CELEX: 62021CJ0054
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
direktiv 2014/24/EU
udbudsprincipper
artikel 18
gennemsigtighed
artikel 21
fortrolighed
fastlæggelse af disse principper i national lovgivning
ret til aktindsigt i det væsentligste indhold af de oplysninger, som tilbudsgiverne har fremsendt, vedrørende deres erfaringer og referencer, de personer, som de har foreslået til at gennemføre kontrakten, og udformningen af de påtænkte projekter og gennemførelsesforanstaltningerne
artikel 67
kriterier for tildeling af kontrakter
kriterier vedrørende kvaliteten af det bygge- og anlægsarbejde eller de tjenesteydelser, der tilbydes
krav om præcision
direktiv 89/665/EØF
artikel 1, stk. 1 og 3
ret til en effektiv klageadgang
afhjælpning i tilfælde af tilsidesættelse af denne rettighed som følge af et afslag på aktindsigt i ikke-fortrolige oplysninger

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
), artikel 2, nr. 1), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv (EU) 2016/943 af 8. juni 2016 om beskyttelse af fortrolig knowhow og fortrolige forretningsoplysninger (forretningshemmeligheder) mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse (
EUT 2016, L 157, s. 1
) samt artikel 1, stk. 1 og 3, og artikel 2, stk. 1, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter (
EFT 1989, L 395, s. 33
), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014 (
EUT 2017, L 94, s. 1
).
Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Antea Polska S.A., Pectore-Eco sp. z o.o. og Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, der handler som en enkelt tilbudsgiver (herefter »Antea«), og på den anden side Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (den statslige vandforsyningsmyndighed, Polen, herefter »den ordregivende myndighed«), støttet af Arup Polska sp. z o.o. (herefter »Arup«), CDM Smith sp. z o.o. (herefter »CDM Smith«) samt Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. og Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, der handler samlet som en enkelt tilbudsgiver (herefter »Multiconsult«), vedrørende tildelingen af en offentlig kontrakt til CDM Smith.
Retsforskrifter
EU-retten
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 med overskriften »Klageprocedurernes anvendelsesområde og adgang til disse procedurer« bestemmer:
»1.   Dette direktiv finder anvendelse på kontrakter som omhandlet i [direktiv 2014/24] […]
[…]
Medlemsstaterne træffer […] de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2 til 2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med EU-retten vedrørende offentlige udbud eller de nationale regler til gennemførelse heraf.
[…]
3.   Medlemsstaterne sikrer, at der er adgang til klageprocedurerne efter nærmere bestemmelser, som medlemsstaterne kan fastsætte, i det mindste for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en påstået overtrædelse.
[…]«
Direktiv 2014/24
90. og 92. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»(90)
Kontrakter bør tildeles på grundlag af objektive kriterier, som sikrer overholdelse af principperne om gennemsigtighed, ikkeforskelsbehandling og ligebehandling, med henblik på at sikre en objektiv sammenligning af tilbuddenes relative værdi for under forhold med effektiv konkurrence at fastslå, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det bør udtrykkeligt fastsættes, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud bør vurderes på grundlag af det bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvilket altid bør indeholde et pris- eller omkostningselement. Det bør ligeledes præciseres, at en sådan vurdering af det økonomisk mest fordelagtige tilbud også kan ske alene på grundlag af enten pris eller omkostningseffektivitet. Det er endvidere hensigtsmæssigt at erindre om, at det står de ordregivende myndigheder frit for at fastsætte tilstrækkelige kvalitetsstandarder ved hjælp af tekniske specifikationer eller vilkår for udførelse af kontrakten.
[…]
[…]
(92)
De ordregivende myndigheder bør i forbindelse med vurderingen af det bedste forhold mellem pris og kvalitet fastlægge de økonomiske og kvalitative kriterier, der knytter sig til kontraktens genstand, som de vil anvende i den forbindelse. Disse kriterier bør dermed gøre det muligt at foretage en sammenlignende vurdering af de enkelte tilbud i forhold til kontraktens genstand som defineret i de tekniske specifikationer. For så vidt angår det bedste forhold mellem pris og kvalitet indeholder dette direktiv en ikkeudtømmende liste over mulige tildelingskriterier, der omfatter miljømæssige og sociale aspekter. […]
De valgte tildelingskriterier bør ikke give den ordregivende myndighed ubegrænset valgfrihed, og de bør sikre muligheden for effektiv og fair konkurrence og skal være ledsaget af ordninger, der muliggør effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger.
[…]«
Dette direktivs artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper« bestemmer følgende i stk. 1:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
[…]«
Nævnte direktivs artikel 21 med overskriften »Fortrolighed« bestemmer:
»1.   Medmindre andet er fastsat i dette direktiv eller i den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er omfattet af, især lovgivning om adgang til oplysninger, og med forbehold af forpligtelserne om offentliggørelse af oplysninger om indgåede kontrakter og om meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, som er omhandlet i artikel 50 og 55, må den ordregivende myndighed ikke offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige, herunder men ikke begrænset til tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud.
2.   Ordregivende myndigheder kan pålægge økonomiske aktører krav om beskyttelse af oplysninger af fortrolig karakter, som de ordregivende myndigheder stiller til rådighed under hele udbudsproceduren.«
Direktivets artikel 50 med overskriften »Bekendtgørelser om indgåede kontrakter« fastsætter:
»1.   Senest 30 dage efter indgåelsen af en kontrakt eller en rammeaftale, efter beslutningen om at tildele eller indgå den, sender de ordregivende myndigheder en bekendtgørelse om indgåede kontrakter vedrørende resultaterne af udbudsproceduren.
Disse bekendtgørelser skal indeholde de i bilag V, del D, anførte oplysninger […]
[…]
4.   Offentliggørelse af visse oplysninger om indgåelsen af kontrakten eller rammeaftalen kan undlades, hvis videregivelse heraf ville hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser, eller for fair konkurrence mellem økonomiske aktører.«
Artikel 55 i direktiv 2014/24 med overskriften »Meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere« har følgende ordlyd:
»1.   De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt hver enkelt ansøger og tilbudsgiver om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem […]
2.   På anmodning af den berørte ansøger eller tilbudsgiver meddeler den ordregivende myndighed hurtigst muligt og under alle omstændigheder senest 15 dage efter modtagelsen af en skriftlig anmodning:
[…]
b)
alle forbigåede tilbudsgivere[…] om grundene til, at deres tilbud er forkastet […]
c)
alle tilbudsgivere, der har afgivet et antageligt tilbud, om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele og meddeler dem navnet på den tilbudsgiver, hvis tilbud er antaget, eller parterne i rammeaftalen
[…]
3.   De ordregivende myndigheder kan beslutte ikke at meddele visse af de i stk. 1 og 2 omhandlede oplysninger om kontrakttildelingen, indgåelsen af rammeaftaler eller optagelsen i et dynamisk indkøbssystem, hvis en sådan videregivelse vil hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en bestemt offentlig eller privat økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence mellem økonomiske aktører.«
Direktivets artikel 58 med overskriften »Udvælgelseskriterier« fastsætter:
»1.   Udvælgelseskriterier kan omhandle
a)
egnethed til at udøve det pågældende erhverv
b)
økonomisk og finansiel formåen
c)
teknisk og faglig formåen.
[…]
4.   Hvad angår teknisk og faglig formåen[…] kan de ordregivende myndigheder pålægge krav, der sikrer, at de økonomiske aktører besidder de nødvendige menneskelige og tekniske ressourcer og erfaringer til at gennemføre kontrakten i overensstemmelse med en passende kvalitetsstandard.
De ordregivende myndigheder kan især kræve, at de økonomiske aktører har tilstrækkelig erfaring, som kan vises ved passende referencer fra tidligere gennemførte kontrakter. […]
I forbindelse med udbudsprocedurer vedrørende leverancer, der kræver monterings- eller installationsarbejder, eller vedrørende tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder, kan de økonomiske aktørers erhvervsmæssige formåen med hensyn til at gennemføre disse tjenesteydelser, installationsarbejder eller bygge- og anlægsarbejder vurderes på grundlag af deres faglige dygtighed, effektivitet, erfaring og pålidelighed.
[…]«
Nævnte direktivs artikel 59 med overskriften »Fælles europæisk udbudsdokument« bestemmer:
»1.   På tidspunktet for indsendelse af ansøgninger om deltagelse eller af tilbud accepterer de ordregivende myndigheder det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD), der består af en ajourført egenerklæring som foreløbigt bevis i stedet for certifikater, der er udstedt af offentlige myndigheder eller tredjemand, til bekræftelse af, at den relevante økonomiske aktør opfylder en af de følgende betingelser:
a)
der er ikke tale om en af de i artikel 57 omhandlede situationer, hvor økonomiske aktører vil eller kan blive udelukket
b)
aktøren opfylder de relevante udvælgelseskriterier, som er opstillet i henhold til artikel 58
c)
aktøren opfylder, hvor det er relevant, de objektive regler og kriterier, som er opstillet i henhold til artikel 65.
Såfremt en økonomisk aktør baserer sig på andre enheders kapacitet i medfør af artikel 63, skal ESPD også indeholde de oplysninger, der er nævnt i nærværende stykkes første afsnit vedrørende disse enheder.
ESPD består af en formel erklæring fra den økonomiske aktør om, at den relevante udelukkelsesgrund ikke gælder, og/eller at udvælgelseskriteriet er opfyldt, og giver relevante oplysninger som krævet af den ordregivende myndighed. […]
[…]
4.   En ordregivende myndighed kan når som helst i løbet af proceduren anmode tilbudsgiverne og ansøgerne om at fremlægge hele eller en del af de krævede supplerende dokumenter, hvis dette er nødvendigt for at sikre, at proceduren gennemføres korrekt.
[…]«
Direktivets artikel 60 med overskriften »Dokumentation« er affattet således:
»1.   De ordregivende myndigheder kan kræve at få forelagt de certifikater, attester, erklæringer og anden dokumentation, der henvises til i stk. 2, 3 og 4 i denne artikel og bilag XII, som bevis på, at der ikke er grundlag for udelukkelse, jf. artikel 57, og for at udvælgelseskriterierne er opfyldt i henhold til artikel 58.
