beslissing om aan EDF al dan niet belasting aan te rekenen, valt overeenkomstig artikel 34 van de [...] grondwet [van de Franse Republiek] niet onder het toepassingsgebied van de wet. Wet nr. 97‑1026 kon dus geen uitsluitsel hierover geven. Bij vorengenoemd artikel worden de wetgevende bevoegdheden van het Parlement op fiscaal gebied beperkt tot de vaststelling van de grondslag, de rentevoet en de voorwaarden voor de inning van de diverse belastingen. Zo heeft EDF in het kader van dezelfde herclassificatie ingevolge de wet voor bepaalde boekhoudkundige voorzieningen vennootschapsbelasting betaald en voor andere niet.
147.
Uit de door de Franse autoriteiten verstrekte en in overweging 104 vermelde voorbereidende documenten blijkt overigens dat de Raad van State in 1997 van oordeel was dat de niet-wetgevende bepalingen in de tekst van het wetsontwerp moesten worden geschrapt; daarnaast is ook een wijzigingsvoorstel voor het wetsontwerp van de regering verworpen waarmee werd beoogd de heffingen die de Staat krachtens de wet aan EDF kon aanrekenen, te beperken. Tot slot waren de bevoegde ministers in april 1997 van oordeel dat voor de gedetailleerde voorschriften voor de uitvoering van de nieuwe balansindeling van EDF op boekhoudkundig en fiscaal vlak aanvullend overleg tussen de toezichthoudende autoriteiten en de onderneming nodig was (overweging 98).
148.
Deze elementen, die zijn gepreciseerd en gekwantificeerd in de brief die de toezichthoudende ministers op 22 december 1997, na de goedkeuring van de wet, aan EDF hebben toegezonden (overweging 31), wijzen erop dat de fiscale uitvoeringsaspecten los kunnen worden gezien van de bepalingen van wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997. In hun brief aan EDF lichten deze ministers de nieuwe balansindeling van EDF overeenkomstig artikel 4 van wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997 toe, en lijken zij stilzwijgend te beslissen over de fiscale gevolgen van deze herindeling, zonder dat er sprake is van enige rendabele investering of dwingende bepalingen in de wet.
149.
Met betrekking tot de context van de maatregel, die het Hof noemt als een van de relevante factoren om de eventuele toepasbaarheid van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie te beoordelen, blijkt uit de voorbereidende bijeenkomsten en de bewijsstukken voor de periode, die hebben geleid tot de op 8 april 1997 ondertekende ondernemingsovereenkomst, dat de herclassificatie van de voorzieningen paste in het kader van de gedeeltelijke liberalisering van de elektriciteitsmarkten in de Unie sinds 1996. Het streven om de activiteiten van EDF sterker te internationaliseren is dan ook terug te vinden in de ondernemingsovereenkomst 1997‑2000 en in de voorbereidende documenten, alsook in de parlementaire documenten. In de ondernemingsovereenkomst zelf wordt aangenomen dat voor de uitvoering ervan een wetgevende regularisatiemaatregel als bedoeld in wet nr. 97‑1026 nodig is, waardoor een feitelijke continuïteit wordt vastgesteld tussen de doelstellingen van de overeenkomst en die van de wetgever. Noch in de in april 1997 gesloten overeenkomst, noch in de voorbereidende documenten en de contacten met de toezichthoudende autoriteiten van EDF, wordt een standpunt ingenomen over het precieze belastingbedrag.
150.
Deze context, die wordt geschetst aan de hand van de door de [Franse Republiek] in h[aar] opmerkingen genoemde feiten, maakt het echter niet mogelijk om met zekerheid te stellen dat de maatregel een handeling betreft van een aandeelhouder die een investering verricht. De noodzaak om de door de [Franse] Rekenkamer in oktober 1994 vastgestelde onregelmatigheden te corrigeren, maakt namelijk ook deel uit van die context. Terwijl het er enerzijds om ging een boekhoudkundige onregelmatigheid te corrigeren die het EDF mogelijk heeft gemaakt jarenlang geen vennootschapsbelasting te betalen, benadrukten de Franse autoriteiten dat de regeling het monopolie van EDF niet in het gedrang bracht (overweging 105) en dat het stabiele kader dankzij de liberalisering van de markt moest worden gehandhaafd (overweging 95). Het is inderdaad zo dat de liberalisering perspectieven voor uitbreiding op nationale markten in andere lidstaten opende en dat de ondernemingsovereenkomst 1997‑2000 voorzag in bepaalde maatregelen om EDF sterker te internationaliseren. Daar staat tegenover dat het streven van de overheid om nationale ondernemingen te bevoordelen door financiële steunmaatregelen aan de vooravond van een liberalisering, zich niet beperkt tot overheidsbedrijven en niet kenmerkend is voor het gedrag van een voorzichtige aandeelhouder van een overheidsbedrijf.
151.
Tot slot geeft het Hof aan dat het onderzoek van de voor de litigieuze maatregel geldende regels relevant is om te bepalen of het een investering door de Staat als aandeelhouder, dan wel een overheidsprerogatief betreft. Bij de indeling van de maatregel in de ene of de andere categorie kan dus rekening worden gehouden met de naleving van de desbetreffende regels die erop van toepassing zijn. Het is derhalve dienstig de regels te onderzoeken die van toepassing zijn op de investering van fiscale middelen in ondernemingen zoals EDF. Zonder de betrokken maatregel zou de opbrengst van de niet-geheven vennootschapsbelasting zijn toegewezen aan de algemene inkomsten uit de begroting van de Franse Staat in 1997. Zoals bepaald in artikel 18 van beschikking nr. 59‑2 van 2 januari 1959 houdende organieke wet inzake financieringswetten, die ten tijde van de feiten van toepassing was, worden alle inkomsten die de uitvoering van alle uitgaven garanderen, alle inkomsten en alle uitgaven van de Staat op een enkele rekening, de ‚algemene begroting’, geboekt. De inkomsten [uit belastingen] worden toegewezen aan de begroting, ten gunste van de Staat, en niet van de overheidsbedrijven.
152.
Voor deze begroting geldt het grondwettelijk beginsel van universaliteit, krachtens hetwelk alle inkomsten en alle kredieten worden ingeschreven op twee afzonderlijke blokken, zonder dat een bijzondere link tot stand wordt gebracht tussen bijvoorbeeld inkomsten uit een vennootschapsbelasting en een toewijzing zoals een inbreng in het kapitaal van een overheidsbedrijf zoals EDF. De voorafgaande toewijzing van fiscale middelen aan een andere rechtspersoon dan de Staat, als subsidie of als investering, is in het Franse recht mogelijk voor zover [...] uitdrukkelijke bepalingen hierin voorzien. Zo was in artikel 18 van beschikking nr. 59‑2 bepaald dat, behalve voor met name leningen en voorschotten, de toewijzing van inkomsten van de Staat uitzonderlijk is en slechts mag voortvloeien uit een door de overheid vastgestelde bepaling in de begrotingswet.
153.
Wet nr. 97‑1026 [...] was echter geen begrotingswet, waardoor op grond van deze wet geen fiscale middelen aan het kapitaal van EDF konden worden toegewezen. Voorts ziet het er niet naar uit dat op initiatief van de overheid specifieke bepalingen in de voor de begroting 1997 geldende begrotingswetgeving zijn vastgesteld om de opbrengst van de door EDF verschuldigde belasting vooraf toe te wijzen aan de uitgaven van de Franse Staat uit hoofde van een investering in het kapitaal van EDF in het kader van dezelfde begroting. Deze regel, die een investering van aan de Staat toegewezen fiscale overheidsmiddelen mogelijk maakt voor een andere rechtspersoon dan de Staat, zoals EDF, lijkt dus niet te zijn toegepast.
154.
De overgrote meerderheid van de bovenstaande elementen geven duidelijk aan dat [de Franse Republiek] vóór of op het moment van de toekenning van het uit de niet-betaling van de vennootschapsbelasting voortvloeiende economische voordeel, niet heeft beslist te investeren in EDF door middel van de belastingvrijstelling. Het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie lijkt dan ook niet van toepassing te zijn op deze maatregel. De hiernavolgende overwegingen, die betrekking hebben op de toepassing van het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie, hebben bijgevolg een subsidiair karakter.”
2.

Overwegingen vooraf
Er dient aan te worden herinnerd dat de Commissie geen fout heeft gemaakt door in de overwegingen 113 en volgende van het bestreden besluit, zakelijk weergegeven, te oordeelden dat het aan haar stond te onderzoeken of het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was op het niet heffen van belasting door de Franse Republiek op de rechten van de concessiegever als beschreven in de nota van 9 april 2002 (zie punt 107 hierboven), dat duidelijk als de litigieuze maatregel was aangemerkt.
Bijgevolg dient meteen afwijzend te worden beslist op de verschillende stellingen die EDF herhaaldelijk heeft geformuleerd ter ondersteuning van haar tweede middel, volgens hetwelk de Commissie niet dit niet heffen van belasting had moeten onderzoeken, maar de herkapitalisatie van EDF zonder onderscheid te maken tussen de voorzieningen die als kapitaalinbreng waren geherclassificeerd.
3.

Eerste onderdeel
a)

