CELEX: 62020CJ0719
Návrh na začatie prejudiciálneho konania
Verejné zákazky
Nakladanie s odpadom
Zadanie zákazky in house
Smernica 2014/24/EÚ
Články 12 a 72
Nespĺňanie podmienok ‚podobnej kontroly‘ v dôsledku zlúčenia podnikov
Možnosť hospodárskeho subjektu, ktorý je nástupcom, pokračovať v poskytovaní služieb

Návrh na začatie prejudiciálneho konania sa týka výkladu článku 12 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES (
Ú. v. EÚ L 94, 2014, s. 65
).
Tento návrh bol podaný v rámci sporu medzi Comune di Lerici (obec Lerici, Taliansko) a Provincia di La Spezia (provincia La Spezia, Taliansko) vo veci schválenia plánu touto provinciou, na základe ktorého bola spoločnosti ACAM Ambiente SpA pridelená správa služieb nakladania s odpadom v tejto obci do roku 2028.
Právny rámec
Právo Únie
Článok 12 smernice 2014/24 stanovuje:
„1.   Verejná zákazka, ktorú verejný obstarávateľ zadal právnickej osobe, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ vykonáva nad príslušnou právnickou osobou kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností kontrolovanej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poveril kontrolujúci verejný obstarávateľ alebo iné právnické osoby kontrolované týmto verejným obstarávateľom, a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
Verejný obstarávateľ sa považuje za vykonávajúceho nad právnickou osobou kontrolu podobnú tej, ktorú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle prvého pododseku písm. a), ak má rozhodujúci vplyv na strategické ciele, ako aj významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby. Takúto kontrolu môže vykonávať aj iná právnická osoba, ktorú samotnú rovnakým spôsobom kontroluje verejný obstarávateľ.
2.   Odsek 1 sa uplatňuje aj vtedy, ak kontrolovaná právnická osoba, ktorá je verejným obstarávateľom, zadá zákazku svojmu kontrolujúcemu verejnému obstarávateľovi alebo inej právnickej osobe kontrolovanej tým istým verejným obstarávateľom, za predpokladu, že v právnickej osobe, ktorej sa zadáva verejná zákazka, nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti vyžadovaných na základe vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
3.   Verejný obstarávateľ, ktorý nad právnickou osobou, ktorá sa spravuje súkromným alebo verejným právom, nevykonáva kontrolu v zmysle odseku 1, môže napriek tomu zadať verejnú zákazku uvedenej právnickej osobe bez uplatnenia tejto smernice, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
a)
verejný obstarávateľ vykonáva spoločne s inými verejnými obstarávateľmi kontrolu nad uvedenou právnickou osobou, ktorá je podobná kontrole, akú vykonávajú nad vlastnými organizačnými zložkami;
b)
viac ako 80 % činností danej právnickej osoby sa vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poverili kontrolujúci verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované tými istými verejnými obstarávateľmi, a
c)
v kontrolovanej právnickej osobe nie je žiadna priama účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem súkromnej kapitálovej účasti vyžadovaných na základe ustanovení vnútroštátnych právnych predpisov v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
Na účely prvého pododseku písm. a) vykonávajú verejní obstarávatelia spoločnú kontrolu nad právnickou osobou, ak sú splnené všetky tieto podmienky:
i)
orgány kontrolovanej právnickej osoby s rozhodovacími právomocami pozostávajú zo zástupcov všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov; jednotliví zástupcovia môžu zastupovať niekoľkých alebo všetkých zúčastnených verejných obstarávateľov;
ii)
títo verejní obstarávatelia môžu spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia kontrolovanej právnickej osoby, a
iii)
kontrolovaná právnická osoba nesleduje žiadne záujmy, ktoré sú v rozpore so záujmami kontrolujúcich verejných obstarávateľov.
4.   Zmluva uzavretá výlučne medzi dvoma alebo viacerými verejnými obstarávateľmi nepatrí do rozsahu pôsobnosti tejto smernice, ak sú splnené všetky z týchto podmienok:
a)
zmluvou sa ustanovuje alebo vykonáva spolupráca medzi zúčastnenými verejnými obstarávateľmi s cieľom zabezpečiť, aby sa služby vo verejnom záujme, ktoré musia poskytovať, poskytovali v záujme dosahovania ich spoločných cieľov;
b)
vykonávanie takejto spolupráce sa riadi výlučne aspektmi týkajúcimi sa verejného záujmu a
c)
zúčastnení verejní obstarávatelia vykonávajú na otvorenom trhu menej ako 20 % činností, ktorých sa spolupráca týka.
5.   Na určenie percentuálneho podielu činností uvedených v odseku 1 prvom pododseku písm. b), odseku 3 prvom pododseku písm. b) a odseku 4 písm. c) sa berie do úvahy priemerný celkový obrat alebo vhodný alternatívny ukazovateľ založený na činnosti, napríklad náklady vzniknuté príslušnej právnickej osobe alebo verejnému obstarávateľovi, pokiaľ ide o služby, tovary a práce za tri roky predchádzajúce zadaniu zákazky.
