CELEX: 62021CJ0631
Begäran om förhandsavgörande
Förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Direktiv 2014/24/EU
Tilldelning av kontrakt
Artikel 2.1 led 10
Begreppet 'ekonomisk aktör'
Omfattar ett handelsbolag som inte är en juridisk person
Artiklarna 19.2 och 63
Gemensamt företag eller användning av kapacitet hos andra bolagsmäns enheter
Artikel 59.1
Skyldighet att lämna in ett eller flera ett europeiska enhetliga upphandlingsdokument
Syftet med det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 2, 19, 59 och 63 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
), samt av kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (
EUT L 3, 2016, s. 16
).
Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Taxi Horn Tours BV och å andra sidan gemeente Weert och gemeente Nederweert (kommunen Weert och kommunen Nederweert, Nederländerna) (nedan tillsammans kallade kommunerna) och Touringcars VOF. Målet rör kommunernas beslut att tilldela Touringcars VOF ett offentligt kontrakt avseende busstransporter.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 2014/24
Skälen 14, 15 och 21 i direktiv 2014/24 lyder enligt följande:
”(14)
Det bör klargöras att begreppet ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning så att det omfattar alla personer och/eller enheter som erbjuder sig att utföra byggentreprenader, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden, oberoende av vilken juridisk form de har valt för sin verksamhet. Således bör samtliga företag, filialer, dotterbolag, partnerskap, kooperativ, aktiebolag, universitet och andra former av enheter som inte är fysiska personer, oavsett om de är offentliga eller privata, omfattas av begreppet ekonomisk aktör, oavsett om de är juridiska personer under samtliga omständigheter.
(15)
Det bör klargöras att grupper av ekonomiska aktörer, även när de har gått samman i form av en tillfällig sammanslutning, får delta i tilldelningsförfaranden utan att det krävs att de antar en viss juridisk form. Om det är nödvändigt får det krävas, till exempel när solidariskt ansvar förutsätts, att grupperna antar en viss juridisk form när dessa grupper har blivit tilldelade kontraktet. …
…
(21)
Offentliga kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som är verksamma inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och som gäller dessa verksamheter omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU [av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (
EUT L 94, 2014, s. 243
)]. Kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter inom ramen för deras transportverksamhet till havs, längs kusterna och på inre vattenvägar omfattas dock av det här direktivet.”
I artikel 2 i direktivet, som har rubriken ”Definitioner”, föreskrivs följande:
”1.   I detta direktiv gäller följande definitioner:
…
10.
ekonomisk aktör
: varje fysisk eller juridisk person, offentlig enhet eller grupp av sådana personer och/eller enheter, inbegripet tillfälliga företagssammanslutningar, som erbjuder sig att utföra byggentreprenader och/eller ett byggnadsverk, leverera varor eller tillhandahålla tjänster på marknaden.
…”
Artikel 18 i direktivet har rubriken ”Principer för upphandling” och där föreskrivs följande i punkt 1 i första stycket:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.”
Artikel 19 i samma direktiv har rubriken ”Ekonomiska aktörer”. I artikel 19.2 föreskrivs följande:
”Grupper av ekonomiska aktörer, inbegripet tillfälliga sammanslutningar, får delta i upphandlingsförfaranden. De upphandlande myndigheterna får inte kräva att de ska ha en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en ansökan om att få delta.
De upphandlande myndigheterna får vid behov i upphandlingsdokumenten klargöra hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap och yrkeskunskap som avses i artikel 58, förutsatt att detta motiveras av objektiva skäl och är proportionerligt. Medlemsstaterna får fastställa standardvillkor för hur grupper av ekonomiska aktörer ska uppfylla dessa krav.
…”
Artikel 59 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument”. I punkt 1 i den artikeln föreskrivs följande:
”När anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska de upphandlande myndigheterna godta det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis, i stället för intyg som utfärdats av myndigheter eller tredje parter om att den berörda ekonomiska aktören uppfyller något av följande villkor:
a)
Den ekonomiska aktören befinner sig inte i någon av de situationer som avses i artikel 57 och där ekonomiska aktörer ska eller får uteslutas.
b)
Den ekonomiska aktören uppfyller de relevanta urvalskriterier som har fastställts i enlighet med artikel 58.
c)
Den ekonomiska aktören uppfyller i förekommande fall de objektiva regler och kriterier som har fastställts i enlighet med artikel 65.
Om den ekonomiska aktören utnyttjar andra enheters kapacitet i enlighet med artikel 63 ska det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet också innehålla de uppgifter som avses i första stycket i denna punkt för sådana enheter.
Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en formell förklaring där den ekonomiska aktören uppger att relevanta skäl för uteslutning inte föreligger och/eller att relevanta urvalskriterier är uppfyllda, och ska tillhandahålla relevant information som den upphandlande myndigheten begärt. Det ska också innehålla information om vilken myndighet eller tredje part som ansvarar för att utfärda kompletterande dokument, och en formell förklaring om att den ekonomiska aktören på begäran och utan dröjsmål kan lägga fram dessa kompletterande dokument.
Om den upphandlande myndigheten direkt kan få tillgång till de kompletterande dokumenten via en databas i enlighet med punkt 5, ska det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet också innehålla den information som krävs för detta, till exempel databasens webbadress, identifieringsuppgifter och, i förekommande fall, den förklaring om samtycke som krävs.
