CELEX: 62014TJ0851
Konkurrens
Missbruk av dominerande ställning
Den slovakiska marknaden för bredbandsbaserade telekommunikationstjänster
Tillträde för utomstående företag till det ’accessnät’ som tillhör den tidigare monopolleverantören på marknaden
Beslut om fastställelse av överträdelse av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet
En enda fortlöpande överträdelse
Begreppet missbruk
Nekat tillträde
Marginalpress
Beräkning av marginalpressen
Kriteriet lika effektiv konkurrent
Rätten till försvar
Moderbolagets ansvar för den överträdelse som begåtts av dess dotterbolag
Avgörande inflytande från ett moderbolags sida över dotterbolagets affärsmetoder
Faktiskt utövande av sådant inflytande
Bevisbörda
Beräkning av böter
2006 års riktlinjer för beräkning av bötesbelopp

)
I.

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Slovak Telekom, a.s., är den tidigare teleoperatören med monopolställning i Slovakien. Deutsche Telekom AG, den tidigare monopolleverantören av telekommunikation i Tyskland och det bolag som står i ledningen för koncernen Deutsche Telekom innehar sedan den 4 augusti 2000 och hade under hela den för förevarande mål relevanta perioden en andel om 51 procent av kapitalet i sökanden. Den återstående delen av kapitalet i sökanden innehades av Republiken Slovakiens ekonomiministerium, motsvarande 34 procent, samt av Slovakiens nationella egendomsfond, motsvarande 15 procent.
Den 15 oktober 2014 antog Europeiska kommissionen beslut om ett förfarande enligt artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.39523–Slovak Telekom), rättat genom kommissionens beslut C(2014) 10119 final av den 16 december 2014 samt genom kommissionens beslut C(2015) 2484 final av den 17 april 2015 (nedan kallat det angripna beslutet), riktat till sökanden samt till Deutsche Telekom. Deutsche Telekom ingav den 24 december 2014 en talan genom vilken även detta bolag ansöker om ogiltigförklaring av det angripna beslutet (mål T-827/14).
A.

Det tekniska, rättsliga och faktiska sammanhanget för det angripna beslutet
Sökanden, som indirekt har efterträtt det offentliga post- och telekomföretaget som försvann år 1992 är den största telekommunikationsoperatören och den största tillhandahållaren av bredbandstillträde i Slovakien. Det lagstadgade monopol som Slovak Telekom åtnjöt på den slovakiska marknaden upphörde år 2000. Sökanden har ett fullständigt utbud av datatjänster och telefonitjänster och äger och brukar fasta nät med kopparledningar och ledningar av optisk fiber samt ett mobilt nät för telekommunikation. Kopparnätet och mobilnätet täcker nästan hela Slovakiens territorium.
Det angripna beslutet gäller konkurrensbegränsande ageranden på den slovakiska marknaden för höghastighetsbaserade internettjänster. Beslutet avser till sitt innehåll de villkor som sökanden fastställt för andra operatörers tillträde till kopparaccessnätet i Slovakien mellan åren 2005 och 2010.
Accessnätet är den fysiska förbindelsen i form av en tvinnad parkabel av metall (även kallad ledning) i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet, vilken förbinder nätanslutningspunkten i en abonnents lokaler med den huvudsakliga distributionsramen eller en likvärdig facilitet i det fasta allmänt tillgängliga telefonnätet.
Tillträde till accessnät gör det möjligt för nytillkomna operatörer – som vanligtvis kallas ”alternativa operatörer” i motsats till de tidigare monopolleverantörerna av telekommunikationsnätet – att använda den redan befintliga infrastruktur för telekommunikation som tillhör de tidigare monopolleverantörerna för att i konkurrens med de tidigare monopolleverantörerna kunna erbjuda slutanvändarna olika tjänster. Bland de olika telekommunikationstjänster som slutanvändarna kan tillhandahållas genom accessnätet ingår dataöverföringstjänster med hög bithastighet för fast internetuppkoppling och för multimedietillämpningar som grundar sig på teknologin för digitala abonnentledningar (Digital Subscriber Line eller DSL).
Tillträdet till accessnätet regleras på unionsnivå i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2887/2000 av den 18 december 2000 om tillträde till accessnät (
EGT L 336, 2000, s. 4
) och i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (
EGT L 108, 2002, s. 33
). I förordning nr 2887/2000 krävdes att operatörer som har ”ett betydande inflytande på marknaden” ska bevilja enskilt tillträde till accessnäten (”unbundled local loop” eller ULL) och att de ska offentliggöra ett referensanbud gällande tillträdet. Dessa bestämmelser infördes i Slovakien genom Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (lag nr 610/2003 av den 3 december 2003 om elektronisk kommunikation), i dess ändrade lydelse, vilken med vissa undantag trädde i kraft den 1 januari 2004.
Enligt detta regelverk var den operatör som identifierats av den nationella regleringsmyndigheten som den operatör som har ett betydande inflytande på marknaden (normalt den tidigare monopolleverantören) skyldig att ge de alternativa operatörerna tillträde till accessnätet och till tillhörande tjänster på villkor som är klara och tydliga, rättvisa och icke-diskriminerande och att hålla ett referensanbud för sådant tillträde uppdaterat. Den nationella regleringsmyndigheten skulle övervaka att prissättningen på tillträdet till accessnätet, vilken bör vara kostnadsorienterad, gynnar uppkomsten av lojal och hållbar konkurrens. Den nationella regleringsmyndigheten kunde i detta syfte bland annat kräva ändringar i referensanbudet.
Efter en analys av marknaden antog Slovakiens nationella regleringsmyndighet för telekommunikation (nedan kallad TUSR) den 8 mars 2005 beslut i första instans nr 205/14/2005, där myndigheten betecknade sökanden som operatör med ett betydande inflytande på grossistmarknaden för tillträde till accessnätet, i den mening som avses i förordning nr 2887/2000. TUSR ålade följaktligen sökanden flera skyldigheter, bland annat att för regleringsmyndigheten inom 60 dagar framlägga ett referensanbud. Detta beslut, mot vilket sökanden besvärade sig, bekräftades av TUSR:s generaldirektör den 14 juni 2005. Enligt detta bekräftande beslut måste sökanden bevilja alla ansökningar om tillträde till dess accessnät som betraktas som rimliga och berättigade i syfte att möjliggöra för alternativa operatörer att använda detta nät för att erbjuda sina egna tjänster på ”konsumentmarknaden (massmarknaden)” för fasta bredbandstjänster i Slovakien. Genom beslutet av den 14 juni 2005 åläggs sökanden också att offentliggöra alla planerade ändringar i referensanbudet i fråga om tillträde minst 45 dagar i förväg och lägga fram dessa för TUSR.
Sökanden offentliggjorde sitt referensanbud i fråga om tillträde den 12 augusti 2005 (nedan kallat referensanbudet). I detta anbud, vilket ändrades nio gånger mellan detta datum och slutet av år 2010 fastställs avtalsvillkoren och de tekniska villkoren för tillträde till sökandens accessnät. På grossistmarknaden erbjuder sökanden tillträde till accessnät med enskilt tillträde genom eller vid sidan av en korskoppling, dit den alternativa operatör som söker tillträde ansluter sitt eget centrala nät.
Enligt det angripna beslutet täckte sökandens accessnät, vilket kunde användas för att tillhandahålla bredbandstjänster efter tillträde till denne operatörs linjer, 75,7 procent av Slovakiens hushåll under perioden 2005–2010. Täckningen omfattade alla accessnät inom sökandens metallbaserade accessnät, vilka kunde användas för att överföra en höghastighetssignal. Under den aktuella perioden öppnades dock endast några få accessnät tillhöriga sökanden för tillträde från och med den 18 december 2009, och dessa användes bara av en enda alternativ operatör i syfte att tillhandahålla företag bredbandstjänster till slutkund.
B.

Förfarande vid kommissionen
Kommissionen inledde ex officio en undersökning angående bland annat villkoren för tillträde till sökandens accessnät. Till följd av framställningar till de alternativa operatörerna om upplysningar den 13 juni 2008 och en inspektion utan föregående anmälan i sökandens lokaler mellan den 13 och den 15 januari 2009 beslutade kommissionen den 8 april 2009 att inleda ett förfarande mot denna operatör i enlighet med artikel 2 i sin förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 123, 2004, s. 18
).
Undersökningen fortsatte med kompletterande framställningar till de alternativa operatörerna och till TUSR om upplysningar samt genom en föranmäld inspektion i sökandens lokaler den 13 och den 14 juli 2009.
Sökanden har i flera diskussionsunderlag som tillställdes kommissionen mellan den 11 augusti 2009 och den 31 augusti 2010 förklarat att detta bolag ansåg att det inte förelåg någon grund för att anse att det i det aktuella fallet skulle ha åsidosatt artikel 102 FEUF.
Sökanden motsatte sig inom ramen för undersökningen att tillhandahålla information från tiden före den 1 maj 2004, den dag då Slovakien anslöt sig till unionen. Bolaget väckte talan om ogiltigförklaring av dels kommissionens beslut K(2009) 6840 av den 3 september 2009 om ett förfarande i enlighet med artiklarna 18.3 och 24.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101 FEUF] och [102 FEUF] (
EUT L 1, 2003, s. 1
), dels kommissionens beslut K(2010) 902 av den 8 februari 2010 om ett förfarande i enlighet med artiklarna 18.3 och 24.1 i förordning nr 1/2003. I dom av den 22 mars 2012, Slovak Telekom/kommissionen (
T-458/09 och T-171/10
,
EU:T:2012:145
) ogillade tribunalen talan mot dessa beslut.
Den 13 december 2010 beslutade kommissionen till följd av de framställningar om upplysningar som riktats till sökanden att mot detta bolag inleda ett förfarande i enlighet med artikel 2 i förordning nr 773/2004.
Den 7 maj 2012 tillställde kommissionen sökanden ett meddelande om invändningar. Detta meddelande om invändningar skickades påföljande dag till Deutsche Telekom. I meddelandet konstaterade kommissionen, på preliminär basis, att sökanden kan ha gjort sig skyldig till ett åsidosättande av artikel 102 FEUF till följd av en praxis som ledde till marginalpress när det gällde tillträdet till accessnäten inom dess nät och tillträdet i grossistledet till bredband på nationell och regional nivå för dess konkurrenter samt för att ha vägrat tillträde för de alternativa operatörerna till vissa produkter i grossistledet. Kommissionen fann också, på preliminär basis, att Deutsche Telekom i sin egenskap av moderbolag till sökanden under överträdelseperioden kunde vara ansvarig för denna överträdelse.
Efter det att de fått tillgång till utredningsmaterialet svarade sökanden och Deutsche Telekom var för sig på meddelandet om invändningar den 5 september 2012. Ett muntligt hörande hölls därefter den 6–7 november samma år.
Den 21 juni 2013 lade sökanden för kommissionen fram ett förslag till åtaganden som svar på kommissionens invändningar gällande konkurrensrätten och ombad kommissionen att anta ett beslut om att godta dessa åtaganden i den mening som avses i artikel 9 i förordning nr 1/2003 i stället för ett förbudsföreläggande. Kommissionen fann dock dessa åtaganden otillräckliga och beslutade därför att fortsätta förfarandet.
Kommissionen tillställde sökanden och Deutsche Telekom, den 6 december 2013 respektive den 10 januari 2014, en faktaskrivelse för att möjliggöra för dem att lägga fram synpunkter på den kompletterande bevisning som inhämtats efter det att meddelandet om invändningar hade skickats. Kommissionen förklarade att denna bevisning, till vilken sökanden och Deutsche Telekom haft tillgång, skulle kunna ligga till grund för ett eventuellt slutligt beslut.
Sökanden och Deutsche Telekom svarade den 21 februari respektive den 6 mars 2014 på faktaskrivelsen.
Kommissionen tillhandahöll vid de möten som hölls med sökanden den 16 september 2014 och med Deutsche Telekom den 29 september 2014 upplysningar om det beslut denna avsåg att anta på grundval av artikel 7 i förordning nr 1/2003.
C.

Det angripna beslutet
I det angripna beslutet förklarade kommissionen att den funnit att det företag som utgörs av sökanden och Deutsche Telekom begått en enda fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF och av artikel 54 i EES-avtalet rörande bredbandstjänster i Slovakien under tiden från den 12 augusti 2005 till den 31 december 2010 (nedan kallad den aktuella perioden).
1.

Fastställande av relevanta marknader samt sökandens dominerande ställning på dessa
I det angripna beslutet identifierade kommissionen följande två berörda produktmarknader:
–
Konsumentmarknaden (massmarknaden) för fasta bredbandstjänster.
–
Grossistmarknaden för tillträde till accessnät med enskilt tillträde.
Geografiskt omfattar dessa marknader enligt det angripna beslutet Republiken Slovakiens hela territorium.
Kommissionen konstaterade att sökanden under den aktuella perioden hade monopolställning på grossistmarknaden för tillträde till accessnäten och att det inte förelåg någon direkt press i form av faktisk eller potentiell konkurrens eller kompensatorisk köpkraft som begränsade bolagets inflytande på marknaden. Sökanden hade således en dominerande ställning på marknaden under den aktuella perioden. Kommissionen konstaterade även att sökanden under den aktuella perioden hade en dominerande ställning på konsumentmarknaden (massmarknaden) för fasta bredbandstjänster.
2.

Sökandens beteende
a)

Vägran att ge tillträde till sökandens accessnät
Kommissionen konstaterar i den första delen av sin analys under rubriken ”Leveransvägran” att sökanden i referensanbudet angett otillbörliga bestämmelser och villkor i syfte att tillträde inte skulle bli godtagbart, trots att flera alternativa operatörer hade stort intresse av att få tillträde till bolagets accessnät i syfte att konkurrera med detta bolag på detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster. Sökanden hade därmed försenat, komplicerat eller hindrat inträdet på detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster.
Kommissionen understryker för det första att tillträde till accessnätet för en alternativ operatör förutsätter att denne i förväg får tillräckliga och adekvata upplysningar rörande den tidigare monopolleverantörens nät. Dessa upplysningar ska göra det möjligt för den berörda alternativa operatören att bedöma sina affärsmöjligheter och utforma lämpliga företagsmodeller för sina framtida tjänster grundade på tillträdet till accessnätet. I det aktuella fallet uppfyllde dock inte referensanbudet detta krav på information till de alternativa operatörerna.
Trots kraven i det relevanta regelverket (se punkterna 7 och 8 ovan), innehöll detta referensanbud således inte grundläggande uppgifter rörande lokaliseringen av fysiska anslutningspunkter och om accessnätens disponibilitet inom väl definierade delar av nätet. De alternativa operatörerna hade fått tillgång till sådana uppgifter endast på begäran och mot erläggande av avgift inom fem dagar räknat från ikraftträdandet av en överenskommelse om sekretesskydd med sökanden samt endast med utställande av bankgaranti. Kommissionen anser att dessa krav på otillbörligt sätt försenat och komplicerat förmedlingen av relevanta uppgifter till de alternativa operatörerna och därmed avskräckt dessa från tillträde till sökandens accessnät.
Även i fråga om tillgång på begäran anser kommissionen att de upplysningar som lämnades av sökanden var ofullständiga. Enligt kommissionen lämnade sökanden bland annat inte några uppgifter om disponibiliteten av dess accessnät trots att dessa uppgifter var grundläggande för att de alternativa operatörerna i tid skulle kunna utforma sina företagsmodeller och fastställa den kommersiella potentialen av ett tillträde. Kommissionen anser att sökanden borde ha tillhandahållit inte bara förteckningen över korskopplingar och liknande resurser utan även uppgift om deras geografiska täckning, uppgifter om vilka serier av telefonnummer som betjänas av dessa centraler, faktiskt (procentuellt) utnyttjande av kablarna för DSL-teknik, hur mycket utrustning för modulering med impulsfunktion och kodning (pulskodsmodulering eller PCM) som satts in för kablar förbundna med olika korskopplingar, beteckningar av och funktioner hos korskopplingsskåp, samt hur dessa ska användas enligt bolagets tekniska och metodiska regelverk, liksom maximal längd av homogena accessnät. För övrigt var sökanden väl medveten om det problem som dessa villkor för tillgång till uppgifter och det begränsade innehållet i dessa vållade de alternativa operatörerna. Kommissionen påpekar också att sökanden, trots att detta bolag inte offentliggjort någon mall för ansökningar om tillträde som de alternativa operatörerna kan använda förrän i maj 2009 i referensanbudet i fråga om tillträde redan från början stipulerade straffavgifter för den händelse en ansökan skulle anses ofullständig.
Vidare har sökanden enligt det angripna beslutet på oberättigat sätt minskat omfattningen av sin skyldighet i fråga om att ge tillträde till sina accessnät.
För det första anser kommissionen således att sökanden från denna skyldighet på otillbörligt sätt har undantagit de ”passiva” linjerna, det vill säga de linjer som trots att de rent fysiskt existerade inte var i bruk. Genom detta ansågs sökanden ha förbehållit sig själv en betydande mängd potentiella kunder som ännu inte köpt dess bredbandstjänster trots att de hade tillgång till dess nät och detta trots att det i det relevanta regelverket inte föreskrevs någon begränsning av skyldigheten att bereda tillträde endast till aktiva linjer och att marknaden befann sig i full tillväxt. Den begränsning som tillämpades av sökanden var enligt kommissionen inte motiverad av något som helst objektivt tekniskt skäl.
För det andra uteslöt sökanden omotiverat från sitt åtagande i fråga om tillträde de tjänster som detta bolag har betecknat som ”omtvistade tjänster”, nämligen sådana tjänster som bolaget kunde erbjuda och som kunde bli omtvistade genom en alternativ operatörs tillträde till accessnätet. Förutom att själva begreppet omtvistade tjänster är vagt anser kommissionen att den förteckning över dessa tjänster som ensidigt upprättats av sökanden inte är uttömmande och kan därmed skapa osäkerhet hos de alternativa operatörerna. Denna begränsning har berövat de alternativa operatörerna ett stort antal potentiella kunder, vilka var förbehållna sökanden och därför undantagna detaljhandelsmarknaden.
För det tredje pekar kommissionen på det oberättigade i den regel som sökanden infört i referensanbudet, enligt vilken endast 25 procent av accessnäten i en multiparkabel kunde användas för att tillhandahålla bredbandstjänster i syfte att undvika otillbörlig anslutning samt interferens. Denna regel är inte berättigad eftersom den var av generell karaktär och konstruerad och sålunda inte tog hänsyn till kablarnas egenskaper och till den konkreta kombinationen av olika teknik för överföring. Kommissionen påpekar här att praxis i andra medlemsstater visar att det finns alternativ till sådana konstruerade begränsningar av tillträdet och i föregående led, såsom användning av en kabel till 100 procent i kombination med hantering i efterhand av alla konkreta problem som uppstår till följd av spektral störning. Till sist har sökanden på sig själv tillämpat en regel om maximalt kabelutnyttjande om 63 procent, vilken är mindre strikt än den regel bolaget ålade de alternativa operatörerna.
Slutligen konstaterade kommissionen att sökanden i referensanbudet infört flera otillbörliga klausuler och villkor gällande tillträdet till dess accessnät.
För det första har sökanden enligt det angripna beslutet i sitt referensanbud infört otillbörliga klausuler och villkor rörande samlokalisering, vilka i detta anbud beskrivs som ”tillhandahållande av utrymme och den tekniska utrustning som krävs för adekvat lokalisering av den auktoriserade leverantörens utrustning för telekommunikation för att den auktoriserade leverantören ska kunna tillhandahålla slutanvändarna en tjänst via tillträde till accessnätet”. Det hinder som härigenom reses för de alternativa operatörerna skulle mer exakt utgöras av följande förhållanden: i) I villkoren fastställdes en objektivt sett inte nödvändig preliminär prövning av möjligheterna till samlokalisering. ii) De alternativa operatörerna kunde endast mot extra avgift ifrågasätta fastställandet av den form av samlokalisering som sökanden beslutat om. iii) Utgången frist efter det att den alternativa operatören underrättas om yttrandet över resultatet av den preliminära eller den ingående prövningen utan att ett avtal om samlokalisering ingåtts innebar att förfarandet för preliminär eller ingående prövning i sin helhet måste göras om. iv) Sökanden var inte bunden av någon frist i händelse av kompletterande ingående prövningar till följd av förhandlingar och hade rätt att utan motivering och rättsliga följder dra tillbaka ett avtalserbjudande om samlokalisering inom den frist som getts de alternativa operatörerna för godtagande av erbjudanden. v) Sökanden åtog sig inte någon exakt tidsplan för genomförandet av samlokalisering. vi) Sökanden införde ensidigt en illojal och icke transparent prissättning för samlokaliseringen.
För det andra konstaterar kommissionen att de alternativa operatörerna i enlighet med referensanbudet skulle lägga fram prognoser för sina ansökningar om kvalificering för accessnätet tolv månader i förväg för varje utrymme för samlokalisering, månad för månad, innan de kunde inge ansökan om kvalificering för tillträde till respektive accessnät. Kommissionen anser att detta krav tvingar de alternativa operatörerna att lägga fram prognoser vid en tidpunkt då de inte kan bedöma sina behov i form av tillträde. Kommissionen anmärker också på att åsidosättandet av villkoren i fråga om prognos skulle medföra betalning av straffavgifter samt på den tvingande karaktären i skyldigheten att lägga fram prognoser liksom på att det inte finns någon svarsfrist för sökanden när det gäller en ansökan om kvalificering i händelse ansökan inte överensstämmer med planerad volym.
För det tredje anser kommissionen att det obligatoriska kvalificeringsförfarande som skulle möjliggöra för de alternativa operatörerna att avgöra om ett visst accessnät passade för DSL-teknik eller någon annan bredbandsteknik som de skulle ha kunnat vilja använda innan de definitivt begär tillträde var sådan att dessa operatörer avskräcktes från att ansöka om tillträdet till sökandens accessnät. Samtidigt som man medger behovet av att kontrollera om accessnäten är adekvata för tillträde eller de förhandsvillkor som är nödvändiga för tillträdet till en viss linje förklarar sålunda kommissionen att särskiljandet av detta kvalificeringsförfarande från själva ansökan om tillträde till accessnätet onödigtvis försenar tillträdet och orsakar extra kostnader för de alternativa operatörerna. Dessutom skulle flera inslag inom kvalificeringsförfarandet vara överflödiga. Kommissionen pekar också på det oberättigade i att begränsa den giltighetsfrist för kvalificering till ett accessnät till tio dagar, efter vilken en ansökan om tillträde inte längre kunde inges.
För det fjärde följer det av det angripna beslutet att referensanabudet innehöll ofördelaktiga villkor i fråga om reparationer och underhållsarbeten på grund av i) avsaknad av lämplig definition av ”planerade arbeten” och ”icke planerade arbeten”, ii) bristande tydlighet i åtskillnaden mellan ”icke planerade arbeten” och vanliga ”fel”, vilket kan ge upphov till oberättigade beteenden från sökandens sida, iii) mycket korta frister för att informera en alternativ operatör om sådana arbeten samt för att vidarebefordra denna information till sina kunder och, slutligen, iv) överföring till den alternativa operatören av ansvaret för avbrott på grund av reparation om denne operatör ansågs icke samarbetsvillig.
För det femte anser kommissionen att flera bestämmelser och villkor rörande den bankgaranti som avkrävs varje alternativ operatör som vill ingå avtal om samlokalisering med sökanden och till sist få tillträde till dess accessnät är otillbörliga. Sökanden får därigenom för det första ett alltför stort utrymme för skönsmässig bedömning när det gäller att godta eller avvisa en bankgaranti och skulle härvid inte behöva hålla någon frist. Vidare är garantibeloppet, fastställt till 66387,84 euro, oproportionerligt högt i förhållande till de risker och kostnader som sökanden ådragit sig. Detta gäller desto mer som referensanbudet möjliggjorde för sökanden, för det fall denna garanti togs i anspråk, att multiplicera ursprungliga bankgarantibeloppet med en multiplikator på upp till tolv. Dessutom kunde sökanden åberopa bankgarantin inte endast för att täcka en utebliven betalning av de faktiska tjänster som bolaget tillhandahållit utan också för varje annat ersättningsanspråk som bolaget kunde framlägga. För övrigt kunde sökanden begära utbetalning av bankgarantin utan att behöva påvisa ett föregående betalningsföreläggande mot gäldenären eftersom denne för övrigt inte kunde motsätta sig anmodan om bankgaranti. Slutligen understryker kommissionen att de alternativa operatörerna saknade jämförbar garanti trots att de kunde ådra sig förluster till följd av sökandens beteende i fråga om tillträde till accessnäten.
Kommissionen drar slutsatsen att dessa aspekter av sökandens beteende sammantaget utgör en vägran från denne operatörs sida att bereda tillträde till sina accessnät.
b)

