CELEX: 62020CJ0719
Vorlage zur Vorabentscheidung
Öffentliche Aufträge
Abfallbewirtschaftung
Inhouse-Vergabe
Richtlinie 2014/24/EU
Art. 12 und 72
Wegfall der Bedingungen für eine ‚ähnliche Kontrolle‘ infolge einer Umstrukturierung von Unternehmen
Möglichkeit für den die Rechtsnachfolge antretenden Wirtschaftsteilnehmer, die Erbringung der Dienstleistung fortzusetzen

Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (
ABl. 2014, L 94, S. 65
).
Es ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen der Comune di Lerici (Gemeinde Lerici, Italien) und der Provincia di La Spezia (Provinz La Spezia, Italien) wegen der von Letzterer erteilten Genehmigung, mit der der ACAM Ambiente SpA die Abfallbewirtschaftung dieser Gemeinde bis zum Jahr 2028 übertragen wurde.
Rechtlicher Rahmen
Unionsrecht
Art. 12 der Richtlinie 2014/24 sieht vor:
„(1)   Ein von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts vergebener öffentlicher Auftrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)
Der öffentliche Auftraggeber übt über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus, wie über seine eigenen Dienststellen;
b)
mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurde… und
c)
es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
Bei einem öffentlichen Auftraggeber wird davon ausgegangen, dass er über die betreffende juristische Person eine ähnliche Kontrolle im Sinne von Unterabsatz 1 Buchstabe a ausübt wie über seine eigenen Dienststellen, wenn er einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausübt. Solche Kontrolle kann auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die vom öffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird.
(2)   Absatz 1 gilt auch, wenn eine kontrollierte juristische Person, bei der es sich um einen öffentlichen Auftraggeber handelt, einen Auftrag an ihren kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber oder eine andere von demselben öffentlichen Auftraggeber kontrollierte juristische Person vergibt, sofern keine direkte private Kapitalbeteiligung an der juristischen Person besteht, die den öffentlichen Auftrag erhalten soll, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität[,] die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
(3)   Ein öffentlicher Auftraggeber, der keine Kontrolle über eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts im Sinne von Absatz 1 ausübt, kann einen öffentlichen Auftrag dennoch ohne Anwendung dieser Richtlinie an diese juristische Person vergeben, wenn alle der folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a)
Der öffentliche Auftraggeber übt gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über diese juristische Person eine ähnliche Kontrolle aus wie über ihre eigenen Dienststellen;
b)
mehr als 80 % der Tätigkeiten dieser juristischen Person dienen der Ausführung der Aufgaben, mit denen sie von den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen von denselben öffentlichen Auftraggebern kontrollierten juristischen Personen betraut wurde… und
c)
es besteht keine direkte private Kapitalbeteiligung an der kontrollierten juristischen Person, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch nationale gesetzliche Bestimmungen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrollierte juristische Person vermitteln.
Für die Zwecke von Unterabsatz 1 Buchstabe a üben öffentliche Auftraggeber gemeinsam die Kontrolle über eine juristische Person aus, wenn alle folgenden Bedingungen erfüllt sind:
i)
Die beschlussfassenden Organe der kontrollierten juristischen Person setzen sich aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammen. Einzelne Vertreter können mehrere oder alle teilnehmenden öffentlichen Auftraggeber vertreten;
ii)
diese öffentlichen Auftraggeber können gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten juristischen Person ausüben und
iii)
die kontrollierte juristische Person verfolgt keine Interessen, die denen der kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber zuwiderlaufen.
(4)   Ein ausschließlich zwischen zwei oder mehr öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag fällt nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie, wenn alle nachfolgend genannten Bedingungen erfüllt sind:
a)
Der Vertrag begründet oder erfüllt eine Zusammenarbeit zwischen den beteiligten öffentlichen Auftraggebern mit dem Ziel sicherzustellen, dass von ihnen zu erbringende öffentliche Dienstleistungen im Hinblick auf die Erreichung gemeinsamer Ziele ausgeführt werden;
b)
die Durchführung dieser Zusammenarbeit wird ausschließlich durch Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt und
c)
die beteiligten öffentlichen Auftraggeber erbringen auf dem offenen Markt weniger als 20 % der durch die Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten.
(5)   Zur Bestimmung des prozentualen Anteils der Tätigkeiten gemäß Absatz 1 Unterabsatz 1 Buchstabe b, Absatz 3 Unterabsatz 1 Buchstabe b und Absatz 4 Buchstabe c wird der durchschnittliche Gesamtumsatz, oder ein geeigneter alternativer tätigkeitsgestützter Wert wie z. B. Kosten, die der betreffenden juristischen Person oder dem betreffenden öffentlichen Auftraggeber während der letzten drei Jahre vor Vergabe des Auftrags in Bezug auf Dienstleistungen, Lieferungen und Bauleistungen entstanden sind, herangezogen.
