CELEX: 62017CJ0606
Reenvio prejudicial
Contratos públicos de fornecimento
Diretiva 2004/18/CE
Artigo 1.o, n.o 2, alínea a)
Atribuição à margem de um processo de adjudicação de contrato
Conceito de “contratos a título oneroso”
Conceito de “entidade pública”

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação dos artigos 49.
o
, 56.
o
, 105.
o
TFUE e seguintes, bem como dos artigos 1.
o
e 2.
o
da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (
JO 2004, L 134, p. 114
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a IBA Molecular Italy Srl (a seguir «IBA») à Azienda ULSS n. 3 (Unidade Sanitária Local n.
o
3, Itália), à Regione Veneto (Região de Veneto, Itália), ao Ministero della Salute (Ministério da Saúde, Itália) e ao Ospedale dell’Angelo di Mestre (Hospital de Angelo di Mestre, Itália), a respeito da adjudicação direta, pela Unidade Sanitária Local n.
o
3 e pelo Hospital de Angelo di Mestre, do fornecimento trienal do medicamento radiofarmacêutico à base de 18 F‑Fluorodesoxiglucose, denominado «fluorodesoxiglucose (18F) IBA» (a seguir «medicamento 18‑FDG»), ao Istituto Sacro Cuore ‐ Don Calabria di Negrar (a seguir «Sacro Cuore»).
Quadro jurídico
Direito da União
Sob a epígrafe «Definições», o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), e n.
o
9, da Diretiva 2004/18 dispõe:
a)
“Contratos públicos” são contratos a título oneroso, celebrados por escrito entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes, que têm por objeto a execução de obras, o fornecimento de produtos ou a prestação de serviços na aceção da presente diretiva.
[…]
9.   Por “entidades adjudicantes” entende‑se o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais organismos de direito público.
Por “organismo de direito público” entende‑se qualquer organismo:
a)
Criado para satisfazer especificamente necessidades de interesse geral com carácter não industrial ou comercial;
b)
Dotado de personalidade jurídica; e
c)
Cuja atividade seja financiada maioritariamente pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público; ou cuja gestão esteja sujeita a controlo por parte destes últimos; ou em cujos órgãos de administração, direção ou fiscalização mais de metade dos membros sejam designados pelo Estado, pelas autarquias locais ou regionais ou por outros organismos de direito público.
[…]»
O artigo 2.
o
da Diretiva 2004/18, sob a epígrafe «Princípios de adjudicação dos contratos», prevê:
«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»
Direito italiano
Resulta do artigo 1.
o
da legge n. 132, recante norma sugli enti ospedalieri e sull’assistenza ospedaliera (Lei n.
o
132, que estabelece as regras relativas aos estabelecimentos hospitalares e aos cuidados hospitalares), de 12 de fevereiro de 1968 (GURI n.
o
68, de 12 de março de 1968), que os hospitais «classificados» são «instituições e entidades eclesiásticas civilmente reconhecidas que proporcionam cuidados hospitalares». O quinto parágrafo desta disposição prevê, mais precisamente:
«Sem prejuízo da supervisão técnico‑sanitária que compete ao Ministério da Saúde, não são introduzidas alterações nas disposições em vigor, no que respeita ao regime jurídico‑administrativo das instituições e entidades eclesiásticas reconhecidas civilmente que prestem cuidados hospitalares.»
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, resulta designadamente do artigo 41.
o
da legge n. 833 ‐ Istituzione del servizio sanitario nazionale (Lei n.
o
833, que institui o Serviço Nacional de Saúde), de 23 de dezembro de 1978 (suplemento ordinário ao GURI n.
o
360, de 28 de dezembro de 1978, a seguir «Lei n.
o
833»), por um lado, que «as relações das unidades de gestão de saúde locais territorialmente competentes com as instituições, entidades e hospitais a que se refere o primeiro parágrafo, que tenham obtido a classificação nos termos da Lei n.
o
132, de 12 de fevereiro de 1968, bem como com o Hospital Galliera de Génova e com a Ordem Soberana e Militar de Malta são reguladas por convenções
ad hoc
» e, por outro, que «as instituições de saúde reconhecidas que se dediquem à assistência pública mantêm a sua situação de sujeitos ativos no sistema público de assistência».
