CELEX: 62014TJ0054
Konkurrens
Konkurrensbegränsande samverkan
Den belgiska, den franska och den nederländska marknaden för hästräkor
Beslut i vilket en överträdelse av artikel 101 FEUF konstaterats
Fastställande av priser och fördelning av försäljningsvolymer
Godtagande av bevis
Användning som bevis av hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal
Bedömning av betalningsförmågan
Full prövningsrätt

Bakgrund
Goldfish BV, Heiploeg BV, Heiploeg Beheer BV och Heiploeg Holding BV (nedan sammantaget kallade sökandebolagen eller Heiploeg) ingår i en företagskoncern vars huvudverksamhet är handel med räkor och andra skaldjur.
Den vara som förevarande mål gäller är hästräkan (
crangon crangon
), som är en räkart som fångas i Nordsjön. Merparten av fångsten lastas av i Danmark, Tyskland och Nederländerna. Denna fångst köps sedan direkt av handlare specialiserade på köp av räkor (contract fishing) eller så köps de i Nederländerna vid auktionsförsäljning (free fishing).
Handlarna bearbetar och behandlar därefter hästräkorna, vilket inbegriper skalning, frysning och förpackning av dem. Dessa handlare tillhandahåller hästräkorna som livsmedel, skalade eller oskalade, frysta eller icke-frysta, till återförsäljare såsom livsmedelsbutiker, skaldjursgrossister, livsmedelsförädlingsföretag och restauranger.
Den 14 januari 2013 antog Nederlandse Mededingingsautoriteit (den nederländska konkurrensmyndigheten) (nedan kallad konkurrensmyndigheten) ett beslut, grundat på nederländsk nationell konkurrensrätt och artikel 101 FEUF, riktat mot flera företag och företags associationer som var verksamma inom industrin för hästräkor. Detta beslut avsåg överenskommelser om minimipriser och restriktioner avseende produktionen för perioden från januari 1998 till januari 2000 och hinder för nya handlare att få tillträde till marknaden för försäljning av räkor på den nederländska auktionsmarknaden från oktober till november 1999. Böter ålades Heiploeg BV, Goldfish, Klaas Puul & Zoon BV och L. Kok International Seafood BV.
Den 28 december 2004 upphävdes, genom ett administrativt överklagande, böterna för flera mindre handlare inklusive L. Kok International Seafood, medan de böter som riktats mot Heiploeg BV, Goldfish och Klaas Puul & Zoon sattes ned. Vidare upprätthölls i huvudsak konkurrensmyndighetens beslut genom avgöranden från Rechtbank Rotterdam (Distriktsdomstolen i Rotterdam, Nederländerna) och College van Beroep voor het bedrijfsleven (Andrainstansdomstolen för förvaltningstvister inom ekonomiområdet, Nederländerna) (nedan kallad College van Beroep).
Den 13 januari 2009 sände Klaas Puul BV, Klaas Puul Beheer BV, och Klaas Puul Holding BV (nedan sammantaget kallade Klaas Puul), vilka producerade och handlade med flera typer av skaldjur, ett meddelande till Europeiska kommissionen i vilket de förklarade att de hade för avsikt att ansöka om immunitet mot böterna i samband med förekomsten av en kartell inom industrin för hästräkor. Kommissionen beviljade därefter en ”markering”, i den mening som avses i punkt 15 i kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (
EUT C 298, 2006, s. 17
) (nedan kallat 2006 års meddelande om samarbete), till Klaas Paul fram till den 26 januari 2009 i syfte att tillåta dessa bolag att samla in nödvändiga uppgifter och bevis.
Den 26 januari 2009 framställde Klaas Puul, i enlighet med 2006 års meddelande om samarbete, till kommissionen en ansökan om förmånlig behandling, vilken beviljades villkorligt den 17 mars 2009.
Den 24, den 25 och den 26 mars utförde kommissionen, i enlighet med artikel 20.4 och artikel 21 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (
EGT L 1, 2003, s. 1
), kontroller i kommersiella lokaler och privata bostäder i Belgien, Danmark, Tyskland och Nederländerna. Kommissionen lämnade mellan den 3 augusti 2009 och den 9 mars 2012 in flera begäranden om upplysningar. Klaas Puul fortsatte sitt samarbete med kommissionen genom att lämna uppgifter, handlingar och förklaringar.
Den 12 juli 2012 fattade kommissionen ett beslut att inleda ett förfarande mot Heiploeg, Holding L.J.M. Kok BV, L. Kok International Seafood (nedan sammantaget kallade Kok Seafood), Klaas Puul och Stührk Delikatessen Import GmbH & Co KG (nedan kallade Stührk). Samma dag antog kommissionen meddelandet om invändningar mot dessa bolag.
Alla mottagarna av meddelandet om invändningar begärde och mottog därefter en DVD innehållande kommissionens tillgängliga handlingar. De handlingar och förklaringar som fanns tillgängliga i kommissionens lokaler konsulterades endast av Heiploeg. De övriga mottagarna av meddelandet om invändningar önskade inte få tillgång till dessa. Samtliga mottagare av meddelandet om invändningar lämnade in skriftliga kommentarer och hördes vid en förhandling den 7 februari 2013.
Den 27 november 2013 antog kommissionen beslut C(2013) 8286 final, av den 27 november 2013, avseende ett förfarande för tillämpning av artikel 101 FEUF (ärende AT.39633 – Räkor) (nedan kallat det angripna beslutet).
Det angripna beslutet
I det angripna beslutet konstaterade kommissionen att Heiploeg, Klaas Puul, Kok Seafood och Stührk, vilka är bolag verksamma inom sektorn för Nordsjö-sandräkor under perioder mellan juni 2000 och januari 2009 hade deltagit i vissa överenskommelser och samverkan samt utbytt känslig information, vilket gett upphov till en överträdelse av artikel 101.1 FEUF.
Den av det angripna beslutet berörda marknaden var marknaden för hästräkor från Nordsjön. Kommissionen konstaterade att dessa räkor i princip erbjöds konsumenter i fem medlemsstater, nämligen Belgien, Danmark, Tyskland, Frankrike och Nederländerna. Belgien representerade cirka 50 procent av den totala konsumtionen av Nordsjö-sandräkor, Tyskland 25 procent och Nederländerna den största delen av den återstående konsumtionen. De två största handlarna av hästräkor i Europeiska unionen var Heiploeg och Klaas Puul.
Den kartelluppgörelse som avses i det angripna beslutet avsåg en unik, fortgående och komplex överträdelse av artikel 101 FEUF. Kommissionen angav att denna kartelluppgörelse utgjordes av prisavtal, samverkan och utbyte av känslig information mellan tillhandahållare av hästräkor. Enligt det angripna beslutet hade denna kartelluppgörelse till syfte att påverka prisnivåerna avseende hästräkor, begränsa konkurrensen och stabilisera marknaden.
I det angripna beslutet beskrivs kartelluppgörelsen ha fungerat på grundval av bilaterala kontakter mellan bolagen. De berörda bolagen, särskilt Heiploeg och Klaas Puul, hade sedan länge regelbunden kontakt i syfte att diskutera sina affärer. Heiploeg och Klaas Puul hade bland annat påpekat och samordnat deras beteende på marknaden samt utbytt känslig kommersiell information. De båda bolagen hade närmare bestämt ingått avtal om de priser som skulle betalas till deras tillhandahållare, vilka priser som skulle faktureras olika kunder, och om uppdelning av dessa kunder.
Kommissionen konstaterade att Stührk också hade ingått avtal om fastställande av priser med Heiploeg och öppet hade undvikit att konkurrera med Heiploeg och Klaas Puul. Slutligen angavs i det angripna beslutet att Kok Seafood hade ingått ett långsiktigt avtal med Heiploeg, i syfte att sälja sina räkor till Heiploeg till ett pris fastställt i förhållande till det återförsäljningspris som Heiploeg kunde uppnå. Syftet med detta avtal var bland annat att Kok Seafood inte skulle bli en konkurrent på räkmarknaden.
Dessa konstateranden bygger bland annat på förklaringar som Klaus Puul gett i syfte att erhålla en förmånlig behandling och de bevishandlingar som bilagts dessa förklaringar, på handlingar som kommissionen fann hos företagen vid oanmälda kontroller (punkt 8 ovan), varav vissa ljudupptagningar av telefonsamtal som gjorts av K. och skriftliga anteckningar från telefonsamtal som funnits hos Kok Seafood, samt på svar på begäranden om upplysningar och på bekräftanden av Stührk.
I det angripna beslutet fastställdes, på grundval av de ovan i punkt 17 angivna uppgifterna, att dessa olika och komplexa uppgörelser mellan olika bolag utgjorde marknadssamordnande beteenden inbegripet konkurrensbegränsande avtal eller samverkan, i den mening som avses i artikel 101 FEUF.
Samverkan avseende Heiploeg ansågs utgöra en enda, fortlöpande överträdelse som sträckte sig från den 21 juni 2000 till den 13 januari 2009 (nedan kallad den berörda perioden). Heiploeg Holding ansågs emellertid endast ansvarigt för en period på två år och elva månader från den 3 februari 2006.