Ak z dôvodu dátumu, ku ktorému príslušná právnická osoba alebo verejný obstarávateľ boli založení alebo začali činnosť alebo v dôsledku reorganizácie ich činnosti takýto obrat alebo alternatívny ukazovateľ založený na činnosti, napríklad náklady, nie je za predchádzajúce tri roky k dispozícii alebo už nie je relevantný, je postačujúce preukázať, najmä prostredníctvom podnikateľských plánov, že meranie činnosti je dôveryhodné.“
Podľa článku 18 ods. 1 tejto smernice:
„Verejní obstarávatelia zaobchádzajú s hospodárskymi subjektmi rovnako a nediskriminačne a konajú transparentným a primeraným spôsobom.
Obstarávanie sa nesmie robiť so zámerom vylúčiť ho z rozsahu pôsobnosti tejto smernice ani umelo zúžiť hospodársku súťaž. Hospodárska súťaž sa považuje za umelo zúženú, ak je návrh obstarávania vypracovaný so zámerom neprimerane zvýhodniť či znevýhodniť niektoré hospodárske subjekty.“
Článok 67 ods. 4 uvedenej smernice stanovuje:
„Z kritérií na vyhodnotenie ponúk nevyplýva udelenie neobmedzenej voľnosti výberu verejnému obstarávateľovi. Zaisťujú možnosť efektívnej hospodárskej súťaže a sprevádzajú ich špecifikácie, ktoré umožňujú efektívne overenie informácií, ktoré uchádzači poskytli, s cieľom posúdiť, do akej miery spĺňajú dané ponuky kritériá na ich vyhodnotenie. V prípade pochybností verejní obstarávatelia efektívne overia správnosť informácií a dôkazov, ktoré poskytli uchádzači.“
Článok 72 tej istej smernice stanovuje:
„1.   Zmluvy a rámcové dohody možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s touto smernicou v ktoromkoľvek z týchto prípadov:
…
d)
ak nový dodávateľ nahrádza dodávateľa, ktorému verejný obstarávateľ pôvodne zadal zákazku, v dôsledku jednej z týchto skutočností:
…
ii)
iný hospodársky subjekt, ktorý spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného dodávateľa v dôsledku reštrukturalizácie podniku vrátane prevzatia, zlúčenia a splynutia alebo konkurzu, a to za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy zmluvy a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice, alebo
…
4.   Úprava zmluvy alebo rámcovej dohody počas jej platnosti sa považuje za podstatnú v zmysle odseku 1 písm. e), ak sa v jej dôsledku povaha zmluvy alebo rámcovej dohody zásadne líši od povahy pôvodnej uzavretej zmluvy alebo rámcovej dohody. V každom prípade a bez ohľadu na odseky 1 a 2 sa úprava považuje za podstatnú, ak je splnená jedna alebo viac z týchto podmienok:
a)
úpravou sa zavádzajú podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu obstarávania, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných záujemcov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky, alebo by do postupu obstarávania prilákali ďalších účastníkov;
…“
Článok 90 ods. 1 smernice 2014/24 znie:
„Členské štáty uvedú do účinnosti zákony, iné právne predpisy a správne opatrenia potrebné na dosiahnutie súladu s touto smernicou do 18. apríla 2016. Komisii bezodkladne oznámia znenie týchto opatrení.“
Talianske právo
Článok 1 ods. 611 a 612 legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stablilità 2015) [zákon č. 190 o ustanoveniach týkajúcich sa tvorby ročného a viacročného štátneho rozpočtu (zákon o stabilite z roku 2015)] z 23. decembra 2014 (GURI č. 300 z 29. decembra 2014 – riadna príloha č. 99, s. 1) stanovuje:
„611.   Bez toho, aby boli dotknuté ustanovenia článku 3 ods. 27 až 29 zákona č. 244 z 24. decembra 2007 v znení zmien a doplnení a článku 1 ods. 569 zákona č. 147 z 27. decembra 2013 v znení zmien a doplnení, s cieľom zabezpečiť koordináciu verejných financií, zníženie výdavkov, riadnu správu veci verejných a ochranu hospodárskej súťaže a trhu, regióny, provincie Trente a Bolzano, územné celky, obchodné, priemyselné, remeselnícke a poľnohospodárske komory, verejné univerzity a vysoké školy, ako aj prístavné orgány, s účinnosťou od 1. januára 2015 začnú proces racionalizácie spoločností a účastí, ktoré majú priamo alebo nepriamo v spoločnostiach, aby do 31. decembra 2015 znížili ich počet, pričom zohľadnia najmä tieto kritériá:
…
d)
zlučovanie spoločností poskytujúcich miestne služby vo verejnom záujme s hospodárskym významom;
…
612.   Predsedovia regiónov a autonómnych provincií Trente a Bolzano, predsedovia provincií, starostovia a iné riadiace orgány administratívy uvedenej v odseku 611 v oblastiach svojej právomoci definujú a schvália do 31. marca 2015 operačný plán racionalizácie spoločností a účastí, ktoré majú priamo alebo nepriamo v spoločnostiach, spôsob a lehoty na implementáciu, ako aj podrobný opis úspor, ktoré majú byť dosiahnuté. Tento plán spolu s osobitnou technickou správou sa zašle príslušnej regionálnej kontrolnej komore Dvoru audítorov a zverejní sa na inštitucionálnej internetovej stránke dotknutého správneho orgánu. Do 31. marca 2016 orgány uvedené v prvej vete vypracujú správu o dosiahnutých výsledkoch, ktorá sa predloží príslušnej regionálnej kontrolnej komore Dvoru audítorov a zverejní na internetovej stránke dotknutého správneho orgánu. Zverejnenie plánu a správy je povinným zverejnením na základe dekrétu č. 33 zo 14. marca 2013“.