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A IBA é uma empresa especializada na produção de medicamentos radiofarmacêuticos. É concessionária exclusiva, em Itália, do medicamento 18‑FDG, que é um marcador isotópico utilizado em determinados exames radiográficos.
Por recurso de 29 de abril de 2015, impugnou no Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio, Itália) as medidas e os atos convencionais através dos quais a Unidade Sanitária Local n.
o
3 e o Hospital de Angelo di Mestre atribuíram diretamente, sem processo prévio de adjudicação de contrato, o contrato de fornecimento do medicamento 18‑FDG ao Sacro Cuore, por um período de três anos.
Apesar de ser uma estrutura religiosa de direito privado, este último insere‑se no sistema público de planeamento de saúde da Região de Veneto ao abrigo de uma convenção
ad hoc
, na sua qualidade de hospital «classificado», equiparado, enquanto tal, a um estabelecimento público.
O contrato celebrado no âmbito do referido contrato de fornecimento prevê que o Sacro Cuore deve fornecer o medicamento 18‑FDG gratuitamente aos nove hospitais públicos regionais, mediante a cobrança de despesas de envio fixadas em 180 euros por expedição.
Em apoio do seu pedido com vista à anulação da adjudicação direta ao Sacro Cuore do contrato de fornecimento do medicamento 18‑FDG e à subsequente organização de um processo de concurso para o fornecimento deste medicamento, a IBA impugnou os seguintes atos:
–
a concessão de uma subvenção de 700000 euros paga pela Região de Veneto ao Sacro Cuore e afeta à cobertura do custo representado pelo fornecimento gratuito do medicamento 18‑FDG a todos os organismos de saúde interessados desta região;
–
a convenção relativa à constituição da relação de fornecimento entre cada estrutura de saúde pública regional e o Sacro Cuore, elaborada pela Região de Veneto; e
–
vários atos regionais e estatais relativos à atribuição controvertida e às condições de realização da produção e do fornecimento do referido medicamento.
Por sentença de 26 de abril de 2016, o Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Administrativo Regional do Lácio) negou provimento ao recurso da IBA, principalmente por dois motivos.
Em primeiro lugar, o fornecimento em causa do medicamento 18‑FDG é essencialmente gratuito, na medida em que nem a subvenção regional de 700000 euros atribuída ao Sacro Cuore nem a tomada a cargo das despesas de transporte do medicamento têm a natureza de uma contrapartida direta.
Em segundo lugar, mesmo supondo que o contrato de fornecimento do referido medicamento tenha caráter oneroso, a adjudicação controvertida constitui um acordo entre administrações públicas, ao qual não é aplicável o direito da União em matéria de contratos públicos.
Consequentemente, a IBA recorreu desta sentença para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália). Em substância, este último considera que a apreciação feita pelo tribunal de primeira instância acerca da interpretação do conceito de contrato a título oneroso é errada. Em contrapartida, concorda com a sua apreciação segundo a qual o contrato de fornecimento controvertido institui uma cooperação entre entidades públicas, excluída do âmbito da regulamentação dos contratos públicos.
Em primeiro lugar, considera, principalmente, que o Sacro Cuore não recebe formalmente, além do reembolso das despesas de entrega do medicamento 18‑FDG, nenhuma remuneração em contrapartida do seu fornecimento aos estabelecimentos de saúde públicos destinatários.
No entanto, segundo uma interpretação teleológica do artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18, o caráter oneroso de um contrato é estabelecido quando o operador que assegura o fornecimento do bem em causa recebe uma vantagem económica significativa de uma Administração Pública sem ser a entidade adjudicante e quando for razoável pensar que esse financiamento é especificamente afeto ao fornecimento desse bem. Ora, esse é, no caso em apreço, o objeto da subvenção de 700000 euros atribuída pela Região de Veneto ao Sacro Cuore.
Em segundo lugar, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) considera que o Código dos Contratos Públicos italiano e o direito da União em matéria de contratos públicos são aplicáveis a um processo como o referido no n.
o
8 do presente acórdão.