De ordregivende myndigheder må ikke kræve andre former for dokumentation end dem, der er nævnt i denne artikel og i artikel 62. Hvad angår artikel 63[…] kan økonomiske aktører gøre brug af alle passende metoder til over for den ordregivende myndighed at godtgøre, at de råder over de nødvendige ressourcer.
[…]
3.   Som generel regel kan bevis for den økonomiske aktørs økonomiske og finansielle formåen føres ved en eller flere af de i bilag XII, del I, anførte oplysninger.
[…]
4.   De økonomiske aktørers tekniske formåen kan godtgøres på en eller flere af de i bilag XII, del II, anførte måder, i overensstemmelse med arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne.
[…]«
Artikel 63 i direktiv 2014/24 med overskriften »Udnyttelse af andre enheders kapacitet« bestemmer i stk. 1:
»Med hensyn til kriterierne vedrørende økonomisk og finansiel formåen i henhold til artikel 58, stk. 3, og kriterierne vedrørende teknisk og faglig formåen i henhold til artikel 58, stk. 4, kan økonomiske aktører i givet fald og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders kapacitet, uanset den retlige karakter af forbindelserne med dem. Med hensyn til kriterier vedrørende de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. bilag XII, del II, litra f), eller vedrørende den relevante faglige erfaring, kan økonomiske aktører dog kun basere sig på andre enheders kapacitet, når sidstnævnte skal udføre de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, for hvilke disse kapaciteter kræves. Hvis en økonomisk aktør ønsker at basere sig på andre enheders kapaciteter, skal den godtgøre over for den ordregivende myndighed, at den råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge et tilsagn fra disse enheder i denne forbindelse.
[…]«
Dette direktivs artikel 67 med overskriften »Kriterier for tildeling af kontrakter« har følgende ordlyd:
»1.   Med forbehold af nationale love eller administrative bestemmelser om prisen på visse varer eller vederlaget for visse tjenesteydelser lægger de ordregivende myndigheder det økonomisk mest fordelagtige tilbud til grund for tildelingen af offentlige kontrakter.
2.   Det økonomisk mest fordelagtige tilbud set ud fra den ordregivende myndigheds synspunkt udvælges på grundlag af pris eller omkostninger efter en tilgang baseret på omkostningseffektivitet […] og kan omfatte det bedste forhold mellem pris og kvalitet, som skal vurderes på grundlag af kriterier, herunder kvalitative, miljømæssige og/eller sociale aspekter i forbindelse med genstanden for den pågældende offentlige kontrakt. Disse kriterier kan f.eks. omfatte:
a)
kvalitet, herunder teknisk værdi, æstetiske og funktionsmæssige karakteristika, tilgængelighed, udformning for alle brugere, sociale, miljømæssige og innovative karakteristika og handel og betingelserne herfor
b)
organiseringen af det personale, der skal udføre kontrakten, og dets kvalifikationer og erfaring, hvor kvaliteten af det personale, der skal udføre kontrakten, kan påvirke niveauet af kontraktens opfyldelse betydeligt, eller
c)
kundeservice og teknisk bistand, leveringsbetingelser såsom leveringsdato, leveringsprocedure og leveringstid eller færdiggørelsestid.
Omkostningselementet kan også tage form af en fast pris eller faste omkostninger, hvor de økonomiske aktører udelukkende konkurrerer på kvalitetskriterier.
Medlemsstaterne kan fastsætte, at de ordregivende myndigheder ikke må anvende pris alene eller omkostninger alene som det eneste tildelingskriterium eller begrænse brugen heraf til bestemte kategorier af ordregivende myndigheder eller visse typer af kontrakter.
[…]
4.   Tildelingskriterier medfører ikke, at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed. De skal sikre muligheden for effektiv konkurrence og skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne. I tvivlstilfælde skal de ordregivende myndigheder foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som er forelagt af tilbudsgiverne.
5.   Den ordregivende myndighed angiver i udbudsdokumenterne, hvordan den relativt vil vægte de kriterier, der er valgt med henblik på at afgøre, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige, undtagen når dette er bestemt på grundlag af prisen alene.
[…]«
Bilag V til nævnte direktiv med overskriften »Oplysninger, der skal angives i bekendtgørelser og meddelelser«, opregner følgende i del D, der har overskriften »Oplysninger, der skal angives i bekendtgørelser om indgåede kontrakter (jf. artikel 50)«:
»[…]
12.
For hver kontrakttildeling, navn, adresse, […] telefon- og telefaxnummer samt e-mail- og internetadresse for den eller de valgte tilbudsgivere, herunder:
a)
oplysninger om, hvorvidt den valgte tilbudsgiver er en lille og mellemstor virksomhed
b)
oplysninger om, hvorvidt kontrakten blev tildelt en sammenslutning af økonomiske operatører (joint venture, konsortium eller andet).
13.
Værdien af det eller de antagne tilbud eller af det højeste og det laveste tilbud, der blev taget i betragtning ved tildeling af kontrakten.
14.
I givet fald, for hver kontrakttildeling, hvilken del af kontrakten der vil kunne gives i underentreprise, samt værdien af denne del.
[…]
19.
Andre relevante oplysninger.«
Bilag XII til samme direktiv med overskriften »Dokumentation for udvælgelseskriterier« har følgende ordlyd:
»Del I: Økonomisk og finansiel formåen
Bevis for den økonomiske aktørs finansielle og økonomiske formåen kan almindeligvis føres ved en eller flere af følgende oplysninger:
a)
relevante erklæringer fra en bank eller i givet fald bevis for relevant erhvervsansvarsforsikring
b)
fremlæggelse af årsregnskaber eller uddrag heraf, hvis offentliggørelse af årsregnskaber er lovpligtig i det land, hvor den økonomiske aktør er etableret
c)
en erklæring om den økonomiske aktørs samlede omsætning og i påkommende tilfælde omsætningen inden for det område, som kontrakten vedrører, i højst de tre seneste disponible regnskabsår, afhængigt af hvornår den økonomiske aktør blev etableret eller startede sin virksomhed, hvis tallene for denne omsætning foreligger.
Del II: Teknisk formåen
Midler, der beviser de økonomiske aktørers tekniske formåen som omhandlet i artikel 58:
a)
følgende lister:
i)
en liste over de arbejder, der er udført i løbet af de seneste fem år, ledsaget af attester for tilfredsstillende udførelse og resultat af de betydeligste arbejder. Hvor det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan de ordregivende myndigheder angive, at der vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante arbejder, der er udført mere end fem år tidligere
ii)
en liste over de betydeligste leveringer eller tjenesteydelser, der er udført i løbet af højst de seneste tre år, med angivelse af beløb og tidspunkter samt den offentlige eller private modtager. Hvis det er nødvendigt for at sikre tilstrækkelig konkurrence, kan de ordregivende myndigheder angive, at der vil blive taget hensyn til dokumentation for relevante leveringer eller tjenesteydelser, der er leveret eller udført mere end tre år tidligere
b)
oplysning om de involverede teknikere eller tekniske organer, især dem, der er ansvarlige for kvalitetskontrollen, uanset om de direkte hører til den økonomiske aktørs virksomhed eller ej, og hvis det drejer sig om offentlige bygge- og anlægskontrakter, oplysning om dem, som entreprenøren disponerer over til udførelsen af arbejdet
c)
beskrivelse af det tekniske udstyr og de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet til sikring af kvaliteten, samt af virksomhedens undersøgelses- og forskningsfaciliteter
d)
en angivelse af den forvaltning af forsyningskæden og de eftersporingssystemer, som den økonomiske aktør kan anvende ved gennemførelsen af kontrakten
e)
hvis de varer eller tjenesteydelser, der skal leveres, er komplekse eller undtagelsesvis skal tjene et særligt formål, en kontrol foretaget af den ordregivende myndighed eller på dennes vegne af et kompetent officielt organ i det land, hvor leverandøren eller tjenesteyderen er etableret, med forbehold af dette organs samtykke […]
f)
de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer hos tjenesteyderen eller entreprenøren eller virksomhedens ledende medarbejdere, forudsat at de ikke evalueres som et tildelingskriterium
g)
angivelse af de miljøstyringsforanstaltninger, som den økonomiske aktør kan anvende ved udførelsen af kontrakten
h)
en erklæring om tjenesteyderens eller entreprenørens årlige gennemsnitlige antal beskæftigede og antallet af ledere i de seneste tre år
i)
erklæring om, hvilket værktøj, materiel og teknisk udstyr tjenesteyderen eller entreprenøren disponerer over til opfyldelse af kontrakten
j)
oplysning om, hvor stor en del af kontrakten den økonomiske aktør eventuelt agter at give i underentreprise
[…]«
Direktiv 2016/943
Artikel 1 i direktiv 2016/943, der har overskriften »Genstand og anvendelsesområde«, fastsætter følgende i stk. 1:
»Dette direktiv indeholder regler om beskyttelse mod ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse af forretningshemmeligheder.
[…]«
Direktivets artikel 2 med overskriften »Definitioner« bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
1)
»forretningshemmelighed«: oplysninger, som opfylder følgende krav:
a)
[D]e er hemmelige i den forstand, at de ikke i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer i de kredse, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger.
b)
[D]e har handelsværdi, fordi de er hemmelige.
c)
[D]e er af den person, som lovligt kontrollerer oplysningerne, under de givne omstændigheder blevet underkastet rimelige foranstaltninger til hemmeligholdelse
[…]«
Polsk ret
Lov om offentlige kontrakter
Ustawa Prawo zamówień publicznych (lov om offentlige kontrakter) af 29. januar 2004 (Dz. U. 2015, pos. 2164) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, fastsætter i artikel 8:
»1.   Udbudsproceduren er offentlig.
2.   Den ordregivende myndighed kan kun begrænse aktindsigten i oplysninger vedrørende udbudsproceduren i de tilfælde, der er fastsat ved lov.
2a.   Den ordregivende myndighed kan i udbudsbetingelserne fastsætte krav til den fortrolige karakter af de oplysninger, der meddeles en økonomisk aktør under udbudsproceduren.
