CELEX: 62020CJ0719
Trimitere preliminară
Achiziții publice
Gestionarea deșeurilor
Atribuire in house
Directiva 2014/24/UE
Articolele 12 și 72
Pierderea condițiilor privind «controlul similar» ca urmare a combinării unor întreprinderi
Posibilitatea operatorului succesor de a continua prestarea de servicii

Cererea de decizie preliminară privește interpretarea articolului 12 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
).
Această cerere a fost formulată în cadrul unui litigiu între Comune di Lerici (municipalitatea Lerici, Italia), pe de o parte, și Provincia di La Spezia (provincia La Spezia, Italia), pe de altă parte, în legătură cu aprobarea de către aceasta din urmă a unui plan prin care se atribuie societății ACAM Ambiente SpA gestionarea serviciului de deșeuri al municipalității menționate până în anul 2028.
Cadrul juridic
Dreptul Uniunii
Articolul 12 din Directiva 2014/24 prevede:
„(1)   Un contract de achiziții publice atribuit de o autoritate contractantă unei persoane juridice de drept privat sau public nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
autoritatea contractantă exercită asupra persoanei juridice în cauză un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;
(b)
peste 80 % din activitățile persoanei juridice controlate sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritatea contractantă care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de respectiva autoritate contractantă; și
(c)
nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
Se consideră că o autoritate contractantă exercită asupra unei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în sensul literei (a) de la primul paragraf, atunci când exercită o influență decisivă atât asupra obiectivelor strategice, cât și asupra deciziilor importante ale persoanei juridice controlate. Un astfel de control poate fi exercitat, de asemenea, de o altă persoană juridică, ea însăși controlată în același mod de către autoritatea contractantă.
(2)   Alineatul (1) se aplică și atunci când o persoană juridică controlată care este autoritate contractantă atribuie un contract autorității contractante care o controlează sau unei alte persoane juridice controlate de aceeași autoritate contractantă, cu condiția să nu existe participare privată directă la capitalul persoanei juridice căreia i se atribuie contractul de achiziții publice, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute prin dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
(3)   O autoritate contractantă care nu exercită asupra unei persoane juridice de drept privat sau public un control în sensul alineatului (1) poate să atribuie un contract de achiziție publică respectivei persoane juridice, fără a aplica prezenta directivă, dacă sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
autoritatea contractantă exercită în comun cu alte autorități contractante asupra respectivei persoane juridice un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii;
(b)
peste 80 % din activitățile respectivei persoane juridice sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de către autoritățile contractante care o controlează sau de către alte persoane juridice controlate de aceleași autorități contractante; și
(c)
nu există participare privată directă la capitalul persoanei juridice controlate, cu excepția formelor de participare nemajoritare sau nedecisive a capitalului privat cerute de dispozițiile legislative naționale, în conformitate cu tratatele, care nu exercită o influență decisivă asupra persoanei juridice controlate.
În sensul literei (a) de la primul paragraf, autoritățile contractante exercită în comun controlul asupra unei persoane juridice dacă sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(i)
organele de decizie ale persoanei juridice controlate sunt compuse din reprezentanți ai tuturor autorităților contractante participante. Reprezentanții individuali pot reprezenta mai multe sau toate autoritățile contractante participante;
(ii)
autoritățile contractante sunt în măsură să exercite în comun o influență decisivă asupra obiectivelor strategice și a deciziilor importante ale persoanei juridice controlate; și
(iii)
persoana juridică controlată nu urmărește interese contrare celor ale autorităților contractante care o controlează.
(4)   Un contract încheiat exclusiv între două sau mai multe autorități contractante nu intră în domeniul de aplicare al prezentei directive în cazul în care sunt îndeplinite toate condițiile următoare:
(a)
contractul instituie sau pune în aplicare o cooperare între autoritățile contractante participante, cu scopul de a asigura că prestarea serviciilor publice pe care trebuie să o efectueze se realizează în vederea îndeplinirii obiectivelor comune;
(b)
punerea în aplicare a respectivei cooperări este reglementată exclusiv în baza considerațiilor și a cerințelor legate de interesul public; și
(c)
autoritățile contractante participante desfășoară pe piața liberă sub 20 % din activitățile vizate de cooperare.
(5)   Pentru determinarea procentajului de activități menționat mai sus la alineatul (1) primul paragraf litera (b), la alineatul (3) primul paragraf litera (b) și la alineatul (4) litera (c), se ia în considerare cifra medie de afaceri totală sau o alternativă adecvată bazată pe activitate, precum costurile suportate de persoana juridică relevantă sau de autoritatea contractantă în legătură cu servicii, produse și lucrări din ultimii trei ani precedenți atribuirii contractului.
