CELEX: 62017TJ0307
EU-varemærker
ugyldighedssag
EU-figurmærke, der gengiver tre parallelle striber
absolut ugyldighedsgrund
fornødent særpræg ikke opnået ved brug
artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning (EF) nr. 207/2009 (nu artikel 7, stk. 3, og artikel 59, stk. 2, i forordning (EU) 2017/1001)
form for brug, som ikke kan tages i betragtning
form, der ved ikke ubetydelige forskelle afviger fra den form, hvori varemærket er registreret
omvendt farvekombination

I.

Tvistens baggrund
Den 18. december 2013 indgav sagsøgeren, adidas AG, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (
EUT 2009, L 78, s. 1
), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (
EUT 2017, L 154, s. 1
)).
Det varemærke, der blev søgt registreret, er gengivet nedenfor:
I varemærkeansøgningen er varemærket angivet som værende et figurmærke og beskrevet som følger:
»Varemærket består af tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand og samme bredde, som placeres på varen i en hvilken som helst retning.«
De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »beklædningsgenstande; fodtøj; hovedbeklædning«.
Varemærket blev registreret den 21. maj 2014 under nr. 12442166.
Den 16. december 2014 indgav intervenienten, Shoe Branding Europe BVBA, en ugyldighedsbegæring vedrørende det omhandlede varemærke i henhold til artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001], sammenholdt med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].
Den 30. juni 2016 tog annullationsafdelingen intervenientens ugyldighedsbegæring til følge med den begrundelse, at det omhandlede varemærke manglede ethvert særpræg, både i sig selv og opnået ved brug.
Den 18. august 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) over annullationsafdelingens afgørelse. I denne klage bestred sagsøgeren ikke, at det omhandlede varemærke savnede fornødent særpræg i sig selv, men gjorde derimod gældende, at varemærket havde opnået fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 7, stk. 3, og artikel 59, stk. 2, i forordning 2017/1001).
Ved afgørelse af 7. marts 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog Andet Appelkammer ved EUIPO klagen.
Appelkammeret fastslog først, at det omhandlede varemærke var blevet gyldigt registreret som figurmærke (den anfægtede afgørelses punkt 20). Herefter tiltrådte appelkammeret annullationsafdelingens bedømmelse, hvorefter dette varemærke manglede fornødent særpræg i sig selv (den anfægtede afgørelses punkt 22). Endelig undersøgte appelkammeret de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, og fandt, at denne ikke havde godtgjort, at varemærket havde opnået fornødent særpræg ved brug i hele Den Europæiske Union (den anfægtede afgørelses punkt 69). Appelkammeret fandt derfor, at det omhandlede varemærke var blevet registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, og at det derfor måtte erklæres ugyldigt (den anfægtede afgørelses punkt 72).
II.

Parternes påstande
Sagsøgeren har, støttet af sammenslutningen Marques (herefter »den intervenerende sammenslutning«), nedlagt følgende påstande:
–
Den anfægtede afgørelse annulleres.
–
EUIPO og intervenienten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
EUIPO har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
–
Den intervenerende sammenslutning tilpligtes at bære sine egne omkostninger.
Intervenienten har nedlagt følgende påstande:
–
Frifindelse.
–
Sagsøgeren tilpligtes at betale sagsomkostningerne.
III.

Retlige bemærkninger
Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren, støttet af den intervenerende sammenslutning, fremsat et enkelt anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, sammenholdt med samme forordnings artikel 7, stk. 3, og med princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og proportionalitetsprincippet.
Dette anbringende kan anses for at omfatte to led, for så vidt som sagsøgeren i det væsentlige for det første har anført, at appelkammeret med urette forkastede en lang række beviser med den begrundelse, at de vedrørte andre tegn end det omhandlede varemærke, og for det andet, at appelkammeret begik en fejl ved udøvelsen af sit skøn, da det fandt, at det ikke var bevist, at det omhandlede varemærke havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort af det på EU’s område.
A.

Indledende bemærkninger
For det første fremgår det af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at varemærker, som mangler fornødent særpræg, er udelukket fra registrering. I henhold til samme forordnings artikel 7, stk. 2 (nu artikel 7, stk. 2, i forordning 2017/1001), finder denne absolutte registreringshindring anvendelse, selv om den kun er til stede i en del af Unionen. Nævnte registreringshindring er imidlertid i henhold til artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 ikke til hinder for registrering af et varemærke, hvis dette som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg for de varer, for hvilke det er søgt registreret.
For det andet fremgår det af artikel 52, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, at et EU-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til EUIPO, når det er registreret i strid med bestemmelserne i samme forordnings artikel 7. I henhold til artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 kan et EU-varemærke, der er registreret i strid med nævnte forordnings artikel 7, stk. 1, litra b), dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret.
Det følger således af artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009, at inden for rammerne af en ugyldighedssag medfører det forhold, at et registreret varemærke i sig selv mangler særpræg, ikke, at dette varemærke er ugyldigt, hvis det har opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf enten inden dets registrering eller i tiden mellem dets registrering og tidspunktet for ugyldighedsbegæringen (jf. i denne retning dom af 14.12.2017, bet365 Group mod EUIPO – Hansen (BET 365),
T-304/16
,
EU:T:2017:912
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Det skal ligeledes bemærkes, at den omstændighed, at et varemærkes fornødne særpræg, uanset om der er tale om særpræg i sig selv eller særpræg opnået ved brug, betyder, at dette varemærke er egnet til at identificere den vare, for hvilken der ansøges om registrering, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders (jf. i denne retning og analogt dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
, og af 18.6.2002, Philips,
C-299/99
,
EU:C:2002:377
, præmis
).
Spørgsmålet, om et varemærke har dette fornødne særpræg – i sig selv eller opnået ved brug – skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke der er ansøgt om registrering af varemærket, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af varemærket (jf. analogt dom af 18.6.2002, Philips,
C-299/99
,
EU:C:2002:377
, præmis
og
, og af 12.2.2004, Koninklijke KPN Nederland,
C-363/99
,
EU:C:2004:86
, præmis
og
).
I den foreliggende sag udgøres den relevante kundekreds for de varer, for hvilke det omhandlede varemærke er registreret, nemlig beklædningsgenstande, fodtøj og hovedbeklædning, af alle potentielle forbrugere af disse varer i EU, dvs. såvel den brede offentlighed som en specialiseret kundekreds.
Det er i lyset af disse betragtninger, at de i præmis 15 ovenfor nævnte to led i det eneste anbringende skal behandles.
B.

Det første led om, at visse beviser uberettiget blev forkastet
I forbindelse med anbringendets første led har sagsøgeren, støttet af den intervenerende sammenslutning, foreholdt appelkammeret, at det forkastede en lang række beviser med den begrundelse, at de vedrørte andre tegn end det omhandlede varemærke. Denne begrundelse bygger for det første på en forkert fortolkning af det omhandlede varemærke og for det andet på en fejlagtig anvendelse af »loven om tilladte varianter«. Disse to klagepunkter skal undersøges ét efter ét.
1.

