CELEX: 62018CJ0298
Præjudiciel forelæggelse
direktiv 2001/23/EF
artikel 1, stk. 1
overførsel af virksomhed
varetagelse af arbejdstagernes rettigheder
drift af busruter
overtagelse af personalet
ingen overtagelse af driftsmidler
begrundelse

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 77/187/EF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsler af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (
EFT 1977, L 61, s. 26
).
Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Reiner Grafe og Jürgen Pohle, på den ene side, og Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (herefter »SBN«) og OSL Bud GmbH (herefter »OSL«), på den anden side, vedrørende lovligheden af deres afskedigelse fra SBN.
Retsforskrifter
Ved Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (
EFT 2001, L 82, s. 16
), der trådte i kraft den 11. april 2001, er der som nævnt i første betragtning hertil blevet foretaget en kodificering af direktiv 77/187.
I tredje betragtning til direktiv 2001/23 er anført, at »[d]et er nødvendigt at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.
Ottende betragtning til direktivet har følgende ordlyd: »Af hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden skulle begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis. Denne afklaring ændrer ikke anvendelsesområdet for direktiv [77/187] som fortolket af Domstolen.«
Artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 bestemmer:
»a)
Dette direktiv finder anvendelse på overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion.
b)
Som overførsel i henhold til dette direktiv anses overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk, jf. dog litra a) og de følgende bestemmelser i denne artikel.
[…]«
Dette direktivs artikel 2, stk. 1, bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
a)
»overdrager«: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter artikel 1, stk. 1, ophører med at være indehaver af virksomheden eller bedriften eller af en del af virksomheden eller bedriften
b)
»erhverver«: enhver fysisk eller juridisk person, der som følge af en overførsel efter artikel 1, stk. 1, bliver indehaver af virksomheden eller bedriften eller af en del af virksomheden eller bedriften
[…]
d)
»arbejdstager«: enhver person, som i den pågældende medlemsstat er beskyttet som arbejdstager i henhold til den nationale lovgivning.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
SBN drev på vegne af Landkreis Oberspreewald-Lausitz (regionen Oberspreewald-Lausitz, Tyskland) siden den 1. august 2008 offentlig personbefordring med bus, da denne region i september 2016 foretog en ny udlicitering af den omhandlede personbefordring.
SBN foretrak ikke at afgive bud, da selskabet ikke mente, at det kunne give et økonomisk bæredygtigt tilbud. SBN indstillede driften og opsagde alle medarbejdere. Den 19. januar 2017 indgik virksomheden en fratrædelsesaftale og socialplan med virksomhedens samarbejdsudvalg, hvori det bestemtes, at arbejdstagerne modtager afskedigelsesgodtgørelser, såfremt de ikke modtager noget overtagelsestilbud fra den nye operatør, eller såfremt de lider løntab ved nyansættelse hos sidstnævnte.
Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH fik tildelt kontrakten på den i hovedsagen omhandlede offentlige bustrafik fra den 1. august 2017. Til levering af disse tjenesteydelser oprettede selskabet et helejet datterselskab, OSL. Sidstnævnte ansatte størstedelen af SBN’s chauffører og ledende medarbejdere.
I april 2017 meddelte Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck SBN, at det hverken ønskede at købe eller leje sidstnævntes busser, depoter eller andre driftsanlæg eller at benytte sidstnævntes værkstedstjenesteydelser.
Reiner Grafe var ansat hos SBN, henholdsvis dette selskabs retsforgænger, siden juli 1978 som buschauffør og leder på fuld tid. Ved skrivelse af 27. januar 2017 opsagde SBN ham med virkning fra den 31. august 2017. Han har siden den 1. september 2017 været ansat som buschauffør hos OSL. Da dette selskab ikke anerkender hans tidligere tilbagelagte beskæftigelsesperioder, har det indplaceret ham på den kollektive overenskomsts første ansættelsestrin.
