CELEX: 62020CJ0719
Præjudiciel forelæggelse
offentlige kontrakter
håndtering af affald
in house-tildeling
direktiv 2014/24/EU
artikel 12 og 72
betingelserne for »tilsvarende kontrol« ikke længere opfyldt efter en virksomhedssammenslutning
den efterfølgende aktørs mulighed for at fortsætte leveringen af tjenesteydelsen

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
).
Denne anmodning er indgivet i forbindelse med en tvist mellem Comune di Lerici (Lerici kommune, Italien) og Provincia di La Spezia (provinsen La Spezia, Italien) vedrørende sidstnævntes godkendelse af en plan, hvorved ACAM Ambiente SpA blev tildelt driften af denne kommunes affaldshåndtering indtil 2028.
Retsforskrifter
EU-retten
Artikel 12 i direktiv 2014/24 fastsætter:
»1.   En offentlig kontrakt, som en ordregivende myndighed tildeler en privatretlig eller offentligretlig juridisk person, falder uden for direktivets anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[D]en ordregivende myndighed underkaster den pågældende juridiske person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene.
b)
[M]ere end 80% af aktiviteterne i den kontrollerede juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af de opgaver, den har fået betroet af den kontrollerende ordregivende myndighed eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af den pågældende ordregivende myndighed, […]
c)
[D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
En ordregivende myndighed anses for at udøve en kontrol over en juridisk person, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, jf. første afsnit, litra a), hvis den udøver en bestemmende indflydelse på både strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person. En sådan kontrol kan også foretages af en anden juridisk person, der selv kontrolleres på samme måde af den ordregivende myndighed.
2.   Stk. 1 gælder også, når en kontrolleret juridisk person, som er en ordregivende myndighed, tildeler en kontrakt til sin kontrollerende ordregivende myndighed eller en anden juridisk person, der kontrolleres af den samme ordregivende myndighed, såfremt der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i den juridiske person, den offentlige kontrakt tildeles, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet ved national lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
3.   En ordregivende myndighed, der ikke udøver kontrol over en privatretlig eller offentligretlig juridisk person som omhandlet i stk. 1, kan alligevel uden at anvende dette direktiv tildele en offentlig kontrakt til den pågældende juridiske person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[D]en ordregivende myndighed udøver sammen med andre ordregivende myndigheder en kontrol over den juridiske person, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne afdelinger.
b)
[M]ere end 80% af aktiviteterne i den juridiske person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af de kontrollerende ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de samme ordregivende myndigheder, […]
c)
[D]er er ikke nogen direkte privat kapitalandel i den kontrollerede juridiske person med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til nationale lovbestemmelser, jf. traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på den kontrollerede juridiske person.
I henhold til første afsnit, litra a), kontrollerer ordregivende myndigheder i fællesskab en juridisk person, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
i)
[D]en kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer sammensættes af repræsentanter fra alle deltagende ordregivende myndigheder. De enkelte repræsentanter kan repræsentere flere eller alle deltagende ordregivende myndigheder.
ii)
[D]e ordregivende myndigheder kan i fællesskab udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i den kontrollerede juridiske person […]
iii)
[D]en kontrollerede juridiske person varetager ikke en interesse, der er i modstrid med de kontrollerende ordregivende myndigheders interesser.
4.   En kontrakt, der udelukkende er indgået mellem to eller flere ordregivende myndigheder, falder uden for dette direktivs anvendelsesområde, når samtlige følgende betingelser er opfyldt:
a)
[K]ontrakten etablerer eller gennemfører et samarbejde mellem de deltagende ordregivende myndigheder med det formål at sikre, at de offentlige tjenester, som de skal udøve, leveres med henblik på at opfylde mål, som de er fælles om.
b)
[G]ennemførelsen af dette samarbejde er udelukkende underlagt hensyn med relation til offentlighedens interesser […]
c)
[D]e deltagende ordregivende myndigheder udfører på det åbne marked mindre end 20% af de aktiviteter, der berøres af samarbejdet.
5.   Ved fastsættelsen af procentdelen for aktiviteterne nævnt i stk. 1, første afsnit, litra b), stk. 3, første afsnit, litra b), og stk. 4, litra c), tages der hensyn til den gennemsnitlige samlede omsætning eller et hensigtsmæssigt alternativt aktivitetsbaseret mål såsom omkostninger, som den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed har haft for så vidt angår tjenester, varer og bygge- og anlægsarbejder i de tre år forud for kontrakttildelingen.