Ekonomiska aktörer får återanvända ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som redan har använts i ett tidigare upphandlingsförfarande, förutsatt att de bekräftar att informationen däri fortfarande är korrekt.”
I artikel 63 i direktivet, med rubriken ”Utnyttjande av andra enheters kapacitet”, föreskrivs följande i punkt 1:
”När det gäller de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4, får en ekonomisk aktör vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. När det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, eller avseende relevant yrkeserfarenhet, får de ekonomiska aktörerna emellertid endast åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande från enheterna i fråga rörande detta.
Den upphandlande myndigheten ska i enlighet med artiklarna 59, 60 och 61 kontrollera om de enheter vars kapacitet den ekonomiska aktören avser att utnyttja uppfyller relevanta urvalskriterier och om det finns skäl för uteslutning i enlighet med artikel 57. Den upphandlande myndigheten får begära att den ekonomiska aktören byter ut en enhet som inte uppfyller ett relevant urvalskriterium eller för vilken det föreligger obligatoriska skäl för uteslutning. Den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaten åläggas att begära, att den ekonomiska aktören byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning.
Om en ekonomisk aktör utnyttjar andra enheters kapacitet när det gäller kriterier för ekonomisk och finansiell ställning, får den upphandlande myndigheten kräva att den ekonomiska aktören och de enheterna solidariskt ska vara ansvariga för fullgörandet av kontraktet.
På samma villkor kan en grupp av ekonomiska aktörer enligt artikel 19.2 åberopa resurserna hos deltagarna i gruppen eller andra enheter.”
Direktiv 2014/25
Följande bestämmelser återfinns i artikel 11 i direktiv 2014/25 med rubriken ”Tystnadsplikt”:
”Detta direktiv ska tillämpas på verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena järnvägstransporter, automatiserade system, spårvagnar, trådbussar, bussar eller linbana.
Ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt driftsvillkor som fastställs av en behörig myndighet i en medlemsstat, t.ex. i fråga om linjedragning, kapacitet som ska finnas tillgänglig eller turtäthet.”
Genomförandeförordning 2016/7
I skäl 1 i genomförandeförordning 2016/7 anges följande:
”Ett av de främsta syftena med direktiven 2014/24 … och 2014/25 … är att minska den administrativa bördan för upphandlande myndigheter, upphandlande enheter och ekonomiska aktörer, inte minst små och medelstora företag. En viktig del av detta arbete är det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (nedan kallat det enhetliga upphandlingsdokumentet). Standardformuläret för det enhetliga upphandlingsdokumentet bör därför utformas på ett sådant sätt att kravet på att lägga fram ett mängd intyg eller andra handlingar avseende uteslutnings- eller urvalskriterier undviks. Med samma mål i åtanke bör standardformuläret också innehålla relevant information om företag vars kapacitet en ekonomisk aktör är beroende av, så att kontrollen av informationen kan utföras tillsammans med kontrollen av den huvudsakliga ekonomiska aktören och på samma villkor.”
Bilaga 1 till förordningen har rubriken ”Anvisningar”. Där föreskrivs följande:
”Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (nedan kallat enhetligt upphandlingsdokument) är en egen försäkran från ekonomiska aktörer som ger preliminär bevisning som ersätter de intyg som utfärdats av offentliga myndigheter eller tredje man. Enligt artikel 59 i direktiv 2014/24 … är det en formell förklaring från den ekonomiska aktören om att denne inte befinner sig i någon av de situationer där ekonomiska aktörer ska eller får bli uteslutna, att aktören uppfyller relevanta urvalskriterier och uppfyller de objektiva regler och kriterier som har fastställts för att begränsa antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som inbjuds att delta. Målet är att minska den administrativa börda som uppstår till följd av kravet på att lägga fram en mängd intyg eller andra handlingar avseende uteslutningsgrunderna och urvalskriterierna.
…
Ekonomiska aktörer får uteslutas från upphandlingsförfarandet eller åtalas enligt nationell lagstiftning om de i allvarlig omfattning lämnat oriktig information i det enhetliga upphandlingsdokumentet eller i den information som kan begäras för kontroll av uteslutningsgrunderna eller urvalskriterierna, eller om de underlåter att lämna sådan information eller om de ekonomiska aktörerna inte kan förete de styrkande handlingarna.
Ekonomiska aktörer får återanvända information som har lämnats i ett annat enhetligt upphandlingsdokument från ett tidigare upphandlingsförfarande, om informationen fortfarande är korrekt och relevant. Det enklaste är att föra in informationen i det nya enhetliga upphandlingsdokumentet med hjälp av verktygen i den ovannämnda elektroniska tjänsten för enhetliga upphandlingsdokument. Naturligtvis går det även att återanvända information genom annan kopiering, exempelvis av information lagrad i den ekonomiska aktörens it-utrustning (datorer, surfplattor, servrar …).
…
Som tidigare nämnts består det enhetliga upphandlingsdokumentet av en formell förklaring från den ekonomiska aktören om att grund för uteslutning inte föreligger, att urvalskriterierna är uppfyllda och att aktören kan tillhandahålla den information som begärts av den upphandlande myndigheten.
