CELEX: 62016TJ0108
Statligt stöd
Villkor för ett rederis användning av hamnen i Agaete (Puerto de Las Nieves)
Exklusiv användning, som inte regleras i ett koncessionsavtal, av hamninfrastruktur finansierad av allmänna medel
Undantag från skyldighet att betala vissa hamnavgifter
Klagomål från en konkurrent
Beslut att det inte förelegat något statligt stöd fattat efter det preliminära granskningsförfarandet
Betydande svårigheter vid granskningen av de berörda åtgärderna
Förändring av de aktuella omständigheterna under det administrativa förfarandet
Begreppet fördel som ges med hjälp av statliga medel
Felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna och felaktig rättstillämpning
Beslut av en nationell domstol om att en anbudsinfordran tills vidare inte får avslutas
Krav på en omsorgsfull och opartisk prövning av klagomålet

Bakgrund till tvisten
Sökanden, Naviera Armas, SA (nedan kallat sökandebolaget), är ett bolag som är etablerat på Kanarieöarna (Spanien). Bolaget erbjuder kommersiella tjänster för sjötransport av passagerare och gods mellan de största öarna i Kanarieöarna, mellan Kanarieöarna och spanska fastlandet samt mellan spanska fastlandet och Marocko. Sökandebolaget driver bland annat en sjöfartsförbindelse mellan hamnen i Las Palmas de Gran Canaria (Spanien) och hamnen i Santa Cruz de Tenerife (Spanien).
Gran Canaria och Teneriffa är de mest befolkade öarna i Kanarieöarna och den kommersiella sjöfarten mellan dessa två öar utgör därför en väsentlig del av omsättningen för rederier som är verksamma i denna ögrupp.
Kommersiell sjötransport från hamnen i Agaete (Puerto de Las Nieves) (Gran Canaria)
Hamnen i Agaete (Puerto de Las Nieves) (Spanien) (nedan kallad Puerto de Las Nieves) är belägen på Gran Canarias nordvästra kust, mittemot Teneriffa. Hamnen var från början en fiskehamn, men anpassades för kommersiell trafik i mitten av 1990-talet. Hamnens infrastruktur gör det möjligt att ta emot höghastighetsfärjor sedan slutet av 1990-talet.
Rederiet Fred Olsen, SA, som är en av de främsta konkurrenterna till sökandebolaget, ansökte i november 1993 som första rederi om tillstånd att upprätta en reguljär förbindelse för kommersiella transporter av passagerare och gods mellan Puerto de Las Nieves och hamnen i Santa Cruz de Tenerife.
Generaldirektoratet för handelsflottan vid ministeriet för infrastruktur, transport och miljö beviljade den 21 december 1994 Fred Olsen tillstånd att bedriva cabotage mellan dessa två hamnar. Tillståndet beviljades på grundval av principen
prior in tempore, potior in jure
(den vars rätt uppkom först i tid har företräde) (nedan kallad först till kvarn-principen).
Fred Olsen är sedan dess det enda rederi som bedriver kommersiell transport av passagerare och gods mellan Puerto de Las Nieves och hamnen i Santa Cruz de Tenerife. Sedan år 1999 trafikeras nämnda linje med två höghastighetsfärjor som möts på halva vägen och således avgår från sina respektive hamnar vid samma tidpunkt.
Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves är belagd med en rad avgifter som föreskrivs i artikel 115 bis i Decreto legislativo 1/1994 por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de tasas, Prix públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias (lagstiftningsdekret nr 1/1994 om godkännande av den omarbetade lydelsen av gällande rättsliga bestämmelser om avgifter och andra offentliga pålagor i den autonoma regionen Kanarieöarna) av den 29 juli 1994 (BOC nr 98 av den 10 augusti 1994, s. 5603). Dessa avgifter avser bland annat anlöp och liggetid i hamnen (nedan kallad T 1-avgiften), tilläggning vid kaj (nedan kallad T 2-avgiften), passagerare (nedan kallad T 3-avgiften), gods (nedan kallad T 4-avgiften) samt tjänster avseende bunkring och användning av hamnens lokaler eller anläggningar (nedan kallad T 9-avgiften).
Sökandebolaget har vid flera tillfällen sedan år 1994 ansökt vid Dirección General de Puertos Canarios (Kanarieöarnas hamnmyndighet) (nedan kallad DGPC) om tillstånd att lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves. Ansökningarna avsåg inledningsvis konventionella färjor och därefter – sedan den ansökan som bolaget gav in den 3 juli 2013 – en höghastighetsfärja. DGPC avslog samtliga dessa ansökningar fram till dess att arbetet med att bygga ut hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves hade slutförts år 2014. Som skäl för avslagsbesluten angav DGPC i allt väsentligt att Puerto de Las Nieves hade begränsad kapacitet och att det var nödvändigt att garantera säkerheten avseende manövrering av fartyg i hamninloppet och i själva hamnen.
Samma skäl angavs i DGPC:s beslut att avslå den ansökan som gavs in år 2004 av ett annat rederi (Trasmediterránea) och som avsåg tillstånd att lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves med en höghastighetsfärja.
Det administrativa förfarandet och förändringen av de aktuella omständigheterna under tiden detta förfarande pågick
Den 26 april 2013 lämnade sökandebolaget in ett klagomål till Europeiska kommissionen och gjorde bland annat gällande att de spanska myndigheterna genom olika åtgärder avseende Puerto de Las Nieves hade beviljat Fred Olsen rättsstridigt statligt stöd (nedan kallat klagomålet).
Enligt klagomålet var nämnda stöd en följd, för det första, av att DGPC beslutat att ge Fred Olsen ensamrätt att bedriva kommersiell sjötransportverksamhet från Puerto de Las Nieves utan att göra en öppen och icke-diskriminerande anbudsinfordran och för det andra att Fred Olsen delvis hade befriats från skyldigheten att betala vissa hamnavgifter, närmare bestämt T 2-avgiften och T 9-avgiften, och för det tredje att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, som byggts för att uteslutande användas av Fred Olsen, hade finansierats med allmänna medel.
En icke-konfidentiell version av klagomålet skickades till de spanska myndigheterna, vilka yttrade sig över klagomålet den 4 juli 2013. De spanska myndigheterna gav den 20 augusti 2013 in ett kompletterande yttrande till kommissionen som svar på en begäran om upplysningar från kommissionen.
Den 22 oktober 2013 skickade kommissionen en skrivelse till sökandebolaget som innehöll en preliminär bedömning, enligt vilken de aktuella åtgärderna vid första påseende inte kunde anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. Av nyss nämnda skrivelse framgick att de spanska myndigheterna dels hade lagt fram bevisning om att Fred Olsen hade betalat hamnavgifter på ett korrekt sätt, dels hade inkommit med en teknisk rapport som visade att Puerto de Las Nieves hade en begränsad kapacitet. I skrivelsen hänvisades även till de spanska myndigheternas planer på att bygga ut infrastrukturen i hamnen.
Sökandebolaget skickade den 13 december 2013 en skrivelse till kommissionen i vilken det bestred kommissionens preliminära bedömning och framhöll behovet av att kommissionen inledde ett formellt granskningsförfarande i den mening som avses i artikel 108.2 FEUF. Kommissionen översände sökandebolagets yttrande till de spanska myndigheterna den 18 februari 2014. Myndigheterna svarade på yttrandet den 18 mars 2014.
I oktober 2014 fick kommissionen via pressen kännedom om att en anbudsinfordran hade gjorts i syfte att ge tillträde till hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiell sjötransport. Fred Olsen inkom på eget initiativ med ett yttrande till kommissionen, som till följd av detta skickade en skrivelse till de spanska myndigheterna den 9 december 2014, i vilken den uppmanade myndigheterna att lämna vissa upplysningar och att hålla kommissionen regelbundet informerad om hur nyss nämnda anbudsinfordran fortlöpte. De spanska myndigheterna svarade på denna skrivelse den 16 januari 2015 och skickade därefter flera skrivelser med upplysningar till kommissionen mellan februari och oktober 2015. Fred Olsen informerade också vid två tillfällen under år 2015 kommissionen om hur anbudsinfordran fortlöpte.
Enligt de upplysningar som lämnades till kommissionen hade anbudsinfordran offentliggjorts av DGPC den 14 oktober 2014. Anbudsinfordran var indelad i två delar som avsåg ankomst- och avgångstider för kommersiell trafik i Puerto de Las Nieves. Anbudsinfordran gjordes med anledning av de utbyggnadsarbeten som hade ägt rum i hamnen under år 2014, vilka syftade till att göra det möjligt för två höghastighetsfärjor att lägga till samtidigt. Fred Olsen överklagade denna anbudsinfordran, men överklagandet avslogs av DGPC:s styrelse den 24 november 2014. DGPC:s styrelse beslutade den 3 februari 2015 att tilldela den första delen av kontraktet till Fred Olsen och den andra delen till sökandebolaget, eftersom det endast var dessa två rederier som hade deltagit i anbudsinfordran.
Fred Olsen begärde överprövning av anbudsinfordran vid Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Överdomstolen i den autonoma regionen Kanarieöarna, avdelningen för förvaltningsrättliga mål vid första roteln i Santa Cruz de Tenerife, Spanien) och gjorde gällande att den stred mot bestämmelserna om offentlig upphandling. Parallellt med sin talan i sak yrkade Fred Olsen att nämnda domstol skulle besluta att anbudsinfordran tills vidare inte fick avslutas. Yrkandet bifölls genom beslut meddelat den 27 februari 2015 (nedan kallat inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015), vilket fastställdes av Tribunal Supremo (Högsta domstolen, Spanien) genom beslut meddelat den 7 juli 2016.
Genom skrivelse av den 6 oktober 2015 vände sig sökandebolaget till kommissionen med en anmodan om att vidta åtgärder i den mening som avses i artikel 265 FEUF. Den 28 oktober 2015 översände kommissionen en sista begäran om upplysningar till de spanska myndigheterna, vilken besvarades den 23 november samma år.
Det angripna beslutet
Kommissionen antog den 8 december 2015 beslut C(2015) 8655 final av den 8 december 2015 om statligt stöd SA.36628 (2015/NN) (f.d. 2013/CP) – Spanien – Fred Olsen (nedan kallat det angripna beslutet).
I punkt 42 i det angripna beslutet fann kommissionen att den första och den tredje anmärkningen i klagomålet skulle prövas gemensamt. Dessa båda anmärkningar avsåg i allt väsentligt att Fred Olsen getts en otillbörlig fördel på grund av att det endast var det bolaget som hade rätt att använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, utan att en öppen och icke-diskriminerande anbudsinfordran hade ägt rum.
Kommissionen slog i punkt 62 i det angripna beslutet fast att denna exklusiva användning av hamninfrastrukturen inte var att likställa med att Fred Olsen hade beviljats statligt stöd. Till stöd för sin bedömning anförde kommissionen fyra skäl.
För det första påpekade kommissionen, i punkt 43 i det angripna beslutet, att både den första utbyggnaden av Puerto de Las Nieves, som gjordes för att anpassa hamnen för kommersiella transporter, och den senare utbyggnaden, som gjordes för att anpassa hamnen för trafik med höghastighetsfärjor, hade ägt rum innan tribunalen meddelade domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
). Av detta följde enligt kommissionen att de behöriga myndigheterna på goda grunder hade haft rätt att anse att den offentliga finansieringen av hamninfrastrukturen inte utgjorde statligt stöd och därför inte behövde anmälas till kommissionen.
För det andra anförde kommissionen, i punkt 44 i det angripna beslutet, i allt väsentligt att utbyggnaden av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för att anpassa den till kommersiella transporter ursprungligen inte hade planerats eller genomförts i syfte att specifikt ge Fred Olsen eller något annat rederi en fördel.
För det tredje angav kommissionen, i punkt 45 i det angripna beslutet, att sökandebolaget inte hade hävdat att storleken på de hamnavgifter som Fred Olsen betalade för att använda Puerto de Las Nieves var att likställa med att det bolaget hade beviljats statligt stöd. Av detta följde enligt kommissionen att sökandebolaget i denna del av klagomålet inte hade identifierat någon fördel som getts med hjälp av statliga medel. En sådan fördel kunde nämligen inte anses föreligga enbart på grund av att Fred Olsen rent faktiskt var den enda användaren av Puerto de Las Nieves.
För det fjärde gjorde kommissionen, i punkterna 46–61 i det angripna beslutet, en prövning av huruvida den i klagomålet påtalade situationen var förenlig med kommissionens beslutspraxis, enligt vilken användaren av en hamninfrastruktur finansierad av allmänna medel inte ska anses ha beviljats statligt stöd om två villkor är uppfyllda, nämligen dels att infrastrukturförvaltaren tar ut avgifter av användaren som är jämförbara med dem som tas ut i andra jämförbara hamnar, dels att tillträdet till infrastrukturen är öppet och icke-diskriminerande.
Beträffande det första villkoret ansåg kommissionen att det var uppfyllt i det aktuella fallet, mot bakgrund av den försäkran som lämnats av Konungariket Spanien, vilken inte bestritts av sökandebolaget, om att DGPC tog ut samma hamnavgifter i alla hamnar som omfattas av dess behörighet på Kanarieöarna.
Beträffande det andra villkoret gjorde kommissionen åtskillnad mellan perioden före den 3 juli 2013 och perioden efter denna tidpunkt, vid vilken sökandebolaget för första gången formellt meddelade att det önskade bedriva kommersiell sjötransportverksamhet med höghastighetsfärjor från Puerto de Las Nieves.
I fråga om perioden före den 3 juli 2013 ansåg kommissionen i allt väsentligt att eftersom inget rederi hade uttryckt en önskan om att bedriva verksamhet med höghastighetsfärjor från Puerto de Las Nieves, var det möjligt att anse att de spanska myndigheterna inte hade vidtagit någon åtgärd som innebar att enbart Fred Olsen hade rätt att använda hamnen eller som var diskriminerande mot andra potentiella användare. Kommissionen framhöll i det avseendet att de ansökningar om tillträde till Puerto de Las Nieves som tidigare gjorts av sökandebolaget och Trasmediterránea avsåg konventionella färjor och att de spanska myndigheterna hade visat att det av säkerhetsskäl var motiverat att endast ge höghastighetsfärjor tillträde till Puerto de Las Nieves.
I fråga om perioden efter den 3 juli 2013 medgav kommissionen först att DGPC inte hade haft möjlighet att bifalla sökandebolagets ansökan om att få tillträde till hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves den 1 september 2013, med tanke på den korta tidsfristen. Kommissionen ansåg emellertid att DGPC, i egenskap av förvaltare av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, hade varit skyldig att från och med tidpunkten för nyss nämnda ansökan vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att samtliga potentiella användare som bedriver trafik med höghastighetsfärjor ges tillträde till denna infrastruktur på icke-diskriminerande villkor.
Kommissionen ansåg vidare att DGPC hade uppfyllt denna skyldighet inom skälig tid efter sökandebolagets ansökan om tillträde av den 3 juli 2013, med hänsyn till den anbudsinfordran som hade utlysts efter utbyggnaden av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves år 2014. I det avseendet påpekade kommissionen, i punkt 59 i det angripna beslutet, att tilldelningen av de två delarna av kontraktet avseende ankomst- och avgångstider i kombination med en utökad kapacitet att ta emot fordon på kajen i Puerto de Las Nieves var att föredra framför en lösning som innebar att Fred Olsens fartyg skulle ankomma och avgå mindre ofta. För det första hade Fred Olsen nämligen rätt att förvänta sig att få behålla samma villkor för användning av hamnen och för det andra skulle en sådan minskning i färjetrafiken ha haft begränsade positiva effekter på konkurrensen.
I punkterna 60–62 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att DGPC hade vidtagit de åtgärder som krävdes för att säkerställa ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till Puerto de Las Nieves och att Fred Olsen således inte kunde anses ha beviljats statligt stöd. Skälen för denna bedömning var att hamnavgifterna som togs ut för användning av den hamnen var desamma som de som togs ut i jämförbara hamnar och att det rättsläge som uppstått till följd av inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015 var tillfälligt. Kommissionen framhöll emellertid att denna slutsats inte fick hindra DGPC från att fortsätta sina insatser för att se till att ett andra rederi med höghastighetsfärjor så snart som möjligt kunde tillhandahålla transporttjänster från Puerto de Las Nieves.