Når omsætningen, eller alternative aktivitetsbaserede mål såsom omkostninger, på grund af det tidspunkt, hvor den pågældende juridiske person eller ordregivende myndighed blev etableret eller påbegyndte sine aktiviteter, eller på grund af, at dennes aktiviteter er blevet omorganiseret, enten ikke foreligger for de forudgående tre år eller ikke længere er relevant, er det tilstrækkeligt at påvise, at målingen af aktiviteten er troværdig, især i form af fremskrivning af forretningsplaner.«
Dette direktivs artikel 18, stk. 1, har følgende ordlyd:
»De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.«
Nævnte direktivs artikel 67, stk. 4, bestemmer:
»Tildelingskriterier medfører ikke, at den ordregivende myndighed gives ubegrænset valgfrihed. De skal sikre muligheden for effektiv konkurrence og skal være ledsaget af specifikationer, der giver mulighed for en effektiv kontrol af tilbudsgivernes oplysninger, med henblik på at vurdere, i hvilket omfang tilbuddene opfylder tildelingskriterierne. I tvivlstilfælde skal de ordregivende myndigheder foretage en effektiv kontrol af nøjagtigheden af de oplysninger og den dokumentation, som er forelagt af tilbudsgiverne.«
Samme direktivs artikel 72 fastsætter:
»1.   Kontrakter og rammeaftaler kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med dette direktiv i følgende tilfælde:
[…]
d)
såfremt en ny entreprenør erstatter den, som den ordregivende myndighed oprindelig havde tildelt kontrakten som følge af enten:
[…]
ii)
en universel eller delvis efterfølgelse af en anden økonomisk aktør, der opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, efter omstrukturering af virksomhed, herunder overtagelser, fusioner, erhvervelser eller insolvens, såfremt dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv eller
[…]
4.   En ændring af en kontrakt eller en rammeaftale i dens løbetid anses for at være væsentlig i medfør af stk. 1, litra e), hvis ændringen bevirker, at kontraktens eller rammeaftalens karakter er væsentligt forskellig fra den oprindelige kontrakt. Med forbehold af stk. 1 og 2 anses en ændring under alle omstændigheder for at være væsentlig, såfremt en eller flere af følgende betingelser er opfyldt:
a)
ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren
[…]«
Artikel 90, stk. 1, i direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016. De tilsender straks Kommissionen disse love og bestemmelser.«
Italiensk ret
Artikel 1, stk. 611 og 612, i legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (legge di stablilità 2015) (lov nr. 190 om fastsættelsen af det årlige og flerårige statsbudget (finansloven for 2015)) af 23. december 2014 (GURI nr. 300 af 29.12.2014 – det almindelige tillæg nr. 99, s. 1) bestemmer:
»611.   Med forbehold af artikel 3, stk. 27-29, i lov nr. 244 af 24. december 2007, med senere ændringer, og artikel 1, stk. 569, i lov nr. 147 af 27. december 2013, med senere ændringer, og for at sikre koordineringen af de offentlige finanser, nedsættelse af udgifterne, god forvaltningsskik og beskyttelse af konkurrencen og markedet indleder regionerne, de selvstyrende provinser Trento og Bolzano, de lokale myndigheder, handels-, industri-, håndværks- og landbrugskamrene, universiteterne og de offentlige videregående uddannelsesinstitutioner samt havnemyndighederne fra den 1. januar 2015 en proces med henblik på rationalisering af selskaber og direkte eller indirekte ejede selskabsandele for at nedsætte udgifterne inden den 31. december 2015, idet der tages hensyn til følgende kriterier:
[…]
d)
sammenlægning af lokale forsyningsvirksomheder af økonomisk interesse
[…]
612.   Præsidenterne for regionerne og for de selvstyrende provinser Trento og Bolzano, præsidenterne for provinserne, borgmestre og andre ledende forvaltningsorganer, som er omhandlet i stk. 611, fastlægger og godkender på deres respektive kompetenceområder senest den 31. marts 2015 en operativ plan for rationaliseringen af selskaberne og de direkte eller indirekte ejede selskabsandele, reglerne og tidsrammen for gennemførelsen samt en detaljeret redegørelse for de besparelser, der skal opnås. Denne plan sendes med en specifik teknisk rapport til revisionsrettens kompetente regionale kontrolafdeling og offentliggøres på det officielle websted for den pågældende forvaltning. Senest den 31. marts 2016 udarbejder de i første punktum omhandlede organer en rapport om de opnåede resultater, som sendes til revisionsrettens kompetente regionale kontrolafdeling og offentliggøres på det officielle websted for den pågældende forvaltning. Offentliggørelsen af planen og af rapporten udgør en forpligtelse til offentliggørelse som omhandlet i lovdekret nr. 33 af 14. marts 2013.«