Argumenten van partijen
Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede primaire middel voert EDF, zakelijk weergegeven, dat de Commissie niet heeft voldaan aan haar verplichting om zowel bij de beoordeling van de toepasselijkheid als bij de beoordeling van de toepassing van het criterium [van de particuliere investeerder] alle relevante gegevens, feitelijk en rechtens, voor haar analyse in aanmerking te nemen, door zich te beperken tot de informatie en de gegevens die de Franse Republiek had verstrekt en voorbij te gaan aan degene die EDF zelf had verstrekt, en door als reden daarvoor aan te geven dat er tegenspraak was tussen de door de Franse Staat en de door EDF meegedeelde documenten.
EDF geeft echter toe dat „de Commissie [...] de gegevens die haar door EDF [waren] verstrekt, incidenteel heeft vermeld”, en verwijst dienaangaande naar overweging 66 van het bestreden besluit, waarin melding wordt gemaakt van „een veertigtal documenten uit die periode, die EDF bij haar [schrifturen] heeft gevoegd”.
EDF stelt echter dat van de 53 documenten uit die periode die zij aan de Commissie heeft meegedeeld, een veertigtal in het bestreden besluit niet worden vermeld en dus niet zijn geanalyseerd, zonder dat de Commissie uitlegt op welke punten deze documenten in tegenspraak zijn met de door de Franse Republiek overlegde documenten, of niet ter zake dienend zijn.
In die omstandigheden zou niet kunnen worden betwist dat de enige elementen die de Commissie in het onderhavige geval heeft onderzocht, die zijn welke de Franse Republiek heeft verstrekt, wat zou aantonen dat de Commissie in strijd met haar zorgvuldigheidsplicht willens en wetens heeft geweigerd de door EDF meegedeelde documenten te onderzoeken.
EDF betoogt eveneens dat uit bepaalde elementen die door een aantal door haar aan de Commissie meegedeelde documenten aan het licht zijn gebracht, blijkt dat de Commissie, indien zij daarmee rekening had gehouden, tot een andere slotsom zou zijn gekomen dan die waartoe zij in het bestreden besluit is gekomen. Zij noemt in dit verband de elementen vervat in stuk nr. 18 (brief van EDF aan de minister van Economisch Zaken betreffende het boekhoudkundig en fiscaal statuut van EDF), stuk nr. 20 (memento van de vergadering van 27 oktober 1995 op het ministerie van Financiën), stuk nr. 22 (brief van EDF aan het ministerie van Economische Zaken, Financiën en het Plan met een bijlage met als titel „Aanpassing van de balans van EDF op 31.12.1994”), stuk nr. 23 (brief van EDF aan het ministerie van Begroting houdende mededeling van een bijlage met als titel „Voorstel voor herstructurering van de balans van EDF”), stuk nr. 32 (brief van de minister van Economische zaken en Financiën en van de minister van Industrie, Post en Telecommunicatie) met de vermelding dat dit stuk in bedoeld besluit in aanmerking is genomen, de stukken nr. 50 tot met nr. 56 (adviezen van ratingbureaus uit die periode waarmee rekening is gehouden in de studie Oxera uit 2013) en stuk nr. 57 (studie met als titel „Pan-European utilities”); al deze stukken zijn vermeld in de tabel in punt 77 van het verzoekschrift.
EDF voegt daaraan toe dat de verklaring van de Commissie dat zij deze documenten in aanmerking heeft genomen, onjuist is, en dat enige twee stukken die in het bestreden besluit als door EDF meegedeelde stukken zijn opgevoerd, in feite ook door de Franse Republiek overlegde stukken zijn.
EDF is van mening dat de Commissie niet op goede gronden kan stellen dat haar beslissing om de door EDF meegedeelde stukken niet in aanmerking te nemen op zichzelf al het bewijs van een grondige analyse oplevert.
Volgens EDF bieden de arresten van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie (
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
), en 26 mei 2016, Frankrijk en IFP Énergies nouvelles/Commissie (
T‑479/11 en T‑157/12
, waartegen hogere voorziening is ingesteld,
EU:T:2016:320
), steun voor haar stelling dat het in wezen aan de Commissie staat, alle relevante elementen in aanmerking te nemen, zelfs die welke niet zijn de meegedeeld aan degene die de maatregel heeft vastgesteld, te weten de betrokken lidstaat.
Voorts voert EDF aan dat uit een objectieve en onpartijdige lezing van de in punt 80 van het verzoekschrift vermelde stukken ondubbelzinnig blijkt dat de betrokken maatregel wel degelijk het besluit tot herkapitalisatie van EDF is, wat volgens haar bijvoorbeeld tot uitdrukking komt in stuk nr. 20 dat zij aan de Commissie had meegedeeld.
Tot slot stelt verzoekster, ondersteund door de Franse Republiek, in het kader van de opmerkingen die zij ten vervolge op het arrest Frucona Košice heeft ingediend, dat aangezien de Commissie volgens dit arrest verplicht was rekening te houden met alle relevante elementen en daarbij desnoods ook andere elementen in aanmerking te nemen dan die welke de Staat heeft verstrekt, en voorbij te aan het subjectieve advies van de Staat, zij dus niet mocht voorbijgaan aan de elementen die haar door de Staat en door EDF waren meegedeeld.
De Franse Republiek voert ter ondersteuning van het betoog van EDF aan dat in de overwegingen 87 tot en met 108 van het bestreden besluit slechts een beschrijving wordt gegeven van de negen documenten die als bijlagen bij de op 1 juli 2013 aan de Commissie toegestuurde opmerkingen van de Franse autoriteiten waren gevoegd, maar dat daarin niet wordt uitgelegd waarom die documenten de Commissie tot de slotsom brengen dat het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet van toepassing was.
De Franse Republiek legt een tabel (bijlage 10 bij de memorie in interventie) over waarin zij een van toelichtingen voorzien overzicht geeft van de door haar en EDF overgelegde stukken waarmee de Commissie geen rekening heeft gehouden, ofschoon die stukken volgens haar zeer belangrijke elementen voor het beoordelen van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval bevatten.
De Franse Republiek noemt drie voorbeelden daarvan.
Ten eerste noemt de Franse Republiek een brief van de financieel directeur van EDF aan het hoofd van de dienst Financieringen en Deelnemingen, een dienst die onder het ministerie van Financiën ressorteert, van 19 februari 1997, waarvan de Commissie in de overwegingen 88 en 91 van het bestreden besluit slechts melding zou maken zonder ermee rekening te houden in haar redenering, ofschoon uit deze brief blijkt, dat de Staat in het kader van de voorbereiding van de op 8 april 1997 tussen de Franse Staat en EDF gesloten ondernemingsovereenkomst 1997‑2000 (hierna: „ondernemingsovereenkomst”), met name op basis van economisch-financiële overwegingen de vergoeding had onderzocht die hij in de periode 1997‑2000 als aandeelhouder zou ontvangen. In deze brief zouden immers de op de uitgangspunten van die ondernemingsovereenkomst (ontwikkeling van de tarieven, wijze van vergoeding van de Staat als aandeelhouder, doelstellingen inzake investeringen en schuldafbouw) gebaseerde prognoses worden uiteengezet.
Ten tweede noemt de Franse Republiek een analysenota van EDF van 27 juli 1996, die op 15 september 1997 op verzoek van de Sénat français (Franse senaat) aan deze laatste is toegestuurd en waarvan de Commissie in overweging 88 van het bestreden besluit slechts melding maakt, ofschoon uit deze nota blijkt dat de bezorgdheid van de Franse Staat bij de vaststelling van de betrokken maatregel die van een overheid-aandeelhouder was. In deze nota zou in het bijzonder de vergoeding worden bestudeerd die de overheid-aandeelhouder, gelet op de balansen van de Europese ondernemingen uit de betrokken sector, mag verwachten.
Ten derde noemt de Franse Republiek de brief die EDF op 26 december 1995 samen met een bijlage met als titel „Aanpassing van de balans van EDF op 31.12.1994” aan het ministerie van Economische Zaken, Financiën en het Plan heeft gestuurd, en waarmee de Commissie in het bestreden besluit geen rekening heeft gehouden, ofschoon hij boekhoudkundige analyses bevat waaruit blijkt dat de Franse Republiek vanaf 1995 de herstructurering van het kapitaal van EDF en de gevolgen daarvan had onderzocht.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF voert, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie bij de beoordeling van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder op de litigieuze maatregel haar zorgvuldigheidsplicht niet is nagekomen door tal van documenten die haar waren meegedeeld, buiten beschouwing te laten en zonder nadere uitleg alleen de documenten te onderzoeken die de Franse Republiek haar had overgelegd, ofschoon eerstgenoemde documenten elementen bevatten die haar tot de slotsom hadden moeten brengen dat dit criterium van toepassing was.
Ten eerste dient eraan te worden herinnerd dat indien een lidstaat zich in de administratieve procedure op het criterium van de particuliere investeerder beroept, hij bij twijfel ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens uit de betrokken periode moet aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer legt, en dat die maatregel op de vereiste voorafgaande economische ramingen berust (zie in die zin arrest in zaak C‑124/10 P, punten 82, 85 en 104).
Ten tweede dient eraan te worden herinnerd dat de zorgvuldigheidsplicht, die inherent is aan het beginsel van behoorlijk bestuur en algemeen van toepassing is op het handelen van het bestuur van de Unie in zijn betrekkingen met het publiek, vereist dat dit met zorg en omzichtig handelt (arrest van 4 april 2017, Ombudsman/Staelen,
C‑337/15 P
,
EU:C:2017:256
, punt
).
Wanneer de instellingen van de Unie over een beoordelingsmarge beschikken, is het van des te fundamenteler belang dat de door de rechtsorde van de Unie in administratieve procedures geboden waarborgen in acht worden genomen. Tot die waarborgen behoren met name de verplichting voor de bevoegde instelling om alle relevante gegevens van het geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de belanghebbende om zijn standpunt kenbaar te maken en zijn recht op een afdoend gemotiveerd besluit. Alleen dan kan het Hof nagaan, of is voldaan aan alle feitelijke en juridische vereisten die bij de uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid in acht moeten worden genomen (arrest van 21 november 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, punt
).
Bovendien is volgens vaste rechtspraak van het Hof over de beginselen inzake de bewijsvoering op het gebied van steunmaatregelen, de Commissie gehouden, de procedure van onderzoek van de gelaakte maatregelen zorgvuldig en onpartijdig te voeren zodat zij haar eindbeslissing inzake het bestaan en, in voorkomend geval, de onverenigbaarheid of de onrechtmatigheid van de steun kan vaststellen op basis van gegevens die zo volledig en betrouwbaar mogelijk zijn (arrest van 3 april 2014, Frankrijk/Commissie,
C‑559/12 P
,
EU:C:2014:217
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Ten derde dient eraan te worden herinnerd dat de rechtmatigheid van een besluit inzake staatssteun door de Unierechter moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij haar besluit vaststelde (arresten van 15 april 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, punt
, en 2 september 2010, Commissie/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, punt
).
Ten vierde en ten slotte moet de lidstaat weliswaar in het kader van het toezicht op staatssteun krachtens het beginsel van loyale samenwerking neergelegd in artikel 4, lid 3, VEU aan de Commissie de gegevens verstrekken op basis waarvan deze kan uitmaken of de betrokken maatregel staatssteun oplevert, doch is de Commissie op grond van haar verplichting tot zorgvuldig en onpartijdig onderzoek gehouden, de elementen die haar door de lidstaat zijn verstrekt, zorgvuldig te onderzoeken. In overeenstemming met de geest van de formele onderzoeksprocedure, waarbij aan de belanghebbenden de rol van informatiebron voor de Commissie wordt toegekend, rust een dergelijke verplichting ook op de Commissie ter zake van de gegevens die haar door de belanghebbenden zijn meegedeeld (zie arrest van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak).
In het onderhavige geval staat vast dat de Franse Republiek zich al tijdens de administratieve procedure op het criterium van de particuliere investeerder heeft beroepen (zie overweging 95 van de aanvankelijke beschikking, punt 31 hierboven). Zij diende dus ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens uit de betrokken periode aan te tonen dat zij de maatregel in haar hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer had gelegd, en dat die maatregel op de vereiste voorafgaande economische ramingen berustte (zie in die zin arrest in zaak C‑124/10 P, punten 82, 85 en 104).
Verzoekster, ondersteund door de Franse Republiek verwijt de Commissie in het kader van dit eerste onderdeel dat deze niet alle door EDF in dit verband overgelegde bewijselementen in aanmerking heeft genomen en slechts de door de Franse Republiek aangedragen bewijzen geheel of ten dele heeft onderzocht.
Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat de stellingen van EDF uiterst algemeen en bijzonder weinig gedetailleerd zijn ter zake van de identificatie van de gegevens die van belang zouden zijn in de documenten die zij aan de Commissie heeft overgelegd, en die deze buiten beschouwing zou hebben gelaten.
EDF beperkt zich immers ertoe, in punt 77 van het verzoekschrift een lijst te verstrekken van 50 documenten (en niet van 53 zoals zij in punt 78 van het verzoekschrift verklaart) die zij aan de Commissie heeft overgelegd. Zij verklaart dat in het bestreden besluit naar tien van die documenten wordt verwezen, en voert met betrekking tot de andere alleen aan dat daarvan geen melding is gemaakt en dat deze a fortiori door de Commissie niet zijn geanalyseerd. Zij zouden dus zonder motivering door de Commissie buiten beschouwing zijn gelaten, ofschoon deze gehouden is alle elementen, rechtens en feitelijk, in haar beschouwingen te betrekken.
Vervolgens maakt EDF in punt 80 van haar verzoekschrift melding van „bepaalde elementen”, die voorkomen in de stukken die als bijlage A-7 bij het verzoekschrift zijn gevoegd en volgens haar de Commissie ertoe hadden moeten brengen te oordelen dat het criterium van de particuliere investeerder op de litigieuze maatregel van toepassing was, „doch zonder motivering buiten beschouwing zijn gelaten”:
–
„Stuk [nr.] 18: ‚Betere afbakening van de rollen van aandeelhouder-eigenaar, regulator en concessiegever’;
–
Stuk [nr.] 20: ‚Kapitalisatie van EDF door de rechten van de Staat-concessiegever en de daarbij horende voorzieningen voor vervanging om te zetten in kapitaal en de kapitaalinbrengen te consolideren teneinde een permanente basis voor vergoeding van de aandeelhouder te vormen’;
–
Stuk [nr.] 22: ‚Voorstel voor verandering van de balans van EDF per 31. 12. 1994, omzetting van het RAG in eigen vermogen, herclassificatie van de rechten van de gever van een concessie [van openbare distributie]’;
–
Stuk [nr.] 23: ‚Herstructurering van het eigen vermogen op de passiefzijde van de balans ’(zie punten 1.1, 1.2 en 1.3);
–
Stuk [nr.] 32: ‚Ambitieuze doelstelling van vergoeding van de Staat’;
–
Stukken [nr.] 50‑56: verslagen van ratingsbureaus met commentaar op de prestaties en de vooruitzichten van de ondernemingen die als vergelijkingspunt zijn gebruikt bij de door Oxera (in 2013) verrichte analyse. Deze documenten verstrekken gegevens inzake de economische context in Europa en beschrijven de maatregelen die de ondernemingen hebben getroffen om het hoofd te bieden aan deze nieuwe vooruitzichten. Dit zijn belangrijke elementen die de Commissie zonder motivering buiten beschouwing heeft gelaten.
–
Stuk [nr.] 57: ‚Morgan Stanley, pan-European utilities’: dit belangrijke document uit de betrokken periode, waarin de methodologie en de overwegingen van een particuliere investeerder duidelijk zijn uiteengezet, is door de Commissie op onbegrijpelijke wijze buiten beschouwing gelaten.”
EDF concludeert daaruit dat de Commissie de stukken die tegen haar stelling ingingen, welbewust buiten beschouwing heeft gelaten zonder hiervoor een motivering te geven.
In de eerste plaats is de Commissie op grond van haar zorgvuldigheidsplicht, zoals die in punt 138 hierboven in herinnering is gebracht, niet gehouden in het bestreden besluit melding te maken van of een standpunt in te nemen over elk document dat haar door EDF is overlegd en waarvan deze laatste niet aantoont dat het relevant is voor het onderzoek dat de Commissie dient te verrichten.
Aan de Commissie kan dan ook niet worden verweten dat zij dienaangaande haar zorgvuldigheidsplicht niet is nagekomen.
Bovendien, en voor zover EDF ook stelt dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen, dient eraan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking brengen, zodat enerzijds de Unierechter zijn wettigheidstoetsing kan verrichten en anderzijds de belanghebbenden kennis kunnen nemen van de rechtvaardigingsgronden van de maatregel teneinde hun rechten te kunnen verdedigen en te kunnen nagaan of het besluit al dan niet gegrond is. Het is evenwel niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk en rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de tekst ervan, doch ook op de context waarin deze is genomen, en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. In het bijzonder is de Commissie niet verplicht haar standpunt te bepalen ten aanzien van alle argumenten die de belanghebbenden voor haar hebben aangevoerd, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en de juridische overwegingen die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (zie arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie,
T‑228/99 en T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punten
‑
).
De Commissie was dan ook niet verplicht om op grond van haar motiveringsplicht in het bestreden besluit een standpunt te bepalen over elk document dat EDF haar had overgelegd.
Het betoog van EDF faalt dan ook voor zover het betrekking heeft op een eventueel ontoereikende motivering.
Met betrekking tot, in de tweede plaats, de door EDF in punt 80 van het verzoekschrift vermelde stukken waaromtrent deze zich beroept op „elementen” die door de Commissie buiten beschouwing zouden zijn gelaten, staat vast dat, enerzijds, de op zijn minst korte en bondige citaten die EDF aanvoert, niet betrekking hebben op de door de Commissie onderzochte litigieuze maatregel, maar hooguit op de maatregel waarvan EDF verkeerdelijk uitgaat, namelijk de herkapitalisatie van EDF. Anderzijds wordt zelfs in de volledige tekst van de vermelde documenten niet eens terloops melding gemaakt van de litigieuze maatregel. Het betoog van EDF mist dus feitelijke grondslag.
Voorts staat vast dat EDF op geen enkele wijze uitlegt hoe de „elementen” waarop zij zich in punt 80 van het verzoekschrift beroept, de door de Commissie verrichte analyse van de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder radicaal op losse schroeven zouden kunnen zetten, zoals zij stelt, of deze zelfs een andere richting zouden kunnen geven.
In de derde plaats dient te worden opgemerkt dat de Commissie, zoals zij zelf betoogt, weliswaar niet uitdrukkelijk naar alle door EDF genoemde documenten verwijst, maar dat dit niet wegneemt dat de door laatstgenoemde aangevoerde elementen die buiten beschouwing zouden zijn gelaten, in het bestreden besluit wel degelijk in aanmerking zijn genomen.
De verduidelijking van de verschillende rollen van de Franse Staat – aandeelhouder, concessiegever en regulator – (bijlage A-7‑18 bij het verzoekschrift) en het „ambitieuze” doel inzake vergoeding van de Staat (bijlage A-7‑32 bij het verzoekschrift) komen immers ter sprake in overweging 89 en overweging 95, derde streepje, van het bestreden besluit.
De herkapitalisatie van EDF waarbij een grondslag voor de vergoeding van de Staat-aandeelhouder wordt gecreëerd (bijlage A-7‑20 bij het verzoekschrift), de voorstellen voor verandering van de balans (bijlage A-7‑22 bij het verzoekschrift) en de herstructurering van het eigen vermogen van EDF (bijlage A-7‑23 bij het verzoekschrift) worden immers samen met de door de Franse Republiek gekozen wijze van uitvoering van de verrichting beschreven in de overwegingen 25 tot en met 30 en 100 tot en met 103 van het bestreden besluit.
De verrichte werkzaamheden en de vergaderingen die sinds 1995 hebben plaatsgevonden tussen EDF en de toezichthoudende autoriteiten en waaruit de door EDF in punt 80 van het verzoekschrift vermelde stukken afkomstig zijn, worden vermeld in de overwegingen 28, 89 en 90 van het bestreden besluit, waarin de Commissie veeleer van de conclusies dan van het verloop van die werkzaamheden en vergaderingen is uitgegaan, waar niets op aan te merken valt.
Verder dient erop te worden gewezen dat de voor de Oxera-studie in aanmerking genomen verslagen van ratingsbureaus (bijlagen A-7‑50 tot en met A-7‑56 bij het verzoekschrift), die inderdaad uit de betrokken periode dateren, anders dan de Oxera-studie die van 2013 dateert, niet specifiek betrekking hebben op EDF en nog minder op de litigieuze maatregel.
Het eerste verslag van een ratingbureau heeft als titel „Rating methodology – European electric utilities” en bevat een algemene analyse van de sector, die in 1999 een omwenteling doormaakte. Het bevat geen specifieke analyse van de boekhoudkundige en fiscale situatie van EDF als gevolg van de structuur van de balans en de voorzieningen voor vervanging. In dat verslag wordt zelfs geen melding gemaakt van een herkapitalisatie van de onderneming of van een herstructurering van de balans ervan. Slechts op een bladzijde, bladzijde 875 van de bijlagen bij het verzoekschrift, wordt schematisch enige algemene informatie gegeven over de rating van de onderneming.
De bijlagen A-7‑51 tot en met A-7‑55 bij het verzoekschrift bestaan uit door een ratingbureau gemaakte analyses van vijf andere ondernemingen dan EDF.
Deze verslagen zijn dus van geen enkel nut voor het nader uitwerken van de motivering of zelfs voor het begrijpen van de litigieuze maatregel zelf, en vormen hooguit contextelementen waarop de Oxera-studie is gebaseerd.
De in 2013 verrichte Oxera-studie zelf en de beoordeling ervan komen ter sprake in overweging 144, derde streepje, van het bestreden besluit en deze studie is door de Commissie dus wel degelijk in aanmerking genomen.
Wat ten slotte het verslag van een bank betreft, dat betrekking heeft op de gehele energiesector in Europa en niet specifiek op EDF (bijlage A-7‑57 bij het verzoekschrift), dient erop te worden gewezen dat de Commissie in overweging 144, derde streepje, van het bestreden besluit uitlegt waarom zij van oordeel is dat de door andere ondernemingen dan EDF uitgekeerde dividenden niet als referentie voor de aan de Franse Staat betaalde vergoeding voor de inbreng van kapitaal in EDF waren gebruikt, maar dat, volgens de Franse Republiek zelf, andere overwegingen hadden gegolden om het besluit te rechtvaardigen (de Commissie verwijst in dit verband naar overweging 87, overweging 102, derde streepje, overweging 107, achtste streepje, en overweging 161 van het bestreden besluit).
Vast staat ook dat de drie door de Franse Republiek in de memorie in interventie genoemde stukken door de Commissie eveneens in aanmerking zijn genomen.
Ten eerste is de inhoud van de brief van de financieel directeur van EDF van 19 februari 1997, die betrekking heeft op „de belangrijkste hypothesen van het financieel scenario dat ten grondslag lag aan de ondernemingsovereenkomst”, immers uiteengezet in de overwegingen 90 en 91 van het bestreden besluit. In deze brief wordt geen melding gemaakt van de litigieuze maatregel en uit de inhoud ervan kan niet worden geconcludeerd dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing is, wat door de Commissie overigens in de overwegingen 132 en volgende van dat besluit wordt uitgelegd.
Ten tweede bevat de analysenota van EDF van 27 juli 1996 slechts zeer algemene uiteenzettingen over de houding van de regulatoren en over de vergoeding van de aandeelhouders in de elektriciteitssector in het buitenland, maar geen operationele slotsom met betrekking tot EDF.
Ten derde en ten slotte dient met betrekking tot de brief van EDF van 26 december 1995, en meer in het bijzonder met betrekking tot de bijlage daarbij die de titel „Aanpassing van de balans van EDF op 31.12.1994” draagt, het volgende te worden opgemerkt.
De brief van EDF van 26 december 1995 bevat verschillende bijlagen: in de eerste plaats verschillende diagrammen van de balansposten vóór en na de herclassificatie van de „concessies van openbare distributie” (ook genoemd concessies van de lokale overheden), die verschillen van de RAG-concessie, zoals blijkt uit de bijlagen A-7‑23 en A-7‑24 bij het verzoekschrift, die duidelijk aantonen dat de twee soorten concessies verschillend worden behandeld, een verschil in behandeling dat ook kort ter sprake is komen in het rapport Migaud, algemeen rapporteur namens de commissie Financiën, nr. 204 gerectificeerd (hierna: „rapport Migaud”) (bijlage I-8 bij de memorie in interventie); in de tweede plaats, met betrekking tot diezelfde concessies, een „vergelijking van het huidige boekhoudkundige stelsel en het voorgenomen nieuwe stelsel”; in de derde plaats de „financieringen van de concessiegever en de concessiehouder die de grondslag hebben gevormd door de berekening van de afschrijvingen bij beëindiging van de concessie, en voor de vaststelling van het deel van de waardevermindering dat de twee partijen dienen te dragen”; in de vierde plaats een bijlage met de titel „Aanpassing van de balans van EDF op 31.12.1994”. Deze bijlage bestaat uit drie onderdelen: ten eerste „een gedetailleerde balans, aangepast volgens de laatste voorstellen van EDF inzake concessies en herstructurering van de balans”, waarin onderscheid wordt gemaakt tussen de „F.H.”-concessies en de concessies van openbare distributie (de tabel van dit onderdeel bevat weliswaar de als gevolg van de wijziging van het statuut van het RAG voorgenomen wijzigingen van de passiefzijde van de balans, die overeenkomen met de in 1997 verrichte wijzigingen, maar niet de fiscale gevolgen van de herclassificatie van de gebruikte voorzieningen); ten tweede „dezelfde balans, maar aldus gepresenteerd dat de aanpassingen betreffende de concessies [van openbare distributie] duidelijk tot uitdrukking komen”; ten derde „een derde tabel waarop alleen de balansposten betreffende de concessies [van openbare distributie] (de gearceerde elementen van de vorige tabel) voorkomen om de logica van de aanpassingen betreffende de concessies [van openbare distributie] duidelijk tot uitdrukking te doen komen”, en in de vijfde plaats een overzicht van de „ontwikkeling op lange termijn van de rekeningen van de concessies [van openbare distributie] van de balans van EDF”, met een aantal summiere prognoses tot 2015.
Enerzijds staat vast dat de litigieuze maatregel helemaal niet ter sprake komt in de brief van EDF van 26 december 1995 en in de bijlagen daarbij.
Anderzijds staat vast dat de Commissie de enkele relevante elementen uit de brief van EDF van 26 december 1995 heeft overgenomen in de overwegingen 25 tot en met 30 en 100 tot en met 103 van het bestreden besluit, waarin daarnaast ook – in de overwegingen 26, 89 en 90 – melding wordt gemaakt van werkzaamheden en van vergaderingen tussen de Franse Staat en EDF sinds 1995. Deze overwegingen bevatten een omstandige uiteenzetting van de boekhoudkundige en fiscale aspecten van de litigieuze maatregel, waarvan overigens niet wordt gesteld dat deze onjuist zouden zijn.
Ten slotte kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij in het bestreden besluit is uitgegaan van de conclusies van de verschillende door EDF en de Franse Staat gezamenlijk verrichte werkzaamheden ter voorbereiding van wet nr. 97‑1026 en niet van het verloop ervan, temeer daar uit deze werkzaamheden niet blijkt dat de litigieuze maatregel en de gevolgen die deze in termen van investeringen zou hebben, op enigerlei wijze in aanmerking is genomen.
Met betrekking tot de in bijlage 10 bij de memorie in interventie opgenomen tabel met van toelichting voorziene uittreksels van documenten waarmee geen rekening zou zijn gehouden – zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van een dergelijke verwijzing naar een als bijlage bij de memorie in interventie gevoegde tabel – staat bovendien vast, dat geen enkele van de aangehaalde passages of van de toelichtingen betrekking heeft op de litigieuze maatregel.
De in punt 173 hierboven bedoelde uittreksels betreffen hooguit de context waarin deze maatregel is genomen, en van deze context is niet gesteld dat hij door de Commissie niet in aanmerking is genomen.
Kortom, EDF heeft niet aannemelijk gemaakt dat de Commissie is tekortgeschoten in haar zorgvuldigheidsplicht door de stukken die EDF haar had overgelegd, niet te onderzoeken of in aanmerking te nemen, en heeft evenmin aangetoond dat de Commissie haar motiveringsplicht niet is nagekomen.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het tweede primaire middel te worden afgewezen omdat het ten dele feitelijke grondslag mist en voor het overige ongegrond is.
4.