Marginalpress för de alternativa operatörerna vid tillhandahållandet av tillträde till sökandens accessnät
I den andra delen av sin analys av sökandens beteende tar kommissionen upp den marginalpress som orsakats genom denna operatörs beteende när det gäller tillträdet till dess accessnät, vilket utgör en självständig form av missbruk av dominerande ställning. Differensen mellan den prissättning som tillämpades av sökanden för att bevilja tillträde för alternativa operatörer och den prissättning som tillämpades på dess egna kunder skulle således ha varit antingen negativ eller otillräcklig för att göra det möjligt för en operatör lika effektiv som sökanden att täcka de särskilda kostnader som denne måste bära för att tillhandahålla sina egna varor eller tjänster på marknaden i efterföljande led, det vill säga detaljhandelsmarknaden.
När det gäller ett scenario där det övervägda utbudet av tjänster endast inbegriper bredbandstjänster noterar kommissionen att en lika effektiv konkurrent genom tillträde till sökandens accessnät skulle ha kunnat tillhandahålla ett utbud som motsvarar hela sökandens DSL-utbud så som detta har utvecklats med tiden. Tillvägagångssättet period för period (år för år) för beräkning av marginalerna (det vill säga beräkning av de disponibla marginalerna för varje år under perioden mellan 2005 och 2010) skulle dock visa att den konkurrent som var lika effektiv som sökanden ställdes inför negativa marginaler och därför inte på lönsamt sätt kunde erbjuda motsvarande utbud av bredbandstjänster som erbjöds av sökanden på detaljhandelsmarknaden.
När det gäller ett scenario där det undersökta utbudet av bredbandstjänster även inbegriper telefonitjänster tack vare fullständigt tillträde till accessnätet kom kommissionen även fram till konstaterandet att en konkurrent lika effektiv som sökanden på grund av detta bolags prispolitik på marknaden i föregående led i fråga om tillträdet inte på lönsamt sätt hade kunnat bedriva verksamhet på den relevanta detaljhandelsmarknaden under perioden 2005–2010. En lika effektiv konkurrent hade således under samma period inte på lönsamt sätt kunnat erbjuda motsvarande utbud som erbjöds av sökanden. Tillägget till detta referensutbud av multi-play-tjänster från och med år 2007 torde inte ändra detta konstaterande.
Eftersom varken sökanden eller Deutsche Telekom under det administrativa förfarandet fört fram något objektivt berättigande för den utestängning de företagit drog kommissionen slutsatsen att sökandens beteende under den aktuella perioden bör betecknas som otillbörlig marginalpress.
3.

Analys av de konkurrensbegränsande effekterna av sökandens beteende
Kommissionen anser att dessa båda slag av beteenden hos sökanden, nämligen vägran att bereda tillträde till accessnätet samt marginalpressen för de alternativa operatörerna kunde hindra de alternativa operatörerna från att utgå från detta tillträde för att inträda på konsumentmarknaden (massmarknaden) i Slovakien för fasta bredbandstjänster. Dessa beteenden har enligt det angripna beslutet gjort konkurrensen på marknaden mindre effektiv eftersom det inte fanns några faktiska lönsamma alternativ för de konkurrerande operatörerna till tillträde i grossistledet till bredband med DSL-teknik grundat på tillträde till accessnäten. Den inverkan som sökandens beteende haft på konkurrensen var än mer markant eftersom detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster utgjorde en stark potential för tillväxt under den aktuella perioden.
Kommissionen angav vidare att i enlighet med begreppet investeringsstege har denna blockering av tillträdet till accessnätet berövat de alternativa operatörerna en inkomstkälla som skulle gjort det möjligt för dem att göra andra investeringar i nätet, i synnerhet genom att bygga ut sitt eget accessnät för att direkt ansluta sina kunder.
Kommissionen sluter sig till att sökandens konkurrensbegränsande beteende på konsumentmarknaden (massmarknaden) för fasta bredbandstjänster i Slovakien kunde ha negativ inverkan på konkurrensen och, med hänsyn till sin geografiska täckning av Slovakiens hela territorium, kunde påverka handeln mellan medlemsstaterna.
4.

Adressater i fråga om det angripna beslutet och böter
I enlighet med det angripna beslutet inte bara kunde Deutsche Telekom under hela den aktuella perioden utöva ett avgörande inflytande över sökandens affärsmetoder, utan bolaget utövade också verkligen ett sådant inflytande. Eftersom både sökanden och Deutsche Telekom ingår i samma företag ska båda hållas ansvariga för den enda och fortlöpande överträdelsen av artikel 102 FEUF som är föremål för det angripna beslutet.
Vad gäller fastställandet av bötesbeloppet för denna överträdelse förklarar kommissionen att den har fastställt bötesbeloppet i enlighet med de principer som anges i dess riktlinjer för beräkning av böter som dömts ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade 2006 års riktlinjer).
Kommissionen beräknar först grundbeloppet för böterna genom att utgå från 10 procent av sökandens omsättning på marknaden för tillträde till accessnätet och fast bredband till slutkund under det senaste fullständiga året av deltagande i överträdelsen, i förevarande mål år 2010, och genom att multiplicera det erhållna beloppet med 5,33 för att därigenom beakta varaktigheten av överträdelsen (fem år och fyra månader). Det grundbelopp som erhålls genom denna beräkning uppgår till 38838000 euro. Det rör sig här om de första böterna som utdömdes för den berörda överträdelsen och för vilka sökanden och Deutsche Telekom enligt artikel 2 första stycket a i det angripna beslutet ska vara solidariskt ansvariga.
Kommissionen företar därefter en dubbel justering av detta grundbelopp. För det första konstaterar kommissionen att Deutsche Telekom då den berörda överträdelsen begicks redan hade hållits ansvarig för en överträdelse av artikel 102 FEUF på grund av marginalpress inom telekommunikationssektorn i kommissionens beslut 2003/707/EG av den 21 maj 2003 om ett förfarande enligt artikel 82 [i EG-fördraget] (ärende COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG,
EUT L 263, 2003, s. 9
) och att Deutsche Telekom redan då detta beslut antogs innehade 51 procent av andelarna i sökanden och kunde utöva ett avgörande inflytande över detta bolag. Följaktligen sluter sig kommissionen till att grundbeloppet för böterna för Deutsche Telekom ska ökas med 50 procent för upprepning av överträdelsen. För det andra konstaterar kommissionen att Deutsche Telekoms globala omsättning under 2013 uppgick till 60,123 miljarder euro och att man i syfte att ge de böter som påförts Deutsche Telekom en tillräckligt avskräckande verkan bör tillämpa koefficienten 1,2 på grundbeloppet. Produkten av denna dubbla justering av grundbeloppet, det vill säga 31070000 euro, ska i enlighet med artikel 2 första stycket b i det angripna beslutet ge upphov till ett separat bötesbelopp som påförs endast Deutsche Telekom.
5.

Artikeldelen i det angripna beslutet
Artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutets artikeldel har följande lydelse:
”Artikel 1
1.   Det företag som består av Deutsche Telekom AG och Slovak Telekom a.s. har begått en enda fortlöpande överträdelse av artikel 102 i fördraget och av artikel 54 i EES-avtalet.
2.   Överträdelsen pågick från den 12 augusti 2005 till och med den 31 december 2010 och bestod i följande förfaranden:
a)
Undanhållande för de alternativa operatörerna av sådana uppgifter om nätet som är nödvändiga för tillträdet till accessnäten.
b)
Minskat tillämpningsområde för bolagets skyldigheter i fråga om tillträdet till accessnäten.
c)
Fastställande av otillbörliga bestämmelser och villkor i sitt referensanbud i fråga om tillträde rörande samlokalisering, kvalificering, planering, reparationer och bankgaranti.
d)
Tillämpning av otillbörlig prissättning som omöjliggör för en lika effektiv operatör som genom tillträdet i grossistledet till de accessnätsom tillhör Slovak Telekom a.s. att erbjuda motsvarande tjänster som erbjuds av Slovak Telekom a.s. utan att lida förlust.
Artikel 2
För den överträdelse som avses i artikel 1 ska följande böter åläggas:
a)
Ett belopp om 38838000 euro att solidariskt betalas av Deutsche Telekom AG och Slovak Telekom a.s.
b)
Ett belopp om 31070000 euro ska betalas av Deutsche Telekom AG.
…”
II.

Förfarandet och parternas yrkanden
[
utelämnas
]
Sökanden har yrkat att tribunalen ska
–
ogiltigförklara artiklarna 1 och 2 i det angripna beslutet i den mån de påverkar sökanden,
–
i andra hand, nedsätta det bötesbelopp som påförts detta bolag enligt artikel 2 i det angripna beslutet,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, och
–
om tribunalen avvisar eller ogillar talan, förplikta respektive part att bära sina egna rättegångskostnader.
Kommissionen och intervenienten har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan i dess helhet, och
–
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
III.

Rättslig bedömning
[
utelämnas
]
B.

Prövning i sak
Sökanden åberopar fem grunder till stöd för sina förstahandsyrkanden om ogiltigförklarande av det angripna beslutet och sina andrahandsyrkanden om nedsättning av det bötesbelopp som påförts sökanden. Den första grunden vilar på en uppenbart oriktig bedömning och rättsliga fel vid tillämpningen av artikel 102 FEUF i fråga om sökandens missbruk av sin ställning, den andra grunden vilar på ett åsidosättande av sökandens rätt till försvar vad gäller bedömningen av det handlande som medförde marginalpress, den tredje grunden vilar på fel som begåtts vid konstaterandet av detta agerande, den fjärde grunden vilar på ett fel som kommissionen begått då den slöt sig till att sökanden och Deutsche Telekom utgjorde ett enda företag och att de båda var ansvariga för den berörda överträdelsen och den femte grunden vilar på felaktigheter vid fastställandet av bötesbeloppet.
1.

Den första grunden vilken vilar på en uppenbart oriktig bedömning och rättsliga fel vid tillämpningen av artikel 102 FEUF i fråga om sökandens missbruk av sin ställning
Till stöd för sin första grund bestrider sökanden i huvudsak det rättsliga kriterium som kommissionen tillämpat i det angripna beslutet för att fastställa att sökandens agerande utgjorde ett missbruk av dominerande ställning i den mening som avses i artikel 102 FEUF.
Den första grunden består i huvudsak av fem delgrunder. Den första vilar på att kommissionen inte har tillämpat nödvändighetsvillkoret för tillträdet till sökandens kopparbaserade DSL-nät för utövande av verksamhet på detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster i Slovakien i enlighet med domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Den andra delgrunden vilar på en felaktig tillämpning av dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
). Den tredje delgrunden vilar på det angripna beslutets inkonsekvens i konkurrenspolitiska termer vad gäller bevisning i fråga om total vägran av tillträde och implicit vägran av tillträde. Den fjärde vilar på sakliga och rättsliga fel samt på avsaknad av motivering av det berättigade i att frångå de villkor som fastställdes i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Den femte delgrunden vilar på att det inte har påvisats att tillträdet till sökandens accessnät är nödvändigt för konkurrenter på marknaden i efterföljande led.
Kommissionen och intervenienten har bestritt nämnda delgrunder och yrkar att talan såvitt avser ifrågavarande grund inte ska bifallas.
a)