Det første klagepunkt om en fejlagtig fortolkning af det omhandlede varemærke
I forbindelse med det første klagepunkt har sagsøgeren, støttet af den intervenerende sammenslutning, anført, at appelkammeret ved at vurdere, at der kun var gjort krav på det omhandlede varemærke i bestemte dimensioner og navnlig med et bestemt forhold mellem dets højde og bredde, fejlfortolkede dette varemærke. Varemærket viser nemlig et »overflademønster«, som kan gengives i forskellige dimensioner og proportioner, alt efter hvilke varer det anbringes på. Navnlig kan de tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand, som udgør det omhandlede varemærke, forlænges eller skæres i forskellige former, herunder skråt. Sagsøgeren har med henvisning til EUIPO’s retningslinjer for undersøgelse og den berettigede forventning, som følger heraf, tilføjet, at selskabet kan påberåbe sig, at det omhandlede varemærke udgør et mønstermærke, selv om det er registreret som et figurmærke.
EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens og den intervenerende sammenslutnings argumenter.
For at kunne tage stilling til sagsøgerens og den intervenerende sammenslutnings argumentation skal det for det første erindres, at et EU-varemærke i henhold til artikel 4 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 4 i forordning 2017/1001) kan bestå af alle de tegn, der kan gengives grafisk, for så vidt disse tegn er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders.
For det andet skal det bemærkes, at registrering kun kan ske på grundlag af og inden for rammerne af den registreringsansøgning, som ansøgeren har indgivet til EUIPO. Det følger heraf, at EUIPO ikke kan tage hensyn til kendetegn ved det ansøgte varemærke, som ikke er angivet i registreringsansøgningen eller de medfølgende dokumenter (jf. dom af 25.11.2015, Jaguar Land Rover mod KHIM (En bils form),
T-629/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:878
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
I denne henseende skal et varemærkes kendetegn vurderes i lyset af en række faktorer.
Først og fremmest fremgår det af regel 1, stk. 1, litra d), og regel 3, stk. 2 og 5, i Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13. december 1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (
EFT 1995, L 303, s. 1
) [nu artikel 2, stk. 1, litra d), og artikel 3, stk. 6-8, og artikel 3, stk. 3, litra b) og f), i Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2018/626 af 5.3.2018 om gennemførelsesbestemmelser til visse bestemmelser i forordning 2017/1001 og om ophævelse af gennemførelsesforordning (EU) 2017/1431 (
EUT 2018, L 104, s. 37
)], at hvis der gøres krav på en særlig grafisk fremstilling eller farve, skal EU-varemærkeansøgningen indeholde den grafiske gengivelse, i givet fald i farve, af varemærket.
Kravet om grafisk gengivelse har navnlig til formål at afgrænse selve varemærket for dermed at fastlægge den nøjagtige genstand for den beskyttelse, det registrerede varemærke giver indehaveren (jf. analogt dom af 12.12.2002, Sieckmann,
C-273/00
,
EU:C:2002:748
, præmis
, og af 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie,
C-49/02
,
EU:C:2004:384
, præmis
). Det påhviler derfor ansøgeren at indgive en grafisk gengivelse af varemærket, der svarer præcist til genstanden for den beskyttelse, han ønsker at opnå. Når varemærket er registreret, kan indehaveren af det ikke gøre krav på en større beskyttelse end den, som denne grafiske gengivelse giver (jf. i denne retning dom af 30.11.2017, Red Bull mod EUIPO – Optimum Mark (Kombination af farverne blå og sølv),
T-101/15 og T-102/15
, under appel,
EU:T:2017:852
, præmis
).
Dernæst fastsætter regel 3, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, at registreringsansøgningen »kan indeholde en beskrivelse af varemærket«. En beskrivelse skal derfor, hvis den foreligger i registreringsansøgningen, undersøges sammen med den grafiske gengivelse (jf. i denne retning og analogt dom af 30.11.2017, Red Bull mod EUIPO – Optimum Mark (Kombination af farverne blå og sølv),
T-101/15 og T-102/15
, under appel,
EU:T:2017:852
, præmis
).
Endelig skal EUIPO ligeledes undersøge, om det varemærke, som søges registreret, har fornødent særpræg i forhold til den varemærkekategori, som ansøgeren har valgt i registreringsansøgningen (jf. i denne retning kendelse af 21.1.2016, Enercon mod KHIM,
C-170/15 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2016:53
, præmis
,
og
).
For det tredje skal det bemærkes, at i modsætning til Kommissionens gennemførelsesforordning (EU) 2017/1431 af 18. maj 2017 om nærmere regler for gennemførelse af visse bestemmelser i forordning nr. 207/2009 (
EUT 2017, L 205, s. 39
) (erstattet af gennemførelsesforordning 2018/626) nævner hverken forordning nr. 207/2009 eller forordning nr. 2868/95, som fandt anvendelse på datoen for indgivelsen af ugyldighedsbegæringen, »mønstermærker« og i øvrigt heller ikke »figurmærker« som særlige varemærkekategorier.
Endnu inden ikrafttrædelsen af gennemførelsesforordning 2017/1431 anerkendte Retten imidlertid, at et tegn, der er angivet som et figurmærke, kan være sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt (jf. i denne retning dom af 9.11.2016, Birkenstock Sales mod EUIPO (Gengivelse af et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden),
T-579/14
,
EU:T:2016:650
, præmis
,
,
og
). Indtil ikrafttrædelsen af gennemførelsesforordning 2017/1431 kunne et mønstermærke således registreres som figurmærke, når det bestod af et billede (jf. i denne retning dom af 19.9.2012, Fraas mod KHIM (Ternet motiv i lysegrå, mørkegrå, beige, mørkerød og brun),
T-326/10
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2012:436
, præmis
).
I den foreliggende sag er det omhandlede varemærke i overensstemmelse med registreringsansøgningen blevet registreret som figurmærke og på grundlag af den grafiske gengivelse og den beskrivelse, som er gengivet i præmis 2 og 3 ovenfor.
Appelkammeret fortolkede i den anfægtede afgørelses punkt 38 det omhandlede varemærke på følgende måde:
»Det består af tre smalle, sorte, lodrette og parallelle striber på en hvid baggrund, ca. fem gange så høje som brede. Det har forholdsvis få kendetegn: forholdet mellem højden og bredden (næsten 5:1), det hvide mellemrum med samme afstand mellem de sorte striber og det forhold, at striberne er parallelle.«
Det må fastslås, at denne fortolkning af det omhandlede varemærke er tro mod den grafiske gengivelse, på grundlag af hvilken varemærket blev registreret. Appelkammeret fremhævede navnlig korrekt, at der er et forhold på ca. fem til en mellem den samlede højde og den samlede bredde af det omhandlede varemærke. Desuden tog appelkammeret korrekt den lige store bredde af de tre sorte, parallelle striber og af de to hvide mellemrum mellem disse striber i betragtning.
Sagsøgeren har ikke desto mindre anfægtet denne fortolkning af det omhandlede varemærke og herved anført dels, at et figurmærke kan registreres uden oplysning om dets dimensioner eller proportioner (jf. i denne retning og analogt dom af 10.7.2014, Apple,
C-421/13
,
EU:C:2014:2070
, præmis
og
), dels at det omhandlede varemærke udgør et mønstermærke. Under disse omstændigheder har den grafiske gengivelse af det omhandlede varemærke alene den funktion at vise en afbildning, som består af tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand, uden at dette siger noget om stribernes længde eller måden, hvorpå disse striber er skåret.
Denne argumentation kan ikke tiltrædes.
For det første bemærkes det, at selv om appelkammeret i den anfægtede afgørelse har beskrevet det omhandlede varemærke under hensyntagen til de relative proportioner af de forskellige bestanddele, som udgør dette varemærke, således som det er afbildet i registreringsansøgningen, har appelkammeret til gengæld ikke defineret det omhandlede varemærke ved henvisning til de dimensioner, hvori dette varemærke kan gengives i sin helhed på de omhandlede varer. Det følger heraf, at i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, rejser appelkammerets fortolkning af det omhandlede varemærke ikke tvivl om, at dette varemærke ikke er ansøgt registreret i bestemte dimensioner.
For det andet har sagsøgeren anerkendt, at det omhandlede varemærke blev gyldigt registreret som figurmærke. Det følger imidlertid af den i præmis 30 ovenfor nævnte retspraksis, at et figurmærke i princippet registreres i de proportioner, som fremgår af den grafiske gengivelse af det. Denne konstatering kan ikke drages i tvivl af dom af 10. juli 2014, Apple (
C-421/13
,
EU:C:2014:2070
, præmis
og
), som sagsøgeren har påberåbt sig. I denne dom angives det nemlig blot, at en afbildning kan registreres som varemærke, selv om afbildningen ikke indeholder oplysning om størrelsen og proportionerne af den genstand, som den gengiver. Nævnte dom indebærer derimod ikke, at et varemærke kan registreres, uden at proportionerne af selve tegnet er defineret.
For det tredje har sagsøgeren forgæves gjort gældende, at dette varemærke ikke udgør et almindeligt figurmærke, men et mønstermærke, hvis proportioner ikke er faste.
Først og fremmest fremgår det i denne forbindelse hverken af den grafiske gengivelse af det omhandlede varemærke eller af beskrivelsen af dette varemærke, at det skulle være sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt.
Dernæst er der ikke fremlagt konkrete oplysninger til støtte for sagsøgerens udsagn om, at genstanden for den beskyttelse, som det omhandlede varemærke giver, består i anvendelsen af tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand, uanset disses længde og måden, hvorpå de er skåret. Dette udsagn står imidlertid for det første i modstrid med den grafiske gengivelse af det omhandlede varemærke, som viser et tegn, der er kendetegnet ved et forhold på ca. fem til en mellem dets samlede højde og dets samlede bredde og ved dets rektangulære form, idet de tre striber, som det består af, er skåret i en ret vinkel. Udsagnet bekræftes desuden ikke af beskrivelsen af det omhandlede varemærke, hvori det blot angives, at dette varemærke består af »tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand og samme bredde«, og præciseres, at disse striber kan »placeres på varen i en hvilken som helst retning«, men ikke, at stribernes længde kan ændres, eller at de kan skæres skråt.
Endelig bemærkes det, at selv om det er korrekt, at det i EUIPO’s retningslinjer for undersøgelse inden ikrafttrædelsen af gennemførelsesforordning 2017/1431 var angivet, at »varemærker, som viser et [mønster], ifølge EUIPO’s praksis er »figur«-mærker«, var disse mønstermærker ikke defineret anderledes i disse retningslinjer end i den i præmis 34 ovenfor nævnte retspraksis. I disse retningslinjer var det nemlig præciseret, at et »figurmærke kan anses for at være et »mønster«-mærke, når det er sammensat udelukkende af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt«.
Under disse omstændigheder må det konkluderes, at det omhandlede varemærke er et almindeligt figurmærke og ikke et mønstermærke. Følgelig begik appelkammeret for det første ikke nogen fejl ved fortolkningen af det omhandlede varemærke, og for det andet kan sagsøgeren under alle omstændigheder ikke påberåbe sig princippet om beskyttelse af den berettigede forventning med henblik på at anfægte denne fortolkning.
Det følger heraf, at det første klagepunkt skal forkastes.
2.