Artikel 3a, stk. 2a, i dekret-legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo (lovdekret nr. 138 om fastlæggelse af hastende foranstaltninger med henblik på finansiel stabilisering og udvikling) af 13. august 2011 (GURI nr. 216 af 16.9.2011, s. 89, herefter »lovdekret nr. 138/2011«) har følgende ordlyd:
»Den økonomiske aktør, som helt eller delvist har efterfulgt den oprindelige koncessionshaver efter selskabstransaktioner, der er foretaget efter gennemsigtige procedurer, herunder fusioner eller overtagelser, fortsætter, uden at det påvirker overholdelsen af de oprindeligt fastsatte kvalitative kriterier, leveringen af tjenesteydelserne indtil udløbet af de fastsatte frister […]«
Artikel 7, stk. 5, i decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (lovdekret nr. 175 om konsoliderede bestemmelser vedrørende selskaber med offentlig deltagelse) af 19. august 2016 (GURI nr. 210 af 8.9.2016, s. 1) bestemmer:
»Såfremt private i henhold til selskabets statut skal deltage, udvælges disse i henhold til udbudsprocedurer i medfør af artikel 5, stk. 9, i lovdekret nr. 50 af 2016.«
Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål
Den 15. juni 2005 tildelte Lerici kommune ved en afgørelse, der udtrykkeligt blev kvalificeret »
in house
«-tildeling, ACAM driften af den integrerede affaldshåndtering i denne kommune indtil den 31. december 2028, idet denne drift nærmere bestemt blev tildelt dennes datterselskab, ACAM Ambiente. På denne dato var ACAM et aktieselskab, hvor aktiebesiddelsen udelukkende var fordelt mellem flere kommuner, herunder Lerici kommune.
Den 12. juli 2013 blev ACAM tvunget til at aftale en omstruktureringsplan med sine kreditorer. I denne forbindelse søgte ACAM blandt de andre offentligt ejede selskaber, der sikrede leveringen af offentlige tjenesteydelser, som drev virksomhed på det italienske marked, et passende selskab til gennemførelsen af en sammenlægning. Efter et udbud, der blev iværksat med henblik herpå, valgte ACAM at foretage en sammenlægning med IREN SpA, som er aktiv i hele Italien, er offentligt kontrolleret og børsnoteret.
I henhold til en specifik investeringsaftale, som blev indgået den 29. december 2017, afstod de kommuner, der var aktionærer i ACAM, deres aktier i dette selskab til IREN og erhvervede en tilsvarende del af aktierne i IREN, idet de undertegnede en kapitalforhøjelse, som blev forbeholdt dem. Gennem ACAM’s datterselskaber, der nu var blevet dets egne datterselskaber, fortsatte IREN med at levere de tjenesteydelser, som oprindeligt var tildelt disse datterselskaber.
Efter at Lerici kommune den 21. februar 2017 havde meddelt, at den ikke havde til hensigt at godkende sammenlægningen af ACAM og IREN, besluttede kommunen den 19. januar 2018 kun at acceptere investeringsaftalen med hensyn til afhændelsen af dens aktier i ACAM til IREN og afhændede dem reelt til denne den 11. april 2018.
Ved afgørelse af 6. august 2018 godkendte provinsen La Spezia, som nu havde kompetence til at forvalte tjenesteydelsen med den integrerede håndtering af husholdningsaffald i kommunerne i provinsen, som omfatter Lerici kommune, ajourføringen af lokalplanen for den integrerede håndtering af husholdningsaffald i provinsen, idet den udpegede ACAM Ambiente som leverer af tjenesteydelsen for denne kommune indtil den 31. december 2028 ved en
in house
-tildeling.
Lerici kommune klagede over denne afgørelse, idet den fandt, at betingelserne for
in house
-undtagelsen ikke længere var opfyldt. Ved dom nr. 847/2019 frifandt Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (den regionale forvaltningsdomstol for Lombardiet, Italien) den sagsøgte provins.
Lerici kommune har iværksat appel af denne dom for Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien).
I første række har denne domstol fremhævet, at selv om denne kommune i 2005 havde kompetence til at tildele den omtvistede kontrakt til ACAM, var denne kompetence nu overdraget til provinserne, der i øjeblikket er ansvarlige for tjenesteydelsen med den integrerede håndtering af husholdningsaffald i alle kommunerne på deres geografiske område.