I den forbindelse har Reiner Grafe anfægtet SBN’s opsigelse og har gjort gældende, at OSL ved indplaceringen skal tage hans anciennitet hos SBN i betragtning. Både sagsøgeren i hovedsagen og hans tidligere arbejdsgiver er af den opfattelse, at hans ansættelsesforhold er overgået til OSL i forbindelse med en overførsel af en virksomhed som omhandlet i direktiv 2001/23.
Jürgen Pohle var ligeledes ansat hos SBN siden november 1979 som buschauffør og leder på fuld tid. Ved skrivelse af 27. januar 2017 meddelte selskabet ham, at han var opsagt pr. 31. august 2017. Han er ikke blevet ansat af den nye tilslagsmodtager. I denne forbindelse har han anfægtet sin opsigelse og subsidiært krævet betaling af en fratrædelsesgodtgørelse på 68034,56 EUR i henhold til SBN’s socialplan. Sidstnævnte har ved kontrastævning gjort gældende, at Jürgen Pohles ansættelseskontrakt var blevet overført i forbindelse med overførslen af virksomheden til OSL, og at selskabet følgelig ikke er forpligtet til at betale en godtgørelse.
OSL har henvist til dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), og gjort gældende, at da driftsmidlerne, bl.a. busserne, ikke var blevet overtaget i det foreliggende tilfælde, kan der ikke være tale om overførsel af virksomhed som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23.
SBN har gjort gældende, at det ikke var muligt for den nye indehaver af den pågældende offentlige kontrakt at overtage busserne på grund af de gældende tekniske og miljømæssige standarder. Udbudsbetingelserne krævede nemlig, at busserne ikke var ældre end maksimalt 15 år. De skulle ligeledes i det mindste opfylde miljøstandarden »Euro 6«. På tidspunktet for indgåelsen af denne offentlige kontrakt, som blev indgået for en periode på 10 år, var gennemsnitsalderen for SBN’s busser efter egne oplysninger 13 år. Desuden overholdt de kun »Euro 3«- og »Euro 4«-standarderne. I øvrigt opfyldte de ikke kravene med hensyn til tilgængelighed for personer med handicap. SBN har tilføjet, at det ikke længere er nødvendigt at have adgang til busdepoterne, for så vidt som vedligeholdelse eller reparation af busserne kan overdrages til specialiserede værksteder.
Ifølge SBN fremgår det af den pågældende udbudsbekendtgørelse, at buschaufførerne skal være i besiddelse af en gyldig godkendelse, have kendskab til de gældende lovmæssige og faglige bestemmelser, være i stand til at informere passagererne, have et godt kendskab til rutenettet og strækningerne, linjerne og køreplanerne i det betjente område, regionale buslinjer, busforbindelser samt toglinjer og takstbestemmelser. Selskabet har tilføjet, at disse chauffører udgør en »knap ressource« i landområder. Deres knowhow og kendskab til rutenettet gjorde således SBN’s buschauffører operationelle fra den 1. august 2017, hvorved kontinuiteten af den offentlige transport i regionen blev sikret. Selskabet har heraf udledt, at buschauffører er afgørende for den økonomiske enhed.
I denne forbindelse er den forelæggende ret, som anser SBN’s beskrivelse af de retlige og faktiske omstændigheder for korrekt, i tvivl om, hvorvidt løsningen i dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), kan finde anvendelse i hovedsagen.
Under disse omstændigheder har Arbeitsgericht Cottbus – Kammern Senftenberg (arbejdsretten i Cottbus – afdelingen i Senftenberg, Tyskland) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Skal en situation, hvori [driften] af busruter overgår fra et busselskab til et andet i henhold til en udbudsprocedure i medfør af Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler [(
EFT 1992, L 209, s. 1
)], anses for at udgøre en overførsel af en bedrift i den betydning, hvori udtrykket er anvendt i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187, selv om der ikke er overdraget driftsmidler i nævneværdigt omfang, navnlig ingen busser, mellem de to nævnte virksomheder?