Det andet klagepunkt om, at »loven om tilladte varianter« er blevet anvendt forkert
I forbindelse med det andet klagepunkt har sagsøgeren, støttet af den intervenerende sammenslutning, anført, at appelkammeret anvendte »loven om tilladte varianter« forkert. Sagsøgeren har defineret denne lov som reglen om, at brug af et varemærke i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret, ligeledes anses for at være brug af dette varemærke. Sagsøgeren har gjort gældende, at i modsætning til, hvad appelkammeret fandt, vedrører alle de beviser, som selskabet har fremlagt, former for brug af det omhandlede varemærke, hvorved dette varemærkes særpræg ikke forandres. Disse former for brug er derfor relevante ved vurderingen af, om det omhandlede varemærke har opnået fornødent særpræg.
Før berettigelsen af dette klagepunkt undersøges, skal begrebet »brug« af varemærket som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 indledningsvis defineres.
a)

Begrebet brug af varemærket som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009
Sagsøgeren har, støttet af den intervenerende sammenslutning, anført, at begrebet brug af varemærket som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes på samme måde som begrebet reel brug af et varemærke i samme forordnings artikel 15, stk. 1 (nu artikel 18, stk. 1, i forordning 2017/1001), hvilket i visse tilfælde omfatter brug af varemærket i former, der afviger fra den form, hvori dette varemærke er registreret.
EUIPO og intervenienten har anfægtet denne fortolkning. De har gjort gældende, at begrebet »brug« i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 er mere snævert end begrebet »reel brug« i samme forordnings artikel 15, stk. 1. Ifølge EUIPO og intervenienten kan indehaveren af et varemærke med henblik på at godtgøre, at dette har opnået fornødent særpræg, alene påberåbe sig brugen af varemærket, således som det er registreret. Kun ubetydelige variationer vil kunne accepteres.
Det skal – hvad angår former for brug af et varemærke, der kan tages i betragtning – afgøres, om begrebet »brug« af varemærket som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes på samme måde som begrebet »reel brug« i samme forordnings artikel 15, stk. 1.
I denne forbindelse er det formålstjenligt at minde om, at artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001] fastsætter, at reel brug af et registreret varemærke ligeledes kan udgøres af »brug af [dette varemærke] i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer [nævnte varemærkes] særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret«. Det følger af denne bestemmelse, at et registreret varemærke skal anses for at være gjort til genstand for reel brug, når der er ført bevis for brugen af dette varemærke i en form, der let afviger fra den form, hvori det er registreret (dom af 13.9.2007, Il Ponte Finanziaria mod KHIM,
C-234/06 P
,
EU:C:2007:514
, præmis
).
Det skal bemærkes, at artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 – ved at undgå at kræve en nøje overensstemmelse mellem den i handelen benyttede form og den form, hvorunder et mærke er blevet registreret – har til hensigt at gøre det muligt for indehaveren af dette mærke at foretage de variationer af dette i forbindelse med dets erhvervsmæssige udnyttelse, som uden at ændre dets særpræg muliggør en bedre tilpasning til kravene til markedsføring af og reklame for de berørte varer eller tjenesteydelser (dom af 25.10.2012, Rintisch,
C-553/11
,
EU:C:2012:671
, præmis
, og af 18.7.2013, Specsavers International Healthcare m.fl.,
C-252/12
,
EU:C:2013:497
, præmis
).
Omvendt og i modsætning til artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 omhandler samme forordnings artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, ikke udtrykkeligt brug af varemærket i former, der afviger fra den form, hvori dette varemærke er ansøgt registreret og i givet fald registreret.
Denne forskel i ordlyden skyldes, at de bestemmelser, som er nævnt i præmis 55 ovenfor, følger en anden logik. Artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 finder nemlig kun anvendelse på varemærker, som allerede er registreret, og hvis særpræg ikke er bestridt. Denne artikel gør det således muligt at bevare varemærkebeskyttelsen ved at føre bevis for brug, eventuelt i visse former, der afviger fra den form, hvori varemærket er registreret. Derimod er udgangspunktet i samme forordnings artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, at brugen af henholdsvis et tegn, som ikke i sig selv har særpræg, og et varemærke, som er registreret ved en fejl, selv om det mangler fornødent særpræg, i visse tilfælde kan give mulighed for, at dette tegn eller varemærke registreres eller forbliver registreret. Med andre ord tager artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 udgangspunkt i registreringen af et varemærke og indebærer en senere undersøgelse af brugen heraf, mens samme forordnings artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, tager udgangspunkt i brugen af et tegn med henblik på eventuelt at opnå eller opretholde registrering af dette.
Ikke desto mindre eksisterer det i præmis 54 ovenfor nævnte behov for at foretage visse variationer af et varemærke i forbindelse med dets erhvervsmæssige udnyttelse ligeledes i den periode, hvor dette varemærke eventuelt opnår fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
Dette er grunden til, at brugskriteriet ikke bedømmes ud fra forskellige omstændigheder, afhængigt af, om det skal fastslås, om dette kriterium kan skabe rettigheder vedrørende et varemærke eller kan sikre, at sådanne rettigheder bevares. Hvis det er muligt at opnå beskyttelse af et tegn som varemærke gennem en bestemt brug, der gøres af det, skal denne samme form for brug også kunne sikre bevarelsen af denne beskyttelse. Hvad angår former for brug svarer kravene til efterprøvelsen af den reelle brug af et varemærke derfor til de krav, der gælder for et tegns opnåelse af fornødent særpræg ved brug med henblik på dets registrering (dom af 18.4.2013, Colloseum Holding,
C-12/12
,
EU:C:2013:253
, præmis
og
; jf. ligeledes i denne retning og analogt generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Nestlé,