I anden række har denne domstol anført, at den i hovedsagen omhandlede sammenlægning blev aftalt i henhold til artikel 1, stk. 611 og 612, i lov nr. 190 af 23. december 2014, hvis formål er at holde de offentlige udgifter nede ved at begrænse de offentlige organers deltagelse i selskaber. Denne transaktion var i øvrigt berettiget under hensyn til den omstændighed, at ACAM havde indgået en aftale om omstrukturering af sin gæld. I et sådant tilfælde foreskriver artikel 3a, stk. 2a, i lovdekret nr. 138/2011, at den økonomiske aktør, der efterfølger den oprindelige aktør, der havde fået tildelt kontrakten, inden for de fastsatte udløbsdatoer fortsætter leveringen af de tjenesteydelser, som sidstnævnte var blevet tildelt.
I tredje række har den forelæggende ret fundet, at der er tvivl om denne lovgivnings forenelighed med artikel 12 i direktiv 2014/24 vedrørende
in house
-undtagelsen som led i tildelingen af offentlige kontrakter.
Den sammenlægning, der blev foretaget i det foreliggende tilfælde, bevirkede nemlig, at tjenesteydelsen med håndtering af husholdningsaffald i Lerici kommune, som oprindeligt var blevet tildelt ACAM uden udbud, over hvilket selskab det er ubestridt, at denne kommune sammen med andre kommuner udøvede en kontrol, der svarer til den kontrol, som den udøvede over sine egne tjenestegrene som omhandlet i Domstolens praksis, nu er tildelt IREN, og gennem dette datterselskabet ACAM Ambiente, uden at Lerici kommune har bevaret nogen kontrol over nogen af disse selskaber. Den kapitalandel, som kommunen havde erhvervet i IREN, var nemlig ikke blot ubetydelig, men efter at denne kommune havde afhændet denne kapitalandel, var enhver forbindelse mellem kommunen og IREN endvidere forsvundet.
Provinsen La Spezia besluttede at tildele den tjenesteydelse, der vedrørte Lerici kommune, direkte uden udbud. Det skal således afgøres, om denne direkte tildeling er i overensstemmelse med reglerne i EU-retten om indgåelse af offentlige kontrakter.
Ifølge den forelæggende ret skal det nærmere bestemt undersøges, om der i denne henseende skal tages hensyn til, at et udbud gik forud for ACAM’s valg om at fusionere med IREN.
Denne ret har i denne henseende anført, at det endelige mål med de relevante EU-retlige bestemmelser er at fremme konkurrencen, og at dette resultat nås i forbindelse med tildelingen af offentlige tjenesteydelser, når flere aktører konkurrerer eller kan konkurrere for at opnå den pågældende kontrakt, uanset benævnelsen af det juridiske instrument, der gør det muligt at nå dette mål. På denne baggrund har nævnte ret anført, at det ikke har betydning, om tildelingen af en given tjenesteydelse er sket efter et udbud om netop tildelingen af denne tjenesteydelse eller efter en udbudsprocedure vedrørende erhvervelsen af aktier i det selskab, som leverer disse tjenesteydelser, idet konkurrencen er sikret i begge tilfælde.
På denne baggrund har Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er artikel 12 i direktiv [2014/24] til hinder for en national lovgivning, som pålægger sammenlægningen af selskaber, der leverer lokale offentlige tjenesteydelser af økonomisk interesse, og som indebærer, at den økonomiske aktør, som efterfølger den oprindelige koncessionshaver i kraft af gennemsigtige selskabstransaktioner, herunder fusioner eller erhvervelser, fortsætter driften af tjenesteydelserne indtil de fastsatte udløbsdatoer, såfremt
a)
den oprindelige koncessionshaver er et selskab, som er blevet tildelt kontrakten
in house
på grundlag af en tilsvarende kontrol i fællesskab
b)
den efterfølgende økonomiske aktør er blevet udvalgt efter en offentlig udbudsprocedure
c)
kravene om den tilsvarende kontrol i fællesskab ikke længere er opfyldt efter sammenlægningen af selskaber med hensyn til en af de lokale enheder, som oprindeligt har tildelt den omhandlede tjenesteydelse?«
Om det præjudicielle spørgsmål
Formaliteten vedrørende spørgsmålet
I henhold til artikel 94 i Domstolens procesreglement indeholder en anmodning om præjudiciel afgørelse »en kortfattet fremstilling af tvistens genstand og de relevante faktiske omstændigheder, således som de er fastslået af den forelæggende ret, eller i det mindste en fremstilling af de faktiske oplysninger, som ligger til grund for spørgsmålene«, »ordlyden af de nationale bestemmelser, som vil kunne finde anvendelse i den foreliggende sag, og i givet fald relevant national retspraksis« samt »en fremstilling af grundene til, at den forelæggende ret finder, at der er tvivl om fortolkningen eller gyldigheden af visse EU-retlige bestemmelser, samt af sammenhængen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen«.