Podľa článku 3a ods. 2a decreto‑legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (zákonný dekrét č. 138 zavádzajúci ďalšie naliehavé opatrenia na finančnú stabilizáciu a rozvoj) z 13. augusta 2011 (GURI č. 216 zo 16. septembra 2011, s. 89, ďalej len „zákonný dekrét č. 138/2011“):
„Hospodársky subjekt, ktorý je univerzálnym alebo čiastočným nástupcom pôvodného koncesionára v dôsledku operácií medzi spoločnosťami vykonaných transparentnými postupmi vrátane zlúčenia alebo prevzatia, pokiaľ pôvodne stanovené kvalitatívne kritériá budú dodržané, pokračuje v správe služieb až do uplynutia stanovenej doby…“
Článok 7 ods. 5 decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (legislatívny dekrét č. 175 „konsolidované znenie o spoločnostiach s verejnou účasťou“) z 19. augusta 2016 (GURI č. 210 z 8. septembra 2016, s. 1) stanovuje:
„Ak zakladateľská listina vyžaduje účasť súkromných spoločníkov, ich výber sa uskutočňuje prostredníctvom postupu verejného obstarávania v súlade s článkom 5 ods. 9 legislatívneho dekrétu č. 50 z roku 2016“.
Spor vo veci samej a prejudiciálna otázka
Dňa 15. júna 2005 obec Lerici rozhodnutím, výslovne označeným ako zadanie zákazky
in house
, pridelila spoločnosti ACAM správu integrovaného cyklu nakladania s odpadom v tejto obci až do 31. decembra 2028, pričom táto správa bola konkrétne zverená jej dcérskej spoločnosti ACAM Ambiente. K tomuto dňu bola ACAM akciovou spoločnosťou, ktorej akcie boli rozdelené výlučne medzi viaceré obce, medzi nimi aj obec Lerici.
Dňa 12. júla 2013 bola ACAM nútená uzavrieť so svojimi veriteľmi dohodu o reštrukturalizácii dlhu. V rámci tejto dohody ACAM hľadala medzi ďalšími spoločnosťami s verejnou účasťou, poskytujúcimi služby vo verejnom záujme a pôsobiacimi na talianskom trhu, vhodnú spoločnosť na účely zlúčenia. Po skončení zadávacieho konania vyhláseného na tento účel sa ACAM rozhodla zlúčiť so spoločnosťou IREN SpA, ktorá pôsobí na celom území Talianska, je pod verejnou kontrolou a je kótovaná na burze.
Na základe osobitnej investičnej dohody uzavretej 29. decembra 2017 obce, ktoré sú akcionármi ACAM, previedli na spoločnosť IREN svoje akcie v spoločnosti ACAM a upísaním zvýšenia základného imania, ktoré im bolo vyhradené, nadobudli zodpovedajúci podiel akcií spoločnosti IREN. IREN prostredníctvom dcérskych spoločností spoločnosti ACAM, ktoré sa stali jej vlastnými dcérskymi spoločnosťami, pokračovala v správe služieb, ktoré boli pôvodne zverené týmto dcérskym spoločnostiam.
Po tom, čo obec Lerici 21. februára 2017 vyjadrila svoj úmysel neschváliť zlúčenie medzi spoločnosťami ACAM a IREN, rozhodla 19. januára 2018 o pristúpení k investičnej dohode, len pokiaľ ide o prevod jej akcií v spoločnosti ACAM na spoločnosť IREN, a 11. apríla 2018 na ňu tieto akcie skutočne previedla.
Rozhodnutím zo 6. augusta 2018 provincia La Spezia, ktorá je teraz zodpovedná za správu integrovaných služieb nakladania s komunálnym odpadom pre obce v jej územnej pôsobnosti, medzi nimi aj obec Lerici, schválila aktualizáciu územného plánu pre integrované nakladanie s komunálnym odpadom provincie, pričom za správcu služieb pre túto obec určil na základe zadania zákazky
in house
spoločnosť ACAM Ambiente, a to do 31. decembra 2028.
Obec Lerici podala proti tomuto rozhodnutiu žalobu, pričom sa domnievala, že podmienky výnimky
in house
už nie sú splnené. Rozsudkom 847/2019 Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Regionálny správny súd pre región Ligúria, Taliansko) túto žalobu zamietol.
Obec Lerici podala proti tomuto rozsudku odvolanie na Consiglio di Stato (Štátna rada, Taliansko).
Tento súd po prvé zdôrazňuje, že kým táto obec mala v roku 2005 právomoc zadať spornú zákazku spoločnosti ACAM, bola táto právomoc medzitým prenesená na provincie, ktoré sú v súčasnosti zodpovedné za poskytovanie služieb integrovaného nakladania s komunálnym odpadom v prospech všetkých obcí v ich územnej pôsobnosti.