2)
Berettiger antagelsen af, at busserne i forbindelse med en midlertidig tildeling af tjenesteydelserne ud fra en fornuftig driftsøkonomisk beslutning på grund af deres alder og de stigende tekniske krav (udstødningsværdier, busser med lav indstigning) ikke længere har væsentlig betydning for bedriftens værdi, at Domstolen kan fravige sin dom af 25. januar 2001 (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), således, at også overtagelse af en væsentlig del af personalet under disse betingelser kan føre til, at direktiv 77/187 finder anvendelse?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Indledningsvis bemærkes, at selv om spørgsmålet vedrører en fortolkning af direktiv 77/187, er det på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen direktiv 2001/23, som finder anvendelse, og som ifølge ottende betragtning hertil netop har til formål at kodificere direktiv 77/187 for at afklare begrebet overførsel af virksomhed på baggrund af Domstolens praksis.
Med sine to spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den omstændighed, at en økonomisk enhed – i forbindelse med enhedens overtagelse af en aktivitet efter en offentlig udbudsprocedure – ikke overtager de driftsmidler, som var ejet af den økonomiske enhed, der tidligere udøvede denne aktivitet, er til hinder for, at denne operation kvalificeres som en overførsel af virksomhed.
Det bemærkes, at ifølge direktivets artikel 1, stk. 1, litra b), anses overførsel for overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Begrebet enhed omfatter således en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk aktivitet med et selvstændigt formål.
Det fremgår af Domstolens praksis, at det afgørende kriterium ved vurderingen af, om der foreligger en overførsel i direktivets forstand, er, om den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket navnlig må lægges til grund, såfremt driften faktisk fortsættes eller genoptages (jf. i denne retning dom af 9.9.2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl.,
C-160/14
,
EU:C:2015:565
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
For at afgøre, om denne betingelse er opfyldt, må der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring den pågældende overførsel, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførsel af de materielle aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres, samt i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Alle disse omstændigheder kan kun indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret (dom af 9.9.2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl.,
C-160/14
,
EU:C:2015:565
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges de forskellige kriterier, afhænger nødvendigvis især af, hvilken type aktivitet der udføres, og hvilke produktions- eller driftsmåder der anvendes i virksomheden, bedriften eller den pågældende del af bedriften (dom af 9.9.2015, Ferreira da Silva e Brito m.fl.,
C-160/14
,
EU:C:2015:565
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes præciseres, at den omstændighed, at en økonomisk enhed overtager en anden enheds økonomiske aktivitet, ikke er tilstrækkelig til, at det kan sluttes, at sidstnævnte enheds identitet bevares. En sådan enheds identitet kan således ikke begrænses til den aktivitet, den udfører. Denne enhed følger af flere uadskilleligt sammenhængende elementer, såsom det personale, der er ansat i enheden, dens ledelse, tilrettelæggelsen af dens arbejde, dens driftsmåde og i givet fald også de driftsmidler, enheden råder over (jf. i denne retning dom af 20.1.2011, CLECE,
C-463/09
,
EU:C:2011:24
, præmis
, og af 20.7.2017, Piscarreta Ricardo,
C-416/16
,
EU:C:2017:574
, præmis
).
Det følger af det ovenstående, at kvalificeringen som overførsel forudsætter en række faktuelle konstateringer, idet dette spørgsmål skal vurderes konkret af den nationale ret i lyset af de af Domstolen opstillede kriterier (jf. i denne retning dom af 7.8.2018, Colino Siguënza,
C-472/16
,
EU:C:2018:646
, præmis
), og de formål, der forfølges af direktiv 2001/23, som anført bl.a. i tredje betragtning til direktivet.
I den forbindelse ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om løsningen i dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), som omhandlede en kontrakt om drift af syv regionale buslinjer for en periode på tre år, finder anvendelse i nærværende sag. Den nye operatør havde købt de uniformer, som nogle af chaufførerne havde anvendt hos den tidligere arbejdsgiver, og havde kun lejet to busser af den tidligere operatør i nogle måneder, indtil de bestilte køretøjer blev leveret.