În cazul în care, din cauza datei la care persoana juridică relevantă sau autoritatea contractantă a fost înființată sau și‑a început activitatea sau din cauza reorganizării activităților sale, cifra de afaceri sau alternativa bazată pe activitate, precum costurile, fie nu sunt disponibile pentru ultimii trei ani, fie nu mai sunt relevante, este suficient să se demonstreze că măsura activității este verosimilă, în special cu ajutorul previziunilor de afaceri.”
Potrivit articolului 18 alineatul (1) din această directivă:
„(1) Autoritățile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal și fără discriminare și acționează într‑o manieră transparentă și proporționată.
Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau [de restrângere] artificială a concurenței. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care conceptul achiziției este făcut cu intenția favorizării sau dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici.”
Articolul 67 alineatul (4) din directiva menționată prevede:
„Criteriile de atribuire nu au ca efect acordarea unei libertăți de selecție nelimitate autorității contractante. Ele asigură posibilitatea concurenței efective și sunt însoțite de specificații care permit verificarea efectivă a informațiilor furnizate de către ofertanți, în scopul evaluării modului în care ofertele îndeplinesc criteriile de atribuire. În caz de îndoială, autoritățile contractante verifică efectiv exactitatea informațiilor și dovezilor furnizate de ofertanți.”
Articolul 72 din aceeași directivă prevede:
„(1)   Contractele și acordurile‑cadru pot fi modificate fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu prezenta directivă în oricare dintre următoarele cazuri:
[…]
(d)
atunci când un nou contractant îl înlocuiește pe cel căruia autoritatea contractantă i‑a atribuit inițial contractul, drept consecință:
[…]
(ii)
a preluării poziției contractantului inițial prin succesiune universală sau parțială, ca urmare a unor operațiuni de restructurare a societății comerciale, inclusiv preluare, fuziune, achiziție sau insolvență, de către un alt operator economic care îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial, cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea prezentei directive; sau
[…]
(4)   Modificarea unui contract sau a unui acord‑cadru în cursul perioadei sale de valabilitate este considerată substanțială în sensul alineatului (1) litera (e) atunci când, prin această modificare, contractul sau acordul‑cadru prezintă caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial. În orice caz, fără a aduce atingere alineatelor (1) și (2), o modificare este considerată substanțială atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:
(a)
modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziții, ar fi permis admiterea altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat inițial sau ar fi atras alți participanți la procedura de achiziție;
[…]”
Articolul 90 alineatul (1) din Directiva 2014/24 are următorul cuprins:
„(1) Statele membre asigură intrarea în vigoare a actelor cu putere de lege și a actelor administrative necesare pentru a se conforma prezentei directive până la 18 aprilie 2016. Statele membre comunică de îndată Comisiei textul măsurilor respective.”
Dreptul italian
Articolul 1 alineatele 611 și 612 din legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stabililità 2015) [Legea nr. 190 privind dispoziții pentru constituirea bugetului anual și multianual al statului (Legea stabilității din 2015)] din 23 decembrie 2014 (GURI nr. 300 din 29 decembrie 2014 – suplimentul ordinar nr. 99, p. 1) prevede:
„611.   Fără a aduce atingere dispozițiilor prevăzute la articolul 3 alineatele 27-29 din Legea nr. 244 din 24 decembrie 2007, cu modificările ulterioare, și la articolul 1 alineatul 569 din Legea nr. 147 din 27 decembrie 2013, cu modificările ulterioare, în vederea asigurării coordonării finanțelor publice, a reducerii cheltuielilor, a bunei administrări și a protecției concurenței și a pieței, regiunile, provinciile Trento și Bolzano, colectivitățile locale, camerele de comerț, industrie, artizanat și agricultură, universitățile și instituțiile publice de învățământ superior, precum și autoritățile portuare, începând de la 1 ianuarie 2015, demarează un proces de raționalizare a societăților și a participațiilor deținute direct sau indirect în societăți, în vederea reducerii numărului acestora înainte de 31 decembrie 2015, ținând seama în special de următoarele criterii:
[…]
d)
combinarea societăților de servicii publice locale de importanță economică;
[…]
612.   Președinții regiunilor și cei ai provinciilor autonome Trento și Bolzano, președinții provinciilor, primarii și celelalte organe de conducere ale administrațiilor prevăzute la alineatul 611 definesc și aprobă, în domeniile lor de competență, înainte de 31 martie 2015, un plan operațional de raționalizare a societăților și a participațiilor deținute direct sau indirect în societăți, modalitățile și termenele de punere în aplicare, precum și prezentarea detaliată a economiilor care trebuie realizate. Acest plan, însoțit de un raport tehnic specific, este transmis camerei regionale de control competente a Curții de Conturi și publicat pe site‑ul internet instituțional al administrației în cauză. Înainte de 31 martie 2016, organele indicate în prima teză întocmesc un raport privind rezultatele obținute, care este transmis camerei regionale de control competente a Curții de Conturi și publicat pe site‑ul internet instituțional al administrației în cauză. Publicarea planului și a raportului constituie o publicitate obligatorie în temeiul Decretului nr. 33 din 14 martie 2013.”