Kommissionen övergick därefter till att pröva den andra anmärkningen i klagomålet, vilken rörde det förhållandet att Fred Olsen delvis hade befriats från skyldigheten att betala vissa hamnavgifter. I det avseendet anförde kommissionen, i punkt 63 i det angripna beslutet, att de spanska myndigheterna hade bekräftat att Fred Olsen hade ålagts att betala samtliga gällande hamnavgifter och att de dessutom hade visat att bolaget åtminstone sedan år 2005 hade betalat alla avgiftsfakturor som skickats till det.
I punkt 66 i det angripna beslutet konstaterade kommissionen att det inte ankom på den att uttala sig om det sätt på vilket hamnavgifterna tillämpades och fann därefter att det inte hade visats att Fred Olsen hade fått några fördelar när det gällde T 9-avgiften. Enligt de spanska myndigheternas förklaringar beräknade nämligen DGPC den avgiften på samma sätt i alla hamnar på Kanarieöarna som omfattades av dess behörighetsområde.
Kommissionen tillbakavisade också argumentet att Fred Olsen för sin användning av flyttbara ramper borde ha ålagts att betala T 2-avgiften för 24-timmarsperioder och inte endast för den period som ramperna faktiskt användes. Kommissionen angav att den nämligen hade fått tillräckliga upplysningar från de spanska myndigheterna som visade att DGPC beräknade T 2-avgiften på samma sätt i alla hamnar på Kanarieöarna som omfattades av dess behörighetsområde. Eftersom det inte hade visats att Fred Olsen hade fått några fördelar i det avseendet fann kommissionen, i punkt 70 i det angripna beslutet, att det i det aktuella fallet inte var nödvändigt att pröva de andra villkor som anges i artikel 107.1 FEUF för att en åtgärd ska betecknas som statligt stöd.
Mot bakgrund av det ovan redovisade slog kommissionen, i punkt 71 i det angripna beslutet, fast att de aktuella åtgärderna inte utgjorde statligt stöd.
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandebolaget har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 17 mars 2016.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 16 juni 2016 ansökte Fred Olsen om att få intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden.
Genom beslut av den 7 september 2016 biföll ordföranden på tribunalens andra avdelning Fred Olsens interventionsansökan.
Fred Olsen inkom med sin interventionsinlaga den 31 oktober 2016. Den 19 december 2016 inkom sökandebolaget med sitt yttrande över interventionsinlagan. Kommissionen hade tidigare, närmare bestämt den 17 november 2016, underrättat tribunalen om att den inte avsåg att yttra sig över nämnda inlaga.
I samband med att sammansättningen av tribunalens avdelningar ändrades fördelades målet på nionde avdelningen, inom vilken en ny referent utsågs.
Tribunalen beslutade, som en åtgärd för processledning enligt artikel 90 i rättegångsreglerna, att ställa skriftliga frågor till parterna, som de skulle besvara vid förhandlingen.
Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska
–
slå fast de grunder som åberopats till stöd för att yrkandet om ogiltigförklaring i ansökan kan tas upp till prövning och att det finns stöd för dem och följaktligen ogiltigförklara det angripna beslutet,
–
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen och Fred Olsen har yrkat att tribunalen ska
–
ogilla talan, och
–
förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökandebolaget har till stöd för sin talan åberopat en enda grund. Denna avser att kommissionen underlät att inleda ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 108.2 FEUF, trots de betydande svårigheter som bedömningen av de i klagomålet påtalade åtgärderna ger upphov till. Till utveckling av denna grund har sökandebolaget anfört tre grupper av argument. Den första av dessa grupper avser att det preliminära granskningsförfarandet pågick under lång tid och att det under det förfarandet förekom mycket täta kontakter mellan kommissionen och Konungariket Spanien. Den andra gruppen argument avser att kommissionen gjorde uppenbart oriktiga bedömningar av de faktiska omständigheterna. Den tredje gruppen avser att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och inte motiverade sitt beslut i tillräcklig omfattning.
Tribunalen kommer i det följande inledningsvis att redogöra för den rättspraxis som är tillämplig på det nu aktuella målet. Därefter kommer en prövning att göras av i första hand de argument som sökandebolaget anfört till stöd för yrkandet om ogiltigförklaring som avser att det under själva det preliminära granskningsförfarandet uppstod betydande svårigheter. I andra hand kommer de argument som avser innehållet i det angripna beslutet att prövas.
Inledande anmärkningar
Det följer av fast rättspraxis att när kommissionen inte efter en första granskning enligt förfarandet i artikel 108.3 FEUF kan nå övertygelse om att en åtgärd antingen inte utgör ett ”stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF eller – om den anses utgöra stöd – är förenlig med EUF-fördraget, eller när detta förfarande inte gjort det möjligt för kommissionen att övervinna alla svårigheter som uppstått vid bedömningen av huruvida den granskade åtgärden är förenlig med den inre marknaden, är kommissionen skyldig att inleda förfarandet i artikel 108.2 FEUF och har i det avseendet inte något utrymme för skönsmässig bedömning (se dom av den 22 december 2008, British Aggregates/kommissionen,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2005, Italien/kommissionen,
C‑400/99
,
EU:C:2005:275
, punkt
)
Denna skyldighet bekräftas uttryckligen i artikel 4.4 jämförd med artikel 13.1 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel [108 FEUF] (
EGT L 83, 1999, s. 1
) (dom av den 22 december 2008, British Aggregates/kommissionen,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punkt
, och dom av den 14 september 2016, Trajektna luka Split/kommissionen,
T‑57/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:470
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid och Federación Catalana de Estaciones de Servicio/kommissionen,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, punkt
och där angiven rättspraxis), vars innehåll i allt väsentligt har överförts till artikel 4.4 och artikel 15.1 i rådets förordning (EU) 2015/1589 av den 13 juli 2015 om genomförandebestämmelser för artikel 108 [FEUF] (
EUT L 248, 2015, s. 9
), som trädde i kraft den 14 oktober 2015 och som således var tillämpliga vid den tidpunkt då det angripna beslutet antogs.
Härtill kommer att begreppet betydande svårigheter är ett objektivt begrepp. Förekomsten av sådana svårigheter medför att kommissionen är skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet. För att avgöra om det förelegat betydande svårigheter ska tribunalen på ett objektivt sätt undersöka både de omständigheter under vilka den angripna rättsakten antogs och de bedömningar som kommissionen grundade sig på, genom att jämföra skälen i beslutet med de uppgifter som kommissionen förfogade över när den avgjorde huruvida det var fråga om ett stöd eller huruvida det omtvistade stödet var förenligt med den inre marknaden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 2 april 2009, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen,
C‑431/07 P
,
EU:C:2009:223
, punkt
, dom av den 18 november 2009, Scheucher – Fleisch m.fl./kommissionen,
T‑375/04
,
EU:T:2009:445
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 mars 2012, Ryanair/kommissionen,
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Av detta följer att tribunalens lagenlighetsprövning med avseende på förekomsten av betydande svårigheter till sin natur inte kan vara begränsad till att avse huruvida kommissionen gjort en uppenbart oriktig bedömning (dom av den 27 september 2011, 3F/kommissionen,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, punkt
, och dom av den 17 mars 2015, Pollmeier Massivholz/kommissionen,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, punkt
(ej publicerad)). En fullständig domstolsprövning är än mer nödvändig i ett fall som det nu aktuella, där sökandebolaget riktar kritik mot kommissionens undersökning av huruvida de aktuella åtgärderna över huvud taget skulle anses utgöra statligt stöd, eftersom begreppet statligt stöd, såsom det definieras i EUF-fördraget, är ett juridiskt begrepp och ska tolkas på grundval av objektiva kriterier (dom av den 22 december 2008, British Aggregates/kommissionen,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, punkt
, och dom av den 17 mars 2015, Pollmeier Massivholz/kommissionen,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, punkt
(ej publicerad)).
Det följer även av rättspraxis att det förhållandet att kommissionen gjorde en otillräcklig eller ofullständig granskning under det preliminära granskningsförfarandet är en indikation på att det förelegat betydande svårigheter (se dom av den 17 mars 2015, Pollmeier Massivholz/kommissionen,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, punkt
(ej publicerad) och där angiven rättspraxis).
Sökanden har bevisbördan för att det förelegat betydande svårigheter, och bevis på detta kan läggas fram i form av en mängd samstämmiga uppgifter, vilka rör dels omständigheterna kring och längden på det preliminära granskningsförfarandet, dels innehållet i det angripna beslutet (dom av den 3 mars 2010, Bundesverband deutscher Banken/kommissionen,
T‑36/06
,
EU:T:2010:61
, punkt
, och dom av den 16 september 2013, Colt Télécommunications France/kommissionen,
T‑79/10
, ej publicerad,
EU:T:2013:463
, punkt
. se även, för ett liknande resonemang, dom av den 15 mars 2001, Prayon-Rupel/kommissionen,
T‑73/98
,
EU:T:2001:94
, punkt
).
Sökandebolagets argument avseende det preliminära granskningsförfarandet
Sökandebolaget har gjort gällande att granskningen av de aktuella åtgärderna gav upphov till betydande svårigheter. Till stöd för detta påstående har bolaget anfört att det preliminära granskningsförfarandet pågick under lång tid och att det under detta förfarande förekom mycket täta kontakter mellan kommissionen och Konungariket Spanien.
Det gick mer än två år och åtta månader mellan det att sökandebolaget lämnade in sitt klagomål och det att kommissionen antog det angripna beslutet, vilket enligt bolaget är orimligt lång tid med hänsyn till den frist på högst två månader som gäller för det preliminära granskningsförfarandet enligt artikel 4.5 i förordning nr 659/1999 och, sedan den förordningen upphävdes, artikel 4.5 i förordning nr 2015/1589. Denna tidsutdräkt visar på att ärendet var komplicerat, vilket ytterligare bekräftas av att kommissionen inte antog det angripna beslutet förrän sökandebolaget formellt hade anmodat den att göra det.
Sökandebolaget har vidare i allt väsentligt gjort gällande att de täta kontakterna mellan kommissionen och Konungariket Spanien, som beskrivs i det angripna beslutet, gick långt utöver vad som normalt ingår i en preliminär granskning i ett ärende om statligt stöd. Det förhållandet att det förekom så täta kontakter, vilket skulle kunna förklaras av Konungariket Spaniens bristande samarbete, skulle vara omöjligt att förstå om det inte förelegat betydande svårigheter vid undersökningen av klagomålet. En omständighet som visar på de svårigheter som kommissionen stötte på under det preliminära granskningsförfarandet är att det var via media som den fick kännedom om att ett anbudsförfarande hade inletts efter det att klagomålet hade lämnats in. Dessutom var det endast med förbehåll för att den aktuella situationen väsentligt hade ändrats och att en domstol hade beslutat att anbudsinfordran tills vidare inte fick avslutas som kommissionen i det angripna beslutet slog fast att det inte var fråga om ett statligt stöd.
Kommissionen har själv medgett, under handläggningen av förevarande mål, att den medvetet senarelade antagandet av det angripna beslutet i avvaktan på resultatet av anbudsinfordran. Detta visar enligt sökandebolaget att kommissionen ansåg att tillhandahållandet av tillträde till Puerto de Las Nieves var av väsentlig betydelse för granskningen av de aktuella åtgärderna och att – i motsats till vad kommissionen nu gör gällande – den påstådda avsaknaden av en fördel som getts med hjälp av statliga medel inte ansågs vara avgörande.
Sökandebolaget anser att kommissionen inte med framgång kan motivera längden på det preliminära granskningsförfarandet med att bolaget anfört ett stort antal argument, med stöd av en rad olika bestämmelser i EUF-fördraget. För det första valde nämligen kommissionen redan från början att göra en separat prövning av den del av klagomålet som grundades på ett åsidosättande av artikel 106 FEUF, jämförd med artikel 102 FEUF, och den del som grundades på ett åsidosättande av artikel 107.1 FEUF. För det andra beslutade kommissionen att avskriva den första delen av klagomålet redan den 19 juli 2013, vilket innebär att den delen inte på något sätt försenade granskningen av de aktuella åtgärderna.
Sökandebolaget har vidare anfört att bolaget endast vid ett tillfälle gavs möjlighet att framföra sina synpunkter på undersökningen av de påtalade åtgärderna, nämligen när det yttrade sig över kommissionens preliminära slutsatser. Sökandebolaget kan således inte hållas ansvarigt för den försening som uppstod under det preliminära granskningsförfarandet.
Kommissionen och intervenienten Fred Olsen har båda gjort gällande att varken det förhållandet att det förekom täta kontakter mellan kommissionen och Konungariket Spanien under det preliminära granskningsförfarandet eller att detta förfarande pågick under lång tid visar att det fanns betydande svårigheter vid bedömningen av de aktuella åtgärderna. Det förhållandet att det preliminära granskningsförfarandet pågick under lång tid kan förklaras av kommissionens arbetsbörda, som uppstått i synnerhet genom andra klagomål eller genom att kommissionen varit tvungen att upprepade gånger begära upplysningar från den berörda medlemsstaten eller genom att omständigheterna förändrats.
Kommissionen har för det första anfört att det vid bedömningen av det preliminära granskningsförfarandets längd bör tas hänsyn till att kommissionen skickade sina preliminära slutsatser till sökandebolaget redan den 22 oktober 2013 och att dessa slutsatser därefter förblev praktiskt taget oförändrade. För det andra förändrades de aktuella omständigheterna under det preliminära granskningsförfarandet, från och med det att sökandebolaget gav in sin ansökan om tillträde till Puerto de Las Nieves den 3 juli 2013, och det angripna beslutet antogs endast några månader efter inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015. För det tredje kan förfarandets längd förklaras bland annat av att sökandebolaget hade åberopat en rad olika grunder till stöd för sitt klagomål, vilka behövde undersökas av olika enheter inom kommissionen. För det fjärde medförde det förhållandet att sökandebolaget vid ett stort antal tillfällen hörde av sig till kommissionen under det preliminära granskningsförfarandet ett ökat behov av att ta kontakt med de spanska myndigheterna för att bringa fullständig klarhet i de aktuella åtgärderna. De täta kontakterna med de spanska myndigheterna berodde huvudsakligen på att kommissionen, efter att den fick veta att en anbudsinfordran hade gjorts, ansåg att den skulle kunna anta ett mer konkret och användbart beslut avseende de aktuella åtgärderna om den hade kännedom om resultatet av anbudsinfordran. Kommissionen har emellertid påpekat att varken denna förändring av omständigheterna eller det förhållandet att en domstol beslutade att anbudsinfordran tills vidare inte fick avslutas påverkade kommissionens bedömning att de aktuella åtgärderna inte utgjorde statligt stöd.
Tribunalen vill i det avseendet inledningsvis erinra om att i ett fall där de omtvistade statliga åtgärderna inte har anmälts av den berörda medlemsstaten, är kommissionen inte skyldig att göra en preliminär granskning av dessa åtgärder inom en bestämd frist. Eftersom kommissionen har en exklusiv befogenhet att bedöma huruvida ett statligt stöd är förenligt med den inre marknaden är den emellertid – med hänsyn till intresset av en korrekt tillämpning av de grundläggande bestämmelserna om statligt stöd i EUF-fördraget – skyldig att göra en omsorgsfull och opartisk undersökning av ett klagomål om förekomsten av ett stöd som är oförenligt med den inre marknaden. Härav följer bland annat att kommissionen inte får låta den preliminära granskningen av de statliga åtgärder som har varit föremål för ett klagomål pågå hur länge som helst när den – som i förevarande fall – väl har beslutat sig för att inleda en sådan granskning genom att begära upplysningar från den berörda medlemsstaten (dom av den 10 maj 2006, Air One/kommissionen,
T‑395/04
,
EU:T:2006:123
, punkt
, dom av den 12 december 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid och Federación Catalana de Estaciones de Servicio/kommissionen,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, punkt