3.   Oplysninger, der udgør forretningshemmeligheder i henhold til bestemmelserne om bekæmpelse af illoyal konkurrence, videregives ikke, såfremt tilbudsgiveren har anmodet herom inden for fristen for indgivelse af tilbud eller ansøgninger om deltagelse og har godtgjort, at oplysningerne udgør forretningshemmeligheder. Tilbudsgiveren kan ikke begrænse de oplysninger, der er omhandlet i artikel 86, stk. 4, som fortrolige. […]«
Nævnte lovs artikel 86, stk. 4, har følgende ordlyd:
»Tilbudsgivernes navn (firmanavn) og adresse samt oplysninger om priser, frisen for gennemførelse af kontrakten, garantiperioden og betalingsbetingelserne i tilbuddet afsløres ved åbningen af tilbuddene.«
Samme lovs artikel 96 fastsætter:
»1.   Under udbudsproceduren udarbejder den ordregivende myndighed en rapport, der som minimum skal indeholde:
[…]
5)
navn eller firmanavn på den tilbudsgiver, hvis tilbud er antaget som det mest fordelagtige, og begrundelsen for dette valg samt, hvis dette vides, oplysning om, hvor stor en del af kontrakten eller rammeaftalen tilbudsgiveren har til hensigt at give i underentreprise til tredjemand, og såfremt det er kendt på dette tidspunkt, navnene eller firmanavnene på de eventuelle underleverandører
[…]
7)
hvor det er relevant, resultaterne af undersøgelsen af udelukkelsesgrunde, evalueringen af opfyldelsen af kriterierne for at deltage i udbudsproceduren eller udvælgelseskriterierne, herunder:
a)
navn og firmanavn på de tilbudsgivere, som ikke udelukkes, og som har godtgjort, at de opfylder betingelserne for at deltage i udbudsproceduren eller udvælgelseskriterierne, samt begrundelsen for at vælge dem
b)
navn eller firmanavn på de tilbudsgivere, som udelukkes, og som ikke har påvist, at de opfylder betingelserne for at deltage i udbudsproceduren eller udvælgelseskriterierne, samt begrundelsen for, at de ikke er blevet opfordret til at deltage i proceduren
8)
begrundelsen for afvisning af tilbud
[…]
2.   Tilbud, sagkyndige erklæringer, erklæringer, […] meddelelser, anmodninger, øvrige dokumenter og oplysninger, som indgives af den ordregivende myndighed og tilbudsgiverne, og den indgåede offentlige kontrakt udgør bilag til rapporten.
3.   Rapporten og de tilhørende bilag er offentlige. Rapportens bilag gøres offentligt tilgængelige efter valget af det mest fordelagtige tilbud eller efter udbudsprocedurens aflysning, dog således at tilbud offentliggøres fra tidspunktet for deres åbning, oprindelige tilbud fra tidspunktet for opfordringer til at afgive tilbud, og ansøgninger om deltagelse i udbudsproceduren fra tidspunktet for meddelelsen af resultaterne af evalueringen af opfyldelsen af betingelserne for at deltage i proceduren.«
Lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence
Artikel 11, stk. 2, i Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence) af 16. april 1993 (konsolideret udgave, Dz. U. af 2020, pos. 1913) fastsætter:
»Ved forretningshemmeligheder forstås tekniske, teknologiske og organisatoriske oplysninger vedrørende virksomheden eller andre oplysninger af handelsværdi, som i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter ikke er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger, for så vidt som den person, der har tilladelse til at benytte eller råde over oplysningerne, med den fornødne omhu har truffet foranstaltninger med henblik på at bevare deres fortrolighed.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
I løbet af 2019 offentliggjorde den ordregivende myndighed en udbudsbekendtgørelse, som var omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2014/24, med henblik på udviklingen af projekter for miljømæssig drift af visse vandområdedistrikter i Polen. I udbudsdokumenterne fastsattes betingelserne for deltagelse i proceduren, de fornødne dokumenter samt kriterierne for tildeling af kontrakten.
Hvad angår sidstnævnte fremgik det af udbudsbetingelserne, at tilbuddene ville blive vurderet på grundlag af tre kriterier, nemlig prisen (40%), projekternes udviklingskoncept (42%) og beskrivelsen af, hvorledes kontrakten ville blive gennemført (18%), mens de to sidstnævnte kriterier i sig selv bestod af flere underkriterier.
Efter vurderingen af de fire afgivne tilbud fik CDM Smith tildelt kontrakten. Selv om prisen på Anteas tilbud var lavere end CDM Smiths tilbud, opnåede Antea et lavere samlet antal point end denne anden tilbudsgiver, idet denne fik tildelt flere point i medfør af kvalitetskriterierne.
Antea har anlagt sag for den forelæggende ret, bl.a. med påstand om annullation af afgørelsen om at tildele CDM Smith kontrakten, om en ny undersøgelse af tilbuddene og om videregivelse af visse oplysninger.
Til støtte for søgsmålet har Antea navnlig foreholdt den ordregivende myndighed, at den undlod at videregive de oplysninger, som CDM Smith, Multiconsult og Arup fremlagde vedrørende deres tilbud. Der er bl.a. tale om lister over tidligere leverede ydelser, lister over de personer, som i tilfælde af tildeling af kontrakten ville blive udpeget til at gennemføre kontrakten, oplysninger om underleverandører eller andre tredjeparter, der stiller deres midler til rådighed, og, mere generelt, projekternes udviklingskoncept og beskrivelsen af, hvorledes kontrakten ville blive gennemført.
Ved at acceptere fortrolig behandling af disse oplysninger tilsidesatte den ordregivende myndighed lov om offentlige kontrakter og lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence. Denne myndighed fandt med urette, at CDM Smith, Multiconsult og Arup havde påvist, at de nævnte oplysninger udgjorde forretningshemmeligheder.
Den ordregivende myndighed tilsidesatte desuden sin pligt til at give en passende begrundelse, idet den støttede sig på underkriterierne i udbudsbetingelserne ved bedømmelsen af hvert tilbud.
Antea har gjort gældende, at selskabet blev hindret i sin ret til en effektiv klageadgang, dels fordi oplysningerne i dets konkurrenters tilbud blev indrømmet en uforholdsmæssig fortrolig behandling, dels som følge af fraværet af en passende begrundelse for pointtildelingen. Henset til ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet skal retten til fortrolig behandling af visse oplysninger fortolkes snævert. De økonomiske aktører, som beslutter at deltage i en udbudsprocedure, skal acceptere, at visse oplysninger om deres virksomhed videregives.
Den ordregivende myndighed har bestridt disse argumenter.
Den har anført, at projekternes udviklingskoncept og beskrivelsen af, hvorledes kontrakten vil blive gennemført, indeholder studier af erfaringer, som er opnået i årenes løb, og som er tilpasset den pågældende procedure. Disse studier henhører ligeledes under forfatterens ophavsret.
Videregivelsen af disse oplysninger risikerer under alle omstændigheder at skade tilbudsgiverens legitime interesser. Oplysningerne i CDM Smiths tilbud havde en handelsværdi, og denne tilbudsgiver havde med en forretningsorden, kontraktvilkår samt instrukser om tilrettelæggelse af arbejdet og om sikring af dokumenter truffet de nødvendige foranstaltninger, for at oplysningerne forblev hemmelige. Videregivelsen heraf ville give konkurrenterne mulighed for at anvende tilbudsgiverens knowhow og de tekniske og organisatoriske løsninger, som denne har udviklet.
I det foreliggende tilfælde gav hver tilbudsgiver pålidelige og sammenhængende forklaringer til sit bud vedrørende oplysningernes kvalificering som forretningshemmeligheder, på grundlag af hvilke denne myndighed besluttede at indrømme den ønskede fortrolige behandling. I denne henseende fandt den ordregivende myndighed, at gennemsigtighedsprincippet ikke har forrang for beskyttelsen af forretningshemmeligheder.
Fortroligheden omfatter navnlig listerne over de personer, der er udpeget til at gennemføre kontrakten. Videregivelsen af sådanne lister, som indeholder oplysninger, der gør det muligt at identificere de sagkyndige, kan udsætte tilbudsgiverne for tab af midler, idet konkurrenterne kan forsøge at hyre disse sagkyndige. Oplysninger vedrørende underleverandørerne eller andre tredjeparter indeholder ligeledes oplysninger om disses sagkyndige.
Den ordregivende myndighed har desuden anført, at hvert tildelingskriterium blev anvendt i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og at vurderingen af tilbuddene i forhold til disse kriterier blev fyldestgørende begrundet.
CDM Smith og Multiconsult har gjort gældende, at oplysningerne om deres organisation og tjenestemetoder, såsom oplysningerne sendt til den ordregivende myndighed, er immaterielle aktiver, som henhører under tilbudsgiverens »videnskapital«. Hvis disse oplysninger videregives, kan konkurrenterne overtage idéer og løsninger, som fremgår heraf. Oplysningerne om menneskelige ressourcer har i øvrigt under alle omstændigheder stor handelsværdi og udgør forretningshemmeligheder.
Den forelæggende ret har fastslået, at det følger af artikel 96 i lov om offentlige kontrakter, at tilbudsgiverne principielt kan få fuld aktindsigt i de dokumenter, der fremsendes som led i udbudsproceduren. Den manglende aktindsigt har ifølge den forelæggende ret en negativ indvirkning på tilbudsgivernes tillid til de ordregivende myndigheders afgørelser og på udøvelsen af retten til en effektiv klageadgang.
Den nævnte ret har anført, at mange tilbudsgivere anmoder om fortrolig behandling af dokumenter, som de fremsender til de ordregivende myndigheder, idet de gør gældende, at oplysningerne heri er forretningshemmeligheder. Det følger nemlig af artikel 8, stk. 3, i lov om offentlige kontrakter, at det er forbudt for de ordregivende myndigheder at videregive sådanne oplysninger, hvis tilbudsgiveren har anmodet herom ved at fremlægge de fornødne beviser.
Der er usikkerhed om rækkevidden af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 og om, hvorvidt artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943 er relevant i denne henseende. Med henblik på i videst muligt omfang at sikre, at praksis på området for offentlige kontrakter er ensartet, skal der anlægges en fortolkning af nævnte artikel 21, som navnlig er i overensstemmelse med princippet om fair konkurrence, ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og proportionalitetsprincippet.