Potrivit articolului 3 bis alineatul 2 bis din decreto‑legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (Decretul lege nr. 138 de stabilire a altor măsuri urgente de stabilizare financiară și de dezvoltare) din 13 august 2011 (GURI nr. 216 din 16 septembrie 2011, p. 89, denumit în continuare „Decretul‑lege nr. 138/2011”):
„Operatorul economic care a succedat concesionarului inițial, cu titlu universal sau particular, ca urmare a unor operațiuni între societăți, inclusiv a unor fuziuni sau achiziții, efectuate potrivit unor proceduri transparente, fără a aduce atingere respectării criteriilor calitative inițial stabilite, continuă gestionarea serviciilor până la termenele prevăzute […].”
Articolul 7 alineatul 5 din decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Decretul legislativ nr. 175 privind textul unic în materie de societăți cu capital public) din 19 august 2016 (GURI nr. 210 din 8 septembrie 2016, p. 1) prevede:
„În cazul în care actul constitutiv impune participarea unor asociați privați, selecția acestora din urmă se face prin intermediul unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice, în conformitate cu articolul 5 alineatul 9 din Decretul legislativ nr. 50 din 2016.”
Litigiul principal și întrebarea preliminară
La 15 iunie 2005, printr‑o decizie calificată în mod expres ca „atribuire
in house
”, municipalitatea Lerici a atribuit societății ACAM gestionarea ciclului integrat al deșeurilor din această municipalitate până la 31 decembrie 2028, gestiunea fiind mai precis încredințată filialei sale ACAM Ambiente. La acea dată, ACAM era o societate pe acțiuni ale cărei acțiuni erau repartizate exclusiv între mai multe municipalități, printre care și municipalitatea Lerici.
La 12 iulie 2013, ACAM a fost obligată să încheie cu creditorii săi un acord de restructurare. În cadrul acestui acord, ACAM a căutat printre celelalte societăți cu capital public care asigură gestionarea de servicii publice, în activitate pe piața italiană, o societate adecvată în vederea realizării unei operațiuni de combinare. În urma cererii publice de ofertă lansate în acest scop, ACAM a ales să efectueze o combinare cu IREN SpA, care operează pe întreg teritoriul italian, este sub control public și este cotată la bursă.
În temeiul unui acord de investiții specific, încheiat la 29 decembrie 2017, municipalitățile acționare ale ACAM au cesionat societății IREN acțiunile lor în ACAM și au achiziționat o parte corespunzătoare de acțiuni ale IREN, prin subscriere în cadrul unei majorări de capital care le era rezervată. Prin intermediul filialelor ACAM, devenite propriile filiale, IREN a continuat să gestioneze serviciile care fuseseră încredințate inițial acestor filiale.
După ce și‑a exprimat, la 21 februarie 2017, intenția de a nu aproba combinarea ACAM cu IREN, municipalitatea Lerici a decis, la 19 ianuarie 2018, să accepte acordul de investiții numai în ceea ce privește cesiunea acțiunilor sale în ACAM către IREN și le‑a cesionat efectiv la 11 aprilie 2018.
Prin decizia din 6 august 2018, provincia La Spezia, competentă la acel moment să gestioneze serviciul integrat al deșeurilor urbane pentru municipalitățile din circumscripția sa teritorială, din care face parte municipalitatea Lerici, a aprobat actualizarea planului de zonă pentru gestionarea integrată a deșeurilor urbane din provincie, în măsura în care prin acesta ACAM Ambiente a fost desemnată gestionară a serviciului pentru această municipalitate, până la 31 decembrie 2028, în temeiul unei atribuiri
in house
.
Comuna Lerici a introdus o acțiune împotriva acestei decizii, considerând că nu mai erau întrunite condițiile pentru excepția
in house
. Prin Hotărârea 847/2019, Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Tribunalul Administrativ Regional din Liguria, Italia) a respins această acțiune.
Municipalitatea Lerici a formulat apel împotriva acestei hotărâri la Consiglio di Stato (Consiliul de Stat, Italia).