Den första och den femte delgrunden
Inom ramen för den första och den femte delgrunden kritiserar sökanden i huvudsak kommissionen för att ha betecknat en rad beteenden från sökandens sida under den berörda perioden, vilka tas upp i den sjunde delen i det angripna beslutet (skäl 355–821), som vägran att ge tillträde till sökandens accessnät utan att kommissionen kontrollerat nödvändigheten av detta tillträde i den mening som avses i punkt 41 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Genom sin första delgrund bestrider sökanden kommissionens konstateranden i skäl 361–371 i det angripna beslutet, enligt vilka omständigheterna i förevarande mål är annorlunda än de som gett upphov till domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Sökanden framhåller att det av denna dom följer att en vägran att ge tillträde åsidosätter artikel 102 FEUF, framför allt när denna vägran gäller en produkt eller en tjänst som måste levereras eller tillhandahållas för utövandet av berörd verksamhet (nedan kallat nödvändighetsvillkoret). Kommissionen har i detta fall felaktigt underlåtit att pröva nödvändigheten av tillträdet till sökandens nät för att utöva verksamhet på detaljhandelsmarknaden för bredbandstjänster i Slovakien. Sålunda tillbakavisar sökanden kommissionens slutsats att det av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), framgår att kommissionen i händelse av implicit vägran av tillträde inte måste påvisa att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) är tillämpliga, i synnerhet gäller detta nödvändighetsvillkoret (skäl 359 och följande skäl i det angripna beslutet).
Det följer av punkterna 55–58 i dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), i förening, att det agerande som medförde en marginalpress, vilken utgör en självständig form av missbruk med avseende på artikel 102 FEUF, inte kräver föregående bevisning av att det föreligger en skyldighet till försäljning motsvarar villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Eftersom kommissionen ansåg att punkt 55 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), inte endast omfattade det agerande som medförde marginalpressen, utan också implicit vägran av tillträde, såsom är frågan i det aktuella målet, har den felaktigt försökt att i betydande utsträckning utvidga det snäva resonemanget i sistnämnda dom.
Trots att det av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), följer att nödvändighetsvillkoret inte är ett krav för alla missbruk som är förbundna med ”affärsvillkoren” med avseende på artikel 102 FEUF, betyder det enligt sökanden inte för den skull att detta villkor inte är tillämpligt i händelse av vägran av tillträde. Domstolen har nämligen inte någonstans i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), och inte heller i någon annan dom, angett att nödvändighetsvillkoret i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är begränsat till fall av total vägran av tillträde. Tvärtom skulle en sådan lösning minska den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF. Även om domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), gäller förhållanden som rör entotal leveransvägran skulle domstolen i denna dom ha föreskrivit de allmänna principerna för en skyldighet att hjälpa sina konkurrenter.
I fråga om de domar som anförs av kommissionen i försvaret anser sökanden att de utgör ett nytt synsätt i förhållande till det angripna beslutet. I alla händelser integrerade domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), domen av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen (
6/73 och 7/73
,
EU:C:1974:18
), varav det framgår att nödvändigheten är ett föregående rättsligt villkor. Således skulle dessa båda domar vara förenliga.
För det andra var inte den rättspraxis som anförts av kommissionen, nämligen dom av den 14 februari 1978, United Brands och United Brands Continentaal/kommissionen (
27/76
,
EU:C:1978:22
), och dom av den 16 september 2008, Sot. Lélos kai Sia m.fl. (
C‑468/06–C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), tillämplig i det aktuella målet eftersom för det första de argument som anförts inom ramen för dessa mål inte gällde en försäljningsvägran utan att en sådan vägran hade använts som medel för att åstadkomma en annan begränsning av konkurrensen. Vidare gällde inte dessa mål försäljningen av en tillgång till konkurrenter på en marknad i efterföljande led utan leverans av en slutprodukt inför distribution eller återförsäljning. Slutligen hade i dessa mål det dominerande företaget beslutat att upphöra med leverans av varor som den tidigare tillhandahållit de berörda kunderna medan de som ansökt om tillträde i förevarande mål, liksom i det mål som gett upphov till domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aldrig tidigare hade försörjts av det dominerande företaget.
För det tredje anser sökanden i fråga om den rättspraxis som anförts av kommissionen angående vägran att ge tillstånd i fråga om immateriell äganderätt, nämligen dom av den 5 oktober 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
, punkt
), dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen (
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, punkt
), och dom av den 29 april 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punkt
), att denna överensstämmer med domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), då det i denna dom hänvisas till dom av den 6 april 1995, RTE och ITP/kommissionen (
C‑241/91 P och C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), vilken anförs i efterföljande domar. Att strängare villkor, bland annat krav på att den tillgång som är nödvändig för att framställa en ”ny produkt”, kan ställas i de mål som gäller immaterialrätt inte innebär att kommissionen kan upphäva villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), i de mål som inte har något samband med detta område.
För det fjärde gör sökanden i fråga om tillämpningen av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) gällande att det inte finns något skäl att anta att domstolen ville begränsa villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), till att strikt gälla för omständigheterna i det målet. Det är nämligen en skillnad mellan att förklara, som i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte är tillämpliga på alla mål som är förbundna med ”affärsvillkoren” och att bekräfta, så som kommissionen vill hävda, att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte ska tillämpas i något av dessa mål.
För det femte kan inte de beslut som anförs av kommissionen styrka dess påstående, eftersom dess analys i dess beslut 2001/892/EG, av den 25 juli 2001 om ett förfarande med tillämpning av artikel 82 [EG] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – innehållande av internationella postförsändelser) (
EGT L 331, 2001, s. 40
), utgår från att Deutsche Posts distributionsnät var nödvändigt för avsändare i Förenade kungariket. Domen i målet Polaroid/SSI Europe, som anförts som exempel på otillbörlig vägran av tillträde, är inte relevant för förevarande mål.
Genom sin femte delgrund gör sökanden gällande att det i det angripna beslutet inte påvisas att tillträdet till dess accessnät är nödvändigt för konkurrenterna i efterföljande led. Det följer härvid av domen av den 29 april 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punkt
), att det inte räcker med att påvisa att alternativa lösningar är mindre förmånliga för de övriga operatörerna utan att man bör påvisa att det berörda nätet är nödvändigt, i enlighet med domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Skyldighet att ge tillträde till en anläggning inträder nämligen om vägran att ge tillträde objektivt sett har en tillräckligt allvarlig inverkan på konkurrensen.
Dessutom saknar de frågor som behandlats av kommissionen i avsnitt 7.3 i det angripna beslutet relevans och framför allt i skäl 382 och 384 i det angripna beslutet som avser dels huruvida sökandens kopparbaserade nät var betydelsefullt, dels huruvida ett effektivt tillträde i grossistledet till DSL-teknik grundad på accessnätet var betydelsefullt för de alternativa operatörerna i Slovakien. Härigenom har kommissionen begått ett fel i fråga om tillämpningen av nödvändighetskriteriet. Det åligger nämligen kommissionen att undersöka om det krävs tillträde till accessnätet för att sökandens konkurrenter ska kunna konkurrera på detaljhandelsmarknaden i efterföljande led, och att utövande av konkurrens i avsaknad av sådant tillträde därför blir omöjligt eller alltför svårt. Eftersom huvuddelen av tillträdet till bredband grundas på annan teknik än sökandens kopparbaserade nät, är ett sådant tillträde inte nödvändigt i så måtto att det är omöjligt eller orimligt svårt.
Kommissionen och intervenienten har bestritt denna argumentation.
Tribunalen påpekar att det framgår av fast rättspraxis att det företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar för att inte inverka skadligt på en reell och icke snedvriden konkurrens inom den inre marknaden genom sitt beteende (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis), eftersom den omständigheten att en dominerande ställning har uppkommit till följd av ett tidigare lagstadgat monopol måste beaktas (dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
).
Det är därför, enligt artikel 102 FEUF, förbjudet för ett företag i dominerande ställning att tillämpa ett förfarande som leder till en utestängningseffekt för lika effektiva konkurrenter och därmed stärka sin dominerande ställning på andra sätt än genom pris- och prestationskonkurrens (”competition on the merits”). Mot bakgrund härav kan således inte all priskonkurrens anses vara tillåten (se dom av den 6 september 2017, Intel/kommissionen,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det har härvid ansetts att missbruk av en dominerande ställning, som är förbjudet enligt artikel 102 FEUF, är ett objektivt begrepp som avser sådant beteende hos ett företag i dominerande ställning som, på en marknad där konkurrensen redan är försvagad just till följd av företagets närvaro på den marknaden, hindrar att den konkurrens som fortfarande föreligger upprätthålls eller utvecklas genom användandet av andra metoder än sådana som räknas till normal konkurrens om varor och tjänster på grundval av de ekonomiska aktörernas prestationer (se dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Artikel 102 FEUF avser inte endast förfaranden som direkt skadar konsumenterna, utan även förfaranden som skadar konsumenterna genom att de har en skadlig inverkan på konkurrensen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Effekten på den konkurrenssituation som det hänvisas till i punkt 109 ovan berör inte nödvändigtvis den konkreta effekten av det påtalade missbruket av ställning. För att man ska kunna fastställa ett åsidosättande av artikel 102 FEUF bör det påvisas att missbruket av ställning hos det företag som har en dominerande ställning tenderar att begränsa konkurrensen eller att beteendet kan ha sådana verkningar (dom av den 19 april 2012, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, punkt
; se även dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I fråga om huruvida en praxis som medfört marginalpress utgör ett missbruk bör det dessutom påpekas att ett dominerande företag enligt artikel 102 andra stycket a FEUF uttryckligen förbjuds att direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga priser (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
). Förteckningen över missbruk i artikel 102 FEUF är inte uttömmande och de förfaranden som anges där utgör endast exempel på missbruk av dominerande ställning. Uppräkningen av förfaranden som utgör missbruk i denna bestämmelse utesluter således inte att det finns andra sätt att missbruka en dominerande ställning som också är förbjudna enligt unionsrätten (dom av den 21 februari 1973, Europemballage och Continental Can/kommissionen,
6/72
,
EU:C:1973:22
, punkt
, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Det bör i förevarande mål framhållas att de argument som lagts fram av sökanden inom den första grunden endast berör det rättsliga kriterium som kommissionen tillämpat i sjunde delen av det angripna beslutet (skäl 355–821) i syfte att kvalificera en rad beteenden från sökandens sida under den aktuella perioden som ”leveransvägran”. Däremot bestrider inte sökanden själva förekomsten av de beteenden som konstaterats av kommissionen i denna del av det angripna beslutet. Som framgår av skäl 2 och 1507 i nämnda beslut har dessa beteenden, vilka bidragit till att kommissionen fastställt en enda fortlöpande överträdelse av artikel 102 FEUF (skäl 1511 i det angripna beslutet) bestått i, för det första, undanhållande för de alternativa operatörerna av sådana uppgifter om sökandens nät som är nödvändiga för tillträdet till denne operatörs accessnät, för det andra, att sökanden begränsat sina skyldigheter rörande det tillträde som framgår av det tillämpliga regelverket och, för det tredje, att denne operatör fastställt flera otillbörliga bestämmelser och villkor i sitt referensanbud i fråga om tillträde.
Så som sökanden har bekräftat vid den muntliga förhandlingen syftar för övrigt inte den första grunden till att ifrågasätta kommissionens analys i den åttonde delen av det angripna beslutet (skäl 822–1045) av beteendet innebärande marginalpress. Inom ramen för talan bestrider sökanden faktiskt inte att detta slag av beteende utgör en självständig form av missbruk, skild från vägran ge tillträde och som därför inte är underkastat de kriterier som fastställdes i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
och där angiven rättspraxis). Sökanden har således i sin första och femte anmärkning i huvudsak kritiserat kommissionen för att ha kvalificerat de beteenden som nämns i punkt 113 ovan som ”leveransvägran” genom att inte lämna tillträde till sitt accessnät utan att ha undersökt ”nödvändigheten” av sådant tillträde i enlighet med det tredje villkoret i punkt 41 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
I denna dom fann domstolen att för att vägran från ett företag i dominerande ställning att bevilja tillträde till en tjänst ska kunna utgöra ett missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF, krävs det att denna vägran kan eliminera all konkurrens på marknaden för den som efterfrågar tjänsten, att vägran inte är objektivt berättigad, och att tjänsten i sig är oundgänglig för att den som efterfrågar den ska kunna bedriva sin verksamhet (dom av den 26 november 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, punkt
; se även dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det framgår dessutom av punkterna 43 och 44 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) att det, för att det ska kunna fastställas huruvida en vara eller en tjänst är nödvändig för att ett företag ska kunna bedriva sin verksamhet på en viss marknad, ska utredas huruvida det föreligger varor eller tjänster som kan utgöra alternativa lösningar, även om de är mindre fördelaktiga, och huruvida det föreligger tekniska, rättsliga eller ekonomiska hinder som innebär att det är omöjligt, eller åtminstone orimligt svårt, för de företag som avser att vara verksamma på nämnda marknad att, eventuellt i samarbete med andra aktörer, utveckla alternativa varor eller tjänster. Enligt punkt 46 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) krävs, för att det ska kunna konstateras att det föreligger ekonomiska hinder, att det åtminstone kan fastställas att det inte är ekonomiskt lönsamt att utveckla dessa varor eller tjänster för en produktion av samma storlek som produktionen vid det företag som har kontroll över den föreliggande varan eller tjänsten (dom av den 29 april 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, punkt
).
Såvitt avser förevarande fall fastställs i lagstiftningen avseende telekommunikationssektorn de bestämmelser som är tillämpliga på denna sektor, och därigenom bidrar denna lagstiftning till att fastställa de konkurrensvillkor under vilka ett telekommunikationsföretag ska utöva sin verksamhet på de ifrågavarande marknaderna. Denna lagstiftning utgör därför en relevant faktor vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på detta företags beteende. Detta gäller bland annat för att bedöma huruvida missbruk förelegat (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
).
Så som kommissionen med rätta gör gällande har de villkor som framhålls i punkt 115 ovan införts och tillämpats i samband med mål som gällde frågan om huruvida det i kraft av artikel 102 FEUF kunde krävas att det företag som har en dominerande ställning skulle tillhandahålla andra företag tillträde till en vara eller en tjänst i avsaknad av någon rättslig skyldighet härtill.
Dessa förhållanden skiljer sig från sammanhanget i förevarande mål, där TUSR genom beslut av den 8 mars 2005 bekräftat av dess generaldirektör den 14 juni 2005 ålade sökanden att bevilja samtliga ansökningar om tillträde till dess accessnät, vilka betraktades som rimliga och berättigade, i syfte att möjliggöra för alternativa operatörer att på denna grundval erbjuda sina egna tjänster på konsumentmarknaden (massmarknaden) för fasta bredbandstjänster i Slovakien (se punkt 9 ovan). Denna skyldighet var resultat av de offentliga myndigheternas önskan att stimulera sökanden och dess konkurrenter till investeringar och innovation samtidigt som man säkerställde att konkurrensen på marknaden bibehölls (skäl 218, 373, 388, 1053 och 1129 i det angripna beslutet).
Som det redovisas i skäl 37–46 i det angripna beslutet infördes genom beslut av TUSR, fattat genom tillämpning av den slovakiska lagen nr 610/2003, i Slovakien det krav på tillträde till accessnät som tillhör operatörer med betydande marknadsinflytande på marknaden för fasta allmänt tillgängliga telefonnät som fastställs i artikel 3 i förordning nr 2887/2000. Unionslagstiftaren har motiverat detta krav i skäl 6 i denna förordning med att ”[d]et [inte] skulle … vara ekonomiskt försvarbart för nytillkomna operatörer att fullständigt och inom rimlig tid dubblera den nuvarande innehavarens infrastruktur av metallbaserade accessnät … eftersom alternativ infrastruktur … i allmänhet inte [erbjuder] samma funktionalitet eller täckning …”.
Eftersom det sålunda i det relevanta regelverket tydligt erkänns att det krävs tillträde till sökandens accessnät i syfte att möjliggöra framväxt och utveckling av en reell konkurrens på Slovakiens marknad för höghastighetsbaserade internettjänster krävdes det inte att kommissionen påvisade att sådant tillträde var nödvändigt i enlighet med det sista villkoret i punkt 41 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Av ovanstående framgår att kommissionen inte kan kritiseras för att ha underlåtit att fastställa nödvändigheten av tillträdet till det aktuella nätet.
Det bör tilläggas att kommissionen heller inte kan kritiseras i detta avseende om det kan antas att den implicita vägran av tillträdet i fråga omfattas av den bedömning som görs i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). I denna dom har domstolen fastslagit att det inte av punkterna 48 och 49 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), går att sluta sig till att de villkor som uppställs för att fastställa förekomsten av en otillåten leveransvägran, vilket är föremålet för den första tolkningsfrågan som prövades i detta mål, med nödvändighet även måste vara tillämpliga vid bedömningen av huruvida ett beteende bestående i att en tjänst levereras eller vara säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av utgör missbruk (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
). Domstolen har konstaterat att ett sådant beteende i sig kan utgöra en självständig form av missbruk som skiljer sig från leveransvägran (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
).
Domstolen förklarade därefter att en annan tolkning än den i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), innebär ett krav på att förutsättningarna för att fastställa förekomsten av en leveransvägran alltid måste vara uppfyllda för att ett dominerande företags affärsvillkor ska kunna anses utgöra missbruk, vilket ofrånkomligen minskar den ändamålsenliga verkan av artikel 102 FEUF (dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
).
Sökanden har på denna punkt med rätta framhållit att berörd praxis i det nationella mål som domstolen prövade i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), endast utgjordes, såsom framgår av punkt 8 i denna dom, av en möjlig marginalpress utövad av den svenska tidigare monopolleverantören av det fasta telefonnätet i syfte att avhålla alternativa operatörer från att ansöka om tillträde till dess accessnät. Man kan för den skull inte dra slutsatsen att den tolkning som där getts av domstolen åt räckvidden för de villkor som ställs i punkt 41 i dom av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är begränsade till endast denna form av missbruk av ställning och inte omfattar prissättning i strikt bemärkelse så som den som kommissionen i förevarande mål har prövat i den sjunde delen av det angripna beslutet (se punkterna 27–41 ovan).
Först och främst bör det dock konstateras att domstolen i punkterna 55–58 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), inte har hänvisat till den särskilda form av missbruk som består i marginalpress av konkurrerande operatörer på en marknad i efterföljande led utan i stället till ”att en tjänst levereras eller vara säljs på ofördelaktiga villkor eller på villkor som köparen kanske inte är intresserad av utgör missbruk” samt till de ”affärsvillkor” som fastställs av det dominerande företaget. Det kan av denna lydelse utläsas att de utestängningsmetoder som det hänvisas till inte endast gäller marginalpress utan även andra affärsmetoder som kan leda till otillåtna utestängningseffekter för befintliga eller potentiella konkurrenter som de som av kommissionen har betecknat som implicit vägran att ge tillträde till sökandens accessnät (med avseende på detta, se skäl 366 i det angripna beslutet).
Denna tolkning av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), styrks av EU-domstolens hänvisning i denna del av sin bedömning till punkterna 48 och 49 i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Dessa punkter gällde den andra tolkningsfråga som förelagts domstolen i detta mål och gällde inte vägran från det berörda dominerande företagets sida i det nationella målet att ge utgivaren av en konkurrerande dagstidning tillgång till sitt system för tidningsutbärning, vilket prövades inom ramen för den första frågan, utan att en praxis hos detta företag skulle bestått i att underställa sådant tillträde villkoren att denne utgivare samtidigt anförtror det dominerande företaget utförande av andra tjänster, exempelvis lösnummerförsäljning i kiosker eller tryckning.
Med beaktande av ovanstående bör det konstateras att beteckningen av det agerande från sökandens sida som prövades i sjunde delen av det angripna beslutet såsom missbruk i den mening som avses i artikel 102 FEUF inte innebär att kommissionen ska fastställa att tillträdet till sökandens accessnät var nödvändigt för att de konkurrerande operatörerna skulle kunna bedriva sin verksamhet på detaljhandelsmarknaden för fasta bredbandstjänster i Slovakien i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 116 ovan.
Talan kan därmed inte vinna bifall såvitt avser den första och den femte anmärkningen.
b)

Den tredje anmärkningen
Genom sin tredje anmärkning hävdar sökanden att utebliven tillämpning, i händelse av implicit vägran att bereda tillträde, av villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) resulterar i en inkonsekvens i fråga om konkurrenspolitiken. I sådant fall skulle det vara lättare att fastställa en implicit vägran att bereda tillträde än en ren och skär vägran av tillträde, vilket skulle medföra att det allvarligaste missbruket skulle behandlas mindre strikt än det mindre allvarliga. I det aktuella målet har minst en av sökandens konkurrenter haft tillträde till dennes nät, trots att vägran att medge tillträde inte var total (skäl 408 i det angripna beslutet). En total vägran av tillträde är dock allvarligare än en implicit vägran, varvid dock, enligt kommissionens synsätt, villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), är tillämpliga på total vägran av tillträde men inte på en implicit vägran av tillträde.
Kommissionen har emellertid inte lagt fram någon motivering som förklarar varför, allmänt sett, en implicit vägran av tillträde ska behandlas mindre strikt än en total vägran av tillträde och i synnerhet inte heller varför villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte längre behöver uppfyllas i det förstnämnda fallet.
Kommissionen och intervenienten har bestritt denna argumentation.
Tribunalen påpekar i detta avseende endast att detta argument grundar sig på en felaktig förutsättning, nämligen att svårighetsgraden av en överträdelse av artikel 102 FEUF som består i ett dominerande företags vägran att tillhandahålla andra företag en vara eller en tjänst endast skulle vara avhängig av formen. Svårighetsgraden av en sådan överträdelse kan dock vara beroende av ett stort antal faktorer oavsett denna vägrans uttryckliga eller implicita karaktär, såsom överträdelsens geografiska omfattning, uppsåtligheten eller dess effekter på marknaden. I 2006 års riktlinjer bekräftas denna bedömning då det i punkt 20 i dessa anges att bedömningen av svårighetsgraden av en överträdelse av artikel 101 FEUF eller av artikel 102 FEUF ska bedömas från fall till fall för varje slag av överträdelse, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter i förevarande mål.
Det bör slutligen erinras om att domstolen i punkt 69 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) har påpekat att nödvändigheten av produkten i grossistledet kunde vara relevant för att bedöma effekterna av en marginalpress. I förevarande mål måste det dock fastställas att sökanden bara har åberopat skyldigheten för kommissionen att påvisa nödvändigheten av tillträdet till sökandens accessnät som stöd för sitt påstående att kommissionen inte skulle ha tillämpat rätt rättsligt kriterium vid sin bedömning av de förfaranden som prövats i den sjunde delen av det angripna beslutet (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
) och inte för att ifrågasätta kommissionens bedömning av de konkurrensbegränsande effekterna av dessa förfaranden i den nionde delen av detta beslut (skäl 1046–1109 i det angripna beslutet).
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje anmärkningen.
c)

Den andra anmärkningen
Genom sin andra anmärkning hävdar sökanden att utebliven tillämpning av villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), i det angripna beslutet strider mot domen av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
) (särskilt punkt 146), vilken gäller en implicit vägran av försäljning, som det erinras om i skäl 360 i det angripna beslutet, samtidigt som dessa villkor tillämpas. Kommissionen har gjort en felaktig rättstillämpning, eftersom det berörda företagets faktiska monopolställning i målet Clearstream skyddades av lagen, trots att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), var uppfyllda. I motsats till det mål som gett upphov till domen av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
), kan kommissionen i det aktuella målet inte påvisa nödvändigheten av sökandens DSL-nät. Detta är skälet till att den nedlagt sådan möda på åtskillnaden mellan domarna i målen Bronner och Clearstream.
Kommissionen och intervenienten har bestritt denna argumentation.
Tribunalen påpekar att det, så som kommissionen med rätta har gjort gällande, inte finns någon motsättning mellan det synsätt som kommissionen har anlagt i det mål som gett upphov till domen av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
), och förevarande mål, eftersom det i det förstnämnda målet inte förelåg någon skyldighet för det dominerande företaget att tillhandahålla den berörda tjänsten och det dominerande företaget inte hade byggt upp sin affärsställning inom ramen för ett lagstadgat monopol.
Eftersom det, så som det framgår av den rättspraxis som framhålls i punkt 117 ovan, i lagstiftningen avseende telekommunikationssektorn fastställs de bestämmelser som är tillämpliga på denna sektor, och denna lagstiftning därigenom bidrar till att fastställa de konkurrensvillkor på vilka telekommunikationsföretag utövar sin verksamhet på de ifrågavarande marknaderna, utgör denna lagstiftning en relevant faktor vid tillämpningen av artikel 102 FEUF på detta företags beteende. Detta gäller särskilt för att bedöma huruvida missbruk förelegat.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den andra anmärkningen.
d)