Com efeito, resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que os contratos a título oneroso celebrados entre duas administrações públicas constituem contratos públicos, incluindo quando a administração que atua na qualidade de operador privado não prossiga, a título principal, uma finalidade lucrativa. Um contrato também não pode ser excluído do conceito de contrato público pelo simples facto de a sua remuneração ficar limitada ao reembolso dos custos suportados para prestar o serviço acordado.
Além disso, no processo principal, não se verifica nenhuma das duas hipóteses que permitem derrogar a aplicação do direito dos contratos públicos. Com efeito, o órgão jurisdicional de reenvio não considera estar perante um contrato celebrado por uma administração com outra entidade pública juridicamente distinta sobre a qual essa administração exerce um «controlo análogo» ao que exerce sobre os seus próprios serviços, na aceção do Acórdão de 18 de novembro de 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), nem perante um contrato que institui uma cooperação entre entidades públicas e que tem por objetivo assegurar a realização de uma missão de serviço público comum a estas, na aceção, designadamente, do Acórdão de 13 de junho de 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Todavia, segundo o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional), o Sacro Cuore, enquanto hospital classificado, merece, no âmbito do litígio no processo principal, ser totalmente equiparado a uma entidade adjudicante, apesar de não constituir um organismo de direito público.
Por último, o órgão jurisdicional de reenvio observa que o Tribunal de Justiça ainda não teve oportunidade de conhecer da situação muito específica de organismos como os hospitais «classificados», que são integrados funcionalmente no sistema regional de saúde, embora a sua gestão permaneça privada no que respeita ao financiamento, à nomeação dos administradores e ao regulamento interno.
Foi neste contexto que o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
O âmbito de aplicação da regulamentação europeia em matéria de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços, nomeadamente os artigos 1.
o
e 2.
o
da [Diretiva 2004/18], abrange igualmente as operações complexas pelas quais uma administração pública adjudicante pretende adjudicar diretamente a um determinado operador económico um financiamento destinado integralmente ao fabrico de produtos destinados a serem fornecidos gratuitamente, sem procedimento de concurso, a diferentes administrações, dispensadas do pagamento de qualquer contrapartida à referida entidade fornecedora e consequentemente, a referida legislação europeia opõe‑se a uma regulamentação nacional que permite a adjudicação direta de um financiamento afetado ao fabrico de produtos destinados a serem fornecidos, sem procedimento de concurso, a diferentes administrações, dispensadas do pagamento de qualquer contrapartida à referida entidade fornecedora?
2)
A regulamentação europeia em matéria de adjudicação de contratos de empreitada de obras públicas, contratos públicos de fornecimento e contratos públicos de serviços, nomeadamente os artigos 1.
o
e 2.
o
da [Diretiva 2004/18], bem como os artigos 49.
o
, 56.
o
, 105.
o
[TFUE e seguintes], opõem‑se a uma legislação nacional que, equiparando os hospitais privados “classificados” aos públicos, através da sua inserção no sistema do planeamento público de saúde nacional, regulado por convenções especiais, distintas das relações ordinárias de acreditação com as outras entidades privadas que participam no sistema de prestação de cuidados de saúde, na falta dos requisitos de reconhecimento de um organismo de direito público e dos pressupostos para a adjudicação direta, segundo o modelo do
in house providing
, os subtrai à regulamentação nacional e europeia dos contratos públicos, mesmo nos casos em que tais entidades são incumbidas de fabricar e fornecer gratuitamente aos estabelecimentos de saúde públicos produtos específicos necessários para o exercício da atividade de prestação de cuidados de saúde, recebendo simultaneamente um financiamento público que se destina à execução de tais fornecimentos?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «contratos a título oneroso» abrange a decisão pela qual uma entidade adjudicante atribui diretamente a um determinado operador económico, portanto, sem organizar um processo de adjudicação de contrato público, um financiamento integralmente afeto ao fabrico de produtos que devem ser fornecidos gratuitamente por ele a diferentes administrações que estão isentas do pagamento de qualquer contrapartida ao referido fornecedor, com exceção do pagamento, a título de despesas de entrega, de um montante fixo de 180 euros por expedição.
A título preliminar, afigura‑se que, no processo principal, a Região de Veneto e o Sacro Cuore celebraram um contrato mediante o qual este último se compromete a fabricar e a distribuir gratuitamente o medicamento 18‑FDG aos hospitais públicos regionais, exigindo, porém, que estes últimos paguem despesas de entrega fixas, no montante de 180 euros por expedição. Para o efeito, esta região paga ao Sacro Cuore uma subvenção de 700000 euros integralmente afeta à produção desse medicamento.