Tweede onderdeel
a)

Argumenten van partijen
Ter ondersteuning van het tweede onderdeel van haar tweede middel, namelijk dat de elementen betreffende de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder en de voor de toepassing van dat criterium relevante elementen door elkaar zijn gehaald, herinnert EDF eraan dat de Commissie heeft geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet van toepassing was omdat de Franse Republiek niet „vóór of op het moment van de toekenning van het uit de niet-betaling van de vennootschapsbelasting voortvloeiende economische voordeel, heeft beslist te investeren in EDF door middel van de belastingvrijstelling”.
Volgens EDF berust het betoog van de Commissie echter op verschillende onjuistheden in de analyse van de relevante elementen, feitelijk en rechtens, en gaat het voorbij aan de lering die uit de arresten in de zaken T‑156/04 en C‑124/10 P dient te worden getrokken.
Volgens EDF heeft het Hof geoordeeld dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder afhing van de hoedanigheid waarin de Staat heeft gehandeld, namelijk als aandeelhouder of als overheid.
Bovendien zou het Gerecht hebben geoordeeld dat, aangezien de betrokken maatregel bestaat in de herkapitalisatie van een onderneming waarvan de Staat aandeelhouder is, die maatregel naar de aard ervan erop wijst dat de Staat een investeringsdoel nastreeft dat kan worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder.
Het bestreden besluit zou aldus voorbijgaan aan de lering die met betrekking tot de stelling van het „fiscale geschenk” uit het arrest in zaak T‑156/04 moet worden getrokken, en zou bovendien de voorwaarden inzake de toepasselijkheid van het criterium en die inzake de toepassing van dat criterium nagenoeg stelselmatig door elkaar halen.
EDF voert dienaangaande aan dat de overwegingen 132 tot en met 135 van het bestreden besluit, betreffende de verhoging van vergoeding van de Staat, betrekking hebben op de toepassing en niet op de toepasselijkheid van het criterium, net als de overwegingen 140 tot en met 144 van dat besluit, waar de rentabiliteit van de betrokken investering ter sprake komt.
Tot slot voegt EDF daaraan toe dat, enerzijds, de punten 82 en 84 van het arrest in zaak C‑124/10 P niet de draagwijdte hebben die de Commissie eraan toekent, en de verplichting bevatten de toepasselijkheid van het criterium afhankelijk te stellen van de hoedanigheid waarin de Staat heeft gehandeld, en anderzijds, dat de rentabiliteit van de investering losstaat van de hoedanigheid waarin de Staat heeft gehandeld en verband houdt met de toepassing van het criterium. Door het omgekeerde te stellen gaat de Commissie dus voorbij aan het arrest in zaak C‑124/10 P.
De Franse Republiek is van mening dat de Commissie eerst autonoom had moeten uitmaken of de Staat de beslissing om EDF te herkapitaliseren als aandeelhouder dan wel als overheid had genomen, en vervolgens de rentabiliteit had moeten onderzoeken, die volgens de Franse Republiek alleen relevant is in geval van toepassing van het criterium.
Volgens de Commissie is dit betoog ongegrond.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, voert, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie de voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder vereiste analyse en de analyse betreffende de toepassing van dat criterium stelselmatig door elkaar heeft gehaald.
EDF voert dienaangaande het volgende aan.
Enerzijds voert EDF aan dat het Hof heeft geoordeeld dat de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder afhing van de hoedanigheid waarin de Staat heeft gehandeld, namelijk als aandeelhouder of als overheid. Volgens haar heeft het Gerecht, aangezien de litigieuze maatregel bestaat in de herkapitalisatie van een onderneming waarvan de Staat aandeelhouder is, in punt 259 van het arrest in zaak T‑156/04 geoordeeld dat deze maatregel naar de aard ervan erop wees dat de Staat een investeringsdoel nastreefde dat kon worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder.
Dat betoog kan niet slagen.
Anders dan EDF betoogt, is immers niet de herkapitalisatie van deze onderneming, maar het niet-heffen van belasting over de rechten van de concessiegever de litigieuze maatregel (zie punten 106 en 107 hierboven). Het betrokken betoog berust dus op een onjuiste lezing van de arresten T‑156/04 en C‑124/10 P.
Vast staat bovendien dat het betrokken betoog in feite erop is gericht te doen erkennen dat uit de arresten in de zaken T‑156/04 en C‑124/10 P voortvloeit dat, aangezien de maatregel een herkapitalisatie is, de Staat dus heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van aandeelhouder die daarmee een investeringsdoel nastreeft dat naar de aard ervan vergelijkbaar is met dat van een particuliere investeerder, wat de Commissie ertoe had moeten brengen het criterium van toepassing te verklaren.
Er dient echter aan te worden herinnerd dat de arresten in de zaken T‑156/04 en C‑124/10 P niet zijn vooruitgelopen op de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder.
Integendeel, in zijn arrest in zaak C‑124/10 P heeft het Hof gepreciseerd:
„82.
Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel [...] ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd.
83.
Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel [...] heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf.”
Met andere woorden, het volstaat niet dat de Staat stelt dat hij in zijn hoedanigheid van aandeelhouder een investeringsbesluit heeft genomen, hij moet dit ook ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens uit de betrokken periode aantonen.
Het betrokken betoog berust dus op een onjuiste lezing van de arresten in de zaken T‑156/04 en C‑124/10 P.
Anderzijds voert EDF, ondersteund door de Franse Republiek, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie verkeerdelijk uit hoofde van het onderzoek naar de toepasselijkheid van het criterium de verhoging van de vergoeding van de Franse Staat en de rentabiliteit van de maatregel (die door EDF ten onrechte als „investering” was aangemerkt) heeft onderzocht, daar deze criteria volgens EDF immers betrekking hebben op de toepassing van het criterium.
In zijn arrest in zaak C‑124/10 P heeft het Hof echter geoordeeld:
„84.
Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.
85.
Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen echter niet volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen (zie in die zin arrest Frankrijk/Commissie, reeds aangehaald, punten 71 en 72).”
Aan de Commissie kan dus niet worden verweten dat zij al in de fase van de beoordeling van de toepasselijkheid van het criterium belang heeft gehecht aan de rentabiliteit van de gestelde investering.
Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het tweede primaire middel in zijn geheel te worden afgewezen.
5.

Derde onderdeel
a)

Argumenten van partijen
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, betoogt ter ondersteuning van het derde onderdeel van het tweede primaire middel dat de Commissie de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval ten onrechte heeft uitgesloten op grond van de overweging dat de Franse Republiek haar hoedanigheid van overheid en haar hoedanigheid van investeerder niet duidelijk heeft gescheiden, met andere woorden dat zij de maatregel zowel op grond van overwegingen als aandeelhouder als op grond van overwegingen als overheid heeft getroffen, wat volgens de Commissie blijkt uit de verstrengeling van overwegingen betreffende de vergoeding van de Staat en overwegingen betreffende het bedrag van de ten gevolge van de herstructurering van de balans verschuldigde belasting in de door de Franse autoriteiten meegedeelde stukken.
Volgens EDF berust dit argument zowel op onjuiste opvattingen van de feiten als gevolg van een selectieve en verwrongen lezing van de stukken, als op een onjuiste rechtsopvatting betreffende de aard zelf van het criterium van de particuliere investeerder.
Wat de onjuiste opvattingen van de feiten betreft, is EDF van mening dat uit tal van stukken – zij doelt meer in het bijzonder op de stukken nr. 23 tot en met 25 die zij als bijlagen bij haar in juli 2013 bij de Commissie ingediende opmerkingen heeft gevoegd (bijlagen A-7‑23 tot en met A-7‑25 bij het verzoekschrift) – blijkt dat de gevolgen van de herstructurering van haar balans voor de door haar verschuldigde belasting parallel met, maar afzonderlijk van, de gevolgen daarvan voor de vergoeding van de Staat zijn onderzocht, en dat daaruit geen verstrengeling blijkt van de fiscale overwegingen en de investeringsoverwegingen die de Staat zouden hebben geleid.
Met betrekking tot de onjuiste rechtsopvatting voert EDF aan dat in de overwegingen 137 tot en met 139 van het bestreden besluit in feite aan de Franse Republiek wordt verweten dat deze de gevolgen van de herstructurering van de balans van EDF voor de belastingsituatie van de onderneming en dus de voor toekomstige belastingheffing, zoals die destijds kon worden voorzien, heeft onderzocht, in weerwil van het feit dat deze dit onderzoek parallel met, maar afzonderlijk van, het onderzoek van de gevolgen voor de vergoeding van de Staat-aandeelhouder heeft verricht. De Franse Republiek voegt daaraan toe dat een dergelijke aanpak in overeenstemming is met de rechtspraak van het Gerecht (arrest van 24 september 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Commissie,
T‑20/03
,
EU:T:2008:395
).
Het betoog van de Commissie geeft volgens EDF ook blijk van een onjuiste opvatting van de aard van het criterium van de particuliere investeerder en komt volgens haar erop neer dat de Staat en een dergelijke investeerder niet gelijk worden behandeld. Dit criterium zou immers zijn ingevoerd om de beslissingen die de Staat als investeerder kan nemen, te kunnen onderscheiden van die welke hij als overheid kan nemen, maar de toepasselijkheid van het criterium zou niet kunnen worden uitgesloten op grond van de overweging dat eerstgenoemde beslissingen met laatstgenoemde beslissingen kunnen co-existeren. Een dergelijke redenering van de Commissie zou nogmaals blijk geven van een overdreven formalisme waarvoor de Commissie al door het Gerecht is veroordeeld.
Toepassing van het criterium van de particuliere investeerder zou slechts kunnen worden uitgesloten indien de Staat uitsluitend in zijn hoedanigheid van overheid heeft gehandeld, maar wanneer de Staat bij zijn investeringsbeslissing verschillende factoren in aanmerking heeft genomen, zou het criterium niet alleen toepasselijk zijn, maar zou toepassing ervan absoluut noodzakelijk zijn om de factoren van economische aard, die relevant zij voor toepassing van de regels inzake steunmaatregelen van de staten, te kunnen onderscheiden van de andere factoren, wat duidelijk zou blijken uit de mededeling van de Commissie betreffende het begrip „staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, [VWEU] (
PB 2016, C 262, blz. 1
).
Volgens EDF had de Commissie alleen mogen onderzoeken of een particuliere investeerder in een situatie die deze van de Staat zo dicht mogelijk benadert, de betrokken investering op basis van de verwachte rentabiliteit ervan zou hebben verricht, zonder rekening te houden met de belastingoverwegingen die de Staat mogelijkerwijze afzonderlijk bij haar beslissing heeft kunnen betrekken, met andere woorden, of, los van de elementen in verband met de definitie van de maatregel en de hoedanigheid van de auteur ervan (herkapitalisatie waartoe de Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft beslist) en met de rentabiliteit van die maatregel, het criterium van toepassing was en correct is toegepast.
EDF voegt daaraan toe dat de co-existentie van dergelijke overwegingen als overheid en als investeerder de Commissie niet heeft belet, het criterium van de particuliere investeerder toe te passen in haar besluit C(2015) 4569 final van 7 juli 2015 betreffende vermeende steun ten gunste van Altrad, waarin zij niet principieel heeft uitgesloten dat het criterium van toepassing was, maar de correcte toepassing ervan heeft onderzocht. Volgens haar verbindt de rechtspraak de toepasselijkheid van het criterium immers aan de hoedanigheid waarin de Staat de maatregel heeft genomen, maar verbiedt zij de Staat niet om, parallel en bij wege van een afzonderlijke analyse, alle gevolgen van de maatregel te onderzoeken.
Volgens EDF dient, gelet op punt 52 van het arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie (
C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder geen rekening te worden gehouden met overwegingen die verband houden met de overheidshoedanigheid van de Staat, maar zou het in strijd zijn met het beginsel van gelijke behandeling, daaruit af te leiden dat dit criterium niet van toepassing is wegens het enkele bestaan van dergelijke overwegingen naast economische overwegingen. Het niet in aanmerking nemen van deze overwegingen in de fase van de toepassing van dit criterium zou aldus niet impliceren dat in de fase van de toepasselijkheid van dat criterium het bestaan van die overwegingen moet worden genegeerd.
EDF is bovendien van mening dat de stelling van de Commissie dat de andere dan economische overwegingen nauwelijks kunnen worden gescheiden van de bij wet nr. 97‑1026 vastgestelde maatregel, een petitio principii is en in strijd is met de feiten, aangezien de herkapitalisatie bij die wet is doorgevoerd, terwijl de andere overwegingen (tariefverlagingen, ondersteuning van de tewerkstelling) in de ondernemingsovereenkomst voorkomen.
In het kader van de opmerkingen die zij na het arrest Frucona Košice heeft ingediend, stelt EDF, ondersteund door de Franse Republiek, ten slotte dat het Hof heeft herhaald dat het begrip staatssteun een objectief begrip is, en heeft geoordeeld dat de subjectieve perceptie die de Staat van een door hem ten uitvoer gelegde maatregel kan hebben, niet ter zake dienend is. Hieruit volgt volgens verzoekster dat, zelfs al zou de Franse Republiek geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen fiscale overwegingen en investeringsoverwegingen – quod non – deze omstandigheid in elk geval volstrekt irrelevant is voor de analyse die in het onderhavige geval diende te worden gemaakt.
De Franse Republiek is overigens van mening dat uit de verschillende documenten die zij aan de Commissie heeft meegedeeld, blijkt dat zij bij de vaststelling van de betrokken maatregel in de eerste plaats aandeelhoudersoverwegingen heeft laten gelden.
De Franse Republiek verwijst ten eerste naar de ondernemingsovereenkomst, waarin onder het opschrift „Billijke financiering van de openbarediensttaken” specifiek de wijze van financiering van deze taken wordt geregeld, wat volgens haar aantoont dat de Franse Staat zijn overheidsoverwegingen heeft willen scheiden van zijn aandeelhoudersoverwegingen.
Ten tweede maakt de Franse Republiek melding van het op 12 september 1997 door volksvertegenwoordiger Migaud voorgestelde „rapport Migaud” betreffende wetsontwerp nr. 201, waarin deze de overheidsoverwegingen en de aandeelhoudersoverwegingen afzonderlijk behandelt. Volgens haar worden in dit rapport de gevolgen van de herstructurering van de balans van EDF voor de ratio’s brutoschuld/eigen vermogen en nettoschuld/eigen vermogen uiteengezet en worden deze ratio’s vervolgens, met en zonder herstructurering, vergeleken met die van de belangrijkste Europese concurrenten van EDF, waaruit blijkt dat de schulden van EDF, in vergelijking met die van haar Europese concurrenten, onevenredig hoog zijn ten opzichte van het eigen vermogen. Dit rapport zou aldus aantonen dat de Franse Staat allereerst aandeelhoudersoverwegingen heeft laten gelden.
De Franse Republiek noemt vervolgens de brief betreffende een werkprogramma over de concessies die de kabinetsdirecteurs van de minister van Economie, de minister van Industrie, Post, Telecommunicatie en Buitenlandse handel en de minister van Begroting op 4 april 1995 aan EDF hebben gezonden (bijlage A-7‑17 bij het verzoekschrift; hierna „brief van 4 april 1995”), die door de Commissie niet in aanmerking zou zijn genomen en zou aantonen dat een van de zorgen van de Franse Staat bij de vaststelling van de betrokken maatregel was, of deze maatregel wel in overeenstemming is met de belangen van de Staat als aandeelhouder. Volgens haar ging het er immers met name om „in voorkomend geval de wijzigingen [vast te stellen] die aan de bestaande regeling dien[d]en te worden aangebracht om de belangen van de Staat als aandeelhouder zo goed mogelijk te beschermen in het eventuele vooruitzicht van het openbreken van de monopolies”. Zij verklaart dat zij EDF in het vooruitzicht daarvan om economische analyses heeft verzocht.
Tot slot verwijst de Franse Republiek naar de brief van EDF van 31 oktober 1995 aan de minister van Begroting (bijlage A-7‑23 bij het verzoekschrift; hierna: „brief van 31 oktober 1995”) waarbij met name een bijlage met de titel „Voorstel tot herstructurering van de balans van EDF” werd overgelegd, die zou aantonen dat het de Franse Staat vooral om de rentabiliteit van EDF en om verbetering van het financiële imago van de onderneming was te doen.
De Commissie bestrijdt deze stellingen.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF stelt, zakelijk weergegeven, dat de Commissie, door de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uit te sluiten op grond dat de Franse Republiek de maatregel zowel op grond van overwegingen in haar hoedanigheid van aandeelhouder als op grond van overwegingen als overheid zou hebben vastgesteld, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en de feiten en de verschillende aan haar overgelegde stukken verkeerd heeft opgevat.
1)