Den fjärde anmärkningen
Genom sin fjärde anmärkning hävdar sökanden att det angripna beslutet i skäl 370 är behäftat med oriktiga bedömningar av de faktiska omständigheterna och felaktig rättstillämpning samt att motiveringar saknas. Kommissionen motiverade i detta skäl varför den frångick villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), genom att anföra att dessa villkor inte är tillämpliga på vägran att ge tillträde dels på grund av en lagstadgad skyldighet för sökanden att ge tillträde till accessnätet i kraft av tidigare bestämmelser, dels på grund av att sökandens nät utvecklats i dess egenskap av tidigare statsmonopol.
Vad gäller de oriktiga omständigheterna och den felaktiga rättstillämpningen i fråga om dessa båda motiveringar kritiserar sökanden för det första kommissionen för att felaktigt ha påstått att det var nödvändigt att frångå villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), eftersom det till följd av tidigare bestämmelser fanns en skyldighet att ge tillträde till accessnätet.
Sökanden anser att en sådan skyldighet inte med nödvändighet inverkar på villkoren för tillämpning av artikel 102 FEUF eftersom de båda har olika syften. Kommissionen har nämligen gjort sig skyldig till en felaktig rättstillämpning genom att inte tillämpa den åtskillnad som följer av punkt 113 i domen av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), mellan den föregående roll som en lagstadgad skyldighet har, vilken syftar till att minska de dominerande företagens inflytande på marknaden, och den efterföljande rollen enligt konkurrensrätten i kraft av vilken myndigheterna inriktar sig på det specifika beteendet bland företagen och undersöker om dessa på otillbörligt sätt har utnyttjat sitt eventuella inflytande på marknaden.
I fråga om en skyldighet till försäljning kan den åläggas genom tidigare föreskrifter där kommissionen endast har rätt att ålägga en sådan skyldighet i kraft av artikel 102 FEUF i händelse av exceptionella omständigheter. Även om det följer av rättspraxis att föreskrifterna för telekommunikationssektorn kan beaktas för tillämpning av artikel 102 FEUF på ett dominerande företags beteende (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkterna
och
), beaktade inte kommissionen i det angripna enbart de skyldigheter som åläggs i kraft av sådana föreskrifter utan förlitade sig utan minsta prövning på den bedömning som gjorts av TUSR.
Enligt sökanden är bedömningen i dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), av vilken följer att unionens sekundärlagstiftning ”kan” vara relevant med avseende på artikel 102 FEUF, endast tillämplig i samband med det målet, eftersom domstolen varit föranledd att pröva om kommissionen hade begått ett fel genom att notera att det förelåg en lagstadgad skyldighet i kraft av denna lagstiftning. Det följer inte av nämnda dom att det förelåg någon lagstadgad skyldighet och inte heller att kommissionen kan kringgå villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Tvärtom anser sökanden, och framhöll detta vid förhandlingen, att artikel 102 FEUF och nämnda lagstiftning har olika syften, varvid en nationell regleringsmyndighet kan besluta om att öka konkurrensen på marknaden, under det att skyldigheten att ingå avtal endast kan åläggas på grundval av artikel 102 FEUF för att åtgärda en otillbörlig vägran att ge tillträde.
Dessutom har någon hänvisning till artikel 21.3, i den slovakiska lagen om telekommunikation, till vilken kommissionen har hänvisat i syfte att hävda att TUSR avvägt berörda intressen, inte anförts i denna myndighets tidigare beslut. I alla händelser får inte den allmänna skyldigheten till intresseavvägning i kraft av nationell lagstiftning innebära att kommissionen åsidosätter villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Det åligger kommissionen att, då det föreligger en tidigare lagstadgad skyldighet, påvisa att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte är tillämpliga. Sökanden medger att det i det mål som gett upphov till denna dom inte fanns någon relevant lagstadgad skyldighet men att detta för den skull inte leder till den av kommissionen avsedda slutsatsen.
Vad för det andra gäller motiveringen att sökandens nät utvecklats inom en monopolstruktur hävdar sökanden att den rättspraxis som kommissionen stöder sig på i det angripna beslutet inte gör det möjligt att avfärda denna andra motivering. Först och främst är nämligen inte punkt 109 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), som anförs av kommissionen, relevant. Det följer dessutom av punkt 23 i domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), till vilken kommissionen hänvisat, att förekomsten av ett tidigare statsmonopol kan vara relevant vid beaktandet av ett företags beteende. Således kan denna dom inte ligga till grund för påståendet att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte är tillämpliga.
Påståendet att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), inte är tillämpliga eftersom det berörda nätet härrör från ett statsmonopol är felaktigt, eftersom det i artikel 102 FEUF inte föreskrivs någon särbehandling av före detta statsmonopol. Tvärtom har kommissionen tidigare förklarat att bakgrunden i form av monopol saknade relevans för den aktuella bedömningen av missbruk på grundval av artikel 102 FEUF.
Kommissionen och intervenienten har bestritt denna argumentation.
För att underkänna dessa argument är det tillräckligt för tribunalen att framhålla att vad som anges i punkterna 117–121 ovan inte utgår från premissen att sökandens åtagande att ge tillträde till sitt accessnät följer av artikel 102 FEUF utan endast, i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 117 ovan, understryker att förekomsten av en sådan rättslig skyldighet utgör en omständighet som är relevant för det ekonomiska och rättsliga sammanhang i vilket man bör bedöma huruvida sökandens ageranden, vilka prövas i sjunde delen av det angripna beslutet, kunde betecknas som missbruk i den bemärkelse som avses i denna bestämmelse.
Sökandens hänvisning till punkt 113 i dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), i syfte att stödja det argument som framförs i punkt 143 ovan saknar för övrigt relevans. Tribunalen har förvisso i nämnda punkt 113 konstaterat att de nationella regleringsmyndigheterna handlar i överensstämmelse med nationell rätt som kan ha andra syften i konkurrenshänseende än vad unionspolitiken har. Denna punkt i resonemanget syftar till att befästa tribunalens underkännande av det argument som åberopades av sökanden i detta mål, att förhandskontrollen av dess priser av den tyska reglingsmyndigheten för telekommunikation och post i allt väsentligt uteslöt att artikel 102 FEUF skulle kunna tillämpas på en eventuell marginalpress till följd av sökandens priser för tillträde till dess eget accessnät. Denna punkt berörde således inte frågan om förekomst av en rättslig skyldighet till tillträde till den dominerande operatörens accessnät är relevant för att bedöma om denne operatörs villkor för tillträde överensstämmer med artikel 102 FEUF.
Vidare följder av fast rättspraxis att förekomsten av en dominerande ställning som härrör från ett lagstadgat monopol bör beaktas vid tillämpningen av artikel 102 FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen underkänner således den fjärde anmärkningen i den mån denna vilar på påståenden om felaktig rättstillämpning och oriktig bedömnning i de skäl som förts fram av kommissionen i syfte att frångå villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) och rörande sökandens skyldighet att ge tillträde till accessnätet till följd av tidigare bestämmelser och förekomsten av ett tidigare statsmonopol.
Dessutom har sökanden kritiserat kommissionen för bristande motivering vad gäller skälen som den redovisat för att frångå villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) och som bestod i nödvändigheten av att göra initialt tillträde tvingande. Kommissionen prövade nämligen inte om det förelåg någon tidigare lagstadgad skyldighet och analyserade inte innehållet i eller redovisade någon argumentering för nämnda skäl för nödvändigheten att göra initialt tillträde tvingande eller varför avsaknaden av sådant tillträde skulle undanröja all faktisk konkurrens. Kommissionen tillhandahöll inte något bevis för att styrka sin bedömning att den nationella lagstiftningen innebar en avvägning av sökandens benägenhet att bevara sin infrastruktur för sitt eget bruk mot benägenheten hos att företag som kan vilja få tillträde till accessnätet. Kommissionen underlät i det angripna beslutet att påvisa varför de berörda lagstadgade skyldigheterna ger tillräcklig grund för att inte beakta villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Kommissionen var skyldig att lämna en särskilt tydlig, obestridlig och ingående motivering till varför ett initialt tillträde gjordes tvingande och följaktligen till skälen för att all faktisk konkurrens skulle undanröjas om tillträde inte gavs.
I repliken har sökanden ytterligare anfört för det första att skäl 36–49 i det angripna beslutet endast innehåller en allmän angivelse av de tillämpliga bestämmelserna och en sammanfattning av den tidigare skyldigheten till tillträde. Denna motivering tar dock inte ta upp frågan om huruvida denna skyldighet gör det möjligt att åsidosätta villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
För det andra har TUSR inte hänvisat till slovakisk lagstiftning om avvägning när denna myndighet ålade de tidigare skyldigheterna. I alla händelser skiljer sig en avvägning grundad på tidigare lagstiftning från den som är grundad på artikel 102 FEUF. Dessutom kan enligt sökanden inte ett argument grundat på den avvägning som TUSR enligt uppgift har gjort utgöra ett skäl för att inte lämna någon motivering med avseende på de övriga villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
För det tredje förväxlar kommissionen, när den hävdar att villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), under alla omständigheter inte är tillämpliga i detta mål, frågan om huruvida beslutet är välgrundat med skyldigheten till motivering.
För det fjärde har sökanden i fråga om hänvisningen till avsnitt 9.3 i det angripna beslutet rörande konkurrensbegränsande verkan gjort gällande att detta avsnitt inte kan motivera de berörda beslutet. Sökanden hävdar nämligen först och främst att undanröjandet av all faktisk konkurrens bara är ett av villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), samtidigt som det saknas motivering i fråga om de övriga villkoren i denna dom. Vidare kan inte prövningen av den konkurrensbegränsande verkan inom ramen för det angripna beslutet ersätta behovet av att tillhandahålla särskilda skäl avseende nödvändighetsvillkoret. Slutligen vederlägger detta avsnitt kommissionens argument då det innehåller bevis för att det inte finns några konkurrensbegränsande verkningar.
När det vidare gäller den motivering som vilar på den omständigheten att sökandens nät har byggts upp inom ramen för ett monopol hävdar sökanden att motiveringen i skäl 373 i det angripna beslutet inte är tillräcklig för att förklara varför kommissionen anser att förekomst av ett tidigare statsmonopol är relevant vid prövning av om det föreligger missbruk med avseende på artikel 102 FEUF.
Enligt sökanden åligger det kommissionen, eftersom den måste iaktta principen om god förvaltning, att pröva de särskilda inslag i det tidigare statsmonopolet som den vill åberopa för att inte behöva beakta villkoren i domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), eftersom dessa inslag är ytterst relevanta. Sökanden anser också att de inslag som anges i skäl 891 i det angripna beslutet inte kan betecknas som fakta utan särskild relevans för sökandens investeringar i bredbandsutrustning under perioden 2003–2010. Sökanden anser tvärtom att kommissionen borde ha prövat arten och verkningarna av dessa investeringar i förhållande till hur det tidigare förhöll sig. Sökanden drar slutsatsen att det, om motiveringen i det angripna beslutet skulle visa sig tillräcklig, i praktiken innebär att det inte åvilar kommissionen någon begränsning om det tidigare har funnits ett statsmonopol.
Kommissionen och intervenienten har bestritt denna argumentation.
Den motivering som krävs enligt artikel 296 FEUF ska vara anpassad till rättsaktens beskaffenhet. Av motiveringen ska klart och tydligt framgå hur den institution som har antagit rättsakten har resonerat, så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden och så att den behöriga domstolen ges möjlighet att utöva sin prövning. Vad gäller beslut enligt artikel 102 FEUF krävs enligt denna princip att det anges i det angripna beslutet vilka faktiska omständigheter som är avgörande för åtgärdens lagenlighet och de överväganden som ligger till grund för beslutet (dom av den 9 september 2010, Tomra Systems m.fl./kommissionen,
T-155/06
,
EU:T:2010:370
, punkt
).
För det första anser sökanden att det angripna beslutet inte innehåller någon prövning av förekomsten av tidigare lagstadgad skyldighet, varken en analys av dess innehåll eller bevis som styrker kommissionens bedömning att den nationella lagstiftningen innebär en avvägning av sökandens benägenhet att bevara sin infrastruktur för sitt eget bruk mot benägenheten hos de företag som kan vilja få tillträde till accessnätet och heller inte redovisar av vilket skäl de lagstadgade skyldigheterna skulle ha gjort det möjligt att bortse från villkoren för tillhandahållande enligt domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Det bör dock understrykas att kommissionen i det angripna beslutet har redovisat de tillämpliga bestämmelserna om tillträde till accessnätet i Slovakien i skälen 36–46. Kommissionen har också redovisat de tillämpliga bestämmelserna för bedömning av otillbörlig vägran av tillträde i skäl 355–371 i det angripna beslutet genom att särskilt förklara att den fann att förevarande mål skilde sig i fråga om omständigheterna från det mål som gett upphov till domen av den 26 november 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), och att denna dom inte är tillämplig i det aktuella målet. Sökandens argument kan därför inte godtas.
Vad för det andra gäller sökandens påstående att kommissionen var skyldig att ge en särskilt tydlig, övertygande och ingående motivering av skälen till att uteblivet tillträde skulle undanröja all faktisk konkurrens, konstaterar tribunalen att sökanden i det aktuella målet bara har åberopat skyldigheten för kommissionen att påvisa nödvändigheten av tillträdet till sökandens accessnät som stöd för sitt påstående att kommissionen inte tillämpat rätt rättsligt kriterium vid sin bedömning av de förfaranden som prövats i den sjunde delen av det angripna beslutet (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
) och inte för att ifrågasätta kommissionens bedömning av den konkurrensbegränsande verkan av dessa förfaranden i den nionde delen av detta beslut (skäl 1046–1109 i det angripna beslutet). I alla händelser är resonemanget i denna del av det angripna beslutet tydligt och entydigt i fråga om de negativa effekterna på konkurrensen av sökandens utestängning.
Vad för det tredje gäller sökandens påstående att motiveringen i skäl 373 i det angripna beslutet inte räcker för att förklara varför kommissionen anser att förekomsten av ett tidigare statsmonopol skulle vara relevant vid prövningen av om det föreligger missbruk med avseende på artikel 102 FEUF, bör det noteras att kommissionen först och främst har redovisat detta skäl genom att hänvisa till det förhållandet att de särskilda bestämmelserna i artiklarna 8 och 12 i direktiv 2002/21 och i artikel 21.3 i den slovakiska lagen 610/2003 om elektronisk kommunikation och ange att sökandens leveransskyldighet, som ålades genom TUSR:s beslut, beaktar sökandens och dess konkurrenters benägenhet till investering och innovation samtidigt som man vakar över att konkurrensen på marknaden bibehålls. Kommissionen har i nämnda skäl 373 tillagt att det är möjligt att en leveransskyldighet eller en skyldighet att bevilja tillträde inte inverkade på incitamenten till investering och innovation eftersom det dominerande företagets ställning på marknaden hade utvecklats under skydd av särskilda eller exklusiva rättigheter eller finansierats av statliga medel så som i det aktuella målet. Kommissionen hänvisade därefter till punkt 23 i domen av den 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), av vilken följer att om en dominerande ställning uppstått ur ett tidigare lagstadgat monopol bör denna omständighet beaktas, och man förklarar att så är fallet med sökanden i det aktuella målet. Slutligen har kommissionen beflitat sig om att i skäl 373 i det angripna beslutet förklara att det följer av skäl 3 i förordning nr 2887/2000 att ett av skälen till att det lokala nätet för tillträde alltjämt är ett av ”de minst konkurrenskraftiga segmenten på den liberaliserade marknaden för telekommunikation” var att nya aktörer saknade omfattande infrastruktur i form av ersättningsnät eftersom sådana operatörer som sökanden under lång tid använt sin infrastruktur för lokalt tillträde tack vare skyddet i form av exklusiva rättigheter och tack vare att de under decennier kunnat finansiera investeringsutgifterna med hjälp av intäkter från monopolet för tillhandahållandet av telefonitjänster samt genom allmänna medel.
Kommissionen har dessutom i skäl 370 i det angripna beslutet understrukit att det av punkt 109 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), följer att marknadsstrukturen även i stor utsträckning hänger samman med den tidigare monopolstrukturen.
Mot bakgrund av ovanstående finns det skäl att anse att kommissionen på tillräckligt sätt har motiverat sitt beslut, då den ansåg att det förhållandet att det berörda nätet byggts upp under ett monopol utgjorde en relevant faktor som den borde beakta vid prövningen enligt artikel 102 FEUF.
Talan kan därmed inte bifallas såvitt avser den fjärde anmärkningen, vilken vilar på ett åsidosättande av skyldigheten till motivering
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden.
2.

Den andra grunden vilken vilar på ett åsidosättande av sökandens rätt till försvar i fråga om bedömningen av det agerande som medförde marginalpress
Den andra grunden gäller sökandens rätt till försvar och består av två delar. Den första vilar på fel i förfarandet som kommissionen begått vid beräkningen av sökandens långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad (”long-run average incremental cost”), det vill säga de kostnader som denne operatör inte hade behövt ha om han inte erbjudit motsvarade tjänster. Den andra delen vilar på att sökanden inte under det administrativa förfarandet kunnat ta ställning till tillvägagångssättet att över flera perioder beräkna sökandens kostnader för at bedöma om det förekommit ett agerande som medförde marginalpress.
a)

