CELEX: 62013TJ0194
Concorrenza
Concentrazioni
Regolamento (CE) n. 139/2004
Servizi internazionali di consegna rapida di piccoli pacchi nel SEE
Acquisizione della TNT Express da parte della UPS
Decisione che dichiara la concentrazione incompatibile con il mercato interno
Effetti probabili sui prezzi
Analisi econometrica
Diritti della difesa

Fatti
1.
Partecipanti alla concentrazione
La United Parcel Service, Inc. (in prosieguo: la «UPS» o la «ricorrente») e la TNT Express NV (in prosieguo: la «TNT») operano a livello mondiale nel settore dei servizi specializzati di trasporto e di logistica.
Nello spazio economico europeo (SEE), la UPS e la TNT (in prosieguo, congiuntamente: le «partecipanti alla concentrazione») operano nei mercati dei servizi internazionali di consegna rapida di piccoli pacchi.
Mediante tali servizi il fornitore si impegna a consegnare in un altro paese piccoli pacchi entro un giorno.
Essi sono forniti con l’ausilio di reti internazionali di consegna aerea e terrestre che si basano sull’utilizzo di numerose risorse (in particolare, centri di smistamento locale, piattaforme terrestri e aeree, veicoli stradali, aerei).
Anche la FedEx Corp. (in prosieguo: la «FedEx» o l’«interveniente») e la DHL operano, all’interno del SEE, nei mercati dei suddetti servizi.
2.
Procedimento amministrativo
Il 15 giugno 2012 la ricorrente ha notificato alla Commissione europea il proprio progetto di acquisizione della TNT (in prosieguo: la «concentrazione»), ai sensi dell’articolo 4 del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio, del 20 gennaio 2004, relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2004, L 24, pag. 1
; in prosieguo: il «regolamento sulle concentrazioni»), come attuato dal regolamento (CE) n. 802/2004 della Commissione, del 21 aprile 2004 (
GU 2004, L 133, pag. 1
).
Con la concentrazione, la UPS intendeva acquisire il controllo dell’insieme della TNT, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera b), del regolamento sulle concentrazioni, tramite un’offerta pubblica di acquisto conformemente al diritto dei Paesi Bassi.
Con decisione del 20 luglio 2012 la Commissione ha ritenuto che la concentrazione suscitasse seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato interno e ha avviato un procedimento d’esame approfondito, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), del regolamento sulle concentrazioni.
Il 26 luglio e il 5 settembre 2012 la Commissione ha prorogato di dieci giorni lavorativi il termine per l’adozione di una decisione definitiva, ai sensi dell’articolo 10, paragrafo 3, secondo comma, del regolamento sulle concentrazioni.
Il 19 ottobre 2012 la Commissione ha inviato alle partecipanti alla concentrazione una comunicazione degli addebiti (in prosieguo: la «CA»), ai sensi dell’articolo 18 del regolamento sulle concentrazioni.
Il 6 novembre 2012 le partecipanti alla concentrazione hanno risposto alla CA.
Il 12 novembre 2012 si è tenuta un’audizione orale durante la quale è stata sentita la ricorrente, assistita dai propri consulenti esterni esperti in economia.
Inoltre, terzi che hanno dimostrato di avere un interesse sufficiente, tra cui la DHL e la FedEx, sono stati ammessi a presentare le proprie osservazioni.
Durante il procedimento amministrativo la FedEx ha peraltro partecipato a numerosi incontri con la Commissione e le ha sottoposto varie osservazioni, nonché alcuni documenti interni.
La Commissione ha autorizzato i consulenti legali esterni della ricorrente ad esaminare, in una data room, il 26 e il 29 ottobre 2012, alcuni estratti riservati di documenti interni trasmessi dalla FedEx.
Il 29 novembre 2012 la ricorrente, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, del regolamento sulle concentrazioni, ha presentato una prima serie di misure correttive per rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno.
Il 16 dicembre 2012 la ricorrente ha proposto una seconda serie di misure correttive.
Il 21 dicembre 2012 la Commissione ha inviato alla ricorrente una lettera di esposizione dei fatti.
Il 3 gennaio 2013 la ricorrente ha proposto una terza serie di misure correttive.
La Commissione, con decisione C (2013) 431, del 30 gennaio 2013, ha dichiarato che la concentrazione notificata era incompatibile con il mercato interno e con l’accordo SEE (caso COMP/M.6570 – UPS/TNT Express) (in prosieguo: la «decisione impugnata»).
3.
Decisione impugnata
La Commissione ha dichiarato, nella decisione impugnata, che la concentrazione era incompatibile con il mercato interno e con l’accordo sullo Spazio economico europeo ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 3, del regolamento sulle concentrazioni, ritenendo che la concentrazione avrebbe costituto un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva (in prosieguo: un «OSCE») in quindici Stati membri del SEE, ma non negli altri quattordici Stati.
Nella decisione impugnata la Commissione ha esposto alcune valutazioni sui mercati in questione, sugli effetti della concentrazione in termini di concorrenza e sugli impegni delle partecipanti alla concentrazione.
Sui mercati
Sull’offerta
Ai punti da 17 a 35 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che la concentrazione non costituirebbe un OSCE nei mercati del trasporto aereo, degli spedizionieri e della logistica contrattuale.
Nella decisione impugnata la Commissione ha descritto l’industria del trasporto dei piccoli pacchi (punti da 36 a 48) e ha analizzato le economie di scala dei servizi in questione tenendo conto della densità delle reti e dell’estensione delle aree coperte (punti da 49 a 56).
Ai punti da 57 a 60 della decisione impugnata la Commissione ha sottolineato che i servizi in questione erano altamente differenziati per quanto riguarda la velocità di consegna, la copertura geografica, dal luogo di origine a quello di destinazione, e la qualità in termini di affidabilità, sicurezza, orari, nonché di servizio e tracciatura nel loro complesso.
Nella decisione impugnata la Commissione ha analizzato il mercato dei servizi di trasporto di piccoli pacchi dal lato dell’offerta e ha distinto gli operatori integrati, specificandone le caratteristiche come segue:
«(62)
Gli “operatori integrati” sono caratterizzati da cinque elementi fondamentali: in primo luogo, la proprietà di tutti i mezzi di trasporto o un controllo operativo integrale su di essi, ivi compresa una rete di trasporto aereo con voli regolari, che trasporta una parte consistente dei volumi gestiti dalla società. In secondo luogo, una copertura geografica sufficiente a livello mondiale. In terzo luogo, il modello cosiddetto (“hub and spoke”) che utilizza piattaforme di snodo. In quarto luogo, una rete informatica esclusiva, affinché tutti i dati rilevanti passino attraverso una rete. In quinto e ultimo luogo, gli operatori integrati sono rinomati per consegnare, in modo credibile, i pacchi in tempo (la cosiddetta credibilità “dall’inizio alla fine”). Nel mondo intero sono presenti quattro operatori integrati, tutti attivi in Europa: la UPS, la TNT, la DHL e la FedEx.
(63)
Il principale elemento di differenziazione di un operatore integrato è il possesso di un controllo operativo sulla logistica, nel suo complesso, relativa alla consegna di piccoli pacchi dal luogo di origine a quello destinazione (compreso il trasporto aereo), in modo tale da essere in grado di garantire la consegna entro l’ora stabilita. L’operatore integrato tratta con lo spedizioniere, utilizza le proprie risorse per gestire tutte le varie fasi della catena di trasporto e consegna la merce al destinatario. Essere proprietario o almeno possedere un controllo operativo su tutte le risorse necessarie per operare una consegna consente di ridurre il numero di passaggi nella catena, altrimenti molto lunga, di imprese interessate».
La Commissione ha ritenuto che la UPS (punti da 64 a 67), la TNT (punti da 68 a 71), la DHL (punti da 73 a 77) e la FedEx (punti da 78 a 81) facessero parte di tale categoria.
La Commissione ha distinto, in primo luogo, gli operatori integrati, in secondo luogo, gli operatori storici, come la Royal Mail, la La Poste, la PostNL e la Austrian Post, che operano anch’essi sulla base di reti internazionali (punti da 82 a 84), in terzo luogo, le imprese nazionali di trasporto di piccoli pacchi che operano anch’esse, in misura minore rispetto agli operatori integrati e sulla base di partenariati, sui mercati dei servizi in questione (punti 85 e 86), in quarto luogo, gli spedizionieri, operanti anch’essi su tali mercati, spesso sub-appaltando tali attività agli operatori integrati (punto 87), in quinto luogo, le imprese postali più piccole che operano sulla base di relazioni privilegiate con clienti locali (punto 88) e, in sesto luogo, i semplici intermediari rivenditori dei servizi in questione (punto 89).
Sulla domanda
Ai punti da 90 a 94 della decisione impugnata la Commissione ha analizzato il mercato dei servizi di trasporto di piccoli pacchi dal lato della domanda, dando atto della sussistenza di una grande frammentazione. Essa, infatti, ha osservato che la domanda era costituita da clienti occasionali e da grandi clienti internazionali. Questi ultimi rappresentano una parte significativa del fatturato dei fornitori sui mercati in questione. Essa ha altresì rilevato che la domanda era costituita da servizi rapidi e da servizi differiti e che variava molto per quanto riguarda gli itinerari. Essa ha infine precisato che la domanda consisteva nel ricorso a uno o a vari fornitori in base ai servizi in questione, alla dimensione e alle preferenze dei clienti, dal momento che i piccoli clienti preferiscono generalmente un unico fornitore per tutti i servizi (collettame) mentre i grandi clienti si avvalgono di uno stesso fornitore per tutti i servizi (collettame), o di fornitori diversi per servizi diversi, o ancora di fornitori diversi per gli stessi servizi.