Vid beräkningen av böterna tillämpade kommissionen i det angripna beslutet den metod som framgår av dess riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (
EUT C 210, 2006, s. 2
) (nedan kallade riktlinjerna). Beträffande Heiploeg fastställde kommissionen grundbeloppet för böterna, med beaktande av värdet av försäljningen för räkenskapsåren 2000/2001–2007/2008 (80–90 miljoner euro) i förhållande till överträdelsens allvar (16 procent), multiplicerat med antalet år som företaget har deltagit i överträdelsen (8,5 för Heiploeg och 2,91 för Heiploeg Holding). Vidare lade kommissionen till ett ytterligare belopp på 16 procent med stöd av punkt 25 i riktlinjerna. Dessa beräkningar ledde till ett grundbelopp för de böter som skulle åläggas på 124596000 euro (inklusive böterna för Heiploeg Holdings).
Med anledning av de specifika omständigheterna i målet och med stöd av punkt 37 i riktlinjerna sattes de böter som ålagts Heiploeg ned med 75 procent i syfte att beakta andelen försäljningsvärde för den kartelliserade produkten i förhållande till den totala omsättningen samt skillnaderna i individuellt deltagande mellan parterna. Efter denna justering var beloppet för de böter som skulle påföras 31149000 euro (inbegripet Heiploeg Holdings böter).
Vidare fastställdes bötesbeloppet – med tillämpning av artikel 23.2 i förordning nr 1/2003, enligt vilken böterna inte får överstiga 10 procent av den sammanlagda omsättningen för året före kommissionens beslut– till 27082000 euro (inklusive Heiploeg Holdings böter).
Slutligen avslog kommissionen Heiploegs begäran om nedsättning av bötesbeloppet för bristande betalningsförmåga, med stöd av punkt 35 i riktlinjerna.
Artikeldelen i det angripna beslutet har följande lydelse:
”Artikel 1
Följande företag har åsidosatt artikel 101.1 FEUF genom att, under de angivna perioderna, delta i en enda och fortlöpande överträdelse inom industrin för hästräkor inom Europeiska unionen, och som utgjordes av ett fastställande av försäljnings- och/eller förvärvspriser samt utbyte av känslig kommersiell information om priser, kunder och volymer, samt för vissa av dem även av uppdelning av marknaden och uppdelning av kundkretsen:
a)
Heiploeg från den 21 juni 2000 till den 13 januari 2009,
b)
Klaas Puul från den 21 juni 2000 till den 13 januari 2009,
c)
Stührk från den 14 mars 2003 till den 5 november 2007,
d)
Kok Seafood från den 11 februari 2005 till den 13 januari 2009.
Artikel 2
För överträdelserna i artikel 1 ska följande bötesbelopp betalas:
a)
Heiploeg BV,
Goldfish BV och
Heiploeg Beheer BV
gemensamt och solidariskt med 14262000 [euro,]
Heiploeg BV,
Goldfish BV,
Heiploeg Beheer BV och
Heiploeg Holding BV
gemensamt och solidariskt med 12820000 [euro,]
b)
Klaas Puul BV,
Klaas Puul Beheer BV och
Klaas Puul Holding BV
gemensamt och solidariskt med 0 [euro,]
c)
Stührk Delikatessen Import Gmbh & Co. KG: 1132000 [euro,]
d)
L. Kok International Seafood BV och
Holding L. J. M. Kok BV
gemensamt och solidariskt med 502000 [euro,]
…”
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökandebolagen har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 23 januari 2014.
I replik som inkom till tribunalens kansli den 27 maj 2014 upplyste sökandebolagen tribunalen om att de hade försatts i konkurs av Rechtbank Noord‑Nederland (domstol i norra Nederländerna) den 28 januari 2014.
Genom inlaga som inkom till tribunalens kansli den 23 mars 2015 begärde sökandebolagen att förevarande mål skulle handläggas med förtur.
På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen (nionde avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet utan att bifalla begäran om att målet skulle handläggas med förtur.
Parterna hördes och svarade på tribunalens frågor vid förhandlingen den 10 december 2015, under vilken tribunalen fastställde att sökandebolagen skulle uppmanas att efter förhandlingen inkomma med uppgifter om försäljningsvärdet av deras olika tillgångar och företagens kontinuitet efter deras konkurs. Sökandebolagen efterkom tribunalens begäran inom den föreskrivna fristen.
Den muntliga delen av förfarandet avslutades den 18 januari 2016.
Sökandebolagen har yrkat att tribunalen ska
—
helt eller delvis ogiltigförklara det angripna beslutet,
—
upphäva de böter som sökandebolagen ålagts eller åtminstone sätta ned dem,
—
fatta de beslut som tribunalen finner nödvändiga, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan, och
—
förplikta sökandebolagen att ersätta rättegångskostnaderna.
Sökandebolagen angav vid förhandlingen, till svar på en fråga från tribunalen, att det tredje yrkandet i talan inte var ett självständigt yrkande och att de följaktligen inte begärde att tribunalen skulle pröva detta, vilket fastställdes i förhandlingsprotokollet.
Rättslig bedömning
Sökandebolagen har till stöd för sina yrkanden gjort gällande tre grunder, vilka i huvudsak avser följande. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 2 i förordning nr 1/2003, som skett med anledning av kommissionens användning, som bevis för ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, av ljudupptagningar som skett i hemlighet. Såvitt avser den andra grunden har sökandebolagen gjort gällande ett åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 2 i förordning nr 1/2003, som skett på grund av kommissionens användning som bevis för ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, av anteckningar avseende ljudupptagningar som skett i hemlighet. Den tredje grunden gäller att kommissionen gjort en felaktig bedömning då den inte har beaktat sökandebolagens bristande betalningsförmåga, i den mening som avses i artikel 35 i riktlinjerna.
Då den första och den andra grunden avser anknytande frågor ska dessa prövas i ett sammanhang.
Den första och den andra grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och av artikel 2 i förordning nr 1/2003, som skett på grund av kommissionens användning av ljudupptagningar som skett i hemlighet respektive anteckningar avseende dessa ljudupptagningar
Som första grund har sökandebolagen gjort gällande att de hemliga ljudupptagningarna från telefonsamtal är ett olagligt bevismedel för att fastställa ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, att kommissionen således inte borde ha använt sådana ljudupptagningar som bevismedel i det angripna beslutet och att kommissionen därmed har åsidosatt denna bestämmelse samt artikel 2 i förordning nr 1/2003.
Såvitt avser den andra grunden har sökandebolagen gjort gällande att de anteckningar som åtföljde de hemliga ljudupptagningarna av telefonsamtal är föga trovärdiga, varför användningen av dem som bevismedel i det angripna beslutet även innebär ett åsidosättande av artikel 101 FEUF och artikel 2 i förordning nr 1/2003.
Tribunalen ska, mot bakgrund av sökandebolagens invändningar, först undersöka under vilka förhållanden hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal och dithörande anteckningar kan godtas som bevis för att fastställa en överträdelse av artikel 101 FEUF.
Om det fastställs att kommissionen har en möjlighet använda sådana bevis i förevarande fall, bör i ett andra skede sökandebolagens argument i samband med trovärdigheten av de anteckningar som hör till dessa telefonsamtal prövas i syfte att fastställa huruvida de ifrågasätter kommissionens iakttagande av artikel 2 första meningen i förordning nr 1/2003, enligt vilken bevisbördan för en överträdelse av artikel 101 FEUF åvilar denna institution.
Lagligheten av användningen av hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal och dithörande anteckningar för att fastställa att en överträdelse av artikel 101 FEUF har skett
Kommissionen har i skälen 262–268 i det angripna beslutet, i huvudsak, till svar på de argument som sökandebolagen anfört under det administrativa förfarandet, genom vilka de bestritt att den aktuella ljudupptagningen kan tas upp till sakprövning, angett att dessa skett i Nederländerna, där de inte innebär ett brott, att den även om privata parter hade uppnått dessa bevis olagligen inte skulle ha varit förhindrad att använda dem mot bakgrund av unionsdomstolarnas och praxis från Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (Europadomstolen), att varken kommissionen själv eller de nationella myndigheterna låg bakom de aktuella ljudupptagningarna och att de företag där dessa ljudupptagningar upphittats inte hade något intresse av att lämna dessa bevis till kommissionen.
Enligt sökandebolagen utgör, för det första, hemlig ljudupptagning av telefonsamtal en överträdelse i flera medlemsstater och är således ett olagligt bevismedel för att fastställa en överträdelse av artikel 101 FEUF. För det andra kan användningen av den hemliga ljudupptagningen som bevis inte rättfärdigas på grundval av Europadomstolens praxis. För det tredje kan denna användning inte heller rättfärdigas av tribunalens praxis. Slutligen, för det fjärde, tillåter inte den nederländska rätten användning av hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal inom konkurrensrätten.
Det ska i detta hänseende inledningsvis erinras om att den viktigaste principen inom unionsrätten i detta avseende är den om fri bevisvärdering. Av detta följer dels att när ett bevis har erhållits lagligen kan godtagandet av detta inte bestridas vid tribunalen, dels att det enda relevanta kriteriet för att bedöma bevisvärdet av bevis som har framlagts lagligen är deras trovärdighet (dom av den 19 december 2013, Siemens/kommissionen,
C‑239/11 P, C‑489/11 P och C‑498/11 P
, ej publicerad,
EU:C:2013:866
, punkt
).
I avsaknad av en unionsrättslig reglering av begreppet bevis, tillåts i princip all bevisning, som i jämförbara fall är tillåten enligt medlemsstaternas processrättsliga bestämmelser (dom av den 23 mars 2000, Met-Trans och Sagpol,
C‑310/98 och C‑406/98
,
EU:C:2000:154
, punkt
).