…
En ekonomisk aktör som deltar på egen hand och som inte förlitar sig på andra enheters kapacitet för att uppfylla urvalskriterierna, ska fylla i ett enhetligt upphandlingsdokument.
En ekonomisk aktör som deltar på egen hand, men som förlitar sig på en eller flera andra enheter, ska se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får det egna enhetliga upphandlingsdokumentet tillsammans med ett separat enhetligt upphandlingsdokument med information … för var och en av de berörda enheter som aktören förlitar sig på.
Om slutligen grupper av ekonomiska aktörer, inbegripet tillfälliga sammanslutningar, deltar tillsammans i upphandlingsförfarandet, ska ett separat enhetligt upphandlingsdokument med den information som krävs enligt delarna II–V lämnas för var och en av de deltagande ekonomiska aktörerna.
I samtliga fall där fler än en person är medlem i ett förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan hos en ekonomisk aktör eller är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera detta, kan var och en behöva underteckna samma enhetliga upphandlingsdokument beroende på nationella regler, inklusive de som avser skydd av personuppgifter.
…”
Nederländsk rätt
Aanbestedingswet (lagen om offentlig upphandling)
Aanbestedingswet 2012 (2012 års lag om offentlig upphandling) av den 1 november 2012 (Stb. 2012, nr 542), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), införlivar Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (
EUT L 134, 2004, s. 1
), och Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (
EUT L 134, 2004, s. 114
) med nederländsk rätt. Vissa ämnesområden i denna lag regleras av besluit van 11 februari 2013, houdende de regeling van enkele onderwerpen van de Aanbestedingswet 2012 (Aanbestedingsbesluit) (dekret av den 11 februari 2013 som reglerar vissa ämnesområden i 2012 års lag om offentlig upphandling). I artikel 2 i detta dekret anges följande:
”1.   Den egna försäkran som avses i artikel 2.84 i [lagen om offentlig upphandling] innehåller åtminstone följande uppgifter:
a.
Uppgifter om den upphandlande myndigheten eller det s.k. specialområdesföretaget och om upphandlingsförfarandet.
b.
Uppgifter om den ekonomiska aktören.
c.
En förklaring om skälen för uteslutning.
d.
En förklaring om villkoren för lämplighet och en försäkran om de tekniska specifikationerna och genomförandevillkoren som avser miljö.
e.
En förklaring med redovisning för hur urvalskriterierna uppfyllts.
f.
En förklaring om riktigheten av den ifyllda egna försäkran och om undertecknarens befogenheter.
g.
Datum och underskrift.
…
3.   Mallen eller mallarna för den egna försäkran fastställs genom förordning.”
Artikel 2.52 i denna lag har följande lydelse:
”…
3.   En sammanslutning av ekonomiska aktörer kan lämna anbud eller anmäla sig som anbudssökande.
4.   Den upphandlande myndigheten får inte kräva att en sammanslutning av ekonomiska aktörer ska ha en viss juridisk form för att få lämna ett anbud eller en ansökan om att få delta.”
I artikel 2.84 i lagen om offentlig upphandling föreskrivs följande:
”1.   En egen försäkran är en försäkran från en ekonomisk aktör i vilken denne anger
a.
om skälen för uteslutning är tillämpliga i dennes fall,
b.
om aktören uppfyller kraven på lämplighet i meddelandet om upphandling eller i upphandlingsdokumenten,
c.
om aktören efterlever eller kommer att efterleva de tekniska specifikationer och genomförandevillkor som rör miljön och djurens välfärd eller som grundar sig på sociala hänsyn,
d.
om aktören uppfyller urvalskriterierna och, i förekommande fall, på vilket sätt.
2.   Vilka uppgifter och upplysningar som får begäras i en försäkran liksom mallen, eller mallarna, för denna försäkran fastställs i eller med stöd av administrativa föreskrifter med allmän giltighet.”
Artikel 2.85 i denna lag har följande lydelse:
”1.   Den upphandlande myndigheten kräver av en ekonomisk aktör att denne, till stöd för ansökan om att få delta eller anbudet, lämnar en egen försäkran enligt den mall som fastställts för detta ändamål, och anger därvid vilka uppgifter och upplysningar som ska ingå där.
2.   Den upphandlande myndigheten får inte av en ekonomisk aktör kräva att denne, till stöd för ansökan om att få delta eller anbudet, lämnar uppgifter och upplysningar på ett annat sätt än genom dennes egen försäkran, om de kan inkluderas där.
3.   De enda styrkande handlingar som den upphandlande myndigheten kan kräva att den ekonomiska aktören bifogar till den egna försäkran är sådana som inte rör sådana uppgifter och upplysningar som kan efterfrågas i den egna försäkran, förutom om det rör sig om sådana styrkande handlingar som avses i artikel 2.93 punkt 1 a, i den mån de ingår i förteckningen i den bestämmelsen, eller i artikel 2.93 punkt 1 b.
4.   En ekonomisk aktör som avses i punkt 1 i denna artikel kan lämna in en egen försäkran som redan använts, förutsatt att aktören bekräftar att informationen i förklaringen fortfarande gäller.”
Civillagen
I artikel 7A:1655 i Burgerlijk Wetboek (civillagen) föreskrivs följande:
”Ett enkelt bolag är en överenskommelse genom vilken två eller flera personer åtar sig att göra något till något gemensamt i syfte att dela på den behållning som därigenom uppnås.”