Den första delen, som vilar på fel i förfarandet som kommissionen begått vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden (”long-run average incremental cost”)
Sökanden har kritiserat kommissionen dels för att ha ändrat metoderna, principerna och uppgifterna i syfte att genomföra analysen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden, dels för att inte ha delgett före antagandet av det angripna beslutet sina invändningar rörande de omständigheter som sökanden lagt fram för kommissionen för genomförandet av analysen. Kommissionen använde nämligen i meddelandet om invändningar endast de uppgifter som kom från ett internt system för deklarering av sökandens kostnader, nämligen de uppgifter som betecknades UCN (účelové členenie nákladov, klassificering av de särskilda kostnaderna, nedan kallade UCN) och de sammanställningar över lönsamheten som tillhandahållits av sökanden, eftersom detta bolag inte förfogade över de särskilda uppgifterna för den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. Enligt sökanden bygger dessa UCN-uppgifter på de tidigare kostnaderna i fallande ordning. Dessa uppgifter bygger enligt sökanden på rak amortering, vilket inte gör det möjligt att placera kostnaderna i tiden. I meddelandet om invändningar (punkt 1038) medgav kommissionen själv begränsningen i dessa uppgifter för syftet att analysera det agerande som ledde till marginalpressen och ansåg att detta var otillfredsställande. Sökanden inkom därför efter meddelandet om invändningar med nya uppgifter, vilka utgick från den konsultrapport som utarbetades under februari månad 2013 och redovisade dessa för kommissionen i bilagan till svaret på meddelandet om invändningar. I dessa nya uppgifter hade bland annat de tidigare kostnaderna justerats. Kommissionen godtog sålunda omvärderingen av den kostnad för tillgångar och amortering som sökanden föreslagit (skäl 894 i det angripna beslutet).
Sökanden framhåller att kommissionen genom att godta en betydande del av dessa uppgifter har ansett att denna rapport var tillförlitlig. Likaså reste inte kommissionen några invändningar när det gäller principerna och metoderna samt de uppgifter som tillhandahållits av sökanden före antagandet av det angripna beslutet. I det angripna beslutet förkastade kommissionen dock en del av dessa principer, metoder och uppgifter (skäl 899 i det angripna beslutet). Sökanden anser att kommissionen före antagandet av det angripna beslutet, borde ha meddelat de ingående invändningarna mot de principer, metoder och uppgifter som den redovisade i detta beslut. Avsaknaden av sådant meddelande utgjorde ett åsidosättande av rätten till försvar. Enligt sökanden måste nämligen kommissionen fullt ut redovisa metoden, principerna och uppgifterna rörande de kostnader som den avsåg att stödja sig på i enlighet med sin skyldighet att bevisa att överträdelse förekommit och meddela sökanden sin åsikt. Dessutom tog sökanden utan framgång upp dessa procedurfrågor inför förhörsombudet.
Vidare har kommissionen själv erkänt att den vid tidpunkten för avsändandet av meddelandet om invändningar saknade uppgifter om de långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaderna trots att det angripna beslutet grundade sig på dessa kostnader, vilket betyder att kommissionen ändrat sitt synsätt mellan dessa båda rättsakter. Enligt sökanden ålåg det kommissionen då den anlagt ett nytt synsätt efter avsändandet av meddelandet om invändningar att tillställa sökanden ett nytt meddelande om invändningar eller en ny faktaskrivelse.
Enligt sökanden kunde inte de tabeller som fogats till den beräkning av marginalpressen som kommissionen överlämnat vid det möte som hölls den 16 september 2014 om ärendets gång styrka de relevanta delarna i det angripna beslutet och inte heller uppfylla kraven på sökandens rätt till försvar. Sökanden understryker härvid hur ytliga dessa tabeller var, då de endast omfattade fyra sidor och inte innehöll någon förklaring till stöd för uppgifterna i dem. Likaså har sökanden framhållit att kommissionen delgav bolaget dessa tabeller först i samband med mötet om ärendets gång den 16 september 2014, det vill säga en månad före offentliggörandet av det angripna beslutet, och att kommissionens ståndpunkt då därför redan låg fast. Sökanden underströk nämligen vid förhandlingen att kommissionen vid detta möte hade förklarat att den var i färd med att utforma ett negativt beslut mot sökanden. I alla händelser följer det av delgivningen av dessa tabeller att kommissionen kände sig föranledd att efter meddelandet om invändningar översända en handling med redovisning av beräkningen av marginalpressen.
Kommissionen har bestritt denna argumentation.
Tribunalen framhåller att såsom följer av skäl 862 i det angripna beslutet hade kommissionen begärt att sökanden skulle meddela de uppgifter som behövdes för att beräkna kostnaderna för de tillkommande uppgifter som krävdes för att omvandla dess grossisttjänster till detaljhandelstjänster. Före meddelandet om invändningar översände sökanden till kommissionen beräkningar av kostnaderna för åren 2003–2010 i ”UCN-tabellerna” och flera tabeller med kompletterande beräkningar. Inom ramen för den andra grundens första del hävdar dock sökanden, i huvudsak, ett åsidosättande av dennes rätt till försvar genom att kommissionens invändningar i fråga om metoderna och principerna och de uppgifter som sökanden lagt fram togs upp av kommissionen för första gången i skäl 860–921 i det angripna beslutet.
Det bör härvid erinras om att iakttagandet av rätten till försvar i handläggningen av administrativa förfaranden som rör konkurrenspolitik är en allmän unionsrättslig princip som säkerställs av unionsdomstolarna (se dom av den 18 juni 2013, ICF/kommissionen,
T-406/08
,
EU:T:2013:322
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Enligt denna princip ska det berörda företaget ha getts tillfälle att under det administrativa förfarandet på lämpligt sätt framföra sin åsikt om huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och om de handlingar som kommissionen har åberopat till stöd för sitt påstående att det föreligger ett åsidosättande av konkurrensreglerna. I artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att ett meddelande om invändningar ska skickas till de berörda parterna. I detta meddelande bör tydligt anges alla de väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet (dom av den 5 december 2013, SNIA/kommissionen,
C‑448/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:801
, punkterna
och
).
Detta krav har iakttagits eftersom det i det slutliga beslutet inte anges att de berörda är ansvariga för andra överträdelser än de som avses i meddelandet om invändningar och i beslutet beaktas enbart faktiska omständigheter som de berörda har haft tillfälle att yttra sig över under förfarandet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 maj 2012, MasterCard m.fl./kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, punkt
, och dom av den 18 juni 2013, ICF/kommissionen,
T-406/08
,
EU:T:2013:322
, punkt
).
Angivandet av de huvudsakliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i meddelandet om invändningar kan dock vara kortfattat och det slutgiltiga beslutet behöver inte nödvändigtvis vara en kopia av meddelandet om invändningar, eftersom detta meddelande utgör ett förberedande dokument med bedömningar av faktiska och rättsliga förhållanden av rent preliminär karaktär (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 november 1987, British American Tobacco och Reynolds Industries/kommissionen,
142/84 och 156/84
,
EU:C:1987:490
, punkt
, dom av den 5 december 2013, SNIA/kommissionen,
C‑448/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:801
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 24 maj 2012, MasterCard m.fl./kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, punkt
). Det är således tillåtet att göra tillägg till meddelandet om invändningar mot bakgrund av parternas svarsinlagor, varvid de däri framförda argumenten visar att parterna verkligen har kunnat utöva sin rätt till försvar. Kommissionen kan under det administrativa förfarandet ändra eller lägga till argument rörande de faktiska eller rättsliga omständigheterna till stöd för de invändningar som framställts (dom av den 9 september 2011, Alliance One International/kommissionen,
T-25/06
,
EU:T:2011:442
, punkt
). Kommissionen kan följaktligen ända fram till dess att ett slutligt beslut är fattat med beaktande av bland annat parternas skriftliga och muntliga synpunkter återkalla vissa av, eller till och med alla, de anmärkningar som ursprungligen framställts mot dem och således ändra sin ståndpunkt till deras fördel, eller tvärtom besluta att lägga till nya anmärkningar, förutsatt att kommissionen ger de berörda företagen tillfälle att yttra sig häröver (se dom av den 30 september 2003, Atlantic Container Line m.fl./kommissionen,
T-191/98 och T-212/98–T-214/98
,
EU:T:2003:245
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av den preliminära karaktären i den rättsliga kvalificeringen av de förhållanden som tas upp i meddelandet om invändningar följer att kommissionens slutliga beslut inte kan ogiltigförklaras av det enda skälet att de definitiva slutsatser som dragits av dessa förhållanden inte på exakt sätt motsvaras av nämnda preliminära kvalificering (dom av den 5 december 2013, SNIA/kommissionen,
C‑448/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:801
, punkt
). Att ett argument som en part fört fram under ett administrativt förfarande beaktas utan att denna beretts tillfälle att yttra sig i frågan innan det slutliga beslutet fattas kan inte i sig utgöra ett åsidosättande av dennas rätt till försvar, när ett beaktande av detta argument inte ändrar karaktären av de anmärkningar som riktats mot denna part (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 10 juli 2001, Irish Sugar/kommissionen,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, punkt
, dom av den 28 februari 2002, Compagnie générale maritime m.fl./kommissionen,
T-86/95
,
EU:T:2002:50
, punkt
, och dom av den 9 september 2011, Alliance One International/kommissionen,
T-25/06
,
EU:T:2011:442
, punkt
).
Kommissionen är nämligen skyldig att höra mottagarna av ett meddelande om invändningar och i förekommande fall beakta de synpunkter som lämnats som svar på de angivna invändningarna genom att ändra sin bedömning. Detta sker just i syfte att iaktta nämnda mottagares rätt till försvar. Det bör således vara kommissionen tillåtet att i sitt slutliga beslut precisera sin bedömning med beaktande av de uppgifter som framkommit under det administrativa förfarandet för att antingen kunna dra tillbaka invändningar som visar sig vara dåligt underbyggda eller sammanställa och komplettera sina faktiska och rättsliga argument till stöd för de invändningar som kvarstår, dock på villkor att kommissionen endast tar upp förhållanden som berörda parter haft tillfälle att kommentera och att den under det administrativa förfarandet har tillhandahållit de uppgifter som de behöver för sitt försvar (se dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 5 december 2013, SNIA/kommissionen,
C‑448/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:801
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Slutligen ska det erinras om att det av fast rättspraxis följer att rätten till försvar har åsidosatts när kommissionens administrativa förfarande hade kunnat få en annan utgång på grund av institutionens felaktiga handlande. Ett sökandeföretag visar att ett sådant åsidosättande har skett, inte genom att bevisa att kommissionens beslut skulle ha haft ett annat innehåll, utan genom att bevisa att det hade kunnat försvara sig bättre om kommissionen inte hade handlat fel, exempelvis genom att det hade kunnat åberopa handlingar till sitt försvar som det hade nekats tillgång till under det administrativa förfarandet (se dom av den 2 oktober 2003, Thyssen Stahl/kommissionen,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 24 maj 2012, MasterCard m.fl./kommissionen,
T-111/08
,
EU:T:2012:260
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 9 september 2015, Philips/kommissionen,
T-92/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:605
, punkt
).
I det aktuella målet erhöll kommissionen under utredningen uppgifterna rörande kostnaderna i de ”UCN-tabeller” som utgör ett redovisningsinstrument för sökanden med uppgifter fördelade på affärstjänster och olika tjänsteslag, totala intäkter, totala driftskostnader, förbrukat kapital, den totala kapitalkostnaden, rörelseresultatet och den ekonomiska nyttan (skäl 863 och 864 i det angripna beslutet). Det framgår av det angripna beslutet att kostnaderna i ”UCN-tabellerna” grundar sig på de tidigare kostnaderna fullt fördelade och avvikande från den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden (skäl 875 i det angripna beslutet). Kommissionen erhöll också redovisningar av hur kostnaderna var grupperade samt tabeller och angivelser av kostnaderna för var och en av tjänsterna (skäl 865–867 i det angripna beslutet). Kommissionen ombad sökanden att lämna uppgifter om lönsamheten av bredbandstjänsterna, omräknade genom tillämpning av metodiken för beräkning av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden (skäl 868 och 869 i det angripna beslutet). Eftersom sökanden hade förklarat att bolaget inte räknade fram lönsamhetsuppgifter för bredbandstjänsterna enligt metodiken för beräkning av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden tillämpade kommissionen i samband med utformningen av meddelandet om invändningar de uppgifter som den förfogade över, nämligen UCN-uppgifterna och förklaringarna till kostnaderna, genom att anpassa de individuella kostnaderna (skäl 870–875 i det angripna beslutet). Enligt kommissionen innehöll uppgifterna i detta skede på grund av avsaknad av uppgifter om den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden uppgifterna från ”UCN-tabellerna”, vilka utgjorde den bästa tillgängliga källan för beräkningarna av marginalpressen (skäl 875 i det angripna beslutet). På denna grund fastställde kommissionen i meddelandet om invändningar att en lika effektiv konkurrent som haft tillträde till sökandens accessnät skulle få betydande negativa marginaler om konkurrenten försökte erbjuda ett utbud som motsvarar sökandens utbud under åren 2005–2010 (punkterna 1203 och 1222 i meddelandet om invändningar).
Vad för det första gäller den anmärkning som anförts av sökanden, enligt vilken denne inte hade hörts i fråga om principerna, metoderna och uppgifterna vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden bör det konstateras att sökanden haft tillfälle att svara på argumenten i meddelandet om invändningar och att sökanden till fullo utnyttjat denna möjlighet. Sålunda lade sökanden i sitt svar på meddelandet om invändningar på grundval av konsultrapportenfram en metod baserad på räkenskaper i aktuella kostnader utifrån beräkning av kostnaderna i efterföljande led för perioden 2005–2010 på grundval av de uppgifter som finns från och med för år 2011 (skäl 881 i det angripna beslutet). Sökanden har i svaret framför allt hävdat att kommissionen vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden bör dels omvärdera tillgångarna, dels beakta bristerna i dess nät med avseende på utbud av bredbandstjänster. Bland annat har sökanden föreslagit att kommissionen i fråga om beaktandet av dessa brister ska företa optimeringsjusteringar, det vill säga för det första, byta ut befintliga tillgångar mot modern sådan, som är mer effektiv och mindre kostsam (”modern asset equivalent”), för det andra, i möjligaste mån bibehålla den tekniska enhetligheten och, för det tredje, minska tillgångarna på grundval av den kapacitet som för närvarande utnyttjas och inte på grundval av inbyggd kapacitettillsammans nedan kallade optimeringsjusteringar).
I det angripna beslutet godtog kommissionen bland annat införlivandet av omvärderingen av sökandens tillgångar i sin analys av marginalpressen och avdrag i fråga om de särskilda fasta kostnaderna av anslutande och gemensamma kostnader. Däremot avvisade kommissionen optimeringsjusteringarna (skälen 894, 903, 904 och 910 i det angripna beslutet). Sålunda fastställde kommissionen i det angripna beslutet andra marginaler än de som räknats fram i meddelandet om invändningar.
Det bör dock framhållas att de ändringar som rörande beräkningarna av marginalpress gjorts i det angripna beslutet i förhållande till meddelandet om invändningar har lett till att kommissionen beaktat de uppgifter och beräkningar som sökanden själv tillhandahållit som svar på meddelandet om invändningar. Detta beaktande förekommer bland annat i skäl 910, 945, 963 och 984 i det angripna beslutet. Det framgår dessutom av skäl 946 (fotnot nr 1405) och 1000 i det angripna beslutet att kommissionen då beslutet antogs hade beaktat den uppdatering av beräkningarna av marginalpressen som sökanden tillhandahållit i sitt svar på faktaskrivelsen (se punkt 21 ovan).
Vad för det andra gäller den anmärkning som anförts av sökanden enligt vilken kommissionen har ändrat principerna, metoderna och uppgifterna när det gäller beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden utan att ha hört sökanden om detta, framgår det vid granskning av meddelandet om invändningar och av det angripna beslutet att kommissionen för det första inte har infört någon ny invändning i det angripna beslutet vad gäller bedömningen av marginalpressen. I dessa båda handlingar har nämligen kommissionen funnit att en lika effektiv konkurrent som utnyttjat tillträdet till accessnätet på sökandens grossistmarknad skulle ha drabbats av betydande negativa marginaler om han erbjöd samma utbud som sökanden i fråga om bredbandstjänster via accessnätet (punkt 1203 i meddelandet om invändningar och skäl 1023 i det angripna beslutet). I de två handlingarna har kommissionen beaktat att samma sak gällde för kompletterande tjänster i efterföljande led, nämligen telefonitjänster, tv-tjänster via internet (IPTV) och multi-play-tjänster (punkt 1222 i meddelandet om invändningar och skäl 1023 i det angripna beslutet). Det är dessutom viktigt att notera att överträdelseperioden, vilken fastställts av kommissionen är kortare i det angripna beslutet än i meddelandet om invändningar. I båda handlingarna var dock den tidpunkt då överträdelsen inleddes fastställd till den 12 augusti 2005. Däremot var den tidpunkt då överträdelsen upphörde fastställd till den 8 maj 2012 i meddelandet om invändningar (punkt 1546 i meddelandet om invändningar) och till den 31 december 2010 i det angripna beslutet (skäl 1516 i det angripna beslutet). Slutligen grundade sig kommissionen i fråga om metoderna för beräkningen av marginalerna i de två handlingarna på den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. Både i punkterna 996–1002 i meddelandet om invändningar och i skäl 860 och 861 i det angripna beslutet redovisade kommissionen riktlinjerna för beräkningen av kostnaden på grundval av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden.
Vad gäller metoden för att beräkna marginalerna bör det särskilt noteras att kommissionen har tillämpat samma metod i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet. För det första, i tabellerna 48 och 78–80 i meddelandet om invändningar och i tabellerna 21–24 i det angripna beslutet anges avgifterna i grossistledet för tillträde till accessnätet. Det bör konstateras att kommissionen trots detta i skäl 935–938 i det angripna beslutet bemödat sig om att förklara varför den fann att det förelåg en skillnad mellan de sifferuppgifter som meddelats av sökanden och de som lagts fram vid de beräkningar som kommissionen själv gjort. Det bör dessutom noteras att tabell 81 i meddelandet om invändningar motsvarar tabell 25 i det angripna beslutet och att båda visar de månatliga kostnaderna för nätet. Tabell 25 bygger på uppgifterna i sökandens svar på meddelandet om invändningar. För det tredje bör det understrykas att tabell 82 i meddelandet om invändningar motsvarar tabell 26 i det angripna beslutet, som visar de löpande isp-kostnaderna (”Internet Service Provider”, internetleverantör). Beräkningarna av dessa kostnader grundar sig på de uppgifter som tillhandahållits av sökanden. För övrigt svarar kommissionen i skälen 964 och 697 i det angripna beslutet på sökandens argument i ärendet i dennes svar på meddelandet om invändningar. För det fjärde bör det noteras att tabell 83 i meddelandet om invändningar och tabell 27 i det angripna beslutet gäller anläggningskostnaderna för accessnätet och är identiska. För det femte gäller både tabell 86 i meddelandet om invändningar och tabellerna 29 och 30 i det angripna beslutet amortering av kostnaderna för rekrytering av abonnenter, varvid tabell 29 utgår från en amorteringsperiod om tre år och tabell 30 om fyra år i enlighet med sökandens förslag i sitt svar på meddelandet om invändningar. För det sjätte måste det konstateras att tabell 87 i meddelandet om invändningar är identisk med tabell 31 i det angripna beslutet om intäkter från sökandens tjänster för DSL-internetåtkomst samt bredbandsbaserade kombinerade tjänster. För det sjunde bör det understrykas att resultaten av beräkningarna av marginalpressen redovisas i tabell 88 i meddelandet om invändningar och i tabellerna 32 och 33 i det angripna beslutet eftersom tabell 32 utgår från amortering under tre år och tabell 33 från amortering under fyra år.
Av detta framgår att den metod och de principer som kommissionen har tillämpat för att pröva sökandens marginaler i huvudsak är identiska i meddelandet om invändningar och i det angripna beslutet. Följaktligen kan talan inte vinna bifall såvitt avser den anmärkning som anförts av sökanden, enligt vilken kommissionen ändrat dessa metoder och principer innan den antog det angripna beslutet utan att ha hört sökanden om detta.
Vad gäller de uppgifter på vilka beräkningarna av marginalerna grundar sig var dessa, såsom det anges i skäl 875–877 i det angripna beslutet, i meddelandet om invändningar grundade på de ”UCN-tabeller” som visar de fullt fördelade kostnaderna (”fully allocated costs”). Som framgår av skäl 885–894 i det angripna beslutet har kommissionen dock godtagit de anpassningar som gjorts av sökanden när det gäller räkenskaper i aktuella kostnader. Kommissionen har således beaktat sökandens anpassningar och ändrat i kostnaden för nättillgångar så att bedömningen av de kostnader som en lika effektiv konkurrent skulle ha blir mer exakt. Detta beaktande syftade bara till att uppfylla de krav som anges i punkt 183 ovan och till att tillgodose parternas rätt att bli hörda under det administrativa förfarandet och krävde således inte att parterna på nytt gavs möjlighet att framföra sin åsikt om beräkningarna av marginalerna före antagandet av det angripna beslutet.
Av det ovan anförda följer att talan inte kan vinna bifall såvitt avser den första delgrunden, rörande fel i förfarandet vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden.
b)

Den andra delen, som vilar på att det under det administrativa var omöjligt att ta ställning till beräkningsmetoden över flera perioder (över flera år) av de kostnader som sökanden har i syfte att bedöma om det förekom ett agerande som medförde marginalpress
Sökanden har framhållit att kommissionen i meddelandet om invändningar tillämpade en metod som går ut på att beräkna kostnaderna på årsbasis och därvid inte beaktade den positiva marginal som konstaterats under år 2005, varvid dock det synsätt som anlagts i det angripna beslutet utgjordes av prövning över flera perioder (över flera år). Genom att inte bereda sökanden möjlighet att redovisa sina synpunkter på detta tillvägagångssätt åsidosatte kommissionen sökandens rätt till försvar. Sökanden anser i motsats till vad kommissionen gör gällande att det inte kan utläsas ur svaret på meddelandet om invändningar att sökanden själv skulle ha föreslagit metoden att beräkna över flera perioder (över flera år). Tvärtom föreslog sökanden diskonteringsmetoden (analys av diskonterat kassaflöde), som för övrigt tillämpades av kommissionen i dess beslut K(2007) 3196 slutlig av den 4 juli 2007 om ett förfarande med tillämpning av artikel 82 [EG] (ärende COMP/38.784 – Wanadoo España mot Telefónica). En bedömning enligt diskonteringsmetoden motiveras av varaktigheten av en kunds abonnemang eller av ett avtal.
Sökanden har vidare gjort gällande att kommissionen inom ramen för analysen enligt diskonteringsmetoden inte borde ha låtit bedömningen ta sin början 2005 och avslutas 2010 av det skälet att denna period är lika med den som prövades genom metoden period för period.
I det aktuella fallet medförde metoden i det angripna beslutet med beräkning över flera perioder (över flera år) ett konstaterande av en positiv marginal för år 2005 och en förlängning av den period under vilken det påstådda missbruket förelåg i förhållande till den period som angavs i meddelandet om invändningar. Kommissionen har enligt sökanden härvid bortsett från denna positiva marginal genom att i skäl 998 i det angripna beslutet ange att en period av fyra månader under 2005 inte kunde betraktas som ”varaktig”. Det ändrade synsättet mellan meddelandet om invändningar och det angripna beslutet innebär en övergång under loppet av ett år från en positiv marginal till en negativ genom att man väljer de senare lönsamma åren och genom att man drar slutsatsen att den tydliga matematiska differensen totalt sett var negativ. Således gör tillämpningen av metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) det omöjligt för ett dominerande företag att förutse resultatet av tillämpningen av ett sådant tillvägagångssätt. Dessutom skulle metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) även bli godtycklig med tanke på att en eller flera perioder samtidigt skulle kunna ha positiva och negativa marginaler beroende på vilka år man väljer inom ramen för detta tillvägagångssätt.
Kommissionen har bestritt sökandens argument och gjort gällande att talan inte kan bifallas såvitt avser denna del.
Sökanden har således kritiserat kommissionen för att, i huvudsak, ha tillämpat metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) för att kunna utsträcka den i meddelandet om invändningar redovisade överträdelseperioden, med hänsyn till att detta tillvägagångssätt inte hade lagts fram i meddelandet om invändningar. Vidare åsidosattes sökandens rätt till försvar genom att inte ge detta bolag möjlighet att lägga fram sina synpunkter på nämnda tillvägagångssätt.
Tribunalen framhåller att kommissionen i punkt 1012 i meddelandet om invändningar inledningsvis förklarade sin avsikt att välja metoden period för period (år för år) i fråga om prövningen av sökandens marginaler. Beräkningarna av marginalpressen i punkterna 1175–1222 i meddelandet om invändningar har sålunda också utförts år för år under den berörda perioden. I det angripna beslutet tillämpade kommissionen, för att bedöma den eventuella marginalpressen metoden period för period (år för år) som går ut på att fastställa vinst eller förlust under perioder som vardera motsvarar ett år (skäl 851 i det angripna beslutet). Det bör konstateras att en sammanfattning av resultaten av analysen återfinns i skäl 1007–1012 i det angripna beslutet och att det av denna framgår att kommissionen grundar sina slutsatser på metoden period för period (år för år).
I punkt 1281 i sitt svar på meddelandet om invändningar motsatte sig sökanden att kommissionen uteslutande skulle tillämpa metoden period för period (år för år), vilket kommissionen gjort i meddelandet om invändningar. Sökanden har nämligen i huvudsak hävdat att operatörerna inom telekommunikationssektorn studerade sin möjlighet att få en rimlig avkastning under en period som överstiger ett år. Bolaget har sålunda bland annat föreslagit att prövningen av förekomst av marginalpress ska kompletteras med en analys som sträcker sig över flera perioder, inom vilken hela marginalen ska bedömas över flera år.
Som framgår av skäl 859 i det angripna beslutet har kommissionen dock beslutat att som komplement tillämpa ett tillvägagångssätt som sträcker sig över flera perioder (över flera år) i syfte att ta hänsyn till nämnda invändning och i syfte att fastställa huruvida detta tillvägagångssätt ändrade dess slutsats att de priser som tillämpades av sökanden gentemot de alternativa operatörerna för tillträde till sitt accessnät medförde en marginalpress under åren 2005–2010.
Inom ramen för denna kompletterande prövning, av vilken resultatet redovisas i skäl 1013 och 1014 i det angripna beslutet har kommissionen fastställt en helt negativ marginal i fråga om varje grupp av tjänster, dels för perioden 2005–2010 (tabell 39 i skäl 1013 i det angripna beslutet), dels för perioden 2005–2008 (tabell 40 i skäl 1014 i det angripna beslutet). Kommissionen har av detta i skäl 1015 i det angripna beslutet slutit sig till att den analys som sträcker sig över flera perioder inte ändrade på dess konstaterande av förekomst av marginalpress baserad på en analys period för period.
Av ovanstående följer för det första att kommissionen vid fastställandet av marginalpress i det angripna beslutet genom tillämpning av den analys som sträcker sig över flera perioder (över flera år) har tillmötesgått den invändning som sökanden framförde i sitt svar på meddelandet om invändningar i fråga om metoden för att beräkna marginalerna period för period (år för år). För det andra har den analys som sträcker sig över flera perioder (över flera år) av marginalerna för tillträde till sökandens accessnät i det angripna beslutet varit avsedd att komplettera analysen period för period (år för år). För övrigt har den kompletterande analys som sträcker sig över flera perioder (över flera år) föranlett kommissionen att befästa sitt konstaterande av förekomst av marginalpress på Slovakiens marknad för höghastighetsbaserade internettjänster mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2010.
Som kommissionen i huvudsak har hävdat har den analys som sträcker sig över flera perioder (över flera år) därmed inte inneburit att sökanden lastas för förhållanden som denne inte haft tillfälle att kommentera under det administrativa förfarandet genom att ändra på arten av de invändningar som rests mot dem utan enbart att kommissionen tillfört ytterligare en analys av den marginalpress som uppstått till följd av de priser som sökanden tillämpade för tillträde till sitt accessnät, med beaktande av en invändning som sökanden framfört som svar på meddelandet om invändningar.
Det bör i fråga om argumentet att kommissionen tillämpat metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) för att fastställa överträdelseperioden och för att införa en negativ marginal för år 2005 i stället för en ursprungligen positiv bör noteras att kommissionen efter sin analys period för period (år för år) redan hade kommit fram till slutsatsen att en lika effektiv konkurrent som sökanden mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2010 inte på lönsamt sätt skulle ha kunnat erbjuda motsvarande utbud som sökandens utbud av tjänster för bredbandstillträde (skäl 1012 i det angripna beslutet). Det framgår bland annat av skäl 998 i det angripna beslutet att förekomsten av en positiv marginal mellan augusti och december 2005, enligt kommissionen, inte hindrade att denna period inbegrips i den period då överträdelse förelåg i form av marginalpress, eftersom operatörerna överväger sin möjlighet att få en rimlig avkastning över en längre period. Med andra ord har kommissionen fastställt varaktigheten av det agerande som medförde marginalpress på grundval av metoden period för period (år för år) och metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) har endast tillämpats som komplement. I alla händelser konstaterar tribunalen att detta argument i realiteten syftar till att bestrida att nämnda tillvägagångssätt är välgrundat och därför inte kan betraktas som ett giltigt argument till stöd för ett påstått åsidosättande av sökandens rätt till försvar. Denna anmärkning gäller egentligen oenighet i fråga om den metod som tillämpats av kommissionen för att fastställa en marginalpress under perioden 12 augusti till och med den 31 december 2005.
Vad gäller sökandens argument att den metod för att beräkna marginalpressen som tillämpats av kommissionen inom ramen för denna kompletterande prövning inte skulle vara den som föreslogs av sökanden i dess svar på meddelandet om invändningar och uppgavs vara grundad på kommissionens beslutspraxis framgår det av punkterna 1498–1500 i meddelandet att sökanden har föreslagit prövning av de ”kumulerade vinsterna” under en period som sträcker sig från 2005 till år 2008. Kommissionen har dock noterat att den metod att beräkna över flera perioder (över flera år) som sökanden föreslagit är en annan än den tillbakablickande analys av diskonterat kassaflöde som grundar sig på införda uppgifter och på en annan metodik (skäl 858 i det angripna beslutet). Icke desto mindre har kommissionen beaktat sökandens förslag om en metod för att beräkna över flera perioder (över flera år) genom att lägga till en separat prövning över flera perioder (över flera år) och i skäl 1013 i det angripna beslutet (tabell 39) analysera de kumulerade vinsterna för perioden 2005–2010, samt i skäl 1014 i detta beslut (tabell 40) de kumulerade vinsterna för en period som sträcker sig från 2005 till år 2008.
Det följer dock av den rättspraxis som anges i punkt 183 ovan att iakttagandet av sökandens rätt att bli hörd endast ålade kommissionen att inför antagandet av det angripna beslutet beakta den kritik rörande metoden för att beräkna marginalerna som framförts av sökanden som svar på meddelandet om invändningar. Däremot innebar denna rätt på intet sätt att kommissionen nödvändigtvis måste komma fram till det resultat som sökanden eftersträvat genom denna kritik, det vill säga konstaterandet att det inte förekom någon som helst marginalpress mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2010.
Vad slutligen gäller det dokument med de beräkningar av marginalerna som kommissionen överlämnade vid mötet den 16 september 2014 om ärendets gång har sökanden i huvudsak hävdat dels att detta lades fram sent för detta bolag eftersom kommissionen hade meddelat att det angripna beslutet var under utarbetande, dels att kommissionen känt sig skyldig att lämna ut slutgiltiga beräkningar av marginalerna innan det angripna beslutet tillställdes sökanden.
Vad gäller de skäl som redovisas i punkterna 183 och 199–204 ovan var kommissionen emellertid inte skyldig att lämna ut sina slutgiltiga beräkningar av marginalerna innan det angripna beslutet tillställdes sökanden. Dessutom utesluts inte ovannämnda bedömning av att ett ”avstämningsmöte” hölls. Som kommissionen har framhållit i sina inlagor vid förhandlingen hålls nämligen sådana möten mellan kommissionen och de parter som är föremål för utredning i syfte att främja god förvaltning och transparens samt för att informera om hur långt förfarandet framskridit, Dessa ”avstämningsmöten” är skilda från de formella möten som föreskrivs genom förordningarna nr 1/2003 och nr 773/2004, men kompletterar samtidigt dessa. Av anordnandet av ett möte om ärendets gång den 16 september 2014 kan man således inte sluta sig till att kommissionen var skyldig att vid detta tillfälle låta sökanden lägga fram sina synpunkter i fråga om prövningen av marginalerna, och detta framför allt som sökanden hade underrättats om alla relevanta inslag i den beräkning av marginalerna som kommissionen utfört och beretts möjlighet att lägga fram sina synpunkter innan det angripna beslutet antogs.
Av detta följer att talan såvitt avser den andra grundens andra del inte kan vinna bifall.
3.