Vissa bevis kan dock uteslutas från handlingarna, bland annat om det fortfarande föreligger tveksamhet beträffande såväl själva karaktären av den bestridda handlingen som avseende frågan om huruvida den erhållits genom legitima medel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 17 december 1981, Ludwigshafener Walzmühle Erling m.fl./rådet och kommissionen,
197/80–200/80, 243/80, 245/80 och 247/80
,
EU:C:1981:311
, punkt
). Ett sådant uteslutande sker emellertid inte med automatik. Unionsdomstolarna har nämligen ibland godtagit att beakta handlingar beträffande vilka det inte fastställts att de erhållits på lagligt sätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Franchet och Byk/kommissionen,
T-48/05
,
EU:T:2008:257
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Vidare ska det påpekas att det vid en prövning av huruvida de bestridda bevisen är lagliga inte kan bortses från institutionernas skyldighet att iaktta sökandebolagens grundläggande rättigheter.
Såsom framgår av fast rättspraxis har det nämligen slagits fast att iakttagandet av de mänskliga rättigheterna är ett villkor för att unionsrättsakter ska vara lagenliga och att det inom unionen är förbjudet att vidta åtgärder som strider mot de mänskliga rättigheterna (se dom av den 3 september 2008, Kadi och Al Barakaat International Foundation/rådet och kommissionen,
C‑402/05 P och C‑415/05 P
,
EU:C:2008:461
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 12 december 2012, Almamet/kommissionen,
T‑410/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:676
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är följaktligen enligt unionsrätten inte tillåtet att godkänna bevis som inhämtats under fullständigt åsidosättande av det förfarande som föreskrivs för att styrka dem och som syftar till att skydda de berördas grundläggande rättigheter. Att följa detta förfarande betraktas således som en väsentlig formföreskrift i den mening som avses i artikel 263.2 FEUF. Enligt rättspraxis medför emellertid ett åsidosättande av en väsentlig formföreskrift följder, oberoende av frågan huruvida detta åsidosättande har medfört skada för den som har åberopat det (se, för liknande resonemang, dom av den 6 april 2000, kommissionen/ICI,
C‑286/95 P
,
EU:C:2000:188
, punkterna
och
, och dom av den 12 december 2012, Almamet/kommissionen,
T‑410/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:676
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Sedan Lissabonfördraget trätt i kraft ska dessutom hänsyn tas till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, vilken, enligt artikel 6.1 första stycket FEU, ska ha ”samma rättsliga värde som fördragen”.
I artikel 52.3 i stadgan om de grundläggande rättigheterna preciseras att i den mån den omfattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950, (nedan kallad Europakonventionen) ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Enligt förklaringen till den bestämmelsen bestäms de garanterade rättigheternas innebörd och räckvidd inte endast av lydelsen i dessa instrument utan också av praxis från bland annat Europadomstolen (dom av den 22 december 2010, DEB,
C‑279/09
,
EU:C:2010:811
, punkt
).
I förevarande fall ska det, mot bakgrund av karaktären av de bestridda bevisen, nämligen ljudupptagningar av telefonsamtal mellan privatpersoner, erinras om att artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, som avser rätten till skydd för privatlivet och familjelivet, innehåller rättigheter motsvarande dem som garanteras i artikel 8.1 i Europakonventionen, såsom den tolkats i Europadomstolens praxis (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 oktober 2010, McB.,
C‑400/10 PPU
,
EU:C:2010:582
, punkt
, och dom av den 15 november 2011, Dereci m.fl.,
C‑256/11
,
EU:C:2011:734
, punkt
).
Eftersom avlyssningar av telekommunikationer utgör inblandning i utövandet av den rättighet som garanteras i artikel 8.1 i Europakonventionen (Europadomstolen, den 6 september 1978, Klass m.fl. mot Tyskland, CE:ECHR:1978:0906JUD000502971, § 41, Europadomstolen, den 2 augusti 1984, Malone mot Förenade kungariket, CE:ECHR:1984:0802JUD000869179, § 64, Europadomstolen, den 24 april 1990, Kruslin mot Frankrike, CE:ECHR:1990:0424JUD001180185, § 26, och Europadomstolen, den 29 juni 2006, Weber och Saravia mot Tyskland, CE:ECHR:2006:0629DEC005493400, § 79), utgör de således även en begränsning av utövandet av motsvarande rättighet som föreskrivs i artikel 7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna.
Det ska vidare erinras om att enligt artikel 47 första stycket i stadgan om de grundläggande rättigheterna har var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- och rättigheter kränkts rätt till ett effektivt rättsmedel inför domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i den artikeln. Enligt artikel 47 andra stycket har var och en rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis och offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag.
Enligt förklaringarna till artikel 47 i stadgan om de grundläggande rättigheterna, vilka i enlighet med artikel 6.1 tredje stycket FEU och artikel 52.7 i stadgan om de grundläggande rättigheterna ska beaktas för tolkningen av denna, motsvarar denna artikel 6.1 i Europakonventionen.
Det ska i detta hänseende påpekas att Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna, när det gäller frågan om huruvida, i ett brottmålssammanhang, ett bevismaterial som erhållits olagligen fråntar den anklagade en rättvis rättegång och innebär ett åsidosättande av artikel 6 i Europakonventionen, har slagit fast följande (Europadomstolen, den 26 april 2007, Popescu mot Rumänien, CE:ECHR:2007:0426JUD007152501, § 106):
”Även om Europakonventionen i sin artikel 6 garanterar rätten till en rättvis rättegång, reglerar den inte möjligheten till godtagande av bevisen i sig, ett område som i första hand regleras i den nationella rätten. Europadomstolen får således inte utesluta godtagandet av inhämtad bevisning utan att iaktta föreskrifterna i den nationella rätten … Europadomstolen har vidare erinrat om att den tidigare har haft tillfälle att fastställa att användningen av en olaglig ljudupptagning, dessutom som enda bevis, inte i sig strider mot principerna om rättvisa som föreskrivs i artikel 6[.1 i Europakonventionen], inbegripet när detta bevis har erhållits i strid med villkoren i Europakonventionen, särskilt dem i [dess artikel 8…]”
Europadomstolen har även haft tillfälle att precisera att det bör undersökas huruvida användningen som bevismedel av en registrering som erhållits olagligen inte hade fråntagit sökandebolagen en rättvis rättegång och huruvida rätten till försvar hade iakttagits, bland annat genom att kontrollera huruvida den hade fått möjlighet att bestrida autenticiteten och användningen av nämnda ljudupptagning. Europadomstolen beaktade även frågan om huruvida en sådan ljudupptagning inte utgjorde det enda bevismedel som fastställts för att berättiga en sådan dom (Europadomstolen, den 12 juli 1988, Schenk mot Schweiz, CE:ECHR:1988:0712JUD001086284, § 48).
Det är mot bakgrund av den rättspraxis som tribunalen erinrat om ovan som det ska prövas huruvida kommissionen gjort en riktig bedömning när den använt de aktuella ljudupptagningarna som bevismedel inom ramen för det angripna beslutet.
Det ska i förevarande fall inledningsvis påpekas att de bestridda ljudupptagningarna erhölls av kommissionen under en inspektion på kontoret hos ett av de företag som var inblandande i kartellen, nämligen Kok Seafood, vilken utfördes i enlighet med artikel 20 i förordning nr 1/2003.
Det ska således, liksom gjorts av kommissionen, understrykas dels att dessa ljudupptagningar varken gjordes av kommissionen eller av någon annan offentlig myndighet, utan av en privatperson som deltog i nämnda telefonsamtal, dels att dessa bevis mottogs lagligen av kommissionen och att lagligheten av den inspektion under vilken de beslagtogs vidare heller inte har bestritts av sökandebolagen.
Det ska i detta hänseende erinras om att de bevis som kommissionen lagligen har erhållit mot bakgrund av den rättspraxis som angivits i punkterna 42–47 ovan i princip kan godtas inom ramen för en utredning avseende åsidosättande av konkurrensrätten.
Frågan är emellertid i förevarande fall huruvida bevis som kommissionen lagligen har inhämtat kan användas av denna, även om de ursprungligen har erhållits av en tredje man, i förekommande fall olagligen, exempelvis genom åsidosättande av rätten till respekt för privatlivet för den person som varit föremål för de omtvistade ljudupptagningarna.
I synnerhet gjordes, enligt sökandebolagen, de aktuella ljudupptagningarna av en anställd hos en konkurrent i strid med rätten till respekt för privatlivet, såsom den föreskrivs i artikel 8 i Europakonventionen.
Det följer emellertid av Europadomstolens ovan i punkterna 54 och 55 nämnda praxis att användningen som bevis av en olaglig ljudupptagning inte i sig utgör hinder för de principer om rättvisa som föreskrivs i artikel 6.1 i Europakonventionen, inbegripet när detta bevis har inhämtats genom åsidosättande av artikel 8 i Europakonventionen, när den aktuella sökanden varken har fråntagits ett rättvist förfarande eller sin rätt till försvar och detta bevis inte heller har utgjort den enda bevisgrund som fastställts för att motivera domen.
Det ska emellertid i förevarande mål, liksom framgår av skäl 37 i den angripna domen, påpekas att kommissionen under det administrativa förfarande erbjöd alla parter en möjlighet att få tillgång till samtliga ljudupptagningar och dithörande skriftliga anteckningar som fanns bland handlingarna. Sökandebolagen har för övrigt inte bestritt att de haft möjlighet att lyssna på ljudupptagningarna, konsultera de skriftliga anteckningarna och kommentera alla handlingar i målet.
Sökandebolagen har vidare inte i sina inlagor anfört något annat argument som tillåter att tvivla på att det aktuella förfarandet fortlöpt på ett rättvist sätt.