, och dom av den 9 september 2009, Diputación Foral de Álava m.fl./kommissionen,
T‑30/01–T-32/01 och T‑86/02–T‑88/02
,
EU:T:2009:314
, punkt
). Det enda syftet med denna granskning är nämligen att kommissionen ska kunna bilda sig en första uppfattning om hur de påtalade åtgärderna ska kvalificeras och huruvida de är förenliga med den inre marknaden (se dom av den 25 november 2014, Ryanair/kommissionen,
T‑512/11
, ej publicerad,
EU:T:2014:989
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Frågan huruvida ett preliminärt granskningsförfarande har tagit rimlig tid i anspråk ska bedömas med hänsyn till omständigheterna i det enskilda ärendet. Särskild hänsyn ska tas till det sammanhang i vilket ärendet ingår, de olika led i förfarandet som kommissionen ska följa, ärendets komplexitet samt dess betydelse för de olika berörda parterna (se dom av den 20 september 2011, Regione autonoma della Sardegna m.fl./kommissionen,
T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 och T‑454/08
,
EU:T:2011:493
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 27 september 2011, 3F/kommissionen,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 oktober 2014, Portovesme/kommissionen,
T‑291/11
,
EU:T:2014:896
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall mottog kommissionen sökandebolagets klagomål den 26 april 2013 och underrättade bolaget om sina preliminära slutsatser den 22 oktober samma år. Kommissionen har på så sätt agerat i överensstämmelse med den regel som anges i punkt 48 i reglerna för bästa praxis vid kontroll av statligt stöd (
EUT C 136, 2009, s. 13
), där det föreskrivs att ”kommissionen … i princip [ska] sträva efter att inom tolv månader … skicka en administrativ skrivelse till den klagande med kommissionens preliminära uppfattning i oprioriterade ärenden” (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 september 2016, Trajektna luka Split/kommissionen,
T‑57/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:470
, punkt
).
Det angripna beslutet antogs den 8 december 2015, det vill säga mer än 31 månader efter mottagandet av klagomålet och mer än två år efter det att kommissionen översände sina preliminära slutsatser till sökandebolaget.
Även om det tas hänsyn till att kommissionen har rätt att ge inlämnade klagomål olika prioritet (se dom av den 4 juli 2007, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen,
T‑475/04
,
EU:T:2007:196
, punkt
och där angiven rättspraxis), överskred de tidsfrister som nämns i punkt 63 ovan avsevärt vad som i princip utgjorde en första granskning av de i klagomålet påtalade åtgärderna. I det avseendet har det i rättspraxis ansetts att en sådan omständighet tillsammans med andra faktorer kunde utgöra en indikation på att kommissionen stött på betydande svårigheter vid bedömningen som innebar att den var skyldig att inleda förfarandet i artikel 108.2 i FEUF (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 maj 2000, SIC/kommissionen,
T‑46/97
,
EU:T:2000:123
, punkt
, dom av den 27 september 2011, 3F/kommissionen,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, punkt
, och dom av den 14 september 2016, Trajektna luka Split/kommissionen,
T‑57/15
, ej publicerad,
EU:T:2016:470
, punkt
).
Tribunalen ska pröva huruvida det förhåller sig som kommissionen påstått, nämligen att det förhållandet att det preliminära granskningsförfarandet i förevarande fall pågick under ovanligt lång tid delvis var en följd av objektiva omständigheter som inte var relaterade till någon betydande svårighet som uppkom i samband med granskningen av de aktuella åtgärderna.
Vad först beträffar den omständigheten att sökandebolaget i sitt klagomål inte endast åberopade ett åsidosättande av artikel 107 FEUF, utan även av artiklarna 102 och 106 FEUF, kan det konstateras att den sistnämnda delen av klagomålet kunde avskrivas redan den 19 juli 2013. Som sökandebolaget helt riktigt har påpekat, kan kommissionens behandling av den del av klagomålet som avsåg ett påstått åsidosättande av artiklarna 102 och 106 FEUF därför inte anses ha orsakat en betydande fördröjning av den preliminära granskningen av de åtgärder som i klagomålet påstods utgöra statligt stöd.
Vad vidare beträffar den förändring av omständigheterna som skedde under det administrativa förfarandet, ska det påpekas att sökandebolaget den 3 juli 2013 visserligen gav in en ansökan till DGPC om att få lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves, det vill säga drygt två månader efter det att bolaget hade lämnat in sitt klagomål till kommissionen. Som framgår av punkterna 23–27 i det angripna beslutet blev konsekvensen av nämnda ansökan inte endast ett avslagsbeslut från DGPC, utan även att myndigheten började planera för att ge ett andra rederi tillstånd att bedriva kommersiell transportverksamhet i Puerto de Las Nieves och, för detta ändamål, genomförde anläggningsarbeten i hamnen samt ett anbudsförfarande. Sådana objektiva omständigheter var utan tvivel ägnade att leda till en ändring av de villkor som fram till dess hade gällt för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves. Det var just dessa villkor som avsågs med den första delen av klagomålet om att Fred Olsen beviljats statligt stöd. Det sätt på vilket situationen utvecklats i nyss nämnt avseende utgjorde därför en objektiv omständighet som kunde motivera en förlängning av handläggningstiden av klagomålet.
Detsamma gäller för Fred Olsens begäran om överprövning av anbudsinfordran som bolaget gav in till Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Överdomstolen i den autonoma regionen Kanarieöarna, avdelningen för förvaltningsrättliga mål vid första roteln i Santa Cruz de Tenerife, Spanien) och den domstolens inhibitionsbeslut av den 27 februari 2015, eftersom dessa omständigheter, som inträffade efter det att klagomålet lämnades in, fick till följd att det uppstod osäkerhet kring huruvida de i klagomålet påtalade villkoren för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves skulle lämnas oförändrade eller inte.
Vad slutligen beträffar de täta kontakterna mellan kommissionen och de spanska myndigheterna gör tribunalen följande bedömning. Enbart det förhållandet att det har förts diskussioner mellan kommissionen och den berörda medlemsstaten under den preliminära granskningsfasen och att kommissionen i samband med detta har kunnat begära kompletterande upplysningar om de åtgärder som omfattas av dess kontroll kan inte i sig anses bevisa att kommissionen hade betydande svårigheter att göra sin bedömning (se dom av den 27 september 2011, 3F/kommissionen,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I det avseendet kan det för det första konstateras att sökandebolaget på ett utförligt sätt bestred den preliminära bedömning som gjordes i den skrivelse som kommissionen skickade till bolaget den 22 oktober 2013 och att denna omständighet utgjorde skäl för kommissionen att försöka begära ytterligare upplysningar från de spanska myndigheterna.
För det andra finner tribunalen att den ovan i punkterna 67 och 68 beskrivna förändringen av omständigheterna i det nu aktuella fallet också utgjorde skäl för ytterligare kontakter med Konungariket Spanien angående villkoren för tillträde till hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för att bedriva kommersiell transportverksamhet och att detta följaktligen medförde att den preliminära granskningen av dessa villkor tog längre tid. Detta gäller i ännu högre grad i förevarande fall, eftersom Fred Olsen på eget initiativ lämnade synpunkter till kommissionen efter det att kommissionen hade begärt förklaringar från de spanska myndigheterna angående förfarandet för anbudsinfordran och därefter, under år 2015, vid två tillfällen informerade kommissionen om hur anbudsinfordran fortlöpte.
Av det ovan anförda följer att såväl förfarandets gång som förändringen av omständigheterna i det aktuella fallet samt de därpå följande kompletterande kontakterna dels mellan kommissionen och Konungariket Spanien, dels mellan kommissionen och Fred Olsen utgör objektiva omständigheter som kunde bidra till att förlänga den preliminära granskningen av de åtgärder som i klagomålet påstods utgöra statligt stöd.
Hur länge det preliminära granskningsförfarandet pågick är således inte i sig en indikation på att kommissionen stod inför betydande svårigheter och därmed var skyldig att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF.
Det är därför nödvändigt att pröva de övriga argument som sökandebolaget har anfört till utveckling av sin enda grund för talan. Dessa går ut på att visa att själva innehållet i det angripna beslutet – inbegripet den del av beslutet där kommissionen behandlade den förändring av omständigheterna som hade ägt rum efter ingivandet av klagomålet – ger indikationer på att granskningen av de aktuella åtgärderna gav upphov till betydande svårigheter som borde föranlett kommissionen att inleda det formella granskningsförfarandet.
Argumenten avseende innehållet i det angripna beslutet
Tribunalen finner att den andra och den tredje delen av sökandebolagets enda grund för talan ska prövas gemensamt. Dessa avser att kommissionen i det angripna beslutet på flera punkter gjorde en uppenbart oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna och en felaktig rättstillämpning. Sökandebolaget har dock, efter att ha gjort vissa inledande anmärkningar, gjort åtskillnad mellan det avsnitt av det angripna beslutet som avser granskningen av villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves (den första och den tredje anmärkningen i klagomålet) från den del av beslutet som avser granskningen av villkoren för att tillämpa T 9-avgiften på Fred Olsen på grund av att det bolaget tog hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves i anspråk (den andra anmärkningen i klagomålet).
Inledande synpunkter
I förevarande fall är ändamålet med talan att bestrida att det saknas grund för ett beslut där kommissionen efter det preliminära granskningsförfarandet slagit fast att det inte föreligger statligt stöd. I ett sådant fall ankommer det på tribunalen, i enlighet med den rättspraxis som anges i punkterna 48–51 ovan, att bedöma indikationer i innehållet i det angripna beslutet på att det eventuellt förelegat betydande svårigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 november 2012, CBI/kommissionen,
T‑137/10
,
EU:T:2012:584
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad gäller det nu aktuella fallet konstaterar tribunalen inledningsvis att det inte finns något i handlingarna i målet som tyder på att de kommersiella sjötransporttjänster som Fred Olsen tillhandahåller från Puerto de Las Nieves omfattar tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Följaktligen kan granskningen av de aktuella åtgärderna inte göras med hänvisning till den rättspraxis enligt vilken en statlig åtgärd inte omfattas av artikel 107.1 FEUF om åtgärden ska anses utgöra ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandahållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, vilket innebär att det företaget i själva verket i ett sådant fall inte får någon ekonomisk fördel som medför att det får en mer fördelaktig konkurrensställning än konkurrerande företag (dom av den 24 juli 2003, Altmark Trans och Regierungspräsidium Magdeburg,
C‑280/00
,
EU:C:2003:415
, punkt
, och dom av den 6 april 2017, Regione autonoma della Sardegna/kommissionen,
T-219/14
,
EU:T:2017:266
, punkt
).
Det ska vidare påpekas att Fred Olsens verksamhet i Puerto de Las Nieves, som avsågs med det klagomål som gett upphov till förevarande mål, består i att använda en offentlig hamninfrastruktur för kommersiella ändamål. Fred Olsen är därför ett företag som utövar en ekonomisk verksamhet som omfattas av artikel 107.1 FEUF. Begreppet ekonomisk verksamhet definieras som all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad (se dom av den 1 juli 2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen har visserligen inte fått kännedom om några uppgifter som visar att Fred Olsen vid någon tidpunkt sedan bolaget började bedriva sjötransportverksamhet från Puerto de Las Nieves har haft en koncession eller någon annan form av ensamrätt att använda den hamnen för kommersiella transporter. Det ska emellertid påpekas att Fred Olsen, vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, sedan år 1994 var det enda rederiet som kunde använda denna infrastruktur för sådana ändamål, eftersom samtliga ansökningar om att få lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves som andra rederier, däribland sökandebolaget, hade lämnat in till DGPC hade avslagits fram till dess att en anbudsinfordran gjordes år 2014 och eftersom denna inte fick avslutas enligt inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015. Detta konstaterande, som avser användningen av Puerto de Las Nieves specifikt för kommersiella transporter av passagerare och gods, motsägs inte av kommissionens argument – som den upprepade vid förhandlingen – att Fred Olsen inte vid någon tidpunkt haft ensamrätt att använda hamnen, eftersom hamnen även tillåter verksamhet med fiskefartyg och fritidsbåtar.
Granskningen av villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves (den första och den tredje anmärkningen i klagomålet)
Sökandebolaget har riktat kritik mot vart och ett av de fyra skäl som kommissionen lade till grund för sin bedömning i det angripna beslutet att Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves inte utgör statligt stöd (se punkterna 21–31 ovan). Tribunalen ska därför i tur och ordning pröva de anmärkningar som sökandebolaget framfört avseende vart och ett av dessa skäl, i syfte att bedöma huruvida de kan visa att granskningen av Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves gav upphov till betydande svårigheter.
–
Anmärkningarna avseende det första skälet, som rör domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (
T-128/98
,
EU:T:2000:290
)
Vad beträffar det första skälet, som anges i punkt 43 i det angripna beslutet, har sökandebolaget anfört följande. Kommissionen drog felaktigt slutsatsen att det var först efter det att domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen, (
T-128/98
,
EU:T:2000:290
) hade meddelats som myndigheterna på Kanarieöarna blev skyldiga att betrakta användning av hamninfrastruktur som en ekonomisk verksamhet. Den tolkning av artikel 107.1 FEUF som unionsdomstolen gjorde i nämnda dom var rent deklaratorisk och låg dessutom i linje med tidigare rättspraxis, enligt vilken offentlig finansiering av ekonomisk verksamhet kan utgöra statligt stöd. Enbart den omständigheten att anpassningen av Puerto de Las Nieves för kommersiell trafik ägde rum före det att domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (
T-128/98
,
EU:T:2000:290
) meddelades kan således inte anses innebära att de behöriga myndigheterna inte var skyldiga att redan vid den tidpunkten garantera ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till den hamnen, för att undvika att villkoren för att använda den skulle betraktas som beviljande av statligt stöd. Under alla omständigheter gäller att sedan nyss nämnda dom meddelades, kan kommissionens resonemang inte motivera beviljandet av stöd till Fred Olsen. Den domen saknar för övrigt betydelse, eftersom den rörde frågan huruvida förvaltning av infrastruktur kan anses utgöra ekonomisk verksamhet och inte, såsom i förevarande fall, frågan huruvida användning av infrastruktur för kommersiella ändamål kan anses utgöra sådan verksamhet.
Kommissionen har för sin del anfört följande. I punkt 43 i det angripna beslutet konstaterades endast att infrastrukturen i Puerto de Las Nieves var gammal och att den gradvis anpassats för bedriva ekonomisk verksamhet. Det måste emellertid göras åtskillnad mellan den situationen att en användare beviljas en exklusiv koncession och den nu aktuella situationen, där en näringsidkare ensam använder en infrastruktur på grund av att denna har en begränsad kapacitet. Sådan användning kan inte likställas med beviljande av en ensamrätt. Eftersom anläggandet och utbyggnaden av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves ägde rum före det att domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (
T-128/98
,
EU:T:2000:290
) meddelades, kan enbart den omständigheten att de spanska myndigheterna inte anmälde dessa infrastrukturåtgärder till kommissionen inte anses ha gett upphov till betydande svårigheter vid den preliminära granskningen.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Det är inte nödvändigt att pröva huruvida det fanns fog för den tidsmässiga åtskillnad som kommissionen gjorde i punkt 43 i det angripna beslutet med hänvisning till domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (
T-128/98
,
EU:T:2000:290
). Det räcker att konstatera, såsom sökandebolaget med rätta har påpekat, att i förevarande fall var de påtalade åtgärderna inte riktade till infrastrukturförvaltaren, såsom i den situation som gav upphov till nyss nämnda dom, utan till en användare av denna infrastruktur. Härav följer att det som kommissionen anförde angående den domen i det angripna beslutet inte kunde leda till slutsatsen att de aktuella åtgärderna inte skulle anses utgöra statligt stöd och därmed inte heller utesluta att det fanns betydande svårigheter vid undersökningen av åtgärderna.
–
Anmärkningarna avseende det andra skälet, som avser den omständigheten att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves varken var planerad eller byggdes ut särskilt för Fred Olsen eller något annat rederi
Vad beträffar det andra skälet, som anges i punkt 44 i det angripna beslutet, har sökandebolaget anfört följande. Kommissionen slog i den punkten felaktigt fast att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves inte byggdes ut i syfte att särskilt gynna Fred Olsen och att infrastrukturen inte heller tillskrevs det bolaget eller något annat bolag när den anlades. Kommissionen bortsåg därigenom från att begreppet statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF är ett objektivt begrepp. Det enda som är av betydelse är att Fred Olsen har monopol på att använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves och således en uppenbar fördel i förhållande till sina konkurrenter. I alla händelser är det i förevarande fall uppenbart att myndigheterna på Kanarieöarna haft för avsikt att gynna Fred Olsen och detta är en indikation på förekomsten av det stöd som bolaget har mottagit. Det följer nämligen av rättspraxis att när offentlig infrastruktur gynnar en viss näringsidkare, får kostnaderna för denna inte betalas av det allmänna. Först till kvarn-principen kan inte åberopas för att motivera att Fred Olsen ges en ensamrätt att använda Puerto de Las Nieves. Skälet till att kommissionen inte hänvisade till denna princip i det angripna beslutet är att den är uppenbart oförenlig med de grundläggande principerna i unionsrätten på området för statligt stöd, eftersom ett sådant företräde snarast är en indikation på att det är fråga om beviljande av statligt stöd. Den analogi som kommissionen i det angripna beslutet gjorde med det skydd som enligt unionsrätten finns för flygbolagens legitima intressen med avseende på slottider är felaktig, eftersom det inte finns något motsvarande skydd inom sjötransportsektorn.
Kommissionen har för sin del anfört följande. Mot bakgrund av tillgängliga uppgifter finns det inget som tyder på att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves byggdes ut i syfte att särskilt gynna Fred Olsen, eftersom bolaget helt enkelt var det första rederiet som använde Puerto de Las Nieves för kommersiella ändamål år 1994 fram till dess att hamnens maximala kapacitet uppnåddes. Det var huvudsakligen av säkerhetsskäl som DGPC avslog andra rederiers ansökningar om tillträde till hamnen, och inte på grund av att det fanns en vilja att Fred Olsen skulle ha en ensamrätt att använda hamninfrastrukturen. Det framgår av domen av den 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punkt
) att en sådan omständighet är av betydelse för bedömningen att tillhandahållande av offentlig infrastruktur till ekonomiska aktörer inte ska anses utgöra statligt stöd.
Tribunalen erinrar i det avseendet om att det i artikel 107.1 FEUF inte tas någon hänsyn till de statliga åtgärdernas orsaker eller syften, utan åtgärderna definieras där med utgångspunkt i vilka verkningar de har (domar av den 19 mars 2013, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen m.fl. och kommissionen/Frankrike m.fl.,
C‑399/10 P och C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, punkt
, och dom av den 30 juni 2016, Belgien/kommissionen,
C‑270/15 P
,
EU:C:2016:489
, punkt
). Begreppet statligt stöd är således ett objektivt begrepp som bland annat är avhängigt huruvida en statlig åtgärd medför en fördel för ett eller vissa företag (se dom av den 6 mars 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale och Land Nordrhein-Westfalen/kommissionen,
T-228/99 och T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 13 september 2010, Grekland m.fl./kommissionen,
T-415/05, T-416/05 och T‑423/05
,
EU:T:2010:386
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En fördel kan således anses ha getts i strid med artikel 107.1 FEUF, även om den inte särskilt har införts till förmån för ett eller vissa företag.
Vad beträffar det nu aktuella fallet gör tribunalen följande bedömning i denna del. Även om det antas att det finns stöd för det som kommissionen anförde i punkt 44 i det angripna beslutet, nämligen att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves inte byggdes ut i syfte att särskilt gynna Fred Olsen och att infrastrukturen inte heller tillskrevs det bolaget eller något annat bolag när den anlades, följer det av de principer som angetts i punkterna 86 och 87 ovan att detta konstaterande inte innebär att det kan uteslutas att de villkor på vilka denna infrastruktur gjordes tillgänglig för Fred Olsen för kommersiella ändamål kunde inbegripa beviljande av statligt stöd till det bolaget.
Denna bedömning påverkas inte av punkt 45 i domen av den 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), som nämns i punkt 44 i det angripna beslutet och som kommissionen har hänvisat till i sina inlagor. I Eventech-målet ville den hänskjutande domstolen få klarhet i huruvida en policy, genom vilken målet att skapa ett säkert och effektivt transportsystem eftersträvas, att Londons taxibilar får föras i bussfiler på allmänna vägar under de timmar då trafikbegränsningar i dessa filer gäller, medan”minicabs” inte får föras där såvida det inte sker för att hämta eller lämna passagerare som har förbeställt en sådan bil, innebär användning av statliga medel och ger dessa taxibilar en selektiv fördel i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF.
Domstolen slog visserligen fast, i punkt 45 i domen av den 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), att det klart framgick av handlingarna i målet att bussfilerna inte hade byggts till förmån för vare sig ett särskilt företag eller en särskild kategori av företag, såsom det som utgörs av Londons taxibilar, eller för dem som tillhandahåller busstjänster, och dessa aktörer hade inte heller tilldelats filerna efter det att de byggts. Domstolen fann att det i stället var så, att bussfilerna har byggts såsom utgörande en del av Londons vägnät och, framför allt, för att underlätta allmänna transporter med buss. I punkterna 54–61 i domen av den 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), uppmanade emellertid domstolen den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida Londons taxibilar gavs en selektiv ekonomisk fördel till följd av att de utan kostnad kunde använda bussfilerna, som ”minicabs” inte fick använda. Vissa uppgifter i handlingarna i målet gjorde att domstolen fann att taxibilar och ”minicabs” befann sig i situationer som var tillräckligt olika – bland annat mot bakgrund av vissa lagstadgade skyldigheter som gällde för taxibilarna – för att det skulle anses att taxibilarna inte gavs någon selektiv ekonomisk fördel. I förevarande fall finns emellertid inga sådana olikheter mellan situationen för sökandebolaget och situationen för Fred Olsen. Detta innebär att kommissionen under alla omständigheter var skyldig att pröva huruvida det fanns andra faktorer än det förhållandet att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves varken hade planerats eller byggts ut i syfte att särskilt gynna Fred Olsen som innebar att det inte skulle vara fråga om ett statligt stöd till det bolaget.
–
Anmärkningarna avseende det tredje och det fjärde skälet, vilka rör omfattningen av sökandebolagets argument i klagomålet samt kriterierna för att identifiera ett statligt stöd till förmån för en användare av offentligt finansierad hamninfrastruktur
Vad beträffar det tredje skälet, som anges i punkt 45 i det angripna beslutet, har sökandebolaget anfört följande. I motsats till vad kommissionen anförde i nämnda punkt, utgör det förhållandet att Fred Olsen är det enda rederi som kan använda Puerto de Las Nieves i sig ett selektivt gynnande med hjälp av statliga medel, även om det antas att bolaget har betalat samtliga lagstadgade avgifter. Det följer både av rättspraxis och av kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (
EUT C 8, 2012, s. 4
) att det förhållandet att staten ger exklusiv nyttjanderätt till offentlig egendom utan att genomföra ett öppet och icke-diskriminerande förfarande kan innebära ett avstående av statliga medel och ett gynnande av de företag som ges sådan nyttjanderätt. Enligt den spanska lagstiftningen skulle Fred Olsen ha behövt betala en koncessionsavgift om bolaget hade beviljats en exklusiv nyttjanderätt i form av en koncession. Det ekonomiska värdet av rätten att använda Puerto de Las Nieves – oberoende av hamnavgifterna – framgår av de avgiftsbelopp som föreslogs både av sökandebolaget och Fred Olsen i sina svar på den anbudsinfordran som utlystes av DGPC år 2014.
Det angripna beslutet innehåller således en rad felaktigheter, eftersom kommissionen underlät att kontrollera om de hamnavgifter som Fred Olsen betalade täckte DGPC:s kostnader och gav myndigheten en rimlig vinst, med hänsyn till marknadsvärdet av den exklusiva användningen av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves.
Sökandebolaget har i sin replik tillagt att kommissionen i det angripna beslutet identifierade ett problem i fråga om Fred Olsens konkurrenters tillträde till Puerto de Las Nieves, vilket kunde visa att det vara fråga om statligt stöd. Kommissionen försöker dock frångå denna del av det ifrågasatta beslutet, genom att nu påstå att det fjärde skälet i beslutet var underordnat konstaterandet att Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves inte kunde anses utgöra ett gynnande med hjälp av statliga medel. Det följer emellertid av kommissionens fasta beslutspraxis att det för att det inte ska anses vara fråga om ett åsidosättande av artikel 107.1 FEUF krävs att potentiella användare av hamninfrastruktur ges ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till infrastrukturen och att de för detta betalar marknadsmässiga avgifter.
I motsats till vad kommissionen har hävdat ankommer det dessutom inte på den som ger in ett klagomål att visa att samtliga rekvisit för statligt stöd är uppfyllda, eftersom kommissionen är skyldig att själv granska huruvida de påtalade åtgärderna är förenliga med artikel 107.1 FEUF.
Sökandebolaget har under alla förhållanden visat att statliga medel tagits i anspråk i förevarande fall. För det första framgår det av rättspraxis att det förhållandet att ett företag ges en exklusiv koncession för offentlig infrastruktur kan innebära ett avstående av statliga medel. För det andra hade Fred Olsen rätt att använda Puerto de Las Nieves utan att betala någon avgift. Enligt sökandebolaget skulle kommissionen, om den hade gjort en korrekt utredning, ha upptäckt att beviljande av en koncession genom ett anbudsförfarande – vilket i princip krävs enligt artikel 43 i Ley 14/2003 de Puertos de Canarias (lag 14/2003 om Kanarieöarnas hamnar) av den 8 april 2003 (BOC nr 85 av den 6 maj 2003) – hade inneburit att koncessionshavaren måste betala en koncessionsavgift. Detta bekräftas av de särskilda tekniska villkoren i den anbudsinfordran som utlystes av DGPC i juli 2014. För det tredje hävdade kommissionen felaktigt att de hamnavgifter som Fred Olsen betalade var marknadsmässiga enbart på den grunden att DGPC tillämpade identiska hamnavgifter, beräknade på samma sätt, i alla hamnar inom dess behörighetsområde. I punkt 227 i kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (
EUT C 262, 2016, s. 1
) anges visserligen att bedömningen av kriteriet om en marknadsekonomisk aktör kan göras mot bakgrund av de villkor på vilka användningen av jämförbar infrastruktur beviljas av jämförbara privata aktörer i jämförbara situationer, förutsatt att en sådan jämförelse är möjlig. I det angripna beslutet undersökte dock inte kommissionen vilka avgifter som gäller för infrastruktur som är jämförbar med den i Puerto de Las Nieves eller använde de avgifter som tas ut för användning av privatägda hamnar som referensnivå. Kommissionen gjorde inte heller någon analys av kostnadsstrukturen för Puerto de Las Nieves, vilket innebär att det inte fanns någon omständighet som gjorde det möjligt att dra slutsatsen att de hamnavgifter som Fred Olsen betalade täckte drifts- och avskrivningskostnaderna för infrastrukturen i hamnen.
Kommissionen har för sin del anfört följande. Oberoende av om den eventuellt gjorde de oriktiga bedömningar av de faktiska omständigheterna som sökandebolaget påtalat, saknas skäl att anse att Fred Olsens exklusiva användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves innebar ett gynnande av det bolaget med hjälp av statliga medel. Sökandebolaget påstod inte i sitt klagomål att storleken på de hamnavgifter som Fred Olsen betalade för denna användning innebar beviljande av statligt stöd, vilket innebär att denna del av klagomålet inte identifierade någon fördel som getts med hjälp av statliga medel. En sådan fördel kan dessutom inte anses följa enbart av att Fred Olsen rent faktiskt var det enda rederiet som använde Puerto de Las Nieves.
Det följer av punkterna 113–122 i dom av den 22 januari 2013, Salzgitter/kommissionen (
T-308/00 RENV
,
EU:T:2013:30
), och av punkt 137 i domen av den 9 december 2015, Grekland och Ellinikos Chrysos/kommissionen (
T-233/11 och T-262/11
,
EU:T:2015:948
) att kommissionen inte var skyldig att i det angripna beslutet på eget initiativ undersöka huruvida de avgifter som Fred Olsen betalade för användningen av Puerto de Las Nieves var så låga att de skulle anses innebära statligt stöd, eftersom sökandebolaget inte vid något tillfälle under det administrativa förfarandet hade gjort gällande att så var fallet.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. De avsnitt i de av kommissionen åberopade och i föregående punkt nämnda domarna rörde en annan frågeställning än den som är aktuell i det nu aktuella målet, nämligen informationsutbytet mellan kommissionen och den berörda medlemsstaten under ett formellt granskningsförfarande enligt artikel 108.2 FEUF som leder fram till ett beslut att vissa fördelar som getts till ett företag ska anses utgöra statligt stöd som är oförenligt med den inre marknaden.
I det avseendet framgår det visserligen av fast rättspraxis, däribland de domar som kommissionen har hänvisat till, att i ett fall där kommissionen har inlett det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF, ankommer det på medlemsstaten och den potentiella mottagaren av det statliga stödet att lägga fram argument som visar att det planerade stödet motsvarar de undantag som föreskrivits genom tillämpning av EUF-fördraget, eftersom syftet med det formella granskningsförfarandet är just att kommissionen ska informeras om samtliga faktiska omständigheter i ärendet (se dom av den 27 september 2012, Wam Industriale/kommissionen,
T-303/10
, ej publicerad,
EU:T:2012:505
, punkt
och där angiven rättspraxis). Även om artikel 108.2 FEUF ålägger kommissionen en skyldighet att inhämta yttranden från berörda parter innan den fattar beslut, innebär bestämmelsen inte ett förbud för kommissionen att slå fast att ett stöd är oförenligt med den inre marknaden när några sådana yttranden inte har getts in. Det är i det sammanhanget som det i rättspraxis har slagits fast att kommissionen inte kan kritiseras för att den inte har beaktat eventuella faktiska eller rättsliga omständigheter som skulle ha kunnat åberopas under det administrativa förfarandet, men som inte åberopats, eftersom den inte har någon skyldighet att på eget initiativ undersöka och spekulera i vilka omständigheter som skulle ha kunnat åberopas i ärendet (se dom av den 27 september 2012, Wam Industriale/kommissionen,
T-303/10
, ej publicerad,
EU:T:2012:505
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 januari 2016, Österrike/kommissionen,
T-427/12
, ej publicerad,
EU:T:2016:41