Wetboek van Koophandel (handelslagen)
I artikel 16 i handelslagen föreskrivs följande:
”Ett handelsbolag är ett enkelt bolag som slutits för att bedriva näringsverksamhet under ett gemensamt namn.”
I artikel 17.1 i handelslagen föreskrivs följande:
”Var och en av bolagsmännen, som inte har fråntagits denna rätt, har rätt att i bolagets namn utföra handlingar, spendera och ta emot pengar samt företräda bolaget med bindande verkan gentemot tredje man.”
Artikel 18 i nämnda lag har följande lydelse:
”I handelsbolag svarar var och en av bolagsmännen solidariskt för bolagets förbindelser.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Taxi Horn Tours ombesörjde fram till den 1 augusti 2019 transporten av grundskoleelever i samband med idrottsundervisning (nedan kallad transporten av idrottseleverna) i enlighet med ett offentligt kontrakt som kommunerna tilldelat bolaget.
Efter att ha beslutat att inte förlänga kontraktet organiserade kommunerna en öppen upphandling på europeisk nivå för transporten av idrottseleverna för perioden från och med den 1 januari 2020 till och med läsåret 2027/2028. Kontraktet skulle tilldelas det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
I den handledning som kommunerna upprättat för denna offentliga upphandling angavs det bland annat – med åberopande av syftet att säkerställa att anbuden var korrekta och giltiga – att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, anbudet och bilagor skulle undertecknas av ett ombud med behörighet att företräda företaget med bindande verkan. Dessutom var grupper av transportföretag som lämnade anbud skyldiga att utse en kontaktperson. Varje medlem av en sådan grupp skulle svara solidariskt för fullgörandet av transportavtalet. I handledningen angavs slutligen att ett anbud måste vara fullständigt och bland annat innehålla ett vederbörligen ifyllt och undertecknat europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.
Kommunerna, som hade mottagit två anbud, ett från Touringcars och ett från Taxi Horn Tours, informerade Taxi Horn Tours om sin avsikt att tilldela Touringcars kontraktet.
Taxi Horn Tours ansökte då om interimistiska åtgärder vid Rechtbank Limburg (Domstolen i Limburg, Nederländerna) och yrkade att anbudet från Touringcars skulle avslås och att Taxi Horn Tours skulle tilldelas kontraktet.
Efter avslag på denna ansökan genom domstolens avgörande av den 12 februari 2020 ingick kommunerna avtal med Touringcars om transport av idrottseleverna från och med den 1 mars 2020.
Taxi Horn Tours överklagade beslutet till Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Appellationsdomstolen i 's-Hertogenbosch, Nederländerna), som är den domstol som hänskjutit målet till EU-domstolen. Den hänskjutande domstolen har påpekat att Touringcars anbud lämnades in av F, som också lämnade in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i bolags namn. Frågan har uppkommit huruvida Touringcars endast behövde lämna in ett enda europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i handelsbolagets namn eller om varje bolagsman borde ha lämnat in ett eget europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.
I detta avseende har Taxi Horn Tours gjort gällande att Touringcars är en permanent sammanslutning mellan de två bolagsmännens företag och att det följaktligen utgör en grupp av företag. De båda bolagsmännens ageranden och förklaringar ska, enligt Taxi Horn Tours, därför bedömas mot bakgrund av varje bolagsmans eget europeiska enhetliga upphandlingsdokument.
Kommunerna har däremot anfört att en åtskillnad ska göras mellan tillfälliga och permanenta sammanslutningar. Begreppet ”grupp av ekonomiska aktörer”, i den mening som avses i unionsrätten om offentlig upphandling, ska enligt kommunerna förstås som en tillfällig sammanslutning. Ett handelsbolag är emellertid ett partnerskap, i den mening som avses i skäl 14 i direktiv 2014/24, och det utgör därför som sådant inte en grupp av ekonomiska aktörer utan en enda ekonomisk aktör. Enligt kommunerna kan dessutom den bedömning som ska göras av bolagsmännen göras mot bakgrund av del III punkt A i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som handlar om grunder för uteslutning och där de ekonomiska aktörerna måste lämna uppgifter om eventuella brottmålsdomar.
Den hänskjutande domstolen har angett att Touringcars är ett handelsbolag som är inskrivet i handelsregistret och som bildades den 1 januari 2011 på obestämd tid. Bolaget har 82 anställda och bedriver verksamhet som består i ”tillfälliga/enstaka persontransporter på väg, taxitransport samt handel med och reparation av personbilar och lätta företagsbilar”. Bolagsmännen i Touringcars utgörs av K BV, som har 39 anställda, och F Touringcars BV, som saknar anställda. F är Touringcars direktör och innehar generalfullmakt. De två bolagsmännen utgörs av två olika transportföretag. K är styrelseledamot i K BV, och F är firmatecknare för K BV och innehar titeln försäljningschef. Slutligen är F Beheer BV ensam styrelseledamot och aktieägare i F Touringcars BV, och F är ensam styrelseledamot i F Beheer BV.