I det foreliggende tilfælde indeholder forelæggelsesafgørelsen i modsætning til, hvad den østrigske regering har anført, en tilstrækkelig beskrivelse af de faktiske og lovgivningsmæssige rammer for tvisten i hovedsagen til at opfylde kravene i procesreglementets artikel 94.
For det første gengives ordlyden af de nationale bestemmelser, der finder anvendelse i tvisten i hovedsagen, således i forelæggelsesafgørelsen. For det andet er den forelæggende rets beskrivelse af afgørelserne af 15. juni 2005 og 6. august 2018 samt af det af ACAM iværksatte udbud tilstrækkelig til at få kendskab til grundene til valget af de EU-retlige bestemmelser, som denne ret ønsker fortolket, samt sammenhængen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, der finder anvendelse på den tvist, som den er forelagt.
Det følger heraf, at det spørgsmål, der er forelagt Domstolen, kan antages til realitetsbehandling.
Realiteten
Med spørgsmålet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at dette direktiv er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter gennemførelsen af en offentlig kontrakt, som oprindeligt er blevet tildelt en
in house
-enhed uden udbud, over hvilken den ordregivende myndighed i fællesskab udøvede en kontrol, der svarede til den kontrol, som den udøver over sine egne tjenestegrene, automatisk fortsættes af den økonomiske aktør, der har erhvervet denne enhed efter en udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed ikke har en sådan kontrol over denne økonomiske aktør.
For det første fremgår det indledningsvis af forelæggelsesafgørelsen, at Lerici kommune i 2005 havde tildelt ACAM driften af sin affaldshåndtering indtil 2028, mens den operationelle drift af denne tjenesteydelse var tildelt dennes datterselskab, ACAM Ambiente. På tidspunktet for denne tildeling ejede alene bestemte kommuner, herunder Lerici kommune, hele kapitalen i ACAM.
Ifølge den forelæggende ret udgjorde den kontrakt, som ACAM herved var blevet tildelt, en offentlig tjenesteydelseskontrakt, og denne tildeling kunne foretages uden udbud, navnlig fordi Lerici kommune sammen med de andre kommuner, der var aktionærer, udøvede en fælles kontrol over ACAM, der svarede til den kontrol, som disse kommuner udøvede over deres egne tjenestegrene som omhandlet i Domstolens praksis (jf. i denne retning dom af 13.11.2008, Coditel Brabant,
C-324/07
,
EU:C:2008:621
, præmis
). Det præjudicielle spørgsmål skal besvares på grundlag af denne forudsætning.
Det skal i denne henseende bemærkes, at Rådets direktiv 92/50/EØF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (
EFT 1992, L 209, s. 1
), som fandt anvendelse ved indgåelsen af kontrakten mellem Lerici kommune og ACAM, ikke pålagde den ordregivende myndighed at indlede en udbudsprocedure, når den udøvede en kontrol over den enhed, der fik tildelt kontrakten, som svarede til den kontrol, som den udøvede over sine egne tjenestegrene, og denne enhed i det væsentlige udøvede sin virksomhed sammen med den eller de ordregivende myndigheder, som ejede den. Den ordregivende myndighed anses i forbindelse med en
in house
-tildeling nemlig for at kunne anvende sine egne midler, eftersom denne myndighed, når den enhed, der har fået tildelt en kontrakt, er en juridisk person, der er forskellig fra den ordregivende myndighed, kan sidestilles med en del af dennes tjenestegrene (jf. i denne retning dom af 11.1.2005, Stadt Halle og RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
, præmis
, og af 18.6.2020, Porin kaupunki,
C-328/19
,
EU:C:2020:483
, præmis
).
Hvad angår anvendelsen af en enhed, som flere offentlige myndigheder ejer i fællesskab, har Domstolen endvidere fastslået, at den »tilsvarende kontrol« som omhandlet i den foregående præmis kunne føres af disse myndigheder i fællesskab (jf. i denne retning dom af 13.11.2008, Coditel Brabant,
C-324/07
,
EU:C:2008:621
, præmis
, og af 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C-15/13
,
EU:C:2014:303
, præmis
).