C-353/03
,
EU:C:2005:61
, punkt
).
Det følger heraf, at de former for brug af et varemærke, som er omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, herunder de former for brug, som kun afviger ved »enkeltheder, som ikke forandrer [dette varemærkes] særpræg«, skal tages i betragtning ikke alene med henblik på at efterprøve, om der er gjort reel brug af varemærket i denne bestemmelses forstand, men også med henblik på at afgøre, om dette varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort af det, som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
Det er rigtigt, at det i forbindelse med artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 vil være forkert at tale om forandring af særpræget, endnu inden det er afgjort, om varemærket har eller ikke har særpræg.
Det er imidlertid blevet fastslået i retspraksis, at artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 vedrører situationer, hvor det i handelen benyttede tegn kun på ubetydelige punkter afviger fra den form, hvori det er blevet registreret, således at de to former kan betragtes som i det store og hele ens (jf. i denne retning dom af 15.12.2015, LTJ Diffusion mod KHIM – Arthur et Aston (ARTHUR & ASTON),
T-83/14
,
EU:T:2015:974
, præmis
og den deri nævnte retspraksis, og af 13.9.2016, hyphen mod EUIPO – Skylotec (Gengivelse af en polygon),
T-146/15
,
EU:T:2016:469
, præmis
).
Under disse omstændigheder, og således som sagsøgeren med rette har anført, skal begrebet brug af et varemærke som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 fortolkes således, at det ikke alene henviser til brug af varemærket i den form, hvori det er søgt registreret og i givet fald er blevet registreret, men ligeledes til brug af varemærket i former, der kun ved ubetydelige variationer afviger fra denne form, og som derfor kan anses for i det store og hele at svare til denne form.
I den foreliggende sag skal det bemærkes, at appelkammeret i det væsentlige anvendte det kriterium, som er nævnt i præmis 61 ovenfor. Appelkammeret nævnte således artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 (den anfægtede afgørelses punkt 30) og præciserede, at denne bestemmelse tillod hensyntagen til brug af et tegn, som kun på ubetydelige punkter afviger fra den form, hvori et tegn er blevet registreret, således at de to tegn kan betragtes som i det store og hele ens (den anfægtede afgørelses punkt 32). Appelkammeret anførte ligeledes, at det i forbindelse med denne forordnings artikel 7, stk. 3, i princippet ikke er nødvendigt, at varemærket er gengivet i beviserne i nøjagtigt den form, hvori det er registreret (den anfægtede afgørelses punkt 69).
b)

Anvendelsen af »loven om tilladte varianter«
Sagsøgeren har foreholdt appelkammeret, at det ikke anvendte »loven om tilladte varianter«, eftersom det med urette lagde til grund for det første, at i forhold til et yderst enkelt varemærke kan selv en lille variation medføre en betydelig forandring af kendetegnene ved varemærket, således som det er blevet registreret, for det andet, at brugen af det omhandlede varemærke i omvendt farvekombination nødvendigvis forandrer dette varemærkes særpræg, for det tredje, at visse af beviserne viser et tegn, som har to striber i stedet for tre, og for det fjerde, at brugen af skrå striber ændrer varemærkets særpræg.
EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgerens argumentation i det væsentlige tager sigte på at anfægte den del af appelkammerets afgørelse, hvori dette undersøger, om det omhandlede varemærke var vist i de beviser, som sagsøgeren fremlagde (den anfægtede afgørelses punkt 29-45). Disse beviser består for størstedelens vedkommende af billeder fra kataloger eller andet markedsføringsmateriale, som viser varer med forskellige tegn.
Appelkammeret fastslog efter sin undersøgelse – således som også annullationsafdelingen havde gjort det – at langt størsteparten af de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt, ikke vedrørte selve det omhandlede varemærke, men andre tegn, der adskilte sig betydeligt fra dette varemærke (jf. navnlig den anfægtede afgørelses punkt 33, 42 og 69).
Appelkammeret har navnlig i den anfægtede afgørelses punkt 39, 40 og 43 gengivet følgende eksempler på beviser, som efter dets opfattelse ikke kunne godtgøre brug af det omhandlede varemærke:
Det er i lyset af disse faktorer, at de fire klagepunkter, som sagsøgeren har rettet mod den anfægtede afgørelse (præmis 64 ovenfor), skal undersøges for herefter at afgøre, om appelkammeret med rette kunne forkaste de beviser, som sagsøgeren havde fremlagt.
1)

Hensyntagen til varemærkets yderst enkle karakter
Appelkammeret betegnede det omhandlede varemærke som »yderst enkelt«, for så vidt som det har forholdsvis få kendetegn og består af tre sorte, parallelle linjer i en rektangulær form på en hvid baggrund (den anfægtede afgørelses punkt 37, 38 og 69). Appelkammeret lagde til grund, at i lyset af det omhandlede varemærkes yderst enkle karakter kan selv en lille variation medføre en betydelig forandring af kendetegnene ved varemærket, således som det er blevet registreret (den anfægtede afgørelses punkt 69).
I denne forbindelse bemærkes for det første, at sagsøgeren ikke har bestridt, at det omhandlede varemærke har en yderst enkel karakter.
For det andet skal det i modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fastslås, at når der er tale om et yderst enkelt varemærke, kan selv små ændringer af dette varemærke udgøre ikke ubetydelige variationer, således at den ændrede form ikke vil kunne anses for i det store og hele at svare til den form, hvori varemærket er registreret. Jo mere enkelt et varemærke er, desto mindre tilbøjeligt er det til at have fornødent særpræg, og så meget desto lettere vil en ændring af dette varemærke kunne berøre et af dets væsentlige kendetegn og således ændre den relevante kundekreds’ opfattelse af dette varemærke (jf. i denne retning og analogt dom af 13.9.2016, hyphen mod EUIPO – Skylotec (Gengivelse af en polygon),
T-146/15
,
EU:T:2016:469
, præmis
og
og den deri nævnte retspraksis).
Det følger heraf, at appelkammeret ikke begik en fejl ved at tage hensyn til det omhandlede varemærkes yderst enkle karakter.
2)