K ska ha uppgett, i skrivelse av den 27 januari 2020, att K i egenskap av ensam styrelseledamot med befogenhet att agera självständigt, i januari 2011 gav F en allmän fullmakt för att företräda K BV. Enligt uppgift har F sedan dess skött hela förvaltningen av bolaget. Under samma period bildade K BV, tillsammans med F Touringcars BV, ett handelsbolag med namnet Touringcars VOF. Det har anförts att F och K inom ramen för det sistnämnda bolaget regelbundet rådgjorde med varandra, men att det var F som faktiskt ledde företaget.
Den hänskjutande domstolen har framhållit att ett handelsbolag, enligt artikel 16 i handelslagen jämförd med artikel 7A:1655 i civillagen, är en överenskommelse om samarbete mellan två eller flera personer som åtar sig att göra något till något gemensamt i syfte att bedriva näringsverksamhet under gemensamt namn och erhålla en gemensam behållning.
Den hänskjutande domstolen har dessutom hänvisat till en dom av den 19 april 2019, i vilken Hoge Raad der Nederlanden (Nederländernas högsta domstol) för det första slog fast att ett handelsbolag är ett avtalsmässigt rättsförhållande som inletts i syfte att bedriva näringsverksamhet under gemensamt namn inom ramen för en varaktig sammanslutning. Trots att ett handelsbolag inte är en juridisk person har det enligt nederländsk lagstiftning och rättspraxis i viss mån, när det agerar i rättsförhållanden, en fristående ställning i förhållande till respektive bolagsman. Ett handelsbolag kan således väcka talan i eget namn eller försättas i konkurs i eget namn. För det andra angavs att den omständigheten att ett handelsbolag inte är en juridisk person får till följd att handelsbolaget inte som sådant innehar subjektiva rättigheter och skyldigheter. När en bolagsman handlar i handelsbolagets namn gör han detta i bolagets samtliga bolagsmäns namn med bindande verkan för dessa. Ett avtal som ingås med ett handelsbolag ska således anses ha ingåtts med samtliga bolagsmän, i deras egenskap av bolagsmän. För det tredje konstaterades att eftersom det i artikel 18 i handelslagen föreskrivs att var och en av bolagsmännen solidariskt svarar för bolagets förbindelser är varje bolagsman fullt ansvarig för samtliga bolagsmäns åtaganden. För det fjärde kan en borgenär till bolagsmännen välja mellan att vända sig till samtliga bolagsmän eller till varje bolagsman separat. Bolagets borgenär har således två sammanfallande fordringsrättigheter mot varje bolagsman, det vill säga en mot samtliga bolagsmän som kan göras gällande mot handelsbolagets egna tillgångar och en mot bolagsmannen personligen som kan göras gällande mot dennes privata tillgångar.
Taxi Horn Tours har anfört att Touringcars använder de medel som ställts till dess förfogande av bolagsmännens egna företag.
Den hänskjutande domstolen vill följaktligen få klarhet i huruvida man får begränsa bedömningen av anbud som lämnats in i ett förfarande för offentlig upphandling av enheter som samarbetar varaktigt i ett separat gemensamt företag till att endast avse det gemensamma företaget eller om en bedömning också ska göras av var och en av bolagsmännen separat. Frågan uppkommer om det räcker att en ekonomisk aktör tillhandahåller ett enda europeiskt enhetligt upphandlingsdokument när flera bolagsmän i form av fysiska och/eller juridiska personer ingår i den ekonomiska aktören.
Mot denna bakgrund beslutade Gerechtshof 's-Hertogenbosch (Appellationsdomstolen i 's-Hertogenbosch) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen om tolkningen av artiklarna 2, 19, 59 och 63 i direktiv 2014/24 och genomförandeförordning 2016/7:
”1)
Om (fysiska och/eller juridiska) personer har åtagit sig att samarbeta i ett gemensamt företag (i förevarande fall ett handelsbolag),
–
ska var och en av de personer som deltar i samarbetet lämna in ett separat europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, eller
–
ska var och en av de personer som deltar i samarbetet och det gemensamma företaget lämna in ett separat europeiskt enhetligt upphandlingsdokument, eller
–
behöver endast det gemensamma företaget lämna in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument?
2)
Gör det härvidlag någon skillnad
–
om det gemensamma företaget är ett tillfälligt eller ett icke tillfälligt (varaktigt) bolag,
–
att de personer som deltar i samarbetet själva är ekonomiska aktörer,
–
att de personer som deltar i samarbetet bedriver en liknande verksamhet som den verksamhet som det gemensamma företaget bedriver, eller i vart fall är verksamma på samma marknad,
–
att det gemensamma företaget inte är en juridisk person,
–
att det gemensamma företaget kan ha separata tillgångar (som är åtskilda från bolagsmännen tillgångar och som kan tas i anspråk för betalning),
–
om det gemensamma företaget enligt nationell rätt har rätt att företräda de personer som deltar i samarbetet vid besvarandet av frågorna i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet,
–
att det enligt nationell rätt är bolagsmännen i ett handelsbolag som åtar sig att fullgöra förpliktelserna i kontraktet och är solidariskt ansvariga för att dessa fullgörs (och således inte handelsbolaget i sig)?
3)
För det fall flera av de faktorer som anges i fråga 2 har betydelse, hur förhåller sig dessa faktorer till varandra? Har vissa faktorer större betydelse än andra eller till och med avgörande betydelse?