Al punto 95 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che dai risultati della sua indagine di mercato emergeva che il ricorso a un unico fornitore per tutti i servizi (collettame) non era la tendenza predominante.
La Commissione ha precisato, al punto 96 della decisione impugnata, di non aver riportato, nella CA, i dettagli delle proprie indagini di mercato, giacché i risultati non erano decisivi per stabilire una tendenza generale, eccetto per il fatto che i grandi clienti tendevano ad avvalersi di fornitori diversi.
Al punto 97 della decisione impugnata la Commissione ha respinto l’argomento delle partecipanti alla concentrazione le quali sostenevano che il ricorso a un unico fornitore per tutti i servizi generava una pressione concorrenziale sui prezzi di ciascun servizio.
Sulla determinazione dei prezzi
Ai punti da 98 a 151 della decisione impugnata la Commissione ha analizzato le modalità di determinazione dei prezzi sul mercato dei servizi di trasporto dei piccoli pacchi.
Essa ha rilevato l’esistenza di trattative individuali per la maggior parte dei clienti (punti 114 e 115), l’importanza del profilo di ogni cliente (punti da 116 a 123), la presa in considerazione della pressione concorrenziale e della volontà dei clienti (punti da 124 a 131) e la circostanza per cui le differenze di prezzo non potevano essere giustificate del tutto dalle differenze nei costi (punti da 132 a 134).
Dopo aver esposto la posizione delle partecipanti alla concentrazione (punti da 135 a 147), la Commissione ha concluso che sussistessero prezzi differenziati (punti da 148 a 151).
Sulla definizione del mercato rilevante
Nella decisione impugnata la Commissione ha definito il mercato rilevante del prodotto e quello geografico, con riferimento ai servizi in questione, vale a dire il trasporto di piccoli pacchi – e non di merci – (punti da 152 a 164) da un paese a un altro all’interno del SEE – e non i trasporti nazionali o i trasporti internazionali fuori dal SEE – (punti da 165 a 187) rapido – e non differito – (punti da 188 a 226) indipendentemente dalla distanza percorsa (punti da 227 a 231) e dalla qualità del servizio (punti da 232 a 237), i cui contratti sono negoziati a livello nazionale per tale tipo di servizi (punti da 239 a 243).
Pertanto, la Commissione ha ritenuto che i servizi in questione nella presente fattispecie fossero i servizi internazionali di consegna rapida di piccoli pacchi all’interno del SEE (in prosieguo: i «servizi in questione»).
Sugli effetti della concentrazione sulla concorrenza
A titolo introduttivo e per sintetizzare la propria valutazione complessiva, la Commissione, al punto 244 della decisione impugnata, ha rilevato quanto segue:
«(244)
Sebbene i mercati geografici rilevanti siano nazionali, è necessario esaminare il mercato della consegna rapida di piccoli pacchi all’interno del SEE innanzitutto da una prospettiva paneuropea. La consegna rapida all’interno del SEE è un’industria di rete – come riconosciuto dalla UPS – che richiede agli operatori di assicurare la loro presenza in tutti i paesi interessati. La presenza richiesta comporta a sua volta investimenti in infrastrutture lungo tutta la catena del valore (prelievo, smistamento, linee di trasporto, centrali di snodo, trasporto aereo e consegna). Sebbene tali investimenti possano essere ridotti mediante l’esternalizzazione di elementi della catena di valore a terzi, l’esternalizzazione riduce il controllo sulla rete e, in ultima analisi, la qualità dei servizi prestati nonché l’efficienza operativa. Le aziende che offrono servizi di alta qualità nell’industria della consegna rapida all’interno del SEE mediante una rete omogenea di trasporto rapido che copre tutti i paesi del SEE sono gli operatori integrati, i quali hanno il maggiore controllo sulla loro rete. In quanto tali, gli operatori non integrati non sono in grado di esercitare una pressione concorrenziale sufficiente sugli operatori integrati. La FedEx, il più piccolo operatore integrato sul mercato europeo, non esercita una pressione concorrenziale sufficiente sulle partecipanti alla concentrazione e sulla DHL. Inoltre, nel prossimo futuro non si prevede alcun ingresso di dimensione sufficiente né alcuna possibile espansione da parte degli operatori esistenti come la FedEx che sia sufficientemente probabile e rapida da contrastare gli effetti negativi previsti a causa della perdita di concorrenza determinata dall’operazione. Inoltre, né il potere di contrasto degli acquirenti né i risultati sembrerebbero sufficienti per controbilanciare la perdita di concorrenza nel periodo rilevante per la valutazione di tale concentrazione».
Sugli operatori non integrati
Ai punti da 245 a 510 della decisione impugnata la Commissione ha constatato che le imprese che non disponevano di una rete integrata di consegna di piccoli pacchi (in prosieguo: gli «operatori non integrati») esercitavano una pressione concorrenziale debole.
– Sulle società controllate dalla La Poste e dalla Royal Mail
Per quanto riguarda le imprese controllate dalla società La Poste, DPD, e dalla Royal Mail, GLS, la Commissione ha evidenziato la loro copertura ridotta (punti da 253 a 284), la percezione dei clienti in termini di offerte alternative a quelle degli operatori integrati (punti da 285 a 295), soprattutto per quanto riguarda la qualità dei servizi (punti da 396 a 411), segnatamente rispetto ai tempi di consegna (punti da 412 a 420), la loro assenza dai mercati a lunga distanza (punti da 296 a 309) e le loro reti stradali che consentono ad esse di assicurare un servizio rapido solamente su brevi distanze (punti da 310 a 318).
La Commissione ha altresì osservato che la fornitura dei servizi in questione mediante l’ausilio di subappaltatori per il trasporto aereo comportava alcuni svantaggi strutturali rispetto agli operatori integrati (punti da 319 a 374) e che era improbabile che si verificasse un’estensione della copertura geografica delle controllate dalla società La Poste, DPD, e dalla Royal Mail, GLS (punti da 375 a 395).
Sulla base dei risultati delle proprie indagini di mercato, la Commissione ha osservato che i clienti delle partecipanti alla concentrazione facevano ricorso alla DPD e alla GLS per i servizi nazionali e i servizi standard (punti da 421 a 423), e che le informazioni fornite dalle partecipanti alla concentrazione e relative al ricorso a diversi fornitori confermavano la presenza limitata delle controllate dalla La Poste e dalla Royal Mail sui mercati dei servizi in questione (punti da 424 a 426).
A sostegno della propria analisi la Commissione si è basata sulle prove empiriche relative alla presenza e alle attività delle controllate dalla La Poste e dalla Royal Mail, fornite dalla UPS (punti da 424 a 434), dalla TNT (punti da 435 a 439), dalla FedEx e dalla DHL (punti da 440 a 450), per corroborare la propria conclusione circa la debole pressione concorrenziale esercitata dalle società controllate dalla La Poste e dalla Royal Mail (punti 451 e 452).
– Sugli altri operatori postali
Ai punti da 453 a 468 della decisione impugnata la Commissione ha dichiarato che la maggior parte, se non la totalità, degli operatori postali in Europa fornivano servizi di consegna rapida di piccoli pacchi, ma che soltanto lo sviluppo delle controllate dalla La Poste e dalla Royal Mail avrebbe dato un’impronta europea tale da consentire loro, in misura limitata, di competere con gli operatori integrati sui mercati dei servizi in questione (punto 453). Tali considerazioni valgono altresì per la Austrian Post (punto 455), la PostNL (punto 456), la Posten Norge (punto 457) e la PostNord (punto 458).
Al punto 459 della decisione impugnata la Commissione ha osservato che, sebbene quasi tutti gli operatori postali pubblici fossero membri della cooperativa Express Mail Service (EMS) che raggruppa le amministrazioni postali ai sensi dell’atto costitutivo dell’Unione postale universale (UPU), la qualità dei loro servizi dipendeva da ciascun operatore ed era in ogni caso inferiore a quella degli operatori commerciali.
La Commissione ha sottolineato che tutti gli operatori storici offrivano altri servizi rapidi intra-SEE solamente per la corrispondenza e che gli altri rivendevano i servizi degli operatori integrati (punti 460 e 461).
Nei punti da 462 a 466 della decisione impugnata la Commissione ha riportato alcune indagini di mercato che dimostravano che i rivenditori non esercitavano alcuna pressione concorrenziale sugli operatori integrati.
– Sulle reti di cooperazione
Ai punti da 469 a 477 della decisione impugnata la Commissione ha dato atto della presenza di alcune reti di cooperazione operanti in modo altamente variabile, quali NetExpress (punto 470) ed EuroExpress (punto 471), che mantengono l’autonomia di ciascuno dei propri membri (punto 472) e non esercitano, in ogni caso, alcuna pressione concorrenziale sulle partecipanti alla concentrazione sui mercati dei servizi in questione (punti da 473 a 477).
– Sugli spedizionieri
Dopo aver segnalato la posizione della UPS (punti da 478 a 484), la Commissione ha ritenuto che, pur fornendo servizi di consegna di piccoli pacchi, alcuni dei quali intra-SEE, gli spedizionieri non rappresentavano una forte concorrenza nei suddetti mercati e pertanto non esercitavano una pressione concorrenziale nei mercati dei servizi in questione (punti da 487 a 507).
– Conclusione sugli operatori non integrati
Ai punti 508 e 510 della decisione impugnata la Commissione ha concluso che gli operatori terrestri, gli operatori storici, le reti di cooperazione e gli spedizionieri esercitavano una pressione concorrenziale ridotta sugli operatori integrati nei mercati dei servizi in questione, sia dal punto di vista della domanda sia da quello dell’offerta, tenuto conto segnatamente delle loro quote di mercato estremamente ridotte rispetto a quelle degli operatori integrati.