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Nyss nämnda rättspraxis belyser emellertid endast hur det formella granskningsförfarandet ska genomföras i ärenden som rör frågan huruvida stödåtgärderna är förenliga med den inre marknaden och ger inte närmare upplysningar om omfattningen av den granskning som kommissionen ska göra i samband med det preliminära granskningsförfarandet för att slå fast att vissa åtgärder utgör statligt stöd, särskilt i fall där ett klagomål har getts in till den.
I det avseendet har det slagits fast att kommissionen under vissa omständigheter kan vara skyldig att vid handläggningen av ett klagomål gå utöver en ren granskning av de faktiska och rättsliga omständigheter som den fått kännedom om genom klaganden. Kommissionen är nämligen skyldig att – med hänsyn till intresset av en korrekt tillämpning av de grundläggande bestämmelserna om statligt stöd i EUF-fördraget – göra en omsorgsfull och opartisk prövning av klagomålet, vilket, i motsats till vad kommissionen har gjort gällande, kan medföra att den måste undersöka omständigheter som inte uttryckligen åberopats av klaganden (dom av den 2 april 1998, kommissionen/Sytraval och Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, punkt
, och dom av den 17 mars 2015, Pollmeier Massivholz/kommissionen,
T-89/09
,
EU:T:2015:153
, punkt
(ej publicerad); se även, för ett liknande resonemang, dom av den 2 september 2010, kommissionen/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, punkt
).
Det följer således både av kravet på att kommissionen ska göra en omsorgsfull och opartisk prövning av klagomål som ges in till den och av systematiken i artikel 10.1 och 10.2 i förordning nr 659/1999, vars innehåll i allt väsentligt har överförts till artikel 12.1 och 12.2 i förordning nr 2015/1589, att när kommissionen har mottagit ett klagomål som grundar sig på ett åsidosättande av artikel 107.1 FEUF och i vilket de åtgärder som ligger till grund för åsidosättandet beskrivs på ett tydligt och detaljerat sätt, ankommer det på den att noggrant undersöka huruvida dessa åtgärder kan anses utgöra statligt stöd, varvid den om så behövs kan begära att den berörda medlemsstaten samarbetar och beakta omständigheter som inte uttryckligen har åberopats av klaganden. Såsom sökandebolaget anförde i sitt klagomål gör sig denna lösning än mer gällande med tanke på att en klagande varken har de utredningsbefogenheter som tillkommer kommissionen enligt artikel 108 FEUF eller, i princip, utredningsmöjligheter som kan jämföras med dem som kommissionen har.
I förevarande fall framgår det av handlingarna i målet att sökandebolaget i sitt klagomål bland annat gjorde gällande att Fred Olsen sedan flera år hade mottagit statligt stöd på grund av de villkor på vilka det bolaget hade getts ensamrätt att använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella ändamål, utan att det genomförts något förfarande för anbudsinfordran och utan att Fred Olsen bidrog till finansieringen av denna infrastruktur.
I fråga om gynnandevillkoret anförde sökandebolaget i klagomålet särskilt att gynnandet bestod i ”tilldelning av exklusiva rättigheter avseende användning av offentlig egendom i hamnen (eller åtnjutande av andra särskilda eller exklusiva rättigheter som har ett ekonomiskt värde) utan att det genomförts ett offentligt, öppet och icke-diskriminerande upphandlingsförfarande, vilket i praktiken innebär att de som beviljats nämnda rättigheter ges en fördel och gynnas i förhållande till sina konkurrenter”. Sökandebolaget angav även, efter att ha framhållit att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves hade finansierats med offentliga medel, att det framgår av kommissionens beslutspraxis att ”om det enda syftet med infrastrukturen är att tillgodose ett privat företags behov, måste detta företag stå för kostnaderna för den” och att, med avseende på det aktuella fallet, ”det förhållandet att Fred Olsen sluppit stå för dessa kostnader således också medför en fördel för bolaget”. Härav drog sökandebolaget slutsatsen att ”det är uppenbart att de aktuella offentliga åtgärderna (statligt stöd) gynnar Fred Olsen, eftersom bolaget ges en fördel genom att det inte behöver betala för en infrastruktur för privat bruk som det borde varit skyldigt att finansiera självt”.
Vad beträffar kriteriet om användning av offentliga medel anförde sökandebolaget i sitt klagomål att enligt rättspraxis och kommissionens meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse kan ”tilldelning av exklusiva rättigheter avseende användning av offentlig egendom utan att det genomförts ett offentligt, öppet och icke-diskriminerande upphandlingsförfarande i sig utgöra en indikation på ett uppenbart avstående av statliga medel”. Därefter anförde bolaget att ”när infrastruktur av något slag som helt eller delvis finansieras med offentliga medel är avsedd för en viss näringsidkares privata bruk för att tillgodose dennes intressen och behov, utan att det finns något mål av allmänt intresse, är kriteriet om ’användning av offentliga medel’ uppfyllt”.
Sökandebolaget påpekade slutligen i klagomålet att det inte kunde lägga fram avgörande bevis för förekomsten och omfattningen av det påtalade statliga stödet, eftersom det rörde sig om antingen finansiella upplysningar som endast myndigheterna hade tillgång till eller privata ekonomiska uppgifter avseende en konkurrent. Sökandebolaget uppmanade därför kommissionen att begära upplysningar av Konungariket Spanien och att i förekommande fall använda de tvångsåtgärder som står till dess förfogande för att säkerställa bästa möjliga handläggning av ärendet.
Tribunalen finner mot bakgrund av det nyss anförda att sökandebolaget i sitt klagomål på ett tydligt sätt hade angett att Fred Olsen mottog statligt stöd, eftersom det bolaget inte behövde betala ersättning som motsvarade det verkliga ekonomiska värdet av rätten att som ensamt rederi använda Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter. I motsats till vad kommissionen har hävdat framgår av detta att sökandebolaget i klagomålet med tillräcklig precision hade beskrivit varför det ansåg att villkoren för Fred Olsens användning av Puerto de Las Nieves hade gett det bolaget en fördel som finansierades med hjälp av statliga medel.
Kommissionen gjorde därmed en felaktig bedömning när den, i punkt 45 i det angripna beslutet, fann att sökandebolaget i klagomålet inte hade visat att det var fråga om en fördel som finansierades med hjälp av statliga medel och som enda skäl för den bedömningen angav att sökandebolaget i klagomålet inte hade ifrågasatt storleken på de hamnavgifter som Fred Olsen skulle betala för användningen av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter.
Mot bakgrund av vad som slagits fast i punkt 107 ovan saknar det även betydelse att sökandebolaget under det administrativa förfarandet inte gjorde gällande att Fred Olsen inte betalade de lagstadgade avgifter som företag som är ensamma användare av hamninfrastruktur i hamnar på Kanarieöarna ska betala.
Vid dessa förhållanden ankom det således på kommissionen, i enlighet med dess skyldighet att göra en omsorgsfull och opartisk undersökning av det klagomål som getts in till den, att med hjälp av lämpliga kriterier kontrollera huruvida Fred Olsen hade getts en fördel med hjälp av statliga medel, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, med anledning av de villkor på vilka bolaget sedan mitten av 1990-talet hade använt Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter. Som framgår av det ovan i punkt 92 redovisade argumentet från sökandebolaget, kontrollerade inte kommissionen om de hamnavgifter som Fred Olsen betalade täckte DGPC:s kostnader och gav myndigheten en rimlig vinst.
Kommissionen har dock gjort gällande att villkoret att det ska föreligga en fördel som getts med hjälp av statliga medel inte är uppfyllt i förevarande fall, vilket innebär att prövningen av denna del av klagomålet under alla omständigheter inte gav upphov till några betydande svårigheter. Kommissionen har i det avseendet för det första gjort gällande att Fred Olsen betalade samtliga lagstadgade avgifter för användningen av Puerto de Las Nieves och för det andra att DGPC, i enlighet med de krav som anges i artikel 41.1 i lagen om Kanarieöarnas hamnar, hade beräknat dessa avgifter så att de skulle täcka avskrivningskostnaderna och ge en rimlig vinst. Vad beträffar den omständigheten, som sökandebolaget framhållit i sina inlagor, att Fred Olsen inte var skyldigt att betala en koncessionsavgift, har kommissionen angett att detta beror på att Fred Olsen inte på något sätt kan betraktas som en koncessionshavare – med ensamrätt – av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, utan endast som en vanlig användare av denna infrastruktur. Kommissionen har vidare anfört att enbart den omständigheten att det inte genomförts någon upphandling inte räcker för att slå fast att det är fråga om en fördel som getts med hjälp av statliga medel, särskilt i ett fall där staten förvaltar offentligägda resurser eller knappa offentliga resurser, vilket innebär att möjligheten att ge tillträde till flera användare samtidigt är fysiskt eller tidsmässigt begränsad.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Det följer av fast rättspraxis att enbart fördelar som ges direkt eller indirekt med hjälp av statliga medel eller som utgör en extra kostnad för staten ska betraktas som stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF (dom av den 12 december 2014, Banco Privado Português och Massa Insolvente do Banco Privado Português/kommissionen,
T-487/11
,
EU:T:2014:1077
, punkt
; se även, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 1978, Van Tiggele,
82/77
,
EU:C:1978:10
, punkterna
och
). Följaktligen kan en statlig åtgärd som inte innebär att statliga medel överförs direkt eller indirekt inte betecknas som statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, även om den uppfyller övriga villkor i nämnda bestämmelse (se dom av den 12 december 2006 i målet Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid och Federación Catalana de Estaciones de Servicio/kommissionen,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Dessutom är det tillåtet för kommissionen att i förekommande fall avskriva ett klagomål efter den preliminära undersökningen, om den efter att ha konstaterat att ett av de väsentliga villkoren för tillämpning av artikel 107.1 FEUF inte är uppfyllt direkt kan slå fast att de berörda åtgärderna inte ska anses utgöra statligt stöd (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 april 2006, Deutsche Bahn/kommissionen,
T-351/02
,
EU:T:2006:104
, punkt
).
Tribunalen finner emellertid, för det första, att enbart den omständigheten att offentligägd egendom är av sådan art att den endast kan upplåtas för ett begränsat antal – eller till och med endast en – användare inte kan anses utesluta att det, när så sker, är fråga om en selektiv fördel som ges med hjälp av statliga medel, även när nämnda begränsning beror på säkerhetshänsyn.
Syftet med artikel 107.1 FEUF är nämligen att förhindra att handeln mellan medlemsstaterna påverkas av förmåner som beviljats av offentliga myndigheter och som, på olika sätt, snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Begreppet stöd kan således omfatta inte bara konkreta förmåner, som subventioner, lån och förvärv av i företag, utan även åtgärder vilka på olika sätt minskar de utgifter som normalt belastar ett företags budget och vilka därigenom, utan att det är fråga om subventioner i strikt bemärkelse, är av samma beskaffenhet och har identiskt lika effekter (se dom av den 8 maj 2003, Italien och SIM 2 Multimedia/kommissionen,
C‑328/99 och C‑399/00
,
EU:C:2003:252
, punkt
och där angiven rättspraxis; se även dom av den 14 januari 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 juli 2015, BVVG,
C‑39/14
,
EU:C:2015:470
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Som angetts ovan i punkt 86, följer det av artikel 107.1 FEUF att begreppet statligt stöd är ett objektivt begrepp som bland annat är avhängigt huruvida en statlig åtgärd medför en fördel för ett eller vissa företag.
För att det ska vara möjligt att bedöma om en statlig åtgärd utgör stöd, måste det således avgöras huruvida det företag som åtgärden riktar sig till får en fördel som det inte skulle ha fått under normala marknadsvillkor (dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl.,
C‑39/94
,
EU:C:1996:285
, punkt
, och dom av den 29 april 1999, Spanien/kommissionen,
C‑342/96
,
EU:C:1999:210
, punkt
. Se även dom av den 12 juni 2014, Sarc/kommissionen,
T-488/11
, ej publicerad,
EU:T:2014:497
, punkt
och där angiven rättspraxis). Enligt numera fast rättspraxis kan därför tillhandahållande av varor eller tjänster på förmånliga villkor utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget (se dom av den 11 juli 1996, SFEI m.fl.,
C‑39/94
,
EU:C:1996:285
, punkt
och där angiven rättspraxis; dom av den 1 juli 2010, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni/kommissionen,
T-62/08
,
EU:T:2010:268
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 februari 2012, Land Burgenland/kommissionen,
T‑268/08 och T‑281/08
,
EU:T:2012:90
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tillämpningen av kriteriet avseende en privat aktör i en marknadsekonomi (i det följande kallat marknadsekonomitestet) består i att jämföra myndigheternas agerande med hur en privat aktör av jämförbar storlek skulle ha agerat under samma omständigheter. Om staten i själva verket endast agerar på samma sätt som en privat aktör skulle agera under normala marknadsförhållanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 1 oktober 2015, Electrabel och Dunamenti Erőmű/kommissionen,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, punkt
och där angiven rättspraxis), finns det inte heller någon fördel som är kopplad till statens åtgärd, eftersom det företag som åtgärden riktar sig till i princip skulle ha kunnat få samma fördelar genom marknadskrafterna (se dom av den 30 april 2014, Tisza Erőmű/kommissionen,
T-468/08
, ej publicerad,
EU:T:2014:235
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 28 februari 2012, Land Burgenland/kommissionen,
T-268/08 och T‑281/08
, ej publicerad,
EU:T:2012:90
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall kan det emellertid konstateras, vilket kommissionen bekräftade vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen, att den verksamhet genom vilken DGPC förvaltar hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves och upplåter den för ett rederi som vill använda den, mot betalning av hamnavgifter, utgör en ”ekonomisk” verksamhet (se analogt, vad gäller förvaltningen av flygplatsens infrastruktur, dom av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen,
T-128/98
,
EU:T:2000:290
, punkterna
och
, och dom av den 24 mars 2011, Freistaat Sachsen och Land Sachsen-Anhalt/kommissionen,
T-443/08 och T‑455/08
,
EU:T:2011:117
, punkt
). I ett sådant fall borde kommissionen således ha tillämpat marknadsekonomitestet för att kontrollera huruvida DGPC:s agerande hade gett Fred Olsen en fördel som det bolaget inte skulle ha fått under normala konkurrensförhållanden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 2008, Ryanair/kommissionen,
T-196/04
,
EU:T:2008:585
, punkt
).
Denna bedömning ligger för övrigt i linje med punkt 225 i kommissionens tillkännagivande om begreppet statligt stöd som avses i artikel 107.1 FEUF, enligt vilken företag som använder offentlig infrastruktur kan anses få en fördel som utgör statligt stöd, såvida inte villkoren för användningen uppfyller marknadsekonomitestet, det vill säga att infrastrukturen görs tillgänglig för användarna på marknadsmässiga villkor. Detta stöds även av punkterna 226 och 228 i nämnda tillkännagivande, i vilka kommissionen anger att förekomsten av en fördel kan uteslutas om avgifterna för användning av infrastrukturen har fastställts genom ett öppet och icke-diskriminerande anbudsförfarande samt att offentlig finansiering av öppen infrastruktur som inte är förbehållen vissa användare kan anses uppfylla marknadsekonomitestet, om användarna på förhand kan anses gradvis öka projektets eller operatörens lönsamhet.
Tribunalen finner för det andra att den av kommissionen anförda omständigheten att Fred Olsen har kunnat använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves utan att det ingåtts något koncessionsavtal och att bolaget således inte har varit skyldigt att betala en koncessionsavgift endast avser den rättsliga formen för bolagets användning av infrastrukturen och inte frågan huruvida de ekonomiska villkoren för användningen har inneburit en fördel för Fred Olsen som bolaget inte skulle ha fått enligt normala marknadsmässiga villkor. Mot bakgrund av de principer som angetts i punkterna 116 och 117 ovan är nämnda omständighet således på intet sätt ägnad att utesluta att villkoren för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter har kunnat ge bolaget en fördel som finansierats med hjälp av statliga medel. I det sammanhanget ankommer det inte på tribunalen att pröva sökandebolagets argument att det förhållandet att Fred Olsen har använt hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves utan att det ingåtts ett koncessionsavtal, och således utan att bolaget betalat en koncessionsavgift, strider mot artikel 43 i lagen om Kanarieöarnas hamnar, eftersom denna fråga omfattas enbart av nationell rätt.