În primul rând, această instanță subliniază că, deși municipalitatea respectivă era competentă să atribuie ACAM, în cursul anului 2005, contractul în litigiu, această competență a fost transferată la acel moment provinciilor, care la ora actuală sunt responsabile de serviciul gestiunii integrate a deșeurilor urbane în beneficiul tuturor municipalităților din circumscripția lor teritorială.
În al doilea rând, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) arată că operațiunea de combinare în discuție în litigiul principal a fost încheiată în temeiul articolului 1 alineatele 611 și 612 din Legea nr. 190 din 23 decembrie 2014, al cărui obiectiv este de a restrânge cheltuielile publice prin limitarea participațiilor organismelor publice în societăți. Această operațiune era, pe de altă parte, justificată ținând seama de faptul că ACAM încheiase un acord de restructurare a datoriei sale. Într‑o asemenea situație, articolul 3 bis alineatul 2 bis din Decretul‑lege nr. 138/2011 prevede continuarea până la termenele prevăzute a gestionării serviciilor care fuseseră încredințate adjudecatarului inițial de către operatorul economic care îi succedă.
În al treilea rând, instanța de trimitere apreciază că există îndoieli cu privire la compatibilitatea acestei reglementări cu articolul 12 din Directiva 2014/24, referitor la excepția
in house
în cadrul atribuirii contractelor de achiziții publice.
Astfel, consecința operațiunii de combinare realizate în speță a fost că serviciul de gestiune a deșeurilor urbane ale municipalității Lerici – care fusese atribuit inițial, fără invitație la procedura concurențială de ofertare, societății ACAM, asupra căreia nu se contestă că această municipalitate exercita, împreună cu alte municipalități, un control similar celui pe care îl exercita asupra propriilor servicii, în sensul jurisprudenței Curții – este atribuit la acest moment societății IREN și, prin intermediul acesteia, filialei sale ACAM Ambiente, fără ca un asemenea control al municipalității Lerici să subziste în privința vreuneia dintre societățile respective. Într‑adevăr, nu numai că participația pe care această municipalitate o dobândise în IREN era absolut neglijabilă, dar, din momentul în care municipalitatea menționată a cesionat participația respectivă, orice legătură între această municipalitate și IREN a dispărut.
Or, provincia La Spezia a decis să atribuie direct serviciul destinat municipalității Lerici, fără invitație la procedura concurențială de ofertare. Ar trebui, așadar, să se stabilească dacă această atribuire directă este conformă normelor dreptului Uniunii referitoare la atribuirea contractelor de achiziții publice.
Potrivit instanței de trimitere, este necesar, mai precis, să se examineze dacă faptul că alegerea ACAM de a fuziona cu IREN a fost precedată de o procedură publică de cerere de ofertă trebuie luat în considerare într‑un asemenea context.
În această privință, instanța respectivă apreciază că obiectivul ultim al normelor de drept relevante ale Uniunii este promovarea concurenței și că acest rezultat este atins, în cadrul atribuirii de servicii publice, atunci când mai mulți operatori concurează sau sunt în măsură să concureze pentru a obține contractul în cauză, indiferent de calificarea juridică a instrumentului care permite atingerea acestui obiectiv. În aceste condiții, instanța menționată tinde să considere că nu prezintă importanță faptul că atribuirea unui anumit serviciu are loc prin intermediul unei proceduri de cerere de ofertă care privește tocmai atribuirea acestui serviciu sau prin intermediul unei proceduri de cerere de ofertă având ca obiect achiziționarea acțiunilor societății care furnizează aceste servicii, întrucât concurența este garantată în ambele cazuri.
În aceste condiții, Consiglio di Stato (Consiliul de Stat) a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze Curții următoarea întrebare preliminară:
„Articolul 12 din Directiva 2014/24 se opune unei reglementări naționale care impune o combinare de societăți de servicii publice locale de interes economic, în temeiul căreia operatorul economic care a succedat concesionarului inițial ca urmare a unor operațiuni societare efectuate prin proceduri transparente, inclusiv prin fuziuni sau achiziții, continuă gestionarea serviciilor până la termenele prevăzute, în cazul în care:
a)
concesionarul inițial este o societate căreia i‑a fost atribuit contractul în regim
in house
pe baza unui control similar exercitat în comun;
b)
operatorul economic succesor a fost selectat prin intermediul unei proceduri publice de cerere de ofertă;
c)
în urma operațiunii societare de combinare, cerințele privind controlul similar exercitat în comun nu mai sunt îndeplinite în privința uneia dintre colectivitățile locale care au atribuit inițial serviciul în cauză?”