Sugli operatori integrati
– La FedEx
La Commissione ha ritenuto, ai punti da 511 a 625 della decisione impugnata, che, tra gli operatori integrati, la FedEx fosse un concorrente debole in Europa, tenuto conto del suo fatturato sui mercati dei servizi in questione e della sua copertura del SEE (punti da 513 a 526), della sua rete all’interno del SEE (punti da 528 a 533), dei suoi svantaggi in termini di costi all’interno del SEE (punti da 534 a 546), della sua presenza sui mercati nazionali e differiti (punti da 547 a 552), manifestandosi la sua forza principalmente nei mercati al di fuori del SEE (punti da 553 a 564), nonché della percezione della FedEx da parte dei clienti (punti da 565 a 577) e dei concorrenti (punti da 578 a 589), dal momento che la FedEx è più debole nei mercati dei servizi in questione (punti da 590 a 598).
Ai punti da 599 a 622 della decisione impugnata, la Commissione si è soffermata sull’espansione della FedEx all’interno del SEE.
La Commissione ha concluso, ai punti da 623 a 625 della decisione impugnata, che la FedEx accusava un ritardo concorrenziale sui mercati dei servizi in questione che non poteva essere sanato, in modo sufficiente, in tempi rapidi, dai suoi progetti di espansione, in termini di copertura e di densità della sua rete nei paesi del SEE, per consentirle di contrastare gli altri operatori integrati sulle loro reti di consegna rapida all’interno del SEE.
– La DHL
Ai punti da 626 a 630 della decisione impugnata, la Commissione ha sottolineato che, secondo le partecipanti alla concentrazione, la DHL era il concorrente più importante in Europa nei mercati dei servizi in questione, in termini di quote di mercato (punto 626), di copertura geografica (punto 627), nonché in ragione dello sviluppo e della densità della sua rete all’interno del SEE (punto 628).
Sulla prossimità della concorrenza
– Considerazioni generali sulla prossimità della concorrenza tra la UPS e la TNT in un «mercato differenziato»
Ai punti da 631 a 635 della decisione impugnata, la Commissione ha osservato quanto segue:
«(631)
Nella presente sezione, la Commissione espone un’analisi della prossimità concorrenziale, che dimostra che la TNT e la UPS sono in effetti concorrenti ravvicinate nel mercato della consegna rapida all’interno del SEE. L’analisi mostra che la DHL è altresì una concorrente ravvicinata delle parti, mentre, come indicato nelle sezioni 7.3 e 7.2.1, la FedEx e le principali imprese non integrate, vale a dire la DPD e la GLS, sono concorrenti più lontane delle parti.
(632)
L’analisi consente di determinare quali società attive nel mercato della consegna rapida all’interno del SEE offrano prodotti che sono sostituti ravvicinati tra di loro e permette di individuare il livello di pressione concorrenziale che tali società esercitano attualmente.
(633)
Una siffatta analisi è particolarmente rilevante in un mercato segmentato come quello in questione, in cui i prodotti e i servizi presentano caratteristiche diverse. Uno dei più importanti fattori di segmentazione del mercato della consegna rapida all’interno del SEE è la copertura dei luoghi di origine e di destinazione proposti da un vettore specifico (ossia i paesi del SEE dai quali e verso i quali i piccoli pacchi possono essere consegnati rapidamente nonché la portata della copertura delle aree geografiche all’interno di tali paesi). Vi sono altresì altri fattori di differenziazione quali le caratteristiche qualitative del servizio (affidabilità, qualità del sistema di monitoraggio e di localizzazione, nonché la proposta di servizi specifici come le consegne premium di mattina o pomeriggio, o alcuni servizi particolari).
(634)
La combinazione di vari fattori di differenziazione del servizio con l’approccio commerciale dei fornitori interessati dall’offerta (o una procedura di selezione dei consumatori simile) determina fino a che punto i vari fornitori saranno sostituti ravvicinati quando competeranno nei confronti dei consumatori. La Commissione, pertanto, non solo ha analizzato le imprese, tenuto conto delle loro caratteristiche essenziali (quali la copertura dei loro servizi), ma ha altresì valutato il grado di sostituibilità tra di esse dal punto di vista dei consumatori sulla base di tutti gli elementi disponibili, in particolare la valutazione da parte dei consumatori risultante dalle ricerche di mercato, un’analisi dell’offerta e l’analisi dei colloqui di uscita della TNT.
(635)
L’obiettivo dell’analisi non è solo quello di determinare il livello di concorrenza tra le due imprese in concentrazione, bensì anche quello di identificare le altre società che rappresentano attualmente i sostituti ravvicinati delle partecipanti alla concentrazione in tale mercato segmentato. Tale circostanza è particolarmente rilevante nel caso di specie, poiché tutti gli elementi disponibili suggeriscono che all’interno del mercato segmentato in questione una serie molto limitata di fornitori di servizi sono attualmente in stretta competizione tra loro rispetto alle altre imprese presenti nel mercato».
– Percezione dei clienti secondo le ricerche di mercato
La Commissione, nei punti da 636 a 652 della decisione impugnata, ha esaminato le risposte dei clienti ai propri questionari relativi alla prossimità della concorrenza nei mercati dei servizi in questione, che mostrano nettamente, a suo avviso, una prossimità concorrenziale tra le partecipanti alla concentrazione e la DHL.
– Raffronto tra collegamenti e copertura di consegna per diversi servizi rapidi
Al punto 653 della decisione impugnata la Commissione ha sottolineato che uno dei fattori di maggiore differenziazione tra le società che forniscono i servizi in questione era l’estensione della copertura dei paesi di origine e di destinazione, giacché ciò determinava la possibilità per il cliente di inviare un piccolo pacco mediante un dato servizio rapido (la mattina presto, a mezzogiorno o in qualsiasi momento della giornata) da un luogo di origine determinato a un luogo di destinazione specifico.
Ai punti da 654 a 658 la Commissione ha confrontato, da un lato, gli operatori integrati tra loro e, dall’altro, gli operatori integrati e le controllate dalle società La Poste e Royal Mail, per concludere, al punto 659, che per una clientela che richiede una vasta copertura geografica all’interno del SEE per i servizi in questione le partecipanti alla concentrazione erano molto probabilmente i concorrenti più diretti in termini di sostituibilità dei servizi.
– Sugli orari di consegna e sui servizi premium
Ai punti 660 e 661 della decisione impugnata la Commissione ha sottolineato che un altro dei fattori che differenziano le società che forniscono i servizi in questione era connesso agli orari di consegna – giacché il mercato è diviso in tre segmenti, ossia il segmento «Entro le ore 10», il segmento «Entro le ore 12» e il segmento «In qualsiasi momento della giornata» –, in particolare per quanto riguarda taluni prodotti e considerato che i servizi di consegna di mattina sono ritenuti servizi premium.
Sulla base della sua analisi, la Commissione ha ritenuto che le partecipanti alla concentrazione fossero fortemente in concorrenza con la DHL, a fronte di un’offerta relativamente debole degli operatori non integrati sui servizi premium (punti da 662 a 665).
– Sulla qualità dei servizi
Al punto 666 della decisione impugnata la Commissione ha affermato che «[in] quanto operatori integrati principali, le caratteristiche qualitative dei servizi delle partecipanti quali il monitoraggio e la localizzazione o i diversi servizi complementari sono simili tra loro, a differenza delle imprese non integrate (come la DPD e la GLS) che sono sostituti lontani dei servizi delle partecipanti tenuto conto dei diversi criteri di qualità, come illustrato nella sezione relativa agli operatori non integrati (in particolare la sezione 7.2.1.7, nella quale viene illustrato il motivo per cui i servizi internazionali di consegna rapida all’interno del SEE della La Poste e della Royal Mail sono percepiti come sostituti lontani dei servizi delle partecipanti tenuto conto dei diversi criteri di qualità)».
– Sulla prassi delle offerte
Ai punti da 667 a 684 della decisione impugnata la Commissione, in base ai dati della UPS (punti da 668 a 674), della TNT (punti da 675 a 681) e della DHL (punti da 682 a 684), ha ritenuto che le partecipanti alla concentrazione, per quanto concerneva la prassi delle offerte, erano concorrenti diretti, al pari della DHL, mentre non lo erano la FedEx e gli operatori non integrati.
– Sull’accaparramento della clientela della TNT
Ai punti da 685 a 701 della decisione impugnata la Commissione ha analizzato il contenuto dei colloqui organizzati dalla TNT con i propri clienti riguardo ai motivi della loro scelta di cambiare fornitore.
– Conclusione sulla prossimità della concorrenza
Ai punti da 702 a 711 della decisione impugnata la Commissione ha ritenuto, rispondendo alle osservazioni delle partecipanti alla concentrazione in risposta alla CA, che la UPS e la TNT fossero concorrenti ravvicinate della DHL nei mercati per i servizi in questione.
Gli effetti della pressione concorrenziale su mercati «estremamente differenziati»
Ai punti da 712 a 714 della decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che la concentrazione avrebbe ridotto, in alcuni mercati, il numero dei fornitori dei servizi in questione, integrati e non integrati, da quattro a tre.
Ai punti da 715 a 720 della decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che la concentrazione avrebbe ridotto, in alcuni mercati, il numero dei fornitori integrati dei servizi in questione da tre a due, tenuto conto della posizione della FedEx.
Ai punti da 721 a 726 della decisione impugnata la Commissione ha misurato il probabile effetto della concentrazione sui prezzi e, ai punti da 727 a 740, ha riportato l’analisi della UPS sugli effetti della concentrazione sui prezzi.