Av samma skäl saknas det anledning att godta Fred Olsens argument att det förhållandet att bolaget sedan mer än tjugo år haft tillstånd att lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves och att bolaget sedan dess hade använt hamnen utan avbrott hade gett upphov till en subjektiv rätt att få behålla sådana användningsvillkor. Tribunalen finner nämligen att även om det antas att det finns en sådan subjektiv rätt enligt tillämplig nationell rätt, utgör denna subjektiva rätt inte hinder för att det slås fast att nämnda användningsvillkor har gett Fred Olsen en fördel som finansierats med hjälp av statliga medel.
För det tredje saknas det skäl att godta kommissionens argument att Fred Olsen inte kan anses ha fått någon fördel med hjälp av statliga medel, eftersom bolaget har betalat samtliga lagstadgade avgifter för användningen av Puerto de Las Nieves och eftersom dessa avgifter är identiska i samtliga hamnar som omfattas av DGPC:s behörighet och dessutom, enligt lagen om Kanarieöarnas hamnar, har beräknats på så sätt att de ska täcka drifts- och avskrivningskostnaderna och ge en rimlig vinst.
Det framgår nämligen av den rättspraxis som anges i punkterna 117–119 ovan att under omständigheterna i förevarande fall, förutsatte prövningen av huruvida Fred Olsen fick en fördel med hjälp av statliga medel på grund av de villkor på vilka bolaget fick använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter att kommissionen gjorde en konkret bedömning av huruvida de hamnavgifter som Fred Olsen betalade, vilka kan likställas med koncessionsavgifter för användning av Puerto de Las Nieves, uppgick till ett belopp som åtminstone motsvarade den ersättning som en privat aktör som verkar under normala konkurrensförhållanden skulle ha kunnat få för att tillhandahålla nämnda infrastruktur (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 juni 2014, Sarc/kommissionen,
T-488/11
, ej publicerad,
EU:T:2014:497
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Varken den omständigheten att Fred Olsen hade betalat samtliga lagstadgade avgifter för användningen av Puerto de Las Nieves eller den av kommissionen – i punkterna 47 och 62 i det angripna beslutet – angivna omständigheten att DGPC tillämpade samma lagstadgade avgifter i alla hamnar som omfattas av dess behörighetsområde, och att dessa beräknades på samma sätt, kunde emellertid medföra att kommissionen inte behövde göra en sådan konkret bedömning.
På samma sätt gäller att kommissionens argument vilket grundas på artikel 41.1 i lagen om Kanarieöarnas hamnar och att det av den bestämmelsen framgår att de avgifter som tas ut av användare av Kanarieöarnas hamnar ska beräknas på så sätt att de täcker drifts- och avskrivningskostnaderna och ger en rimlig vinst inte kan anses medföra att kommissionen inte behövde göra den ovan i punkt 124 angivna konkreta bedömningen, vilken det ankom på den att göra med hänsyn till dess ansvar för kontrollen av statligt stöd enligt bestämmelserna i artikel 108 FEUF. En sådan regel om storleken på de lagstadgade avgifterna för användning av Kanarieöarnas hamnar, som föreskrivs i en bestämmelse i nationell rätt, räcker nämligen inte i sig för att visa att de lagstadgade avgifter som DGPC tog ut av Fred Olsen för bolagets exklusiva användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter uppgick till ett belopp som åtminstone motsvarade den ersättning som en privat aktör skulle ha kunnat få, under normala marknadsvillkor, av ett rederi som använder infrastrukturen på samma villkor.
Följaktligen är det inte styrkt att villkoret att det ska föreligga en fördel som getts med hjälp av statliga medel i vilket fall som helst inte var uppfyllt i förevarande fall. Tribunalen finner således att granskningen av den första och den tredje anmärkningen i klagomålet under det preliminära granskningsförfarandet har varit behäftad med en allvarlig brist, eftersom kommissionen har underlåtit att göra en sådan konkret bedömning som avses i punkterna 117 och 124 ovan. I enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 50 ovan utgör en sådan brist en indikation på att granskningen av den åtgärd som nämnda anmärkningar avsåg gav upphov till betydande svårigheter.
I motsats till vad kommissionen och Fred Olsen har hävdat framgår det inte av handlingarna i målet att sökandebolaget skulle ha kunnat erhålla användarvillkor motsvarande dem som påtalats i klagomålet i en annan hamn på Kanarieöarna. Även om det antas att nyss nämnda omständighet var styrkt, kunde denna ändå inte i sig, och inte utan att det gjorts en undersökning av den faktiska och rättsliga situationen för rederier som bedriver trafik till Teneriffa från olika hamnar på de andra öarna i Kanarieöarna, läggas till grund för att slå fast att villkoren för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves inte skulle anses utgöra statligt stöd.
Tribunalen övergår därefter till att pröva det argument som kommissionen i sina inlagor har gjort gällande med stöd av domen av den 14 januari 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
) och domen av den 4 juli 2007, Bouygues och Bouygues Télécom/kommissionen (
T-475/04
,
EU:T:2007:196
) och, vid förhandlingen, med stöd av domen av den 12 juni 2014, Sarc/kommissionen (
T-488/11
, ej publicerad,
EU:T:2014:497
), nämligen att det i samtliga fall där en medlemsstat förvaltar offentliga resurser inte är en nödvändig förutsättning att ett förfarande för anbudsinfordran har genomförts för att det ska kunna slås fast att det inte föreligger ett stöd. I det avseendet finner tribunalen att det argumentet inte föranleder någon annan bedömning än den som gjorts i punkt 127 ovan.
Det är nämligen tillräckligt att konstatera att resonemanget i punkterna 112–128 ovan inte alls är grundat på antagandet att en fördel som getts till Fred Olsen, i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, ska anses utgöra statligt stöd enbart på grund av att bolaget ensamt har kunnat använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter utan att DGPC genomfört någon anbudsinfordran. Punkterna 112–128 ovan utgör däremot en tillämpning på det nu aktuella fallet av den fasta rättspraxis som anges i punkt 86 ovan. Av denna praxis följer att begreppet statligt stöd endast är avhängigt huruvida en statlig åtgärd medför en fördel – som finansieras med hjälp av statliga medel – för ett eller vissa företag.
Mot bakgrund av detta finner tribunalen att den omständigheten att Fred Olsen sedan mitten av 1990-talet ensamt har kunnat använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter inte har sin grund i ett öppet och icke-diskriminerande förfarande för anbudsinfordran, utan i först till kvarn-principen, innebar att det var än mer nödvändigt att kommissionen i förevarande fall gjorde den ovan i punkt 124 angivna konkreta bedömningen. Av den omständigheten följer nämligen att fram till dess att DGPC gjorde en anbudsinfordran år 2014, hade inget konkurrensutsättningsförfarande gjort det möjligt att mäta – under normala marknadsvillkor – det ekonomiska värdet av rätten för ett rederi att ensamt använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter och därmed vilken ekonomisk ersättning som en aktör som handlar under normala marknadsvillkor skulle kunna få för att tillhandahålla nämnda infrastruktur.
Vad slutligen beträffar kommissionens konstaterande i det angripna beslutet att de spanska myndigheterna från den tidpunkt då sökandebolaget uttryckte en önskan om att få lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves med en höghastighetsfärja i trafik (fjärde skälet) hade vidtagit de åtgärder som krävdes för att säkerställa ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till Puerto de Las Nieves, finner tribunalen att inte heller detta föranleder någon annan bedömning än den som gjorts i punkt 127 ovan.
Tribunalen vill i det avseendet än en gång erinra om att begreppet statligt stöd är ett objektivt begrepp som bland annat är avhängigt huruvida en statlig åtgärd medför en fördel för ett eller vissa företag (se den rättspraxis som anges i punkt 86 ovan).
Härav följer att de åtgärder som de spanska myndigheterna vidtagit på senare tid, som kommissionen hänvisat till och som har en central plats i systematiken i det angripna beslutet inte i sig var av sådant slag att de kunde läggas till grund för slutsatsen att de objektiva villkor på vilka Fred Olsen under ett stort antal år gavs tillstånd att, som enda rederi, använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter inte kunde anses utgöra statligt stöd till det bolaget. Således kunde nämnda åtgärder inte heller innebära att kommissionen kunde slå fast att granskningen av den första och den tredje anmärkningen i klagomålet inte gav upphov till några betydande svårigheter.
I alla händelser delar tribunalen sökandebolagets uppfattning att det fjärde skäl som kommissionen i det angripna beslutet lade till grund för sin bedömning att Fred Olsens exklusiva användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves inte skulle anses innebära att det bolaget hade fått statligt stöd innehåller två oriktiga bedömningar.
För det första – och detta har kommissionen medgett i sina inlagor – gjorde kommissionen en oriktig bedömning när den, i punkt 49 i det angripna beslutet, konstaterade att inget rederi som konkurrerade med Fred Olsen formellt hade anmält intresse för att bedriva verksamhet med höghastighetsfärjor i Puerto de Las Nieves innan sökandebolaget gav in sin ansökan den 3 juli 2013.
Det framgår nämligen av handlingarna i målet att den ansökan om att lägga till vid kaj i Puerto de Las Nieves som redan år 2004 gavs in av Trasmediterránea, ett tredje rederi, avsåg en höghastighetsfärja och inte, såsom anges i punkt 50 i det angripna beslutet, en konventionell färja. Som sökandebolaget riktigt har påpekat har det fartyg som avsågs med Trasmediterráneas ansökan tekniska egenskaper som i fråga om total längd och marschfart är snarlika en av de höghastighetsfärjor som Fred Olsen bedriver trafik med i Puerto de Las Nieves har.
Härav följer att det gick ungefär tio år mellan det att Trasmediterránea gav in sin ansökan år 2004 och det att DGPC utlyste en anbudsinfordran i juli 2014. Vid dessa förhållanden finner tribunalen – utan att det påverkar det i punkterna 128, 133 och 134 ovan anförda – att kommissionen gjorde en oriktig bedömning när den i punkt 58 i det angripna beslutet i allt väsentligt slog fast att DGPC inom en rimlig frist hade vidtagit de åtgärder som krävdes för att säkerställa ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves.
Slutsatsen att detta var en oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna påverkas inte av det som kommissionens anfört i sin duplik, nämligen att undersökningen i det angripna beslutet endast avsåg de åtgärder som de spanska myndigheterna vidtagit från och med att sökandebolaget gav in sin ansökan om tillträde under år 2013 och således inte avsåg frågan huruvida avslaget på den ansökan som getts in år 2004 innebar att ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till Puerto de Las Nieves inte var säkerställt vid den tidpunkten. Det är tillräckligt att i det avseendet konstatera att det tydligt framgår av punkt 50 i det angripna beslutet att kommissionens analys av den situation som rådde före den 3 juli 2013 var grundad på det felaktiga antagandet att den ansökan om tillträde som Trasmediterránea gav in år 2004 avsåg en konventionell färja.
För det andra finner tribunalen att kommissionen i det angripna beslutet gjorde en oriktig bedömning av konsekvenserna av inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015.
I det avseendet ska det påpekas att vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, utgjorde inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015 hinder mot att DGPC tilldelade den första delen av kontraktet avseende ankomst- och avgångstider till Fred Olsen och den andra delen till sökandebolaget. Inhibitionen gällde visserligen endast under en begränsad tid, men medförde således att de villkor på vilka Fred Olsen ensamt använde hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves förblev oförändrade, och därigenom hindrades sökandebolaget från att få tillträde till denna infrastruktur för kommersiella transporter som det hade ansökt om. Inhibitionen medförde således att de villkor för användning av nämnda infrastruktur som sökandebolaget hade påtalat i klagomålet förblev oförändrade.
Som sökandebolaget riktigt har påpekat, innebar dessutom det förhållandet att inhibitionen endast gällde under en begränsad tid inte att resultatet av DGPC:s anbudsinfordran i slutändan skulle kunna komma att ogiltigförklaras av de nationella domstolarna. Denna möjlighet framstod som än mindre hypotetisk med beaktande av att – och detta bekräftas av resonemanget i inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015 – inhibitionen förutsatte att den nationella domstolen ansåg att Fred Olsens begäran om överprövning av anbudsinfordran vid första påseende i sak framstod som faktiskt och rättsligt befogad (
fumus boni juris
).
Vid dessa förhållanden finner tribunalen – och detta oberoende av huruvida de aktuella åtgärderna ska anses utgöra statligt stöd – att kommissionen inte hade fog för att, såsom den gjorde i punkt 61 i det angripna beslutet, lägga den omständigheten att inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015”till sin natur var tillfälligt” till grund för slutsatsen att den oförändrade situation som beslutet medförde beträffande villkoren för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves inte undergrävde de åtgärder som GDPC hade vidtagit för att säkerställa ett öppet och icke-diskriminerande tillträde till nämnda infrastruktur. Tvärtom utgör denna omständighet ytterligare en indikation på de betydande svårigheter som granskningen av dessa villkor mot bakgrund av förbudet i artikel 107.1 FEUF gav upphov till.
Någon annan bedömning föranleds inte av kommissionens argument att det skulle vara möjligt för sökandebolaget att i framtiden ge in ett nytt klagomål beroende på utgången i sak av målet angående Fred Olsens begäran om överprövning vid Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Överdomstolen i den autonoma regionen Kanarieöarna, avdelningen för förvaltningsrättliga mål vid första roteln i Santa Cruz de Tenerife, Spanien). Det räcker att i det avseendet konstatera att utgången av nyss nämnda mål, oavsett vad den blir, inte kommer att ha någon betydelse för det som slagits fast ovan i punkt 141, nämligen att vid tidpunkten för antagandet av det angripna beslutet, hade inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015 den verkan att villkoren för Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, vilka sökandebolaget påtalat i den första och den tredje anmärkningen i klagomålet, förblev oförändrade.
Mot bakgrund av det ovan anförda – och utan att det är nödvändigt att pröva sökandebolagets övriga argument för att bestrida kommissionens gransking av villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves – gör tribunalen följande bedömning. Det förhållandet att kommissionen underlät att göra en konkret bedömning av huruvida de hamnavgifter som Fred Olsen betalat för den exklusiva användningen av Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter motsvarade den ersättning som en privat investerare skulle ha kunnat få för sådan användning under normala marknadsvillkor och att det preliminära granskningsförfarandet pågick under särskilt lång tid, kombinerat med det förhållandet att inhibitionsbeslutet av den 27 februari 2015 innebar att den anbudsinfordran som DGPC gjort år 2014 inte fick avslutas, är indikationer på att villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves mot bakgrund av förbudet i artikel 107.1 FEUF gav upphov till betydande svårigheter.
Det framgår således av den rättspraxis som angetts i punkterna 46 och 47 ovan att det ålåg kommissionen att, ställd inför dessa svårigheter, inleda det formella granskningsförfarande enligt artikel 108.2 FEUF i syfte att bedöma huruvida Fred Olsens exklusiva användning innebar att bolaget hade fått statligt stöd.