Cu privire la întrebarea preliminară
Cu privire la admisibilitatea întrebării
În conformitate cu articolul 94 din Regulamentul de procedură al Curții, orice cerere de decizie preliminară trebuie să cuprindă „o expunere sumară a obiectului litigiului, precum și a faptelor pertinente, astfel cum au fost constatate de instanța de trimitere, sau cel puțin o expunere a circumstanțelor factuale pe care se întemeiază întrebările”, „conținutul dispozițiilor naționale care ar putea fi aplicate în speță și, dacă este cazul, jurisprudența națională pertinentă” și „expunerea motivelor care au determinat instanța de trimitere să aibă îndoieli cu privire la interpretarea sau validitatea anumitor dispoziții ale dreptului Uniunii, precum și legătura pe care instanța de trimitere o stabilește între aceste dispoziții și legislația națională aplicabilă litigiului principal”.
În speță, contrar celor susținute de guvernul austriac, decizia de trimitere cuprinde o descriere a cadrului factual și normativ al litigiului principal suficientă pentru a îndeplini cerințele articolului 94 din Regulamentul de procedură.
Astfel, pe de o parte, decizia de trimitere reia conținutul dispozițiilor naționale aplicabile litigiului principal. Pe de altă parte, descrierea de către instanța de trimitere a deciziilor din 15 iunie 2005 și din 6 august 2018, precum și a cererii de ofertă lansate de ACAM este suficientă pentru a înțelege motivele alegerii dispozițiilor dreptului Uniunii a căror interpretare o solicită instanța amintită, precum și legătura pe care aceasta o stabilește între dispozițiile respective și legislația națională aplicabilă litigiului cu care este sesizată.
Prin urmare, întrebarea adresată Curții este admisibilă.
Cu privire la fond
Prin intermediul întrebării formulate, instanța de trimitere solicită în esență să se stabilească dacă Directiva 2014/24 trebuie să fie interpretată în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naționale în temeiul căreia executarea unui contract de achiziții publice, atribuit inițial, fără invitație la procedura concurențială de ofertare, unei entități
in house
asupra căreia autoritatea contractantă exercita, în comun, un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, este continuată în mod automat de operatorul economic care a achiziționat această entitate în urma unei proceduri de cerere de ofertă, atunci când autoritatea contractantă respectivă nu deține un asemenea control asupra operatorului economic menționat.
Cu titlu introductiv, din decizia de trimitere reiese, în primul rând, că, în cursul anului 2005, municipalitatea Lerici a atribuit societății ACAM, până în anul 2028, gestiunea serviciului său de deșeuri, gestiunea operațională a serviciului respectiv fiind încredințată filialei acesteia, ACAM Ambiente. La data acestei atribuiri, capitalul ACAM era deținut exclusiv de anumite municipalități, printre care și municipalitatea Lerici.
Potrivit instanței de trimitere, contractul astfel atribuit societății ACAM constituia un contract de achiziții publice de servicii, iar această atribuire a putut fi realizată fără o invitație la procedura concurențială de ofertare pentru motivul, printre altele, că municipalitatea Lerici exercita împreună cu celelalte municipalități acționare un control comun asupra ACAM similar celui pe care aceste municipalități îl exercitau asupra propriilor servicii, în sensul jurisprudenței Curții (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punctul
). Este necesar să se răspundă la întrebarea preliminară în temeiul acestei premise.
În această privință trebuie amintit că Directiva 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii (
JO 1992, L 209, p. 1
, Ediție specială, 06/vol. 2, p. 50), care era aplicabilă la momentul încheierii contractului între municipalitatea Lerici și ACAM, nu impunea unei autorități contractante să inițieze o procedură de atribuire a unui contract de achiziții publice atunci când exercita asupra entității adjudecatare un control similar celui pe care îl exercita asupra propriilor servicii, iar această entitate realiza partea esențială a activității sale cu autoritatea sau autoritățile contractante care o dețineau. Astfel, în cazul unei asemenea atribuiri
in house
, se consideră că autoritatea contractantă a recurs la propriile mijloace întrucât, deși entitatea adjudecatară este distinctă din punct de vedere juridic de aceasta, ea poate, în practică, să fie asimilată serviciilor sale interne (a se vedea în acest sens Hotărârea din 11 ianuarie 2005, Stadt Halle și RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, punctul
, precum și Hotărârea din 18 iunie 2020, Porin kaupunki,
C‑328/19
,
EU:C:2020:483
, punctul
).
Pe de altă parte, în cazul recurgerii la o entitate deținută în comun de mai multe autorități publice, Curtea a statuat că „controlul similar”, în sensul punctului precedent, putea fi exercitat în comun de aceste autorități (a se vedea în acest sens Hotărârea din 13 noiembrie 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, punctul
, și Hotărârea din 8 mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, punctul
).