Po druhé tento súd uvádza, že zlúčenie, o ktoré ide vo veci samej, bolo uskutočnené na základe článku 1 ods. 611 a 612 zákona č. 190 z 23. decembra 2014, ktorého cieľom je znížiť verejné výdavky obmedzením účastí verejnoprávnych subjektov v spoločnostiach. Toto zlúčenie bolo okrem toho odôvodnené vzhľadom na skutočnosť, že ACAM uzavrela dohodu o reštrukturalizácii svojho dlhu. Pre takýto prípad článok 3a ods. 2a zákonného dekrétu č. 138/2011 stanovuje, že až do uplynutia stanovenej doby bude hospodársky subjekt, ktorý je nástupcom, pokračovať v správe služieb, ktorá bola zverená pôvodnému uchádzačovi.
Po tretie sa vnútroštátny súd domnieva, že existujú pochybnosti o zlučiteľnosti tejto právnej úpravy s článkom 12 smernice 2014/24 týkajúcim sa výnimky
in house
v rámci zadávania verejných zákaziek.
Zlúčenie vykonané v prejednávanej veci, malo totiž za následok, že služby nakladania s mestským odpadom v obci Lerici, ktoré boli pôvodne zadané spoločnosti ACAM bez vyhlásenia verejného obstarávania a v súvislosti s ktorými je nesporné, že táto obec vykonávala nad nimi spoločne s inými obcami kontrolu podobnú kontrole, ktorú vykonávala nad vlastnými organizačnými zložkami v zmysle judikatúry Súdneho dvora, sú odvtedy zverené spoločnosti IREN, a prostredníctvom nej jej dcérskej spoločnosti ACAM Ambiente, bez toho, aby si obec Lerici zachovala kontrolu nad niektorou z týchto spoločností. Nielenže podiel v spoločnosti IREN, ktorý táto obec nadobudla, bol úplne zanedbateľný, ale navyše po prevedení tohto podielu uvedenou obcou zanikla akákoľvek väzba medzi touto obcou a spoločnosťou IREN.
Provincia La Spezia sa však rozhodla, že služby určené obci Lerici zadá priamo bez vyhlásenia verejného obstarávania. Je preto potrebné určiť, či je toto priame zadanie v súlade s pravidlami práva Únie v oblasti verejného obstarávania.
Podľa vnútroštátneho súdu treba konkrétnejšie preskúmať, či v tomto kontexte treba zohľadniť skutočnosť, že rozhodnutiu spoločnosti ACAM zlúčiť sa so spoločnosťou IREN predchádzalo zadávacie konanie.
V tejto súvislosti sa tento súd domnieva, že konečným cieľom relevantných pravidiel práva Únie je podpora hospodárskej súťaže a že tento cieľ sa dosiahne v rámci zadávania verejných služieb, ak si viaceré hospodárske subjekty vzájomne konkurujú alebo sú schopné konkurovať s cieľom získania predmetnej zákazky, a to bez ohľadu na právnu kvalifikáciu nástroja umožňujúceho dosiahnuť tento cieľ. Za týchto podmienok sa uvedený súd prikláňa k názoru, že nie je rozhodujúce, či k zadaniu daných služieb došlo prostredníctvom verejného obstarávania, ktoré sa presne týka zadania týchto služieb, alebo prostredníctvom verejného obstarávania, ktorého predmetom bolo nadobudnutie akcií spoločnosti, ktorá poskytuje tieto služby, pričom v oboch prípadoch by bola zabezpečená existencia hospodárskej súťaže.
Za týchto okolností Consiglio di Stato (Štátna rada) rozhodla prerušiť konanie a položiť Súdnemu dvoru nasledujúcu prejudiciálnu otázku:
„Bráni článok 12 smernice 2014/24 vnútroštátnej právnej úprave, ktorá ukladá povinnosť zlučovania spoločností poskytujúcich miestne služby vo verejnom záujme s hospodárskym významom, v dôsledku ktorej hospodársky subjekt, ktorý je nástupcom pôvodného koncesionára, v dôsledku operácií medzi spoločnosťami uskutočnenými transparentnými postupmi vrátane zlúčenia alebo prevzatia pokračuje v správe služieb až do stanovenej doby, ak:
a)
pôvodný koncesionár je spoločnosť, ktorej bola zadaná zákazka ‚
in house
‘, a ktorá podlieha podobnej kontrole vykonávanej viacerými subjektmi;
b)
hospodársky nástupca bol vybratý prostredníctvom zadávacieho konania;
c)
v dôsledku zlúčenia spoločností, už nie sú splnené podmienky týkajúce sa podobnej kontroly vykonávanej viacerými subjektmi vo vzťahu k niektorému z územných celkov, ktoré pôvodne zadali predmetné služby?“
O prejudiciálnej otázke
O prípustnosti otázky
Podľa článku 94 Rokovacieho poriadku Súdneho dvora každý návrh na začatie prejudiciálneho konania obsahuje „stručné zhrnutie predmetu sporu, ako aj relevantné skutočnosti, ktoré zistil vnútroštátny súd, alebo aspoň zhrnutie skutkového stavu, z ktorého prejudiciálne otázky vychádzajú“, „znenie vnútroštátnych právnych predpisov, ktoré možno v danom prípade použiť, a prípadne príslušnú vnútroštátnu judikatúru“, ako aj „uvedenie dôvodov, pre ktoré sa vnútroštátny súd rozhodol položiť otázku o výklade alebo platnosti určitých ustanovení práva Únie, ako aj súvislosti, ktoré vnútroštátny súd vidí medzi týmito ustanoveniami a svojou právnou úpravou uplatniteľnou vo vnútroštátnom konaní“.