Betydningen af, at farvekombinationen er vendt om
Appelkammeret præciserede, at selv om det omhandlede varemærke består af tre sorte striber på en hvid baggrund, kunne det dog anerkendes, at det i det væsentlige svarer til »tre farvede striber på en lysere baggrund« (den anfægtede afgørelses punkt 38). Derimod fandt appelkammeret, at navnlig beviser, hvor farvekombinationen var vendt om – nemlig beviser, som viser hvide (eller lyse) striber på en sort (eller mørk) baggrund – måtte forkastes (den anfægtede afgørelses punkt 38 og 42).
Sagsøgeren har, støttet af den intervenerende sammenslutning, anført, at i modsætning til, hvad appelkammeret lagde til grund, forandrer brug af det omhandlede varemærke i en omvendt farvekombination ikke dette varemærkes særpræg. Det omhandlede varemærke er nemlig registreret i sort og hvid, og uden at der gøres krav på bestemte farver. Det følger heraf, at brug af dette varemærke i forskellige farvekombinationer, som respekterer den oprindelige kontrast mellem de tre striber og baggrunden, udgør en brug af dette varemærke som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009.
I denne forbindelse bemærkes, at det omhandlede varemærke er et figurmærke, som ikke omfatter ordbestanddele, og som har få kendetegn (præmis 36 ovenfor). Et af disse kendetegn er anvendelsen af tre sorte striber på en hvid baggrund. Dette kendetegn skaber en specifik kontrast mellem på den ene side de tre sorte striber og på den anden side den hvide baggrund og de hvide mellemrum mellem disse striber.
Under disse omstændigheder kan det at vende farvekombinationen om – bl.a. henset til det omhandlede varemærkes yderst enkle karakter og betydningen af det i præmis 76 ovenfor beskrevne kendetegn – selv om der herved bevares en stærk kontrast mellem de tre striber og baggrunden, ikke betegnes som en ubetydelig variation i forhold til den registrerede form af det omhandlede varemærke.
Det følger heraf, at det var med rette, at appelkammeret forkastede de beviser, som ikke viste det omhandlede varemærke, men andre tegn, som bestod af tre hvide (eller lyse) striber på en sort (eller mørk) baggrund.
Denne konklusion, som bl.a. vedrører alle de billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor – med undtagelse af de to billeder, som viser tre parallelle striber i sort, som er nært forbundet med et logo bestående af ordet »adidas« – kan ikke drages i tvivl af sagsøgerens og den intervenerende sammenslutnings øvrige argumenter.
For det første har sagsøgeren anført, at appelkammerets tilgang strider mod den tilgang, som følges af visse nationale domstole, navnlig to tyske og en fransk domstol. Disse domstole har ikke tillagt det nogen betydning, at farvekombinationen er vendt om.
Det skal i denne henseende bemærkes, at EU-varemærkesystemet er et selvstændigt system, der består af en helhed af regler og forfølger formål, som er særegne for systemet, og hvis anvendelse er uafhængig af alle nationale systemer (dom af 25.10.2007, Develey mod KHIM,
C-238/06 P
,
EU:C:2007:635
, præmis
). Det omhandlede varemærke skal derfor udelukkende vurderes på grundlag af de relevante EU-bestemmelser, og de afgørelser, som er truffet af nationale domstole, kan under alle omstændigheder ikke rejse tvivl om lovligheden af den anfægtede afgørelse (kendelse af 22.10.2014, Repsol YPF mod KHIM,
C-466/13 P
, ikke trykt i Sml.,
EU:C:2014:2331
, præmis
; jf. ligeledes i denne retning dom af 12.11.2008, Lego Juris mod KHIM – Mega Brands (Rød Lego-klods),
T-270/06
,
EU:T:2008:483
, præmis
).
For det andet har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammerets tilgang sætter selskabet i en »umulig situation« på grund af den løsning, som Andet Appelkammer valgte i en afgørelse af 28. november 2013 (adidas mod Shoe Branding Europe BBVA, sag R 1208/2012-2, punkt 78). I denne afgørelse skulle Andet Appelkammer have fundet, at et andet af sagsøgerens varemærker, som gengav hvide striber på en sort baggrund, skulle anbringes som gengivet på varen, nemlig i form af en sort rektangel med hvide striber. Efter sagsøgerens opfattelse følger det af en kombination af denne afgørelse og den anfægtede afgørelse, at selskabet i praksis ikke vil kunne påberåbe sig hverken former for brug, som består i tre sorte striber på en hvid baggrund, eller former for brug, som består i tre hvide striber på en sort baggrund.
Hertil bemærkes, at undersøgelsen af enhver ugyldighedsbegæring af hensyn til retssikkerheden og kravet om god forvaltningsskik skal være streng og fuldstændig for at undgå, at registreringer af varemærker uretmæssigt opretholdes. Denne undersøgelse skal foretages i hvert enkelt konkret tilfælde. Registreringen af et tegn som varemærke afhænger nemlig af specifikke kriterier, der i den foreliggende sag finder anvendelse under faktiske omstændigheder, hvorved det kontrolleres, at varemærket ikke er omfattet af en registreringshindring (jf. analogt dom af 10.3.2011, Agencja Wydawnicza Technopol mod KHIM,
C-51/10 P
,
EU:C:2011:139
, præmis
). Det følger heraf, at sagsøgeren i den foreliggende tvist ikke med føje kan påberåbe sig følger, som en anden afgørelse truffet af EUIPO vedrørende et andet tegn end det omhandlede varemærke måtte have for selskabet. Ydermere bemærkes det, at selv hvis det antages, at afgørelsen af 28. november 2013 har haft den rækkevidde og de følger for sagsøgeren, som sagsøgeren tilskriver den, blev den annulleret ved dom af 21. maj 2015, adidas mod KHIM – Shoe Branding Europe (To parallelle bånd på en sko) (
T-145/14
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2015:303
).
For det tredje har sagsøgeren påberåbt sig flere domme, hvorved Retten har fastslået, at brugen af visse varemærker i forskellige farvekombinationer, herunder en omvendt farvekombination, ikke forandrede disse varemærkers særpræg. Da der er tale om løsninger i konkrete sager, og henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 83 ovenfor, kan et sådant argument imidlertid ikke tiltrædes i forbindelse med nærværende tvist. Eftersom der er tale om et særskilt spørgsmål, kan sagsøgeren så meget desto mere heller ikke påberåbe sig andre domme, hvorved Retten har fastslået, at en omvendt farvekombination i visse situationer ikke var til hinder for, at to omtvistede varemærker blev anset for at ligne hinanden med henblik på anvendelsen af artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 8, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001].
For det fjerde har sagsøgeren og den intervenerende sammenslutning gjort gældende, at appelkammerets tilgang, hvorefter der tages hensyn til, i hvor høj grad varemærket er enkelt eller komplekst, og hvorefter det fastslås, at det brugte tegn ikke har lighed, når farvekombinationen er vendt om, tilsidesætter princippet i artikel 4 i forordning nr. 207/2009 om, at alle tegn, der kan gengives grafisk, i princippet kan udgøre EU-varemærker. Ifølge sagsøgeren og den intervenerende sammenslutning vil denne tilgang medføre, at visse tegn, som f.eks. tegn, der består af et mønster, eller tegn, som er registreret i sort og hvid og derefter bruges i andre former og forskellige farver, automatisk vil være udelukket fra den beskyttelse, der tilkommer EU-varemærker.
I denne henseende bemærkes, at i henhold til selve ordlyden af artikel 4 i forordning nr. 207/2009 kan de tegn, som nævnes i denne bestemmelse, kun udgøre EU-varemærker, for så vidt de er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders. Desuden er appelkammerets tilgang, hvorefter det under hensyntagen til det omhandlede varemærkes egne kendetegn efterprøves, om dette varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, i princippet ikke til hinder for, at bestemte kategorier af tegn registreres som EU-varemærker. Det følger heraf, at denne tilgang ikke tilsidesætter artikel 4 i forordning nr. 207/2009.
For det femte har sagsøgeren og den intervenerende sammenslutning gjort gældende, at appelkammerets tilgang vil kunne få uforholdsmæssige konsekvenser for varemærkeindehaverne. De har forklaret, at hvis denne tilgang tiltrædes, vil varemærkeindehaverne få svært ved at godtgøre, at deres varemærker, herunder bl.a. varemærker for beklædningsgenstande, har fået fornødent særpræg ved brug, således at de i praksis vil være nødt til systematisk at registrere alle deres varemærker i omvendte farvekombinationer og i forskellige farvekombinationer.
Det skal imidlertid for det første bemærkes, at appelkamrene har pligt til at anvende bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 og navnlig til at afslå eller ophæve registrering af varemærker, som mangler ethvert særpræg, og dette uanset de uheldige følger heraf for varemærkeindehaverne. For det andet afspejler artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 et mål af almen interesse, som er åbenbart sammenfaldende med varemærkets væsentligste funktion, der er at garantere oprindelsen af varen eller tjenesteydelsen, som er omfattet af varemærket, over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse (dom af 16.9.2004, SAT.1 mod KHIM,
C-329/02 P
,
EU:C:2004:532
, præmis
, og af 8.5.2008, Eurohypo mod KHIM,
C-304/06 P
,
EU:C:2008:261
, præmis
). Henset til dette mål af almen interesse kan konsekvenserne for varemærkeindehaverne af anvendelsen af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 ikke anses for at være uforholdsmæssige. Følgelig var den af appelkammeret valgte tilgang ikke i strid med proportionalitetsprincippet.
3)