Sugli ostacoli all’ingresso e all’espansione nei mercati dei servizi in questione
Al punto 741 della decisione impugnata la Commissione ha affermato quanto segue:
«(741)
L’ingresso o l’espansione sul mercato della consegna rapida all’interno del SEE devono essere esaminati con riferimento a due diverse unità di misura: l’offerta di prodotti e l’estensione geografica. Indipendentemente dall’unità di misura, gli ostacoli all’ingresso o all’espansione sono simili e possono essere riassunti come segue: un nuovo operatore nel mercato della consegna rapida all’interno del SEE dovrebbe creare: i) un’infrastruttura informatica, ii) un’infrastruttura di smistamento in tutto il SEE e iii) una rete di trasporto aereo. Come dimostrano l’assenza di significativi ingressi sul mercato negli ultimi venti anni e i risultati dell’indagine di mercato, si tratta di ostacoli piuttosto elevati che non possono essere superati ricorrendo all’esternalizzazione».
A sostegno della propria analisi, la Commissione ha sottolineato, in primo luogo, l’assenza di nuovi operatori rilevanti negli ultimi venti anni (punti da 742 a 746), in secondo luogo, la valutazione del mercato del prodotto e geografico (punti da 747 a 750), in terzo luogo, la necessità per un nuovo operatore nel mercato dei servizi in questione di costruire un’infrastruttura in tutto il SEE (punti da 751 a 752), in quarto luogo, la necessità di possedere una rete tecnologica di proprietà (punti da 753 a 759), in quinto luogo, la necessità di disporre di un’infrastruttura di smistamento in tutto il SEE (punti da 760 a 765) e in sesto luogo, la necessità di disporre di una propria rete di trasporto aereo (punti da 766 a 780).
In conclusione, ai punti 781 e 782 la Commissione ha rilevato quanto segue:
«(781)
Gli ostacoli all’ingresso o all’espansione sono cumulativi poiché ogni nuovo operatore che intende entrare nel mercato della consegna rapida all’interno del SEE deve superarli contemporaneamente al fine di offrire servizi di consegna competitivi con quelli offerti dagli operatori più potenti. Competere in maniera efficace richiede la creazione di una rete di consegna rapida all’interno del SEE, sia in termini di offerta di prodotti sia di estensione geografica. Pertanto, il nuovo operatore che intende entrare nel mercato dovrebbe creare una sofisticata infrastruttura in tutto il SEE, che comprenda centri di smistamento, garantire una grande e fitta rete di prelievo e di consegna [«Pick-Up & Delivery» (PUD)], creare una rete di trasporto aereo, una rete di trasporto terrestre e linee di trasporto, nonché una sofisticata rete informatica. Tutti questi elementi comportano costi, rischi e tempi significativi.
(782)
Inoltre, al fine di garantire un rendimento in termini di costi e dunque al fine di apportare una concorrenza effettiva, l’ingresso o l’espansione devono intervenire su una scala sufficiente e raggiungere una sufficiente densità di rete. Dal momento che l’attività di consegna dei piccoli pacchi è un’industria di rete, le economie di scala e la densità sono fattori determinanti (come illustrato nella sezione 6.1.3), e raggiungerli può richiedere tempi molto lunghi. Fino al raggiungimento di sufficienti economie di scala, gli operatori dovrebbero essere esposti a costi e rischi significativi e potrebbero non essere in grado di gestire l’attività in modo redditizio per un periodo considerevole prima di ottenere un ritorno sugli investimenti. Tale complessità aumenta le difficoltà di ingresso e di espansione in tale mercato».
Sulla probabilità, sui tempi e sulla sufficiente presenza di ingressi o di espansione per contrastare i potenziali effetti anticoncorrenziali della concentrazione
Nella decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che né i piani di espansione della FedEx (punto 783), né quelli degli altri operatori (punti da 784 a 787) consentano di neutralizzare la strategia anticoncorrenziale posta in essere dalle partecipanti alla concentrazione (punto 788).
Sulla sussistenza di un potere di contrasto degli acquirenti
Sulla questione della sussistenza di un potere di contrasto degli acquirenti, la Commissione, in via preliminare, ha ricordato quanto segue:
«(789)
Il potere di contrasto degli acquirenti è definito negli orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali come “il potere contrattuale di cui l’acquirente dispone nei confronti del venditore nelle trattative commerciali grazie alle sue dimensioni, all’importanza commerciale che esso riveste per il venditore e alla sua capacità di passare a fornitori alternativi”. Esso si riferisce alla capacità dei grandi acquirenti di ottenere, nei mercati concentrati a valle, concessioni da parte dei fornitori in materia di prezzo.
(790)
Gli orientamenti forniscono un elenco non esaustivo delle possibili fonti di potere di contrasto degli acquirenti, inclusa la possibilità per un grande acquirente di rivolgersi ad altri fornitori, di incoraggiare lo sviluppo o l’ingresso [di concorrenti] o di rifiutarsi di acquistare alcuni prodotti delle partecipanti alla concentrazione se queste ultime aumentano i prezzi dei prodotti rispetto ai quali la concentrazione comporta una riduzione dalla concorrenza».
Ai punti da 791 a 799 della decisione impugnata la Commissione, dopo aver esposto la posizione della UPS (punto 791), ha concluso che «i clienti non hanno la capacità di esercitare un sufficiente potere di contrasto per impedire un aumento dei prezzi nel mercato della consegna rapida all’interno del SEE dopo la concentrazione».
Sulla posizione della TNT in assenza della concentrazione
La Commissione, ai punti da 800 a 806 della decisione impugnata, ha ritenuto che occorresse prendere in considerazione l’attuale copertura e la capacità concorrenziale della TNT e ha respinto l’argomento della UPS basato sul potenziale declassamento della posizione della TNT sui servizi rapidi a lungo raggio.
Sui miglioramenti di efficienza attesi dalla concentrazione
Per quanto concerne i miglioramenti di efficienza attesi dalla concentrazione, la Commissione, a titolo introduttivo, ha richiamato, ai punti da 807 a 816 della decisione impugnata, i criteri stabiliti negli orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio sul controllo delle concentrazioni tra imprese (
GU 2004, C 31, pag. 5
).
Ai punti da 817 a 848 della decisione impugnata la Commissione ha analizzato gli incrementi di efficienza asseriti dalle partecipanti alla concentrazione, in termini di riduzione dei costi attraverso sinergie operative (punti da 822 a 831), sinergie della rete di trasporto aerea (punti da 832 a 837) e sinergie di gestione e di costi amministrativi (punto 838), nonché gli argomenti delle partecipanti alla concentrazione in ordine alla verificabilità dei loro dati (punti da 839 a 841) e alla distribuzione delle riduzioni previste per servizi e per aree geografiche (punti da 842 a 848).
Ai punti da 849 a 921 della decisione impugnata la Commissione ha valutato i miglioramenti di efficienza addotti dalle partecipanti alla concentrazione e la loro verificabilità (punti da 850 a 892), i vantaggi per i consumatori (punti da 893 a 906), la specificità della concentrazione (punti da 907 a 910) e i calcoli delle sinergie (punti da 911 a 921).
Analisi per paese
La Commissione, ai punti da 923 a 939 della decisione impugnata, ha sintetizzato le proprie considerazioni relative ai mercati per i servizi in questione.
Ai punti da 940 a 951 della decisione impugnata la Commissione ha ritenuto che non fosse possibile fare affidamento sulle quote di mercato presentate dalla UPS.
La decisione impugnata ha in seguito fatto riferimento alla posizione della UPS e alla valutazione della Commissione sugli effetti della concentrazione sui mercati dei servizi in questione, prendendo in considerazione i probabili effetti della concentrazione sui prezzi e i miglioramenti di efficienza attesi dalla concentrazione, per alcuni paesi del SEE, paese per paese, ossia la Bulgaria (punti da 952 a 1018) la Repubblica ceca (punti da 1019 a 1070), la Danimarca (punti da 1071 a 1148), l’Estonia (punti da 1149 a 1193), la Finlandia (punti da 1194 a 1240), l’Ungheria (punti da 1241 a 1317), la Lettonia (punti da 1318 a 1365), la Lituania (punti da 1366 a 1415), Malta (punti da 1416 a 1435), i Paesi Bassi (punti da 1436 a 1563), la Polonia (punti da 1564 a 1633), la Romania (punti da 1634 a 1679) la Slovacchia (punti da 1680 a 1743), la Slovenia (punti da 1744 a 1798) e la Svezia (punti da 1799 a 1849).
Conclusione generale della Commissione nella decisione impugnata sugli effetti della concentrazione
Al punto 1850 della decisione impugnata, la Commissione ha concluso che la concentrazione costituirebbe un OSCE sui mercati dei servizi in questione in Bulgaria, nella Repubblica ceca, in Danimarca, in Estonia, in Lettonia, in Lituania, in Ungheria, a Malta, nei Paesi Bassi, in Polonia, in Romania, in Slovenia, in Slovacchia, in Finlandia e in Svezia, ossia in quindici paesi membri del SEE.
Sugli impegni delle partecipanti alla concentrazione
Ai punti da 1851 a 1942 della decisione impugnata la Commissione ha fatto riferimento agli impegni proposti dalle partecipanti alla concentrazione e, ai punti da 1943 a 2106, ha espresso la propria valutazione negativa riguardo a tali impegni.
Procedimento e conclusioni delle parti
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 5 aprile 2013, la ricorrente ha proposto il ricorso di annullamento in esame avverso la decisione impugnata.