V prejednávanej veci na rozdiel od toho, čo tvrdí rakúska vláda, návrh na začatie prejudiciálneho konania obsahuje opis skutkového a právneho rámca sporu vo veci samej, ktorý dostatočne spĺňa požiadavky článku 94 rokovacieho poriadku.
Na jednej strane návrh na začatie prejudiciálneho konania preberá znenie vnútroštátnych ustanovení uplatniteľných na spor vo veci samej. Na druhej strane opis rozhodnutí z 15. júna 2005 a zo 6. augusta 2018, ako aj zadávacieho konania vyhláseného spoločnosťou ACAM, ktorý vykonal vnútroštátny súd, postačuje na pochopenie dôvodov výberu ustanovení práva Únie, o ktorých výklad tento súd žiada, ako aj súvislosti, ktorú vnútroštátny súd vidí medzi týmito ustanoveniami a vnútroštátnou právnou úpravou uplatniteľnou na spor, ktorý mu bol predložený.
Z toho vyplýva, že otázka položená Súdnemu dvoru je prípustná.
O veci samej
Svojou otázkou sa vnútroštátny súd v podstate pýta, či sa má smernica 2014/24 vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave alebo praxi, podľa ktorej v plnení verejnej zákazky, ktorá bola bez vyhlásenia verejného obstarávania pôvodne zadaná
in house
uchádzačovi, nad ktorým zadávateľ vykonával spoločnú kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami, bude automaticky pokračovať hospodársky subjekt, ktorý tohto uchádzača prevzal na základe výzvy na prekladanie ponúk, pokiaľ zadávateľ nevykonáva uvedenú kontrolu nad takýmto hospodárskym subjektom.
Na úvod treba poznamenať, že z návrhu na začatie prejudiciálneho konania po prvé vyplýva, že v priebehu roka 2005 pridelila obec Lerici správu svojich služieb nakladania s odpadom spoločnosti ACAM až do roku 2028, pričom operatívne poskytovanie týchto služieb bolo zverené jej dcérskej spoločnosti ACAM Ambiente. Ku dňu tohto pridelenia bolo základné imanie spoločnosti ACAM vlastnené výlučne niekoľkými obcami, medzi nimi aj obcou Lerici.
Podľa vnútroštátneho súdu zákazka takto zadaná spoločnosti ACAM predstavovala verejnú zákazku na služby a toto zadanie sa mohlo uskutočniť bez vyhlásenia verejného obstarávania najmä preto, že obec Lerici vykonávala spolu s ostatnými obcami, ktoré boli akcionármi, spoločnú kontrolu nad spoločnosťou ACAM podobnú kontrole, akú vykonávali nad vlastnými organizačnými zložkami, v zmysle judikatúry Súdneho dvora (pozri v tomto zmysle rozsudok z 13. novembra 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, bod
). Na prejudiciálnu otázku je potrebné odpovedať vychádzajúc z týchto predpokladov.
V tejto súvislosti treba pripomenúť, že smernica Rady 92/50/EHS z 18. júna 1992 o koordinácii postupov verejného obstarávania služieb (
Ú. v. ES L 209, 1992, s. 1
; Mim. vyd. 06/001, s. 322), ktorá bola uplatniteľná pri uzavretí zmluvy medzi obcou Lerici a spoločnosťou ACAM, neukladala verejnému obstarávateľovi povinnosť vyhlásiť verejné obstarávanie, pokiaľ nad uchádzačom vykonáva kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad svojimi vlastnými organizačnými zložkami a pokiaľ tento subjekt vykonáva podstatnú časť svojej činnosti s verejným obstarávateľom alebo obstarávateľmi, ktoré ho vlastnia. V prípade takéhoto zadania zákazky
in house
sa totiž predpokladá, že verejný obstarávateľ použil vlastné prostriedky, keďže hoci je subjekt, ktorému sa zákazka zadáva, od neho právne odlišný, možno ho prakticky postaviť na roveň s jeho organizačnými útvarmi (pozri v tomto zmysle rozsudky z 11. januára 2005, Stadt Halle a RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, bod
, ako aj z 18. júna 2020, Porin kaupunki,
C‑328/19
,
EU:C:2020:483
, bod
).
Okrem toho v prípade využitia uchádzača, ktorého kapitál spoločne vlastnia viaceré orgány verejnej moci, Súdny dvor rozhodol, že „podobnú kontrolu“ v zmysle predchádzajúceho bodu môžu tieto orgány vykonávať spoločne (pozri v tomto zmysle rozsudky z 13. novembra 2008, Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, bod
, a z 8. mája 2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, bod
).