Den forelæggende ret er af den opfattelse, at de oplysninger, som tilbudsgiverne har fremsendt til den ordregivende myndighed, ikke alle kan anses for at være dækket af forretningshemmeligheden eller, mere generelt, for fortrolige. Såfremt EU-lovgiver havde fundet, at alle de oplysninger, der er omhandlet i artikel 59 og 60 i direktiv 2014/24 og i bilag XII til dette, er forretningshemmeligheder, ville den have anført dette. Hvis indrømmelsen af fortrolig behandling af de oplysninger, som tilbudsgiverne har fremsendt, lettes på baggrund af en uforholdsmæssigt vid fortolkning af begrebet forretningshemmelighed, tilsidesættes de ovennævnte principper.
Den forelæggende ret har fremlagt en oversigt over oplysningerne og navnlig de undersøgelseselementer, som hver tilbudsgiver i det foreliggende tilfælde skulle fremsende til den ordregivende myndighed i henhold til udbudsbetingelserne. Den har anført, at selv om de tekniske og metodologiske løsninger, som herved blev fremsendt til den ordregivende myndighed, har en intellektuel værdi og således kan henhøre under et værk, der er beskyttet af ophavsretten, følger det ikke nødvendigvis heraf, at disse elementer udgør forretningshemmeligheder.
Den forelæggende ret nærer endvidere tvivl om, hvorvidt den af den ordregivende myndighed anførte risiko for at »hugge« sagkyndige er relevant. En sådan risiko foreligger ganske vist, men er ikke problematisk. Det er naturligt, at arbejdstagere søger nyt arbejde, og at arbejdsgiverne søger nye medarbejdere, navnlig på områder, hvor sagkundskab kræves.
Det er derimod problematisk, såfremt en tilbudsgiver har meget få oplysninger om de tilbud, som den pågældendes konkurrenter har afgivet til den ordregivende myndighed, eftersom dette kan hæmme, endda hindre, den effektive anvendelse af klageadgangen. Den forelæggende ret nærer i denne henseende tvivl om, hvorvidt sagsøgeren i hovedsagen, såfremt retten fastslår, at visse dokumenter ikke skulle have været anset for fortrolige, skal have mulighed for at anlægge et nyt søgsmål.
Den forelæggende ret nærer desuden tvivl om tildelingskriterierne om »projekternes udviklingskoncept« og »beskrivelse af, hvorledes kontrakten gennemføres«. Den ønsker oplyst, om disse kriterier er for vidtrækkende og vage. Ethvert kriterium, som fastsættes af den ordregivende myndighed, skal gøre det muligt for denne at træffe en afgørelse på grundlag af objektive oplysninger, som er let sammenlignelige og målbare.
På denne baggrund har Krajowa Izba Odwoławcza (appeldomstol i udbudsretlige sager, Polen) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i [direktiv 2014/24] nævnte principper om ligebehandling og [forbud] mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 og artikel 2, nr. 1), i [direktiv 2016/943], og særligt de deri nævnte udtryk [om,] »at de ikke i deres helhed eller i den præcise konfiguration eller sammensætning af deres komponenter er almindeligt kendte […] eller umiddelbart tilgængelige«, og »de har handelsværdi, fordi de er hemmelige«, [samt præciseringen om,] at »den ordregivende myndighed ikke [må] offentliggøre oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige«, hvorefter en [tilbudsgiver] kan betegne enhver oplysning som en forretningshemmelighed, henset til, at denne ikke ønsker at videregive oplysningerne til konkurrerende [tilbudsgivere]?
2)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24 nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af [direktivets] artikel 21, stk. 1, […] og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter [tilbudsgivere], der deltager i en […] udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er omfattet af artikel 59 og artikel 60 i direktiv 2014/24 samt af bilag XII til [dette direktiv], i deres helhed eller dele heraf som forretningshemmeligheder, navnlig for så vidt angår lister over erfaring, referencer, lister over de personer, som foreslås til at udføre kontrakten, samt deres faglige kvalifikationer, navne og […] enheder, som de potentielt vil basere sig på, eller underleverandører, såfremt dokumenterne er påkrævet med henblik på at dokumentere, at de opfylder kriterierne for at deltage i proceduren eller med henblik på en evaluering i henhold til udvælgelseskriterierne[,] eller vurdere tilbuddets forenelighed med de øvrige krav, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsmaterialet (udbudsbekendtgørelsen [og] udbudsbetingelserne)?
3)
Giver de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24 nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet, sammenholdt med artikel 58, stk. 1, artikel 63, stk. 1, og artikel 67, stk. 2, litra b), i direktiv 2014/24, mulighed for, at den ordregivende myndighed samtidig kan acceptere en [tilbudsgivers] erklæring om, at denne råder over menneskelige ressourcer, enheder, som vedkommende ønsker at basere sig på, eller underleverandører, som enten kræves af den ordregivende myndighed, eller som følger af en egenerklæring, hvilket i henhold til bestemmelserne skal bevises for den ordregivende myndighed, samt en erklæring om, at selve videregivelsen af oplysningerne om disse personer eller enheder (efternavn, navn, erfaring og kvalifikationer) til [tilbudsgiverens] konkurrenter kan føre til, at disse økonomiske aktører »hugger« dem, hvorfor det er nødvendigt, at disse oplysninger omfattes af forretningshemmeligheden? I forbindelse med ovenstående kan en så vag forbindelse mellem [tilbudsgiveren] og disse personer og enheder anses [for] et bevis for, at ressourcerne er stillet til rådighed, og navnlig for, om [tilbudsgiveren] kan tildeles tillægspoint i henhold til tildelingskriterierne?
4)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24 nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet en fortolkning af artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943, hvorefter [tilbudsgivere], der deltager i en […] udbudsprocedure, kan betegne de dokumenter, der er påkrævet med henblik på at foretage en overensstemmelsesvurdering af overholdelsen af kriterierne fastsat i udbudsbetingelserne (herunder en beskrivelse af kontraktens genstand) eller med henblik på at vurdere tilbuddene i henhold til tildelingskriterierne, særligt såfremt dokumenterne omhandler opfyldelsen af de krav, der af den ordregivende myndighed er fastsat i udbudsbetingelserne, i lovgivningen eller i andre dokumenter, som er offentligt tilgængelige eller er tilgængelige for interesserede personer, særligt hvis denne vurdering ikke er baseret på objektivt sammenlignelige skemaer og matematisk eller fysisk målbare og sammenlignelige indikatorer, men i henhold til den ordregivende myndigheds individuelle vurdering, som forretningshemmeligheder? [Følger det heraf, at] artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 og artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943 kan fortolkes således, at en erklæring, som en [tilbudsgiver] har indgivet som led i et tilbud om udførelse af kontraktens genstand i henhold til kravene, som den ordregivende myndighed har fastsat i udbudsbetingelserne, som efterprøves og vurderes af den ordregivende myndighed med henblik på overholdelsen af disse krav, kan betragtes som en given økonomisk aktørs forretningshemmelighed, også selv om det tilkommer den økonomiske aktør at vælge de metoder, der gør det muligt at opnå den effekt, som den ordregivende myndighed kræver (kontraktens genstand)?
5)
Tillader de i artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24 nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet, sammenholdt med [direktivets] artikel 67, stk. 4, […] hvoraf det fremgår, at tildelingskriterier ikke [medfører], at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed, at de skal sikre muligheden for effektiv konkurrence, og at de skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne, at den ordregivende myndighed fastsætter et bestemt kriterium for at vurdere tilbuddene, navnlig et kriterium, som vurderes i henhold til den ordregivende myndigheds individuelle vurdering, selv om det på tidspunktet for fastsættelsen af dette kriterium er kendt, at [tilbudsgiverne] for den del af [deres tilbud], som dette kriterium vedrører, vil være omfattet af forretningshemmeligheden, hvorfor den ordregivende myndighed ikke har nogen indvendinger, således at konkurrerende [tilbudsgivere], der ikke kan efterprøve deres konkurrenters tilbud eller sammenligne dem med deres egne tilbud, kan få det indtryk, at den ordregivende myndighed har fuldstændig frihed i sin gennemgang og evaluering af buddene?
6)
Kan de i artikel 18, stk. 1, i direktiv [2014/24] nævnte principper om ligebehandling og forbud mod forskelsbehandling af økonomiske aktører og gennemsigtighedsprincippet, sammenholdt med [direktivets] artikel 67, stk. 4, […] hvoraf det fremgår, at tildelingskriterier ikke [medfører], at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed, at de skal sikre muligheden for effektiv konkurrence, og at de skal […] [give] mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne, fortolkes således, at de giver den ordregivende myndighed mulighed for at fastsætte tildelingskriterier som »udviklingskoncept« og »beskrivelse af måden kontrakten gennemføres på«, som i den foreliggende sag?
7)
Skal artikel 1, stk. 1 og 3, i [direktiv 89/665] […], som pålægger medlemsstaterne at sikre, at [tilbudsgiverne] effektivt kan indgive klager over de ordregivende myndigheders beslutninger, samt at der er adgang til klageprocedurer for personer, der har interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en hævdet overtrædelse, fortolkes således, at et dømmende organs vurdering af, at dokumenter, som en [tilbudsgiver] har hemmeligholdt i en given sag, ikke udgør forretningshemmeligheder, hvorefter de offentliggøres af den ordregivende myndighed og videregives til den økonomiske aktørs konkurrenter – hvis en sådan virkning ikke direkte følger af lovgivningen – fører det da til, at [den ordregivende myndighed] er forpligtet til at træffe beslutning [for] at gøre det muligt for denne [tilbudsgiver] på ny at indgive en klage – for så vidt angår indholdet, der fremgår af disse dokumenter, som den økonomiske aktør ikke kendte til, og derfor ikke effektivt kunne udnytte klageadgangen – i forbindelse med sager, som ikke vil kunne [påklages,] henset til udløbet af klagefristen, f.eks. ved omstødelse af [afgørelsen om] undersøgelsen og vurderingen af tilbuddene, som de pågældende dokumenter, der er betegnet som forretningshemmeligheder, omhandler?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med det første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kræves, at de oplysninger, som tilbudsgiverne fremsender til de ordregivende myndigheder, alene med undtagelse af forretningshemmeligheder, i fuldt omfang offentliggøres eller meddeles de øvrige tilbudsgivere, samt for de ordregivende myndigheders praksis med systematisk at efterkomme anmodninger om fortrolig behandling som forretningshemmeligheder.