De billeder, som viser to sorte striber på en hvid baggrund
Appelkammeret anførte, at visse af de billeder, som sagsøgeren fremlagde, viste tegn, som i realiteten ikke omfattede tre, men kun to sorte (eller mørke) parallelle striber i kontrast til en hvid (eller lys) baggrund (den anfægtede afgørelses punkt 39, 41 og 42). Denne konstatering vedrører bl.a. de ni første billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor.
Sagsøgeren har bestridt appelkammerets udtalelse. For det første modsagde appelkammeret nemlig sig selv ved kun at drage denne konklusion vedrørende alene en del af de fremlagte billeder. For det andet viser de omhandlede billeder tegn, som omfatter ikke to sorte (eller mørke) striber på en hvid (eller lys) baggrund, men tre hvide (eller lyse) striber på en sort (eller mørk) baggrund.
Det bemærkes i denne forbindelse, at selv hvis det anerkendes, at de omhandlede billeder – således som sagsøgeren har gjort gældende – i realiteten viser tegn, som består af tre hvide (eller lyse) striber på en sort (eller mørk) baggrund, må det herefter lægges til grund, at disse billeder viser brug af det omhandlede varemærke i former, hvor farvekombinationen er vendt om. Under disse omstændigheder skal disse beviser under alle omstændigheder forkastes af de grunde, som er nævnt i præmis 77 og 78 ovenfor.
Følgelig er det forhold, at appelkammeret fejlagtigt anførte, at visse billeder viste tegn, som bestod af to sorte (eller mørke) striber på en hvid (eller lys) baggrund, uden betydning for lovligheden af den anfægtede afgørelse.
4)

De billeder, som viser skrå striber
Hvad angår det tiende billede, som er gengivet i præmis 68 ovenfor, bemærkede appelkammeret, at uanset at dette billede viser en atlet, som bærer en beklædningsgenstand med et varemærke med tre striber, er striberne ikke desto mindre skråtstillede i en vinkel, som afviger fra den vinkel, som kendetegner det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret (den anfægtede afgørelses punkt 41). Appelkammeret fandt, at det omhandlede varemærkes »dimensioner« i denne situation ikke længere blev overholdt (den anfægtede afgørelses punkt 42).
Sagsøgeren har bestridt, at der kan ses bort fra billeder alene af den grund, at de viste striber er skråtstillede. Sagsøgeren har gjort gældende, at striberne er anbragt på varer, som bæres af atleter, og at deres skrå stilling og retning derfor er afhængig af disse atleters bevægelser og af, hvordan disse varer er lagt sammen og præsenteret. For at illustrere denne argumentation har sagsøgeren gengivet fire billeder i stævningen, der viser atleter i bevægelse, som bærer beklædningsgenstande med et varemærke, der består af tre parallelle striber, som ikke fremtræder lodrette, men skrå.
I denne forbindelse bemærkes for det første, at det billede, som er nævnt i præmis 93 ovenfor, og som appelkammeret så bort fra, viser et tegn, hvor farvekombinationen er vendt om. Det samme gælder for de fire billeder, som er nævnt i præmis 94 ovenfor, og som sagsøgeren har henvist til. Under disse omstændigheder skal der under alle omstændigheder ses bort fra disse fem billeder af de grunde, som er nævnt i præmis 77 og 78 ovenfor.
For det andet har sagsøgeren ikke peget på noget billede, der viser et varemærke med tre striber, som overholder farvekombinationen, og som appelkammeret alligevel forkastede eller så bort fra alene af den grund, at de viste striber var skrå.
Følgelig kan sagsøgeren ikke med føje foreholde appelkammeret, at det fastslog, at de viste striber på visse billeder var skrå.
5)

Konklusion vedrørende anvendelsen af »loven om tilladte varianter«
Sagsøgeren har ikke anført andre kritikpunkter vedrørende appelkammerets analyse af de forskellige billeder, som sagsøgeren fremlagde, herunder navnlig de billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor.
Sagsøgeren har for det første navnlig ikke rejst indsigelse mod, at appelkammeret så bort fra de fire sidste billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor. Disse billeder viser komplekse tegn, som består af både et logo, som er dannet ud fra navnet »adidas«, og et figurativt element, som omfatter tre striber i en trekant, i en trekløver eller i en rund form. I øvrigt anerkendte sagsøgeren i retsmødet udtrykkeligt, at disse billeder ikke er relevante.
For det andet har sagsøgeren ikke bestridt, at visse billeder er fotografier af fodtøj, hvor der er anbragt et tegn bestående af tre parallelle, lyse striber, som er klart bredere og kortere end de striber, som udgør det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret, og som er skåret skråt. Dette gælder bl.a. for de tre billeder af fodtøj, som er gengivet i præmis 68 ovenfor, og som blev forkastet i den anfægtede afgørelses punkt 41 og 42. Ud over at farvekombinationen under disse omstændigheder ikke er overholdt, har den samtidige ændring af stribernes bredde og længde og af måden, hvorpå de er skåret, imidlertid en betydelig indvirkning på flere af de kendetegn ved det omhandlede varemærke, som er beskrevet i punkt 36 ovenfor.
De billeder, som er nævnt i præmis 99 og 100 ovenfor, vedrører således former for brug, som afviger fra den form, hvori det omhandlede varemærke er blevet registreret. De konstaterede forskelle udgør ikke ubetydelige variationer, således at de omhandlede former for brug ikke kan anses for i det store og hele at svare til den registrerede form af det omhandlede varemærke.
Uanset at sagsøgeren bl.a. i retsmødet har påberåbt sig muligheden for at bruge det omhandlede varemærke i former, som ikke overholder det forhold på ca. fem til en, som er nævnt i præmis 36 og 37 ovenfor, fremgår det i øvrigt ikke af den anfægtede afgørelses begrundelse, at appelkammeret skulle have set bort fra former for brug af det omhandlede varemærke alene af den grund, at de ikke overholdt dette forhold.
Under disse omstændigheder forekommer appelkammerets konklusion om, at de tegn, som er vist på langt størstedelen af de fremlagte billeder, adskilte sig betydeligt fra det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret, ikke at være fejlagtig. Det var derfor med rette, at appelkammeret så bort fra disse billeder med den begrundelse, at de vedrørte andre tegn end det omhandlede varemærke. Sagsøgeren kan dermed ikke med føje gøre en tilsidesættelse af »loven om tilladte varianter« gældende.
Det andet klagepunkt skal derfor forkastes, og dermed skal det eneste anbringendes første led forkastes i sin helhed.
C.