Po druhé z návrhu na začatie prejudiciálneho konania tiež vyplýva, že ACAM sa po tom, čo v priebehu roka 2013 uzatvorila dohodu o reštrukturalizácii so svojimi veriteľmi, rozhodla uskutočniť zadávacie konanie s cieľom vybrať si hospodársky subjekt, s ktorým sa zlúči. Toto zadávacie konanie viedlo k výberu spoločnosti IREN, ktorá nadobudla všetky akcie spoločnosti ACAM, ktoré vlastnili obce ako akcionári. Tieto obce nadobudli zodpovedajúcu časť akcií spoločnosti IREN prostredníctvom zvýšenia základného imania tejto spoločnosti, ktoré im bolo vyhradené, pričom obec Lerici sa rozhodla akceptovať vyššie uvedenú dohodu len v rozsahu, v akom zahŕňala prevod jej akcií v spoločnosti ACAM.
V súlade s článkom 3a ods. 2a zákonného dekrétu č. 138/2011 ACAM Ambiente, v súčasnosti vo výlučnom vlastníctve spoločnosti IREN, pokračovala v správe služieb nakladania s odpadom pre obce, ktoré boli predtým akcionármi spoločnosti ACAM, vrátane pre obec Lerici.
Po týchto úvodných spresneniach treba v prvom rade uviesť, že ak bola verejná zákazka, ako je to v prejednávanej veci, zadaná spoločnosti s verejným kapitálom bez výberového konania v súlade s judikatúrou spomenutou v bodoch 33 a 34 tohto rozsudku, prevzatie tejto spoločnosti iným hospodárskym subjektom počas trvania tejto zákazky môže predstavovať zmenu zásadnej podmienky zákazky, ktorá by si vyžadovala výberové konanie (pozri v tomto zmysle rozsudky zo 6. apríla 2006, ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
, body
až
, ako aj z 10. septembra 2009, Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, bod
).
Takáto zmena totiž môže viesť k tomu, že subjekt, ktorému sa zákazka zadala, už nemožno prakticky klásť na roveň s organizačnými útvarmi zadávateľa v zmysle bodu 34 tohto rozsudku, a teda k tomu, že v plnení dotknutej verejnej zákazky už nemožno pokračovať bez vyhlásenia verejného obstarávania, keďže už nemožno predpokladať, že zadávateľ použil vlastné prostriedky.
Keďže v prejednávanej veci k prevzatiu spoločnosti ACAM spoločnosťou IREN došlo v priebehu roka 2017, a teda po uplynutí lehoty na prebratie smernice 2014/24 členskými štátmi, ktorá je stanovená v jej článku 90 ods. 1, treba preskúmať, či si vzhľadom na ustanovenia tejto smernice takáto zmena vyžadovala vyhlásenie verejného obstarávania (pozri v tomto zmysle rozsudok z 2. septembra 2021, Sisal a i.,
C‑721/19 a C‑722/19
,
EU:C:2021:672
, bod
, ako aj citovanú judikatúru).
V tejto súvislosti po prvé článok 72 ods. 1 písm. d) bod ii) smernice 2014/24 stanovuje, že verejnú zákazku možno upraviť bez nového postupu obstarávania v súlade s požiadavkami tejto smernice, ak nový dodávateľ nahrádza pôvodného dodávateľa v dôsledku najmä prevzatia pôvodného dodávateľa novým, pokiaľ ten spĺňa pôvodne stanovené kritériá kvalitatívneho výberu, a za predpokladu, že z toho nevyplývajú iné podstatné úpravy zmluvy a že zámerom nie je obchádzať uplatňovanie tejto smernice.
Zo znenia tohto článku 72 ods. 1 teda vyplýva, že jeho pôsobnosť je obmedzená na prípad, keď nástupca pôvodného dodávateľa pokračuje v plnení verejnej zákazky, ktorá bola predmetom pôvodného postupu verejného obstarávania v súlade s požiadavkami stanovenými smernicou 2014/24, medzi ktoré patrí dodržiavanie zásad zákazu diskriminácie, rovnosti a efektívnej hospodárskej súťaže medzi hospodárskymi subjektmi, ako sú pripomenuté a konkretizované v článku 18 ods. 1 a článku 67 ods. 4 tejto smernice.
Takýto výklad je podporený odsekom 4 tohto článku 72, podľa ktorého sa úprava zmluvy považuje za podstatnú, ak zavádza podmienky, ktoré by v prípade, ak by boli súčasťou pôvodného postupu obstarávania, umožnili pripustenie iných ako pôvodne vybraných záujemcov alebo akceptovanie inej ako pôvodne akceptovanej ponuky alebo by do postupu obstarávania prilákali ďalších účastníkov, ako aj cieľom otvoriť verejné obstarávania čo najširšej hospodárskej súťaži, ktorý v tejto oblasti sledujú smernice nielen v prospech hospodárskych subjektov, ale tiež verejných obstarávateľov (rozsudok z 27. novembra 2019, Tedeschi a Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, bod
).
Preto zmena dodávateľa, o akú ide vo veci samej, nemôže na rozdiel od toho, čo tvrdí rakúska vláda, spadať do pôsobnosti článku 72 smernice 2014/24, keďže predmetná verejná zákazka bola pôvodne zadaná uchádzačovi
in house
bez vyhlásenia verejného obstarávania.