Liegen für die letzten drei Jahre keine Angaben über den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert wie z. B. Kosten vor oder sind sie nicht mehr relevant, weil die betreffende juristische Person oder der betreffende öffentliche Auftraggeber gerade gegründet wurde oder erst vor kurzem ihre beziehungsweise seine Tätigkeit aufgenommen hat oder weil sie ihre beziehungsweise er seine Tätigkeiten umstrukturiert hat, genügt es, wenn sie beziehungsweise er – vor allem durch Prognosen über die Geschäftsentwicklung – den tätigkeitsgestützten Wert glaubhaft macht.“
Art. 18 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 lautet:
„Die öffentlichen Auftraggeber behandeln alle Wirtschaftsteilnehmer in gleicher und nichtdiskriminierender Weise und handeln transparent und verhältnismäßig.
Das Vergabeverfahren darf nicht mit der Absicht konzipiert werden, es vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie auszunehmen oder den Wettbewerb künstlich einzuschränken. Eine künstliche Einschränkung des Wettbewerbs gilt als gegeben, wenn das Vergabeverfahren mit der Absicht konzipiert wurde, bestimmte Wirtschaftsteilnehmer auf unzulässige Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen.“
Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie bestimmt:
„Die Zuschlagskriterien dürfen nicht zur Folge haben, dass dem öffentlichen Auftraggeber uneingeschränkte Wahlfreiheit übertragen wird. Sie müssen die Möglichkeit eines wirksamen Wettbewerbs gewährleisten und mit Spezifikationen einhergehen, die eine wirksame Überprüfung der von den Bietern übermittelten Informationen gestatten, damit bewertet werden kann, wie gut die Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen. Im Zweifelsfall nehmen die öffentlichen Auftraggeber eine wirksame Überprüfung der Richtigkeit der von den Bietern beigebrachten Informationen und Nachweise vor.“
In Art. 72 der Richtlinie heißt es:
„(1)   Aufträge und Rahmenvereinbarungen können in den folgenden Fällen ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden:
…
d)
wenn ein neuer Auftragnehmer den Auftragnehmer ersetzt, an den der öffentliche Auftraggeber den Auftrag ursprünglich vergeben hatte, aufgrund entweder
…
ii)
der Tatsache, dass ein anderer Wirtschaftsteilnehmer, der die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt, im Zuge einer Unternehmensumstrukturierung – einschließlich Übernahme, Fusion, Erwerb oder Insolvenz – ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Auftragnehmers tritt, sofern dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen, oder
…
(4)   Eine Änderung eines Auftrags oder einer Rahmenvereinbarung während seiner beziehungsweise ihrer Laufzeit gilt als wesentlich im Sinne des Absatzes 1 Buchstabe e, wenn sie dazu führt, dass sich der Auftrag oder [die] Rahmenvereinbarung erheblich von dem ursprünglich… vergebenen Auftrag beziehungsweise der ursprünglich… vergebenen Rahmenvereinbarung unterscheidet. Unbeschadet der Absätze 1 und 2 ist eine Änderung in jedem Fall als wesentlich anzusehen, wenn eine oder mehrere der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist[/sind]:
a)
Mit der Änderung werden Bedingungen eingeführt, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht hätten oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten;
…“
Art. 90 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 lautet:
„Die Mitgliedstaaten setzen die Rechts- und Verwaltungsvorschriften in Kraft, die erforderlich sind, um dieser Richtlinie bis 18. April 2016 nachzukommen. Sie übermitteln der Kommission unverzüglich den Wortlaut dieser Vorschriften.“
Italienisches Recht
Art. 1 Abs. 611 und 612 der Legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge di stabilità 2015) (Gesetz Nr. 190 mit Bestimmungen über die Aufstellung des jährlichen und mehrjährigen Staatshaushalts [Stabilitätsgesetz 2015]) vom 23. Dezember 2014 (GURI Nr. 300 vom 29. Dezember 2014 – Supplemento Ordinario Nr. 99, S. 1) sieht vor:
„611.   Ungeachtet des Art. 3 Abs. 27 bis 29 des Gesetzes Nr. 244 vom 24. Dezember 2007 in geänderter Fassung und des Art. 1 Abs. 569 des Gesetzes Nr. 147 vom 27. Dezember 2013 in geänderter Fassung zur Gewährleistung einer koordinierten Finanzpolitik, einer Senkung der Ausgaben, einer ordnungsgemäßen Verwaltung sowie eines Schutzes des Wettbewerbs und des Marktes, leiten die Regionen, die Provinzen Trient und Bozen, die lokalen Gebietskörperschaften, die Handels-, Industrie-, Handwerks- und Landwirtschaftskammern, die öffentlichen Universitäten und Hochschulen sowie die Hafenbehörden ab dem 1. Januar 2015 eine Rationalisierung der Gesellschaften und der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligungen an Gesellschaften ein, um bis zum 31. Dezember 2015 deren Zahl zu reduzieren, wobei sie insbesondere folgende Kriterien berücksichtigen:
…
d)
Zusammenschluss wirtschaftlich relevanter lokaler öffentlicher Dienstleistungsunternehmen;
…
612.   Die Präsidenten der Regionen und der autonomen Provinzen Trient und Bozen, die Präsidenten der Provinzen, die Bürgermeister und die anderen Führungsgremien der in Abs. 611 angeführten Verwaltungen erarbeiten und verabschieden in ihren jeweiligen Zuständigkeitsbereichen bis zum 31. März 2015 einen operativen Plan für die Rationalisierung von Gesellschaften und der unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligungen an Gesellschaften, die Art der Umsetzung dieses Plans und die entsprechende Frist sowie eine detaillierte Aufstellung der angestrebten Einsparungen. Dieser Plan wird zusammen mit einem gesonderten technischen Bericht der zuständigen regionalen Kontrollkammer des Rechnungshofs übermittelt und auf der Website der betreffenden Verwaltung veröffentlicht. Bis zum 31. März 2016 erarbeiten die in Satz 1 genannten Organe einen Bericht über die erzielten Ergebnisse. Dieser wird der zuständigen regionalen Kontrollkammer des Rechnungshofs übermittelt und auf der Website der betreffenden Verwaltung veröffentlicht. Bei der Veröffentlichung des Plans und des Berichts handelt es sich um eine obligatorische Offenlegung im Sinne des Dekrets Nr. 33 vom 14. März 2013.“
Art. 3a Abs. 2a des Decreto-legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (Gesetzesdekret Nr. 138 – Zusätzliche dringende Maßnahmen zur finanziellen Konsolidierung und Entwicklung) vom 13. August 2011 (GURI Nr. 216 vom 16. September 2011, S. 89, im Folgenden: Gesetzesdekret Nr. 138/2011) lautet:
„Der Wirtschaftsteilnehmer, der infolge gesellschaftsrechtlicher Vorgänge, die mit transparenten Verfahren vollzogen wurden, etwa einer Fusion oder eines Erwerbs, ganz oder teilweise an die Stelle des ursprünglichen Konzessionsnehmers tritt, erbringt vorbehaltlich der Einhaltung der ursprünglich festgelegten Qualitätskriterien die Dienstleistungen bis zum vorgesehenen Ende der Laufzeit …“
Art. 7 Abs. 5 des Decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Gesetzesvertretendes Dekret Nr. 175 – Einheitstext über Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung) vom 19. August 2016 (GURI Nr. 210 vom 8. September 2016, S. 1) bestimmt:
„Ist im Gesellschaftsvertrag die Beteiligung privater Gesellschafter vorgesehen, erfolgt deren Auswahl im Wege öffentlicher Ausschreibungsverfahren nach Art. 5 Abs. 9 des Gesetzesdekrets Nr. 50 aus dem Jahr 2016.“
Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
Am 15. Juni 2005 übertrug die Comune di Lerici mit einer ausdrücklich als „Inhouse-Vergabe“ bezeichneten Entscheidung die kommunale Abfallbewirtschaftung bis zum 31. Dezember 2028 an ACAM; konkret wurde deren Tochtergesellschaft ACAM Ambiente mit dieser Aufgabe betraut. Zu diesem Zeitpunkt war ACAM eine Aktiengesellschaft, deren Anteilseigner ausschließlich aus mehreren Gemeinden einschließlich der Comune di Lerici bestand.
Am 12. Juli 2013 war ACAM gezwungen, mit ihren Gläubigern eine Vereinbarung über eine Umstrukturierung zu schließen. Im Rahmen dieser Vereinbarung suchte ACAM unter den anderen auf dem italienischen Markt tätigen Gesellschaften mit öffentlicher Beteiligung, die öffentliche Dienstleistungen erbringen, eine im Hinblick auf die Vornahme einer Umstrukturierung geeignete Gesellschaft aus. Nach Abschluss der hierzu vorgenommenen öffentlichen Ausschreibung entschied sich ACAM für die Vornahme einer Umstrukturierung mit der IREN SpA, einer in ganz Italien tätigen börsennotierten Gesellschaft unter staatlicher Kontrolle.
Gemäß einer am 29. Dezember 2017 eigens dafür abgeschlossenen Investitionsvereinbarung übertrugen die an ACAM beteiligten Gemeinden die von ihnen gehaltenen ACAM-Anteile auf IREN und erwarben durch Zeichnung einer ihnen vorbehaltenen Kapitalerhöhung IREN-Anteile in entsprechender Höhe. Über die Tochtergesellschaften von ACAM, die zu ihren eigenen Tochtergesellschaften geworden waren, setzte IREN die Erbringung der ursprünglich diesen Tochtergesellschaften übertragenen Dienstleistungen fort.
Nachdem die Comune di Lerici am 21. Februar 2017 erklärt hatte, sie wolle die zwischen ACAM und IREN vereinbarte Umstrukturierung nicht genehmigen, beschloss sie am 19. Januar 2018, die Investitionsvereinbarung nur in Bezug auf die Übertragung ihrer eigenen Anteile an ACAM auf IREN anzunehmen, und übertrug diese Anteile am 11. April 2018 tatsächlich auf IREN.