For det andet fremgår det ligeledes af forelæggelsesafgørelsen, at ACAM, efter at selskabet i 2013 havde aftalt en omstruktureringsplan med sine kreditorer, besluttede at iværksætte en udbudsprocedure med henblik på at vælge den økonomiske aktør, som selskabet skulle sammenlægges med. Denne procedure førte til udvælgelsen af IREN, som erhvervede alle aktier i ACAM, som var ejet af de kommuner, der var aktionærer. Disse kommuner erhvervede en tilsvarende aktieandel i IREN i forbindelse med en kapitalforhøjelse af dette selskab, som var forbeholdt dem, mens Lerici kommune for sin del besluttede kun at acceptere den ovennævnte aftale, for så vidt som den vedrørte afhændelsen af kommunens aktier i ACAM.
I henhold til artikel 3a, stk. 2a, i lovdekret nr. 138/2011 fortsatte ACAM Ambiente, der nu er helejet af IREN, med at sikre driften af affaldshåndteringen i de kommuner, som tidligere var aktionærer i ACAM, herunder Lerici kommune.
På baggrund af disse indledende præciseringer skal det bemærkes, at når en offentlig kontrakt som i det foreliggende tilfælde uden afholdelse af en udbudsprocedure er blevet tildelt et offentligt ejet selskab i overensstemmelse med den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 33 og 34, kan den omstændighed, at en anden økonomisk aktør i løbet af denne kontrakts varighed erhverver dette selskab, udgøre en ændring af en grundlæggende kontraktbetingelse, som gør det nødvendigt at afholde en udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 6.4.2006, ANAV,
C-410/04
,
EU:C:2006:237
, præmis
-
, og af 10.9.2009, Sea,
C-573/07
,
EU:C:2009:532
, præmis
).
En sådan ændring kan nemlig bevirke, at den enhed, der har fået tildelt kontrakten, i praksis ikke længere kan sidestilles med den ordregivende myndigheds tjenestegrene som omhandlet i nærværende doms præmis 34, og dermed at gennemførelsen af den pågældende offentlige kontrakt ikke længere kan fortsættes, uden at en udbudsprocedure iværksættes, idet denne ordregivende myndighed ikke længere kan anses for at kunne anvende sine egne midler.
Eftersom IREN i det foreliggende tilfælde erhvervede ACAM i 2017, dvs. efter udløbet af fristen for medlemsstaternes gennemførelse af direktiv 2014/24, som er fastsat i direktivets artikel 90, stk. 1, skal det, henset til bestemmelserne i dette direktiv, undersøges, om en sådan ændring gjorde det nødvendigt at afholde en udbudsprocedure (jf. i denne retning dom af 2.9.2021, Sisal m.fl.,
C-721/19 og C-722/19
,
EU:C:2021:672
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende fremgår det for det første af artikel 72, stk. 1, litra d), nr. ii), i direktiv 2014/24, at en kontrakt kan ændres uden en ny udbudsprocedure i overensstemmelse med kravene i dette direktiv, såfremt en ny entreprenør erstatter den oprindelige entreprenør efter navnlig førstnævntes overtagelse af sidstnævnte, for så vidt som den førstnævnte opfylder de kriterier for kvalitativ udvælgelse, der var gældende for den oprindelige entreprenør, og forudsat at dette ikke medfører andre væsentlige ændringer af kontrakten og ikke har til formål at omgå anvendelsen af dette direktiv.
Det fremgår følgelig af ordlyden af denne artikel 72, stk. 1, at dens anvendelsesområde er begrænset til det tilfælde, hvor efterfølgeren til den oprindelige entreprenør fortsætter gennemførelsen af en offentlig kontrakt, som har været genstand for en oprindelig udbudsprocedure i overensstemmelse med de krav, der er fastlagt i direktiv 2014/24, herunder overholdelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling, ligebehandlingsprincippet og princippet om en effektiv konkurrence mellem de økonomiske aktører, som de bl.a. fremgår af og er fastlagt i direktivets artikel 18, stk. 1, og artikel 67, stk. 4.
Denne fortolkning støttes af stk. 4 i denne artikel 72, hvorefter en ændring af en kontrakt anses for at være væsentlig, hvis ændringen indfører betingelser, som ville have givet mulighed for at give andre ansøgere end de oprindeligt udvalgte adgang eller for at acceptere et andet tilbud end det oprindeligt accepterede, eller som ville have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsproceduren, samt af formålet om at åbne de offentlige kontrakter for størst mulig konkurrence, som direktiverne på området forfølger, ikke alene til fordel for de økonomiske aktører, men også for de ordregivende myndigheder (dom af 27.11.2019, Tedeschi og Consorzio Stabile Istant Service,
C-402/18
,
EU:C:2019:1023
, præmis
).