Den tredje grunden, som vilar på felaktigheter vid konstaterandet av marginalpress
Genom sin tredje grund hävdar sökanden i huvudsak att kommissionen inte på rätt sätt har fastställt det agerande som medförde marginalpress. Denna grund består av två delar. Den första vilar på att kommissionen inte har beaktat de optimeringsjusteringar som föreslagits av sökanden vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. Den andra delen vilar på en felräkning som kommissionen gjort sig skyldig till angående marginalpressen på grund av konsolidering av intäkterna och kostnaderna över hela den period under vilken överträdelse förelåg, samt på åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen.
a)

Den första delen, som vilar på att de optimeringsjusteringar som gjorts inte har beaktats vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden
Till stöd för sin tredje grunds första del bestrider sökanden kommissionens beslut att i skäl 895 och 903 i det angripna beslutet inte godta de optimeringsjusteringar som sökanden föreslagit för beräkning av marginalpressen. Införandet av dessa optimeringsjusteringar skulle minska de kostnader i efterföljande led som används för att beräkna marginalpressen. De motiveringar angående detta som kommissionen lagt fram i skäl 894, 900–902 i det angripna beslutet är därmed felaktiga. Kommissionen underskattade således sökandens faktiska kostnader i efterföljande led, vilket skulle ha fått betydande konsekvenser i fråga om slutsatserna om marginalpress eftersom det under åren 2005 och 2007 inte förelåg någon marginalpress.
Enligt sökanden var inte dessa förslag kompletterande anpassningar, utan gällde sökandens beräkning av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. Kommissionens tillvägagångssätt var inkonsekvent: dels godtog den nämligen redovisningen av aktuella kostnader, dels avvisade den de optimeringsjusteringar som var förenliga med beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. I fråga om anpassningarna av kostnaderna för nätet anser sökanden att kommissionen vid de anpassningar som krävs för att bedöma den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden borde ta hänsyn till en viss nödvändig reservkapacitet inom kraven i fråga om bredbandstjänster.
Detta synsätt bekräftas av rättspraxis. Genom att stödja sig på dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), och dom av 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), framhåller sökanden att det under vissa förhållanden kan vara tillrådligt att beakta konkurrenternas kostnader snarare än kostnaderna för det företag som har en dominerande ställning. Så är fallet i det aktuella målet eftersom sökanden inte på enkelt sätt kunde få tillgång till uppgifter för att fastställa den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden.
Kommissionen har bestritt sökandens argumentation.
Tribunalen konstaterar att sökanden i huvudsak kritiserar kommissionen för att ha begått ett fel vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden genom att i skäl 895–903 i det angripna beslutet vägra att justera dessa marginalkostnader till en nivån som motsvarar kostnaderna för en effektiv operatör som anlägger ett optimalt nät anpassat för att svara mot nuvarande och framtida efterfrågan utifrån de uppgifter som var tillgängliga vid den tidpunkt då kommissionen gjorde sin bedömning.
Som det anges i punkt 186 ovan har sökanden således i sitt svar på meddelandet om invändningar med utgångspunkt i konsultrapporten föreslagit en metod baserad på redovisning av aktuella kostnader utifrån beräkning av kostnaderna i efterföljande led för perioden 2005–2010 på grundval av de uppgifter som finns från och med för år 2011 (skäl 881 i det angripna beslutet). Sökanden har i svaret framför allt hävdat att kommissionen vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden dels bör omvärdera tillgångarna, dels bör beakta bristerna i dess nät med avseende på utbudet av bredbandstjänster. I fråga om beaktandet av dessa brister har sökanden föreslagit de optimeringsjusteringar som anges i punkt 186 ovan.
I sina egna beräkningar av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden har sökanden således anpassat kapitalkostnaden för tillgångarna samt amorteringsbeloppen för denna under åren 2005–2010 liksom driftskostnaderna för dessa tillgångar genom att tillämpa en viktad medeljusteringsfaktor för år 2011 uträknad av konsultrapportens upphovsman (skäl 897 i det angripna beslutet). Sökanden har gjort gällande att de föreslagna optimeringsjusteringarna avspeglar den reservkapacitet som konstaterats inom delar av nätet, nämligen de tillgångar som undantagits, eftersom de inte användes produktivt, men som ännu inte hade avyttrats av denne operatör (skäl 898 i det angripna beslutet).
Kommissionen har trots detta vägrat att företa dessa optimeringsjusteringar i det angripna beslutet.
Vad för det första gäller utbyte av befintliga tillgångar mot modernare likvärdiga tillgångar, har kommissionen i skäl 900 i det angripna beslutet angett att sådant utbyte inte kan tillåtas eftersom det skulle innebära en justering av kostnaderna utan adekvat anpassning av amorteringarna. Kommissionen har på denna punkt hänvisat till skäl 889–893 i det angripna beslutet, där den har framfört betänkligheter i fråga om anpassningen, så som denna föreslagits av sökanden, av kostnaderna för tillgångar för perioden 2005–2010. Dessutom har kommissionen i skäl 901 i det angripna beslutet bedömt att detta utbyte av befintliga tillgångar inte överensstämmer med kriteriet lika effektiv konkurrent. Av rättspraxis bekräftas nämligen att frågan huruvida en dominerande operatörs prissättning utgör ett missbruk i princip är beroende av dennes egen situation. I det aktuella fallet skulle dock den justering av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden som sökanden föreslagit vara grundad på en hypotetisk uppsättning tillgångar och inte på samma slags tillgångar som denne operatör förfogade över.
Vad för det andra gäller beaktandet av den överskjutande kapaciteten inom näten, beräknad utifrån ”för närvarande” utnyttjad kapacitet, har kommissionen i skäl 902 i det angripna beslutet i huvudsak konstaterat att det, eftersom investeringarna grundar sig på en prognos angående efterfrågan, är oundvikligt att vissa nät vid en efterföljande utvärdering ibland visar sig stå outnyttjade.
Ingen av de anmärkningar som sökanden riktat mot denna del av det angripna beslutet kan vinna framgång.
För det första hävdar sökanden felaktigt att det föreligger en motsats mellan, å ena sidan, avvisandet av optimeringsjusteringarna av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden och, å andra sidan, godtagandet i skäl 894 i det angripna beslutet av den omvärdering av tillgångarna som den föreslagit. Sökanden kan då inte längre göra gällande att kommissionen borde ha godtagit de optimeringsjusteringar som den föreslagit, eftersom kommissionen, liksom i fråga om omvärderingen av tillgångarna, inte hade tillgång till tillförlitliga uppgifter om tidigare kostnader i fråga om optimeringsjusteringarna.
Omvärderingen av tillgångarna grundade sig nämligen på tillgångar som sökanden innehade under 2011. I fråga om denna omvärdering har, som det framgår av skäl 885–894 i det angripna beslutet, kommissionen understrukit att den inte förfogade över några uppgifter som bättre avspeglade marginalkostnaderna för sökandens bredbandstillgångar för perioden 2005–2010. Av detta skäl har kommissionen i den analys av marginalpressen som återfinns i det angripna beslutet inkluderat den omvärdering av sökandens befintliga tillgångar som föreslagits av detta bolag. Emellertid har kommissionen angett att denna omvärdering kan medföra en underskattning av kostnaderna för tillgångar i efterföljande led.
Som det framgår av skäl 895 i det angripna beslutet bestod, som jämförelse, de optimeringsjusteringar som föreslagits av sökanden och som avsåg att kommissionen korrigerar tillgångarna till den ungefärliga nivå som en effektiv operatör har som anlägger ett optimalt nät för att kunna möta en framtida efterfrågan utifrån ”dagens” uppgifter och prognoserna angående efterfrågan. Dessa justeringar grundade sig på en prognos samt på en optimal nätmodell och inte på en bedömning som avspeglade marginalkostnaderna för sökandens befintliga tillgångar.
Härav följer att optimeringsjusteringarna, i allmänhet, och utbytet av befintliga tillgångar mot likvärdiga modernare tillgångar i synnerhet, hade ett annat syfte än den omvärdering av tillgångarna som föreslagits av sökanden. Dessutom förutsatte kommissionens beaktande av den omvärdering av befintliga tillgångar som föreslagits av sökanden i avsaknad av andra mer tillförlitliga uppgifter om denne operatörs långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad på intet sätt att kommissionen nödvändigtvis skulle godta optimeringsjusteringarna av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden. Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den behandlade dels utbytet av befintliga tillgångar mot likvärdiga modernare tillgångar, dels den omvärdering av tillgångarna som föreslagits av sökanden på olika sätt.
För det andra kan sökandens resonemang inte godkännas när denne bestrider slutsatsen i skäl 901 i det angripna beslutet, enligt vilken optimeringsjusteringarna skulle medföra en beräkning av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden på grundval av en hypotetisk konkurrents tillgångar och inte på sökandens egna tillgångar.
Det bör här erinras om att bedömningen av lagenligheten av den prispolitik som bedrivs av ett dominerande företag, i den mening som avses i artikel 102 FEUF enligt fast rättspraxis i princip förutsätter en tillämpning av kriterier i fråga om priser vilka grundar sig på de kostnader som det dominerande företaget självt ådragit sig och på detta företags strategi (se dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
; se, för ett liknande resonemang, även dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen,
T-271/03
,
EU:T:2008:101
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När en prissättning leder till marginalpress gör nämnda kriterier det möjligt att kontrollera huruvida detta företag i överenstämmelse med kriteriet lika effektiv konkurrent, så som det framhålls i punkt 108 ovan, skulle ha varit tillräckligt effektivt för att kunna erbjuda sina tjänster till slutkunderna utan att göra förlust om det hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för grossisttjänsterna (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Detta synsätt är desto mer befogat som det även överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen med hänsyn till att omständigheten att det dominerande företagets kostnader beaktas gör det möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 102 FEUF, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har visserligen kännedom om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters, kostnader och priser (dom av den 14 oktober 2010, Deutsche Telekom/kommissionen,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, punkt
, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
, och dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
Domstolen har visserligen i punkterna 45 och 46 i domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), angett att det inte kunde uteslutas att konkurrenternas kostnader och priser kunde vara relevanta vid prövningen av den praxis som medförde en marginalpress. Det framgår dock av denna dom att det endast när det med tanke på omständigheterna inte är möjligt att hänvisa till det dominerande företagets priser och kostnader som man bör undersöka kostnader och priser hos konkurrenterna på samma marknad, vilket sökanden i förevarande mål inte ställt sig bakom (se, analogt, dom av den 29 mars 2012, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
T-336/07
,
EU:T:2012:172
, punkt
).
I förevarande mål syftade utbytet av befintliga tillgångar mot likvärdiga modernare tillgångar till att justera kostnaderna för tillgångarna genom att bibehålla värdet av de ”aktuella” tillgångarna utan att dock företa adekvata anpassningar av amorteringarna (skäl 900 i det angripna beslutet). Detta utbyte medförde en beräkning av marginalpressen på grundval av hypotetiska tillgångar, det vill säga tillgångar som inte motsvarade dem som sökanden innehade. De kostnader som hänför sig till sökandens tillgångar underskattades därmed (skäl 893 och 900 i det angripna beslutet). Vidare fick beaktandet av nätens överskjutande kapacitet sett utifrån den kapacitet som ”för närvarande” utnyttjas till resultat att man utesluter de tillgångar hos sökanden som inte var i produktivt bruk (se punkt 218 ovan).
Således kunde kommissionen med avseende på de principer som anges i punkterna 228–231 ovan utan att begå något fel sluta sig till att de optimeringsjusteringar av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden som föreslagits av sökanden vid beräkningen av marginalpressen skulle ha medfört en avvikelse från de kostnader som denne operatör själv ådragit sig mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2010.
Slutligen kan sökandens resonemang inte godkännas när denne hävdar att kommissionen i det angripna beslutet har åsidosatt den princip enligt vilken prövningen av en marginalpress bör utgå från en effektiv konkurrent, genom att den i huvudsak konstaterat att det är oundvikligt att viss kapacitet ibland förblir outnyttjad (skäl 902 i det angripna beslutet). Det framgår nämligen av de principer som anges i punkterna 230 och 231 ovan att prövningen av en prissättning som leder till marginalpress i huvudsak består i att bedöma om en konkurrent som är lika effektiv som den dominerande operatören skulle kunna erbjuda de berörda tjänsterna till slutkunderna utan att göra förlust. En sådan prövning kan därför inte utföras i relation till en fullt effektiv konkurrent med tanke på marknadsvillkoren vid tiden för marginalpressen. Om kommissionen hade godtagit de optimeringsjusteringar som är förbundna med överskjutande kapacitet skulle dock beräkningen av sökandens långsiktiga genomsnittliga marginalkostnad ha avspeglat de kostnader som är förbundna med ett optimalt nät som motsvarar efterfrågan och inte är behäftat med de brister som förekommer i denne operatörs nät, det vill här säga en konkurrent som är mer effektiv än sökanden. I förevarande mål kunde kommissionen således, trots att det står klart att en del av sökandens tillgångar förblev outnyttjade mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2010, utan att begå något fel beakta denna del av tillgångarna, med andra ord den överskjutande kapaciteten, vid beräkningen av den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden.
Kommissionen gjorde således en riktig bedömning när den inte beaktade optimeringsjusteringarna som grund för undersökningen av om sökandens prissättning är otillbörlig på framför allt sökandens kostnader.
För det tredje står, i motsats till vad sökanden gör gällande, avvisandet av optimeringsjusteringarna inte i strid med bedömningarna i dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), och dom av den 10 april 2008, Deutsche Telekom/kommissionen (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
), enligt vilka det kan vara klokt att beakta kostnaderna för konkurrenterna och inte kostnaderna för det företag som har en dominerande ställning.
I fråga om det mål som gett upphov till domen av den 10 april 2008, Deutsche Telekom (
T-271/03
,
EU:T:2008:101
, punkt
), utgör den berörda kostnaden för uppsägning av avtal avgifter i grossistledet, för vilka det dominerande företaget fakturerar sin konkurrent, och ska ingå i den totala kostnad som denne konkurrent hade. Dessa avgifter måste alltså tas med vid beräkningen av kostnaderna för en lika effektiv konkurrent. Dessa kostnader skiljer sig dock från en prognos liksom från en optimal nätmodell, vilken inte avspeglar marginalkostnaderna för sökandens befintliga tillgångar (se punkt 225 ovan).
Vidare framgår det av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), så som framhållits i punkterna 230 och 231 ovan, att det endast när det med tanke på omständigheterna inte är möjligt att hänvisa till det dominerande företagets priser och kostnader som man bör undersöka kostnader och priser hos konkurrenterna på samma marknad. Detta är dock inte fallet i det aktuella målet, eftersom kostnaderna för sökandens tillgångar utifrån en efterföljande omvärdering kunde fastställas och utgjorde en indikator för bedömningen av kostnaderna för en lika effektiv konkurrent.
Härav följer att talan inte kan bifallas såvitt avser den tredje grundens första del.
b)