Mit Entscheidung vom 6. August 2018 genehmigte die nun für die integrierte Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle durch die in ihrem Gebiet belegenen Kommunen zuständige Provinz La Spezia, in der die Comune di Lerici liegt, die Aktualisierung des Plans zur Einteilung der Gebiete für die integrierte Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle in der Provinz und bestellte durch Inhouse-Vergabe ACAM Ambiente als Betreiberin der für die Comune di Lerici zu erbringenden Dienstleistungen bis zum 31. Dezember 2028.
Die Comune di Lerici erhob gegen diese Entscheidung Klage, weil nach ihrer Auffassung die Bedingungen für die Inhouse-Ausnahme nicht mehr erfüllt waren. Mit seinem Urteil 847/2019 wies das Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Regionales Verwaltungsgericht für Ligurien, Italien) die Klage ab.
Die Comune di Lerici legte gegen dieses Urteil beim Consiglio di Stato (Staatsrat, Italien) Berufung ein.
Dieser weist als Erstes darauf hin, dass die Gemeinde zwar im Jahr 2005 für die Vergabe des streitigen Auftrags an ACAM zuständig gewesen sei, diese Zuständigkeit inzwischen aber den Provinzen übertragen worden sei, die derzeit mit der integrierten Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle zugunsten aller Gemeinden in ihrem räumlichen Zuständigkeitsbereich betraut seien.
Als Zweites sei die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Umstrukturierung auf der Grundlage von Art. 1 Abs. 611 und 612 des Gesetzes Nr. 190 vom 23. Dezember 2014 vereinbart worden, dessen Ziel darin bestehe, die öffentlichen Ausgaben durch eine Beschränkung der Beteiligungen öffentlicher Einrichtungen an Gesellschaften einzudämmen. Im Übrigen sei diese Umstrukturierung im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass ACAM eine Vereinbarung über die Umverteilung ihrer Schulden geschlossen habe. In einem solchen Fall sehe Art. 3a Abs. 2a des Gesetzesdekrets Nr. 138/2011 vor, dass die dem ursprünglichen Zuschlagsempfänger übertragenen Dienstleistungen bis zum vorgesehenen Ende der Laufzeit von dem dessen Rechtsnachfolge antretenden Wirtschaftsteilnehmer erbracht würden.
Als Drittes hegt das vorlegende Gericht Zweifel an der Vereinbarkeit dieser Vorschrift mit Art. 12 der Richtlinie 2014/24, soweit sie die Inhouse-Ausnahme im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge betrifft.
Die Umstrukturierung habe im vorliegenden Fall nämlich dazu geführt, dass die Dienstleistung der Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle der Comune di Lerici, die ursprünglich ohne Ausschreibung an ACAM vergeben worden sei, über die – was nicht bestritten werde – die Gemeinde zusammen mit anderen Gemeinden eine im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausgeübt habe, fortan IREN und über diese an deren Tochtergesellschaft ACAM Ambiente zugewiesen worden sei, ohne dass die Comune di Lerici weiterhin eine solche Kontrolle im Hinblick auf die eine oder die andere dieser Gesellschaften habe. Nicht nur, dass die von der Gemeinde an IREN erworbene Beteiligung ohnehin vernachlässigbar gering gewesen sei, sei zudem, seit die Gemeinde diese Beteiligung abgegeben habe, jede Verbindung zwischen ihr und IREN verloren gegangen.
Gleichwohl habe die Provinz La Spezia beschlossen, die für die Comune di Lerici bestimmte Dienstleistung unmittelbar ohne Ausschreibung zu vergeben. Daher sei festzustellen, ob diese unmittelbare Vergabe mit den unionsrechtlichen Vorschriften über die Vergabe öffentlicher Aufträge vereinbar ist.
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts ist insbesondere zu prüfen, ob die Tatsache, dass der Entscheidung von ACAM über den Zusammenschluss mit IREN eine öffentliche Ausschreibung vorausging, in einem solchen Kontext zu berücksichtigen ist.
Das vorlegende Gericht ist insoweit der Auffassung, dass das endgültige Ziel der einschlägigen Bestimmungen des Unionsrechts in der Förderung des Wettbewerbs bestehe und dass dieses Ergebnis im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge erreicht sei, wenn mehrere Wirtschaftsteilnehmer miteinander im Wettbewerb stünden oder stehen könnten, um den betreffenden Auftrag zu erhalten, unabhängig davon, wie das Instrument, mit dem dieses Ziel erreicht werden könne, rechtlich zu qualifizieren sei. Unter diesen Umständen neigt das vorlegende Gericht zu der Annahme, dass es unerheblich sei, ob eine bestimmte Dienstleistung mittels eines Ausschreibungsverfahrens, das genau die Vergabe dieser Dienstleistung betreffe, oder mittels eines Ausschreibungsverfahrens vergeben worden sei, das den Erwerb von Anteilen an der diese Dienstleistungen erbringenden Gesellschaft zum Gegenstand habe, da der Wettbewerb in beiden Fällen gewährleistet sei.