Det ska vidare erinras om att de omtvistade ljudupptagningarna inte utgjorde det enda bevismedel som kommissionen använde, då fastställandet i det angripna beslutet av ett av åsidosättande av artikel 101 FEUF från sökandebolagens sida var grundat på ett antal bevis som inhämtats av kommissionen under det administrativa förfarandet.
Som påpekas i punkt 17 ovan utgörs dessa bevis bland annat, utöver ljudupptagningarna av telefonsamtalen och de dithörande skriftliga anteckningar som återfunnits på K:s kontor hos Seafood, av förklaringar som Klaas Puul gjort och skriftliga bevis som lagts fram till stöd för dessa förklaringar, samt andra bevis som upptäckts vid de inspektioner som kommissionen gjort och av Stührks svar på meddelandet om invändningar.
Följaktligen utgör inte de omtvistade ljudupptagningarna, även om de har en viss betydelse för kommissionens beslut att ålägga böter, det enda bevis som lett till kommissionens övertygelse att sökandebolagen är skyldiga, i motsats till vad dessa har gjort gällande.
Dessutom har sökandebolagen nöjt sig med att kortfattat bestrida ljudupptagningarnas trovärdighet och den omständigheten att kommissionen inte tillräckligt beaktat den allmänna situation och det specifika sammanhang i vilket dessa genomförts.
I detta hänseende ska det för det första påpekas att sökandebolagen aldrig har förnekat innehållet i de omtvistade ljudupptagningarna eller bestritt dess autencitet.
För det andra konstaterar tribunalen att kommissionen kontrollerat samstämmigheten mellan de aktuella ljudupptagningarna med andra bevis som finns bland handlingarna i målet.
För det tredje ska det erinras om att det rör sig om särskilt värdefulla bevis – eftersom de aktuella ljudupptagningarna rör telefonsamtal mellan två konkurrenter, under vilka samtalspartnerna utbytte känslig kommersiell information, inbegripet information angående deras priser – mot bakgrund av deras omedelbara och direkta anknytning till föremålet för den aktuella utredningen.
Slutligen ska det, liksom gjorts av kommissionen, påpekas att nämnda ljudupptagningar också medfört skada för det företag som utfört dem, det vill säga Kok Seafood, vilket har försökt hindra användningen av dem som bevismedel. Detta övervägande vederläggs inte av sökandebolagens argument, vilket de upprepade vid förhandlingen, att Kok Seafood genomfört de aktuella ljudupptagningarna i syfte att använda dem vid konkurrensmyndigheterna, antingen till nackdel för sökandebolagen eller till stöd för en eventuell begäran om förmånlig behandling. Det räcker i detta hänseende att påpeka att sökandebolagen, utöver den omständigheten att de inte framställt någon begäran om förmånlig behandling, inte har lagt fram några bevis för att styrka att Kok Seafood hade några sådana intentioner.
Mot bakgrund av ovan angivna överväganden, kan slutsatsen dras att kommissionen, även om den borde ha angett att de aktuella ljudupptagningarna gjorts olagligen av ett med sökandebolagen konkurrerande företag, gjort en riktig bedömning när den använt dem som bevismedel inom ramen för det angripna beslutet, för att fastställa ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, i motsats till vad sökandebolagen har gjort gällande.
När de gäller sökandebolagens övriga invändningar beträffande godtagbarheten av de bestridda ljudupptagningarna såsom bevismedel kan dessa inte heller godtas.
Beträffande i synnerhet argumentet att den hemliga ljudupptagningen av telefonsamtal utgjorde en överträdelse i flera medlemsstater och således var ett olagligt bevismedel för att fastställa ett åsidosättande av artikel 101 FEUF, ska det påpekas att sökandebolagen inte på något sätt har styrkt sitt påstående att användningen av sådana telefonsamtal, inom ramen för ett förfarande för att fastställa ett åsidosättande av konkurrensrätten, skulle vara förbjudet som bevis enligt flera medlemsstaters lagstiftning. Sökandebolagen har nämligen i sin replik angett endast ett konkret exempel. Det rör sig om en dom från franska Cour de Cassation (Cour de cassation, i plenum, 7 januari 2011, 09-14.316 09-14.667, offentliggjord i bulletin), i vilken den domstolen angav att hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal inte kunde användas som bevis i ett förfarande som avsåg att fastställa åsidosättande av konkurrensrätten i Frankrike.
Vidare finns det ingen bestämmelse inom unionsrätten som uttryckligen föreskriver ett förbud att, inom ramen för ett domstolsförfarande, beakta bevis som inhämtats olagligen, exempelvis genom åsidosättande av de grundläggande rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2008, Franchet och Byk/kommissionen,
T‑48/05
,
EU:T:2008:257
, punkt
), och det följer allmänt av den rättspraxis som tribunalen erinrat om ovan i punkterna 42–55 att det, i motsats till vad sökandebolagen har gjort gällande, inte existerar någon princip enligt vilken bevis som inhämtats olagligen inte kan användas inom ramen för en utredning eller ett domstolsförfarande.
Det ska vidare erinras om att kommissionens bedömning av bevis inom ramen för den konkurrensrättsliga tvisten regleras i unionsrätten. I detta hänseende följer det av ovan i punkt 42–47 nämnda rättspraxis att även om principen om fri bevisvärdering gäller, ska de grundläggande rättigheterna och de allmänna unionsrättsliga principerna beaktas.
I detta sammanhang kan unionsdomstolarna visserligen även inspireras av medlemsstaternas rättssystem. Detta innebär emellertid inte att de ska tillämpa den medlemsstats lagstiftning i vilken regleringen av bevisvärdering är de striktaste, särskilt eftersom såväl de nationella rättsordningarna som unionsrätten ska integrera de garantier som föreskrivs i Europakonventionen.
När det inte kan urskiljas någon framträdande utveckling beträffande en rättsfråga när det gäller medlemsstaternas rättsordningar, är nämligen en enhetlig tolkning och tillämpning av principen om fri bevisvärdering oundviklig för att kommissionens kontroller inom ramen för förfaranden på kartellområdet ska kunna ske med en rättvis behandling av de berörda företagen. Om detta inte var fallet skulle tillämpningen av rättsliga bestämmelser och begrepp som omfattas av en medlemsstats nationella rättsordning medföra en inskränkning av unionsrättens enhetlighet (se, för ett liknande resonemang och analogt, dom av den 14 september 2010, Akzo Nobel Chemicals och Akcros Chemicals/kommissionen,
C‑550/07 P
,
EU:C:2010:512
, punkterna
–
).
Under alla omständigheter kan tribunalen inte godta sökandebolagens argument att den nederländska rätten om den hade ansetts tillämplig skulle ha förbjudit användningen av sådana ljudupptagningar.
Sökandebolagen har närmare bestämt gjort gällande att det av två domar från Rechtbank Rotterdam (Rotterdams distriktsdomstol), inom ramen för ett mål mellan Nederlandse Autoriteit Consument en Markt (nederländska myndigheten för konsument- och marknadsskydd) (nedan kallad ACM) och privata företag, följer att slutsatsen kan dras att en konkurrents hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal är uteslutna som bevis inom den nederländska rätten (Rechtbank Rotterdam, den 13 juni 2013, NL:RBROT:2013:CA3079 och Rechtbank Rotterdam, den 11 juli 2013, NL:RBROT:2013:5042).
Det ska emellertid, liksom kommissionen med fog har erinrat om, påpekas att det i förevarande mål gäller kommissionens upptäckt, genom lagliga medel, av telefonsamtal som i hemlighet upptagits av ett företag och användningen av dessa i dess utredning, medan det i Rechtbank Rotterdams domar rörde sig om överföring till ACM av telefonsamtal som upptagits av Openbaar Ministerie (allmän åklagarmyndighet).
Det ska vidare, liksom diskuterades vid förhandlingen, påpekas att Rechtbank Rotterdams domar vederlades av två domar av den 9 juli 2013 av College van Beroep (College van Beroep voor het bedrijfsleven, den 9 juli 2015, NL:CBB:2015:192, och College van Beroep voor het bedrijfsleven, den 9 juli 2015, NL :CBB :2015 :193). I motsats till Rechtbank Rotterdam, som hade ogiltigförklarat böterna då den ansåg att det inte hade visats av vilka skäl dessa ljudupptagningar hade lämnats till ACM, ansåg College van Beroep att ACM hade rätt att använda de uppgifter från ljudupptagningarna som lagligen hade samlats in av Openbaar Ministerie vid en brottsutredning.
College van Beroep preciserade bland annat att de ljudupptagningar som lämnats till ACM kunde betraktas som straffrättsliga upplysningar och att det inte fanns någon rättslig grund för en förhandskontroll av Openbaar Ministerie innan uppgifterna, som kunde undersökas av domstol lämnades till ACM. College van Beroep preciserade att det enda villkoret för överföring av ljudupptagningarna var ett behov av att göra denna överföring av viktiga hänsyn till allmänhetens intresse. College van Beroep ansåg emellertid att förbudet mot karteller var en viktig hänsyn till allmänhetens intresse, eftersom detta avsåg landets ekonomiska välmående. Slutligen preciserade College van Beroep även att ACM inte hade kunnat inhämta sådan information på något annat eller mindre integritetskränkande sätt.
Mot denna bakgrund kan den slutsatsen dras att kommissionen inte har gjort sig skyldig till något rättsstridigt handlande genom att använda de ifrågasatta ljudupptagningarna av telefonsamtal för att fastställa en överträdelse av artikel 101 FEUF.