Con una lettera allegata al ricorso la ricorrente ha precisato al Tribunale che il ricorso e i suoi allegati erano riservati e contenevano alcuni segreti commerciali che la riguardavano.
Pertanto, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 3, delle istruzioni al cancelliere del Tribunale, la ricorrente ha chiesto che tali informazioni non fossero riportate nei documenti relativi alla causa ai quali il pubblico aveva accesso.
Inoltre, in caso di intervento di un terzo, la ricorrente ha manifestato la propria intenzione di chiedere al Tribunale che i propri segreti commerciali fossero rimossi da tutti i documenti comunicati all’interveniente, ai sensi dell’articolo 116, paragrafo 2, del regolamento di procedura del Tribunale del 2 maggio 1991.
Con atto separato, depositato presso la cancelleria del Tribunale in pari data, la ricorrente ha presentato un’istanza di procedimento accelerato ai sensi dell’articolo 76 bis del regolamento di procedura del 2 maggio 1991.
Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 12 aprile 2013 la Commissione ha confermato il ricevimento del ricorso della ricorrente nonché della sua istanza di procedimento accelerato e ha chiesto al Tribunale la proroga del termine per la presentazione del proprio controricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 17 aprile 2013 la Commissione ha presentato le proprie osservazioni sull’istanza di procedimento accelerato della ricorrente.
Con decisione del 7 maggio 2013 l’istanza della ricorrente diretta a far statuire nella presente causa mediante procedimento accelerato è stata respinta.
Con decisione del 7 maggio 2013 è stato dichiarato il non luogo a provvedere sulla domanda della Commissione di estendere il termine per la presentazione del suo controricorso.
Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 15 maggio 2013 la Commissione ha chiesto al Tribunale la proroga del termine ad essa assegnato per la presentazione del suo controricorso.
Il 27 maggio 2013 è stata accolta la suddetta domanda.
Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 25 giugno 2013 la Commissione ha nuovamente chiesto al Tribunale la proroga del termine per la presentazione del suo controricorso.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 17 giugno 2013 la FedEx ha chiesto di intervenire nel procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione (in prosieguo: l’«istanza di intervento»).
La cancelleria del Tribunale, con lettere del 25 giugno 2013, ha invitato la ricorrente e la Commissione a presentare le proprie osservazioni sull’istanza di intervento, entro il 18 luglio 2013.
Il 2 luglio 2013 la richiesta della Commissione diretta a ottenere la proroga del termine per la presentazione del suo controricorso è stata accolta.
Mediante lettera inviata alla cancelleria del Tribunale il 5 luglio 2013 la ricorrente ha chiesto che fosse esteso fino al 1
o
agosto 2013 il termine impartito, nell’ambito della propria domanda di trattamento riservato, per presentare la versione non riservata del ricorso destinata alla FedEx, considerato il volume del fascicolo e la quantità di informazioni sensibili nonché il fatto che la decisione impugnata non era ancora accessibile al pubblico in ragione del trattamento in corso, da parte della Commissione, di numerose domande di riservatezza.
La Commissione ha presentato il proprio controricorso il 9 luglio 2013 e successivamente, il 10 luglio 2013, le proprie osservazioni sull’istanza di intervento.
Con lettera della cancelleria del Tribunale dell’11 luglio 2013 la richiesta della ricorrente di prorogare il termine per il deposito della versione non riservata del ricorso destinata alla FedEx è stata accolta.
La ricorrente ha presentato le proprie osservazioni sull’istanza di intervento il 17 luglio 2013.
Con atti depositati presso la cancelleria del Tribunale il 31 luglio 2013 la ricorrente ha chiesto che dagli atti processuali notificati alla FedEx, quali il ricorso e gli allegati, fossero rimossi alcuni documenti riservati. La ricorrente ha prodotto un elenco e alcune versioni non riservate dei documenti suddetti.
Nella propria lettera la ricorrente ha comunicato, innanzitutto, che, nel corso del procedimento, essa avrebbe esteso la propria domanda di riservatezza nei confronti della FedEx ad altri documenti notificati al Tribunale, quali il controricorso della Commissione e la replica.
In secondo luogo, la ricorrente ha chiarito che gli elementi di cui essa ha domandato la riservatezza rientravano nell’analisi degli effetti della concentrazione per quanto riguarda i prezzi e i miglioramenti di efficienza, le informazioni sulle proprie strategie operative e commerciali nonché le informazioni relative agli impegni da essa proposti alla Commissione durante il procedimento amministrativo.
Infine, la ricorrente ha richiamato l’attenzione del Tribunale sulla circostanza che alcuni documenti del fascicolo contenevano informazioni riservate e segreti commerciali relativi a terzi, in particolare alla TNT, in nome dei quali essa riteneva di non poter chiedere un trattamento riservato, indicando al contempo al Tribunale gli elementi in questione relativi alla TNT.
Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 9 agosto 2013 la Commissione ha espresso le proprie osservazioni sulla domanda di riservatezza, sottolineando che alcuni documenti del fascicolo, salvo il controricorso, contenevano elementi riservati relativi alla TNT e, in sostanza, che, qualora la ricorrente, che aveva fornito tali informazioni durante il procedimento amministrativo, ritenesse effettivamente di non poter estendere la propria domanda di riservatezza nei confronti di tali documenti, avrebbe dovuto, essa stessa, riesaminare a tal fine il contenuto del ricorso.
Con decisione del cancelliere del 20 agosto 2013 la ricorrente è stata invitata a regolarizzare, entro il 5 settembre 2013, alcune versioni non riservate dalle quali erano state rimosse tutte le informazioni relative alla TNT.
Il 2 settembre 2013 la ricorrente ha depositato la replica.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale lo stesso giorno, la ricorrente, ai sensi dell’articolo 64, paragrafo 3, lettera e), e paragrafo 4, nonché dell’articolo 65 del regolamento di procedura del 2 maggio 1991, ha chiesto al Tribunale, nell’ambito di misure di organizzazione del procedimento o di mezzi istruttori, di ordinare alla Commissione di produrre i documenti forniti dalla FedEx durante il procedimento amministrativo.
La ricorrente ha dichiarato che la propria richiesta di misure di organizzazione del procedimento o dei mezzi istruttori era connessa sostanzialmente al motivo del ricorso fondato sulla violazione dei diritti della difesa.
Il 5 settembre 2013 la ricorrente ha depositato presso la cancelleria del Tribunale una versione non riservata, nei confronti della FedEx e che comprende la TNT, del ricorso e dei relativi allegati, tra cui l’allegato A.1, ossia la decisione impugnata.
Il 5 settembre 2013 la ricorrente ha confermato che la propria domanda del 31 luglio 2013 riguardava varie categorie di informazioni, senza tuttavia specificare i motivi della natura asseritamente riservata di tali informazioni.
Con decisione del Tribunale del 30 settembre 2013 la causa in esame è stata assegnata alla Quarta Sezione.
Con ordinanza del presidente della Quarta Sezione del Tribunale del 21 ottobre 2013 la FedEx è stata ammessa ad intervenire nel procedimento a sostegno delle conclusioni della Commissione.
Alla FedEx sono stati trasmessi tutti gli atti processuali notificati alle parti, tra cui le versioni non riservate del ricorso e dei suoi allegati, come emendate dalla ricorrente il 5 settembre 2013.
Con lettera dell’8 novembre 2013 la Commissione ha presentato le proprie osservazioni sulla richiesta di misure di organizzazione del procedimento della ricorrente del 2 settembre 2013, chiedendo che la stessa fosse respinta, considerata la sua tardività e la sua irrilevanza ai fini del corretto svolgimento del procedimento.
Con lettera depositata presso la cancelleria del Tribunale il 6 dicembre 2013 l’interveniente ha formulato eccezioni dettagliate sulla domanda di riservatezza della ricorrente come le era stata trasmessa dalla cancelleria del Tribunale.
Il 12 dicembre 2013 la cancelleria del Tribunale ha comunicato all’interveniente che, a seguito delle sue eccezioni sulla domanda di riservatezza, il termine per la presentazione della memoria di intervento era stato rinviato a tempo indeterminato e che sarebbe stato fissato nuovamente dopo l’adozione di un’ordinanza sulla riservatezza.
Il 30 gennaio 2014 la Commissione ha depositato la controreplica.
Lo stesso giorno la ricorrente ha completato la propria domanda di riservatezza relativa alla controreplica.
Il 20 marzo 2014 la ricorrente è stata invitata a indicare, per quanto riguarda la sua domanda di trattamento riservato relativa all’allegato A.1 del ricorso, ossia la versione non riservata della decisione impugnata, per ogni elemento rimosso, quali fossero i motivi a fondamento della sua domanda di trattamento riservato.
La ricorrente è stata inoltre invitata a non inserire nella propria risposta informazioni, relative ad essa stessa o alla TNT, che a suo avviso sarebbero riservate nei confronti dell’interveniente.
In ogni caso, la ricorrente è stata invitata a eliminare dalla versione riservata della decisione impugnata solamente i passaggi strettamente necessari al fine di tutelare la riservatezza nei confronti dell’interveniente.
Con lettere della cancelleria del 3 aprile 2014 l’interveniente è stata invitata a presentare le proprie osservazioni sulla domanda di riservatezza nei propri confronti, come effettivamente presentata dalla ricorrente.
Con fax indirizzato alla cancelleria del Tribunale il 25 aprile 2014, l’interveniente ha dichiarato di non avere alcuna eccezione sulla domanda di riservatezza come effettivamente presentata dalla ricorrente.
Con lettera della cancelleria dell’8 maggio 2014 le parti sono state informate che il termine per il deposito della memoria d’intervento era stato fissato al 20 giugno 2014.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 26 giugno 2014 l’interveniente ha presentato la propria memoria di intervento.