Po druhé treba zdôrazniť, že článok 12 ods. 1 až 3 smernice 2014/24 preberá najmä zásady pripomenuté v bodoch 33 a 34 tohto rozsudku, pričom spresňuje podmienky, za ktorých sú zadania zákazky
in house
vyňaté z pôsobnosti tejto smernice.
Konkrétne, podľa článku 12 ods. 3 smernice 2014/24 možno zadať verejnú zákazku bez uplatnenia postupov verejného obstarávania stanovených v tejto smernici, pokiaľ verejný obstarávateľ vykonáva spoločne s inými verejnými obstarávateľmi kontrolu nad právnickou osobou, ktorá je podobná kontrole, akú vykonávajú nad vlastnými organizačnými zložkami, pokiaľ sa viac ako 80 % činností danej právnickej osoby vykonáva pri plnení úloh, ktorými ju poverili kontrolujúci verejní obstarávatelia alebo iné právnické osoby kontrolované tými istými verejnými obstarávateľmi, a napokon pokiaľ kapitál tejto právnickej osoby nezahŕňa žiadnu priamu účasť súkromného kapitálu s výnimkou nekontrolných a neblokujúcich foriem vyžadovaných právnymi predpismi dotknutého členského štátu v súlade so Zmluvami, ktorými sa nevykonáva rozhodný vplyv na kontrolovanú právnickú osobu.
Okrem toho z posledného pododseku tohto článku 12 ods. 3 vyplýva, že existencia spoločnej kontroly v zmysle tohto ustanovenia predpokladá najmä to, že všetci verejní obstarávatelia majú zastúpenie v rozhodovacích orgánoch kontrolovaného subjektu a môžu spoločne vykonávať rozhodujúci vplyv na strategické ciele a významné rozhodnutia tohto subjektu.
Zo spisu predloženého Súdnemu dvoru na jednej strane vyplýva, že obec Lerici nemala v čase prijatia rozhodnutia, ktoré je predmetom opravného prostriedku podaného na vnútroštátny súd, nijaký podiel na kapitále spoločnosti IREN, ktorý je navyše široko otvorený súkromnej účasti. Na druhej strane sa nezdá, že by bola zastúpená v rozhodovacích orgánoch tejto spoločnosti, ani že by mala vplyv, hoci aj spoločne s ostatnými obcami, ktoré vlastnili ACAM, na strategické ciele alebo významné rozhodnutia spoločnosti IREN.
Z toho vyplýva, že podmienky stanovené v článku 12 ods. 3 smernice 2014/24 umožňujúce domnievať sa, že zadanie verejnej zákazky je vyňaté z pôsobnosti postupov verejného obstarávania stanovených touto smernicou, sa nezdajú byť splnené, čo však prináleží overiť vnútroštátnemu súdu.
Zo spisu predloženého Súdnemu dvoru nevyplýva ani to, že by spoločnosť IREN udržiavala s obcou Lerici také vzťahy, ktoré by umožňovali splniť podmienky stanovené v článku 12 ods. 1 alebo 2 tejto smernice na účely kvalifikovania takejto zákazky ako „operácia
in house
“.
S výhradou overení, ktoré musí vykonať vnútroštátny súd, sa preto treba domnievať, že pokračovanie v plnení verejnej zákazky spoločnosťou IREN v konaní vo veci samej predstavuje zmenu zásadnej podmienky zákazky, ktorá by si vyžadovala vyhlásenie verejného obstarávania, takže smernica 2014/24 by umožňovala spoločnosti IREN pokračovať v takomto plnení až po tom, čo by bola označená za subjekt, ktorému bola uvedená zákazka zadaná, a to na základe zadávacieho konania v súlade s požiadavkami tejto smernice.
Okolnosť, že IREN bola vybratá spoločnosťou ACAM, a teda obcami, ktoré vlastnili túto spoločnosť, na základe zadávacieho konania, nemení nič na takomto závere.
Stačí totiž konštatovať, ako bolo zdôraznené v bode 47 tohto rozsudku, že k dátumu rozhodnutia, ktoré je predmetom opravného prostriedku podaného na vnútroštátny súd, nemala obec Lerici v spoločnosti IREN nijakú, a to ani nepriamu účasť.
V rámci plnenia predmetnej verejnej zákazky teda spoločnosť IREN nemožno považovať za spoločnosť so zmiešaným kapitálom, ktorú vlastní súčasne zadávateľ, aj keď len nepriamo, a subjekt, ktorý zadávateľ vybral na základe transparentného postupu otvoreného hospodárskej súťaži v zmysle rozsudku z 15. októbra 2009, Acoset (
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
).
Preto bez toho, aby bolo potrebné skúmať vlastnosti zadávacieho konania, ktorým bola IREN vybratá, tento postup sa v každom prípade nemôže v prípade predmetnej verejnej zákazky považovať za postup zadania zákazky, ktorý je v súlade s požiadavkami stanovenými smernicou 2014/24, keďže IREN nebola tak pred zlúčením so spoločnosťou ACAM, ako ani po nadobudnutí jej kapitálových podielov ďalšími obcami, subjektom totožným s obcou Lerici.