Domstolen blev spurgt, hvorvidt der forelå en overførsel af virksomhed som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 77/187, og fremhævede først i præmis 39 i dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), at bustransport ikke kan anses for en aktivitet, der i det væsentligste er baseret på arbejdskraft, idet der kræves omfattende materiel og anlæg. Domstolen tilføjede, at den manglende overførsel af materielle aktiver til drift af de pågældende busruter fra den gamle til den nye kontraktmodtager er en omstændighed, der skal tages i betragtning ved kvalificeringen af overførsel af virksomhed. Domstolen fastslog derefter i dommens præmis 42, at da de fysiske elementer udgjorde et væsentligt element i virksomhedsdriften, skal den manglende overførsel fra den gamle kontraktpart til den nye af sådanne elementer, der er uundværlige for en tilfredsstillende drift af den pågældende enhed, føre til, at enheden ikke kan anses for at have bevaret sin identitet. Endelig konkluderede Domstolen i dommens præmis 43, at direktiv 77/187 ikke finder anvendelse i en situation som den i hovedsagen omhandlede, såfremt der ikke er overført væsentlige fysiske elementer mellem den gamle kontraktpart og den nye.
Det bemærkes imidlertid, at selv om Domstolen i præmis 39 i dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), har sørget for at fremhæve, at den manglende overførsel af materielle aktiver til drift af de pågældende busruter fra den gamle til den nye kontraktmodtager er en omstændighed, der skal tages i betragtning ved kvalificeringen af overførsel af virksomhed, kan det ikke udledes af denne præmis, at overtagelsen af busserne in abstracto skal anses for at være det eneste afgørende element i en overførsel af virksomhed, hvis aktivitet består i offentlig personbefordring med bus.
Den forelæggende ret skal derfor tage hensyn til de særlige omstændigheder i den for retten indbragte sag for at afgøre, om den manglende overførsel af de driftsmidler, som busserne er, er til hinder for kvalificeringen som overførsel af virksomhed.
Det fremgår herved af forelæggelsesafgørelsen, at overholdelsen af de nye tekniske og miljømæssige standarder, som den ordregivende myndighed kræver hvad angår driftsmidlerne, ikke ud fra et både økonomisk og retligt synspunkt gjorde det muligt at overtage driftsmidlerne fra den virksomhed, som tidligere var indehaver af kontrakten på den i hovedsagen omhandlede offentlige transport. Ud fra et økonomisk synspunkt ville det nemlig ikke have været fornuftigt for en ny operatør at overtage en eksisterende busflåde bestående af køretøjer, som ikke kunne anvendes, da de havde nået den tilladte driftslevetid og ikke opfyldte de begrænsninger, som den ordregivende myndighed forlangte.
Med andre ord var den nye operatørs beslutning om ikke at overtage denne virksomheds driftsmidler dikteret af eksterne begrænsninger, mens der som anført af generaladvokaten i punkt 54 i forslaget til afgørelse intet er i beskrivelsen af de faktiske omstændigheder i sagen, som gav anledning til dom af 25. januar 2001, Liikenne (
C-172/99
,
EU:C:2001:59
), som antyder, at dette var tilfældet i denne sag.
Det fremgår i øvrigt af de oplysninger, som den forelæggende ret har fremlagt, og som er resumeret i præmis 16 i nærværende dom, at den tidligere indehaver af den i hovedsagen omhandlede kontrakt på offentlig transport, henset til de tekniske og miljømæssige normer, som den ordregivende myndighed stillede krav om, selv ville have været tvunget til i nær fremtid at udskifte sine driftsmidler, såfremt vedkommende havde afgivet et bud på denne kontrakt og fået tilslag.
I den forbindelse er den manglende overførsel af driftsmidler som følge af retlige, miljømæssige eller tekniske begrænsninger ikke nødvendigvis til hinder for, at den pågældende overtagelse af aktiviteten kvalificeres som »overførsel af virksomhed« som omhandlet i artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23.
Følgelig tilkommer det den forelæggende ret at tage stilling til, hvorvidt andre af de i præmis 24-26 i nærværende dom nævnte omstændigheder gør det muligt at konkludere, at den pågældende enhed har bevaret sin identitet, og at der dermed foreligger en overførsel af virksomhed.