4)
Är det riktigt att det vid ett gemensamt företag under alla omständigheter krävs ett separat europeiskt enhetligt upphandlingsdokument från en person som deltar i samarbetet, om det för att fullgöra kontraktet (även) är nödvändigt att använda medel som tillhör denna persons eget företag (såsom personal och verksamhetstillgångar)?
5)
Måste det gemensamma företaget uppfylla vissa krav för att kunna betraktas som en enda ekonomisk aktör. Om så är fallet, vilka?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Huruvida tolkningsfrågorna kan tas upp till prövning
Det framgår av skäl 21 i direktiv 2014/24 att offentliga kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter som är verksamma inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och som gäller dessa verksamheter omfattas av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25.
Direktiv 2014/25 ska enligt dess artikel 11 tillämpas på ”verksamhet som avser tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten på områdena … bussar …”.
Det ska i detta hänseende påpekas att varken beslutet om hänskjutande eller de skriftliga yttranden som inkommit till domstolen gör det möjligt att fastställa huruvida de villkor som uppställs i denna bestämmelse är uppfyllda och följaktligen huruvida direktivet är tillämpligt i det nationella målet.
Begäran om förhandsavgörande kan emellertid tas upp till sakprövning, eftersom svaret på de ställda frågorna skulle kunna formuleras på samma sätt på grundval av direktiv 2014/24 som på grundval av direktiv 2014/25 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2018,Rudigier,
C‑518/17
,
EU:C:2018:757
, punkt
). Skälen 17 och 18, artikel 2 led 6, samt artiklarna 37.2, 79 och 80.3 i direktiv 2014/25 motsvarar nämligen i princip skälen 14 och 15, artikel 2.1 led 10 samt artiklarna 19.2, 56.3, 59.1 och 63 i direktiv 2014/24.
Under dessa omständigheter kan den omständigheten att den hänskjutande domstolen, innan den hänsköt sin begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen, inte hade fastställt vilket av direktiven 2014/24 och 2014/25 som var tillämpligt i det nationella målet inte påverka presumtionen att nationella domstolars tolkningsfrågor är relevanta. Denna kan endast brytas i undantagsfall, särskilt när det är uppenbart att den tolkning av de unionsrättsliga bestämmelserna som begärs i frågorna inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i det nationella målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 december 1995, Bosman,
C‑415/93
,
EU:C:1995:463
, punkt
, och dom av den 28 november 2018, Amt Azienda Trasporti e Mobilità m.fl.,
C‑328/17
,
EU:C:2018:958
, punkt
).
Prövning i sak
Den hänskjutande domstolen har ställt sina frågor, som ska prövas tillsammans, för att få klarhet i huruvida artikel 59.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 2.1 led 10 och artikel 63 i samma direktiv samt med bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7, ska tolkas så, att ett gemensamt företag som – utan att vara en juridisk person – har formen av ett bolag som regleras av den nationella lagstiftningen i en medlemsstat, är registrerat i medlemsstatens handelsregister, kan vara tillfälligt eller permanent och vars bolagsmän är verksamma på samma marknad som företaget och är solidariskt ansvariga för företagets fullgörande av sina avtalsförpliktelser, måste inkomma till den upphandlande myndigheten med ett eget europeiskt enhetligt upphandlingsdokument och/eller ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för varje bolagsman.
Det ska inledningsvis påpekas att enligt sjuttonde, artonde och nittonde stycket i bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7 gäller följande:
”En ekonomisk aktör som deltar på egen hand och som inte förlitar sig på andra enheters kapacitet för att uppfylla urvalskriterierna, ska fylla i ett enhetligt upphandlingsdokument.
En ekonomisk aktör som deltar på egen hand, men som förlitar sig på en eller flera andra enheter, ska se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får det egna enhetliga upphandlingsdokumentet tillsammans med ett separat enhetligt upphandlingsdokument med information för var och en av de berörda enheter som aktören förlitar sig på.
Om slutligen grupper av ekonomiska aktörer, inbegripet tillfälliga sammanslutningar, deltar tillsammans i upphandlingsförfarandet, ska ett separat enhetligt upphandlingsdokument med den information som krävs enligt delarna II–V lämnas för var och en av de deltagande ekonomiska aktörerna.”
Det följer av artikel 2.1 led 10 i direktiv 2014/24, jämförd med skäl 14 i samma direktiv, att begreppet ”ekonomisk aktör” ska ges den vida tolkningen att det bland annat omfattar varje person eller enhet som tillhandahåller tjänster på marknaden, oavsett i vilken juridisk form personen eller enheten har valt att bedriva sin verksamhet och oberoende av om det rör sig om juridiska personer eller inte.
Härav följer att ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, kan anses vara en ”ekonomisk aktör” i den mening som avses i artikel 2.1 led 10 i direktivet.
I direktivet ges emellertid även en vid tolkning av begreppet ”grupp av ekonomiska aktörer”. Det anges nämligen i artikel 19.2 första stycket i direktivet att grupper av ekonomiska aktörer, inbegripet tillfälliga sammanslutningar, får delta i upphandlingsförfaranden och att de upphandlande myndigheterna inte får kräva att dessa har en viss juridisk form för att de ska få lämna ett anbud eller en ansökan om att få delta.
Det ska således fastställas huruvida ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, ska betraktas som en ekonomisk aktör eller en grupp av ekonomiska aktörer i den mening som avses i artikel 2.1 led 10 respektive artikel 19.2 i direktiv 2014/24.