Vzhľadom na vyššie uvedené treba dospieť k záveru, že smernica 2014/24 bráni tomu, aby sa v plnení verejnej zákazky, ktorá bola predmetom zadania
in house
, pokračovalo bez vyhlásenia výberového konania, ak zadávateľ už nemá žiadnu, ani nepriamu, účasť na subjekte, ktorému sa zákazka zadala, a ani nad ním nevykonáva žiadnu kontrolu.
Treba ešte dodať, že takýto záver platí aj v prípade, pokiaľ by sa, ako by mohlo vyplývať z návrhu na začatie prejudiciálneho konania, malo predpokladať, že verejná zákazka, o ktorú ide vo veci samej, bola predmetom nového zadania zo strany provincie La Spezia.
Z návrhu na začatie prejudiciálneho konania totiž vyplýva, že 6. augusta 2018 táto provincia, ktorá sa stala zodpovednou za správu služieb nakladania s odpadom v obciach patriacich do jej územnej pôsobnosti, schválila aktualizáciu územného plánu integrovaného nakladania s komunálnym odpadom provincie, pričom spoločnosti ACAM Ambiente zverila správu služieb nakladania s odpadom pre obec Lerici až do roku 2028.
Aj za predpokladu, že by rozhodnutie zo 6. augusta 2018 malo byť chápané tak, že zveruje správu takýchto služieb nakladania s odpadom spoločnosti ACAM Ambiente, dcérskej spoločnosti, ktorú v celom rozsahu vlastní IREN, nič to nemení na skutočnosti, že takéto priame zadanie tiež nespĺňa požiadavky stanovené smernicou 2014/24.
Na jednej strane totiž zo spisu predloženého Súdnemu dvoru nevyplýva, že provincia La Spezia a ACAM Ambiente sa nachádzajú v jednej zo situácií vymenovaných v článku 12 tejto smernice. Predovšetkým treba zdôrazniť, že táto provincia zrejme nemá nijakú kapitálovú účasť v spoločnosti IREN, a teda ani v spoločnosti ACAM Ambiente, a ani nemá nad týmito subjektmi nijakú kontrolnú právomoc.
Z toho vyplýva, že s výhradou overení, ktoré má vykonať vnútroštátny súd, sa nezdá, že by článok 12 smernice 2014/24 mohol odôvodňovať, aby provincia La Spezia bez vyhlásenia verejného obstarávania zadala spoločnosti ACAM Ambiente verejnú zákazku na služby.
Na druhej strane sa vzhľadom na skutočnosti uvedené v spise predloženom Súdnemu dvoru ani nezdá, že by takéto zadanie zákazky bolo možné klásť na roveň so zadaním verejnej zákazky spoločnosti so zmiešaným vlastníctvom za podmienok spomenutých v bode 53 tohto rozsudku. Stačí tak pripomenúť to, čo bolo zdôraznené v bode 59 tohto rozsudku, a to že provincia La Spezia zrejme nemá žiadnu kapitálovú účasť v spoločnosti IREN, a teda ani v spoločnosti ACAM Ambiente.
Zo všetkých predchádzajúcich úvah vyplýva, že smernica 2014/24 sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave alebo praxi, podľa ktorej v plnení verejnej zákazky, ktorá bola bez vyhlásenia verejného obstarávania pôvodne zadaná
in house
uchádzačovi, nad ktorým zadávateľ vykonával spoločnú kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami, bude automaticky pokračovať hospodársky subjekt, ktorý tohto uchádzača prevzal na základe výzvy na prekladanie ponúk, ak tento zadávateľ nevykonáva takúto kontrolu nad uvedeným hospodárskym subjektom a nemá v ňom žiadnu kapitálovú účasť.
O trovách
Vzhľadom na to, že konanie pred Súdnym dvorom má vo vzťahu k účastníkom konania vo veci samej incidenčný charakter a bolo začaté v súvislosti s prekážkou postupu v konaní pred vnútroštátnym súdom, o trovách konania rozhodne tento vnútroštátny súd. Iné trovy konania, ktoré vznikli v súvislosti s predložením pripomienok Súdnemu dvoru a nie sú trovami uvedených účastníkov konania, nemôžu byť nahradené.

Z týchto dôvodov Súdny dvor (štvrtá komora) rozhodol takto:

Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES sa má vykladať v tom zmysle, že bráni vnútroštátnej právnej úprave alebo praxi, podľa ktorej v plnení verejnej zákazky, ktorá bola bez vyhlásenia verejného obstarávania pôvodne zadaná
in house
uchádzačovi, nad ktorým zadávateľ vykonával spoločnú kontrolu podobnú kontrole, akú vykonáva nad vlastnými organizačnými zložkami, bude automaticky pokračovať hospodársky subjekt, ktorý tohto uchádzača prevzal na základe výzvy na prekladanie ponúk, pokiaľ tento zadávateľ nevykonáva takúto kontrolu nad uvedeným hospodárskym subjektom a nemá v ňom žiadnu kapitálovú účasť
.

Podpisy
(
*1
)	Jazyk konania: taliančina.