Gestelde onjuiste rechtsopvatting
EDF voert enerzijds aan dat de Franse Republiek weliswaar de gevolgen van de herstructurering van de balans van de onderneming voor de toekomstige belastingheffing heeft onderzocht, maar dat onderzoek parallel met en gescheiden van het onderzoek van de gevolgen van deze herstructurering in termen van vergoeding van de Franse staat heeft verricht. Anderzijds is zij van mening dat de Commissie zich ertoe had moeten beperken, te onderzoeken of een particuliere investeerder een vergelijkbare investering op basis van de rentabiliteit ervan zou hebben verricht, zonder rekening te houden met de fiscale aspecten die deze Staat afzonderlijk zou hebben onderzocht, door de elementen die verband houden met de definitie van de maatregel en de hoedanigheid van de auteur ervan, te weten in het onderhavige geval een herkapitalisatie waartoe deze Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft besloten, daar uit te lichten. Het criterium zou namelijk zijn ingevoerd om de beslissingen die de Staat als investeerder kan nemen, te kunnen onderscheiden van die welke deze als overheid kan nemen, maar de toepasselijkheid van het criterium zou niet kunnen worden uitgesloten op grond van de overweging dat de twee soorten overwegingen kunnen co-existeren. Bovendien vloeit volgens EDF uit de rechtspraak voort dat de subjectieve perceptie die de Staat van de door hem ten uitvoer gelegde maatregel kan hebben, niet relevant is, en volgt hieruit dat, zelfs al zou de Franse Republiek geen duidelijk onderscheid hebben gemaakt tussen fiscale overwegingen en investeringsoverwegingen – quod non – deze omstandigheid in elk geval volstrekt irrelevant is voor de analyse die in het onderhavige geval diende te worden gemaakt.
Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat de litigieuze maatregel bestaat uit het niet-heffen van belasting door de Franse Republiek over de rechten van de concessiegever, te weten de door EDF gebruikte voorzieningen voor vervanging, bij de herclassificatie van deze rechten als kapitaal.
De Franse Republiek heeft in de loop van de administratieve procedure betoogd dat de belasting waaraan zij had verzaakt, een aanvullende kapitaalinbreng vormde, dat zij daarbij in haar hoedanigheid van aandeelhoudster van EDF had gehandeld, en dat het criterium van de particuliere investeerder dus diende te worden toegepast.
Ten eerste dient, gelet op de in punt 50 hierboven in herinnering gebrachte punten 80 en 81 van het arrest in zaak C‑124/10 P, onderscheid te worden gemaakt tussen de Staat als aandeelhouder en de Staat als overheid, daar het criterium van de particuliere investeerder slechts van toepassing is indien de Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en niet in zijn hoedanigheid van overheid een voordeel toekent aan een onderneming.
Aangezien, volgens de punten 82 en 83 van het arrest in zaak C‑124/10 P, de Franse Republiek zich in de loop van de administratieve procedure op het criterium van de particuliere investeerder heeft beroepen, diende zij dus ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat zij de maatregel in haar hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer had gelegd, waarbij uit deze gegevens duidelijk moet blijken dat zij vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel, te weten in het onderhavige geval het niet-heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng, heeft beslist om met deze maatregel in EDF te investeren.
Bovendien kon de Franse Republiek daartoe, overeenkomstig punt 84 van het arrest in zaak C‑124/10 P, om de economische aard van haar maatregel aan te tonen, aan de Commissie gegevens voorleggen waaruit blijkt dat deze maatregel was gebaseerd op economische ramingen die vergelijkbaar zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Franse Republiek benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen, teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.
Deze gegevens moesten uit de periode van de litigieuze maatregel dateren. Volgens punt 85 van het arrest in zaak C‑124/10 P volstaan economische ramingen die na de toekenning van dat voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest, of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze immers niet als bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen.
Bovendien staat het volgens punt 86 van het arrest in zaak C‑124/10 P, wanneer de betrokken lidstaat de Commissie gegevens van het vereiste soort verstrekt, aan deze laatste om een globale beoordeling te verrichten en daarbij niet alleen rekening te houden met de door deze lidstaat verstrekte gegevens, maar ook met alle andere relevante gegevens van de zaak op basis waarvan kan worden uitgemaakt of de lidstaat de betrokken maatregel heeft genomen in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel als overheid. In het bijzonder kunnen in dat verband de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin deze is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen, relevant zijn.
In het onderhavige geval hebben de Franse Republiek en EDF de Commissie verschillende gegevens voorgelegd om aan te tonen dat de Franse Staat de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder had genomen.
De Commissie heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat uit de gegevens die de Franse Republiek en EDF haar hadden voorgelegd, niet ondubbelzinnig bleek dat de Franse Staat een investeringsbeslissing had genomen door af te zien van het heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng (zie met name de overwegingen 128‑131, 138 en 139 van het bestreden besluit).
De Commissie heeft namelijk een globale beoordeling verricht van alle gegevens waarover zij beschikte, en heeft daarbij niet alleen rekening gehouden met de gegevens die de Franse Republiek haar had verstrekt, maar ook met de relevante gegevens die EDF haar had meegedeeld, om uit te maken of de Franse Staat de litigieuze maatregel als aandeelhouder dan wel als overheid had genomen, en zij heeft met name de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin deze was genomen, het doel dat ermee werd nagestreefd en regels die erop van toepassing waren, onderzocht (zie de overwegingen 145 en volgende van het bestreden besluit) na vooraf de andere aan haar meegedeelde gegevens te hebben onderzocht.
De Commissie heeft dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting bij de wijze waarop zij de voorwaarden voor de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder heeft toegepast.
De stelling van EDF en de Franse Republiek, dat de Commissie zich ertoe had moeten beperken, te onderzoeken of een particuliere investeerder een vergelijkbare investering op basis van de rentabiliteit ervan zou hebben verricht, zonder rekening te houden met de fiscale aspecten die de Staat „afzonderlijk” zou hebben onderzocht en door de elementen die verband houden met de definitie van de maatregel en de hoedanigheid van de auteur ervan, te weten in het onderhavige geval een herkapitalisatie waartoe de Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft besloten, daar uit te lichten, berust immers op een onjuiste lezing van de punten 80 tot en met 86 van het arrest in zaak C‑124/10 P.
De Commissie mag immers niet voorbijgaan aan de gegevens waaruit overheidsoverwegingen blijken, en alleen die gegevens onderzoeken die de stelling van een eventuele investering ondersteunen. Een dergelijke aanpak zou immers voorbijgaan aan de noodzaak, alle relevante gegevens te onderzoeken om uit te maken of de lidstaat de betrokken maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder dan wel in die van overheid heeft genomen, waaronder met name de context en de aard van de litigieuze maatregel.
Het is weliswaar niet uitgesloten dat eventuele overheidsoverwegingen in voorkomend geval kunnen co-existeren met aandeelhoudersoverwegingen, maar eerstgenoemde overwegingen mogen geen gevolgen hebben voor het antwoord op de vraag of een particuliere investeerder in een situatie die deze van de Staat zo dicht mogelijk benadert, onder normale marktvoorwaarden dezelfde maatregel zou hebben genomen. Bij deze beoordeling mag immers alleen rekening worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft en niet met die welke voortvloeien uit diens hoedanigheid van overheid (arrest in zaak C‑124/10 P, punt 79).
In het onderhavige geval heeft de Franse Republiek noch EDF aangetoond dat de Franse Staat vóór of tegelijk met de toekenning van een bedrag dat overeenkomt met de belasting waaraan hij bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng heeft verzaakt, had beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren, en evenmin dat deze beslissing was genomen op basis van economische ramingen die vergelijkbaar waren met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van die lidstaat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen, teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zou opleveren (zie in die zin arrest in zaak C‑124/10 P, punten 83, 84 en 104).
Indien blijkt dat dergelijke aandeelhoudersoverwegingen ontbreken, moet de Commissie het criterium van de particuliere investeerder buiten toepassing laten.
Aan deze slotsom wordt niet afgedaan door het betoog dat EDF op het arrest van 24 oktober 2013, Land Burgenland e.a./Commissie (
C‑214/12 P, C‑215/12 P en C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), heeft gebaseerd. Dat betoog is immers niet ter zake dienend, daar de overwegingen van het Hof in punt 52 van dat arrest specifiek betrekking hebben op de toepassing en niet op de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder, en dus niet kunnen rechtvaardigen dat voor het onderzoek naar de toepasselijkheid van dat criterium alleen de aandeelhoudersoverwegingen in aanmerking worden genomen.
Aan deze slotsom wordt evenmin afgedaan door de argumenten die EDF aan het besluit van de Commissie C(2015) 4569 final van 7 juli 2015 betreffende vermeende staatssteun ten gunste van Altrad heeft ontleend.
Enerzijds was de betrokken maatregel in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot dat besluit een rechtstreekse inschrijving op het vennootschappelijk kapitaal van Altrad door het Fonds stratégique d’investissement (Frans fonds voor strategische investeringen) die gepaard ging met een optie voor een aanvullend bedrag, en werd door de Commissie niet ter discussie gesteld dat het ging om een investering.
Anderzijds, ook al zou het om vergelijkbare verrichtingen zijn gegaan, neemt dit niet weg dat het begrip staatssteun een objectief begrip is, wat impliceert dat de maatregel slechts als steun kan worden aangemerkt indien hij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en mededinging kan vervalsen of dreigen te vervalsen, wat wordt beoordeeld op het tijdstip waarop de Commissie haar besluit vaststelt en uitsluitend afhangt van het antwoord op de vraag of een overheidsmaatregel een voordeel verleent aan een onderneming of aan bepaalde ondernemingen. De besluitpraktijk van de Commissie op dit gebied, waarover de partijen overigens van mening verschillen, kan dus niet doorslaggevend zijn (zie arrest van 4 maart 2009, Associazione italiana del risparmio gestito en Fineco Asset Management/Commissie,
T‑445/05
,
EU:T:2009:50
, punt
en aldaar aangehaalde rechtspraak; zie ook in die zin arrest van 20 mei 2010, Todaro Nunziatina & C.,
C‑138/09
,
EU:C:2010:291
, punt
).
Aan deze slotsom wordt ook niet afgedaan door het betoog dat EDF na het arrest Frucona Košice heeft gevoerd en volgens hetwelk de „subjectieve perceptie” van de maatregel door de Franse Republiek niet relevant is, wat ertoe zou leiden dat het eventuele ontbreken van een duidelijk onderscheid tussen aandeelhoudersoverwegingen en overheidsoverwegingen bij de vaststelling van de litigieuze maatregel geen enkel gevolg heeft.
Wat de invloed van het arrest Frucona Košice betreft, dient immers eraan te worden herinnerd dat volgens dit arrest het criterium van de particuliere schuldeiser of van de particuliere investeerder geen uitzondering vormt die alleen op verzoek van een lidstaat geldt wanneer de bestanddelen van het begrip met de gemeenschappelijke markt onverenigbare staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU aanwezig zijn. Dit criterium is immers, wanneer het toepasselijk is, een van de factoren die de Commissie in aanmerking moet nemen om uit te maken of er sprake is van dergelijke steun (arrest Frucona Košice, punt 23, en arrest in zaak C‑124/10 P, punt 103).
Wanneer blijkt dat het criterium van de particuliere schuldeiser van toepassing zou kunnen zijn, staat het dus aan de Commissie deze hypothese te onderzoeken ongeacht of de betrokken lidstaat daarom heeft verzocht, en bijgevolg is er niets dat de begunstigde van de steun belet zich op de toepasselijkheid van dit criterium te beroepen (zie in die zin arrest Frucona Košice, punten 25 en 26).
Tot slot heeft het Hof gepreciseerd dat, in deze laatste twee hypothesen waarin de lidstaat zich niet op het criterium van de particuliere investeerder heeft beroepen, om uit te maken of dit criterium van toepassing is, dient te worden uitgegaan van de economische aard van de handeling van de lidstaat, en niet van de wijze waarop die lidstaat, subjectief, dacht te handelen of van de alternatieve handelwijzen die deze lidstaat heeft overwogen voordat hij de betrokken maatregel heeft vastgesteld (zie in die zin arrest Frucona Košice, punten 12 en 27).
Het Hof heeft daarentegen geoordeeld dat, indien een lidstaat zich in de loop van de administratieve procedure op het criterium van de particuliere investeerder beroept, het bij twijfel aan de lidstaat is om ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aan te tonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd; uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf (zie in die zin arrest in zaak C‑124/10 P, punten 85 en 83).
Economische ramingen die na de toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest, of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen daarentegen niet volstaan als bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen (zie in die zin arrest in zaak C‑124/10 P, punten 85 en 104).
Voorts dient, zoals in punt 232 hierboven in herinnering is gebracht, ter beoordeling of een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, onder normale marktomstandigheden dezelfde maatregel zou hebben genomen, alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid (arrest in zaak C‑124/10 P, punt 79).
Bijgevolg stond het aan de Commissie om, teneinde uit te maken of het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval daadwerkelijk van toepassing was, te onderzoeken of de Franse Republiek ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens uit de betrokken periode had aangetoond dat zij de maatregel in haar hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer had gelegd en of zij daartoe gegevens had aangedragen waaruit duidelijk bleek dat zij vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel en op basis van een voorafgaande economische raming van de rentabiliteit zoals vereist, had beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in EDF.
Vast staat dat de Commissie een dergelijk onderzoek heeft verricht in de punten 126 tot en met 154 van het bestreden besluit.
Het betoog van EDF, ondersteund door de Franse Republiek, kan dus niet slagen.
Tot slot dient ook de stelling van EDF, dat de Commissie zich uitsluitend op de „verstrengeling” van de aandeelhoudersoverwegingen en de overheidsoverwegingen heeft gebaseerd om te verklaren dat het criterium van de particuliere investeerder niet van toepassing is, te worden afgewezen omdat zij feitelijke grondslag mist.
Pas na een globale beoordeling en na elk mogelijkerwijs relevant gegeven te hebben onderzocht is de Commissie immers tot de slotsom gekomen dat de maatregel geen investering door de Franse Republiek vormde, omdat er geen sprake was van aandeelhoudersoverwegingen op basis van objectieve en controleerbare gegevens uit de betrokken periode, zoals het Hof in de punten 82 tot en met 85 van het arrest in zaak C‑124/10 P heeft geëist.
Het door EDF en de Franse Republiek op onjuiste rechtsopvatting door de Commissie gebaseerde betoog moet dus worden afgewezen.
2)