Samma slutsats gäller beträffande anteckningarna avseende nämnda ljudupptagningar, vars godtagande även har bestritts av sökandebolagen. Dessa begränsar sig nämligen till att i detta hänseende göra gällande att deras argument avseende användningen av ljudupptagningarna i tillämpliga delar avser nämnda anteckningar.
Under dessa omständigheter avfärdar tribunalen även dessa argument på grundval av övervägandena i punkterna 42–85 ovan. Däremot ska sökandebolagens argument beträffande dessa anteckningars trovärdighet behandlas i punkterna 88 och följande punkter nedan.
Trovärdigheten av anteckningarna från telefonsamtalen och kommissionens iakttagande av bevisbördan i detta hänseende
Kommissionen har i skälen 312–334 i det angripna beslutet i huvudsak, som svar på de argument som sökandebolagen anfört under det administrativa förfarandet, genom vilka de bestred trovärdigheten i anteckningarna från telefonsamtalen, gjort gällande att den, i den mån original-ljudupptagningarna fanns tillgängliga, noggrant har undersökt de skriftliga anteckningarna mot bakgrund av dessa. Kommissionen har angett att den även har beaktat den omständigheten att de skriftliga anteckningarna inte nödvändigtvis utgjorde en exakt kopia av telefonsamtalen och att upphovsmannen ibland hade lagt till personliga kommentarer eller utlämnat delar som vederbörande inte ansåg vara tillräckligt viktiga. Kommissionen har tillagt att dess tolkning av dessa anteckningar har skett på ett objektivt och rimligt sätt och har kontrollerats mot bakgrund av de övriga handlingarna i målet.
Sökandebolagen har i huvudsak anfört fem invändningar för att ifrågasätta trovärdigheten av anteckningarna avseende telefonsamtalet. För det första är anteckningarna avseende nämnda telefonsamtal subjektiva tolkningar. För det andra är datumet och förteckningen över de personer som deltagit i dessa samtal otydliga. För det tredje har kommissionen gjort en felaktig fördelning av bevisbördan. För det fjärde borde kommissionen ha kontrollerat innehållet i telefonsamtalen genom att rikta begäranden om upplysningar till samtalsparterna, det vill säga K. och för det femte ska talan mot Heiploeg, för det fall att ljudupptagningarna och de skriftliga anteckningarna utesluts som bevis, anses ogrundad.
I detta hänseende följer det av artikel 2 i förordning nr 1/2003, och av fast rättspraxis, att det på konkurrensrättens område, när det föreligger en tvist avseende förekomsten av en överträdelse, ankommer på kommissionen att förebringa bevisning för de överträdelser som den har konstaterat och att förebringa den bevisning som krävs för att styrka att de faktiska omständigheter som utgör en överträdelse föreligger. Det ankommer därför på kommissionen att införskaffa tillräckligt exakt och samstämmig bevisning till stöd för att de påstådda överträdelserna har ägt rum (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I de fall där kommissionen, vid fastställandet av en överträdelse av artiklarna 101 och 102 FEUF, har grundat sig på skriftlig bevisning ankommer det på de berörda företagen att inte endast framlägga ett möjligt alternativ till kommissionens ställningstagande, utan att visa att bevisningen i det ifrågasatta beslutet är otillräcklig för att fastslå att överträdelsen förelegat. Det ska, när kommissionen stöder sig på direkt bevisning, anses att det ankommer på de berörda företagen att visa att den bevisning som kommissionen åberopat är otillräcklig. Det har redan slagits fast att en omvänd bevisbörda inte åsidosätter principen om oskuldspresumtion (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Varje del av den bevisning som har åberopats av kommissionen behöver emellertid inte nödvändigtvis motsvara dessa kriterier med avseende på varje del av överträdelsen. Det räcker att en samlad bedömning av alla indicier som institutionen åberopat motsvarar detta krav (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
De indicier som har åberopats av kommissionen i beslutet till stöd för att ett företag har åsidosatt artikel 101.1 FEUF ska nämligen inte beaktas vart och ett för sig, utan som en helhet (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Hänsyn ska dessutom tas till att konkurrensbegränsande verksamhet äger rum i hemlighet, vilket innebär att man som regel måste sluta sig till förekomsten av ett samordnat förfarande eller en konkurrensbegränsande samverkan på grundval av flera olika företeelser och indicier vilka tillsammans, i brist på en annan rimlig förklaring, visar att konkurrensbestämmelserna har åsidosatts (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Som tribunalen har erinrat om i punkt 42 ovan är det enda relevanta kriteriet för att bedöma de bevis som fritt lagts fram deras trovärdighet. Enligt allmänna bestämmelser om bevisning beror trovärdigheten av en handling och följaktligen dess bevisvärde på dess ursprung, omständigheterna kring dess uppkomst, dess mottagare och huruvida dess innehåll är förnuftigt och trovärdigt. Det ska bland annat tillmätas stor betydelse att en handling upprättats i omedelbart samband med omständigheterna eller av ett ögonvittne till dessa. Vidare medför den omständigheten att upplysningarna har lämnats av företag som har ingett en ansökan om att få omfattas av 2006 års meddelande om samarbete inte i sig att upplysningarnas bevisvärde ska ifrågasättas (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Enligt fast rättspraxis finns det inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i unionsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra berörda företag. I annat fall skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artiklarna 101 och 102 FEUF, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att bära och oförenlig med kommissionens uppgift enligt fördraget att övervaka att dessa regler tillämpas på rätt sätt vilken den tilldelats genom EUF-fördraget (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
En viss vaksamhet mot uppgifter som de huvudsakliga deltagarna i en otillåten konkurrensbegränsande samverkan lämnat frivilligt kan vara på sin plats, eftersom sådana deltagare tenderar att vilja förringa betydelsen av sin egen del i överträdelsen och överdriva betydelsen av de andras. Med beaktande av den inneboende logiken i det förfarande som föreskrivs i 2006 års meddelande om samarbete konstaterar tribunalen emellertid att en begäran om att få komma i åtnjutande av detta meddelande för att få till en minskning av bötesbeloppet emellertid inte med nödvändighet ger upphov till ett behov av att förvanska bevisningen avseende övriga deltagare i den påtalade konkurrensbegränsande samverkan. Varje försök att vilseleda kommissionen kan nämligen leda till att immunitetssökandebolagens uppriktighet och fullständiga samarbete ifrågasätts, vilket kan äventyra dennes möjligheter att fullt ut dra fördel av meddelandet om samarbete (se, analogt, dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Tribunalen anser i synnerhet att om någon medger att denne gjort sig skyldig till en överträdelse och därmed tillstår omständigheter som ligger utanför vad som skulle gå att sluta sig till direkt utifrån de ifrågavarande handlingarna, utvisar detta förhållande, om inte motsatsen framgår av särskilda omständigheter, att denne har beslutat sig för att säga sanningen. Vidare ska uttalanden som går emot den som har avgett dem i regel anses utgöra särskilt trovärdig bevisning (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Inte desto mindre ska försiktighet iakttas vid bedömningen av sådana uttalanden som berörda företag gör i samband med ansökningar om att få omfattas av 2006 års meddelande om samarbete. Sådana uttalanden ska i allmänhet inte anses som särskilt tillförlitliga bevis om de inte stöds av annan bevisning (dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
).
Det framgår nämligen av rättspraxis att ett uttalande – vars riktighet bestritts av flera andra misstänkta företag – från ett företag som misstänks ha deltagit i ett konkurrensbegränsande samarbete inte kan anses utgöra tillräcklig bevisning för att de sistnämnda gjort sig skyldiga till överträdelsen om detta inte stöds av annan bevisning (se dom av den 27 juni 2012, Coats Holdings/kommissionen,
T‑439/07
,
EU:T:2012:320
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Det är mot bakgrund av den rättspraxis som angetts i punkterna 90–100 ovan som det ska prövas huruvida kommissionen gjorde en riktig bedömning när den, i det angripna beslutet, använde skriftliga anteckningar avseende ljudupptagningar som tillräckligt trovärdig bevisning.
I förevarande mål nämns i skälen 31–39 i det angripna beslutet att kommissionen gjort inspektioner i de berörda företagens lokaler och i privata lokaler i syfte att genomföra sin utredning. Kommissionen fann vid dessa inspektioner bland annat ljudupptagningar av telefonsamtal mellan Heiploeg och Kok Seafood, samt anteckningar från dessa ljudupptagningar, vilka genomförts utan Heiploegs och Kok Seafoods vetskap (se skälen 262, 266 och 268 i det angripna beslutet). Som tribunalen har erinrat om i punkt 58 ovan har sökandebolagen inte bestritt lagligheten av denna inspektion.
När det gäller den första invändningen om att de skriftliga anteckningarna är subjektiva tolkningar, räcker det att erinra om att det enda relevanta kriteriet för att bedöma fritt framlagda bevis är deras trovärdighet (se punkt 42 ovan).
Det ska i förevarande mål påpekas att kommissionen har erkänt att de skriftliga anteckningarna inte nödvändigtvis utgör en exakt återgivning av telefonsamtalen och att vissa ljudupptagningar har förstörts (se skäl 315 i det angripna beslutet), vilket kommissionen för övrigt har beaktat i sin bedömning liksom den omständigheten att upphovsmannen till dessa anteckningar ibland har lagt till personliga anmärkningar (se, bland annat, skälen 321, 322, 324 och 325 i det angripna beslutet).