În al doilea rând, din decizia de trimitere reiese de asemenea că, după ce a încheiat, în cursul anului 2013, un acord de restructurare cu creditorii săi, ACAM a decis să lanseze o procedură publică de cerere de ofertă pentru a selecta un operator economic cu care să se combine. Această procedură a condus la selectarea IREN, care a achiziționat toate acțiunile ACAM deținute de municipalitățile acționare. Acestea din urmă au achiziționat o parte corespunzătoare din acțiuni ale IREN cu ocazia unei majorări de capital al acestei societăți care le era rezervată, municipalitatea Lerici decizând, la rândul său, să accepte acordul menționat mai sus numai în măsura în care implica cesionarea acțiunilor sale în ACAM.
În conformitate cu articolul 3 bis alineatul 2 bis din Decretul‑lege nr. 138/2011, ACAM Ambiente, la acel moment deținută integral de IREN, a continuat să asigure serviciul de gestionare a deșeurilor din municipalitățile foste acționare ale ACAM, inclusiv ale municipalității Lerici.
Odată făcute aceste precizări introductive, trebuie arătat că, atunci când un contract de achiziții publice a fost atribuit, precum în speță, fără o procedură concurențială unei societăți cu capital public în conformitate cu jurisprudența menționată la punctele 33 și 34 din prezenta hotărâre, achiziționarea societății respective de un alt operator economic în perioada de validitate a acestui contract poate constitui o modificare a unei condiții fundamentale a contractului, care necesită o procedură concurențială (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 aprilie 2006, ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
, punctele
-
, precum și Hotărârea din 10 septembrie 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, punctul
).
Astfel, o asemenea modificare poate conduce la situația în care entitatea adjudecatară nu mai poate fi asimilată în practică serviciilor interne ale autorității contractante, în sensul punctului 34 din prezenta hotărâre, și, prin urmare, la situația în care executarea contractului de achiziții publice în cauză să nu mai poată fi continuată fără o invitație la procedura concurențială de ofertare, întrucât nu se mai poate considera că această autoritate contractantă utilizează propriile mijloace.
În speță, întrucât achiziționarea ACAM de către IREN a intervenit în cursul anului 2017, cu alte cuvinte, după expirarea termenului de transpunere de către statele membre a Directivei 2014/24, astfel cum acesta este stabilit la articolul 90 alineatul (1), trebuie să se examineze în raport cu dispozițiile acestei din urmă directive dacă o asemenea modificare necesita o procedură concurențială (a se vedea în acest sens Hotărârea din 2 septembrie 2021, Sisal și alții,
C‑721/19 și C‑722/19
,
EU:C:2021:672
, punctul
, precum și jurisprudența citată).
În această privință, în primul rând, articolul 72 alineatul (1) litera (d) punctul (ii) din Directiva 2014/24 prevede că un contract de achiziții publice poate fi modificat fără o nouă procedură de achiziții în conformitate cu cerințele acestei directive atunci când contractantul inițial este înlocuit de un nou contractant ca urmare, printre altele, a achiziției primului de către cel de al doilea, în măsura în care acesta din urmă îndeplinește criteriile de selecție calitativă stabilite inițial și cu condiția ca aceasta să nu implice alte modificări substanțiale ale contractului și să nu se facă în scopul de a eluda aplicarea directivei menționate.
Prin urmare, din modul de redactare a acestui articol 72 alineatul (1) reiese că domeniul său de aplicare este limitat la ipoteza în care succesorul contractantului original continuă executarea unui contract de achiziții publice care a făcut obiectul unei proceduri inițiale de achiziții publice conforme cerințelor impuse de Directiva 2014/24, printre care figurează respectarea principiilor nediscriminării, egalității și concurenței efective între operatorii economici, astfel cum sunt amintite în special și concretizate la articolul 18 alineatul (1) și la articolul 67 alineatul (4) din această directivă.
O asemenea interpretare este confirmată de alineatul (4) al articolului 72, în temeiul căruia o modificare a contractului este considerată ca fiind substanțială atunci când introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura inițială de achiziții, ar fi permis admiterea altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unui alt ofertant decât cel acceptat inițial sau ar fi atras alți participanți la procedura de achiziție, precum și de obiectivul deschiderii achizițiilor publice spre o concurență cât mai extinsă posibil pe care îl urmăresc directivele în materie nu numai în interesul operatorilor economici, ci și al autorităților contractante (Hotărârea din 27 noiembrie 2019, Tedeschi și Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, punctul
).