Gestelde onjuiste opvatting van de feiten
EDF voert aan dat tal van stukken, meer in het bijzonder de stukken nr. 23 tot en met nr. 25 (bijlagen A-7‑23–A-7‑25) die zij als bijlage bij haar in juli 2013 bij de Commissie ingediende opmerkingen heeft gevoegd, aantonen dat de gevolgen van de voorgenomen herstructurering van haar balans voor de door haar verschuldigde belasting parallel met, maar afzonderlijk van, de gevolgen daarvan voor de vergoeding van de Staat zijn onderzocht, en dat uit deze stukken geen verstrengeling blijkt van de fiscale overwegingen en de investeringsoverwegingen die de Staat zouden hebben geleid. De Franse Republiek voert ook aan dat uit verschillende documenten die zij aan de Commissie heeft meegedeeld, blijkt dat zij bij de vaststelling van de betrokken maatregel in de eerste plaats aandeelhoudersoverwegingen heeft laten gelden.
Om te beginnen dient te worden beklemtoond dat in geen enkel van de door EDF en de Franse Republiek aangevoerde documenten dat aan het door de Franse Republiek in 2002 aan de Commissie gegeven antwoord voorafgaat, melding wordt gemaakt van de belasting die over de rechten van de concessiegever, dat wil zeggen de door EDF gebruikte voorzieningen, verschuldigd was bij herclassificatie ervan als kapitaalinbreng, noch, a fortiori, wordt vermeld dat het niet heffen van die belasting als een aanvullende investering in het kapitaal van EDF moest wordt worden aangemerkt, zoals de Commissie in de overwegingen 128 en 129 van het bestreden besluit heeft opgemerkt.
Met betrekking tot de door EDF vermelde stukken waaruit het ontbreken van verstrengeling van de overwegingen inzake van de belasting en die inzake de vergoeding van de Staat zou blijken, dient het volgende te worden opgemerkt.
Bijlage A-7‑23 bij het verzoekschrift is de brief van 31 oktober 1995, die iets meer dan twee jaar vóór de vaststelling van wet nr. 97‑1026 aan de minister van Begroting is gezonden en twee bijlagen bevat, namelijk een document van drie bladzijden met als titel „Voorstellen voor herstructurering van de balans van EDF” en een tabel met als titel „Voorstel voor verandering van de balans van EDF”.
Het bij de brief van 31 oktober 1995 gevoegde document van drie bladzijden bevat drie punten, waarin respectievelijk, in algemene bewoordingen, de „[h]erstructurering van het eigen vermogen op de passiefzijde van de balans” en meer in het bijzonder de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal, de „[a]anpassing van de rechten van de ‚lokale overheden’ die concessies van [openbare distributie] hebben verleend” en, ten slotte, de „[a]anzuivering) van de gecumuleerde fiscale tekorten” worden behandeld.
Punt 1.1 van het betrokken document betreft de „herclassificatie van de rechten van de ‚Staat’ als concessiegever en van de daarmee verband houdende voorzieningen voor vervanging als kapitaal”. Daarin is sprake van het voorstel om „EDF te herkapitaliseren [...] door de rechten van de degene die het RAG in concessie heeft gegeven, en de desbetreffende voorziening voor vervanging in kapitaal om te zetten”, „een verrichting die een terugkeer naar de boekhoudkundige analyse van vóór 1987 [zou inhouden]”.
In punt 1.2., „Consolidatie van de kapitaalinbrengen in EDF”, van het betrokken document wordt vermeld dat „[de consolidatie van de kapitaalinbrengen] de impliciete aard van ‚inbreng door een aandeelhouder’ van deze kapitaalinbrengen zou versterken”, aangezien deze kapitaalinbrengen „het karakter van een kapitaalverhoging hadden ook al werden zij door het decreet van 1956 veeleer gelijkgesteld met een rente opleverende lening”.
Punt 1.3 van het betrokken document betreft de „gevolgen van deze twee maatregelen” en daarin wordt gezegd dat deze „de twee volgende voordelen” hebben:
–
„De Staat zou een echte rentabiliteit van EDF in de vorm van een dividend over het kapitaal van de onderneming, dat wil zeggen over de bedragen die als inbrengen door de aandeelhouder worden beschouwd, kunnen nastreven. De consolidatie als kapitaal zou een einde maken aan de na de belastingcontrole van 1982 ontstane discussie over de aard van de vergoeding, namelijk of deze een ‚dividend’ dan wel ‚rente’ is.”
–
„EDF zou haar financieel imago verbeteren door op haar balans een kapitaal van ongeveer 85 [miljard FRF] (tegenover 2,6 [miljard FRF] thans) en een nettosituatie van 80 [miljard FRF] (tegenover 19,9 [miljard FRF] thans) vóór inaanmerkingneming van de maatregelen ter vermindering van de gecumuleerde verliezen op te voeren. Met deze herclassificaties wordt bovendien tegemoetgekomen aan de kritiek van de Cour des comptes volgens welke de door de Staat verleende concessies geen echte concessies zijn.”
Enerzijds dient erop te worden gewezen dat de kwestie van de „kapitaalinbreng”, die in de brief van 31 oktober 1995 slechts even wordt aangeroerd, in elk geval niet ziet op de afstand van de over de rechten van de concessiegever verschuldigde belasting, die daarin helemaal niet ter sprake komt.
Anderzijds staat vast dat de boekhoudkundige overwegingen, de fiscale overwegingen en de aandeelhoudersoverwegingen in nauwe samenhang naast elkaar voorkomen in het als bijlage bij de brief van 31 oktober 1995 gevoegde document van drie bladzijden, dat bovendien geen enkele raming of zelfs maar beoordeling van de rentabiliteit van de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal bevat.
Bijlage A-7‑24 bij het verzoekschrift is een twee bladzijden tellende interne nota van EDF van 7 december 1995 met als titel „Oorsprong, inhoud en gevolgen van de voorstellen voor herstructurering van de balans van EDF” (hierna: „interne nota van 7 december 1995”).
Nadat, in een eerste deel van de interne nota van 7 december 1995, de controles door de Franse Cour des comptes en de gevolgen daarvan voor de voorzieningen voor vervanging en de door de belastingadministratie in 1994 verrichte controle in herinnering zijn gebracht, en vervolgens, in een tweede deel, in drie streepjes de doelstellingen van de aan het ministerie gedane voorstellen voor herstructurering van de passiefzijde van de balans een EDF zijn genoemd, wordt in die nota de door EDF voorgestelde „tweeledige aanpak” vermeld: enerzijds, herstructurering van de langetermijncomponenten van haar balans, die vooral zou bestaan in een „sanering van de financiële betrekkingen tussen EDF en de [Franse] Staat. Deze laatste zou voortaan een daadwerkelijke rentabiliteit van EDF in de vorm van een dividend over het kapitaal van de onderneming kunnen nastreven.” Anderzijds zou „de boekhoudkundige presentatie van de concessies voor openbare distributie worden verduidelijkt”.
Vast staat dat ook in de interne nota van 7 december 1995 de rentabiliteit van de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal, hooguit wordt vermeld zonder enige raming ervan, en dat in elk geval het niet heffen van belasting over die rechten van de concessiegever helemaal niet ter sprake komt.
Zelfs al zou de interne nota van 7 december 1995 als een afzonderlijke en „parallelle” analyse van de gevolgen van de herkapitalisatie van EDF kunnen worden beschouwd, zij is niet van relevant voor het onderzoek van de litigieuze maatregel en vormt hooguit een aanduiding van de context waarin die maatregel is genomen.
Verder staat vast dat uit de interne nota van 7 december 1995, waarvan de inhoud, alles welbeschouwd, lijkt op die van de brief van 31 oktober 1995, evenmin als uit deze laatste, blijkt dat in het vooruitzicht van de herkapitalisatie van EDF door of voor de Franse Staat een gedetailleerde analyse van de aandeelhouderoverwegingen en van de vergoedingsoverwegingen is verricht.
Bijlage A-7‑25 bij het verzoekschrift ten slotte is een brief van EDF aan een afdelingshoofd van het ministerie van Financiën van 10 april 1997 (hierna: „brief van 10 april 1997”) met een één bladzijde tellende bijlage in vorm van een schematisch overzicht met als titel „Raming van de betalingen die de Staat in 1997 en 1998 mag verwachten”.
Al kan de brief van 10 april 1997 een minimalistische voorstelling van de door de Franse Staat te verwachten vergoeding vormen, vast staat niettemin dat deze voorstelling tegelijkertijd en volledig op de fiscale gevolgen van de aan de Staat te verrichten betalingen berust.
Tenzij men slechts een op de twee regels leest, kan de brief van 10 april 1997 dus, anders dan EDF stelt, onmogelijk als een afzonderlijke en „parallelle” analyse van de vergoeding van de Staat als aandeelhouder worden beschouwd.
Uit de door EDF vermelde stukken blijkt dus niet dat de overwegingen die de Franse Staat als aandeelhouder over de litigieuze maatregel heeft gemaakt, afzonderlijk en zelfstandig zijn geanalyseerd, en evenmin dat, anders dan EDF betoogt, de overwegingen inzake de belasting niet verstrengeld waren met die inzake de vergoeding van de Staat.
Wat vervolgens de door de Franse Republiek aangedragen elementen betreft, dient te worden opgemerkt dat deze zich, enerzijds, beroept op een tabel in bijlage 11 bij de memorie in interventie, die een nagenoeg identieke weergave is van de citaten en commentaren die zijn terug te vinden in de tabel in bijlage 10 bij die memorie, welke tabel is overgelegd ter staving van de argumenten die ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede primaire middel zijn aangevoerd, en waarin uittreksels van verschillende documenten worden aangehaald, en anderzijds, in deze memorie verwijst naar verschillende van deze „als voorbeeld” vermelde documenten.
Tot deze als voorbeeld vermelde documenten behoort in de eerste plaats de ondernemingsovereenkomst.
Vast staat dat in de ondernemingsovereenkomst de overheidsoverwegingen niet alleen onmiddellijk naast de aandeelhoudersoverwegingen voorkomen, maar vooral dat de eerstgenoemde overwegingen overduidelijk de overhand hebben.
In de ondernemingsovereenkomst zijn de overheidsoverwegingen, die met name betrekking hebben op de tenuitvoerlegging van het energiebeleid van de Staat, op de noodzaak de continuïteit van de elektriciteitsvoorziening met inachtneming van het milieu en tegen de laagst mogelijke kosten te waarborgen en de consument, waar deze ook woont, een kwalitatief hoogstaande energievoorziening te waarborgen, op de ondersteuning van de werkgelegenheid en van de economische activiteit, op de solidariteit met de armeren en op de ruimtelijke ordening, geformuleerd in titel I, „Herhaling van de fundamentele taken van de overheidsonderneming”, van de overeenkomst, welke titel bestaat uit drie afdelingen met als opschrift „Vijf vernieuwde en verstrekte openbarediensttaken”, „Bijdragen aan de ruimtelijke ordening en aan de solidariteit” en „Naar een nieuwe wettelijke regeling van de elektriciteitssector”.
Titel II van de ondernemingsovereenkomst beoogt „[v]andaag de toekomst van de onderneming [voor te bereiden]” door haar ontwikkeling in Frankrijk te verzekeren (door verbetering van de prestaties en door de productiviteitswinst prioritair te gebruiken voor het toepassen van lagere prijzen, door verlaging van de tarieven waarvoor een aanpassing van de structuur ervan en van de relatie van EDF met de onafhankelijke producenten is vereist, en door ontwikkeling van de diensten met name door middel van acties om de klanten aan zich te binden en door een betere positionering op de elektriciteitsmarkt en de aanverwante markten met daarvoor passende commerciële middelen, namelijk „handelssteun” ten bedrage van 2,8 miljard FRF), door de verovering van nieuwe markten in het buitenland (waaromtrent alleen melding wordt gemaakt van de noodzaak om rekening te houden met „de rentabiliteit van het geïnvesteerde eigen vermogen” zonder enige nadere precisering dienaangaande), door bij te dragen aan innovaties en technologische ontwikkelingen (onderzoek en ontwikkeling, partnerschap met de Franse ondernemingen) en door „de gehele onderneming bij de ontwikkeling te betrekken” (afdeling waarin personeelskwesties – personeelsbeheer, opleiding, verbetering van de organisatie van en van de veiligheid op het werk, beleid inzake bezoldiging van het personeel, sociale samenhang enz. – worden behandeld).
De overheidsoverwegingen in titel II van de ondernemingsovereenkomst staan dus vlak naast vrij algemene overwegingen betreffende de toekomstige ontwikkeling van de onderneming, die echter niet kunnen worden aangemerkt als aandeelhoudersoverwegingen die erop gericht zijn de rentabiliteit van een investering, en nog veel minder van een investering door tenuitvoerlegging van de litigieuze maatregel, te ramen.
Ten slotte worden in titel III, „Voorzien in een nieuw financieel en institutioneel kader voor de onderneming”, van de ondernemingsovereenkomst achtereenvolgens op drie bladzijden de volgende doelstellingen besproken: „[s]tabilisatie van de betrekkingen met de staat-aandeelhouder”, „[b]illijke financiering van de taken van algemeen belang”, „[v]oorbereiding van de voor de ontwikkeling van de regelgeving noodzakelijke hulpmiddelen”, „[c]reëren van middelen ter voorbereiding van de toekomst” en „[f]ollow-up van doelstellingen en toezeggingen”.
Slechts twee alinea’s van de drie betrokken bladzijden hebben betrekking op de herstructurering van de balans van EDF, waarbij in een alinea in op zijn minst sibillijnse bewoordingen sprake is van de vergoeding van de Franse Staat.
De eerste alinea, waaruit niets kan worden opgemaakt, staat in de inleiding van titel III van de ondernemingsovereenkomst en luidt als volgt:
„De balans van EDF zal worden geherstructureerd met het doel zowel de nettobalanspositie van de onderneming te versterken als de financiële betrekkingen tussen de Staat en de onderneming te stabiliseren op grondslagen die verwant zijn aan het gemene recht.”
De tweede alinea, die onder het kopje „Stabilisatie van de betrekkingen met de staat-aandeelhouder”, van titel III van de ondernemingsovereenkomst staat, luidt als volgt:
„De vergoeding van de Staat zal uit twee onderdelen bestaan:
–
een vergoeding van de kapitaalinbrengen tegen een rentevoet van 3 %;
–
een aanvullende vergoeding, gelijk aan 40 % van het nettobedrijfsresultaat van de onderneming.”
Opgemerkt zij dat in de in de betrokken alinea’s verstrekte beperkte informatie over de vergoeding van de Staat geen melding wordt gemaakt van een aanvullende investering ten belope van de belastingvordering van de Franse Staat en evenmin van de rentabiliteit daarvan.
De ondernemingsovereenkomst is dus volstrekt irrelevant om aannemelijk te maken dat de vergoeding van de Franse Staat en de aandeelhoudersbelangen, om nog niet te spreken van de litigieuze maatregel, autonoom en los van de overheidsbelangen zijn geanalyseerd.
Het tweede stuk waarnaar de Franse Republiek verwijst, is een uittreksel uit het „rapport Migaud” dat met het oog op de vaststelling van wet nr. 97‑1026 bij de Assemblée nationale (Franse kamer van volksvertegenwoordigers) is ingediend.
In het eerste deel van het „rapport Migaud” wordt de historische context van het vermogensrechtelijke statuut van de in concessie gegeven goederen (in concessie geven van de goederen, boekhoudkundige gevolgen en standpunt van de Cour des comptes) beschreven, die tot de indiening van het wetsontwerp heeft geleid.
In het tweede deel van het „rapport Migaud” wordt de „boekhoudkundige aanpassing” behandeld die als gevolg van het advies van de Franse Cour des comptes noodzakelijk was en „wijzigingen in de financiële betrekkingen tussen de Staat en EDF” impliceerde.
Het eerste deel van het „rapport Migaud” bevat een uiteenzetting van de boekhoudkundige gevolgen die dienen te worden verbonden aan de erkenning van de eigendom van het RAG en aan wijziging van de structuur van het eigen vermogen van EDF die deze erkenning meebrengt: „De tegenwaarde van de voor de RAG-concessie in concessie gegeven goederen in natura, die binnen het eigen vermogen onder de post ‚Ander eigen vermogen’ is geboekt, wordt overgeboekt naar de post ‚Eigen kapitaal’ om rekening te houden met het vermogensrechtelijke statuut van de installaties.”
Vervolgens worden in het „rapport Migaud” de eigenlijke boekhoudkundige bewegingen beschreven die de litigieuze maatregel vereist (en die zijn weergegeven in de overwegingen 28 en volgende van het bestreden besluit).
Bij die gelegenheid wordt echter niet gerept van het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever.
In het tweede deel van het „rapport Migaud” worden de wijzigingen in de financiële betrekkingen tussen de Franse Staat en EDF behandeld en wordt aangegeven hoe die Staat na de door te voeren boekhoudkundige wijzigingen zal worden vergoed.
„Deze vergoeding bestaat uit twee delen.
Enerzijds, een vergoeding van de kapitaalinbrengen tegen een jaarlijks bij interministerieel besluit vastgestelde rentevoet. Het decreet bepaalt dat deze rentevoet maximaal 8 % mag bedragen. Sinds 1989 is die rentevoet vastgesteld op 5 %.
Anderzijds een aanvullende vergoeding (het ‚dividend’) over het resultaat van het bedrijf na aftrek van de belasting en van de vaste rente.
De hoogte daarvan wordt bij besluit vastgesteld op basis van het voorberekende resultaat.
[...]
Aangezien de kapitaalinbrengen de grondslag voor de vaste rente vormen, dreigde de verhoging van die inbrengen bij dit artikel het bedrag van de door EDF te betalen rente te doen oplopen. De op 8 april 1997 ondertekende ondernemingsovereenkomst 1997‑2000 bevatte dan ook een wijziging van de vergoeding voor de kapitaalinbrengen.
De vaste rentevoet werd verlaagd tot 3 % om het effect van de verhoging van de grondslag te compenseren. Het jaarlijkse bedrag aan vaste rente is aldus van 1816 miljoen [FRF] verminderd tot 1522 miljoen [FRF].
De aanvullende vergoeding van de Staat is vastgesteld op 40 % van het boekhoudkundige nettoresultaat van de onderneming.
Tot slot is gepreciseerd dat het totale bedrag van deze twee componenten niet hoger mag zijn dan 6 % van de kapitaalinbrengen (te weten maximaal 3044 miljoen [FRF] gelet op de uit het onderhavige artikel voortvloeiende kapitaalinbrengen).”
Vervolgens worden in het „rapport Migaud” de fiscale gevolgen van de aangebrachte wijzigingen beschreven.
In het „rapport Migaud” wordt dienaangaande met name verklaard:
„De boeking van de voorzieningen voor de RAG-concessie als winst uit vorige jaren zal ertoe leiden dat de gecumuleerde boekhoudkundige en fiscale verliezen in een keer worden aangezuiverd.
Enerzijds zal de rechtstreekse overboeking van 38,5 miljard [FRF] boekhoudkundig leiden tot een nettowinst van 18,3 miljard [FRF], waarover [vennootschapsbelasting] kan worden geheven. Artikel 38‑2 van de [code général des impôts] (algemeen belastingwetboek, Frankrijk] bepaalt immers dat de nettowinst bestaat uit het verschil tussen de netto-activa bij het afsluiten van het boekjaar en die aan het begin van dat boekjaar. Aangezien ‚als nettoactief wordt beschouwd datgene wat overblijft nadat van de activa de passiva, bestaande uit de vorderingen van derden, de afschrijvingen en de gerechtvaardigde voorzieningen, zijn afgetrokken’, leidt de boeking van de voorzieningen als winst uit vorige jaren mechanisch tot een verhoging van de nettowinst.
Anderzijds gaat EDF, om rekening te houden met de opmerkingen van de Cour des comptes over de concessies ‚Waterkrachtenergie’ en ‚Openbare distributie’, boekhoudkundige aanpassingen verrichten waardoor haar fiscale schuld uit vorige jaren met 14 miljard [FRF] zal verminderen.
Uiteindelijk zal zij dus een winst van 3,4 miljard [FRF] overhouden.
Volgens de informatie die het ministerie van Economische Zaken, Financiën en Industrie aan uw algemeen rapporteur heeft verstrekt, zal de vennootschapsbelasting die het overheidsbedrijf [ten gevolge] van deze hervormingen zal moeten betalen, 3 miljard [FRF] in 1997 en 2,5 miljard [FRF] in 1998 bedragen.”
Vast staat dat in het „rapport Migaud” noch onder de boekhoudkundige aanpassingen noch onder de fiscale gevolgen melding wordt gemaakt van het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever bij de herkwalificatie van die rechten als kapitaal, een vordering die nochtans, volgens het antwoord dat de Franse Republiek in de nota van 9 april 2002 aan de Commissie heeft gegeven, eveneens voortvloeit uit een wijziging van het nettoactief.
Verder bevat het „rapport Migaud” inderdaad enkele gegevens over de vergoeding die de Staat na de herkapitalisatie van EDF verwacht, een vergoeding die na die herkapitalisatie trouwens nominaal is verlaagd. Bij de lezing van dit document blijkt echter overduidelijk dat deze gegevens slechts een klein onderdeel vormen van de overwegingen, hoofdzakelijk overheidsoverwegingen, die tot de vaststelling van wet nr. 97‑1026 hebben geleid.
Ten slotte kan er niet aan worden voorbijgegaan dat de inhoud van het „rapport Migaud” de matrijs van de overwegingen 23 en volgende van het bestreden besluit vormt, en dat de Commissie deze beoordelingselementen dus wel degelijk in aanmerking heeft genomen.
Het derde door de Franse Republiek vermelde document is de brief van 4 april 1995. Het gaat om een document van vier bladzijden, daaronder begrepen het document dat als bijlage bij die brief is gevoegd, dat de kabinetsdirecteurs van de minister van Economische Zaken, van de minister van Industrie, Post, Telecommunicatie en Buitenlandse handel en van de minister van Begroting aan EDF hebben gezonden met het oog op opstelling van een „werkprogramma” voor de formulering en de vaststelling van de maatregelen die de Franse Cour des comptes met de betrekking tot de concessies van EDF eist.
De Staat als aandeelhouder komt in de brief van 4 april 1995 slechts twee keer ter sprake en dan nog zeer beknopt:
–
op bladzijde 1 van de bijlage bij de brief, waar onder de doelstellingen van het werkprogramma wordt gevraagd: „Spoort [het huidige stelsel] [...] met de belangen van de Staat als aandeelhouder?”;
–
op bladzijde 3 van die bijlage, waar het gaat over de materies waarover dient te worden nagedacht, waaronder de „vermogensrechtelijke aspecten” waaromtrent wordt verklaard: „in voorkomend geval de wijzigingen vaststellen die aan de bestaande regeling dienen te worden aangebracht om de belangen van de Staat als aandeelhouder zo goed mogelijk te beschermen in het vooruitzicht van een eventueel openbreken van de monopolies”.
De andere zorgen die ter sprake komen in de brief van 4 april 1995 (die overigens slechts betrekking heeft op een werkprogramma en niet het resultaat ervan) betreffen in feite vooral de overheidsoverwegingen, en vast staat dat uit die brief geen afzonderlijke en autonome analyse van de aandeelhoudersoverwegingen blijkt.
Tot slot draagt de Franse Republiek als laatste document de brief van 31 oktober 1995 aan; voor een analyse van dat document wordt verwezen naar de punten 168 en volgende hierboven.
Vast staat overigens, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van een loutere verwijzing naar een tabel in een bijlage bij de memorie in interventie, waarin – soms van commentaar voorziene – uittreksels voorkomen uit documenten die in die memorie niet worden vermeld, dat geen enkel van de aangehaalde passages en van die commentaren betrekking heeft op de litigieuze maatregel.
De in punt 299 hierboven bedoelde uittreksels betreffen hooguit de context waarin de litigieuze maatregel is genomen, en van deze context wordt zelfs niet gesteld dat hij niet in aanmerking is genomen door de Commissie, die zich voor de beschrijving ervan met name op die documenten heeft gebaseerd.
Bovendien dient met de Commissie te worden vastgesteld dat bij lezing van de in punt 299 hierboven bedoelde in de betrokken tabel opgenomen uittreksels uit documenten, blijkt dat de aandeelhoudersoverwegingen zeer ondergeschikt zijn aan de overheidsoverwegingen.
Ten slotte bevatten deze uittreksels niet de minste uiteenzetting van de details van aandeelhoudersoverwegingen inzake de raming van de rentabiliteit van een investering en al helemaal niet van een investering door tenuitvoerlegging van de litigieuze maatregel.
Uit de door de Franse Republiek vermelde stukken blijkt dus, net als uit de door EDF aandragen stukken, niet dat een „afzonderlijke en autonome” analyse van de belangen van de Staat als aandeelhouder is gemaakt, en ook niet dat de overwegingen inzake de belasting niet verstrengeld waren met die inzake de vergoeding van de Staat.
Gelet op een en ander dient het derde onderdeel van het tweede primaire middel te worden afgewezen.
6.