Vidare analyserade kommissionen de skriftliga anteckningarna i förhållande till ljudupptagningarna när dessa var tillgängliga och fick sin tolkning av nämnda anteckningar bekräftad av Kok Seafood (se, exempelvis, skälen 138, 182, 325 i det angripna beslutet).
Sökandebolagen har även klandrat kommissionen för att inte ha beaktat uppgiften ”med Klaas Puul”, vilken enligt dem lagts till av K. i de skriftliga anteckningar som nämnts i skäl 206 i det angripna beslutet, vilket enligt dem ändrar betydelsen av de uttalanden som gjorts. Detta argument kan inte godtas, eftersom tillägget av denna uppgift inte ändrar bevisvärdet av dessa anteckningar. Oberoende av nämnda tillägg vittnar nämligen de aktuella anteckningarna om att kontakter ägt rum mellan Heiploeg och Klaas Puul i syfte att nå en överenskommelse om en höjning av försäljningspriserna, liksom kommissionen med fog påpekade i skälen 207 och 208 i det angripna beslutet.
Sökandebolagen har för övrigt inte lagt fram några övertygande bevis som kan styrka att nämnda tillägg ger de aktuella anteckningarna någon annan betydelse. Det ska vidare påpekas att dessa anteckningar är samstämmiga med andra handlingar i målet, såsom Klaas Puuls förklaringar och berättigande handlingar (se skäl 333 i det angripna beslutet).
Under dessa omständigheter kan sökandebolagens första invändning inte godtas.
När det gäller den andra invändningen, att datumet och förteckningen över personer som deltagit i dessa samtal inte var tillräckligt tydliga, kan det konstateras att sökandebolagen inte har nämnt något konkret exempel för att styrka detta påstående. Det enda exempel som de har angett är tillägget av uppgiften ”med Klaas Puul”, som anges i skäl 206 i det angripna beslutet. Som redan har konstaterats i punkt 106 ovan bekräftar emellertid det i detta skäl citerade utdraget från anteckningarna att det förelåg ett avtal mellan Heiploeg och Klaas Puul i syfte att samordna deras strategi avseende försäljningspriserna.
Under alla omständigheter kan det, i motsats till var sökandebolagen har gjort gällande, av de ovannämnda anteckningarna utläsas vilka av de personer som har deltagit i samtalen som förts över dit och när dessa samtal har ägt rum, liksom kommissionen med fog har angett, bland annat i skälen 96 och 207 i det angripna beslutet.
Av det föregående följer att den andra invändningen inte kan godtas.
När det gäller den tredje grunden, avseende att kommissionen har gjort en felaktig fördelning av bevisbördan, ska det påpekas att det av fast rättspraxis följer att om kommissionen grundar sig på bevisning som i princip räcker för att visa att en överträdelse föreligger, så räcker det inte att det berörda företaget hänvisar till möjligheten att en omständighet inträffat som skulle kunna påverka bevisvärdet av denna bevisning för att kommissionen ska ha bevisbördan för att så inte är fallet. Det berörda företaget måste tvärtom, utom när det på grund av kommissionens beteende inte är möjligt för företaget att förebringa sådan bevisning, visa dels att den omständighet som det åberopat föreligger, dels att denna omständighet innebär att bevisvärdet av den bevisning på vilken kommissionen grundar sig kan ifrågasättas (se dom av den 6 februari 2014, AC‑Treuhand/kommissionen,
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
, punkt
och där angiven rättspraxis).
Kommissionen har emellertid grundat sig på skriftlig bevisning som härrör direkt från de företag som är föremål för det angripna beslutet för att fastställa de faktiska omständigheterna avseende den överträdelse som sökandebolagen har klandrats för.
Kommissionen har emellertid med rätta erinrat om att det berörda företaget, när kommissionen grundar sitt beslut på direkta bevis, inte bara hade en skyldighet att föreslå ett sannolikt alternativ till kommissionens ställning, utan också visa att de bevis som lagts fram för att styrka överträdelsen är otillräckliga (se, för liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen,
C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P och C‑219/00 P
,
EU:C:2004:6
, punkt
och där angiven rättspraxis, och dom av den 6 februari 2014, AC‑Treuhand/kommissionen,
T‑27/10
,
EU:T:2014:59
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis).
Det kan emellertid konstateras att sökandebolagen, liksom kommissionen med fog påpekade, bland annat i skälen 334 och 342 det angripna beslutet, endast har framfört vag kritik mot bevismedlen i sig, utan att ifrågasätta de konstateranden från kommissionens sida som följer därav. De har vidare inte lämnat någon trovärdig alternativ förklaring till dessa konstateranden, eller visat att dessa bevis var otillräckliga för att styrka överträdelsen.
Under dessa omständigheter kan den tredje invändningen inte godtas.
När det gäller den fjärde grunden, som avser att kommissionen borde ha kontrollerat innehållet i telefonsamtalen genom att begära upplysningar av deltagarna i nämnda samtal, ska det påpekas, liksom kommissionen har gjort, att de berörda företagen, inbegripet Heiploeg och Kok Seafood, alla hade möjlighet att kontrollera kommissionens tolkningar och att framställa alternativa tolkningar.
Det ska i detta hänseende påpekas att det, i skälen 37 och 38 i det angripna beslutet, nämns att mottagarna av det angripna beslutet alla mottog en DVD som innehöll kommissionens handlingar i ärendet och att Heiploeg till och med konsulterade andra handlingar i kommissionens lokaler. Alla mottagarna av meddelandet om anmärkningar inkom vidare med skriftliga yttranden och hördes vid förhandlingen den 7 februari 2013.
Dessutom hade Heiploeg, under det administrativa förfarandet, tillgång till de aktuella anteckningarna och till ljudupptagningarna, vilket bekräftas av den omständigheten att Heiploegs råd begärde och mottog en kopia av vissa ljudupptagningar.
Trots den omständigheten att en del av ljudupptagningarna har förstörts (se skäl 315 i det angripna beslutet), har sökandebolagen i stor utsträckning haft möjlighet att kontrollera huruvida de överensstämde med de skriftliga anteckningarna och har trots detta aldrig påstått sig ha påträffat några svårigheter i detta hänseende. Under alla omständigheter kan det förhållandet att kommissionen inte har överfört begärandena om upplysningar till deltagarna i telefonsamtalen inte påverka trovärdigheten av de anteckningar som funnits hos Kok Seafood.
Följaktligen kan inte heller den fjärde invändningen godtas.
Beträffande den femte grunden har sökandebolagen gjort gällande att om ljudupptagningarna och de dithörande anteckningarna utesluts som bevis, så skulle talan mot Heiploeg vara ogrundad, eftersom de enda kvarstående bevisen skulle vara Klaas Puuls förklaringar i syfte att erhålla en förmånlig behandling.
Som det erinrats om i ovan i punkt 96 nämnda rättspraxis, finns det inte någon bestämmelse eller någon allmän princip i unionsrätten som utgör hinder för att kommissionen mot ett företag åberopar uttalanden från andra berörda företag. Annars skulle bevisbördan för beteenden som strider mot artiklarna 101 och 102 FEUF, vilken åvilar kommissionen, vara omöjlig att fullgöra och oförenlig med kommissionens uppgift enligt fördraget att övervaka att dessa bestämmelser tillämpas på rätt sätt.
Enligt sökandebolagen kan inte en förklaring av ett företag som klandras för att ha deltagit i en kartell anses utgöra tillräcklig bevisning för att sökandebolagen har gjort sig skyldiga till en överträdelse utan att den styrks av andra bevis.
Det följer emellertid av ovan i punkt 100 angivna rättspraxis att exaktheten i en förklaring av ett företag som deltar i en kartell ska ifrågasättas av flera andra berörda företag i syfte att skapa tvivel beträffande bevisvärdet av den aktuella förklaringen. I förevarande mål räcker det att konstatera att sökandebolagen begränsar sig till att bestrida användningen av Klaas Puuls förklaringar utan att anföra något argument som ifrågasätter exaktheten av konstateranden av fakta som följer av dessa. Vidare har inget annat företag som deltar i kartellen bestritt exaktheten av dessa förklaringar (se skälen 300–311 i det angripna beslutet).
Vidare har sökandebolagen fel i sin slutsats att om ljudupptagningarna och de dithörande anteckningarna inte beaktades, så skulle endast Klaas Puuls förklaringar, i syfte att erhålla en förmånlig behandling, finnas kvar som bevisning. Det ska i detta hänseende påpekas, vilket redan har gjorts i punkterna 17 och 66 ovan, att det angripna beslutet även grundar sig på andra bevis, vars relevans i samband med förevarande mål inte har ifrågasatts av sökandebolagen, nämligen bland annat det återstående inspektionsmaterialet, Stührks svar på meddelandet om invändningar och de skriftliga bevis som Klaas Puul överfört till stöd för sina förklaringar (se skälen 55–224 i det angripna beslutet).
Som följer av den rättspraxis om vilken det erinras i punkt 93 ovan och liksom kommissionen med fog har påpekat, ska de indicier som den gör gällande i ett beslut i syfte att bevisa existensen av ett åsidosättande av artikel 101.1 FEUF av ett företag inte bedömas isolerat, utan sammantaget.
Under dessa omständigheter kan inte heller den femte invändningen godtas.
Mot denna bakgrund ska det fastställas att det inte har styrkts att kommissionen har åsidosatt artikel 101 FEUF eller artikel 2 i förordning nr 1/2003 genom att i förevarande mål använda de aktuella ifrågasatta ljudupptagningarna eller de dithörande anteckningarna.
Talan kan därför inte vinna bifall såvitt avser den första och den andra grunden.