Det skal i denne henseende indledningsvis bemærkes, at artikel 18 i direktiv 2014/24 fastlægger principperne for indgåelse af de offentlige kontrakter, der er omhandlet i dette direktiv. Som det fremgår af denne bestemmelses stk. 1, skal de ordregivende myndigheder behandle økonomiske aktører »ens og uden forskelsbehandling« og navnlig handle »på en gennemsigtig […] måde«.
Selv om de ordregivende myndigheder skal handle gennemsigtigt, er det i medfør af nævnte direktivs artikel 21, stk. 1, forbudt at videregive »oplysninger, som de økonomiske aktører har fremsendt, og som de har betegnet som fortrolige«.
Herom har Domstolen gentagne gange fastslået, at EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter hovedsageligt tager sigte på at sikre en ufordrejet konkurrence, og at de ordregivende myndigheder for at virkeliggøre dette mål ikke skal afsløre oplysninger, som vedrører udbudsprocedurer, hvis indhold vil kunne anvendes til at fordreje konkurrencen, enten under en verserende udbudsprocedure eller under senere udbudsprocedurer. Eftersom udbudsprocedurer er baseret på et tillidsforhold mellem den ordregivende myndighed og de økonomiske aktører, skal de sidstnævnte nemlig kunne meddele de ordregivende myndigheder enhver hensigtsmæssig oplysning som led i en sådan procedure uden at frygte, at disse myndigheder meddeler tredjeparter de oplysninger, hvis videregivelse kan være til skade for nævnte aktører (dom af 14.2.2008, Varec,
C-450/06
,
EU:C:2008:91
, præmis
-
, og af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
Når dette er sagt, skal princippet om beskyttelse af fortrolige oplysninger forenes med kravene om en effektiv domstolsbeskyttelse. Med henblik herpå skal forbuddet i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24 afvejes med det generelle princip om god forvaltningsskik, hvoraf begrundelsespligten er afledt. Denne afvejning skal bl.a. tage hensyn til den omstændighed, at når der ikke foreligger tilstrækkelige oplysninger til, at en afvist tilbudsgiver kan kontrollere, om den ordregivende myndigheds afgørelse om tildelingen af kontrakten var behæftet med eventuelle fejl eller ulovligheder, får denne tilbudsgiver i praksis ikke mulighed for at udnytte sin ret til en effektiv klageadgang, som er omhandlet i artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
-
).
I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at anmodningen indgivet af sagsøgeren i hovedsagen om aktindsigt i de oplysninger, som CDM Smith, Arup og Multiconsult havde fremsendt til den ordregivende myndighed, blev undersøgt i henhold til lov om offentlige kontrakter. Det følger af denne lovs artikel 8, at forretningshemmeligheder efter anmodning fra de tilbudsgivere, der besidder disse, behandles fortroligt, mens alle andre oplysninger, som tilbudsgiverne fremsender til den ordregivende myndighed, i medfør af nævnte lovs artikel 96 skal offentliggøres som bilag til den rapport, som denne enhed udarbejder.
Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at begrebet »forretningshemmelighed«, som i polsk ret er defineret i artikel 11, stk. 2, i lov om bekæmpelse af illoyal konkurrence, vedrører oplysninger af handelsværdi, som ikke er almindeligt kendt blandt eller umiddelbart tilgængelige for personer, der normalt beskæftiger sig med den pågældende type oplysninger, for så vidt som den person, der har tilladelse til at benytte eller råde over oplysningerne, med den fornødne omhu har truffet foranstaltninger med henblik på at bevare deres fortrolighed.
Denne definition svarer i det væsentlige til begrebet forretningshemmelighed i artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943.
Det skal bemærkes, at det hverken følger af ordlyden af eller formålet med direktiv 2014/24, at dette direktiv er til hinder for, at en medlemsstats lovgiver anvender et sådant begreb for at afgrænse rækkevidden af direktivets artikel 21, stk. 1.
Ganske vist overlapper begrebet »forretningshemmelighed« som defineret i artikel 2, nr. 1), i direktiv 2016/943 eller i den tilsvarende bestemmelse i national ret kun delvist ordlyden »oplysninger, som […] [betegnes] som fortrolige« i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24. Det følger nemlig af selve sidstnævnte bestemmelses ordlyd, at de heri omhandlede oplysninger bl.a. omfatter »tekniske hemmeligheder, forretningshemmeligheder og fortrolige aspekter af tilbud«, hvilket, således som generaladvokaten har anført i punkt 34 og 35 i forslaget til afgørelse, antyder, at den beskyttelse af fortroligheden, der er fastsat i direktiv 2014/24, er mere vidtrækkende end en beskyttelse, der alene omfatter forretningshemmeligheder. Domstolen har i øvrigt tidligere præciseret, at reglerne om ulovlig erhvervelse, brug og videregivelse af forretningshemmeligheder som omhandlet i direktiv 2016/943 ikke fritager de offentlige myndigheder for de fortrolighedsforpligtelser, som kan følge af direktiv 2014/24 (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Det præciseres imidlertid i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, at forbuddet mod at offentliggøre oplysninger, som er fremsendt som fortrolige, finder anvendelse, »[m]edmindre andet er fastsat i […] den nationale lovgivning, som den ordregivende myndighed er omfattet af«.
Det følger af denne præcisering, at medlemsstaterne frit kan afveje den fortrolighed, der er omhandlet i denne bestemmelse i direktiv 2014/24, og national lovgivning, der forfølger andre legitime interesser, herunder den i nævnte bestemmelse udtrykkeligt omtalte interesse om at sikre »adgang til oplysninger« med henblik på at sikre størst mulig gennemsigtighed i udbudsprocedurerne.
Når dette er sagt, skal medlemsstaterne, når de udøver den skønsbeføjelse, som de er tillagt ved dette direktivs artikel 21, stk. 1, for at undgå, at EU-rettens effektive virkning påvirkes, undlade at indføre ordninger, som ikke sikrer den fulde overholdelse af det i nærværende doms præmis 49 anførte formål med denne bestemmelse, og som skader den afvejning, der er omhandlet i nærværende doms præmis 50, eller som ændrer den ordning for offentliggørelse vedrørende tildelte kontrakter og de regler om meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, der er fastsat i nævnte direktivs artikel 50 og 55.
Det skal i forbindelse med sidstnævnte bemærkes, at fortrolighedsordninger, således som det udtrykkeligt foreskrives i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, ikke må påvirke nævnte ordning og de regler, som er fastsat i direktivets artikel 50 og 55.
Det følger af nævnte direktivs artikel 50, stk. 1, at den ordregivende myndighed ved udbudsprocedurens afslutning med henblik på offentliggørelse skal udstede en bekendtgørelse om indgåede kontrakter, som i overensstemmelse med bilag V, del D, til dette direktiv skal indeholde bestemte oplysninger vedrørende navnlig den tilbudsgiver, der har fået tildelt kontrakten, samt det tilbud, som tilbudsgiveren havde afgivet. Når dette er sagt, foreskrives det endvidere i artikel 50, stk. 4, i direktiv 2014/24, at offentliggørelse af disse oplysninger kan undlades, hvis videregivelse heraf ville hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence.
Selv om artikel 55, stk. 2, i direktiv 2014/24 udtrykkeligt giver enhver tilbudsgiver, som har afgivet et tilbud, der kan antages, mulighed for at anmode den ordregivende myndighed om at meddele vedkommende en begrundelse for afvisningen af den pågældendes tilbud, kendetegnene og fordelene ved det valgte tilbud samt navnet på den person, der har fået tildelt kontrakten, foreskrives det imidlertid i denne artikels stk. 3, at den ordregivende myndighed kan beslutte ikke at meddele visse af disse oplysninger, hvis en sådan videregivelse vil hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence.
En national lovgivning, som pålægger offentliggørelse af alle oplysninger, som samtlige tilbudsgivere, herunder den person, der har fået tildelt kontrakten, har fremsendt til den ordregivende myndighed, alene med undtagelse af oplysninger, der henhører under begrebet forretningshemmelighed, kan i strid med mulighederne i artikel 50, stk. 4, og artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24 hindre den ordregivende myndighed i at beslutte at undlade at videregive visse oplysninger som følge af de interesser eller formål, der er nævnt i disse bestemmelser, når oplysningerne ikke henhører under begrebet forretningshemmelighed.
Dermed er artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dette direktivs artikel 50 og 55, for det første ikke til hinder for, at en medlemsstat fastsætter en ordning, der afgrænser rækkevidden af forpligtelsen til fortrolig behandling med støtte i begrebet forretningshemmelighed, som i det væsentlige svarer til begrebet i artikel 2, nr. 1) i direktiv 2016/943. For det andet er denne bestemmelse til hinder for en sådan ordning, når ordningen ikke indeholder en hensigtsmæssig helhed af regler, som gør det muligt for de ordregivende myndigheder under de omstændigheder, hvor artikel 50 og 55 finder anvendelse, undtagelsesvis at give afslag på videregivelse af oplysninger, som, selv om de ikke henhører under begrebet forretningshemmeligheder, skal forblive utilgængelige i medfør af en interesse eller et formål, der er omfattet af nævnte artikel 50 og 55.
Endelig skal det med hensyn til den praksis, som den forelæggende ret har beskrevet, hvorefter de ordregivende myndigheder i den pågældende medlemsstat systematisk accepterer tilbudsgivernes anmodninger om at kvalificere alle de oplysninger, som de ikke ønsker videregivet til konkurrerende tilbudsgivere, som forretningshemmeligheder, fastslås, at en sådan praksis, hvis den antages faktisk at være indført, hvilket det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve, ikke alene kan skade ligevægten mellem det gennemsigtighedsprincip, der fremgår af artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, og den beskyttelse af fortroligheden, der er omhandlet i dette direktivs artikel 21, stk. 1, men ligeledes de krav, der er nævnt i nærværende doms præmis 50, om effektiv domstolsbeskyttelse samt det generelle princip om god forvaltningsskik, hvoraf begrundelsespligten er afledt.