Vierde onderdeel
a)

Argumenten van partijen
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, voert aan dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat voor het investeringsbesluit geen specifieke studies, referenties of analyses zijn verricht of geen businessplan inzake de rentabiliteit van de investering voor het bedrag van de belastingvrijstelling is verricht, waardoor het moeilijk zou zijn de gevolgen van de investering uit de door de Franse Republiek of EDF verstrekte informatie te lichten (overweging 130 van het bestreden besluit).
Volgens EDF berust de analyse van de Commissie op het postulaat dat de betrokken maatregel alleen bestaat in de belastingvrijstelling, die, zoals zij in het kader van het eerste middel heeft gesteld, niet de maatregel is die moest worden onderzocht.
Bovendien zou de overweging van de Commissie betreffende, zakelijk weergegeven, het ontbreken van een formeel businessplan rechtens ongegrond zijn, aangezien, enerzijds, de rechtspraak van het Hof of van het Gerecht geen dergelijk plan eist, en anderzijds, een dergelijk plan in elk geval niet noodzakelijk was, aangezien de Franse Staat 100 %-aandeelhouder was en de onderneming perfect kende, en in een dergelijke situatie een particuliere investeerder ook geen dergelijk plan zou hebben opgesteld.
Verder zou de overweging van de Commissie betreffende, zakelijk weergegeven, het ontbreken van een formeel businessplan in strijd zijn met de feiten, aangezien verschillende documenten die in tempore non suspecto waren opgesteld en in het kader van de in 2013 aan de Commissie meegedeelde opmerkingen waren overlegd, de ruggengraat van een dergelijke op een plan berustende redenering vormden. Uit die documenten zou immers ondubbelzinnig blijken dat de Franse Staat in de onderneming wilde investeren en tal van prospectieve analyses en ramingen had verricht.
De Franse Republiek zelf verwijst dienaangaande naar tabel 3 in bijlage 12 bij de memorie in interventie, waarin verschillende documenten worden geciteerd en soms commentaar daarop wordt geleverd, en noemt „bij wijze van voorbeeld” drie in die memorie in interventie genoemde documenten.
In de eerste plaats verwijst de Franse Republiek naar de brief van 10 april 1997 en de naar de als bijlage daarbij gevoegde nota met de titel „Raming van de betalingen die de Staat in 1997 en 1998 mag verwachten”. Dit document zou aantonen dat de Staat EDF om een analyse van de evolutie van de vergoeding van de Staat heeft verzocht en dat de economische evaluatie van de voorgenomen herstructurering is aangescherpt en gepreciseerd in het vooruitzicht van de vaststelling van de betrokken maatregel.
In de tweede plaats vermeldt de Franse Republiek de brief van de directeur van de financiële en juridische dienst van EDF aan de raad van bestuur van EDF van 9 februari 1996, waaraan een bijlage was toegevoegd met de titel „Herstructurering van de balans van EDF” (bijlage A-7‑30 bij het verzoekschrift; hierna: „brief van 9 februari 1996”), die een economische evaluatie van de herstructurering van de balans van EDF bevat.
Ten derde en ten slotte citeert de Franse Republiek het strategieplan 1996‑1998 (bijlage A-7‑34 bij het verzoekschrift; hierna „strategieplan”) waarmee de Staat rekening zou hebben gehouden bij de vaststelling van de betrokken maatregel, een plan van de soort waarmee doorgaans rekening wordt gehouden bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.
De Commissie bestrijdt deze stellingen.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, betoogt in wezen dat, ten eerste, de door de Commissie in overweging 130 van het bestreden besluit gemaakte analyse op een onjuist postulaat berust omdat de litigieuze maatregel niet uitsluitend bestaat in het niet heffen van belasting over de door EDF gebruikte voorzieningen voor vervanging, ten tweede, de Commissie in het onderhavige geval ten onrechte een formeel businessplan heeft geëist, en ten derde, de overweging van de Commissie betreffende het ontbreken van een dergelijk formeel businessplan in strijd is met de feiten, omdat verschillende documenten uit de betrokken periode de ruggengraat van een dergelijk formeel businessplan vormen. De Franse Republiek vermeldt dienaangaande vier documenten die volgens haar het bestaan van prospectieve analyses en evaluaties van de investering aantonen.
Het eerste argument van EDF dient meteen te worden afgewezen, aangezien de litigieuze maatregel wel degelijk bestaat in het niet heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaalinbreng.
Ook het betoog van EDF dat de Commissie in het onderhavige geval ten onrechte een formeel businessplan heeft geëist, dient te worden afgewezen, aangezien het berust op een onjuiste lezing van het bestreden besluit.
In het bestreden besluit stelt de Commissie immers, zakelijk weergegeven, vast dat geen enkel document uit de betrokken periode een raming bevat van de rentabiliteit van de betrokken investering die zou bestaan in het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever.
Er bestaan weliswaar enkele documenten waarin de vergoeding van de Franse Staat zoals die uit de herkapitalisatie van EDF zal voortvloeien – en dus de rentabiliteit daarvan – vrij summier worden geraamd, maar dat is dan ook alles.
De herkapitalisatie van EDF vormt ontegenzeglijk de context waarin de litigieuze maatregel moet worden beoordeeld, maar dit neemt niet weg dat, volgens de bewoordingen van het arrest in zaak C‑124/10 P, het aan de Franse Republiek stond, met name gegevens aan te dragen „waaruit blijkt dat [de] beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren”, en dat „economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze [niet] kunnen [...] volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen” (punten 84 en 85 van dit arrest).
De Commissie heeft dus niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in overweging 130 van het bestreden besluit te oordelen dat „het gebrek aan specifieke studies, referenties of analyses van de winstgevendheid van de investering ten bedrage van de belastingvrijstelling het moeilijk [maakt] de gevolgen van de vermeende investering uit de door [de Franse Republiek] of EDF verstrekte gegevens te lichten”.
Verder dient ook het betoog te worden afgewezen dat EDF probeert te baseren op een parallellisme met het arrest van 25 juni 2015, SACE en Sace BT/Commissie (
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
), omdat in die zaak het ontbreken van een uitgewerkt businessplan zich in een context van economische crisis had voorgedaan. Het Gerecht heeft weliswaar overwogen dat in die situatie rekening moest worden gehouden met de onmogelijkheid om een betrouwbare en uitgebreide voorspelling van de ontwikkeling van de economische situatie te doen, maar heeft niettemin geoordeeld dat „de onmogelijkheid om gedetailleerde en volledige prognoses te maken een openbare investeerder niet [kan] ontslaan van de verplichting een passende voorafgaande raming te maken van het rendement van zijn investering, die vergelijkbaar is met de raming die een particuliere investeerder in een soortgelijke situatie zou hebben laten opstellen, afhankelijk van de beschikbare en voorspelbare gegevens”.
Vervolgens dienen de documenten te worden onderzocht die volgens de Franse Republiek een economische raming vormen of bevatten die te vergelijken is met die welke een particuliere investeerder zou hebben doen uitvoeren alvorens de litigieuze investering te doen, teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.
Ten eerste maakt de Franse Republiek melding van de brief van 10 april 1997 en van de als bijlage daarbij gevoegde nota met de titel „Raming van de betalingen die de Staat in 1997 en 1998 mag verwachten” (bijlage A-7‑25 bij het verzoekschrift).
Bij de brief van 10 april 1997, die uit drie regels bestaat, wordt slechts de bijlage toegestuurd aan een afdelingshoofd van het ministerie van Financiën. Deze bijlage zelf geeft in één bladzijde een overzicht van de mogelijke betalingen aan de Franse Staat, namelijk vijf posten met een cijfer voor elk betrokken jaar: boekhoudkundig resultaat vóór belastingen en aanvullende vergoeding, fiscaal resultaat, vergoeding van de kapitaalinbrengen, vennootschapsbelasting en aanvullende vergoedingen.
In de brief van 10 april 1997 wordt niets gezegd over de specifieke vergoeding voor de rechten van de concessiegever noch over de theoretisch in een investering omgezette belasting waarvan de Franse Staat heeft afgezien.
Vast staat dus dat de brief van 10 april 1997 volstrekt irrelevant is en geen economische raming vormt of bevat die te vergelijken is met die welke een particuliere investeerder zou hebben doen uitvoeren alvorens de litigieuze maatregel te treffen, teneinde uit te maken of deze in de toekomst winst zal opleveren.
De Franse Republiek maakt vervolgens melding van de brief van 9 februari 1996, waaraan een bijlage is toegevoegd met de titel „Herstructurering van de balans van EDF” (bijlage A-7‑30 bij het verzoekschrift), die een economische evaluatie van de herstructurering van de balans van EDF bevat.
Bij de brief van 9 februari 1996, die uitgaat van de directeur van de financiële en juridische dienst van EDF, wordt aan de voorzitter van de raad van bestuur van EDF slechts een „beknopte informatiefiche” van één bladzijde toegestuurd, waarin een „overzicht wordt gegeven van de onderhandelingen met de Staat”.
In de bij de brief van 9 februari 1996 toegestuurde „beknopte informatiefiche” staat onder het opschrift „Versterking van de langetermijncomponenten van de balans van EDF” het volgende:
„De lopende herstructurering bestaat uit drie delen:
–
de incorporatie van de door de Staat verrichte kapitaalinbrengen in het kapitaal stricto sensu;
–
de opneming in het kapitaal van de inbrengen die door de Staat (of voor diens rekening) in het kader van de RAG-concessie zijn gedaan, en van de uit hoofde van deze concessie aangelegde voorzieningen; met deze verrichting zou een einde worden gemaakt aan het vrij subtiele onderscheid tussen de kapitaalinbrengen en concessie-inbrengen van de Staat;
–
de aanzuivering de gecumuleerde boekhoudkundige verliezen die thans op de nettostaat van EDF drukken.
Met deze maatregelen zou de financiële situatie van de onderneming worden versterkt doordat het kapitaal van 2,6 op 85 miljard [FRF] wordt gebracht en de nettostaat van 20 op 90 miljard [FRF], wat de activa beter weerspiegelt, en zou een beeld worden geschetst dat vergelijkbaar is met dat van de andere Europese elektriciteitsmaatschappijen.
[...]
Door voortaan een eigen kapitaal van ongeveer honderd miljard [FRF] op te voeren en door de beschrijving van haar concessies te verduidelijken, zou EDF thans beschikken over een balans die de financiële situatie van de onderneming beter weergeeft.”
In de brief van 9 februari 1996 wordt evenmin melding gemaakt van de rechten van de concessiegever of van het niet heffen van belasting bij de incorporatie van die rechten in het kapitaal.
Vast staat dus dat de brief van 9 februari 1996 volstrekt irrelevant is en geen economische raming vormt of bevat die te vergelijken is met die welke een particuliere investeerder zou hebben doen uitvoeren alvorens de litigieuze maatregel te treffen, teneinde uit te maken of deze in de toekomst winst zal opleveren.
Ten slotte maakt de Franse Republiek melding van het strategieplan waarmee rekening zou zijn gehouden bij de vaststelling van de betrokken maatregel. Volgens haar wordt dit soort plannen doorgaans in aanmerking genomen bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder.
Het strategieplan is een document van 36 bladzijden dat, blijkbaar ten behoeve van het personeel, de koers van de onderneming en de tot 1998 te voeren acties uiteenzet.
In het strategieplan wordt met geen woord gerept van het feit dat de Franse Staat afziet van het heffen van belasting over de rechten van de concessiegever, en evenmin van de rechten van de concessiegever, van de voorzieningen in verband met de RAG-concessie, van de vermogensrechtelijke, boekhoudkundige en fiscale status van het RAG, of van de herkapitalisatie van EDF, die het voorwerp is van wet nr. 97‑1026.
Het strategieplan is dus volstrekt irrelevant en vormt en bevat geen economische raming die te vergelijken is met die welke een particuliere investeerder zou hebben doen uitvoeren alvorens de litigieuze maatregel te treffen, teneinde uit te maken of deze in de toekomst winst zal opleveren.
Vast staat overigens, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de ontvankelijkheid van een loutere verwijzing naar een tabel in een bijlage bij de memorie in interventie, waarin – soms van commentaar voorziene – uittreksels voorkomen uit documenten die in die memorie niet worden genoemd, dat geen enkel van de aangehaalde passages en van die commentaren betrekking heeft op de litigieuze maatregel.
Bijgevolg dient het vierde onderdeel van het tweede primaire middel in zijn geheel te worden afgewezen.
7.