Det andet led om en fejl i skønsudøvelsen med hensyn til opnåelsen af fornødent særpræg ved brug
I forbindelse med anbringendets andet led har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret begik en fejl ved udøvelsen af sit skøn, da det fandt, at sagsøgeren ikke havde bevist, at det omhandlede varemærke havde opnået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort af det i EU.
Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet har fremlagt en meget lang række beviser, som skal vurderes samlet og uafhængigt af de viste stribers farve, længde og skrå stilling. Disse beviser godtgør den intensive brug af »varemærket med tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand« samt det relevante publikums genkendelse af dette varemærke og det forhold, at dette publikum vil opfatte det således, at det betegner sagsøgerens varer. Dette bevis er ført med hensyn til hele EU’s område, også i lyset af alene de beviser, som viser det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret.
Det bemærkes indledningsvis, at sagsøgeren med henblik på at godtgøre, at det omhandlede varemærke har fået fornødent særpræg, ikke kan påberåbe sig alle de beviser, der viser et varemærke, som er sammensat af tre parallelle striber med samme indbyrdes afstand. Det følger nemlig af det anførte vedrørende anbringendets første led, at de relevante beviser alene er de billeder, som viser det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret, eller – i mangel heraf – i former, som i det store og hele svarer hertil, hvilket udelukker former for brug, som er kendetegnet ved, at farvekombinationen er vendt om, eller ved, at andre væsentlige kendetegn ved det omhandlede varemærke ikke er respekteret.
Under disse omstændigheder skal det først afgøres, om appelkammeret foretog en korrekt bedømmelse af relevansen af de forskellige beviser, som sagsøgeren fremlagde for det med henblik på at godtgøre, at det omhandlede varemærke var blevet brugt og havde fået fornødent særpræg. Dernæst skal det i lyset af alt det materiale, som er fremlagt, undersøges, om det var med rette, at appelkammeret fandt, at beviset ikke var ført med hensyn til det geografisk relevante område, nemlig EU.
1.

Relevansen af de fremlagte beviser
Det fremgår af fast retspraksis, at der ved vurderingen af, om et varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf, bl.a. kan tages hensyn til varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer varen eller tjenesteydelsen som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger (dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
, og af 18.6.2002, Philips,
C-299/99
,
EU:C:2002:377
, præmis
).
Varemærkets markedsandel kan ligesom andelen af reklameomfanget på markedet for de pågældende varer, som de reklameudgifter, der er afholdt for at fremme et varemærke, repræsenterer, således være relevante oplysninger med henblik på at bedømme, om dette varemærke har fået fornødent særpræg ved brug (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM,
C-25/05 P
,
EU:C:2006:422
, præmis
og
).
De elementer, som er nævnt i præmis 109 og 110 ovenfor, skal vurderes samlet (jf. dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
, og af 7.7.2005, Nestlé,
C-353/03
,
EU:C:2005:432
, præmis
).
Såfremt de relevante kundekredse eller i det mindste en betydelig andel af disse på grundlag af sådanne elementer som følge af varemærket identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed, skal det fastslås, at betingelsen i artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 er opfyldt (jf. analogt dom af 4.5.1999, Windsurfing Chiemsee,
C-108/97 og C-109/97
,
EU:C:1999:230
, præmis
).
I den foreliggende sag kan de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, inddeles i flere kategorier, nemlig for det første de billeder, der allerede er henvist til i forbindelse med undersøgelsen af anbringendets første led, for det andet oplysninger om omsætning og markedsførings- og reklameudgifter, for det tredje markedsundersøgelser og for det fjerde andre beviser.
a)

Billeder
Analysen af de billeder, som sagsøgeren har fremlagt, rejser generelt tvivl om relevansen af disse beviser.
For det første fremgår det nemlig af undersøgelsen af anbringendets første led, at appelkammeret med rette så bort fra langt størstedelen af de billeder, som sagsøgeren havde fremlagt for EUIPO, fordi disse billeder – og navnlig de, som er gengivet i den anfægtede afgørelse – vedrørte tegn, som ikke i det store og hele svarede til den registrerede form af det omhandlede varemærke.
Det er korrekt, at sagsøgeren som nævnt i præmis 106 ovenfor har gjort gældende, at selskabet navnlig for Retten har fremlagt en »meget lang række« beviser, som viser det omhandlede varemærke i »nøjagtigt« eller »stort set« de samme »dimensioner« som den registrerede form af varemærket.
Det fremgår imidlertid ikke af de dokumenter, som er vedlagt stævningen, at de indeholder et betydeligt antal beviser, der viser tegn, som i det store og hele svarer til den registrerede form af det omhandlede varemærke. Det bemærkes imidlertid for det første, at sagsøgeren fremlagde næsten 12000 sider beviser for EUIPO, og for det andet, at både annullationsafdelingen og appelkammeret kritiserede sagsøgeren for ikke at have fremlagt beviser for brug af selve det omhandlede varemærke. Det må derfor konstateres, at sagsøgeren ikke for Retten har angivet, hvilke af de billeder, som blev fremlagt under sagen for EUIPO, der gør det muligt at bevise brug af det ansøgte varemærke i den form, hvori det er registreret, eller i former, som i det store og hele svarer hertil.
For det andet bemærkes, at visse af de billeder, som appelkammeret så bort fra – herunder de tre første af de billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor – viser et varemærke med tre striber anbragt på sportstasker, der ikke indgår i de varer, som sagen omhandler. Henset til den retspraksis, der er nævnt i præmis 20 ovenfor, er sådanne beviser under alle omstændigheder således ikke relevante.
For det tredje siger visse af de billeder, som sagsøgeren har fremlagt – selv om de ganske vist svarer til det omhandlede varemærke og således kan godtgøre en vis brug af dette – i fravær af andre oplysninger intet om omfanget og varigheden af denne brug og heller ikke om indvirkningen af denne brug på den relevante kundekreds’ opfattelse af varemærket. Følgelig kan disse billeder ikke bevise, at denne brug var tilstrækkelig til, at en betydelig andel af den relevante kundekreds som følge af det omhandlede varemærke identificerer varen som hidrørende fra en bestemt virksomhed.
b)