Dermed kan en ændring af entreprenøren som den i hovedsagen omhandlede i modsætning til, hvad den østrigske regering har anført, ikke henhøre under anvendelsesområdet for artikel 72 i direktiv 2014/24, eftersom den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt oprindeligt blev tildelt en
in house
-enhed uden en udbudsprocedure.
For det andet skal det bemærkes, at artikel 12, stk. 1-3, i direktiv 2014/24 navnlig gengiver de principper, som er anført i nærværende doms præmis 33 og 34, idet der heri præciseres betingelserne for, at
in house
-tildelinger falder uden for anvendelsesområdet for dette direktiv.
Nærmere bestemt fremgår det af artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24, at en offentlig kontrakt kan tildeles, uden at de udbudsprocedurer, der er fastsat i dette direktiv, anvendes, forudsat at den ordregivende myndighed sammen med andre ordregivende myndigheder udøver en kontrol over den person, som får tildelt kontrakten, der svarer til den kontrol, de udøver over deres egne tjenestegrene, at mere end 80% af aktiviteterne i denne person udføres i forbindelse med gennemførelsen af opgaver, den har fået betroet af disse ordregivende myndigheder eller af andre juridiske personer, der kontrolleres af de sidstnævnte, og endelig at der ikke er nogen direkte privat kapitalandel i kapitalen hos den person, der har fået tildelt kontrakten, med undtagelse af ikkekontrollerende eller ikkeblokerende former for private kapitalandele krævet i henhold til den pågældende medlemsstats lovgivning i overensstemmelse med traktaterne, som ikke udøver en afgørende indflydelse på denne person.
Det fremgår endvidere af sidste afsnit i denne artikel 12, stk. 3, at en fælles kontrol som omhandlet i denne bestemmelse navnlig forudsætter, at alle ordregivende myndigheder er repræsenteret i den kontrollerede juridiske persons beslutningstagende organer og i fællesskab kan udøve bestemmende indflydelse på de strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger i denne enhed.
For det første følger det af sagsakterne for Domstolen, at Lerici kommune på tidspunktet for den afgørelse, der er genstand for sagen for den forelæggende ret, ikke ejede nogen kapitalandel i IREN, hvilket selskab i øvrigt i vidt omfang er åbent for private kapitalandele. For det andet ses kommunen ikke at være repræsenteret i selskabets beslutningstagende organer eller at kunne påvirke IREN’s strategiske målsætninger og væsentlige beslutninger, eventuelt sammen med de andre kommuner, der ejede ACAM.
Det følger heraf, at de betingelser, der er fastsat i artikel 12, stk. 3, i direktiv 2014/24, som gør det muligt at finde, at tildelingen af en offentlig kontrakt falder uden for anvendelsesområdet for de udbudsprocedurer, der er fastsat i dette direktiv, ikke er opfyldt, hvilket det imidlertid tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Det fremgår heller ikke af sagsakterne for Domstolen, at IREN havde sådanne forbindelser med Lerici kommune, at betingelserne i direktivets artikel 12, stk. 1 eller 2, som gør det muligt at kvalificere en sådan kontrakt som en »
in house
-transaktion«, er opfyldt.
Med forbehold for den efterprøvelse, som den forelæggende ret skal foretage, skal IREN’s fortsættelse af gennemførelsen af den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt dermed anses for at være resultatet af en ændring af en grundlæggende kontraktbetingelse, som gør det nødvendigt at afholde en udbudsprocedure, således at direktiv 2014/24 først tillod IREN at fortsætte en sådan gennemførelse efter at være blevet udpeget som den, der fik tildelt nævnte kontrakt, efter en udbudsprocedure i overensstemmelse med kravene i dette direktiv.
Den omstændighed, at ACAM og dermed de kommuner, der ejede dette selskab, valgte IREN efter en udbudsprocedure, ændrer ikke ved denne konklusion.
Det er nemlig tilstrækkeligt at fastslå, som det er fremhævet i nærværende doms præmis 47, at Lerici kommune på tidspunktet for den afgørelse, der er genstand for sagen for den forelæggende ret, ikke ejede nogen andel, end ikke indirekte, i IREN.