Vijfde onderdeel
a)

Argumenten van partijen
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, stelt, zakelijk weergegeven en concluderend, dat, zoals haar argumenten ter ondersteuning van haar eerste twee primaire middelen hebben aangetoond, de Commissie in het onderhavige geval het criterium van de particuliere investeerder ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Op basis van een objectieve en correcte analyse van de aard en het voorwerp van de maatregel, van de context waarin deze is genomen, van het doel dat ermee wordt nagestreefd en van de regels die erop van toepassing zijn, had zij immers moeten vaststellen dat het criterium op de betrokken maatregel van toepassing is.
Wat de aard en het voorwerp van de betrokken maatregel betreft, zou het gaan om een herkapitalisatie van EDF door de Franse Republiek, de enige aandeelhouder van EDF.
De context waarin de maatregel is genomen, zou duidelijk zijn beschreven in de punten 9 tot en met 36 van het arrest in zaak T‑156/04 en in 1997 zijn gekenmerkt door het vooruitzicht dat de Europese elektriciteitsmarkt binnen afzienbare tijd voor mededinging zou worden opengesteld. In deze context zou het vermogen van EDF om op deze liberalisatie te reageren en om te profiteren van eventuele internationale investeringen, echter worden beperkt door de toestand van haar balans.
Wat het nagestreefde doel betreft, zou wet nr. 97‑1026 volgens het arrest in zaak T‑156/04 (punten 243 en 247) tot doel hebben gehad „herstructurering van de balans van EDF en verhoging van het eigen vermogen van deze vennootschap” en „herkapitalisatie van EDF”.
Wat ten slotte de op de maatregel toepasselijke regels betreft, kon deze maatregel, aangezien het ging om een herkapitalisatie van EDF waarvan het kapitaal bij wet was gesteld, slechts bij wet worden vastgesteld, zoals het Gerecht in punt 252 van zijn arrest in zaak T‑156/04 zou hebben erkend.
EDF komt tot de slotsom dat de Franse Republiek bij de vaststelling van wet nr. 97‑1026 tot herkapitalisatie van EDF heeft gehandeld zoals een aandeelhouder zou hebben gehandeld, hetgeen zou blijken uit de uit de betrokken periode daterende documenten die aan de Commissie zijn voorgelegd, en dat deze laatste had moeten erkennen dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing was.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF, ondersteund door de Franse Republiek, stelt, zakelijk weergegeven en concluderend, dat, zoals haar argumenten ter ondersteuning van haar eerste primaire middel en van de eerste vier onderdelen van haar tweede primaire middel hebben aangetoond, de Commissie in het onderhavige geval het criterium van de particuliere investeerder ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Op basis van een objectieve en correcte analyse van de aard en het voorwerp van de maatregel, van de context waarin deze is genomen, van het doel dat ermee wordt nagestreefd en van de regels die erop van toepassing zijn, had zij immers moeten vaststellen dat het criterium op de betrokken maatregel van toepassing is.
Het betoog van EDF en de Franse Republiek is in feite erop gericht te doen vaststellen dat uitsluitend op basis van elementen betreffende de aard en het voorwerp van de maatregel, de context waarin deze is genomen, het doel dat ermee wordt nagestreefd en de regels die erop van toepassing zijn, het criterium van de particuliere investeerder van toepassing is.
Om de in het kader van de eerste vier onderdelen van het tweede primaire middel uiteengezette redenen volstaan deze elementen echter niet om aan te tonen dat het criterium van de particuliere investeerder van toepassing is. EDF en de Franse Republiek hebben immers geen elementen aangedragen waaruit ondubbelzinnig blijkt dat de Franse Republiek vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel – te weten in het onderhavige geval het niet heffen van belasting bij de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal – bij wege van deze maatregel een investering in EDF heeft willen doen, en dat de Franse Republiek op het tijdstip van die beslissing de rentabiliteit van de investering bestaande in de toekenning van een dergelijk voordeel aan EDF, heeft geraamd zoals een particuliere investeerder zou hebben gedaan.
Bijgevolg moet ook het vijfde onderdeel van het tweede primaire middel worden afgewezen.
8.

Slotsom met betrekking tot het tweede primaire middel
Bijgevolg dient het onderhavige middel in zijn geheel worden afgewezen.
C.

Derde primaire middel
Het derde primaire middel betreft schending van artikel 107 VWEU doordat de Commissie bij de toetsing aan de voorwaarden voor toepassing van het criterium van de particuliere investeerder tal van fouten zou hebben gemaakt.
Er dient echter aan te worden herinnerd dat de Commissie in het bestreden besluit heeft geoordeeld dat het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval niet van toepassing was, en de voorwaarden voor toepassing van dat criterium slechts subsidiair heeft geanalyseerd.
Aangezien EDF niet heeft aangetoond dat de Commissie het criterium van de particuliere investeerder ten onrechte buiten toepassing had gelaten, en het tweede middel om die reden dient te worden afgewezen, dient het derde middel te worden afgewezen omdat het onwerkzaam is.
D.

Vierde primaire middel
1.

Argumenten van partijen
EDF voert aan dat de Commissie, door niet te voldoen aan haar verplichting om alle voor de analyse van het voordeel relevante elementen in aanmerking te nemen – wat EDF in de eerste drie primaire middelen zou hebben aangetoond – ook haar motiveringsplicht niet is nagekomen. Zij verwijt de Commissie dienaangaande, enerzijds, stukken waaruit blijkt dat de betrokken maatregel niet bestond in een beslissing om geen belasting te heffen over de rechten van de concessiegever, en anderzijds, stukken waarin de voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder te hanteren methode werd verduidelijkt, zonder uitleg niet in aanmerking te hebben genomen.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
2.

Beoordeling door het Gerecht
Er dient aan te worden herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de omvang van de motiveringsplicht afhankelijk is van de aard van de betrokken handeling en van de context waarin deze is vastgesteld. De motivering moet de redenering van de instelling duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking doen komen, zodat, enerzijds, de Unierechter in staat wordt gesteld de wettigheid ervan na te gaan, en anderzijds, de betrokkenen de gelegenheid wordt gegeven de gronden van de genomen maatregel te kennen, zodat zij hun rechten kunnen verdedigen en kunnen nagaan of de beslissing al dan niet gegrond is. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens, feitelijk en rechtens, in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296, tweede alinea, VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen. In het bijzonder is de Commissie niet verplicht haar standpunt te bepalen ten aanzien van alle argumenten die de belanghebbenden hebben aangevoerd, maar kan zij volstaan met een uiteenzetting van de feiten en overwegingen rechtens die in het bestek van haar besluit van wezenlijk belang zijn (zie arrest van 6 maart 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale en Land Nordrhein-Westfalen/Commissie,
T‑228/99 en T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punten
‑
).
EDF verwijt de Commissie, in strijd met haar motiveringsplicht stukken buiten beschouwing te hebben gelaten die zouden aantonen dat de litigieuze maatregel niet bestond in een beslissing om geen belasting te heffen over de rechten van de concessiegever.
Vast staat echter dat de Commissie in de overwegingen 23 tot en met 35, 74 en 112 tot en met 123 van het bestreden besluit heeft uiteengezet waarom zij op basis van de door de Franse Republiek meegedeelde gegevens, en vooral van de nota van 9 april 2002 (zie overweging 35 van de besluit), van oordeel was dat het niet heffen van belasting over de rechten van de concessiegever bij de herkwalificatie van die rechten als kapitaal een voordeel voor EDF opleverde. Dit besluit is dienaangaande dus niet ontoereikend gemotiveerd.
Verder verwijt EDF de Commissie, in strijd met haar motiveringsplicht stukken buiten beschouwing te hebben gelaten waarin de voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder te hanteren methode werd verduidelijkt.
Aangezien de voorwaarden voor toepassing van het criterium van de particuliere investeerder slechts subsidiair zijn geanalyseerd, en de Commissie zonder fouten te maken heeft geoordeeld dat dit criterium in het onderhavige geval niet van toepassing was, dient het betoog van EDF dienaangaande onwerkzaam te worden verklaard.
Bijgevolg dient het vierde primaire middel ten dele ongegrond en ten dele onwerkzaam te worden verklaard.
E.

Eerste subsidiaire middel
Het eerste subsidiaire middel is ontleend aan, enerzijds, de omstandigheid dat bepaalde steun als bestaande steun had moeten worden aangemerkt, en anderzijds, schending van artikel 1, onder b), v), en artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999.
1.

Inhoud van het bestreden besluit
Overweging 215 van het bestreden besluit luidt als volgt:
„Voorts is de Commissie, in tegenstelling tot wat de Franse autoriteiten beweren, van mening dat de verjaringsregel in deze zaak niet van toepassing is. EDF heeft inderdaad belastingvrije boekhoudkundige voorzieningen aangelegd tussen 1987 en 1996. Enerzijds zij echter opgemerkt dat volgens de ‚Conseil national de la comptabilité’ foutcorrecties, die vanwege hun aard betrekking hebben op de boekhoudkundige verwerking van eerdere transacties, moeten worden verwerkt in het resultaat van het boekjaar waarin ze zijn geconstateerd, en anderzijds dat de wet waarin wordt bepaald dat de rechten van de concessiegever dienen te worden geherclassificeerd als kapitaalinjecties zonder dat hierover vennootschapsbelasting hoeft te worden betaald, dateert van 10 november 1997. Het fiscale voordeel dateert dus van 1997 en de verjaringstermijn is niet van toepassing op nieuwe steun die op deze datum is uitbetaald, aangezien het eerste besluit van de Commissie betreffende deze maatregel dateert van 10 juli 2001. Voorts wordt de verjaringstermijn krachtens artikel 15 van verordening [...] nr. 659/1999 geschorst door de geschillenprocedure.”
2.

Eerste onderdeel: schending van artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999
a)

Argumenten van partijen
EDF is van mening dat de litigieuze maatregel, gesteld dat deze inderdaad als steun kan worden aangemerkt, in elk geval als bestaande steun moest worden aangemerkt.
EDF betoogt dat volgens artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999 steun verleend in een sector die aanvankelijk gesloten was voor de mededinging, bestaande steun vormt en dat dergelijke steun die kwalificatie slechts verliest op de voor de liberalisatie van de sector bepaalde datum.
EDF is van mening dat de door het Gerecht in punt 143 van zijn arrest van 15 juni 2000, Alzetta e.a./Commissie (
T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97–T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98–T‑6/98 en T‑23/98
,
EU:T:2000:151
), gekozen oplossing mutatis mutandis kan worden toegepast in het onderhavige geval. De elektriciteitssector is immers geliberaliseerd bij richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 betreffende gemeenschappelijke regels voor de interne markt voor elektriciteit (
PB 1997, L 27, blz. 20
), die in werking is getreden op 19 februari 1997 en waarin was bepaald dat zij uiterlijk op 19 februari 1999 in nationaal recht moest worden omgezet. De Franse Republiek heeft deze richtlijn echter pas op 10 februari 2000 in nationaal recht omgezet.
EDF betoogt dat, bijgevolg, elke vóór die datum vastgestelde of ten uitvoer gelegde maatregel, gesteld dat hij inderdaad als staatssteun kan worden aangemerkt, noodzakelijkerwijze als bestaande steun moet worden beschouwd en dus niet het voorwerp van een bevel tot terugvordering kan worden. Dit is volgens haar het geval met wet nr. 97‑1026, die vijftien maanden vóór het verstrijken van de in de richtlijn bepaalde termijn voor omzetting in nationaal recht is vastgesteld, bij gebreke van een nationale maatregel waarbij die richtlijn vóór die wet in nationaal recht is omgezet.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
b)

Beoordeling door het Gerecht
Er dient aan te worden herinnerd dat, volgens overweging 4 van verordening nr. 659/1999, „met het oog op de rechtszekerheid moet worden omschreven onder welke omstandigheden steun moet worden beschouwd als bestaande steun; [...] de voltooiing en versterking van de interne markt [is] een geleidelijk proces [...], wat tot uitdrukking komt in de voortdurende ontwikkeling van het beleid inzake overheidssteun; [...] ingevolge deze ontwikkelingen [kunnen] bepaalde maatregelen die op het moment van hun inwerkingtreding geen overheidssteun vormden, steun [...] zijn geworden”.
Volgens artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999 is bestaande steun, steun die als bestaande steun wordt beschouwd, omdat kan worden vastgesteld dat hij op het moment van inwerkingtreding geen steun vormde, maar vervolgens steun is geworden vanwege de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt, zonder dat de betrokken lidstaat er wijzigingen in heeft aangebracht. Maatregelen die vanwege de liberalisering van een activiteit door het gemeenschapsrecht steun zijn geworden, worden na de voor de liberalisering voorgeschreven datum niet als bestaande steun beschouwd.
Volgens artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999 moet de datum van de liberalisering van een activiteit door het gemeenschapsrecht bijgevolg alleen in aanmerking worden genomen om uit te sluiten dat na die datum een maatregel die vóór de liberalisering door het gemeenschapsrecht geen steun vormde, als bestaande steun wordt aangemerkt. Het bestaan van een uit een richtlijn voortvloeiende datum van liberalisering, zoals die welke in het onderhavige geval aan de orde is, volstaat echter niet om uit te sluiten dat een maatregel als nieuwe steun kan worden aangemerkt, indien aan de hand van het criterium van de evolutie van de markt kan worden aangetoond dat de maatregel is vastgesteld op een markt die vóór de datum van liberalisering van de betrokken activiteit door het gemeenschapsrecht al geheel of ten dele voor mededinging openstond (zie in die zin arrest van 4 april 2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/Commissie,
T‑288/97
,
EU:T:2001:115
, punt
).
De Commissie heeft in de overwegingen 196 tot en met 204 van het bestreden besluit uiteengezet – zonder dat dit is betwist door EDF, die een middel dienaangaande had aangevoerd in het beroep dat aanleiding heeft gegeven tot het arrest in zaak T‑156/04, in de punten 134 tot en met 155 waarvan het Gerecht dat middel heeft afgewezen – dat de steun was toegekend in een sector die geleidelijk voor mededinging was geopend en waarin EDF al vóór 1997 elektriciteit naar andere lidstaten uitvoerde, via dochterondernemingen op voor mededinging geopende dienstenmarkten opereerde, in andere lidstaten daadwerkelijk of potentieel concurreerde met andere marktdeelnemers op de elektriciteitsmarkt van de Europese Unie en in Frankrijk concurreerde met leveranciers van andere energie, zoals gas.
In die omstandigheden kan de litigieuze maatregel niet worden beschouwd als een al bestaande maatregel die geen steun vormde op het tijdstip waarop hij ten uitvoer werd gelegd en die ten gevolge van de evolutie van de markt bij het verstrijken van de periode voor omzetting van richtlijn 92/96 in nationaal recht steun is geworden.
Bijgevolg dient het eerste onderdeel van het eerste subsidiaire middel ongegrond te worden verklaard.
3.

Tweede onderdeel: schending van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999
a)

Argumenten van partijen
EDF herinnert er allereerst aan dat de ingewikkeldheid van en de onzekerheid over de vermogensrechtelijke status van het RAG zijn weggenomen bij artikel 4, lid 1, van wet nr. 97‑1026, waarin is bepaald dat het RAG wordt geacht in eigendom te hebben toebehoord aan EDF sinds de concessie van dit net aan EDF was toegekend.
EDF betoogt dat daaruit dus moet worden afgeleid, zoals de Commissie in het inleidingsbesluit (overwegingen 45, 49 en 52) heeft gedaan, dat zij door het vormen van voorzieningen voor vervanging in de periode van 1987 tot en met 1996 in elk van de jaren 1987 tot en met 1996 een onverschuldigd fiscaal voordeel had genoten, dat slechts ten dele is opgeheven door de in 1997 doorgevoerde boekhoudkundige aanpassingen en herclassificaties.
Aangezien de Commissie haar eerste onderzoekshandeling op 10 juli 2001 heeft verricht, kan, gelet op de verjaringsregel van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999, dus geen enkele vóór 10 juli 1991 aangelegde voorziening in aanmerking worden genomen voor de berekening van de steun die EDF zou hebben genoten.
Het bedrag van de na 10 juli 1991 gevormde rechten van de concessiegever dat als nieuwe steun kan worden aangemerkt, zou in dat geval slechts 7,976 miljard FRF van het totale bedrag van 14,119 miljard FRF bedragen.
Verder voert EDF aan dat de Commissie haar analyse van de litigieuze maatregel tussen het inleidingsbesluit en het bestreden besluit heeft gewijzigd om de verjaring te omzeilen. Volgens EDF blijkt uit het inleidingsbesluit dat sinds 1987 jaarlijks steun was verleend. In het bestreden besluit zou de Commissie het begrip consolidering van de steun hanteren waar zij oordeelt dat het niet heffen van belasting over de eerder aangelegde voorzieningen op de datum van deze niet-heffing, te weten in 1997, steun is geworden.
EDF voert aan dat het inleidingsbesluit, dat de basis van het bestreden besluit vormt (overweging 52 van laatstgenoemde besluit), immers de stelling overneemt dat tijdens de periode 1987‑1996 aan EDF een selectief voordeel is verleend, en aangeeft dat het bedrag van dit voordeel overeenkomt „met het verschil tussen de gekapitaliseerde waarde van de vennootschapsbelasting die tijdens die periode over de voorzieningen niet is betaald, en het bedrag van de vennootschapsbelasting dat [zij] in 1997 heeft voldaan na de inwerkingtreding van artikel 4 van wet nr. 97‑1026”.
De uiteindelijk in het bestreden besluit gekozen wijze van berekening zou echter niet berusten op het verschil tussen de gekapitaliseerde waarde van de vennootschapsbelasting die tijdens die periode over de voorzieningen niet is betaald, en het bedrag van de vennootschapsbelasting dat EDF in 1997 heeft betaald. In overweging 220 van het bestreden besluit zou de Commissie immers uitgaan van het bedrag dat „in de vorm van een vrijstelling van de vennootschapsbelasting ten bedrage van 5882849762 FRF in verband met de herclassificatie van een deel van de voorzieningen ten bedrage van 14119065335 FRF als kapitaal” is verleend.
Bovendien zou de Commissie daarbij het begrip bestaande steun verkeerd opvatten door een maatregel die voorheen verleende voordelen slechts ten dele ongedaan maakt (overweging 49 van het inleidingsbesluit) als nieuwe steun aan te merken.
Ten slotte voert EDF, zakelijk weergegeven, aan dat de Commissie niet met een beroep op een nationale boekhoudkundige regel verweer kan voeren tegen haar betoog inzake het bestaan van nieuwe steun.
De Commissie bestrijdt deze stellingen.
b)