Prin urmare, contrar celor susținute de guvernul austriac, o modificare a contractantului precum cea în discuție în litigiul principal nu poate intra în domeniul de aplicare al articolului 72 din Directiva 2014/24 întrucât contractul de achiziții publice în discuție în litigiul principal a fost încredințat inițial unei entități
in house
, fără invitație la procedura concurențială de ofertare.
În al doilea rând, trebuie arătat că articolul 12 alineatele (1)-(3) din Directiva 2014/24 reia, printre altele, principiile amintite la punctele 33 și 34 din prezenta hotărâre, precizând totodată condițiile în care atribuirile
in house
nu intră în domeniul de aplicare al acestei directive.
Mai precis, în temeiul articolului 12 alineatul (3) din Directiva 2014/24, un contract de achiziții publice poate fi atribuit fără aplicarea procedurilor de achiziții publice prevăzute de această directivă în măsura în care autoritatea contractantă exercită asupra adjudecatarului, în comun cu alte autorități contractante, un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, în măsura în care peste 80 % din activitățile acestui adjudecatar sunt efectuate în vederea îndeplinirii atribuțiilor care îi sunt încredințate de autoritățile contractante respective sau de persoane juridice controlate de acestea din urmă și, în sfârșit, în măsura în care capitalul adjudecatarului amintit nu este afectat de o participare privată directă la capital, cu excepția formelor de participare nemajoritare și nedecisive a capitalului privat care sunt cerute de legislația statului membru în cauză, în conformitate cu tratatele, și care nu permit exercitarea unei influențe decisive asupra adjudecatarului.
În plus, din ultimul paragraf al articolului 12 alineatul (3) reiese că existența unui control comun, în sensul acestei dispoziții, presupune printre altele ca toate autoritățile contractante să fie reprezentate în organele de decizie ale entității controlate și să poată exercita în comun o influență decisivă asupra obiectivelor strategice și a deciziilor importante ale acestei entități.
Or, din dosarul prezentat Curții reiese, pe de o parte, că municipalitatea Lerici nu deținea la data deciziei care face obiectul acțiunii în fața instanței de trimitere nicio participație la capitalul IREN, care este, în schimb, deschis în mare măsură participațiilor private. Pe de altă parte, nu rezultă că ea era reprezentată în organele decizionale ale acestei societăți și nici că era în măsură să influențeze, fie și împreună cu celelalte municipalități care dețineau ACAM, obiectivele strategice sau deciziile importante ale IREN.
Prin urmare, nu rezultă că sunt îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 12 alineatul (3) din Directiva 2014/24, care permit să se considere că atribuirea unui contract de achiziții publice nu intră în domeniul de aplicare al procedurilor de achiziții publice prevăzute de această directivă, aspect a cărui verificare este însă de competența instanței de trimitere.
Din dosarul prezentat Curții nu reiese nici că IREN ar întreține cu municipalitatea Lerici o relație de așa natură încât să poată fi îndeplinite condițiile prevăzute la articolul 12 alineatul (1) sau (2) din această directivă, care permit calificarea unui asemenea contract ca „operațiune
in house
”.
Sub rezerva verificărilor care trebuie efectuate de instanța de trimitere, trebuie, așadar, să se considere că continuarea de către IREN a executării contractului de achiziții publice din litigiul principal are la bază modificarea unei condiții fundamentale a contractului, care necesită o procedură concurențială, astfel încât Directiva 2014/24 nu ar autoriza IREN să continue o asemenea executare decât după ce a fost desemnată adjudecatară a contractului menționat în urma unei proceduri de achiziții publice conforme cerințelor acestei directive.
Împrejurarea că IREN a fost selectată de ACAM și, prin urmare, de municipalitățile care dețin această societate în urma unei proceduri de cerere de ofertă publică nu modifică o asemenea concluzie.
Într‑adevăr, este suficient să se constate că, după cum s‑a subliniat la punctul 47 din prezenta hotărâre, la data deciziei care face obiectul acțiunii în fața instanței de trimitere, municipalitatea Lerici nu deținea nicio participație, nici măcar indirectă, la IREN.
În cadrul executării contractului de achiziții publice în discuție în litigiul principal, IREN nu poate, prin urmare, să fie asimilată unei societăți cu capital mixt, deținută în același timp de autoritatea contractantă, fie și indirect, și de o entitate care a fost selectată de aceasta în urma unei proceduri transparente și deschise concurenței, în sensul Hotărârii din 15 octombrie 2009, Acoset (
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
).
Prin urmare, fără a fi necesar să se examineze caracteristicile procedurii de cerere de ofertă publică prin care a fost selectată IREN, această procedură nu poate, în orice caz, să echivaleze, în cazul contractului de achiziții publice în discuție în litigiul principal, cu o procedură de atribuire conformă cerințelor prevăzute de Directiva 2014/24, întrucât IREN a fost, atât înainte de operațiunea de combinare cu ACAM, cât și după ce celelalte municipalități au achiziționat o parte din capitalul său, o entitate străină de municipalitatea Lerici.