I forbindelse med gennemførelsen af den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt kan IREN følgelig ikke sidestilles med et selskab med blandet kapital, som både ejes af den ordregivende myndighed, eventuelt indirekte, og af en enhed, som denne myndighed har valgt efter et gennemsigtigt og åbent udbud som omhandlet i dom af 15. oktober 2009, Acoset (
C-196/08
,
EU:C:2009:628
).
Uden at det er nødvendigt at undersøge kendetegnene ved den udbudsprocedure, hvorved IREN blev udvalgt, kan denne procedure dermed under alle omstændigheder ikke i tilfældet med den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt svare til en udbudsprocedure i overensstemmelse med de krav, der er fastsat i direktiv 2014/24, idet IREN såvel inden sammenlægningen med ACAM som efter at andre kommuner havde fået andel i selskabets kapital, var en enhed, der ikke var knyttet til Lerici kommune.
Henset til det ovenstående skal det fastslås, at direktiv 2014/24 er til hinder for, at gennemførelsen af en offentlig kontrakt, der har været genstand for en
in house
-tildeling, fortsættes uden iværksættelse af en udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed ikke længere ejer nogen, selv indirekte, kapitalandel i den enhed, der har fået tildelt kontrakten, og ikke længere har nogen kontrol over denne.
Det skal endvidere tilføjes, at en sådan konklusion også gælder i det tilfælde, hvor den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt, som forelæggelsesafgørelsen synes at antyde, skal anses for at have været genstand for en ny tildeling foretaget af provinsen La Spezia.
Det fremgår nemlig af forelæggelsesafgørelsen, at denne provins, som har fået kompetence til at forvalte affaldshåndteringen i de kommuner, der henhører under dens geografiske område, den 6. august 2018 godkendte ajourføringen af lokalplanen for den integrerede håndtering af husholdningsaffald i provinsen, for så vidt som ACAM Ambiente ved denne plan blev tildelt affaldshåndteringen for Lerici kommune indtil 2028.
Selv hvis det antages, at afgørelsen af 6. august 2018 skal anses for at tildele driften af en sådan affaldshåndtering til ACAM Ambiente, der er IREN’s helejede datterselskab, følger det ikke desto mindre heraf, at en sådan direkte tildeling heller ikke opfylder de krav, der er fastsat i direktiv 2014/24.
For det første fremgår det nemlig ikke af sagsakterne for Domstolen, at provinsen La Spezia og ACAM Ambiente befinder sig i en af de situationer, der er opregnet i dette direktivs artikel 12. Det skal navnlig bemærkes, at denne provins ikke ses at have nogen kapitalandel i IREN, og dermed i ACAM Ambiente, eller at have nogen kontrolbeføjelse over disse enheder.
Med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse følger det heraf, at artikel 12 i direktiv 2014/24 ikke ses at kunne begrunde, at provinsen La Spezia uden at iværksætte en udbudsprocedure tildelte ACAM Ambiente en offentlig kontrakt.
For det andet ses en sådan tildeling, henset til oplysningerne i sagsakterne for Domstolen, heller ikke at kunne sidestilles med tildelingen af en offentlig kontrakt til et selskab med blandet kapital på de betingelser, der er anført i nærværende doms præmis 53. Det er således tilstrækkeligt at bemærke, som det er fremhævet i nærværende doms præmis 59, at provinsen La Spezia ikke ses at eje nogen kapitalandel i IREN, og dermed i ACAM Ambiente.
Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at direktiv 2014/24 skal fortolkes således, at dette direktiv er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter gennemførelsen af en offentlig kontrakt, som oprindeligt er blevet tildelt en
in house
-enhed uden udbud, over hvilken den ordregivende myndighed i fællesskab udøvede en kontrol, der svarede til den kontrol, som den udøver over sine egne tjenestegrene, automatisk fortsættes af den økonomiske aktør, der har erhvervet denne enhed efter en udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed ikke har en sådan kontrol over denne aktør og ikke ejer nogen kapitalandel i denne.
Sagsomkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:

Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF skal fortolkes således, at dette direktiv er til hinder for en national lovgivning eller praksis, hvorefter gennemførelsen af en offentlig kontrakt, som oprindeligt er blevet tildelt en
in house
-enhed uden udbud, over hvilken den ordregivende myndighed i fællesskab udøvede en kontrol, der svarede til den kontrol, som den udøver over sine egne tjenestegrene, automatisk fortsættes af den økonomiske aktør, der har erhvervet denne enhed efter en udbudsprocedure, når den ordregivende myndighed ikke har en sådan kontrol over denne aktør og ikke ejer nogen kapitalandel i denne.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: italiensk.