Il 6 ottobre 2014 la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni sulla suddetta memoria e ne ha contestato la ricevibilità.
Con atto depositato presso la cancelleria del Tribunale il 1
o
luglio 2015 la ricorrente ha chiesto che il ricorso in esame fosse oggetto di un trattamento prioritario.
Il 16 luglio 2015, ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 2, lettera c), del regolamento di procedura del Tribunale, il Tribunale ha invitato le parti a rispondere per iscritto a taluni quesiti.
Le parti hanno ottemperato a tale richiesta nel termine impartito.
Con decisione del 4 agosto 2015 la richiesta di un trattamento prioritario è stata accolta, ai sensi dell’articolo 67, paragrafo 2, del regolamento di procedura.
Con lettera del 4 agosto 2015 e ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 2, lettera a), del regolamento di procedura, il Tribunale ha accolto la richiesta di misure di organizzazione del procedimento presentata dalla ricorrente e ha chiesto alla Commissione di produrre alcuni documenti inviati dalla FedEx durante il procedimento amministrativo.
Il 12 agosto 2015 la Commissione ha rifiutato di produrre i documenti richiesti per garantire la loro riservatezza.
Con ordinanza del 25 settembre 2015 la Quarta Sezione del Tribunale ha ordinato alla Commissione, ai sensi dell’articolo 91, lettera b), dell’articolo 92, paragrafo 3, e dell’articolo 103 del regolamento di procedura, di produrre i documenti richiesti.
Il 2 ottobre 2015 la Commissione ha prodotto i documenti richiesti.
Con ordinanza del 27 ottobre 2015 la Quarta Sezione del Tribunale ha ordinato alla Commissione, ai sensi dell’articolo 91, lettera b), dell’articolo 92, paragrafo 3, e dell’articolo 103 del regolamento di procedura, di produrre documenti supplementari.
Con ordinanza dell’11 dicembre 2015 la Quarta Sezione del Tribunale, ai sensi dell’articolo 91, lettera b), dell’articolo 92, paragrafo 3, e dell’articolo 103 del regolamento di procedura, ha permesso ai rappresentanti della ricorrente di consultare un documento riservato, presso la cancelleria del Tribunale, fatta salva la sottoscrizione di un impegno di riservatezza.
Il 17 dicembre 2015 i rappresentanti della ricorrente hanno notificato alla cancelleria del Tribunale gli impegni di riservatezza sottoscritti.
Dal 15 gennaio 2016 al 12 febbraio 2016 i rappresentanti della ricorrente hanno potuto consultare il documento riservato presso la cancelleria del Tribunale.
Il 12 febbraio 2016 il Tribunale, ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 2, lettera a), del regolamento di procedura, ha invitato le parti a presentare per iscritto, ove necessario, le proprie osservazioni sul documento riservato entro un termine di due settimane.
La ricorrente e la Commissione, rispettivamente il 26 e il 29 febbraio 2016, hanno trasmesso al Tribunale le proprie osservazioni sul contenuto del documento riservato consultato all’interno di una data room.
Su proposta del giudice relatore, il Tribunale ha deciso di aprire la fase orale del procedimento.
Ai sensi dell’articolo 109 del regolamento di procedura, il Tribunale, con lettera del 18 marzo 2016, ha invitato le parti a presentare le proprie osservazioni sull’eventuale necessità di svolgere l’udienza parzialmente a porte chiuse.
Il 29 marzo 2016 la Commissione ha risposto all’invito del Tribunale, sostenendo che l’udienza a porte chiuse non fosse necessaria, salvo il caso in cui il contenuto del documento consultato nella data room dai rappresentanti della ricorrente dal 15 gennaio 2016 fosse oggetto di discussione.
Il 31 marzo 2016 la ricorrente ha risposto all’invito del Tribunale, affermando di non avere alcuna obiezione né a rendere il dibattimento pubblico né allo svolgimento dell’udienza a porte chiuse, tuttavia solo qualora il contenuto del documento riservato, che i propri rappresentanti avevano consultato nella data room dal 15 gennaio 2016, fosse stato oggetto di discussione.
Lo stesso giorno, l’interveniente, dal canto suo, ha ritenuto necessario che l’udienza si svolgesse integralmente, e non in parte, a porte chiuse, come aveva suggerito il Tribunale, a causa delle molteplici difformità tra, da un lato, la versione non riservata della decisione impugnata che figura nel fascicolo e, dall’altro, la versione pubblica della decisione impugnata, difformità che sono state elencate nell’allegato alle osservazioni dell’interveniente.
Il 5 aprile 2016 il Tribunale, dopo avere sentito le parti, ha deciso di tenere l’udienza dibattimentale integralmente a porte chiuse.
All’udienza del 6 aprile 2016 le parti hanno esposto le loro difese orali e hanno risposto ai quesiti orali posti dal Tribunale.
Come misura di organizzazione del procedimento dell’11 aprile 2016 il Tribunale, ai sensi dell’articolo 89, paragrafo 3, lettere a) e d), del regolamento di procedura, ha chiesto alla Commissione, da una parte, di produrre determinati documenti su cui si era basata all’udienza del 6 aprile 2016 e, dall’altra, di rispondere a un quesito per iscritto.
Il 26 aprile 2016 la Commissione ha prodotto i documenti richiesti e ha risposto entro il termine impartito al quesito del Tribunale.
L’8 giugno 2016 la ricorrente ha presentato le proprie osservazioni sui documenti e sulla risposta della Commissione trasmessa il 26 aprile 2016.
Con decisione del 4 ottobre 2016 il Tribunale ha chiuso la fase orale del procedimento.
Nel ricorso la ricorrente chiede che il Tribunale voglia:
—
annullare la decisione impugnata;
—
condannare la Commissione alle spese.
La Commissione chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere integralmente il ricorso;
—
condannare la ricorrente alle spese, comprese quelle sostenute dall’interveniente.
L’interveniente chiede che il Tribunale voglia:
—
respingere integralmente il ricorso;
—
condannare la ricorrente alle spese.
In diritto
A sostegno del proprio ricorso la ricorrente deduce, in sostanza, tre motivi. Il primo motivo verte su errori di diritto ed errori manifesti di valutazione, il secondo, su violazioni dei diritti della difesa e, il terzo, su violazioni dell’obbligo di motivazione.
Il secondo motivo del ricorso, il cui esame si richiede immediatamente, è suddiviso, in sostanza, in quattro capi, fondati su violazioni dei diritti della difesa relativi, rispettivamente, ai probabili effetti della concentrazione sui prezzi, ai miglioramenti di efficienza attesi dalla concentrazione, al futuro posizionamento concorrenziale della FedEx e al numero di Stati membri del SEE.
Nel primo capo del secondo motivo, la ricorrente ricorda di avere scambiato con la Commissione, durante il procedimento amministrativo, le rispettive analisi sulla concentrazione in termini di prezzo, nonché le rispettive stime dei miglioramenti di efficienza, calcolando gli effetti netti attesi dalla concentrazione sui prezzi nei diversi mercati nazionali.
Orbene, l’analisi della concentrazione in termini di prezzo che figura nella decisione impugnata sarebbe significativamente differente da tutte le versioni alle quali la ricorrente ha potuto avere accesso durante il procedimento amministrativo, il che pregiudicherebbe i suoi diritti di difesa.
La ricorrente ha prodotto una relazione, allegata al ricorso, che contiene un elenco delle modifiche che, secondo la stessa, sono state apportate al modello da essa utilizzato e che illustra le ragioni tecniche per le quali essa non è stata in grado di riprodurre i risultati che figurano nella decisione impugnata.
La ricorrente sostiene che, a seguito della risposta della Commissione alla misura di organizzazione del procedimento del Tribunale successiva all’udienza, il modello econometrico utilizzato nella decisione impugnata è una versione molto restrittiva di un approccio non lineare, ossia un approccio che essa descrive come «lineare per segmenti», che non è stato oggetto di alcun dibattito in contraddittorio durante il procedimento amministrativo.
La ricorrente sostiene, infatti, che la Commissione ha utilizzato, piuttosto, un modello lineare all’interno di ogni intervallo di fluttuazione.
Inoltre, essa sottolinea che il fatto di utilizzare, nella fase della valutazione e nella fase della previsione, che costituiscono le due fasi dell’analisi econometrica della Commissione, due variabili di concentrazione differenti, è contrario alla prassi economica.
Infatti, per rappresentare il grado di concentrazione sul mercato, la Commissione avrebbe utilizzato nella fase della valutazione una variabile di concentrazione discreta, come raccomandato dalla ricorrente in tal senso, mentre, nella fase della previsione, essa avrebbe mantenuto una variabile continua.
Pertanto, la ricorrente sostiene che, mantenendo nella fase della previsione una siffatta variabile, la Commissione non analizza l’evoluzione del prezzo da un intervallo di fluttuazione a un altro, ma solamente l’evoluzione del prezzo all’interno di ciascun intervallo di fluttuazione.
Per quanto riguarda i suddetti intervalli, la ricorrente aggiunge che questi ultimi non sono stati elaborati dalla stessa, ma scelti arbitrariamente dalla Commissione.
La ricorrente non può dunque contestare in modo utile l’affidabilità del modello econometrico in questione, adottato dalla Commissione nella decisione impugnata, né le difformità tra i risultati della Commissione e quelli calcolati dalla ricorrente nella sua ultima analisi econometrica sottoposta alla Commissione il 16 novembre 2012.
Il fatto che essa non possa riprodurre i risultati della Commissione rivelerebbe che la Commissione non l’ha sentita prima di modificare, in modo significativo e per essa svantaggioso, un modello econometrico determinante per il contenuto della decisione impugnata.