O caráter oneroso desse contrato não levanta dúvidas.
Com efeito, em conformidade com o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18, para ser abrangido pelo conceito de contratos públicos, um contrato celebrado entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes deve ter sido celebrado «a título oneroso».
Ora, resulta da aceção jurídica habitual dos termos «a título oneroso» que estes designam um contrato através do qual cada uma das partes se compromete a realizar uma prestação em contrapartida de uma outra.
Assim, um contrato que prevê uma troca de prestações está abrangido pelo conceito de contrato público, mesmo quando a remuneração prevista se limite reembolso parcial dos custos suportados para fornecer o serviço acordado (v., neste sentido, Acórdãos de 19 de dezembro de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e o.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, n.
o
29, e de 13 de junho de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, n.
o
31).
No processo principal, a apreciação do caráter oneroso do contrato de produção e de fornecimento de um medicamento deve, portanto, ter em conta a existência da contrapartida paga ao fornecedor desse medicamento através de uma subvenção da Região de Veneto no montante de 700000 euros.
Daqui resulta que um contrato como o que está em causa no processo principal, no qual um operador económico se compromete a fabricar e a fornecer um produto a diferentes administrações em contrapartida de um financiamento inteiramente afeto à realização desse objetivo, está abrangido pelo conceito de contrato «a título oneroso», na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18, ainda que os custos de produção e de distribuição desse produto não sejam inteiramente compensados por essa subvenção ou pelas despesas de envio que podem ser faturadas às referidas administrações.
Por conseguinte, há que responder à primeira questão que o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18 deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «contratos a título oneroso» abrange a decisão pela qual uma entidade adjudicante atribui diretamente a um determinado operador económico, portanto, sem organizar um processo de adjudicação de contrato público, um financiamento integralmente afeto ao fabrico de produtos que devem ser fornecidos gratuitamente por ele a diferentes administrações que estão isentas do pagamento de qualquer contrapartida ao referido fornecedor, com exceção do pagamento, a título de despesas de entrega, de um montante fixo de 180 euros por expedição.
Quanto à segunda questão
Com a sua segunda questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), e o artigo 2.
o
da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal, que, ao equiparar os hospitais privados «classificados» aos hospitais públicos devido à sua inserção no sistema do planeamento público de saúde nacional regulado por convenções
ad hoc
, distintas das relações ordinárias de acreditação com os restantes operadores privados que participam no sistema de prestação de cuidados de saúde, os subtrai à regulamentação nacional e à da União em matéria de contratos públicos, incluindo nos casos em que são incumbidos de fabricar e de fornecer gratuitamente às estruturas de saúde públicas produtos específicos necessários ao exercício do serviço de saúde, em contrapartida de um financiamento público afeto ao fabrico e ao fornecimento desses produtos.
A este respeito, importa recordar que, por força do artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18, para constituir um contrato público e, portanto, lhe ser aplicável a regulamentação da União na matéria, o contrato celebrado a título oneroso em causa deve ter sido celebrado entre um ou mais operadores económicos e uma ou mais entidades adjudicantes.
Como resulta de jurisprudência constante, dois tipos de contratos celebrados por entidades públicas não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União em matéria de contratos públicos (Acórdão de 19 de dezembro de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce e o.,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, n.
o
31).
Trata‑se, em primeiro lugar, dos contratos celebrados entre uma entidade pública que preenche os requisitos impostos pelo artigo 1.
o
, n.
o
9, da Diretiva 2004/18 para ser qualificada de «entidade adjudicante» na aceção desta disposição e uma pessoa juridicamente distinta desta, quando, simultaneamente, esta entidade exerça sobre essa pessoa um controlo análogo ao que exerce sobre os seus próprios serviços e a referida pessoa realize o essencial das suas atividades com a ou as entidades que a detêm (v., neste sentido, Acórdãos de 18 de novembro de 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
, n.
o
50, e de 11 de janeiro de 2005, Stadt Halle e RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, n.
o
49).