Härav följer att talan ska bifallas på den enda grund som sökandebolaget åberopat, i den mån den avser den del av det angripna beslutet där kommissionen, utan att inleda det formella granskningsförfarandet, slog fast att villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter, vilka sökandebolaget påtalat i den första och den tredje anmärkningen i sitt klagomål, inte innebar att Fred Olsen hade fått statligt stöd. Det angripna beslutet ska därför ogiltigförklaras i nyss nämnda del.
Kommissionens granskning av T 9-avgiften, som tagits ut av Fred Olsen på grund av bolagets ianspråktagande av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves (den andra anmärkningen i klagomålet)
Sökandebolaget har gjort gällande att det var fel av kommissionen att inte slå fast att Fred Olsen under mer än 20 års tid hade fått statligt stöd i form av en delvis befrielse från skyldigheten att betala T 9-avgiften, vilket lett till minskade offentliga medel.
Till stöd för detta har sökandebolaget i första hand anfört följande. Underlaget för beräkningen av T 9-avgiften borde enligt tillämplig lagstiftning ha motsvarat hela det hamnområde som togs i anspråk enbart av Fred Olsen, och inte endast den del av marken som upptogs av bolagets angöringsramper. Fred Olsen använde nämligen ensamt hela den del av Puerto de Las Nieves som utgör offentlig egendom och det området är för övrigt inhägnat och tillträdet till det kontrolleras av Fred Olsens personal. Eftersom hamnlagstiftningen ser likadan ut i hela Spanien kunde kommissionen inte enbart lägga den omständigheten att T 9-avgiften togs ut på samma sätt i alla hamnar på Kanarieöarna till grund för slutsatsen att det inte var fråga om statligt stöd. Under alla omständigheter skiljer sig situationen i Puerto de Las Nieves från situationen i andra hamnar, eftersom den är den enda hamnen på Kanarieöarna som tas i anspråk av ett enda rederi utan att det finns ett koncessionsavtal och därmed utan att det betalas en koncessionsavgift, och eftersom Fred Olsen dessutom är det enda rederiet på Kanarieöarna som har installerat fasta ramper som upptar hela manöverområdet i hamnen, som uteslutande används av bolagets fartyg. Denna situation skiljer sig till exempel avsevärt från situationen i Puerto de Morro Jable på Fuerteventura (Spanien), där sökandebolaget bedriver verksamhet och som kommissionen har hänvisat till i förevarande mål.
I andra hand har sökandebolaget bestritt de förklaringar som de spanska myndigheterna lämnat under det administrativa förfarandet och som kommissionen godtagit. Enligt dessa förklaringar omfattas den yta som upptas av de fasta ramperna redan av T 2-, T 3- och T 4-avgifterna och den ska således inte beaktas även vid beräkningen av T 9-avgiften. T 2-avgiften avser dock enbart den yta som utgörs av angöringskajen, vilken inte omfattar manöverområdet eller andra serviceområden där Fred Olsens ramper är belägna. Det är dessutom möjligt att Fred Olsens ramper täcker en del av manöverområdet eller av serviceområdet som inte omfattas av T 3- och T 4-avgifterna, vilka för sin del avser användningen av hamnfarleder och hamnbassänger, infartsvägar på land, körvägar, hanteringsområden, färjeterminaler och bevakningstjänster. Sökandebolaget har i sitt yttrande över Fred Olsens interventionsinlaga anfört att T 2-, T 3- och T 4-avgifterna tas ut endast mellan den tidpunkt då fartyget anlöper hamnen och den tidpunkt då passagerare och varor lämnar fartyget, medan T 9-avgiften tas ut på upplåtelsen av hamnområdet under den tid som det berörda rederiet önskar.
Kommissionen har bestritt sökandebolagets argument. Den har för det första gjort gällande att Fred Olsen faktiskt betalade T 9-avgiften för samtliga ytor av hamnområdet som det ensamt tar i anspråk och T 2-, T 3- och T 4-avgifterna för användningen av mark och vägar i anslutning till angöringskajen. För det andra har den anfört att sökandebolaget självt har använt Puerto de Morro Jable som enda rederi under mer än femton år utan att behöva betala T 9-avgiften för hela hamnområdet, utan endast för användningen av vissa ytor i hamnområdet, som till exempel kontorslokaler, lagerlokaler eller andra anläggningar som kräver privat markanvändning. För det tredje har kommissionen, med stöd av Fred Olsen, påpekat att sökandebolaget inte har ifrågasatt kommissionens bedömning i det angripna beslutet att det var korrekt att inte ta med användningen av den yta av hamnområdet som är avsedd för användningen av Fred Olsens angöringsramper i avgiftsunderlaget när T 9-avgiften togs ut av Fred Olsen. Annars skulle det nämligen uppstå en betydande överlappning mellan T 9-avgiften och en rad andra hamnavgifter, vilket således skulle ge upphov till uttag av dubbla avgifter. De spanska myndigheterna bekräftade för övrigt under det administrativa förfarandet att den metod som används för att beräkna T 2-, T 3-, T 4- och T 9-avgifterna inte hade inneburit något avstående från statliga medel. Fred Olsen har i det avseendet även anfört att själva rubriken till T 9-avgiften (”Tjänster avseende bunkring och användning av hamnens lokaler eller anläggningar”) är en indikation på att den yta som upptas av den ramp som bolaget använder inte omfattas av denna avgift. Nämnda yta omfattas i stället av begreppen ”angöringsanläggningar”, ”hamnfarleder och hamnbassänger, kajer och förtöjningsbryggor samt hanteringsområden”, vilka ingår i beskrivningen i lagstiftningsdekret nr 1/1994 av det som utlöser T 2-, T 3- och T 4-avgifterna. Kommissionen har till sist erinrat om att den i det angripna beslutet konstaterade att det var utrett att T 9-avgiften togs ut på samma sätt i samtliga hamnar som omfattades av DGPC:s behörighet, däribland hamnar som användes av ett enda rederi. Mot bakgrund av all tillgänglig information anser kommissionen att den hade fog för att lägga nyss nämnda konstaterande till grund för att slå fast att Fred Olsen inte hade fått någon fördel i förhållande till andra rederier och därmed att det i det avseendet inte förelåg några betydande svårigheter som krävde att den inledde ett formellt granskningsförfarande.
Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Inledningsvis ska det påpekas att sökandebolaget inte har bestritt det som kommissionen anförde i punkt 63 i det angripna beslutet, nämligen att Fred Olsen åtminstone sedan år 2005 har betalat samtliga avgifter som DGPC har påfört bolaget på grund av dess användning av Puerto de Las Nieves för kommersiella sjötransporter.
Det bör dessutom erinras om att den andra anmärkningen i klagomålet avsåg både T 2-avgiften och T 9-avgiften och att dessa avgifter undersöktes i ett separat avsnitt i det angripna beslutet, i punkterna 63–70 i beslutet (se punkterna 32–34 ovan). I det nu aktuella målet har sökandebolaget emellertid endast bestritt nyss nämnda avsnitt i det angripna beslutet i den del som avser T 9-avgiften.
Till utveckling av den andra anmärkningen i klagomålet hade sökandebolaget bland annat gjort gällande att Fred Olsen sedan flera år tillbaka delvis hade befriats från skyldigheten att betala T 9-avgiften. Sökandebolaget hade i allt väsentligt anfört att Fred Olsen enligt artikel 115 bis i lagstiftningsdekret nr 1/1994 borde ha varit skyldigt att betala denna avgift inte endast för den yta som upptas av bolagets egna ramper, utan även – mer generellt – på grund av att bolaget ensamt tog i anspråk nästan hela hamnområdet i Puerto de Las Nieves.
Till skillnad från den första och den tredje anmärkningen, vilka avsåg åsidosättande av artikel 107.1 FEUF, avsåg denna del av klagomålet således inte att Fred Olsen hade fått en fördel, vilken som sådan följde av det ekonomiska värdet av användningen av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves. Med denna del av klagomålet ifrågasatte sökandebolaget i stället specifikt den fördel som Fred Olsen hade fått på grund av att bolaget befriats från skyldigheten att betala en del av T 9-avgiften som det borde ha påförts enligt den tillämpliga spanska lagstiftningen. I punkt 66 i det angripna beslutet anförde kommissionen inledningsvis att det inte ankom på den att bedöma hur hamnavgifterna tillämpades och vad som utlöste dessa avgifter. Därefter tillbakavisade den de nyss nämnda argumenten från sökandebolaget, med motiveringen att det framgick av de förklaringar som lämnats av de spanska myndigheterna att T 9-avgiften togs ut på samma sätt av DGPC i alla hamnar som omfattades av dess behörighet. Kommissionen fann således att den under den preliminära granskningen inte hade kunnat identifiera någon selektiv fördel för Fred Olsen till följd av en delvis befrielse från T 9-avgiften.
I det avseendet erinrar tribunalen om att samtliga följande villkor måste vara uppfyllda för att en nationell åtgärd ska anses utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. För det första måste det röra sig om en statlig åtgärd eller en åtgärd som vidtas med hjälp av statliga medel. För det andra måste denna åtgärd kunna påverka handeln mellan medlemsstaterna. För det tredje ska åtgärden ge mottagaren en selektiv fördel. För det fjärde ska åtgärden snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. (se dom av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group m.fl.,
C‑20/15 P och C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, punkt
och där angiven rättspraxis).
När det gäller bedömningen av kriteriet avseende fördelens selektivitet, som är ett rekvisit för begreppet ”statligt stöd” i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF, ska det vid denna bedömning fastställas huruvida den aktuella nationella åtgärden, inom ramen för en viss rättslig reglering, kan gynna ”vissa företag eller viss produktion” i förhållande till andra företag som, mot bakgrund av det mål som eftersträvas med regleringen, i faktiskt och rättsligt hänseende befinner sig i en jämförbar situation, och som således är föremål för särbehandling som i princip kan kvalificeras som diskriminerande (se dom av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group m.fl.,
C‑20/15 P och C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, punkt
och där angiven rättspraxis. se även, för ett liknande resonemang, dom av den 14 januari 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vad särskilt beträffar nationella åtgärder som innebär en skattefördel, följer det av rättspraxis att en sådan åtgärd som, trots att den inte innebär en överföring av statliga medel, försätter mottagarna i en situation som är mer fördelaktig än den situation som övriga skattskyldiga befinner sig i, kan ge en selektiv fördel till mottagarna och därmed utgöra statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 FEUF. En skattefördel som följer av en generell åtgärd som är tillämplig utan åtskillnad på samtliga ekonomiska aktörer utgör däremot inte statligt stöd i den mening som avses i denna bestämmelse (se dom av den 21 december 2016, kommissionen/World Duty Free Group m.fl.,
C‑20/15 P och C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall har den aktuella åtgärden enligt sökandebolaget bestått i att Fred Olsen fått en delvis och individuell befrielse från T 9-avgiften, eftersom DGPC inte vid något tillfälle sedan Fred Olsen började använda hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves har påfört bolaget T 9-avgiften på grundval av ett avgiftsunderlag bestående i hela eller nästan hela den yta som upptas av denna infrastruktur.
Inget av de argument som sökandebolaget har anfört kan emellertid anses påverka kommissionens konstaterande i det angripna beslutet att sökandebolaget inte hade lagt fram några bevis för att metoden för att beräkna den av Fred Olsen uttagna T 9-avgiften medförde någon selektiv fördel för det bolaget, i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 157 ovan.
Sökandebolaget har i första hand gjort gällande att eftersom hamnlagstiftningen ser likadan ut i hela Spanien, borde jämförelsen ha gjorts på grundval av hela Spanien och inte endast Kanarieöarna. I det avseendet finner tribunalen att sökandebolaget med nyss nämnda argument inte har anfört några omständigheter som visar att den metod för att beräkna T 9-avgiften som tillämpades på Fred Olsen medförde en fördel för det bolaget i förhållande till andra rederier som är skyldiga att betala samma avgift och som med avseende på den avgiften befinner sig i en faktisk och rättslig situation som är jämförbar med Fred Olsens situation.
Vidare saknas det skäl att godta argumentet som grundar sig på den omständigheten att Fred Olsen är det enda rederiet på Kanarieöarna vars ombordstigningsramper är fästa i marken och upptar hela manöverområdet och som ensamt bedriver verksamhet i en hamn utan att vara koncessionshavare och enligt vilket det endast är motiverat att bevilja undantag från skyldigheten att betala T 9-avgiften när ett rederi betalar en koncessionsavgift.
Tribunalen finner nämligen att detta argument inte stöds av någon som helst bevisning och att det dessutom grundar sig på en jämförelse mellan Fred Olsens situation i Puerto de Las Nieves och den situation som gäller för rederier som befinner sig i en faktisk och rättslig situation som med avseende på T 9-avgiften inte är jämförbar med Fred Olsens situation. Detta argument kan således inte heller anses visa, i enlighet med den rättspraxis som angetts i punkt 157 ovan, att den metod för att beräkna T 9-avgiften som tillämpades på Fred Olsen medförde en selektiv fördel för det bolaget i förhållande till andra rederier som med avseende på den avgiften befinner sig i en faktisk och rättslig situation som är jämförbar med Fred Olsens situation.
Tribunalen finner slutligen att den av nyss nämnda skäl inte kan godta sökandebolagets argument som grundar sig på att den situation som gäller för rederier som är verksamma i andra hamnar på Kanarieöarna som omfattas av DGPC:s behörighet inte är jämförbar med situationen med Fred Olsens användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves, eftersom dessa rederier bedriver konkurrensutsatt verksamhet och således delar användningen av offentlig infrastruktur, såsom flyttbara ramper, med andra rederier. Vidare saknas fog för det i andra hand anförda argumentet (se punkt 150 ovan), genom vilket sökandebolaget har bestritt att ianspråktagandet av den yta som upptas av de fasta ramperna redan omfattas av T 2-, T 3- och T 4-avgifterna och därför inte ska beaktas även vid beräkningen av T 9-avgiften.
Vid dessa förhållanden finner tribunalen att sökandebolaget, på vilket det ankommer att styrka förekomsten av betydande svårigheter (se punkt 51 ovan), inte har lagt fram omständigheter som kan anses styrka att granskningen av den andra anmärkningen i klagomålet, som avsåg åsidosättande av artikel 107.1 FEUF, gav upphov till sådana betydande svårigheter som kräver att kommissionen inleder ett formellt granskningsförfarande.
Talan ska följaktligen ogillas i den mån den avser ogiltigförklaring av den del av det angripna beslutet – som går att skilja från den del som prövats i punkterna 80–147 ovan – där kommissionen, utan att inleda det formella granskningsförfarandet, slog fast att DGPC:s beräkning av T 9-avgiften i fråga om Fred Olsen inte som sådan innebar att Fred Olsen hade fått statligt stöd och av detta skäl fann att det saknades fog för den andra anmärkningen i sökandebolagets klagomål.
Slutsatser med avseende på utgången i målet i dess helhet
Mot bakgrund av det ovan anförda ska talan bifallas i den mån den avser den del av det angripna beslutet där kommissionen, utan att inleda det formella granskningsförfarandet enligt artikel 108.2 FEUF, slog fast att villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves för kommersiella transporter, vilka sökandebolaget påtalat i den första och den tredje anmärkningen i sitt klagomål, inte innebar att Fred Olsen hade fått statligt stöd. Talan ska ogillas i övrigt.
Rättegångskostnader
Det följer av artikel 134.3 i rättegångsreglerna att om rättegångsdeltagarna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, kan tribunalen antingen besluta att vardera rättegångsdeltagaren ska bära sina rättegångskostnader eller fördela rättegångskostnaderna mellan rättegångsdeltagarna. Eftersom talan delvis har bifallits, anser tribunalen att det med hänsyn till omständigheterna i målet framstår som skäligt att sökandebolaget ska bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader, varvid kommissionen ska ersätta återstoden av bolagets kostnader. Kommissionen och Fred Olsen ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:

1)
Kommissionens beslut C(2015) 8655 final av den 8 december 2015 om statligt stöd SA.36628 (2015/NN) (f.d. 2013/CP) – Spanien – Fred Olsen ogiltigförklaras i den mån kommissionen däri slog fast, efter det preliminära granskningsförfarandet, att Fred Olsen, SA:s exklusiva användning av hamninfrastrukturen i Puerto de Puerto de Las Nieves inte innebar att Fred Olsen hade fått statligt stöd.

2)
Talan ogillas i övrigt.

3)
Naviera Armas, SA ska bära en fjärdedel av sina rättegångskostnader, varvid Europeiska kommissionen ska ersätta återstoden av bolagets kostnader.

4)
Kommissionen och Fred Olsen ska bära sina rättegångskostnader.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 mars 2018.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund till tvisten

Kommersiell sjötransport från hamnen i Agaete (Puerto de Las Nieves) (Gran Canaria)

Det administrativa förfarandet och förändringen av de aktuella omständigheterna under tiden detta förfarande pågick

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Inledande anmärkningar

Sökandebolagets argument avseende det preliminära granskningsförfarandet

Argumenten avseende innehållet i det angripna beslutet

Inledande synpunkter

Granskningen av villkoren för Fred Olsens exklusiva användning av Puerto de Las Nieves (den första och den tredje anmärkningen i klagomålet)

– Anmärkningarna avseende det första skälet, som rör domen av den 12 december 2000, Aéroports de Paris/kommissionen (T-128/98, EU:T:2000:290)

– Anmärkningarna avseende det andra skälet, som avser den omständigheten att hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves varken var planerad eller byggdes ut särskilt för Fred Olsen eller något annat rederi

– Anmärkningarna avseende det tredje och det fjärde skälet, vilka rör omfattningen av sökandebolagets argument i klagomålet samt kriterierna för att identifiera ett statligt stöd till förmån för en användare av offentligt finansierad hamninfrastruktur

Kommissionens granskning av T 9-avgiften, som tagits ut av Fred Olsen på grund av bolagets ianspråktagande av hamninfrastrukturen i Puerto de Las Nieves (den andra anmärkningen i klagomålet)

Slutsatser med avseende på utgången i målet i dess helhet

Rättegångskostnader
(
*1
)	Rättegångsspråk: spanska.