Den andra delen, som vilar på felaktighet vid beräkningen av marginalpressen på grund av konsolidering av intäkterna och kostnaderna över hela den berörda perioden, samt på åsidosättande av rättssäkerhetsprincipen
Sökanden godtar inte kommissionens användning av metoden att beräkna över flera perioder (metod att beräkna över flera år, redovisad i skäl 1013 i det angripna beslutet). Kommissionen har beslutat om detta tillvägagångssätt som inte förekom i meddelandet om invändningar för att kunna omvandla de positiva marginalerna till negativa. Kommissionen konstaterade nämligen positiva marginaler under det administrativa förfarandet genom tillämpning av metoden period för period (år för år). Med metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) förlängde kommissionen emellertid den period under vilken överträdelse förelåg. Metoden period för period (år för år) medförde ett konstaterande av negativa marginaler för varje år under den period som sträcker sig från 2005 till 2010. Den negativa marginalen för år 2005, som fastställs i meddelandet om invändningar, omvandlades emellertid till positiv marginal i det angripna beslutet. Genom att följaktligen tillämpa metoden period för period (år för år) förekom det i realiteten inte något agerande som medförde marginalpress under år 2005. Genom att utgå från ett enkelt sifferexempel sluter sig sökanden till att en marginalpress kunde fastställas under hela perioden, utifrån den metod att beräkna över flera perioder (över flera år) som tillämpats av kommissionen, medan så inte är fallet då varje år är konsoliderat.
Metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) är således godtycklig och strider mot rättssäkerheten, eftersom överträdelseperioden helt är avhängig av under vilken period marginalerna ackumuleras och jämförs.
Sökanden anser att det, om dessa fel rättas, inte finns grund för att fastställa ett agerande som ledde till marginalpress samt att kommissionen inte uppfyllt sin skyldighet att bevisa att överträdelse förekommit. Bilaga A.21 till ansökan visar att det förelåg en substantiell brist i den analys av kostnader och intäkter som kommissionen gjort.
Kommissionens argument att ett agerande som medfört marginalpress kan fastställas trots förekomst av en positiv marginal skulle strida mot rättspraxis, eftersom det rättsliga kriteriet för att fastställa om en prissättning som medför marginalpress är otillbörlig i den mening som avses i artikel 102 FEUF skulle vara om själva företaget eller ett lika effektivt företag som detta skulle ha kunnat erbjuda sina tjänster åt abonnenter utan att göra förlust. Den positiva marginalen medför inte nödvändigtvis ett missbruk. Det absoluta villkoret vid fastställandet av ett agerande som medför en otillbörlig marginalpress är förekomst av en negativ marginal hos en lika effektiv konkurrent, vilket inte har påvisats för år 2005 i det aktuella målet.
Dessutom är kommissionens påstående felaktigt att metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) hade föreslagits av sökanden, eftersom sökanden i själva verket hade föreslagit den diskonteringsmetod som anges i punkt 194 ovan.
Kommissionen konstaterar för det första att det av skäl 997 och 998 i det angripna beslutet framgår att metoden period för period (år för år) gjort det möjligt att påvisa att en lika effektiv konkurrent som på grossistmarknaden utnyttjar tillträdet till sökandens accessnät skulle få negativa marginaler och inte på lönsamt sätt kunna erbjuda tjänster som motsvarar sökandens utbud av bredbandstjänster. Denna slutsats kullkastas inte av att marginalen var positiv under de fyra sista månaderna år 2005. Först efter att ha nått fram till denna slutsats har kommissionen förstärkt sin analys med metoden att beräkna över flera perioder (över flera år). När det gäller argumenten för att denna metod att beräkna över flera perioder (över flera år) är välgrundad hänvisar kommissionen till de argument som den lagt fram inom ramen för den andra grundens andra del.
För det andra gör kommissionen gällande att det av domen av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkterna
och
), framgår att en otillbörlig marginalpress kan förekomma, även om marginalerna alltjämt är positiva, i händelse det handlande som bedrivs av det företag som har en dominerande ställning i alla fall kan försvåra för de berörda operatörerna att utöva sin verksamhet på marknaden på grund av, exempelvis, en med konstlade medel minskad lönsamhet, när ett sådant handlande inte är berättigat på det ekonomiska planet. Följaktligen innebär inte det förhållandet att marginalen var positiv under de fyra sista månaderna år 2005 med automatik att sökandens beteende inte utgör ett missbruk under denna period. Tvärtom kan, enligt kommissionen, ett sådant beteende utgöra missbruk om sökandens prispolitik kunde få en utestängningseffekt på konkurrenter som är minst lika effektiva som sökanden genom att försvåra, eller till och med omöjliggöra, tillträde till den berörda marknaden för dess konkurrenter. För att bedöma lagenligheten av den prispolitik som tillämpas av ett dominerande företag är det nödvändigt att hänvisa till dess strategi, vilken i det aktuella målet avslöjar att sökanden visste att den fastställde priser som låg över dess genomsnittliga intäkter för tillträde i grossistledet till accessnätet och att detta kunde utgöra en marginalpress.
Vad för det tredje gäller kritiken rörande metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) upprepar kommissionen sina argument att överträdelseperioden redan hade fastställts med tillämpning av metoden period för period. På grundval av detta tillvägagångssätt konstaterade kommissionen nämligen att överträdelseperioden inleddes den 12 augusti 2005. Den period som antagits för tillämpning av metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) bestämdes av den period under vilken överträdelse förelåg, vilken redan hade fastställts med metoden period för period. Vidare gör kommissionen gällande att den visserligen är medveten om svagheterna i metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) men att denna föreslagits av sökanden i punkterna 1388 och 1389 i sitt svar på meddelandet om invändningar.
Slutligen stöds inte sökandens påstående att metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) skulle kunna utgå från varaktigheten av en kunds abonnemang eller av ett avtal av rättspraxis, eftersom metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) i målet Telefónica, liksom i det aktuella målet, omfattar cirka fem år, vilket motsvarar den tid överträdelsen varade och livslängden på de berörda tillgångarna.
Intervenienten har framhållit att kommissionens tillvägagångssätt då den beräknade marginalpressen var försiktigt och gynnade sökanden, eftersom den för att undvika rent hypotetiska antaganden i fråga om kostnaderna inte i den långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden inkluderade kostnaderna för samlokalisering som för de alternativa operatörerna utgör en okänd post och för sökanden en betydande del av de kostnader som är förbundna med accessnätet.
Tribunalen påpekar att sökanden genom den tredje grundens andra del i huvudsak kritiserar kommissionen för att ha tillämpat metoden att beräkna över flera perioder (över flera år) endast för att kunna förlänga den period under vilken överträdelse förelåg med de fyra sista månaderna av år 2005, då det enligt metoden period för period (år för år) förelåg en positiv marginal. Kommissionen drog sålunda på felaktigt sätt slutsatsen att det under år 2005 förekom en marginalpress och därmed åsidosatt rättssäkerhetsprincipen.
Det bör härvid erinras om att kommissionen på grundval av tillvägagångssättet period för period (år för år) slöt sig till att sökanden bedrivit marginalpress från och med den 12 augusti 2005. Det framgår nämligen av skäl 997 i det angripna beslutet att en lika effektiv konkurrent som använder tillträdet i grossistledet till sökandens accessnät, utifrån en analys gällande varje enskilt år under den aktuella perioden, skulle få negativa marginaler och inte på lönsamt sätt kunna erbjuda tjänster som motsvarar sökandens bredbandsutbud. I skäl 998 i det angripna beslutet har kommissionen angett att det förhållandet att det fanns en positiv marginal under fyra månader år 2005 inte uteslöt nämnda slutsats eftersom ett marknadsinträde under fyra månader inte kunde anses vara ett varaktigt inträde. Enligt kommissionen överväger operatörerna sin möjlighet att få en rimlig avkastning över en längre period som sträcker sig över flera år (skäl 998 i det angripna beslutet). Utifrån detta har kommissionen i skäl 1012 i nämnda beslut slutit sig till att en konkurrent som är lika effektiv som sökanden under perioden från den 12 augusti 2005 till den 31 december 2010 inte på lönsamt sätt hade kunnat erbjuda tjänster som motsvarar dennes utbud.
Som det framhölls i punkt 228 ovan är det nödvändigt för att bedöma lagenligheten av den prispolitik som tillämpas av ett dominerande företag att i princip hänvisa till priskriterier grundade på de kostnader som det dominerande företaget självt har samt på detta företags strategi.
När en prissättning leder till marginalpress gör sådana bedömningskriterier det möjligt att kontrollera huruvida nämnda företag skulle ha varit tillräckligt effektivt för att kunna erbjuda sina tjänster till slutkunderna utan att göra förlust om det hade varit tvunget att betala sina egna grossistpriser för grossisttjänsterna (se punkt 229 ovan och där angiven rättspraxis).
Detta synsätt är desto mer befogat eftersom det även överensstämmer med den allmänna rättssäkerhetsprincipen, med hänsyn till att beaktandet av det dominerande företagets kostnader gör det möjligt för detta företag att, med beaktande av det särskilda ansvar som åligger det enligt artikel 102 FEUF, bedöma huruvida dess eget beteende är lagenligt. Ett dominerande företag har visserligen kännedom om sina egna, men i princip inte om sina konkurrenters kostnader och priser. Vidare påverkar ett missbruk med utestängningseffekter det dominerande företagets potentiella konkurrenter, vilka skulle kunna avskräckas från att inträda på marknaden på grund av risken för bristande lönsamhet (se punkt 230 ovan och där angiven rättspraxis).
Det följer härav att kommissionen för att fastställa vilka delar av agerandet som utgör en marginalpress i skäl 828 i det angripna beslutet med rätta har valt kriteriet avseende en lika effektiv konkurrent, genom att visa att det dominerande företaget inte hade kunnat bedriva lönsam verksamhet i efterföljande led med utgångspunkt i det grossistpris som tillämpas på dess konkurrenter i efterföljande led och det detaljhandelspris som tillämpas av detta företags filial.
Som framgår av tabellerna 32–35 i det angripna beslutet har dock den analys som kommissionen gjort lett fram till en positiv marginal för perioden 12 augusti–31 december 2005 i alla tänkta scenarier, vilket kommissionen själv uppgav i skäl 998 i nämnda beslut.
Domstolen har i ett sådant fall redan fastslagit att i den mån ett företag som har en dominerande ställning sätter sina priser på en sådan nivå att de täcker huvuddelen av de kostnader som kan hänföras till saluförandet av den aktuella varan eller tillhandahållandet av den aktuella tjänsten, har en lika effektiv konkurrent i princip möjlighet att konkurrera med sina priser utan att ådra sig oacceptabla förluster på lång sikt (dom av den 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, punkt
).
Härav följer att en lika effektiv konkurrent som sökanden under perioden 12 augusti–31 december 2005 i princip hade möjlighet att konkurrera med detta bolag på detaljhandelsmarknaden för tjänster för bredbandstillträde utan oacceptabla förluster på lång sikt under förutsättning att denne beviljats tillträde till accessnätet.
Domstolen har funnit att det, om en marginal är positiv, inte är uteslutet att kommissionen inom ramen för prövningen av utestängningseffekten av en prissättning kan påvisa att tillämpningen av denna prissättning på grund av exempelvis en minskad lönsamhet åtminstone kan försvåra för de berörda operatörerna att bedriva sin verksamhet på den berörda marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 februari 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, punkt
). Denna rättspraxis hänför sig till artikel 2 i förordning nr 1/2003, enligt vilken bevisbördan i fråga om ett åsidosättande av denna artikel i alla förfaranden för tillämpning av artikel 102 FEUF ska åvila den part eller myndighet som gör detta åsidosättande gällande, det vill i förevarande mål säga kommissionen.
I förevarande mål måste det dock konstateras att kommissionen i det angripna beslutet inte har visat att sökandens prissättning under perioden 12 augusti–31 december 2005 har lett till sådana utestängningseffekter. Ett sådant påvisande krävdes dock i synnerhet på grund av att det förekom positiva marginaler.
Endast påståendet i skäl 998 i det angripna beslutet att operatörerna anser att deras möjlighet att få en rimlig avkastning över en längre period som sträcker sig över flera år kan inte utgöra ett sådant bevis. Detta förmodligen etablerade förhållande bygger dock på en prognos om lönsamheten, vilken med nödvändighet blir osäker. Dessutom har i förevarande mål nämnda positiva marginaler visat sig i själva början av den aktuella perioden, vid en tidpunkt då ingen negativ marginal ännu hade kunnat konstateras. Det bör med anledning härav anses att motiveringen i skäl 998 i det angripna beslutet inte svarar mot det krav som följer av rättssäkerhetsprincipen och som framhålls i punkt 230 ovan, enligt vilken ett dominerande företag måste kunna bedöma om dess beteende står i överensstämmelse med artikel 102 FEUF.
Av samma skäl kan inte konstaterandet av negativa marginaler genom tillämpning av det tillvägagångssätt som sträcker sig över flera perioder(över flera år) påverka denna bedömning, eftersom detta tillvägagångssätt i det aktuella fallet endast har lett till detta konstaterande genom viktning av de positiva marginalerna för år 2005 mot de negativa marginaler som konstaterats för åren 2006––2010 (skäl 1013 i det angripna beslutet) och 2006–2008 (skäl 1014 i det angripna beslutet).
Dessutom har kommissionen i skäl 1026 i det angripna beslutet, på grundval av handlingar från april 2005 vilka sammanställts av sökandens juridiska avdelning om en strategi för framläggande av referensanbudet rörande tillträde till accessnätet och priserna för detta, ansett att sökanden alltsedan den 12 augusti 2005 visste att grossistpriserna på accessnätsnivå utgjorde en marginalpress för de alternativa operatörerna.
Det bör dock framhållas att kommissionen med tanke på att det förelåg positiva marginaler mellan den 12 augusti 2005 och den 31 december 2005 hade en särskild skyldighet när det gäller att bevisa utestängningseffekterna av den marginalpress som sökanden anklagats för under denna period (se angiven rättspraxis i punkt 259 ovan).
Sålunda räcker inte kommissionens påstående och de till stöd för detta åberopade handlingarna för att påvisa utestängningseffekten av den marginalpress som sökanden anklagats för och, exempelvis, en minskad lönsamhet som åtminstone kan försvåra för de berörda operatörerna att bedriva sin verksamhet på den berörda marknaden.
För övrigt innehåller inte avsnitten 9 och 10 i det angripna beslutet, vilka tar upp de konkurrensbegränsande effekterna av sökandens beteende någon prövning av effekterna av den påstådda marginalpressen under perioden mellan den 12 augusti–31 december 2005.
Med beaktande av fast rättspraxis enligt vilken det vid tvivelsmål ska ges företräde åt den lösning som gynnar det företag till vilket beslutet om fastställelse av överträdelsen riktats (dom av den 8 juli 2004, JFE Engineering m.fl./kommissionen,
T-67/00, T-68/00, T-71/00 och T-78/00
,
EU:T:2004:221
, punkt
, och dom av den 12 juli 2011, Hitachi m.fl./kommissionen,
T-112/07
,
EU:T:2011:342
, punkt
), finner tribunalen sålunda att kommissionen inte har bevisat att det agerande som medförde en marginalpress som utövades av sökanden hade börjat före den 1 januari 2006. Eftersom det angripna beslutet följaktligen var behäftat med en oriktig bedömning på denna punkt är det inte nödvändigt att pröva om kommissionen genom detta tillvägagångssätt även, så som det hävdas av sökanden, har åsidosatt artikel 23 i förordning nr 1/2003.
Med hänvisning till ovanstående ska den andra delen av den tredje grunden som åberopas av sökanden delvis godtas och artikel 1.2 d i det angripna beslutet ogiltigförklaras i den del där det konstateras att sökanden under tiden mellan den 12 augusti och den 31 december 2005 tillämpade otillbörlig prissättning som innebar att en lika effektiv operatör genom tillträde i grossistledet till de accessnät som tillhörde sökanden inte kunde erbjuda detaljhandelstjänster som motsvarade de tjänster som erbjöds av sökanden utan att lida förlust.
[
utelämnas
]
5.

Den femte grunden, vilken har åberopats i andra hand, vilar på felaktigheter vid fastställandet av bötesbeloppet
Genom sin femte grund, vilken har åberopats i andra hand, gör sökanden gällande att kommissionen gjort sig skyldig till fel vid fastställandet av det bötesbelopp som påförts sökanden. Grunden består av två delar. Den första delen vilar på en uppenbart oriktig bedömning då kommissionen vid beräkningen av bötesbeloppet har utgått från sökandens omsättning under räkenskapsåret 2010. Den andra delen vilar på en uppenbart oriktig bedömning i fråga om vid vilken tidpunkt överträdelsen inleddes.
a)

Den första delen, som vilar på en uppenbart oriktig bedömning vid beräkningen av bötesbeloppet genom att utgå från sökandens omsättning under räkenskapsåret 2010
Sökanden anser att kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att i enlighet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer finna att grundbeloppet för böterna skulle beräknas på grundval av omsättningen under det senaste fullständiga år då överträdelsen förelåg, nämligen sökandens omsättning under år 2010 på marknaden för tillträde till accessnätet och fast bredband.
Kommissionen har härigenom frångått sin egen beslutspraxis, nämligen beslut K(2011) 4378 slutlig av den 22 juni 2011 om ett förfarande med tillämpning av artikel 102 FEUF (ärende COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska, nedan kallat beslut Telekomunikacja Polska). I skäl 896 i detta beslut har kommissionen nämligen konstaterat att den utgår ifrån den genomsnittliga årsförsäljningen, dels på grund av den kraftiga ökningen av försäljningen under den berörda perioden på den berörda marknaden, i synnerhet försäljning i grossistledet, dels på grund av att marknaden ännu befann sig i en utvecklingsfas och utvecklades snabbare än den normala tillväxttakten för en marknad vid den tidpunkt då överträdelsen förelåg. Kommissionen borde, enligt sökanden, tillämpa denna bedömning i det aktuella målet, eftersom kommissionen i det angripna beslutet medgett att sökandens omsättning ökat med 133 procent mellan åren 2005 och 2010. Genom att stödja sig på detta beslut anser sökanden därmed att bötesbeloppet borde ha beräknats på grundval av genomsnittet under de fem år då den överträdelse som konstaterats av kommissionen förelåg.
Genom att grunda sig på det sista räkenskapsåret har kommissionen i det aktuella målet tillämpat striktare normer gentemot sökanden än de som den tillämpat i beslut Telekomunikacja Polska. Sökanden tillägger att kommissionen, trots att den har utrymme för skönsmässig bedömning vid fastställelsen av bötesbeloppet, inte får agera godtyckligt och inkonsekvent.
Kommissionen har med stöd av intervenienten bestritt denna argumentation.
Tribunalen påpekar inledningsvis att det i artikel 23.3 i förordning nr 1/2003 föreskrivs att kommissionen vid fastställandet av bötesbeloppet ska ta hänsyn både till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.
Det bör vidare framhållas att kommissionen i enlighet med punkt 13 i 2006 års riktlinjer ”i syfte att fastställa grundbeloppet för de böter som ska påföras, använder värdet av det berörda företagets försäljning av varor eller tjänster i direkt eller indirekt relation till överträdelsen i den berörda geografiska sektorn inom EES-området och vanligtvis beaktar företagets försäljning under det senaste fullständiga året av deltagande i överträdelsen”.
Det framgår för övrigt av rättspraxis att den del av omsättningen som härrör från varor eller tjänster som är föremål för överträdelsen kan ge en korrekt anvisning om omfattningen av en överträdelse på den berörda marknaden eftersom denna omsättning är en objektiv faktor som ger ett korrekt mått på hur skadlig detta agerande är för normal konkurrens (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen,
T-208/13
,
EU:T:2016:368
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Punkt 13 i 2006 års riktlinjer syftar således vad gäller överträdelse av artikel 102 FEUF till att kommissionen som utgångspunkt för beräkningen av de böter som ålagts det berörda företaget ska välja ett belopp som avspeglar överträdelsens ekonomiska betydelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
; dom av den 12 november 2014, Guardian Industries och Guardian Europe/kommissionen,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, punkt
, och dom av den 23 april 2015, LG Display och LG Display Taiwan/kommissionen,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, punkt
).
Det bör även framhållas att den begränsning av kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning som kommissionen själv har infört genom att anta 2006 års riktlinjer inte är oförenlig med det förhållandet att institutionen alltjämt har ett betydande utrymme för skönsmässig bedömning. Riktlinjerna präglas av en flexibilitet som gör det möjligt för kommissionen att utöva sitt utrymme för skönsmässig bedömning i enlighet med bestämmelserna i förordning nr 1/2003, såsom de har tolkats i unionens rättspraxis, (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2013, Team Relocations m.fl./kommissionen,
C‑444/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:464
, punkt
och där angiven rättspraxis), och även med andra bestämmelser och principer inom unionsrätten. I själva punkt 13 i 2006 års riktlinjer anges att kommissionen ”normalt” bör använda det berörda företagets försäljning under det senaste fullständiga året av deltagande i överträdelsen när den beräknar grundbeloppet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 september 2015, Samsung SDI m.fl./kommissionen,
T-84/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:611
).
I förevarande fall framgår det av skäl 1490–1495 i det angripna beslutet att kommissionen för att fastställa grundbeloppet för de böter som solidariskt påförts sökanden och Deutsche Telekom har beaktat sökandens försäljning under det senaste fullständiga räkenskapsåret av deltagande i överträdelsen, det vill säga denne operatörs omsättning på marknaden för tillträde till accessnäten och bredbandstjänster till slutkund under år 2010. Kommissionen har således tillämpat punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
Det går dock inte att godkänna sökandens resonemang när denne gör gällande att kommissionen har gjort en uppenbart oriktig bedömning genom att den i det aktuella fallet inte avvikit från denna regel trots den kraftiga ökningen av sökanden omsättning under den aktuella perioden.
Trots att sökanden hävdar att dess relevanta omsättning under åren 2005–2010 ökade med 133 procent, från 31184949 euro till 72868176 euro, redovisar detta bolag dock inte något förhållande som skulle kunna påvisa att det sistnämnda beloppet under det senaste fullständiga kalenderåret då överträdelse förelåg, vid den tidpunkt då kommissionen antog det angripna beslutet, utgjorde en anvisning om dess verkliga storlek, om dess ekonomiska styrka på marknaden och om omfattningen av den aktuella överträdelsen.
Vidare kan sökandens resonemang inte godtas när denne kritiserar kommissionen för att i det aktuella fallet inte ha beaktat sitt beslut Telekomunikacja Polska samt för att därigenom ha åsidosatt sin tidigare praxis och tillämpat ett annat kriterium än kriteriet i punkt 13 i 2006 års riktlinjer.
Av fast rättspraxis framgår dock att kommissionens tidigare beslutspraxis inte utgör den rättsliga ramen för åläggande av böter på konkurrensområdet och att beslut i andra ärenden endast kan vara vägledande vid fastställelsen av om det eventuellt förekommer åsidosättande av principen om likabehandling, eftersom det är föga troligt att de individuella omständigheterna, såsom marknaderna, produkterna, företagen och de berörda tidsperioderna, är identiska (se dom av den 24 september 2009, Erste Group Bank m.fl./kommissionen,
C‑125/07 P, C‑133/07 P och C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 16 juni 2011, Heineken Nederland och Heineken/kommissionen,
T-240/07
,
EU:T:2011:284
, punkt
, och dom av den 27 februari 2014, InnoLux/kommissionen,
T-91/11
,
EU:T:2014:92
, punkt
).
Kommissionens tidigare beslut angående böter kan således endast vara relevanta med avseende på iakttagandet av principen om likabehandling om det visas att de faktiska omständigheterna i de ärenden som dessa tidigare beslut gäller, nämligen marknaderna, produkterna, länderna, företagen och de berörda tidsperioderna är jämförbara med dem i förevarande mål (se dom av den 13 september 2010, Trioplast Industrier/kommissionen,
T-40/06
,
EU:T:2010:388
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen,
T-360/09
,
EU:T:2012:332
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 9 september 2015, Philips/kommissionen,
T-92/13
, ej publicerad,
EU:T:2015:605
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande mål har sökanden dock inte redovisat något förhållande som skulle kunna påvisa att förhållandena i det mål som gett upphov till beslut Telekomunikacja Polska var jämförbara med förhållandena i det aktuella målet. Kommissionen har i sina inlagor angett att den i detta ärende hade beaktat den genomsnittliga omsättningen under åren 2005–2009 på grund av att den relevanta omsättningen för den berörda perioden hade ökat exponentiellt, nämligen med 2800 procent under perioden 2006–2007, med 370 procent under perioden 2007–2008 och med 160 procent under perioden 2008–2009. Det framgår av dessa siffror, vars exakthet inte har ifrågasatts av sökanden, dels att tillväxten av omsättningen var väsentligt högre i det ärende som gett upphov till beslut Telekomunikacja Polska än sökandens omsättning i det aktuella målet, dels att denna omsättning utvecklats mindre stadigt än den omsättning som konstaterats i det aktuella målet.
Av ovanstående följer att kommissionen genom att i det aktuella fallet beakta sökandens omsättning under det år som avslutades den 31 december 2010, nämligen det senaste fullständiga året av deltagande i överträdelsen, och genom att följa den bestämmelse som den själv fastställt i punkt 13 i 2006 års riktlinjer inte har överskridit gränserna för sitt bedömningsutrymme när det gäller fastställande av bötesbeloppet.
Talan kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den femte grundens första del.
b)