A este respeito, basta observar que resulta das indicações do órgão jurisdicional de reenvio que nem a Região de Veneto nem as entidades adjudicantes mencionadas no n.
o
8 do presente acórdão exercem sobre o Sacro Cuore um controlo análogo ao que exercem sobre os seus próprios serviços.
Assim, uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal não pode subtrair do âmbito de aplicação das regras relativas aos contratos públicos os contratos celebrados entre uma instituição como o Sacro Cuore e uma entidade pública com base na exceção recordada no n.
o
36 do presente acórdão.
Em segundo lugar, também não estão abrangidos pelo âmbito de aplicação do direito da União dos contratos públicos os contratos celebrados a título oneroso que instituem uma cooperação entre entidades públicas com o objetivo de assegurar a realização de uma missão de serviço público que é comum a ambas, desde que tais contratos sejam celebrados exclusivamente por entidades públicas, sem a participação de privados, que nenhum prestador privado seja colocado numa situação privilegiada em relação aos seus concorrentes e que a cooperação que instituem seja regida unicamente por considerações e exigências próprias à prossecução de objetivos de interesse público (v., neste sentido, Acórdãos de 9 de junho de 2009, Comissão/Alemanha,
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
, n.
os
44 e 47, e de 13 de junho de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, n.
os
36 e 37).
Uma vez que os critérios mencionados no número anterior do presente acórdão são cumulativos, um contrato entre entidades públicas só pode ser excluído do âmbito de aplicação do direito da União em matéria de contratos públicos ao abrigo dessa exceção se o contrato que está na sua base preencher todos esses critérios (v., neste sentido, Acórdão de 13 de junho de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, n.
o
38).
O primeiro destes critérios implica precisamente que esta forma de cooperação seja realizada entre entidades públicas.
Cabe concluir que este critério está manifestamente ausente no caso vertente. Com efeito, os hospitais «classificados», como o Sacro Cuore, constituem pessoas coletivas cuja gestão continua a ser totalmente privada tanto a nível do financiamento e da nomeação dos administradores como do regulamento interno, como resulta do n.
o
37 do presente acórdão.
Por conseguinte, há que responder à segunda questão que o artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), e o artigo 2.
o
da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal, que, ao equiparar os hospitais privados «classificados» aos hospitais públicos devido à sua inserção no sistema do planeamento público de saúde nacional regulado por convenções
ad hoc
, distintas das relações ordinárias de acreditação com os restantes operadores privados que participam no sistema de prestação de cuidados de saúde, os subtrai à regulamentação nacional e à da União em matéria de contratos públicos, incluindo nos casos em que são incumbidos de fabricar e de fornecer gratuitamente às estruturas de saúde públicas produtos específicos necessários ao exercício do serviço de saúde, em contrapartida de um financiamento público afeto ao fabrico e ao fornecimento desses produtos.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Oitava Secção) declara:

1)
O artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), da Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços, deve ser interpretado no sentido de que o conceito de «contratos a título oneroso» abrange a decisão pela qual uma entidade adjudicante atribui diretamente a um determinado operador económico, portanto, sem organizar um processo de adjudicação de contrato público, um financiamento integralmente afeto ao fabrico de produtos que devem ser fornecidos gratuitamente por ele a diferentes administrações que estão isentas do pagamento de qualquer contrapartida ao referido fornecedor, com exceção do pagamento, a título de despesas de entrega, de um montante fixo de 180 euros por expedição.
2)
O artigo 1.
o
, n.
o
2, alínea a), e o artigo 2.
o
da Diretiva 2004/18 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma regulamentação nacional como a que está em causa no processo principal, que, ao equiparar os hospitais privados «classificados» aos hospitais públicos devido à sua inserção no sistema do planeamento público de saúde nacional regulado por convenções
ad hoc
,
distintas das relações ordinárias de acreditação com os restantes operadores privados que participam no sistema de prestação de cuidados de saúde, os subtrai à regulamentação nacional e à da União em matéria de contratos públicos, incluindo nos casos em que são incumbidos de fabricar e de fornecer gratuitamente às estruturas de saúde públicas produtos específicos necessários ao exercício do serviço de saúde, em contrapartida de um financiamento público afeto ao fabrico e ao fornecimento desses produtos
.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.