Orbene, se la Commissione l’avesse sentita in merito alle modifiche in questione prima di adottare la decisione impugnata, la ricorrente sarebbe stata in grado di verificare i risultati contenuti nella decisione impugnata e, soprattutto, di far valere il proprio punto di vista circa l’opportunità di una modifica così significativa.
Inoltre, facendo riferimento all’esame del terzo capo del secondo motivo, relativo al futuro posizionamento concorrenziale della FedEx, la ricorrente sostiene, in sostanza, di non aver avuto accesso ai dati di copertura della FedEx nel 2015, con sufficiente anticipo, durante il procedimento amministrativo e, di conseguenza, di non avere avuto la possibilità di proporre misure correttive appropriate.
La Commissione, dal canto suo, contesta principalmente la ricevibilità degli argomenti giuridici ed economici della ricorrente, in quanto essi sono esposti in un allegato del ricorso, dal momento che gli allegati svolgono una funzione meramente probatoria e strumentale.
Secondo la Commissione il ricorso non contiene alcuna spiegazione delle presunte differenze, se non facendo riferimento a un allegato, cosicché gli argomenti dello stesso sono irricevibili, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del 2 maggio 1991, dal momento che il ricorso non contiene gli elementi essenziali del motivo.
La ricorrente contesta tale eccezione di irricevibilità, giacché gli elementi essenziali della sua tesi sono chiaramente presenti nel corpo stesso del ricorso e il riferimento operato all’allegato A.6 del ricorso aveva il solo scopo di supportare, sotto un profilo tecnico, tali argomenti principali.
Infatti, il ricorso preciserebbe che il modello econometrico in questione è sostanzialmente diverso da tutti i modelli econometrici che la ricorrente ha potuto esaminare durante la fase amministrativa e che tale circostanza è in particolare confermata dal fatto che la ricorrente non è riuscita a comprendere a fondo detto modello né a verificare i risultati da esso scaturenti.
In subordine, la Commissione sostiene che il primo capo del secondo motivo del ricorso è inconferente e, in ogni caso, infondato.
In primo luogo, la sua analisi definitiva dei probabili effetti della concentrazione in termini di prezzo non sarebbe sostanzialmente diversa da quella presentata dalla ricorrente, come emergerebbe da un allegato del suo controricorso.
Secondo la Commissione, come indicato nei punti da 727 a 740 della decisione impugnata, le modifiche apportate hanno riguardato, da un lato, le possibili ipotesi di modello econometrico quanto agli effetti di un rafforzamento della concentrazione sui livelli iniziali dei prezzi e, dall’altro, la variabile di concentrazione da adottare.
In secondo luogo, la Commissione sostiene che essa non era tenuta a sentire la ricorrente prima di adottare il modello econometrico in questione.
A sostegno di tale affermazione, la Commissione osserva che la ricorrente ha presentato cinque studi in una fase relativamente tardiva del procedimento amministrativo, ma che, tuttavia, tutti gli studi sono stati oggetto di intense discussioni nelle numerose riunioni sullo stato di avanzamento. La Commissione precisa che l’ultimo studio della ricorrente, del 16 novembre 2012, ha altresì costituito l’oggetto di osservazioni preliminari nella riunione sullo stato di avanzamento dell’11 dicembre 2012 e che, tenuto conto della tardività con la quale è stato presentato quest’ultimo studio, la sua «valutazione definitiva ha dovuto essere rimessa alla decisione» impugnata.
Infine, la Commissione sostiene che il proprio approccio è conforme alla giurisprudenza relativa ai diritti della difesa in materia di concentrazioni, nel senso che, dal momento che la decisione non deve essere una copia della CA, essa ha il diritto di apportare modifiche o di aggiungere elementi di fatto o di diritto a sostegno degli addebiti da essa formulati e delle risposte fornite dalla ricorrente durante il procedimento amministrativo, purché la decisione impugnata contenga gli stessi addebiti della CA, come avviene nel caso di specie.
Nella replica, in primo luogo, la ricorrente sostiene che, se la Commissione avesse erroneamente ritenuto che essa non aveva il diritto di presentare studi aggiornati nel novembre 2012, la Commissione avrebbe dovuto utilizzare nella decisione impugnata esattamente la stessa analisi della concentrazione dei prezzi utilizzata nella CA, consentendole di contestare gli errori sostanziali di tale analisi dinanzi al Tribunale, dal momento che dalla giurisprudenza emerge che la Commissione può respingere gli argomenti sollevati nella risposta alla CA sulla base di argomenti e di motivi non menzionati nella CA, ma che non può fondarsi su elementi diversi da quelli esposti nella CA.
Nel caso di specie, la Commissione avrebbe potuto, al massimo, respingere gli studi presentati dalla ricorrente nel novembre 2012 senza sentirla ulteriormente. Tuttavia, secondo la ricorrente, la Commissione non poteva esimersi dal sentirla, giacché essa aveva manipolato i metodi e i risultati di tali studi al fine di utilizzare i nuovi risultati per opporsi alla concentrazione, al fine di controbilanciare alcuni elementi che essa aveva individuato successivamente alla CA, ossia i miglioramenti di efficienza e i piani di espansione della FedEx.
In secondo luogo, la «tardività» addotta dalla Commissione relativamente alle memorie della ricorrente sarebbe il risultato del comportamento tenuto dalla Commissione stessa durante il procedimento amministrativo.
Nella controreplica la Commissione sostiene che, affinché sia accertata una violazione dei diritti della difesa nei confronti della ricorrente, è altresì necessario che quest’ultima dimostri che la Commissione si è basata sull’analisi econometrica in questione per sostenere i propri addebiti e che tali addebiti possono essere dimostrati solo facendo riferimento a detta analisi. La Commissione aggiunge che la ricorrente avrebbe dovuto altresì dimostrare che le proprie valutazioni nella decisione impugnata in termini di OSCE sarebbero state diverse se detta analisi avesse dovuto essere esclusa dai mezzi di prova.
Orbene, dalla decisione impugnata emerge che, nei mercati danese e olandese, è stata accertata la costituzione di un OSCE quand’anche l’effetto netto atteso risultante dall’analisi econometrica in questione fosse negativo, cosicché le valutazioni della Commissione, secondo le quali era probabile l’esistenza di un OSCE in detti mercati, non sarebbero state diverse se detta analisi avesse dovuto essere esclusa dai mezzi di prova.
A tal riguardo, occorre che il Tribunale rilevi che, nell’ambito del primo capo del secondo motivo, la ricorrente contesta non tanto la fondatezza dell’analisi econometrica in questione, oggetto del primo capo del primo motivo, bensì l’ammissibilità del modello econometrico in questione, adottato dalla Commissione nella decisione impugnata, dal momento che esso non sarebbe stato sottoposto alla sua attenzione prima dell’adozione della decisione impugnata, in violazione del suo diritto ad essere sentita e, più in generale, dei suoi diritti della difesa.
In tale contesto, le parti controvertono sulla questione se il modello econometrico in questione, adottato dalla Commissione nella decisione impugnata, differisca dall’ultimo modello econometrico sottoposto alla ricorrente dalla Commissione durante il procedimento amministrativo e, in caso affermativo, in quale misura.
Prima di valutare la fondatezza della tesi della ricorrente, occorre verificare la ricevibilità della stessa, contestata dalla Commissione.
1.
Sulla ricevibilità del primo capo del secondo motivo
La Commissione contesta la ricevibilità del primo capo del secondo motivo del ricorso, relativo alla violazione dei diritti della difesa della ricorrente per quanto riguarda i probabili effetti della concentrazione sui prezzi, in quanto non sarebbero soddisfatti i requisiti di cui all’articolo 44, paragrafo 1, lettera c), del regolamento di procedura del 2 maggio 1991.
A tale riguardo occorre ricordare che, ai sensi di tale disposizione nonché dell’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura, ogni ricorso deve contenere l’oggetto della controversia e l’esposizione sommaria dei motivi dedotti e che tale indicazione deve essere sufficientemente chiara e precisa per consentire al convenuto di preparare la propria difesa e al Tribunale di esercitare il proprio controllo, se necessario, senza ulteriori informazioni a supporto.
Si deve altresì ricordare che, affinché un ricorso dinanzi al Tribunale sia ricevibile, occorre, in particolare, che gli elementi essenziali di fatto e di diritto sui quali esso si fonda emergano, per lo meno sommariamente, ma in modo coerente e comprensibile, dal testo dell’atto di ricorso stesso. Sebbene tale testo possa essere suffragato e completato in punti specifici con rinvii a determinati passi di atti che vi sono allegati, un rinvio globale ad altri scritti, anche allegati al ricorso, non può supplire alla mancanza degli elementi essenziali dell’argomentazione in diritto che, ai sensi delle norme sopra menzionate, devono figurare nel ricorso (sentenza dell’11 settembre 2014, MasterCard e a./Commissione,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punto
).
Nel caso di specie, la ricorrente sostiene che la Commissione ha violato i suoi diritti della difesa per aver modificato sostanzialmente, senza sentirla al riguardo, il modello econometrico che essa le aveva sottoposto relativo ai probabili effetti della concentrazione sui prezzi.
Orbene, è giocoforza constatare che gli elementi di fatto e di diritto sui quali la ricorrente fonda il primo capo del suo secondo motivo sono immediatamente comprensibili alla lettura del ricorso. Infatti, sebbene la ricorrente operi, certamente, un rinvio all’allegato A.6 del ricorso per corroborare le asserite modifiche, l’argomento su cui essa si fonda per contestare l’uso dell’analisi econometrica in questione emerge, almeno sommariamente, dal testo del ricorso stesso.