Det skal i denne henseende bemærkes, at den ordregivende myndighed ikke kan være bundet af en økonomisk aktørs blotte angivelse af, at de fremsendte oplysninger er fortrolige, men skal kræve, at denne aktør godtgør, at de oplysninger, i forhold til hvilke den pågældende gør indsigelse mod videregivelse, faktisk er af fortrolig karakter (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
For at overholde det generelle princip om god forvaltningsskik og bringe beskyttelsen af fortroligheden i overensstemmelse med kravene til en effektiv domstolsbeskyttelse, skal den ordregivende myndighed desuden ikke alene begrunde sin afgørelse om at give visse oplysninger fortrolig behandling, men skal ligeledes i videst muligt omfang, og for så vidt som en meddelelse kan sikre den fortrolige karakter af de specifikke forhold i disse oplysninger, der begrunder en beskyttelse i denne henseende, meddele det væsentligste indhold heraf i neutral form til en udelukket tilbudsgiver, som har anmodet herom, og nærmere bestemt indholdet af oplysningerne vedrørende de afgørende aspekter ved dens afgørelse og det valgte bud (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Den ordregivende myndighed kan bl.a., og for så vidt som den nationale lovgivning, som myndigheden er underlagt, ikke er til hinder herfor, således meddele visse aspekter af en ansøgning eller et tilbud samt deres tekniske karakteristika i sammenfattet form, således at de fortrolige oplysninger ikke kan identificeres. Hvis det antages, at ikke-fortrolige oplysninger er egnede til at sikre overholdelsen af den afviste tilbudsgivers ret til en effektiv klageadgang, kan den ordregivende myndighed anmode den aktør, hvis bud er blevet valgt, om at forelægge myndigheden en ikke-fortrolig version af de dokumenter, der indeholder fortrolige oplysninger (dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første spørgsmål besvares med, at artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, sammenholdt med artikel 50, stk. 4, og artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kræves, at de oplysninger, som tilbudsgiverne fremsender til de ordregivende myndigheder, alene med undtagelse af forretningshemmeligheder, i fuldt omfang offentliggøres eller meddeles de øvrige tilbudsgivere, samt for de ordregivende myndigheders praksis med systematisk at efterkomme anmodninger om fortrolig behandling som forretningshemmeligheder.
Det andet til det fjerde spørgsmål
Det andet til det fjerde spørgsmål, som skal undersøges samlet, vedrører navnlig fortolkningen af artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24.
Når dette er sagt, har sidstnævnte bestemmelse, således som det er anført i nærværende doms præmis 59, ikke indvirkning på den ordning for meddelelse til ansøgere og tilbudsgivere, der er fastsat i direktivets artikel 55.
Uafhængigt af rækkevidden af nævnte direktivs artikel 21, stk. 1, gør dets artikel 55, stk. 2, det nemlig bl.a. muligt for tilbudsgivere, som har afgivet et tilbud, der kan antages, at anmode den ordregivende myndighed om at meddele vedkommende en begrundelse for afvisningen af den pågældendes tilbud, kendetegnene og fordelene ved det valgte tilbud samt navnet på den person, der har fået tildelt kontrakten, alene med forbehold for den mulighed, der er fastsat i denne artikels stk. 3, for at den ordregivende myndighed kan beslutte at undlade at meddele visse af disse oplysninger, hvis videregivelsen heraf vil hindre retshåndhævelsen eller på anden måde være i strid med offentlige interesser eller til skade for en økonomisk aktørs legitime økonomiske interesser eller for fair konkurrence.
Henset til, at samtlige disse bestemmelser er relevante, skal det fastslås, at den forelæggende ret med det andet til det fjerde spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 18, stk. 1, artikel 21, stk. 1, og artikel 55 i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed skal give eller tværtimod nægte en tilbudsgiver, hvis tilbud, der kan antages, er blevet afvist, aktindsigt i de oplysninger, som de andre tilbudsgivere har fremsendt vedrørende deres relevante erfaring og referencer desangående, vedrørende identiteten på og de faglige kvalifikationer for de personer, der foreslås med henblik på gennemførelsen af kontrakten, eller underleverandørerne og vedrørende udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af kontrakten, og foranstaltningerne til gennemførelse heraf.
Hvad indledningsvis angår tilbudsgivernes relevante erfaring og de referencer, som de har vedlagt deres tilbud for at godtgøre denne erfaring og deres formåen, skal det fastslås, at sådanne oplysninger, som i vid udstrækning svarer til dem, der er omhandlet i bilag XII til direktiv 2014/24, hvortil bl.a. direktivets artikel 60 og 63 henviser, ikke kan kvalificeres som fortrolige i deres helhed.
Når en økonomisk aktør deltager i en udbudsprocedure, kan vedkommende lovligt anmode om, at listen over tildelte kontrakter eller gennemførte projekter, hvorved den pågældende har opnået den for den omhandlede offentlige kontrakt relevante erfaring, samt referencer, der gør det muligt at godtgøre denne erfaring, helt eller i overvejende grad behandles som fortrolige oplysninger.
Eftersom en tilbudsgivers erfaring generelt ikke er hemmelig, kan konkurrenterne principielt ikke hindres i at modtage oplysninger om denne erfaring i henhold til begrebet »forretningshemmelighed« i lovgivningen i den pågældende medlemsstat for at afgrænse den fortrolighed, der er omhandlet i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, eller i henhold til beskyttelsen af »legitime økonomiske interesser« eller sikringen af »fair konkurrence« som omhandlet i direktivets artikel 55, stk. 3.
Under alle omstændigheder skal tilbudsgiverne i henhold til de principper, som følger af Domstolens praksis, og som er nævnt i nærværende doms præmis 66 og 67, af hensyn til gennemsigtigheden og for at sikre overholdelsen af kravene om god forvaltning og en effektiv domstolsbeskyttelse i det mindste have aktindsigt i det væsentligste indhold af de oplysninger, som de hver især har fremsendt til den ordregivende myndighed, vedrørende deres erfaring, der er relevant for den pågældende offentlige kontrakt, og de referencer, der gør det muligt at godtgøre denne erfaring. Denne aktindsigt har imidlertid ikke indvirkning på de særlige omstændigheder vedrørende bestemte produktmarkeder eller markeder for følsomme tjenesteydelser, der undtagelsesvis kan begrunde afslag på oplysninger i betragtning af en af de øvrige grunde, der er nævnt i artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24, om overholdelse af et lovbestemt forbud eller krav eller om beskyttelsen af den offentlige interesse.
Hvad dernæst angår oplysninger om såvel fysiske som juridiske personer, herunder underleverandører, på hvilke en tilbudsgiver har angivet at kunne støtte sig med henblik på at gennemføre kontrakten, skal der sondres mellem oplysninger, der gør det muligt at identificere disse personer, og oplysninger, som uden at muliggøre en sådan identifikation vedrører de nævnte personers kvalifikationer eller faglige formåen.
Den ordregivende myndighed skal afgøre, om videregivelsen af identiteten på de sagkyndige eller de underleverandører, som tilbudsgiveren har hyret for at bidrage til gennemførelsen af kontrakten i tilfælde af tildeling heraf, kan udsætte denne tilbudsgiver samt disse sagkyndige eller underleverandører for en risiko for en påvirkning af den fortrolighed, der er omhandlet i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24. Med henblik herpå skal den ordregivende myndighed tage hensyn til alle de relevante omstændigheder, herunder genstanden for den omhandlede offentlige kontrakt, samt interessen for den nævnte tilbudsgiver og de nævnte sagkyndige eller underleverandører i med de samme, fortroligt forhandlede forpligtelser at deltage i senere udbudsprocedurer. Der kan ikke gives afslag på videregivelse af de oplysninger, der er fremsendt til den ordregivende myndighed som led i en udbudsprocedure, hvis oplysningerne, selv om de er relevante for den pågældende udbudsprocedure, ikke har nogen handelsværdi inden for de videre rammer for disse økonomiske aktørers virksomhed.
Henset til disse betragtninger, og for så vidt som det er sandsynligt, at tilbudsgiveren og de sagkyndige eller de underleverandører, som denne har foreslået, har skabt en synergi med handelsværdi, kan det ikke udelukkes, at der skal gives afslag på aktindsigt i de personlige oplysninger vedrørende disse forpligtelser i medfør af det forbud mod videregivelse, der er omhandlet i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, eller at der kan gives afslag i medfør af direktivets artikel 55, stk. 3.
Hvad angår de personlige oplysninger, hvorved der, uden at det er muligt at foretage en personlig identifikation, angives faglige kvalifikationer eller faglig formåen for de fysiske eller juridiske personer, som hyres til gennemførelsen af kontrakten, størrelsen eller opbygningen af de herved opstillede aktiver, eller den andel af gennemførelsen af kontrakten, som tilbudsgiveren påtænker at overdrage til underleverandører, skal det – henset til disse oplysningers betydning for tildelingen af kontrakten – fastslås, at gennemsigtighedsprincippet og princippet om ret til en effektiv klageadgang kræver, at i det mindste det væsentligste indhold af sådanne oplysninger er tilgængeligt for samtlige tilbudsgivere.
Endelig påhviler det med hensyn til udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den offentlige kontrakt, og beskrivelsen af foranstaltningerne til gennemførelse af kontrakten de ordregivende myndighed at undersøge, om disse udgør eller indeholder elementer, der kan være genstand for en beskyttelse i medfør af de intellektuelle ejendomsrettigheder, navnlig ophavsretten, og således henhører under den begrundelse for afslag på videregivelse, der er fastsat i artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24 vedrørende retshåndhævelsen.