Unter diesen Umständen hat der Consiglio di Stato (Staatsrat) beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen:
Steht Art. 12 der Richtlinie 2014/24 einer nationalen Regelung entgegen, die einen Zusammenschluss wirtschaftlich relevanter lokaler öffentlicher Dienstleistungsunternehmen vorschreibt, nach der ein Wirtschaftsteilnehmer, der infolge gesellschaftsrechtlicher Vorgänge, die mit transparenten Verfahren durchgeführt wurden, etwa einer Fusion oder eines Erwerbs, an die Stelle des ursprünglichen Konzessionsnehmers tritt, bis zum vorgesehenen Ende der Laufzeit die Dienstleistungen weiter erbringt, wenn
a)
der ursprüngliche Konzessionsnehmer eine Inhouse-Auftragnehmerin ist, die einer gemeinsamen „ähnlichen Kontrolle“ unterliegt;
b)
der nachfolgende Wirtschaftsteilnehmer im Wege einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde;
c)
infolge des gesellschaftsrechtlichen Vorgangs des Zusammenschlusses die Anforderungen an die gemeinsame „ähnliche Kontrolle“ für einige der Gebietskörperschaften, die die betreffende Dienstleistung ursprünglich vergeben haben, nicht mehr erfüllt sind?
Zur Vorlagefrage
Zur Zulässigkeit der Frage
Gemäß Art. 94 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs muss das Vorabentscheidungsersuchen „eine kurze Darstellung des Streitgegenstands und des maßgeblichen Sachverhalts, wie er vom vorlegenden Gericht festgestellt worden ist, oder zumindest eine Darstellung der tatsächlichen Umstände, auf denen die Fragen beruhen“, sowie „den Wortlaut der möglicherweise auf den Fall anwendbaren nationalen Vorschriften und gegebenenfalls die einschlägige nationale Rechtsprechung“ und „eine Darstellung der Gründe, aus denen das vorlegende Gericht Zweifel bezüglich der Auslegung oder der Gültigkeit bestimmter Vorschriften des Unionsrechts hat, und den Zusammenhang, den es zwischen diesen Vorschriften und dem auf den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren nationalen Recht herstellt“, enthalten.
Im vorliegenden Fall enthält die Vorlageentscheidung entgegen dem Vorbringen der österreichischen Regierung eine Darstellung des tatsächlichen und rechtlichen Rahmens des Ausgangsverfahrens, die ausreicht, um den Anforderungen des Art. 94 der Verfahrensordnung zu genügen.
Zum einen gibt die Vorlageentscheidung den Wortlaut der im Ausgangsverfahren anwendbaren nationalen Vorschriften wieder. Zum anderen reicht die Darstellung der Entscheidungen vom 15. Juni 2005 und vom 6. August 2018 sowie der von ACAM veröffentlichten Ausschreibung durch das vorlegende Gericht aus, um erkennen zu können, aus welchen Gründen die unionsrechtlichen Vorschriften, um deren Auslegung das Gericht ersucht, ausgewählt wurden, und welchen Zusammenhang es zwischen diesen Vorschriften und dem nationalen Recht herstellt, das in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit anzuwenden ist.
Folglich ist die dem Gerichtshof vorgelegte Frage zulässig.
Zur Beantwortung der Frage
Mit seiner Frage möchte das vorlegende Gericht im Wesentlichen wissen, ob die Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen ist, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt.
Zunächst geht aus der Vorlageentscheidung erstens hervor, dass die Comune di Lerici im Jahr 2005 ihre Abfallbewirtschaftung bis zum Jahr 2028 an ACAM vergeben hat, die die operationelle Erbringung dieser Dienstleistung auf ihre Tochtergesellschaft ACAM Ambiente übertrug. Zum Zeitpunkt dieser Vergabe wurde das gesamte Gesellschaftsvermögen von ACAM von einigen Gemeinden einschließlich der Comune di Lerici gehalten.
Nach Auffassung des vorlegenden Gerichts handelte es sich bei diesem an ACAM vergebenen Auftrag um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag, für den keine Ausschreibung erforderlich gewesen sei, weil nämlich die Comune di Lerici und die anderen an ACAM beteiligten Gemeinden über diese Gesellschaft gemeinsam eine im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübten (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 13. November 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, Rn.
). Bei der Beantwortung der Vorlagefrage ist von dieser Prämisse auszugehen.
Nach der Richtlinie 92/50/EWG des Rates vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (
ABl. 1992, L 209, S. 1
), die beim Abschluss des Vertrags zwischen der Comune di Lerici und ACAM galt, war der öffentliche Auftraggeber nicht verpflichtet, ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags durchzuführen, wenn er über die beauftragte Einrichtung eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte und diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber verrichtete, die ihre Anteile innehatten. Bei einer solchen Inhouse-Vergabe wird nämlich davon ausgegangen, dass der öffentliche Auftraggeber seine eigenen Mittel verwendet, während der Auftragnehmer, auch wenn er rechtlich vom Auftraggeber getrennt ist, praktisch dessen eigenen Dienststellen gleichgestellt werden kann (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 11. Januar 2005, Stadt Halle und RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, Rn.
, sowie vom 18. Juni 2020, Porin kaupunki,
C‑328/19
,
EU:C:2020:483
, Rn.
).