Ținând seama de ceea ce precedă, este necesar să se concluzioneze că Directiva 2014/24 se opune ca executarea unui contract de achiziții publice care a făcut obiectul unei atribuiri
in house
să continue fără o procedură concurențială atunci când autoritatea contractantă nu mai deține nicio participație, nici măcar indirectă, la entitatea adjudecatară și nu mai deține niciun control asupra acesteia.
Mai trebuie adăugat că o asemenea concluzie se impune chiar și în ipoteza în care, așa cum ar putea sugera decizia de trimitere, ar trebui să se considere că contractul de achiziții publice în discuție în litigiul principal a făcut obiectul unei noi atribuiri de către provincia Spezia.
Astfel, din decizia de trimitere reiese că, la 6 august 2018, această provincie, devenită competentă să gestioneze serviciul de deșeuri din municipalitățile care intră în circumscripția sa teritorială, a aprobat actualizarea planului de zonă pentru gestionarea integrată a deșeurilor urbane din provincie, în măsura în care prin acesta se atribuia societății ACAM Ambiente gestionarea serviciului de deșeuri pentru municipalitatea Lerici până în anul 2028.
Or, chiar presupunând că decizia din 6 august 2018 trebuie să fie analizată în sensul că atribuie gestionarea unui asemenea serviciu de deșeuri societății ACAM Ambiente, filială deținută integral de IREN, nu ar fi mai puțin adevărat că nici o atare atribuire directă nu ar îndeplini cerințele impuse de Directiva 2014/24.
Astfel, pe de o parte, din dosarul prezentat Curții nu reiese că provincia La Spezia și ACAM Ambiente se află în una dintre situațiile enumerate la articolul 12 din această directivă. Trebuie arătat în special că nu rezultă că această provincie deține vreo participație la capitalul IREN și, prin urmare, la capitalul ACAM Ambiente și nici că dispune de vreo putere de control asupra acestor entități.
În consecință, sub rezerva verificărilor care trebuie efectuate de instanța de trimitere, nu rezultă că articolul 12 din Directiva 2014/24 poate justifica faptul că provincia La Spezia a atribuit societății ACAM Ambiente fără invitație la procedura concurențială de ofertare un contract de achiziții publice de servicii.
Pe de altă parte, având în vedere elementele dosarului prezentat Curții, nu rezultă că o asemenea atribuire poate fi asimilată atribuirii unui contract de achiziții publice unei societăți cu capital mixt în condițiile amintite la punctul 53 din prezenta hotărâre. Astfel, este suficient să se amintească faptul că, după cum s‑a subliniat la punctul 59 din prezenta hotărâre, nu rezultă că provincia La Spezia deține vreo participație la IREN și, prin urmare, la ACAM Ambiente.
Din ansamblul considerațiilor care precedă rezultă că Directiva 2014/24 trebuie să fie interpretată în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naționale în temeiul căreia executarea unui contract de achiziții publice atribuit inițial, fără invitație la procedura concurențială de ofertare, unei entități
in house
asupra căreia autoritatea contractantă exercita, în comun, un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii este continuată în mod automat de operatorul economic care a achiziționat această entitate în urma unei proceduri de cerere de ofertă, atunci când autoritatea contractantă respectivă nu deține un asemenea control asupra operatorului menționat și nu deține nicio participație la capitalul acestuia.
Cu privire la cheltuielile de judecată
Întrucât, în privința părților din litigiul principal, procedura are caracterul unui incident survenit la instanța de trimitere, este de competența acesteia să se pronunțe cu privire la cheltuielile de judecată. Cheltuielile efectuate pentru a prezenta observații Curții, altele decât cele ale părților menționate, nu pot face obiectul unei rambursări.

Pentru aceste motive, Curtea (Camera a patra) declară:

Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie să fie interpretată în sensul că se opune unei reglementări sau unei practici naționale în temeiul căreia executarea unui contract de achiziții publice atribuit inițial, fără invitație la procedura concurențială de ofertare, unei entități
in house
asupra căreia autoritatea contractantă exercita, în comun, un control similar celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii este continuată în mod automat de operatorul economic care a achiziționat această entitate în urma unei proceduri de cerere de ofertă, atunci când autoritatea contractantă respectivă nu deține un asemenea control asupra operatorului menționat și nu deține nicio participație la capitalul acestuia.

Semnături
(
*1
)	Limba de procedură: italiana.