Herved skal det for det første anføres, som nævnt af generaladvokaten i punkt 40 i forslaget til afgørelse, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at den nye operatør i det væsentlige udførte samme bustrafiktjenester som den af den tidligere virksomhed udførte, at tjenesten ikke blev afbrudt, og at den sandsynligvis betjente mange af de samme ruter for mange af de samme passagerer.
For det andet har den forelæggende ret fremhævet, at tilstedeværelsen af erfarne buschauffører i et landområde som regionen Oberspreewald-Lausitz er afgørende for at sikre kvaliteten af den pågældende offentlige transport. Retten har bl.a. anført, at de skal have tilstrækkeligt kendskab til linjerne, køreplanerne i det betjente område og takstbestemmelserne samt til regionale buslinjer, toglinjer og eksisterende forbindelser for at kunne varetage ikke kun salg af billetter, men tillige give passagererne de oplysninger, som er nødvendige for at kunne tilbagelægge den tiltænkte strækning.
Det skal i den forbindelse bemærkes, at i det omfang en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet, kan udgøre en økonomisk enhed, vil en sådan enhed kunne opretholde sin identitet efter en overførsel, når den nye indehaver ikke blot viderefører den hidtidige aktivitet, men også overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig del af den arbejdsstyrke, som hos forgængeren specielt udførte denne opgave. I så fald overtager den nye indehaver en organiseret helhed af elementer, der gør det muligt på stabil måde at fortsætte den overdragende virksomheds aktiviteter eller nogle af disse (dom af 20.1.2011, CLECE,
C-463/09
,
EU:C:2011:24
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I det omfang, hvor den manglende overtagelse af de driftsmidler, som er nødvendige for videreførslen af den økonomiske aktivitet, som nævnt i præmis 32 og 35 i nærværende dom, ikke nødvendigvis er til hinder for, at den i hovedsagen omhandlede enhed bevarer sin identitet, skal overtagelsen af størstedelen af chaufførerne i hovedsagen således anses for en faktisk omstændighed, der skal tages i betragtning for at kvalificere den pågældende operation som overførsel af virksomhed. I den forbindelse fremgår det af de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at det personale, som den nye operatør har overtaget, udfører identiske eller lignende arbejdsopgaver og råder over de kvalifikationer og særlige kompetencer, som er nødvendige for uden afbrydelse at kunne videreføre den omhandlede økonomiske aktivitet.
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1, i direktiv 2001/23 skal fortolkes således, at den omstændighed, at en økonomisk enhed – i forbindelse med enhedens overtagelse af en aktivitet, der kræver betydelige driftsmidler, efter en offentlig udbudsprocedure – ikke overtager de driftsmidler, som var ejet af den økonomiske enhed, der tidligere udøvede denne aktivitet, som følge af de retlige, miljømæssige og tekniske begrænsninger, som den ordregivende myndighed kræver, ikke nødvendigvis er til hinder for, at denne overtagelse af aktivitet kvalificeres som en overførsel af virksomhed, når andre faktiske omstændigheder, såsom overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken og videreførelsen af den nævnte aktivitet uden afbrydelse, gør det muligt at fastslå, at den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter skal fortolkes således, at den omstændighed, at en økonomisk enhed – i forbindelse med enhedens overtagelse af en aktivitet, der kræver betydelige driftsmidler, efter en offentlig udbudsprocedure – ikke overtager de driftsmidler, som var ejet af den økonomiske enhed, der tidligere udøvede denne aktivitet, som følge af de retlige, miljømæssige og tekniske begrænsninger, som den ordregivende myndighed kræver, ikke nødvendigvis er til hinder for, at denne overtagelse af aktivitet kvalificeres som en overførsel af virksomhed, når andre faktiske omstændigheder, såsom overtagelse af størstedelen af arbejdsstyrken og videreførelsen af den nævnte aktivitet uden afbrydelse, gør det muligt at fastslå, at den pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.