Für den Fall, dass auf eine Einrichtung zurückgegriffen wird, die von mehreren öffentlichen Stellen gemeinsam gehalten wird, kann nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs die „ähnliche Kontrolle“ im Sinne der vorstehenden Randnummer von diesen Stellen gemeinsam ausgeübt werden (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. November 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, Rn.
, und vom 8. Mai 2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, Rn.
).
Zweitens geht aus der Vorlageentscheidung auch hervor, dass ACAM sich, nachdem sie mit ihren Gläubigern im Jahr 2013 eine Vereinbarung über ihre Umstrukturierung geschlossen hatte, entschloss, eine öffentliche Ausschreibung durchzuführen, um einen Wirtschaftsteilnehmer für einen Zusammenschluss auszuwählen. Dieses Verfahren führte zur Auswahl von IREN, die alle Anteile erwarb, die von den an ACAM beteiligten Gemeinden gehalten wurden. Diese Gemeinden erwarben eine ihren bisherigen Anteilen entsprechende Beteiligung an IREN durch Zeichnung einer ihnen vorbehaltenen Kapitalerhöhung, wobei die Comune di Lerici beschlossen hatte, der genannten Vereinbarung nur insoweit zuzustimmen, als es dabei um die Übertragung der Anteile ging, die sie an ACAM hielt.
Im Einklang mit Art. 3a Abs. 2a des Gesetzesdekrets Nr. 138/2011 setzte ACAM Ambiente, die seither im Alleineigentum von IREN steht, die Bewirtschaftung der Abfälle der früher an ACAM beteiligten Gemeinden, einschließlich der Comune di Lerici, fort.
Nachdem dies geklärt ist, ist darauf hinzuweisen, dass nach der in den Rn. 33 und 34 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsprechung im Fall der Vergabe eines öffentlichen Auftrags ohne Ausschreibung an eine Gesellschaft mit öffentlichem Kapital – wie hier – der Erwerb dieser Gesellschaft durch einen anderen Wirtschaftsteilnehmer innerhalb der Gültigkeitsdauer dieses Auftrags eine Änderung einer grundlegenden Bedingung dieses Auftrags bedeuten kann, die eine Ausschreibung erforderlich macht (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 6. April 2006, ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
, Rn.
bis
, sowie vom 10. September 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, Rn.
).
Eine solche Änderung kann dazu führen, dass der Auftragnehmer praktisch nicht mehr im Sinne von Rn. 34 des vorliegenden Urteils den eigenen Dienststellen des öffentlichen Auftraggebers gleichgestellt werden kann, so dass die Ausführung des betreffenden öffentlichen Auftrags nicht mehr ohne Ausschreibung fortgesetzt werden darf, weil nicht mehr davon ausgegangen werden kann, dass dieser Auftraggeber seine eigenen Mittel verwendet.
Da vorliegend der Erwerb von ACAM durch IREN im Lauf des Jahres 2017, also nach dem Ablauf der in Art. 90 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24 für deren Umsetzung durch die Mitgliedstaaten festgelegten Frist, erfolgte, ist anhand der Bestimmungen dieser Richtlinie zu prüfen, ob durch eine solche Änderung eine Ausschreibung erforderlich wurde (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 2. September 2021, Sisal u. a.,
C‑721/19 und C‑722/19
,
EU:C:2021:672
, Rn.
sowie die dort angeführte Rechtsprechung).
Insoweit sieht erstens Art. 72 Abs. 1 Buchst. d Ziff. ii der Richtlinie 2014/24 vor, dass ein öffentlicher Auftrag ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens im Einklang mit dieser Richtlinie geändert werden kann, wenn der ursprüngliche Auftragnehmer durch einen neuen Auftragnehmer ersetzt wird, u. a. nachdem Ersterer von Letzterem übernommen wurde, soweit Letzterer die ursprünglich festgelegten qualitativen Eignungskriterien erfüllt und unter der Bedingung, dass dies keine weiteren wesentlichen Änderungen des Auftrags zur Folge hat und nicht dazu dient, die Anwendung dieser Richtlinie zu umgehen.
Aus dem Wortlaut von Art. 72 Abs. 1 ergibt sich also, dass dessen Anwendungsbereich auf den Fall beschränkt ist, in dem der Rechtsnachfolger des ursprünglichen Auftragnehmers die Ausführung des öffentlichen Auftrags, der Gegenstand des ursprünglichen Vergabeverfahrens war, entsprechend den Anforderungen der Richtlinie 2014/24 fortsetzt; hierzu gehören die Beachtung der Grundsätze der Nichtdiskriminierung, der Gleichheit und des wirksamen Wettbewerbs zwischen den Wirtschaftsteilnehmern, wie sie u. a. in Art. 18 Abs. 1 und Art. 67 Abs. 4 der Richtlinie wiedergegeben und konkretisiert sind.