Beoordeling door het Gerecht
EDF betoogt in wezen dat voor een groot deel van de steun verjaring is ingetreden omdat de Commissie in het inleidingsbesluit (overwegingen 45, 49 en 52) heeft geoordeeld dat EDF, door van 1987 tot en met 1996 voorzieningen voor vervanging aan te leggen, in feite elk jaar van die periode een onverschuldigd fiscaal voordeel had gekregen dat slechts ten dele ongedaan is gemaakt door de in 1997 verrichte boekhoudkundige aanpassingen en herclassificaties, en dat die instelling in het bestreden besluit haar analyse bewust heeft gewijzigd om te kunnen oordelen dat het voordeel door wet nr. 97‑1026 was geconsolideerd.
Ten eerste dient eraan te worden herinnerd dat de Franse autoriteiten in het kader van de reorganisatie van de balans van EDF het advies van de Conseil national de la comptabilité hebben gevolgd, volgens hetwelk de correctie van boekhoudkundige fouten, die naar de aard ervan betrekking heeft op de boekhoudkundige verwerking van eerdere verrichtingen, „te boeken [is] op de balans van het boekjaar waarin [die fouten] zijn geconstateerd”. Dit wordt door de Franse Republiek niet betwist.
Verder dient erop te worden gewezen dat uit de brief van 22 december 1997 (zie punt 23 hierboven) blijkt dat, de „ongerechtvaardigd geworden gecumuleerde voorzieningen voor vervanging (38520943408 FRF) [dat wil zeggen de voorzieningen die niet zijn gebruikt], zijn geherclassificeerd overeenkomstig het [advies van de Conseil national de la comptabilité]”.
Ten slotte dient eraan te worden herinnerd dat de Franse Republiek in de nota van 9 april 2002 (bijlage D.2 bij de dupliek) heeft verklaard dat „de rechten van de concessiegever [zoals die op de balans waren opgevoerd] [die overeenkwamen met de gebruikte voorzieningen voor vervanging] betreffende het RAG een [door EDF aan de Staat] niet verschuldigd bedrag [vormden] dat bij de omzetting ervan in kapitaal ten onrechte van belasting [was] vrijgesteld”. In diezelfde nota heeft zij gepreciseerd dat, „aangezien het RAG uit eigen goederen bestond, EDF jegens de Staat niet gehouden was tot teruggave van die goederen, zodat de desbetreffende onder de post ‚rechten van de concessiegever’ opgevoerde bedragen geen echt passief, maar een niet van belasting vrijgestelde reserve [vormden]”, en dat „[i]n die omstandigheden, deze reserve, vóór de omzetting ervan in kapitaal, van het passief van de onderneming, waarop zij ten onrechte was geboekt, had moeten worden overgeboekt naar een rekening van de nettostaat, waardoor het belastbaar nettoactief wordt verhoogd, [...] waarbij het aldus verkregen belastingvoordeel [kan] worden geraamd op 5,88 miljard FRF (14,119 x 41,67 %)”. In een voetnoot over deze cijfers wordt de volgende precisering gegeven: „Normaal tarief van de vennootschapsbelasting (31,1/3 %) vermeerderd met de geldende aanvullende bijdragen voor de tussen 1 januari 1997 en 1 januari 1999 afgesloten boekjaren.”
Het lijdt dus geen twijfel dat de herclassificatie van de rechten van de concessiegever als kapitaal, die op 1 januari 1997 heeft plaatsgevonden, de belastingplicht heeft doen ontstaan.
In die omstandigheden was de verjaring nog niet ingetreden, aangezien de Commissie haar eerste onderzoekshandeling op 10 juli 2001 heeft gesteld.
Ten tweede en ten overvloede dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 4 van verordening nr. 659/1999 de Commissie een formele onderzoeksprocedure moet inleiden en de belanghebbenden hiervan in kennis moet stellen, wanneer zij na een eerste onderzoek twijfelt aan de verenigbaarheid van de betrokken financiële maatregel met de gemeenschappelijke markt. Hieruit volgt dat de Commissie in de mededeling betreffende de inleiding van deze procedure geen volledige analyse van de betrokken steun hoeft te geven, maar is het voldoende dat zij het kader van haar onderzoek op toereikende wijze afbakent, zodat het recht van de belanghebbenden om hun opmerkingen in te dienen niet zinledig wordt (zie arrest in zaak T‑156/04, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Verder dient eraan te worden herinnerd dat volgens artikel 6 van verordening nr. 659/1999 de Commissie, wanneer zij besluit de formele onderzoeksprocedure in te leiden, in het inleidingsbesluit kan volstaan met een samenvatting van de relevante feiten en rechtspunten, met een eerste beoordeling van het steunkarakter van de betrokken overheidsmaatregel en met een uiteenzetting van de redenen waarom zij twijfelt aan de verenigbaarheid van de maatregel met de gemeenschappelijke markt (zie arrest in zaak T‑156/04, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Het inleidingsbesluit moet de belanghebbenden dus in staat stellen doeltreffend deel te nemen aan de formele onderzoeksprocedure, waarin zij hun argumenten zullen kunnen aanvoeren. Daartoe is het voldoende dat de belanghebbenden weten op welke gronden de Commissie tot de voorlopige slotsom is gekomen dat de betrokken maatregel een met de gemeenschappelijke markt onverenigbare nieuwe steunmaatregel kon vormen (zie arrest in zaak T‑156/04, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
Hieruit volgt dat de in het inleidingsbesluit opgenomen analyse van de maatregel een voorlopige analyse is die de Commissie in het kader van haar eindbesluit dus kan verfijnen of corrigeren.
De in het onderhavige geval in het inleidingsbesluit opgenomen analyse van de litigieuze maatregel was dus niet definitief en de Commissie mocht deze analyse in het bestreden besluit preciseren of rectificeren.
Verder dient erop te worden gewezen dat de Commissie in overweging 71 van het inleidingbesluit in elk geval al had geoordeeld dat „de boekhoudkundige herclassificaties en aanpassingen die een deel van het voordeel dat EDF door het onregelmatig aanleggen van voorzieningen voor de vervanging van het hoogspanningsnet RAG had weten te verkrijgen, [hadden] geconsolideerd, in 1997 na de vaststelling van artikel 4 van wet nr. 97‑1026 van 10 november 1997 door het Franse Parlement waren verricht”, en dat „[h]et steunelement, te weten de gekapitaliseerde waarde van het voordeel dat door die herclassificaties en aanpassingen niet ongedaan was gemaakt, dus met toestemming van de Franse autoriteiten en in strijd met artikel 88, lid 3, van het Verdrag [was] geconsolideerd in de periode waarin de in artikel 15, lid 3, van verordening nr. 659/1999 bepaalde verjaringstermijn van tien jaar liep”, en dat „[d]it steunelement dus nieuwe steun [vormde]”.
Ten derde en ten slotte valt het ter ondersteuning van het onderhavige onderdeel gevoerde betoog dat het om nieuwe steun ging, voor het overige samen met het betoog dat EDF ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het onderhavige middel heeft gevoerd, en moet het dus worden afgewezen om de redenen die in de punten 367 tot en met 372 hierboven zijn uiteengezet.
Bijgevolg dient het tweede onderdeel van het eerste subsidiaire middel te worden afgewezen.
F.

Tweede subsidiaire middel
1.

Argumenten van partijen
EDF betoogt, enerzijds, ter ondersteuning van een eerste onderdeel, dat de Commissie is uitgegaan van een bedrag van 56886 miljoen FRF door bij het totale bedrag van de op 31 december 1996 op de balans opgevoerde niet-gebruikte voorzieningen voor vervanging (38520 miljoen FRF) de als eigen kapitaal geherclassificeerde bedragen (18345 miljoen FRF) te voegen. Volgens EDF beloopt het totale bedrag van de in de periode 1987‑1996 aangelegde voorzieningen voor vervanging echter 47943 miljoen FRF, bestaande uit de volgende posten: 9423 miljoen FRF geboekt op een post rechten van de concessiegever naar aanleiding van vervangingen van RAG-installaties die zij tussen 1987 en 1996 heeft verricht; het saldo, 38520 miljoen FRF, geplaatst op een rekening reserves zonder bij de herstructurering van de balans via de nettostaat te passeren.
EDF preciseert dat het verschil tussen het totale bedrag van de als eigen kapitaal geherclassificeerde middelen (18345 miljoen FRF) en het gebruik van de als rechten van de concessiegever geboekte voorziening voor vervanging (9423 miljoen FRF) is terug te voeren tot herwaarderingsreserves (4226 miljoen FRF) en financiering van bepaalde RAG-installaties door de concessiegever tijdens de periode 1987 tot en met 1996 (4696 miljoen FRF).
EDF voert, anderzijds, ter ondersteuning van een tweede onderdeel, aan dat voor de berekening van het terug te betalen bedrag het tarief van de vennootschapsbelasting van 1996 en niet dat van 1997 had moeten worden gebruikt. Volgens haar is bij artikel 1 van wet nr. 97‑1026 voor de tussen 1 januari 1997 en 31 december 1998 afgesloten boekjaren een voorheen niet bestaande, nieuwe aanvullende bijdrage bij de vennootschapsbelasting ten belope van 15 % van die belasting ingevoerd. Voorheen gold slechts de aanvullende bijdrage van 10 % van de vennootschapsbelasting.
EDF betoogt dat de naar aanleiding van de herstructurering van haar balans verrichte regularisaties zijn belast tegen het in 1997 geldende tarief van de vennootschapsbelasting, te weten 33,33 %, vermeerderd met de twee aanvullende bijdragen van respectievelijk 10 % en 15 % (artikelen 235 ter ZA en ter ZB van het algemeen belastingwetboek), namelijk een tarief van in totaal 41,67 %.
De regularisatie had echter moet worden verricht uit hoofde van het boekjaar 1996 tegen een totaal tarief van 36,67 %. Artikel 4 van wet nr. 97‑1026 bepaalt immers uitdrukkelijk dat de elektrische installaties van het RAG worden geacht aan EDF in eigendom toe te behoren vanaf het tijdstip waarop aan deze laatste de concessie voor dit net was verleend.
Volgens EDF dient dus te worden geredeneerd alsof zij steeds eigenaar van het RAG is geweest, dat wil zeggen alsof zij nooit voorzieningen voor vervanging van deze goederen had aangelegd. In die omstandigheden zou zij, indien zij deze voorzieningen niet had aangelegd, de belasting verschuldigd zijn geweest voor het boekjaar 1996, aangezien haar fiscaal resultaat op 31 december 1996 na toerekening van de eerder overgedragen bedragen en mede gelet op de andere correcties in verband met de herschikking van haar balans een positief saldo vertoonde. Volgens haar diende dus wel degelijk het voor het boekjaar 1996 geldende tarief te worden toegepast op de regularisatie en a fortiori voor de globale raming van een eventuele ontoereikende heffing van belastingen.
Ten slotte staat volgens haar vast dat de balans op 31 december 1996 de grondslag heeft gevormd voor de herstructurering van de balans, dat de in 1997 uit hoofde van deze herstructurering betaalde belasting is berekend zonder rekening te houden met het resultaat van het boekjaar 1997 en dat het op 31 december 1996 beschikbare belastingkrediet op deze belasting is toegerekend.
Kortom, EDF is van mening dat, indien deze redenering wordt gevolgd, het bedrag aan rechten van de concessiegever dat als nieuwe steun kan worden aangemerkt, 7655 miljoen FRF bedraagt, en dat daarop het tarief van de vennootschapsbelasting uit 1996, te weten 36,67 %, dient te worden toegepast. Van dit bedrag dient te worden afgetrokken het bedrag van de te hoge belasting die over het bedrag van 38520 miljoen FRF is geheven als gevolg van het feit daarover 41,67 % in de plaats van 36,67 % belasting is geheven, te weten een bedrag van 1926 miljoen FRF. In die omstandigheden zou het bedrag van de steun [7976 x 36,67 %] ‑ [38520 x (41,67 ‑ 36,67)] = 998,80 miljoen FRF, of 151 miljoen EUR bedragen.
De Commissie bestrijdt dit betoog.
2.

Beoordeling door het Gerecht
Ter ondersteuning van het eerste onderdeel van het tweede subsidiaire middel stelt EDF dat bij de vaststelling van het bedrag van de voorzieningen voor vervanging rekenfouten zijn gemaakt.
Verder voert EDF, zakelijk weergegeven, ter ondersteuning van een tweede onderdeel aan dat voor de berekening van het fiscale voordeel dat zij heeft genoten, ten onrechte het belastingtarief van 1997 is gebruikt, en dat het voor haar gunstigere tarief van 1996 had moeten worden aangewend.
Ten eerste dient eraan te worden herinnerd dat in de brief van 22 december 1997 (zie punt 23 hierboven) met betrekking tot de rechten van de concessiegever wordt gepreciseerd: „Consolidering in kapitaalinbrengen van de tegenwaarde van de goederen in natura van het RAG in concessie ter hoogte van 14119065335 FRF.”
Ten tweede heeft de Franse Republiek in de nota van 9 april 2002 (bijlage D.2 bij de dupliek) het volgende verklaard:
„[...] [Er] dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de nieuwe indeling van de gebruikte reserves voor vervanging, die, volgens de door EDF verstrekte informatie, onder de post ‚Rechten van de concessiegever’ voor een bedrag van 14,119 [miljard FRF] waren geboekt en niet voor 18,345 [miljard FRF], en die van de nog niet gebruikte reserves groot 38,5 [miljard FRF].
De rechten van de concessiegever [die overeenkomen met de gebruikte voorzieningen voor vervanging] betreffende het RAG, vormen een [door EDF aan de Staat] niet verschuldigd bedrag dat bij de omzetting in kapitaal ten onrechte van belasting is vrijgesteld.
[...] Aangezien het RAG eigen vermogen was, was EDF niet verplicht om deze vermogensbestanddelen aan de Staat terug te geven, zodat de daarmee overeenkomende bedragen die onder de post ‚Rechten van de concessiegever’ waren opgevoerd, geen echt passief vormden, maar een reserve waarover belasting verschuldigd was. Gelet hierop had deze reserve, alvorens te worden toegevoegd aan het kapitaal, uit het passief van de balans, waar zij ten onrechte was opgenomen, moeten worden overgebracht naar een nettostaat. Zodoende zou een belastbaar positief verschil in de nettowaarde zijn ontstaan [...] waarbij het aldus verkregen belastingvoordeel [kon] worden geraamd op 5,88 miljard FRF (14,119 x 41,67 %).”
In een voetnoot in de nota van 9 april 2002 wordt met betrekking tot deze cijfers gepreciseerd: „Normaal tarief van de vennootschapsbelasting (31,1/3 %) vermeerderd met de geldende aanvullende bijdragen voor de tussen 1 januari 1997 en 1 januari 1999 afgesloten boekjaren.”
Ten derde dient eraan te worden herinnerd dat de Franse autoriteiten in het kader van de reorganisatie van de balans van EDF het advies van de Conseil national de la comptabilité hebben gevolgd, volgens hetwelk de correctie van boekhoudkundige fouten, die naar de aard ervan betrekking heeft op de boekhoudkundige verwerking van eerdere verrichtingen, „te boeken [is] op de balans van het boekjaar waarin [die fouten] zijn geconstateerd” (zie bijlage I-8 bij de memorie in interventie).
In de brief van 22 december 1997 (zie punt 23 hierboven) wordt dienaangaande verklaard dat de „ongerechtvaardigd geworden gecumuleerde voorzieningen voor vervanging (38520943408 FRF) [zijn geherclassificeerd] overeenkomstig het [advies van de Conseil national de la comptabilité]”. Bovendien volgt uit bijlage 3 bij deze brief dat de herclassificatie van de niet-gebruikte voorzieningen heeft geleid tot een verhoging van het nettoactief, waarover vennootschapsbelasting is geheven tegen het tarief van 41,66 %, dat volgens partijen het voor 1997 geldende tarief was.
Bijgevolg kan aan de Commissie niet worden verweten dat zij zich voor de raming van het bedrag van de betrokken steun heeft gebaseerd op de door de Franse Republiek tijdens de administratieve procedure verstrekte informatie over met name het bedrag van de voorzieningen voor vervanging of het geldende belastingtarief (zie in die zin arrest van 30 november 2009, Frankrijk en France Télécom/Commissie,
T‑427/04 en T‑17/05
,
EU:T:2009:474
, punt
en
, in hogere voorziening bevestigd bij arrest van 8 december 2011, France Télécom/Commissie,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, punten
‑
).
Bijgevolg dienen de twee onderdelen van het tweede subsidiaire middel, en dus dat middel in zijn geheel, te worden afgewezen.
Kosten
Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Bovendien bepaalt het Gerecht, volgens artikel 134, lid 2, van dit Reglement, indien meerdere partijen in het ongelijk zijn gesteld, het door elk van hen te dragen deel van de proceskosten. Voorts bepaalt artikel 138, lid 1, van dat Reglement dat de lidstaten en de instellingen die in het geding zijn tussengekomen, hun eigen kosten dragen.
Aangezien EDF en de Franse Republiek in het ongelijk zijn gesteld, dienen zij in het onderhavige geval overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in hun eigen kosten alsmede in die van de Commissie.

HET GERECHT (Derde kamer),
rechtdoende, verklaart:

1)
Het beroep wordt verworpen.

2)
Électricité de France (EDF) wordt verwezen in haar eigen kosten en in de kosten van de Europese Commissie, met uitzondering van de kosten die deze laatste zijn opgekomen door de interventie van de Franse Republiek.

3)
De Franse Republiek wordt verwezen in haar eigen kosten en in de kosten die de Commissie zijn opgekomen door de interventie van de Franse Republiek.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 16 januari 2018.
ondertekeningen
Inhoud

I. Voorgeschiedenis van het geding

A. Inleiding

B. Begunstigde van de steun

C. Vorming van boekhoudkundige voorzieningen voor de vervanging van het RAG

D. Herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen

E. Fiscale gevolgen van de herclassificatie van de boekhoudkundige voorzieningen

F. Inleidingsbesluit

G. Aanvankelijke beschikking van de Commissie

H. Arrest in zaak T‑156/04

I. Arrest in zaak C‑124/10 P

J. Uitbreidingsbesluit

K. Bestreden besluit

II. Procedure en conclusies van partijen

III. In rechte

A. Eerste primaire middel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

B. Tweede primaire middel

1. Inhoud van het bestreden besluit

2. Overwegingen vooraf

3. Eerste onderdeel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

4. Tweede onderdeel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

5. Derde onderdeel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

1) Gestelde onjuiste rechtsopvatting

2) Gestelde onjuiste opvatting van de feiten

6. Vierde onderdeel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

7. Vijfde onderdeel

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

8. Slotsom met betrekking tot het tweede primaire middel

C. Derde primaire middel

D. Vierde primaire middel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

E. Eerste subsidiaire middel

1. Inhoud van het bestreden besluit

2. Eerste onderdeel: schending van artikel 1, onder b), v), van verordening nr. 659/1999

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

3. Tweede onderdeel: schending van artikel 15, lid 1, van verordening nr. 659/1999

a) Argumenten van partijen

b) Beoordeling door het Gerecht

F. Tweede subsidiaire middel

1. Argumenten van partijen

2. Beoordeling door het Gerecht

Kosten
(
*1
)	Procestaal: Frans.