I motsats till vad kommunerna, den nederländska regeringen och Europeiska kommissionen har gjort gällande i sina skriftliga yttranden, kan begreppet ”grupp av ekonomiska aktörer”, i den mening som avses i artikel 19.2 i direktivet, inte begränsas till att endast avse tillfälliga sammanslutningar med uteslutande av grupper eller företagssammanslutningar av permanent karaktär. Denna bestämmelse avser nämligen ”[g]rupper av ekonomiska aktörer, inbegripet tillfälliga sammanslutningar”. Det framgår tydligt av denna lydelse att tillfälliga sammanslutningar endast nämns som exempel. Begreppet ”grupp av ekonomiska aktörer” kan således inte tolkas så, att det endast är tillämpligt på tillfälliga sammanslutningar. Det betyder att någon åtskillnad inte ska göras mellan grupper av ekonomiska aktörer beroende på om de är tillfälliga eller permanenta.
Det framgår dessutom av artikel 59.1 i direktiv 2014/24 att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet tjänar tre syften. Denna handling är nämligen en uppdaterad egen försäkran som fungerar som preliminärt bevis i stället för intyg som utfärdats av myndigheter eller tredje parter för att bekräfta, för det första, att den berörda ekonomiska aktören inte befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57 i direktivet och som ska eller kan leda till uteslutning av aktören, för det andra att denne uppfyller de tillämpliga urvalskriterier som har fastställts i enlighet med artikel 58 i direktivet och, för det tredje, att aktören i förekommande fall iakttar de regler och de objektiva kriterier som har uppställts i enlighet med artikel 65 i direktivet.
Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet är alltså tänkt att ge den upphandlande myndigheten en exakt och tillförlitlig bild av situationen för varje ekonomisk aktör som ansöker om att få delta i ett förfarande för offentlig upphandling eller som avser att lämna ett anbud. Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet innebär därigenom ett förverkligande av målet med artiklarna 57 och 63 i direktiv 2014/24, som är att göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att försäkra sig om varje anbudsgivares redbarhet och pålitlighet och följaktligen att förtroendet till den berörda ekonomiska aktören inte har brustit (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 juni 2019, Meca,
C‑41/18
,
EU:C:2019:507
, punkt
, och dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Det ska i detta hänseende påpekas att uppgifter om tillgångarna hos bolagsmän i ett gemensamt företag inte ingår bland de upplysningar som en ekonomisk aktör ska lämna i det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Det saknar således betydelse att bolagsmännen i ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, är verksamma inom samma verksamhetsområde eller på samma marknad som detta bolag, eftersom den uppgiften inte kan delges den upphandlande myndigheten med hjälp av det gemensamma företagets europeiska enhetliga upphandlingsdokument.
Vidare räcker det inte med att det råder solidariskt ansvar mellan ett handelsbolag och bolagsmännen för att den upphandlande myndigheten ska kunna försäkra sig om att de kvalitativa urvalskriterierna är uppfyllda. Vid prövningen av huruvida ansökningarna kan tas upp till prövning gör nämligen den upphandlande myndigheten en tillbakablickande bedömning som syftar till att bedöma huruvida en anbudsgivare besitter de egenskaper som gör att denne kan förväntas att faktiskt fullgöra det aktuella kontraktet. Under dessa omständigheter kan avsaknaden av dessa egenskaper inte kompenseras av det ”framåtblickande” rättsliga samband som innebär att medlemmarna i ett handelsbolag enligt lag är skyldiga att svara solidariskt för ett sådant bolags förbindelser (beslut av den 30 september 2022, ĒDIENS & KM.LV,
C‑592/21
, ej publicerat,
EU:C:2022:746
, punkt
).
Således är ett gemensamt företag såsom ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, skyldigt att, för att möjliggöra för den upphandlande myndigheten att försäkra sig om företagets redbarhet, skyldigt att ange alla skäl för uteslutning som rör någon av bolagsmännen eller någon person som är anställd av någon av bolagsmännen och som är medlem i det gemensamma företagets förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan eller är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera detta.
Vidare ska ett gemensamt företag, såsom ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, för att styrka sin pålitlighet, endast anses ha för avsikt att delta i ett förfarande för offentlig upphandling på egen hand eller lämna ett anbud om det visar att det kan utföra kontraktet i fråga med hjälp av endast dess egna personella och materiella medel, det vill säga de medel som övriga bolagsmän har överfört till företaget i enlighet med bolagsavtalet och som företaget fritt kan förfoga över. I ett sådant fall räcker det att bolaget till den upphandlande myndigheten ger in sitt eget europeiska enhetliga upphandlingsdokument.
Det ankommer härvid på den hänskjutande domstolen att kontrollera i vilken mån ett bolag befinner sig i en sådan situation. Den ska därvid ta hänsyn till särdragen för bolagets juridiska form som personassociation och till de band som finns mellan bolaget och bolagsmännen.
Om ett sådant bolag, för att utföra ett offentligt kontrakt, anser sig behöva ta hjälp av andra bolagsmäns medel ska det däremot anses utnyttja andra enheters kapacitet i den mening som avses i artikel 63 i direktiv 2014/24. I ett sådant fall ska bolaget inte bara lämna in sitt eget europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet utan även motsvarande dokument för var och en av de bolagsmän vilkas kapacitet bolaget har för avsikt att använda sig av.