Den tredje grunden: Kommissionen har felaktigt vägrat att beakta sökandebolagens bristande betalningsförmåga, i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna
Sökandebolagen har inom ramen för denna grund gjort gällande att kommissionen har gjort flera fel i sina bedömningar av de faktiska omständigheterna samt gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att avslå deras begäran om nedsättning av bötesbeloppet, grundad på deras bristande betalningsförmåga. De har för det första gjort gällande att betalningen av böterna skulle äventyra deras ekonomiska bärkraft, för det andra att betalningen av böterna skulle frånta företagets tillgångar en betydande del av dess värde och för det tredje att det socioekonomiska sammanhanget är mycket speciellt i förevarande fall.
Punkt 35 i 2006 års riktlinjer, som avser den inverkan som betalningsförmågan hos ett företag som har bötfällts för att ha överträtt artikel 101 FEUF kan ha på beräkningen av de böter som företaget kan komma att åläggas, har följande lydelse:
”I undantagsfall kan kommissionen på begäran beakta ett företags faktiska betalningskapacitet i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang. För att kommissionen ska sätta ned böterna med hänsyn till företagets faktiska betalningskapacitet räcker det inte med att ett företag har en ogynnsam ekonomisk situation eller går med förlust. Böterna kan sättas ned endast om det finns objektiva bevis för att böter som åläggs på de villkor som fastställs i riktlinjerna för beräkning av böter oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde.”
Enligt fast rättspraxis har kommissionen själv begränsat utrymmet för sin skönsmässiga bedömning genom att anta sådana förhållningsregler som riktlinjerna och, genom att offentliggöra reglerna, tillkännage att den hädanefter kommer att tillämpa dessa regler på de fall som berörs av dem. Den riskerar således att sanktionsåtgärder vidtas mot institutionen i fråga på grund av att den åsidosatt allmänna rättsprinciper såsom likabehandlingsprincipen eller principen om skydd för berättigade förväntningar om den frångår dessa regler (dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P– C‑208/02 P och C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punkt
, och dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen,
T‑400/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Det ska inledningsvis erinras om att en nedsättning av ett bötesbelopp endast kan beviljas med stöd av punkt 35 i riktlinjerna under exceptionella omständigheter och på de villkor som föreskrivs i denna punkt. Det ska således för det första visas att de ålagda böterna ”oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”. För det andra ska det även fastställas att det föreligger ”en viss ekonomisk kontext och ett samhällssammanhang”. Det ska dessutom erinras om att dessa båda grupper av villkor tidigare har klargjorts av unionsdomstolarna.
Vad beträffar den första gruppen av villkor har det slagits fast att kommissionen i princip inte är skyldig att beakta det berörda företagets svaga ekonomiska ställning när den fastställer det bötesbelopp som ska åläggas för en överträdelse av konkurrensreglerna. Godtagandet av en sådan skyldighet skulle nämligen medföra att de företag som var minst anpassade till marknadsvillkoren gavs en oberättigad konkurrensfördel (dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen,
C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P–C‑208/02 P och C‑213/02 P
,
EU:C:2005:408
, punkt
, och dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen,
T‑400/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Av denna anledning räcker det inte att konstatera att det berörda företaget befinner sig i en svag ekonomisk ställning eller går med förlust för att grunda en begäran om att kommissionen ska beakta det berörda företagets bristande betalningsförmåga för att bevilja en nedsättning av böterna.
Enligt fast rättspraxis är det vidare inte i sig förbjudet enligt unionsrätten att en åtgärd som en unionsinstitution vidtagit får till följd att ett företag försätts i konkurs eller träder i likvidation. Ett sådant förfarande kan visserligen skada ägarnas eller aktieägarnas ekonomiska intressen, men det innebär inte att de personliga, materiella och immateriella tillgångarna i företaget också förlorar sitt värde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 april 2004, Tokai Carbon m.fl./kommissionen,
T‑236/01, T‑244/01–T‑246/01, T‑251/01 och T‑252/01
,
EU:T:2004:118
, punkt
, och dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen,
T‑400/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Genom att anta punkt 35 i riktlinjerna ålade sig inte kommissionen någon skyldighet som strider mot denna rättspraxis. Detta framgår av att nämnda bestämmelse inte hänvisar till att ett företag försätts i konkurs utan avser en situation som uppkommit ”i en viss ekonomisk kontext och i ett samhällssammanhang” där åläggande av böter ”oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde” (dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
).
Härav följer att enbart den omständigheten att åläggande av böter för överträdelser av konkurrensreglerna kan leda till att ett företag försätts i konkurs inte är tillräcklig vad gäller tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna. Att ett bolag träder i likvidation medför nämligen inte med nödvändighet att den aktuella verksamheten försvinner. Verksamheten som sådan kan fortsätta att existera, antingen genom rekapitalisering av bolaget eller genom att en annan enhet övertar bolagets alla tillgångar. Ett sådant totalt övertagande kan ske genom frivilligt återköp eller genom tvångsförsäljning av tillgångarna i konkursbolaget i fortsatt drift (dom av den 12 december 2012, Novácke chemické závody/kommissionen,
T‑352/09
,
EU:T:2012:673
, punkt
).
Hänvisningen i punkt 35 i 2006 års riktlinjer till att det berörda företagets tillgångar förlorar allt värde ska följaktligen förstås så, att den avser en situation då ett övertagande av företaget på de villkor som angetts ovan i punkt 139 förefaller osannolikt eller till och med omöjligt. I ett sådant fall säljs tillgångarna i företaget separat och det är troligt att ett stort antal tillgångar inte finner någon köpare eller i bästa fall säljs till ett kraftigt reducerat pris (dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Vad beträffar den andra gruppen av villkor, vilken avser att det ska föreligga en viss ekonomisk kontext och ett samhällssammanhang, avser den enligt rättspraxis de följder som betalningen av böterna skulle kunna medföra, särskilt i form av en ökning av arbetslösheten eller en försämring av situationen i ekonomiska sektorer som befinner sig i föregående och efterföljande marknadsled i förhållande till det berörda företaget (dom av den 29 juni 2006, SGL Carbon/kommissionen,
C‑308/04 P
,
EU:C:2006:433
, punkt
, och dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen,
T‑400/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Om de kumulativa villkor som angetts ovan vore uppfyllda, så skulle följaktligen åläggandet av böter som riskerar att leda till att ett företag helt försvinner vara i strid med det mål som eftersträvas genom punkt 35 i riktlinjerna. Tillämpningen av denna punkt på de berörda företagen utgör på det sättet ett konkret uttryck för proportionalitetsprincipen i fråga om sanktioner för överträdelser av konkurrensrätten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2012, Ecka Granulate och non ferrum Metallpulver/kommissionen,
T‑400/09
, ej publicerad,
EU:T:2012:675
, punkt
).
Slutligen ska det, såsom kommissionen korrekt påpekade vid ett flertal tillfällen under det skriftliga och det muntliga förfarandet vid tribunalen, framhållas att eftersom tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna utgör den sista omständighet som beaktas vid fastställandet av de böter som ska åläggas för överträdelse av de konkurrensregler som är tillämpliga på företag, omfattas bedömningen av de bötfällda företagens betalningsförmåga av den obegränsade behörighet som föreskrivs i artikel 261 FEUF och i artikel 31 i förordning nr 1/2003.
Det ska beträffande räckvidden av denna behörighet erinras om att den utgör ett sätt att genomföra principen om rätten till ett effektivt domstolsskydd, vilken är en allmän unionsrättslig princip som nu finns uttryckt i artikel 47 i stadgan och som är unionsrättens motsvarighet till artikel 6 i Europakonventionen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
, dom av den 6 november 2012, Otis m.fl.,
C‑199/11
,
EU:C:2012:684
, punkt
, och dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen,
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punkt
).
Det följer nämligen av rättspraxis att det inte med nödvändighet strider mot artikel 6 i Europakonventionen att ett ”straff” först beslutas av en administrativ myndighet i ett förvaltningsärende. Det förutsätts emellertid att när ett beslut antas av en administrativ myndighet som inte själv uppfyller villkoren i artikel 6.1 i Europakonventionen, måste detta beslut kunna bli föremål för prövning av en domstol med obegränsad behörighet. Bland karaktärsdragen hos en domstol med obegränsad behörighet ingår en behörighet att på varje punkt, avseende såväl faktiska omständigheter som rättslig bedömning, ändra ett beslut som har fattats. Domstolen eller det domstolsliknande organet måste bland annat vara behörig att ta ställning till samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter i den tvist den har att avgöra (dom av den 18 juli 2013, Schindler Holding m.fl./kommissionen,
C‑501/11 P
,
EU:C:2013:522
, punkt
).
Avsaknaden av en prövning ex officio av hela det omtvistade beslutet innebär vidare inte ett åsidosättande av principen om ett effektivt domstolsskydd. Tribunalen är visserligen skyldig att bemöta de grunder som har åberopats och pröva såväl faktiska som rättsliga omständigheter, men behöver inte, för att iaktta denna princip, ex officio företa en ny och uttömmande granskning av handlingarna i målet (dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
).
Med förbehåll för de grunder som omfattas av tvingande rätt och som det ankommer på unionsdomstolen att pröva och i förekommande fall behandla ex officio, ska unionsdomstolen utföra sin granskning på grundval av de omständigheter som klaganden har anfört till stöd för sina grunder och den får inte hänvisa till kommissionens utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på bedömningen av dessa omständigheter, och på så sätt avstå från att göra en fördjupad prövning av såväl rättsliga som faktiska omständigheter (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 december 2011, Chalkor/kommissionen,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, punkt
).