Diese Auslegung wird auch durch Art. 72 Abs. 4 der Richtlinie gestützt, wonach eine Änderung des Auftrags als wesentlich angesehen wird, wenn mit ihr Bedingungen eingeführt werden, die, wenn sie für das ursprüngliche Vergabeverfahren gegolten hätten, die Zulassung anderer als der ursprünglich ausgewählten Bewerber oder die Annahme eines anderen als des ursprünglich angenommenen Angebots ermöglicht oder das Interesse weiterer Teilnehmer am Vergabeverfahren geweckt hätten, sowie durch das Ziel, den Bereich des öffentlichen Auftragswesens einem möglichst umfassenden Wettbewerb zu öffnen, das mit den einschlägigen Richtlinien im Interesse nicht nur der Wirtschaftsteilnehmer, sondern auch der öffentlichen Auftraggeber angestrebt wird (Urteil vom 27. November 2019, Tedeschi und Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, Rn.
).
Mithin kann eine Änderung des Auftragnehmers wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende entgegen dem Vorbringen der österreichischen Regierung nicht unter Art. 72 der Richtlinie 2014/24 fallen, da der öffentliche Auftrag, um den es im Ausgangsverfahren geht, ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde.
Zweitens ist darauf hinzuweisen, dass Art. 12 Abs. 1 bis 3 der Richtlinie 2014/24 u. a. die in den Rn. 33 und 34 des vorliegenden Urteils angesprochenen Grundsätze aufgreift und dabei die Bedingungen angibt, unter denen die Inhouse-Vergaben nicht in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie fallen.
Insbesondere kann nach Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 ein öffentlicher Auftrag ohne Anwendung der in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren vergeben werden, sofern der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern über den Auftragnehmer eine ähnliche Kontrolle wie über ihre eigenen Dienststellen ausübt, mehr als 80 % der Tätigkeiten dieses Auftragnehmers der Ausführung der Aufgaben dienen, mit denen er von den die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggebern oder von anderen von denselben öffentlichen Auftraggebern kontrollierten juristischen Personen betraut wurde, und schließlich keine direkte private Kapitalbeteiligung an diesem Auftragnehmer besteht, mit Ausnahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen der privaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die in Übereinstimmung mit den Verträgen durch die Rechtsvorschriften des betreffenden Mitgliedstaats vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf den Auftragnehmer vermitteln.
Weiter geht aus Art. 12 Abs. 3 Unterabs. 2 der Richtlinie 2014/24 hervor, dass eine gemeinsame Kontrolle im Sinne dieser Bestimmung u. a. dann vorliegt, wenn sich die beschlussfassenden Organe der kontrollierten Einrichtung aus Vertretern sämtlicher teilnehmender öffentlicher Auftraggeber zusammensetzen und gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf die strategischen Ziele und wesentlichen Entscheidungen dieser Einrichtung ausüben können.
Aus den dem Gerichtshof vorliegenden Akten geht zum einen hervor, dass die Comune di Lerici zum Zeitpunkt der Entscheidung, die Gegenstand der beim vorlegenden Gericht anhängigen Klage ist, nicht am – im Übrigen für private Beteiligungen sehr offenen – Kapital von IREN beteiligt war. Zum anderen war sie ersichtlich weder in den beschlussfassenden Organen dieser Gesellschaft vertreten noch in der Lage, gegebenenfalls gemeinsam mit den anderen vormals an ACAM beteiligten Gemeinden Einfluss auf die strategischen Ziele oder die wesentlichen Entscheidungen von IREN auszuüben.
Folglich sind die in Art. 12 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24 vorgesehenen Bedingungen, aufgrund deren davon ausgegangen werden kann, dass die Vergabe eines öffentlichen Auftrags nicht in den Anwendungsbereich der Vergabeverfahren nach dieser Richtlinie fällt, offenbar nicht erfüllt, was jedoch vom vorlegenden Gericht zu prüfen ist.
Den dem Gerichtshof vorliegenden Akten ist auch nicht zu entnehmen, dass die Comune di Lerici Beziehungen zu IREN unterhalten würde, die die Bedingungen von Art. 12 Abs. 1 oder 2 der Richtlinie für die Einstufung eines solchen Auftrags als „Inhouse-Geschäft“ erfüllen könnten.
Vorbehaltlich der vom vorlegenden Gericht durchzuführenden Überprüfungen ist daher davon auszugehen, dass die Fortsetzung der Ausführung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Auftrags durch IREN auf die Änderung einer grundlegenden Bedingung des Auftrags zurückgeht, die eine Ausschreibung erfordert, so dass IREN nach der Richtlinie 2014/24 zur weiteren Ausführung erst befugt wäre, nachdem sie in einem den Anforderungen dieser Richtlinie genügenden Vergabeverfahren als Auftragnehmerin bestimmt wurde.
Der Umstand, dass IREN von ACAM – und damit von den an dieser beteiligten Gemeinden – nach Abschluss einer öffentlichen Ausschreibung ausgewählt wurde, ändert an diesem Ergebnis nichts.
Tatsächlich genügt, wie in Rn. 47 des vorliegenden Urteils ausgeführt, die Feststellung, dass die Comune di Lerici zum Zeitpunkt der Entscheidung, die Gegenstand der beim vorlegenden Gericht anhängigen Klage ist, noch nicht einmal mittelbar an IREN beteiligt war.