Såsom kommunerna, den nederländska regeringen och kommissionen har gjort gällande anges visserligen i skäl 1 i genomförandeförordning 2016/7 att ”[e]tt av de främsta syftena med direktiven 2014/24 … och 2014/25 … är att minska den administrativa bördan för upphandlande myndigheter, upphandlande enheter och ekonomiska aktörer, inte minst små och medelstora företag. En viktig del av detta arbete är det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet …”.
Detta syfte att minska den administrativa bördan utgör emellertid endast ett av syftena med dessa direktiv. Det syftet ska bland annat sammanjämkas med syftet att främja utvecklingen av en sund och effektiv konkurrens mellan de ekonomiska aktörer som deltar i en offentlig upphandling. Det sistnämnda syftet utgör kärnan i de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling och skyddas bland annat av principen om likabehandling av anbudsgivare (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 maj 2017, Archus och Gama,
C‑131/16
,
EU:C:2017:358
, punkt
och dom av den 3 juni 2021, Rad Service m.fl.,
C‑210/20
,
EU:C:2021:445
, punkt
).
Skyldigheten för ett gemensamt företag, såsom ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, att till den upphandlande myndigheten lämna in ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för sig självt och ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för var och en av övriga bolagsmän, för det fall företaget anser sig behöva ta hjälp av dessa bolagsmäns medel för att fullgöra ett offentligt kontrakt, kan inte heller anses strida mot proportionalitetsprincipen, som garanteras genom artikel 18.1 i direktiv 2014/24, särskilt eftersom – vilket framgår både av artikel 59.1 sista stycket i direktiv 2014/24 och av bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7 – de ekonomiska aktörerna har möjlighet att tillhandahålla ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument som redan har använts i ett tidigare förfarande, under förutsättning att de bekräftar att informationen i dokumentet fortfarande är korrekt och relevant.
Slutligen finner domstolen att en skyldighet för ett gemensamt företag, såsom ett handelsbolag, i den mening som avses i nederländsk rätt, att inge ett eget europeiskt enhetligt upphandlingsdokument samt ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för var och en av de bolagsmän vilkas kapacitet företaget har för avsikt att utnyttja visserligen utgör en administrativ börda; däremot kan den kan ingalunda likställas med en skyldighet att tvinga företaget att välja ett annat juridiskt regelverk.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska de ställda frågorna besvaras enligt följande. Artikel 59.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 2.1 led 10 och artikel 63 i samma direktiv samt med bilaga 1 till genomförandeförordning 2016/7, ska tolkas så, att ett gemensamt företag som – utan att vara en juridisk person – har formen av ett bolag som regleras av den nationella lagstiftningen i en medlemsstat, är registrerat i medlemsstatens handelsregister, kan vara tillfälligt eller permanent och vars bolagsmän är verksamma på samma marknad som företaget och är solidariskt ansvariga för företagets fullgörande av sina avtalsförpliktelser, endast behöver lämna in ett eget europeiskt enhetligt upphandlingsdokument när det har för avsikt att delta på egen hand i ett förfarande för offentlig upphandling eller lämna ett anbud om det visar att det kan fullgöra kontraktet i fråga med hjälp av endast dess egna personella och materiella medel. Om det gemensamma företaget däremot anser att det för att fullgöra ett offentligt kontrakt behöver ta hjälp av andra bolagsmäns medel, ska det anses utnyttja andra enheters kapacitet i den mening som avses i artikel 63 i direktiv 2014/24, och ska då inge inte bara sitt eget europeiska enhetliga upphandlingsdokument, utan även ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för var och en av de bolagsmän vilkas kapacitet bolaget har för avsikt att utnyttja.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i de nationella målen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (åttonde avdelningen) följande:

Artikel 59.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, jämförd med artikel 2.1 led 10 och artikel 63 i detta direktiv, samt med bilaga 1 till kommissionens genomförandeförordning (EU) 2016/7 av den 5 januari 2016 om fastställande av standardformuläret för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet

ska tolkas så,

att ett gemensamt företag som – utan att vara en juridisk person – har formen av ett bolag som regleras av den nationella lagstiftningen i en medlemsstat, är registrerat i medlemsstatens handelsregister, kan vara tillfälligt eller permanent och vars bolagsmän är verksamma på samma marknad som företaget och är solidariskt ansvariga för företagets fullgörande av sina avtalsförpliktelser, endast behöver lämna in ett eget europeiskt enhetligt upphandlingsdokument när det har för avsikt att delta på egen hand i ett förfarande för offentlig upphandling eller lämna ett anbud om det visar att det kan fullgöra kontraktet i fråga med hjälp av endast dess egna personella och materiella medel. Om det gemensamma företaget däremot anser att det för att fullgöra ett offentligt kontrakt behöver ta hjälp av andra bolagsmäns medel, ska det anses utnyttja andra enheters kapacitet i den mening som avses i artikel 63 i direktiv 2014/24, och ska då inge inte bara sitt eget europeiska enhetliga upphandlingsdokument, utan även ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument för var och en av de bolagsmän vilkas kapacitet bolaget har för avsikt att utnyttja.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: nederländska.