Det skal i denne henseende imidlertid bemærkes, at såfremt denne udformning og beskrivelse eller en del heraf anses for at udgøre ophavsretligt beskyttede værker, hvilket indebærer, at de anses for at være originale i den forstand, at de udgør ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, som afspejler vedkommendes personlighed (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Funke Medien NRW,
C-469/17
,
EU:C:2019:623
, præmis
og den deri nævnte retspraksis), er denne beskyttelse forbeholdt de elementer, der er udtryk for en sådan frembringelse, og omfatter ikke idéer, procedurer, driftsmetoder eller matematiske begreber som sådanne (jf. i denne retning dom af 13.11.2018, Levola Hengelo,
C-310/17
,
EU:C:2018:899
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis). Nævnte beskyttelse vedrører således ikke sådanne tekniske eller metodologiske løsninger, som disse værker kan indeholde.
Uafhængigt af, om de udgør eller indeholder elementer, som er beskyttede af intellektuelle ejendomsrettigheder, kan udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den offentlige kontrakt, og beskrivelsen af foranstaltningerne til gennemførelse af det relevante arbejde eller de relevante tjenesteydelser eventuelt have en handelsværdi, som skades uberettiget, hvis denne udformning eller beskrivelse videregives, som de er. Offentliggørelsen heraf kan i et sådant tilfælde fordreje konkurrencevilkårene, navnlig ved at forringe den pågældende økonomiske aktørs evne til at adskille sig med samme udformning og beskrivelse under senere udbudsprocedurer.
Det er således muligt, at der skal gives afslag på fuld aktindsigt i oplysninger om udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den offentlige kontrakt, og om beskrivelsen af foranstaltningerne til gennemførelse af kontrakten i medfør af det forbud mod videregivelse, der er omhandlet i artikel 21, stk. 1, i direktiv 2014/24, eller at der kan gives afslag i medfør af direktivets artikel 55, stk. 3. Det er imidlertid uforholdsmæssigt vanskeligt, eller umuligt, for de øvrige tilbudsgivere at udøve deres ret til en effektiv klageadgang i forhold til den ordregivende myndigheds afgørelser, der indeholder en vurdering af tilbuddene, hvis de ikke har nogen oplysninger om denne udformning eller disse foranstaltninger. Derfor skal det væsentligste indhold af denne del af tilbuddene være tilgængeligt i medfør af de principper, der følger af Domstolens praksis, som er nævnt i nærværende doms præmis 66 og 67.
Henset til ovenstående betragtninger skal det andet til det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 18, stk. 1, artikel 21, stk. 1, og artikel 55 i direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed for at afgøre, om den skal give en tilbudsgiver, hvis tilbud, som kan antages, er blevet afvist, afslag på aktindsigt i de oplysninger, som de andre tilbudsgivere har fremsendt vedrørende deres relevante erfaring og referencer desangående, vedrørende identiteten på og de faglige kvalifikationer for de personer, der foreslås med henblik på gennemførelsen af kontrakten, eller underleverandørerne og vedrørende udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af kontrakten, og foranstaltningerne til gennemførelse heraf, skal vurdere, om disse oplysninger har en handelsværdi, som ikke er begrænset til den pågældende offentlige kontrakt, for så vidt videregivelsen heraf kan skade deres legitime økonomiske interesser eller fair konkurrence. Den ordregivende myndighed kan i øvrigt give afslag på aktindsigt i disse oplysninger, når videregivelse heraf, selv om oplysningerne ikke har en sådan handelsværdi, kan hindre retshåndhævelsen eller være i strid med en offentlig interesse. Når den ordregivende myndighed giver afslag på fuld aktindsigt i oplysningerne, skal den give nævnte tilbudsgiver aktindsigt i det væsentligste indhold af disse oplysninger, således at retten til en effektiv klageadgang sikres.
Det femte spørgsmål
Det femte spørgsmål er støttet på den faktuelle forudsætning om, at de ordregivende myndigheder i den forelæggende rets medlemsstat systematisk accepterer tilbudsgivernes anmodninger om at behandle de oplysninger i tilbuddene, som, henset til de af den ordregivende myndighed valgte kriterier for tildeling af kontrakten, er afgørende, som fortrolige. Det følger heraf, at ingen tilbudsgiver kan danne sig en mening om kvaliteten af konkurrenternes tilbud. Under sådanne omstændigheder kan ingen tilbudsgiver vide, om tildelingen af kontrakten er støttet på en objektiv eller vilkårlig sammenligning.
Selv om det ikke tilkommer Domstolen inden for rammerne af den præjudicielle procedure at undersøge, om denne forudsætning faktisk svarer til de ordregivende myndigheders praksis i denne medlemsstat, skal det imidlertid bemærkes, at det følger af nærværende doms præmis 71-85, at de oplysninger i tilbuddene, som er relevante for vurderingen af disse tilbud og tildelingen af kontrakten på grundlag af de kriterier, der fremgår af udbudsbekendtgørelsen, ikke systematisk og i fuldt omfang kan kvalificeres som fortrolige. Det følger heraf, at direktiv 2014/24 er til hinder for en praksis som den, der er beskrevet i det femte spørgsmål, som følge af den faktuelle forudsætning herfor. Det er derfor ufornødent at besvare dette spørgsmål, som vedrører de kriterier for tildeling af kontrakten, som kan anvendes, når en sådan praksis for fortrolig behandling følges.
Det sjette spørgsmål
Med det sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 67, stk. 4, skal fortolkes således, at denne bestemmelse er til hinder for, at kriterierne for tildelingen af kontrakten omfatter »udviklingskonceptet for de projekter«, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den pågældende offentlige kontrakt, og »beskrivelsen af gennemførelsesforanstaltningerne« for kontrakten.
I henhold til disse bestemmelser i direktiv 2014/24 skal gennemsigtighedsprincippet og ligebehandlingsprincippet, der gør det muligt at sikre effektive konkurrencevilkår, overholdes.
Som det i øvrigt er fremhævet i 90. betragtning til dette direktiv, bør offentlige kontrakter tildeles på grundlag af kriterier, som sikrer overholdelse af disse principper, med henblik på at sikre en objektiv sammenligning af tilbuddenes relative værdi for på grundlag af det bedste forhold mellem kvalitet og pris at fastslå, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Med henblik herpå står det de ordregivende myndigheder frit for at fastsætte tilstrækkelige kvalitetsstandarder ved hjælp af tekniske specifikationer eller vilkår for gennemførelse af kontrakten. I samme retning fremgår det af 92. betragtning til nævnte direktiv, at de økonomiske og kvalitative kriterier, som den ordregivende myndighed har fastsat, skal gøre det muligt at foretage en sammenlignende vurdering af de enkelte tilbud.
Disse tildelingskriterier skal således ikke give den ordregivende myndighed et ubetinget frit valg (dom af 20.9.2018, Montte,
C-546/16
,
EU:C:2018:752
, præmis
og den deri nævnte retspraksis). Som det fremgår af artikel 67, stk. 4, i direktiv 2014/24, skal disse kriterier således være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder de nævnte kriterier.
Når den ordregivende myndighed som i det foreliggende tilfælde fastsætter tildelingskriterier med henblik på at sikre tilbuddenes kvalitet, kan disse kriterier således ikke blot henvise til udformningen af de projekter, som påtænkes gennemført inden for rammerne af den pågældende kontrakt, eller til de foranstaltninger til gennemførelse af kontrakten, som tilbudsgiveren har beskrevet, men skal være ledsaget af specifikationer, der gør det muligt at foretage en tilstrækkeligt sammenlignende vurdering af tilbuddet. I et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor kriterierne vedrørende kvaliteten i alt svarer til 60% af de point, der kan gives ved bedømmelsen af tilbuddet, er det så meget desto vigtigere, at disse kriterier fremlægges præcist med henblik på at sikre en objektiv sammenligning og udelukke risikoen for vilkårlig behandling.
Sådanne specifikationer kan navnlig fremlægges ved fastsættelsen af underkriterier.
Når den ydelse, der er genstand for kontrakten, som i tvisten i hovedsagen vedrører en tjenesteydelse med udvikling af projekter, skal der bl.a. tages hensyn til uddannelsen og den faglige erfaring hos medlemmerne af det hold, der foreslås til at gennemføre den pågældende kontrakt (jf. i denne retning dom af 26.3.2015, Ambisig,
C-601/13
,
EU:C:2015:204
, præmis
-
).
I det foreliggende tilfælde tilkommer det den forelæggende ret at efterprøve, om underkriterierne vedrørende »projekternes udviklingskoncept« og »beskrivelsen af, hvorledes kontrakten ville blive gennemført«, var tilstrækkeligt præcise til at gøre det muligt for den ordregivende myndighed at foretage en konkret og objektiv vurdering af de afgivne tilbud.
Henset til det ovenstående skal det sjette spørgsmål besvares med, at artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med direktivets artikel 67, stk. 4, skal fortolkes således, at denne bestemmelse ikke er til hinder for, at kriterierne for tildelingen af kontrakten omfatter »udviklingskonceptet for de projekter«, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den pågældende offentlige kontrakt, og »beskrivelsen af gennemførelsesforanstaltningerne« for kontrakten, forudsat at disse kriterier var ledsaget af specifikationer, der gør det muligt at foretage en konkret og objektiv vurdering af de afgivne tilbud.
Det syvende spørgsmål
Som det fremgår af de elementer i tvisten i hovedsagen, der er gengivet i nærværende doms præmis 25-27, har Antea anlagt sag med påstand om annullation af afgørelsen om tildeling af den offentlige kontrakt, bl.a. fordi denne sagsøger ikke efter vedtagelsen af denne afgørelse fik aktindsigt i de oplysninger, som konkurrenterne, herunder den tilbudsgiver, der fik tildelt kontrakten, havde fremsendt til den ordregivende myndighed.
Med det syvende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at såfremt der under behandlingen af et søgsmål, som er anlagt til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, konstateres en pligt for den ordregivende myndighed til at give sagsøgeren aktindsigt i oplysninger, som med urette er blevet behandlet som fortrolige, skal denne konstatering ligeledes bevirke, at denne ordregivende myndighed vedtager en ny afgørelse om tildeling af kontrakten, således at sagsøgeren kan anlægge et nyt søgsmål.