Im Rahmen der Ausführung des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Auftrags kann IREN daher nicht einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft gleichgestellt werden, die sowohl im – zumindest mittelbaren – Eigentum des öffentlichen Auftraggebers als auch einer Einrichtung steht, die von diesem nach einem transparenten und dem Wettbewerb offenen Verfahren im Sinne des Urteils vom 15. Oktober 2009, Acoset (
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
), ausgewählt wurde.
Folglich kann dieses Verfahren, ohne dass die Merkmale der öffentlichen Ausschreibung, bei der IREN ausgewählt wurde, geprüft zu werden brauchen, jedenfalls im Fall des im Ausgangsverfahren in Rede stehenden öffentlichen Auftrags nicht als einem den Anforderungen der Richtlinie 2014/24 genügenden Vergabeverfahren gleichwertig angesehen werden, da IREN sowohl vor dem Zusammenschluss mit ACAM als auch nach der Beteiligung der anderen Gemeinden an ihrem Kapital eine Einrichtung ohne Beziehung zur Comune di Lerici war.
Nach alledem ist festzustellen, dass die Richtlinie 2014/24 dem entgegensteht, dass die Ausführung eines inhouse vergebenen öffentlichen Auftrags ohne Ausschreibung fortgesetzt wird, wenn der öffentliche Auftraggeber am Auftragnehmer nicht mehr – wenigstens mittelbar – beteiligt ist und über diesen keinerlei Kontrolle ausüben kann.
Dieses Ergebnis drängt sich selbst dann auf, wenn – wie der Vorlageentscheidung entnommen werden könnte – davon auszugehen wäre, dass der im Ausgangsverfahren in Rede stehende öffentliche Auftrag Gegenstand einer neuen Vergabe durch die Provinz La Spezia war.
Aus der Vorlageentscheidung geht nämlich hervor, dass die für die Bewirtschaftung der kommunalen Abfälle in ihrem Gebiet zuständig gewordene Provinz La Spezia am 6. August 2018 die Aktualisierung des Plans zur Einteilung der Gebiete für die integrierte Bewirtschaftung der Siedlungsabfälle in der Provinz dadurch genehmigte, dass sie ACAM Ambiente die Bewirtschaftung der Abfälle der Comune di Lerici bis zum Jahr 2028 übertrug.
Doch selbst wenn die Entscheidung vom 6. August 2018 als Vergabe der Abfallbewirtschaftung an ACAM Ambiente, einer Tochtergesellschaft im Alleineigentum von IREN, zu werten wäre, würde eine solche unmittelbare Vergabe gleichwohl den Anforderungen der Richtlinie 2014/24 nicht genügen.
Zum einen nämlich ist den dem Gerichtshof vorliegenden Akten nicht zu entnehmen, dass die Provinz La Spezia und ACAM Ambiente sich in einer der in Art. 12 der Richtlinie aufgeführten Situationen befinden. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, dass diese Provinz weder am Kapital von IREN und also auch nicht an dem von ACAM Ambiente beteiligt ist noch über die Befugnis verfügt, diese Einrichtungen zu kontrollieren.
Vorbehaltlich einer Überprüfung durch das vorlegende Gericht vermag Art. 12 der Richtlinie 2014/24 daher die Vergabe eines öffentlichen Dienstleistungsauftrags ohne Ausschreibung an ACAM Ambiente durch die Provinz La Spezia nicht zu rechtfertigen.
Zum anderen kann im Hinblick auf den Inhalt der dem Gerichtshof vorgelegten Akten eine solche Vergabe auch nicht der Vergabe eines öffentlichen Auftrags an eine gemischtwirtschaftliche Gesellschaft unter den in Rn. 53 des vorliegenden Urteils geschilderten Bedingungen gleichgestellt werden. So genügt der Hinweis darauf, dass die Provinz La Spezia, wie in Rn. 59 des vorliegenden Urteils ausgeführt, nicht am Kapital von IREN und also auch nicht an dem von ACAM Ambiente beteiligt ist.
Nach alledem ist die Richtlinie 2014/24 dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt und auch nicht an dessen Kapital beteiligt ist.
Kosten
Für die Beteiligten des Ausgangsverfahrens ist das Verfahren Teil des beim vorlegenden Gericht anhängigen Verfahrens; die Kostenentscheidung ist daher Sache dieses Gerichts. Die Auslagen anderer Beteiligter für die Abgabe von Erklärungen vor dem Gerichtshof sind nicht erstattungsfähig.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Vierte Kammer) für Recht erkannt:

Die Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Rechtsvorschrift oder Praxis entgegensteht, nach der die Ausführung eines öffentlichen Auftrags, der ursprünglich ohne Ausschreibung an eine Inhouse-Einrichtung vergeben wurde, über die der öffentliche Auftraggeber gemeinsam mit anderen eine ähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübte, automatisch von dem Wirtschaftsteilnehmer fortgesetzt wird, der diese Einrichtung nach einer Ausschreibung übernommen hat, wenn der öffentliche Auftraggeber über diesen Wirtschaftsteilnehmer keine solche Kontrolle ausübt und auch nicht an dessen Kapital beteiligt ist.

Unterschriften
(
*1
)	Verfahrenssprache: Italienisch.