Den andra delen, vilken vilar på en uppenbart oriktig bedömning i fråga om vid vilken tidpunkt överträdelsen inleddes
Genom den andra delen hävdar sökanden att det angripna beslutet är behäftat med en uppenbart oriktig bedömning i så måtto att kommissionen i detta slutit sig till att en överträdelse förelåg från och med den 12 augusti 2005, det vill säga tidpunkten för offentliggörandet av referensanbudet. Detta anbud var ett ramkontrakt som skulle vidareutvecklas, framför allt under förhandlingarna med tredje part eller på inrådan av de nationella regleringsmyndigheterna.
Närmare bestämt framhåller sökanden att anbudet var det första bolaget hade utformat, vilket ytterligare nödvändiggjorde förtydliganden och ändringar genom förhandlingar.
Vidare överenstämmer inte kommissionens ståndpunkt att överträdelsen inleddes vid offentliggörandet av referensanbudet med dess beslutspraxis. I sitt beslut K(2004) 1958 slutlig av den 2 juni 2004 (ärende COMP/38.096 – Clearstream, nedan kallat Clearstream-beslutet), drog kommissionen exempelvis slutsatsen att Clearstream hade missbrukat sin dominerande ställning genom att på förtäckt sätt vägra att tillhandahålla Euroclear primära clearing- och avvecklingstjänster rörande registrerade aktier. Kommissionen vidgick emellertid att det var nödvändigt att ge parterna tid så att de kan förhandla om avtalsbestämmelserna (skäl 341 i beslutet). Likaså valde kommissionen i sitt beslut Telekomunikacja Polska inte dagen för offentliggörande av referensanbudet som den tidpunkt då överträdelsen inleddes utan den dag då de första förhandlingarna med de övriga operatörerna inleddes.
Sökanden anser att det inte kan föreligga någon överträdelse i form av leveransvägran förrän efter det att förhandlingar om tillträde har strandat på grund av de orimliga villkor som fastställts av nätinnehavaren. Enligt sökanden bär kommissionen dessutom bevisbördan vad avser den tidpunkt då förhandlingarna anses ha strandat på grund av sökandens orimliga krav. Det bör dessutom beaktas att förhandlingarna om tillträde givetvis blir utdragna och besvärliga på grund av ärendets komplexitet.
I andra hand finner sökanden att den påstådda vägran av tillträde inleds antingen efter en viss rimlig tidsutdräkt för normalt beviljande av det begärda tillträdet, med beaktande av bägge sidors nödvändiga förberedelser (skäl 341 i Clearstream-beslutet), eller den dag då de första förhandlingarna om tillträde med andra operatörer inletts (skäl 909 i beslut Telekomunikacja Polska).
Kommissionen har med stöd av intervenienten bestritt denna argumentation.
Tribunalen finner att det står klart att generaldirektören för TUSR genom sitt beslut av den 14 juni 2005 ålade sökanden att ge tillträde till sitt accessnät på rättvisa och rimliga villkor och att det var för att uppfylla denna skyldighet som sökanden den 12 augusti 2005 offentliggjorde ett referensanbud i fråga om tillträde (se punkterna 9 och 10 ovan).
För övrigt bestrider inte sökanden beskrivningen av innehållet i referensanbudet i avsnitt 7.6 i det angripna beslutet (Slovak Telekoms bestämmelser och villkor), enligt vilket kommissionen i skäl 820 dragit slutsatsen att bestämmelserna och villkoren i detta erbjudande hade fastställts på sådant sätt att tillträdet till accessnätet inte skulle bli godtagbart för de alternativa operatörerna.
Det framgår dock av denna del av det angripna beslutet att de missbruk som kommissionen där betecknat som ”leveransvägran” i huvudsak var en följd av själva referensanbudet.
När det för det första gäller undanhållandet för de alternativa operatörerna av de uppgifter om sökandens nät som är nödvändiga för tillträdet till accessnätet framgår det först och främst av skäl 439 i det angripna beslutet att kommissionen bedömt att referensanbudet inte innehöll grundläggande uppgifter om lokaliseringen av de fysiska anslutningspunkterna och om disponibiliteten av accessnäten inom väl definierade delar av tillträdesnätet. Dessutom har kommissionen i skäl 443–528 i det angripna beslutet prövat de uppgifter om nätet som lämnats av sökanden på begäran av en alternativ operatör inför ett eventuellt tillträde. Även av denna del av det angripna beslutet framgår det dock att villkoren för tillgång till sådana uppgifter, vilka kommissionen såg som otillbörliga och därmed avskräckande för de alternativa operatörerna, var resultat av själva referensanbudet. Kommissionen har särskilt kritiserat, för det första, att det i referensanbudet inte fastställdes något exakt tillämpningsområde för uppgifterna om sökandens nät, vilka detta bolag skulle ställa till de alternativa operatörernas förfogande, genom angivande av de berörda uppgiftskategorier (skäl 507 i det angripna beslutet) och, för det andra, att man i detta erbjudande inte föreskrev tillgång till uppgifter från icke offentliga informationssystem efter ingåendet av ramavtalet om tillträde till accessnätet (skäl 510 i det angripna beslutet), samt, för det tredje, att man i erbjudandet för sådan tillgång till uppgifter om sökandens nät krävde att den alternativa operatören skulle erlägga höga avgifter (skäl 519 och 527 i det angripna beslutet). Kommissionen har särskilt kritiserat, för det första, att det i referensanbudet inte fastställdes något exakt tillämpningsområde för uppgifterna om sökandens nät, vilka detta bolag skulle ställa till de alternativa operatörernas förfogande, genom att ange berörda uppgiftskategorier (skäl 507 i det angripna beslutet) och, för det andra, att man i detta erbjudande inte föreskrev tillgång till uppgifter från icke offentliga informationssystem efter ingåendet av ramavtalet om tillträde till accessnätet (skäl 510 i det angripna beslutet) samt, för det tredje, att man i erbjudandet för sådan tillgång till uppgifter om sökandens nät krävde att den alternativa operatören skulle erlägga höga avgifter (skäl 519 och 527 i det angripna beslutet).
Vad för det andra gäller sökandens inskränkning av omfattningen av sin rättsliga skyldighet i fråga om tillträde till accessnätet framgår det först och främst av skäl 535 och 536 i det angripna beslutet att begränsningen av denna skyldighet till endast aktiva linjer (se punkt 32 ovan), för vilket kommissionen anklagar sökanden, följde av punkt 5.2 i den inledande delen av referensanbudet. Det framgår vidare av framför allt skäl 570, 572, 577, 578 och 584 i det angripna beslutet att det är med beaktande av villkor i bilaga 3 till nämnda referensanbud som kommissionen har slutit sig till att sökanden på oberättigat sätt uteslutit de omtvistade tjänsterna ur sitt åtagande i fråga om tillträde till accessnätet (se punkt 33 ovan). Slutligen framgår det av skäl 606 i det angripna beslutet att den regel om tillträde till kabeln begränsat till 25 procent, vilken fastställts av sökanden för tillträde till accessnätet och som kommissionen sett som oberättigad (se punkt 34 ovan), angavs i bilaga 8 till referensanbudet.
Vad gäller, för det tredje, att sökanden fastställt otillbörliga villkor i fråga om tillträdet vad avser samlokalisering, prognoser, reparationer, underhållsarbeten och utställande av bankgaranti härrör samtliga, som det påvisats i avsnitt 7.6.4 i det angripna beslutet, från det referensanbud som denne operatör offentliggjorde den 12 augusti 2005. De klausuler som kommissionen betraktade som otillbörliga ingick sålunda i bilagorna 4, 5, 14 och 15 i erbjudandet i fråga om samlokalisering (skäl 653, 655 och 683 i det angripna beslutet), i bilagorna 12 och 14 vad gäller skyldigheten att sörja för att de alternativa operatörerna ska kunna ställa prognoser (skäl 719 och 726–728 i det angripna beslutet), i bilaga 5 vad gäller kvalificeringsförfarandet för accessnäten (skäl 740, 743, 767, 768 och 774 i det angripna beslutet), i bilaga 11 vad gäller bestämmelserna och villkoren för reparationer och underhållsarbeten (skäl 780, 781, 787, 790 och 796 i det angripna beslutet) och i bilagorna 5 och 17 vad gäller den bankgaranti som avkrävdes den alternativa operatör som söker tillträde (skäl 800, 802–807, 815 och 816 i det angripna beslutet).
Det följer av detta att kommissionen, även om några av dessa villkor för tillträde kunde mjukas upp inom ramen för bilaterala förhandlingar mellan sökanden och operatörer som söker tillträde, vilket sökanden hävdar utan bevis till stöd, med rätta har dragit slutsatsen att det referensanbud som offentliggjordes den 12 augusti 2005 från denna dag hade kunnat avskräcka alternativa operatörer från att inge ansökningar om tillträde på grund av de otillbörliga bestämmelserna och villkoren i detta.
Det är således utan att begå något fel som kommissionen har funnit att sökanden på grund av villkoren för tillträde i sitt referensanbud, vilket offentliggjordes den 12 augusti 2005, försvårade inträdet för alternativa operatörer på konsumentmarknaden (massmarknaden) för fasta bredbandstjänster i Slovakien trots sina skyldigheter i kraft av TUSR:s beslut och att detta beteende därför från denna dag kunde ha negativ verkan på konkurrensen (se särskilt skäl 1048, 1050, 1109, 1184 och 1520 i det angripna beslutet).
Denna slutsats motsägs inte av sökandens påstående att kommissionen brutit mot sin egen beslutspraxis, det vill säga det synsätt man anlagt i Clearstream-beslutet och i beslutet Telekomunikacja Polska. Det räcker med att konstatera att besluten ingår i ett annat sammanhang än det som gäller i förevarande mål och att man därför inte genom dem kan fastslå att kommissionen i det angripna beslutet frångått sin tidigare beslutspraxis.
Vad för det första gäller Clearstream-beslutet räcker det därmed att framhålla att detta beslut, till skillnad från det i förevarande mål angripna beslutet, ingår i ett sammanhang utan någon som helst rättslig skyldighet för det företag som innehar den berörda infrastrukturen att bevilja tillträde för andra företag till denna och där det heller inte finns någon skyldighet för detta företag att offentliggöra ett referensanbud med bestämmelser och villkor för sådant tillträde.
Vidare hade den tidsutdräkt om fyra månader som tribunalen funnit utgöra rimlig frist för Clearstreams tillhandahållande av primära clearing- och avvecklingstjänster fastställts genom jämförelse mellan de fall i vilka Clearstream beviljat tillträde till sitt system Cascade RS. Det är därmed av vikt att konstatera att det i detta mål fanns flera exempel på att Clearstream hade beviljat tillträde vilka gjorde att kommissionen, och senare tribunalen, kunde sluta sig till att fristen om fyra månader var rimlig för beredande av tillträde (dom av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen,
T-301/04
,
EU:T:2009:317
, punkt
). I förevarande mål fanns det dock på grund av att sökanden endast gett en enda övrig operatör tillträde till sina accessnät, den 18 december 2009, inget exempel som kunde tjäna som referenspunkt, även om kommissionen inte kunde fastställa en sådan ”rimlig tidsutdräkt”. Det följer härav att omständigheterna i förevarande mål på intet sätt är jämställbara med dem i det mål som gett upphov till domen av den 9 september 2009, Clearstream/kommissionen (
T-301/04
,
EU:T:2009:317
).
I fråga om beslut Telekomunikacja Polska har kommissionen i detta konstaterat att den berörda tidigare monopolleverantören hade missbrukat sin dominerande ställning på den polska grossistmarknaden för bredbandstillträde och tillträde till accessnätet genom vägran att ge tillträde till sitt nät och till att tillhandahålla produkter i grossistledet på dessa marknader i syfte att värna sin position på detaljhandelsmarknaden. Kontexten i ärendet Telekomunikacja Polska kännetecknades dessutom av en rättslig skyldighet att ge tillträde motsvarande den skyldighet som sökanden hade i förevarande mål samt av kravet på den berörda polska telekommunikationsoperatören att offentliggöra ett referensanbud för tillträde till sitt accessnät. Av en ingående analys av beslut Telekomunikacja Polska framgår det emellertid att det synsätt som anlagts i detta beslut inte innebär något motsatsförhållande till det som anlagts i det angripna beslutet. I beslut Telekomunikacja Polska har kommissionen nämligen konstaterat att den dominerande operatörens konkurrensbegränsande strategi i huvudsak endast konkretiseras under förhandlingarna med alternativa operatörer som söker tillträde till accessnätet samt tillträde i grossistledet till den dominerande operatörens bredbandstjänster. De orimliga tillträdesvillkoren berodde på de erbjudanden om tillträdesavtal som gjordes av den berörda dominerande operatören inom ramen för förhandlingarna med alternativa operatörer. Vidare hade inte fördröjningen av förhandlingsprocessen rörande avtal för tillträde per definition kunnat fastställas redan vid offentliggörandet av den dominerande operatörens första referensanbud. Dessutom växte den dominerande operatörens begränsning av tillträdet till sitt nät fram under en fas som inföll efter ingåendet av tillträdesavtal i grossistledet med de alternativa operatörerna. Begränsningen av faktiskt tillträde till abonnentlinjerna inföll också efter det att den berörda alternativa operatören erhållit tillträde till ett utrymme för samlokalisering eller tillstånd att lägga en anslutningskabel. Slutligen visade sig problemen med tillgång till sådana tillförlitliga och exakta allmänna uppgifter som var nödvändiga för de alternativa operatörerna för att de skulle kunna fatta beslut angående tillträde i varje fas i processen för tillträde till den dominerande operatörens nät. Den dominerande operatörens beteende i målet beslut Telekomunikacja Polska skilde sig således från de förfaranden som kommissionen i det angripna beslutet betecknat som ”leveransvägran”, vilka så som framgår av analysen i punkterna 455–459 ovan, i huvudsak följde av referensanbudet i fråga om tillträde till sökandens eget accessnät.Till skillnad från beslut Telekomunikacja Polska där inträdandet av överträdelsen av artikel 102 FEUF fastställdes till den tidpunkt då de första förhandlingarna om tillträde inleddes mellan den berörda dominerande operatören och en alternativ operatör, flera månader efter offentliggörandet av det första referensanbudet (skäl 909 och fotnot nr 1259), motiverar dessa skillnader att kommissionen i förevarande mål fastställt datumet den 12 augusti 2005, det vill säga tidpunkten för offentliggörandet av referensanbudet, som den dag då en implicit vägran av tillträde till accessnätet inleddes.
Av samma skäl godtar inte tribunalen sökandens argument att överträdelsen i form av leveransvägran inte kan fastställas förrän efter det att förhandlingar om tillträde har strandat på grund av de orimliga villkor som fastställts av nätinnehavaren. Det är dessutom inte säkert att förhandlingarna skulle ha kunnat leda till upphävande av de otillbörliga bestämmelserna och villkoren i referensanbudet.
Vad gäller sökandens påstående att kommissionen bör bära bevisbördan vad avser den tidpunkt då förhandlingarna anses ha strandat på grund av sökandens orimliga krav, kan denna tidpunkt av samma skäl som de som anges i punkterna 461–464 ovan inte anses vara relevant för fastställandet av när överträdelsen inleddes. Dessutom kan inte, så som intervenienten framhållit, exakt datum för strandningen av förhandlingarna fastställas på objektivt sätt, vilket innebär att kommissionen inte måste bevisa detta.
I fråga om de argument som lagts fram i andra hand, rörande att sökanden anser att den påstådda vägran av tillträde borde inledas efter en viss rimlig tidsutdräkt för normalt beviljande av det begärda tillträdet, med beaktande av bägge sidors nödvändiga förberedelser (skäl 341 i Clearstream-beslutet), bör det påpekas att det i det aktuella målet inte finns någon sådan rimlig tidsutdräkt mot bakgrund av de skäl som angetts i punkterna 460–462 ovan. Detta argument kan således inte godtas. Vad gäller sökandens åsikt att överträdelsen inleddes samma dag som de första förhandlingarna om tillträde med andra operatörer påbörjades (skäl 909 i beslut Telekomunikacja Polska), så som det i huvudsak ansågs i punkterna 463–464 ovan, saknade förhandlingarna i detta fall relevans för fastställandet av när överträdelsen inleddes. Även detta argument bör därför underkännas.
Talan kan således inte vinna bifall på den andra delen, vilken vilar på ett fel som kommissionen begått då den fann att implicit vägran av tillträde till accessnätet inleddes den 12 augusti 2005.
Det bör tilläggas att sökanden inte bestrider beteckningen en enda fortlöpande överträdelse, vilken kommissionen valt för samtliga de ageranden som anges i artikel 1.2 i det angripna beslutet, nämligen a) undanhållande för de alternativa operatörerna av de uppgifter om nätet som är nödvändiga för tillträdet till accessnäten, b) minskat tillämpningsområde för bolagets skyldigheter i fråga om tillträdet till accessnäten, c) fastställande av otillbörliga bestämmelser och villkor i sitt referensanbud i fråga om tillträde, vilket gäller samlokalisering, kvalificering, planering, reparationer och bankgaranti, d) tillämpning av otillbörlig prissättning som inte gör det möjligt för en lika effektiv operatör att genom tillträdet i grossistledet till de accessnät som tillhör sökanden dubblera de tjänster som erbjöds av detta bolag utan att lida förlust.
Eftersom den andra delen av förevarande grund, vilken vilar på ett fel som kommissionen begått då den ansåg att implicit vägran av tillträde till accessnätet inleddes den 12 augusti 2005, inte kunde läggas till grund för ett bifall av talan (se punkt 467 ovan), är det med all rätt som kommissionen har konstaterat att den enda och fortlöpande överträdelsen som är föremål för det angripna beslutet hade inletts den 12 augusti 2005.
Talan kan följaktligen inte bifallas på någon del av den femte grunden.
Av det ovan anförda framgår att artikel 1.2 d i det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i den del där det konstateras att sökanden under tiden mellan den 12 augusti och den 31 december 2005 tillämpade otillbörlig prissättning som innebar att en lika effektiv operatör som har tillträde i grossistledet till sökandens accessnät inte kan erbjuda detaljhandelstjänster som motsvarar de tjänster som sökanden erbjöd utan att lida förlust (se punkt 268 ovan). Följaktligen bör även artikel 2 i beslutet ogiltigförklaras i den del det berör sökanden. Övriga yrkanden syftar till ogiltigförklaring av det angripna beslutet ska underkännas.
IV.

Andrahandsyrkandet om ändring av bötesbeloppet
Sökanden ansöker också, i andra hand, om att tribunalen ska upphäva de böter som påförts detta bolag genom det angripna beslutet eller nedsätta beloppet.
Tribunalen påpekar att den prövning av lagenligheten som införs genom artikel 263 FEUF enligt fast rättspraxis innebär att EU-domstolen granskar det angripna beslutet ur såväl rättslig som saklig synvinkel med avseende på de argument som åberopas av sökanden och att denna har befogenhet att bedöma bevisningen, ogiltigförklara det berörda beslutet och ändra bötesbeloppen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, punkt
och där angiven rättspraxis, dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl./kommissionen,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France m.fl./kommissionen,
T-56/09 och T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Lagenlighetsgranskningen kompletteras med den obegränsade behörighet som EU-domstolen har tillerkänts genom artikel 31 i förordning nr 1/2003, i enlighet med artikel 261 FEUF. Denna behörighet bemyndigar domstolen att utöver endast en granskning av en påföljds lagenlighet ersätta kommissionens bedömning med sin egen och följaktligen upphäva, sänka eller höja förelagda böter eller viten (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
, och dom av den 8 december 2011, KME Germany m.fl./kommissionen,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, punkt
; se även dom av den 26 januari 2017, Duravit m.fl. m.fl./kommissionen,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I detta sammanhang är det viktigt att understryka att utövandet av den obegränsade behörigheten inte är detsamma som en prövning ex officio och att förfarandet vid unionsdomstolen är kontradiktoriskt. Förutom när det gäller grunder som omfattas av tvingande rätt och som domstolen är skyldig att ta upp ex officio, ankommer det således i princip på sökanden att anföra grunder mot det angripna beslutet och lägga fram bevisning till stöd för grunderna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 juli 2014, Telefónica och Telefónica de España/kommissionen,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av dessa principer som tribunalen ska bedöma om det bötesbelopp som kommissionen påfört genom det angripna beslutet bör ändras.
Som framgår av punkterna 267, 268 och 471 ovan har kommissionen inte bevisat att sökandens agerande som ledde till marginalpress hade kunnat inledas före den 1 januari 2006 och att artikel 1.2 d i det angripna beslutet följaktligen ska ogiltigförklaras såvitt avser sökanden och såvitt det i den enda fortlöpande överträdelsen ingår en marginalpress som utövats under perioden 12 augusti – 31 december 2005.
I fråga om hur detta fel inverkar på grundbeloppet för de böter som solidariskt påförs sökanden finner tribunalen i utövande av sin obegränsade behörighet att den andel av sökandens relevanta försäljning som kommissionen fastställt ska minskas och fastställas till 9,8 procent i stället för till 10 procent. Eftersom sökanden under det senaste fullständiga året inom överträdelseperioden hade en relevant omsättning om 72868176 euro bör det belopp från vilket man utgår vid beräkningen av grundbeloppet för de böter som solidariskt påförts sökanden vara 7141081,20 euro. Grundbeloppet för dessa böter motsvarar en multiplicering av nämnda belopp med koefficienten 5,33, vilket avspeglar varaktigheten av överträdelsen, och ska således fastställas till 38061963 euro. Sökandens yrkande om nedsättning av bötesbeloppet kan i övrigt inte bifallas.
I fråga om kommissionens begäran om ökning av det bötesbelopp som solidariskt påförts sökanden och Deutsche Telekom, ingiven i andra hand vid förhandlingen, finner tribunalen, utan att det ens behöver avgöras huruvida en sådan begäran kan tas upp till prövning, att det med tanke på omständigheterna i det aktuella målet inte finns skäl att ändra det belopp som fastställts i punkt 478 ovan.
V.

Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Trots detta ska enligt artikel 134.3 i rättegångsreglerna vardera parten bära sina rättegångskostnader, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. Tribunalen får emellertid besluta att en part ska ersätta en del av den andra partens rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet. I förevarande mål är både kommissionen och intervenienten tappande parter i vissa delar. Emellertid har sökanden inte yrkat att intervenienten ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna utan endast att kommissionen ska förpliktas därtill.
Med anledning av ovanstående ska sökanden förpliktas att bära fyra femtedelar av sina egna rättegångskostnader och att ersätta fyra femtedelar av kommissionens och intervenientens rättegångskostnader i överensstämmelse med vad dessa yrkat. Kommissionen ska bära en femtedel av sina egna rättegångskostnader och ersätta en femtedel av sökandens rättegångskostnader. Intervenienten ska bära en femtedel av sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:

1)
Artikel 1.2 d i kommissionens beslut C(2014) 7465 final av den 15 oktober 2014 om ett förfarande genom tillämpning av artikel 102 FEUF och artikel 54 i EES-avtalet (ärende AT.39523 – Slovak Telekom) ogiltigförklaras i den del det där konstateras att Slovak Telekom a.s. under tiden mellan den 12 augusti och den 31 december 2005 tillämpade otillbörlig prissättning som innebar att en lika effektiv operatör genom tillträde i grossistledet till Slovak Telekoms accessnät inte kunde erbjuda detaljhandelstjänster som motsvarar de tjänster som erbjöds av detta bolag utan att lida förlust.

2)
Artikel 2 i beslut C(2014) 7465 final ogiltigförklaras i den del Slovak Telekom påförs ett solidariskt bötesbelopp om 38838000 euro.

3)
Det bötesbelopp som solidariskt påförs Slovak Telekom fastställs till 38061963 euro.

4)
Talan ska ogillas i övrigt.

5)
Slovak Telekom ska bära fyra femtedelar av sina egna rättegångskostnader, ersätta fyra femtedelar av Europeiska kommissionens rättegångskostnader och fyra femtedelar av de rättegångskostnader som uppkommit för Slovanet, a.s.

6)
Kommissionen ska bära en femtedel av sina egna rättegångskostnader och ersätta en femtedel av de rättegångskostnader som uppkommit för Slovak Telekom.

7)
Slovanet ska bära en femtedel av sina rättegångskostnader.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 december 2018.
Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: engelska.
(
)	Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.