Det fremgår af artikel 1, stk. 1, i direktiv 89/665, at afgørelser, som træffes af den ordregivende myndighed i en udbudsprocedure, der henhører under EU-retten, skal gøre det muligt, at der effektivt og så hurtigt som muligt kan indgives klage, idet disse klager skal gøre det muligt at anfægte afgørelsernes forenelighed med denne ret eller de nationale regler til gennemførelse heraf. Det præciseres endvidere i denne artikel 1, stk. 3, at der i det mindste skal være adgang til klageprocedurerne for personer, som har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en angivelig tilsidesættelse.
Nævnte artikel 1 har således til formål at beskytte de økonomiske aktører mod vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side ved at sikre, at der findes klagemuligheder i alle medlemsstaterne med henblik på at sikre en effektiv anvendelse af EU-reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter, især på et stadium, hvor tilsidesættelserne endnu kan bringes til ophør. Formålet med direktiv 89/665 er således at sikre fuld respekt af den effektive klageadgang og adgang til en upartisk domstol, som er fastsat i artikel 47, stk. 1 og 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Med henblik på at overholde retten til en effektiv klageadgang skal den nationale retsinstans, der er forelagt en sag vedrørende en udbudsprocedure – under hensyntagen til den ordregivende myndigheds forpligtelse til at give den afviste tilbudsgiver tilstrækkelige oplysninger til at sikre nævnte ret til en effektiv klageadgang samt andre økonomiske aktørers ret til beskyttelse af deres fortrolige oplysninger – efterprøve, om den ordregivende myndighed med føje fandt, at de oplysninger, som den gav sagsøgeren afslag på aktindsigt i, var fortrolige. Med henblik herpå skal denne retsinstans foretage en fuldstændig undersøgelse af alle de relevante faktiske og retlige omstændigheder. Den skal ligeledes nødvendigvis råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den med fuldt kendskab til sagen kan træffe afgørelse, herunder også fortrolige oplysninger (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
og
).
Når den nationale retsinstans efter denne efterprøvelse fastslår, at visse oplysninger med urette var blevet kvalificeret som fortrolige, skal retsinstansen kunne annullere den ordregivende myndigheds afgørelse om afslag på videregivelsen af disse oplysninger samt i givet fald afgørelsen om afvisningen af den administrative klage over dette afslag. Hvis den har beføjelse hertil i medfør af national ret, skal nævnte retsinstans endvidere selv kunne træffe en ny afgørelse om emnet (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
Hvad angår indvirkningen af den manglende videregivelse af de nævnte oplysninger på lovligheden af udbudsproceduren, og dermed på afgørelsen om tildeling af kontrakten, gør bestemmelserne i direktiv 89/665 det ikke muligt at fastlægge, efter hvilke præcise processuelle bestemmelser den nationale retsinstans skal undersøge denne indvirkning. Det tilkommer således den enkelte medlemsstat at fastlægge disse regler, som i overensstemmelse med direktivets artikel 1, stk. 3, skal gøre det muligt for personer, der har eller har haft interesse i at opnå en bestemt kontrakt, og som har lidt eller vil kunne lide skade som følge af en angivelig tilsidesættelse, effektivt og hurtigt at klage over de ordregivende myndigheders afgørelser (jf. i denne retning dom af 7.9.2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C-927/19
,
EU:C:2021:700
, præmis
).
I et tilfælde som det i hovedsagen omhandlede, hvor sagsøgeren har nedlagt påstand om annullation af afgørelsen om tildeling af kontrakten, navnlig med den begrundelse, at visse oplysninger med urette er blevet kvalificeret som fortrolige, tilkommer det følgelig den retsinstans, der er forelagt sagen, at undersøge, om disse oplysninger faktisk skulle have været videregivet, og i bekræftende fald om den manglende videregivelse af de nævnte oplysninger hindrede sagsøgeren i at indgive en effektiv klage over denne afgørelse om tildeling.
Det påhviler således denne retsinstans at sikre, at enhver tilsidesættelse af retten til en effektiv klageadgang, der måtte være konstateret, afhjælpes.
Det påhviler den i denne henseende at tage hensyn til Domstolens faste praksis, hvorefter det i artikel 1 i direktiv 89/655 fastsatte formål vedrørende sikring af en effektiv mulighed for at indgive klage over tilsidesættelser af de bestemmelser, der finder anvendelse i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, kun kan opfyldes, hvis den frist, der er pålagt for at indgive en klage over den pågældende afgørelse, først begynder at løbe fra den dato, hvor sagsøgeren havde kendskab eller burde have haft kendskab til den angivelige tilsidesættelse af nævnte bestemmelser (dom af 28.1.2010, Uniplex (UK),
C-406/08
,
EU:C:2010:45
, præmis
, og af 8.5.2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl.,
C-161/13
,
EU:C:2014:307
, præmis
, samt kendelse af 14.2.2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C-54/18
,
EU:C:2019:118
, præmis
).
Såfremt den retsinstans, for hvilken der er indbragt et søgsmål til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, i henhold til de nationale processuelle regler ikke under sagen kan træffe foranstaltninger, der genskaber overholdelsen af retten til en effektiv klageadgang, skal denne retsinstans, når det viser sig, at denne ret er blevet tilsidesat, fordi oplysninger ikke er blevet videregivet, enten annullere denne afgørelse om tildeling eller fastslå, at sagsøgeren kan indgive en ny klage over en tidligere truffet afgørelse om tildeling, idet denne frist først begynder at løbe fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde adgang til samtlige oplysninger, som med urette var blevet kvalificeret som fortrolige.
Dermed skal det syvende spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 1 og 3, i direktiv 89/665 skal fortolkes således, at såfremt der under behandlingen af et søgsmål, som er anlagt til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, konstateres en pligt for den ordregivende myndighed til at give sagsøgeren aktindsigt i oplysninger, som med urette er blevet behandlet som fortrolige, samt en tilsidesættelse af retten til en effektiv klageadgang som følge af den manglende videregivelse af disse oplysninger, skal denne konstatering ikke nødvendigvis bevirke, at denne ordregivende myndighed vedtager en ny afgørelse om tildeling af kontrakten, forudsat at den retsinstans, der behandler sagen, i henhold til de nationale processuelle regler under sagen kan træffe foranstaltninger, der genskaber overholdelsen af retten til en effektiv klageadgang, eller kan fastslå, at sagsøgeren kan indgive en ny klage over en tidligere truffet afgørelse om tildeling. Fristen for at anlægge et sådant søgsmål begynder først at løbe fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde adgang til samtlige oplysninger, som med urette var blevet kvalificeret som fortrolige.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

1)
Artikel 18, stk. 1, og artikel 21, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF, sammenholdt med direktivets artikel 50, stk. 4, og artikel 55, stk. 3,
skal fortolkes således, at:
disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter, i henhold til hvilken det kræves, at de oplysninger, som tilbudsgiverne fremsender til de ordregivende myndigheder, alene med undtagelse af forretningshemmeligheder, i fuldt omfang offentliggøres eller meddeles de øvrige tilbudsgivere, samt for de ordregivende myndigheders praksis med systematisk at efterkomme anmodninger om fortrolig behandling som forretningshemmeligheder.

2)
Artikel 18, stk. 1, artikel 21, stk. 1, og artikel 55, stk. 3, i direktiv 2014/24
skal fortolkes således, at den ordregivende myndighed:
–
for at afgøre, om den skal give en tilbudsgiver, hvis tilbud, som kan antages, er blevet afvist, afslag på aktindsigt i de oplysninger, som de andre tilbudsgivere har fremsendt vedrørende deres relevante erfaring og referencer desangående, vedrørende identiteten på og de faglige kvalifikationer for de personer, der foreslås med henblik på gennemførelsen af kontrakten, eller underleverandørerne og vedrørende udformningen af de projekter, der påtænkes gennemført inden for rammerne af kontrakten, og foranstaltningerne til gennemførelse heraf, skal vurdere, om disse oplysninger har en handelsværdi, som ikke er begrænset til den pågældende offentlige kontrakt, for så vidt videregivelsen heraf kan skade deres legitime økonomiske interesser eller fair konkurrence
–
i øvrigt kan give afslag på aktindsigt i disse oplysninger, når videregivelse heraf, selv om oplysningerne ikke har en sådan handelsværdi, kan hindre retshåndhævelsen eller være i strid med en offentlig interesse, og
–
når den giver afslag på fuld aktindsigt i oplysningerne, skal give nævnte tilbudsgiver aktindsigt i det væsentligste indhold af disse oplysninger, således at retten til en effektiv klageadgang sikres.

3)
Artikel 18, stk. 1, i direktiv 2014/24, sammenholdt med dets artikel 67, stk. 4,
skal fortolkes således, at:
denne bestemmelse ikke er til hinder for, at kriterierne for tildelingen af kontrakten omfatter »udviklingskonceptet for de projekter«, der påtænkes gennemført inden for rammerne af den pågældende offentlige kontrakt, og »beskrivelsen af gennemførelsesforanstaltningerne« for kontrakten, forudsat at disse kriterier var ledsaget af specifikationer, der gør det muligt at foretage en konkret og objektiv vurdering af de afgivne tilbud.

4)
Artikel 1, stk. 1 og 3, i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/23/EU af 26. februar 2014,
skal fortolkes således, at:
såfremt der under behandlingen af et søgsmål, som er anlagt til prøvelse af en afgørelse om tildeling af en offentlig kontrakt, konstateres en pligt for den ordregivende myndighed til at give sagsøgeren aktindsigt i oplysninger, som med urette er blevet behandlet som fortrolige, samt en tilsidesættelse af retten til en effektiv klageadgang som følge af den manglende videregivelse af disse oplysninger, skal denne konstatering ikke nødvendigvis bevirke, at denne ordregivende myndighed vedtager en ny afgørelse om tildeling af kontrakten, forudsat at den retsinstans, der behandler sagen, i henhold til de nationale processuelle regler under sagen kan træffe foranstaltninger, der genskaber overholdelsen af retten til en effektiv klageadgang, eller kan fastslå, at sagsøgeren kan indgive en ny klage over en tidligere truffet afgørelse om tildeling. Fristen for at anlægge et sådant søgsmål begynder først at løbe fra det tidspunkt, hvor sagsøgeren havde adgang til samtlige oplysninger, som med urette var blevet kvalificeret som fortrolige.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: polsk.