Inoltre, da una parte, va altresì constatato che Commissione è stata in grado, nel proprio controricorso, di replicare al primo capo del secondo motivo dedotto dalla ricorrente, rafforzando così l’idea che, sebbene sia vero che l’esposizione del primo capo del secondo motivo del ricorso è poco dettagliata, il contenuto del suddetto capo è chiaro.
Dall’altra, sebbene il Tribunale abbia avuto bisogno di operare un rinvio all’allegato A.6 per valutare le prove a sostegno del primo capo del secondo motivo, esso non ha dovuto cercare né identificare nell’allegato A.6 del ricorso gli argomenti addotti a sostegno del primo capo del secondo motivo.
Dalle suesposte considerazioni emerge che il presente capo del secondo motivo è ricevibile tenuto conto dei requisiti di cui all’articolo 76, lettera d), del regolamento di procedura.
2.
Sulla fondatezza del primo capo del secondo motivo
Il primo capo del secondo motivo, che verte sui probabili effetti della concentrazione sui prezzi, richiede di verificare se i diritti della difesa della ricorrente siano stati lesi dalla circostanza che l’analisi econometrica in questione si è basata su un modello econometrico diverso da quello che era stato oggetto di un dibattito in contraddittorio durante il procedimento amministrativo.
A tal riguardo, si deve ricordare, in via preliminare, che il rispetto dei diritti della difesa è un principio generale del diritto dell’Unione europea sancito nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea che deve essere garantito in tutti i procedimenti, ivi compreso il procedimento dinanzi alla Commissione in materia di concentrazioni (v., in tal senso, sentenza del 9 marzo 2015, Deutsche Börse/Commissione,
T‑175/12
, non pubblicata,
EU:T:2015:148
, punto
).
È stato già statuito che il principio del contraddittorio, facente parte dei diritti della difesa, esige che l’impresa interessata sia stata messa in grado, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace il proprio punto di vista sulla realtà e sulla rilevanza dei fatti e delle circostanze addotti, nonché sui documenti di cui la Commissione ha tenuto conto per suffragare le proprie affermazioni (v. sentenza del 10 luglio 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punto
e la giurisprudenza ivi citata).
Nel caso di specie, in primo luogo, occorre rilevare che, come emerge dai punti da 721 a 740 della decisione impugnata, la Commissione si è basata, in particolare, sull’analisi econometrica in questione per identificare il numero di Stati OSCE.
A tal riguardo, la Commissione ha adottato la versione definitiva del proprio modello econometrico il 21 novembre 2012, ossia oltre due mesi prima dell’adozione della decisione impugnata, il 30 gennaio 2013, come emerge effettivamente dai documenti trasmessi dalla Commissione in allegato alla sua controreplica.
Emerge altresì dai documenti del fascicolo che la versione definitiva del modello econometrico non è stata in alcun modo comunicata alla ricorrente, in quanto, secondo la Commissione, tale comunicazione sarebbe stata inutile dal momento che il contenuto di tale versione si evinceva dalla copiosa corrispondenza intrattenuta con la ricorrente durante il procedimento amministrativo.
Infatti, la Commissione sottolinea, in sostanza, che il modello definitivo, contenuto nella decisione impugnata, si discosta solo marginalmente dai modelli che sono stati discussi con la ricorrente nel procedimento amministrativo.
Sebbene il modello econometrico definitivo e quelli discussi nel procedimento amministrativo presentino numerosi elementi in comune, tuttavia, per quanto riguarda le modifiche apportate, queste ultime non possono ritenersi trascurabili.
Infatti, dalle osservazioni della Commissione e della ricorrente, formulate al termine dell’udienza, emerge che la Commissione si è basata su due diverse variabili, da un lato, nella fase di stima statistica degli effetti sui prezzi della perdita di un concorrente e, dall’altro, nella fase della previsione dell’analisi degli effetti dell’operazione sui prezzi.
Pertanto, la Commissione si è basata su una variabile discreta nella fase della valutazione e su una variabile continua nella fase della previsione.
Orbene, mentre l’uso di una variabile discreta è stato oggetto di numerose discussioni durante il procedimento amministrativo, dal fascicolo non si evince che lo sia stata anche l’applicazione di variabili diverse nelle varie fasi che compongono l’analisi econometrica.
La Commissione, dunque, non può sostenere che essa non era tenuta a comunicare alla ricorrente il modello definitivo dell’analisi econometrica prima dell’adozione della decisione impugnata.
Pertanto, i diritti della difesa della ricorrente sono stati violati, cosicché occorre annullare la decisione impugnata, a condizione che la ricorrente abbia sufficientemente dimostrato non che, senza tale irregolarità procedurale, la decisione impugnata avrebbe avuto un contenuto differente, bensì che essa avrebbe potuto avere la possibilità, anche minima, di garantire al meglio la propria difesa (v., in tal senso, sentenza del 25 ottobre 2011, Solvay/Commissione,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, punto
).
A tale riguardo, innanzitutto, occorre sottolineare che la Commissione si è basata sull’analisi econometrica per concludere nel senso dell’esistenza di Stati OSCE.
Infatti, al momento della CA, la Commissione, come osservato in udienza, aveva concluso, in via provvisoria, che la concentrazione avrebbe costituito un OSCE in 29 Stati sulla base di un’analisi econometrica che dimostrava un aumento significativo dei prezzi a seguito della stessa.
Inoltre, come la Commissione riconosce espressamente, i risultati successivi dell’analisi econometrica, che dimostravano un incremento meno significativo dei prezzi, hanno del pari condotto la stessa, nella decisione impugnata, a ridurre a quindici il numero di Stati OSCE.
Inoltre, la ricorrente è già stata in grado, durante il procedimento amministrativo, di incidere in modo significativo sull’elaborazione del modello econometrico proposto dalla Commissione, in quanto ha sollevato problemi tecnici ai quali ha apportato soluzioni, come riconosce espressamente la Commissione.
Di conseguenza, in considerazione delle suesposte considerazioni, si deve ritenere che la ricorrente, durante il procedimento amministrativo che ha condotto all’adozione della decisione impugnata, si sarebbe potuta difendere meglio qualora avesse avuto accesso alla versione definitiva dell’analisi econometrica adottata dalla Commissione il 21 novembre 2012, prima dell’adozione della decisione stessa.
Una valutazione siffatta non può essere messa in discussione per il fatto, sostenuto dalla Commissione, che le sue conclusioni si basano su un’ampia gamma di informazioni, sotto un profilo sia quantitativo, tra cui l’analisi econometrica, sia qualitativo.
Infatti, come rilevato al punto 213 della presente sentenza, la Commissione riconosce espressamente di essersi basata, segnatamente, sui nuovi risultati dell’analisi econometrica per ridurre il numero di Stati OSCE dopo la CA, cosicché detti risultati hanno potuto, almeno per alcuni Stati, rimettere in discussione le informazioni qualitative prese in considerazione dalla Commissione.
Di conseguenza, occorre considerare che la ricorrente è stata privata di un’informazione che, se le fosse stata trasmessa in tempo utile, le avrebbe consentito di far valere risultati diversi degli effetti dell’operazione sui prezzi, i quali avrebbero potuto condurre a una riconsiderazione della portata delle informazioni qualitative di cui la Commissione ha tenuto conto e, di conseguenza, a una riduzione del numero di Stati nei quali la concentrazione avrebbe costituito un OSCE.
In secondo luogo, la valutazione del rispetto dei diritti della difesa nell’ambito del controllo delle concentrazioni, deve, certamente, tener conto dell’esigenza di celerità che caratterizza l’economia generale del regolamento sulle concentrazioni (v., in tal senso, sentenza del 14 dicembre 2005, General Electric/Commissione,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punto
).
È pur vero che, nel caso di specie, come riconosce la Commissione nelle proprie memorie, l’analisi econometrica era già molto stabile prima della riunione sullo stato di avanzamento del 20 novembre 2012, ossia oltre due mesi prima del 30 gennaio 2013, data della decisione impugnata, cosicché la Commissione avrebbe potuto almeno comunicare alla ricorrente le componenti essenziali del modello econometrico adottato.
Pertanto, si deve concludere che la Commissione, dal momento che ha omesso di comunicare alla ricorrente la versione definitiva del proprio modello econometrico, ha violato i diritti della difesa di quest’ultima.
Di conseguenza, occorre accogliere il primo capo del secondo motivo del ricorso e annullare interamente la decisione impugnata, senza che sia necessario esaminare gli altri capi del secondo motivo, né gli altri motivi del ricorso.
Sulle spese
Ai sensi dell’articolo 134, paragrafo 1, del regolamento di procedura, la parte soccombente è condannata alle spese se ne è stata fatta domanda. La Commissione, rimasta soccombente, va pertanto condannata a sopportare le proprie spese, nonché quelle sostenute dalla ricorrente, conformemente alle conclusioni di quest’ultima. L’interveniente sopporterà le proprie spese.

Per questi motivi,
IL TRIBUNALE (Quarta Sezione)
dichiara e statuisce:

1)
La decisione C (2013) 431 della Commissione, del 30 gennaio 2013, che dichiara una concentrazione incompatibile con il mercato interno e con il funzionamento dell’accordo SEE (caso COMP/M.6570 – UPS/TNT Express), è annullata.

2)
La Commissione europea è condannata a sopportare, oltre alle proprie spese, le spese della United Parcel Service, Inc.

3)
La FedEx Corp. sopporterà le proprie spese.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Così deciso e pronunciato a Lussemburgo il 7 marzo 2017.
Firme
(
*1
)	* Lingua processuale: l’inglese.