Slutligen ska domstolen med full behörighet, i princip och med förbehåll för prövningen av den bevisning som parterna har ingett, beakta rättsliga och faktiska omständigheter som ligger tidigare i tiden än beslutet när den anser att det är berättigat att utöva dess behörighet att ändra beslut (se, för liknande resonemang, dom av den 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano och Commercial Solvents/kommissionen,
6/73 och 7/73
,
EU:C:1974:18
, punkterna
och
, dom av den 14 juli 1995, CB/kommissionen,
T‑275/94
,
EU:T:1995:141
, punkt
, och dom av den 5 oktober 2011, Romana Tabacchi/kommissionen,
T‑11/06
,
EU:T:2011:560
, punkterna
–
).
Det är i ljuset av denna rättspraxis och mot bakgrund av de argument som parterna anfört vid tribunalen samt de upplysningar som sökandebolagen lämnat efter förhandlingen som resonemanget i det angripna beslutet ska bedömas.
I förevarande mål avfärdade kommissionen, i skälen 562–566 i det angripna beslutet, sökandebolagens begäran om nedsättning av böterna på grund av deras bristande betalningsförmåga, och påpekade i huvudsak, för det första, att en nedsättning av böterna inte skulle minska risken för konkurs och, för det andra, att sökandebolagen inte hade visat att deras tillgångar, efter en eventuell konkurs inte längre skulle användas inom industrin och att värdeminskningen av deras tillgångar skulle vara betydande. Enligt kommissionen var det sannolikt att Heiploeg, eller åtminstone ett visst antal bolag i Heiploeg-koncernen, skulle tas över och fortsätta sin verksamhet ”as a going concern”. Den angav att under alla omständigheter skulle Heiploegs tillgångar, även i händelse av individuell försäljning av dessa tillgångar, säljas till ett konkurrerande företag eller till en nykomling inom sektorn och fortsätta användas inom industrin.
Sökandebolagen har, för det första, bestritt kommissionens argument att deras ekonomiska situation redan var så dålig att en konkurs var möjlig även utan böter. Sökandebolagen har gjort gällande en uppdaterad version av ett expertutlåtande av den 24 oktober 2012 som upprättats av en redovisningsbyrå (nedan kallat P-utlåtandet), vilken hade ingetts till kommissionen under det administrativa förfarandet.
Det ska i detta hänseende påpekas att det följer av P-utlåtandet att sökandebolagen redan innan kommissionen påförde böter befann sig i en särskilt svår ekonomisk situation som hade försatt dem på gränsen till konkurs.
I P-utlåtandet angavs att den ekonomiska återuppbyggnad som hade skett i juni 2012 knappt hade gett sökandebolagen en tillräcklig finansiering, med förbehåll för vissa villkor, för förvaltningen av löpande affärer.
I samma handling anges vidare att förhållandet mellan skulden och vinsten före ränta, skatt, valutaförsvagning och amortering, som mäter företagets förmåga att återbetala sin skuld, var särskilt hög (16,2 år 2011) och att vinsten före ränta, skatt, valutaförsvagning och amortering för de första sex månaderna under budgetåret 2012–2013 var långt under previsionerna (0,7 miljoner euro i stället för 3,9 miljoner euro).
Under dessa omständigheter kan det konstateras att P-utlåtandet inte, i motsats till vad sökandebolagen har gjort gällande, visar att de skulle ha undkommit konkurs om de inte hade ålagts böterna.
Det är visserligen, liksom sökandebolagen har understrukit, riktigt att påförandet av böter ökade deras risk att försättas i konkurs. Det ska emellertid, i likhet med vad som har erinrats om i punkt 137 ovan, för det första påpekas att den omständigheten att en åtgärd som vidtagits av en av unionens myndigheter medför konkurs eller likvidering av ett företag inte i sig är förbjuden enligt unionsrätten.
Vidare räcker det inte, för tillämpningen av punkt 35 i riktlinjerna, att visa att det berörda företaget skulle ha försatts i konkurs för det fall böter föreskrevs. Enligt lydelsen i denna punkt ska det finnas ”objektiva bevis för att böter som åläggs … oåterkalleligen skulle äventyra det berörda företagets ekonomiska bärkraft och leda till att företagets tillgångar förlorade allt värde”, vilket inte med automatik är fallet om de företag som bedriver den aktuella verksamheten försätts i konkurs (se punkt 138 ovan).
Det var följaktligen med fog som kommissionen ansåg att en nedsättning av bötesbeloppet inte skulle minska risken för konkurs.
När det för det andra gäller sökandebolagens argument att betalningen av böterna skulle frånta företagets tillgångar en betydande del av sitt värde, motiverar det inte heller ett beaktande av sökandebolagens betalningsförmåga i syfte att sätta ned de böter som de påförts.
Det ska i detta hänseende för det första påpekas att Heiploegs bokförda värde, som uppgick till 178 miljoner euro enligt P-utlåtandet, hade beräknats den 31 mars 2012, det vill säga nästan två år före företagets konkurs, vilken inträffade i slutet av januari 2014. Det kan följaktligen, mot bakgrund av Heiploegs ekonomiska svårigheter, inte uteslutas att dess bokförda värde skulle ha varit lägre i början av år 2014, vid tidpunkten för dess konkurs.
Visserligen hade det i P-utlåtandet, liksom sökandebolagen har gjort gällande, fastställts att värdet på företagets tillgångar skulle minskas med 50 procent i händelse av konkurs och att de upplysningar som de lämnat efter förhandlingen visar att den totala intäkten av försäljningen av Heiploegs olika tillgångar efter konkursen uppgick till ett lägre belopp än 70 miljoner euro.
Det ska emellertid påpekas att såväl konkursförvaltarnas rapport som de upplysningar som sökandebolagen lämnat efter förhandlingen visar att en betydande del av de aktuella tillgångarna, såsom bland annat behandlingsanläggningen i Zoutkamp (Nederländerna), har återtagits av köpare som fortsätter driften av företaget inom sektorn för behandling av och handel med hästräkor.
Således medförde inte Heiploegs likvidering att bolaget försvann. Tvärtom fortsatte det att existera som sådant, eftersom driften av det övertogs av andra enheter.
Under dessa omständigheter förlorade inte det berörda företagets tillgångar, i motsats till vad sökandebolagen har gjort gällande, hela sitt värde genom påförandet av böter, i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna.
När det slutligen gäller sökandebolagens argument att den ekonomisk kontext och det samhällssammanhang i vilka de var verksamma var speciella, ska det påpekas att det angripna beslutet inte innehåller någon bedömning i detta hänseende.
Kommissionen har emellertid – genom att med fog ha angett, liksom påpekas i punkterna 150–164 ovan, att den första samlingen kumulativa villkor för en nedsättning av böterna på grund av bristande betalningsförmåga inte var uppfylld – inte gjort sig skyldig till någon felaktig bedömning genom att ange att en bedömning av den andra samlingen villkor inte var nödvändig.
Under alla omständigheter är det visserligen riktigt att det i P-utlåtandet föreskrevs att Heiploegs konkurs skulle medföra förluster av anställningar och således en ökning av arbetslösheten i hela Groningen (Nederländerna), men i själva verket angavs inte desto mindre i konkursförvaltarnas rapport att övertagandet av Heiploegs verksamhet av en annan enhet medförde att företagets säte och behandlingsanläggningen i Zoutkamp behölls, vilket tillät att till stor del bibehålla sysselsättningen i regionen och till stor del behålla arbetstillfällena för cirka 200 räkfiskare.
Mot bakgrund av dessa överväganden ska den slutsatsen dras att sökandebolagen inte har fastställt att villkoren för att bevilja dem en nedsättning av böterna på grund av deras påstådda bristande betalningsförmåga i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna var uppfyllda. Talan kan således inte bifallas på den tredje grunden.
Av det ovan anförda följer att eftersom talan inte kan bifalls på någon av de grunder som sökandebolagen har anfört till stöd för deras yrkanden, varken beträffande ogiltigförklaring eller ändring, ska talan ogillas i dess helhet.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska rättegångsdeltagare som har tappat målet ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att sökandebolagen ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökandebolagen har tappat målet ska yrkandet bifallas.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (nionde avdelningen)
följande:

1)
Talan ogillas.

2)
Goldfish BV, Heiploeg BV, Heiploeg Beheer BV och Heiploeg Holding BV ska ersätta rättegångskostnaderna.

Berardis
Czúcz
Popescu
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 8 september 2016.
Underskrifter
Innehållsförteckning

Bakgrund

Det angripna beslutet

Förfarandet och parternas yrkanden

Rättslig bedömning

Den första och den andra grunden: Åsidosättande av artikel 101 FEUF och av artikel 2 i förordning nr 1/2003, som skett på grund av kommissionens användning av ljudupptagningar som skett i hemlighet respektive anteckningar avseende dessa ljudupptagningar

Lagligheten av användningen av hemliga ljudupptagningar av telefonsamtal och dithörande anteckningar för att fastställa att en överträdelse av artikel 101 FEUF har skett

Trovärdigheten av anteckningarna från telefonsamtalen och kommissionens iakttagande av bevisbördan i detta hänseende

Den tredje grunden: Kommissionen har felaktigt vägrat att beakta sökandebolagens bristande betalningsförmåga, i den mening som avses i punkt 35 i riktlinjerna

Rättegångskostnader
(
)	Rättegångsspråk: nederländska.