Oplysninger om omsætning og markedsførings- og reklameudgifter
For EUIPO fremlagde sagsøgeren bl.a. en erklæring på tro og love, som viser »adidas-varemærket« eller det »trestribede varemærke«, og som for alle 28 EU-medlemsstater indeholder oplysninger vedrørende omsætningen for den virksomhed, som ledes af sagsøgeren, og om de markedsføring- og reklameudgifter, som denne virksomhed har haft. I denne tro og love-erklæring præciseres det, at næsten alle de varer, som virksomheden sælger, er forsynet med det »trestribede varemærke«, og at langt størsteparten af dens markedsføringsmateriale viser dette mærke. Denne erklæring indeholder ligeledes oplysninger om »adidas-varemærkets« markedsandele i visse medlemsstater, nemlig Tyskland, Frankrig, Polen og Det Forenede Kongerige. I erklæringen gives desuden en oversigt over sagsøgerens sponsoraktiviteter i forbindelse med sportsbegivenheder og ‑konkurrencer.
Appelkammeret anerkendte ligesom annullationsafdelingen den »imponerende« størrelse af tallene i tro og love-erklæringen (den anfægtede afgørelses punkt 46). Der er i denne forbindelse ingen tvivl om, at sagsøgeren har udnyttet visse af sine varemærker intensivt og vedvarende i EU og investeret betydelige beløb i at fremme disse.
Appelkammeret anførte imidlertid med rette, at det ikke var muligt at konstatere en forbindelse mellem de af sagsøgeren angivne beløb og det omhandlede varemærke og mellem disse beløb og de omhandlede varer (den anfægtede afgørelse punkt 46 og 70).
De af sagsøgeren angivne beløb vedrører nemlig virksomhedens samlede aktiviteter omfattende alle varer og alle varemærker under ét. De omfatter således dels salg og markedsføring af ikke relevante varer som f.eks. sportstasker (jf. præmis 118 ovenfor), dels salg og markedsføring af varer, som alene er forsynet med andre tegn end det omhandlede varemærke.
I øvrigt viser størstedelen af de eksempler på sportsmarkedsføring og markedsføringsmateriale, som sagsøgeren påberåbte sig for EUIPO, og som er gengivet i stævningen eller vedlagt som bilag til denne, tegn med tre striber, som – bl.a. fordi farvekombinationen er omvendt – ikke i det store og hele svarer til den registrerede form af det omhandlede varemærke.
Under disse omstændigheder gør oplysningerne om omsætning og markedsførings- og reklameudgifter det ikke muligt at fastslå, at det omhandlede varemærke er blevet brugt, og at det har fået fornødent særpræg som følge af brug.
c)

Markedsundersøgelser
Sagsøgeren fremlagde 23 markedsundersøgelser for EUIPO, som var gennemført mellem 1983 og 2011 i Tyskland, Estland, Spanien, Frankrig, Italien, Nederlandene, Rumænien, Finland, Sverige og Det Forenede Kongerige.
Appelkammeret fandt i det væsentlige, at for så vidt som mange af de af sagsøgeren fremlagte markedsundersøgelser ikke vedrørte det omhandlede varemærke som registreret, var de ikke relevante med henblik på at godtgøre, at det omhandlede varemærke havde fået fornødent særpræg som følge af brugen af det på de pågældende medlemsstaters område (den anfægtede afgørelses punkt 48-50).
I denne forbindelse skal der sondres mellem to kategorier af markedsundersøgelser blandt dem, som sagsøgeren fremlagde for EUIPO.
For det første bemærkes det, at sagsøgeren udtrykkeligt for Retten har nævnt og igen fremlagt fem markedsundersøgelser gennemført mellem 2009 og 2011 i Tyskland, Estland, Spanien, Frankrig og Rumænien. Disse markedsundersøgelser er gennemført efter den samme metode og på grundlag af en grafisk gengivelse, som er identisk med den, som er vist i præmis 2 ovenfor. Undersøgelserne har på grundlag af et spørgeskema bl.a. gjort det muligt at bestemme en »grad af særpræg« for det omhandlede varemærke defineret som andelen af adspurgte personer, som opfatter dette varemærke som hidrørende fra en enkelt virksomhed, når det bruges i forbindelse med sportsbeklædning eller sportsudstyr. Ifølge disse markedsundersøgelsers konklusioner er denne grad af særpræg for den brede offentlighed 57% i Tyskland, 48,3% i Estland, 47,1% i Spanien, 52,0% i Frankrig og 30,6% i Rumænien. For en specialiseret kundekreds, som køber eller bruger, eller som kan forventes at ville købe eller bruge sportsbeklædning eller sportsudstyr, er graden af særpræg højere og når op på 63,5% i Tyskland, 52,4% i Estland, 62,7% i Spanien, 62,7% i Frankrig og 43,2% i Rumænien.
Det fremgår således af de fem markedsundersøgelser, som er nævnt i præmis 129 ovenfor, dels at de vedrører brug af det omhandlede varemærke i den form, hvori det er registreret, dels at de konkret måler den relevante kundekreds’ opfattelse af dette varemærke. I øvrigt har hverken appelkammeret, EUIPO eller intervenienten anfægtet den metode, som er anvendt ved gennemførelsen af disse markedsundersøgelser. Det følger heraf, at nævnte markedsundersøgelser i princippet udgør relevante beviser med henblik på at godtgøre, at det omhandlede varemærke har fået fornødent særpræg som følge af den brug, der er gjort deraf.
Det bemærkes imidlertid, at deltagerne i forbindelse med gennemførelsen af de fem markedsundersøgelser, som er nævnt i præmis 129 ovenfor, i forvejen var blevet spurgt om, hvorvidt de allerede var blevet præsenteret for dette varemærke i forbindelse med sportsbeklædning eller sportsudstyr. I betragtning af sagsøgerens insisteren vedrørende brugen af det omhandlede varemærke i forbindelse med sportsaktiviteter og ‑konkurrencer kan det ikke udelukkes, at formuleringen af dette forudgående spørgsmål har gjort det nemmere at skabe en association mellem dette varemærke og en bestemt virksomhed i de adspurgte personers bevidsthed. Under disse omstændigheder skal de i præmis 129 ovenfor nævnte markedsundersøgelsers relevans i forhold til de omhandlede varer tages med forbehold.
For det andet bemærkes det, at sagsøgeren i sine skriftlige indlæg nøjes med at henvise til de 18 andre markedsundersøgelser, som selskabet fremlagde for EUIPO, og med at anføre, at appelkammeret forkastede disse markedsundersøgelser efter en kortfattet gennemgang.
Det må imidlertid fastslås, at disse 18 markedsundersøgelser er udført vedrørende tegn, som ikke i det store og hele svarer til den registrerede form af det omhandlede varemærke, bl.a. fordi farvekombinationen er vendt om, eller fordi andre væsentlige kendetegn ved det omhandlede varemærke er ændret, som f.eks. antallet af striber.
Visse undersøgelser, som er udført i Tyskland i 1983, i Spanien i 1986, 1991, 2008 og 2009, i Frankrig i 2011, i Italien i 2009, i Finland i 2005, i Sverige i 2003 og i Det Forenede Kongerige i 1995, vedrører således tegn, som består af to, tre eller fire parallelle striber anbragt på en sko. Disse striber, som er af forskellig længde, bredde og farve, er i alle tilfælde anbragt på en helt bestemt måde på skoen og skåret skråt (jf. f.eks. de tre billeder, som er gengivet i præmis 68 ovenfor og nævnt i præmis 100 ovenfor).
Andre markedsundersøgelser, som er udført i Tyskland i 2001 og 2004, i Spanien i 1995, i Italien i 2004 og 2009 og i Nederlandene i 2004, vedrører tegn, som består af to eller tre hvide striber, som er anbragt på sorte beklædningsgenstande. Den undersøgelse, som er udført i Nederlandene i 2004, vedrører ligeledes varemærker, som består af to sorte striber, som er anbragt på hvide beklædningsgenstande. Flere af disse undersøgelser vedrører desuden spørgsmålet, om der foreligger en risiko for forveksling ved brugen af de viste tegn, og ikke spørgsmålet, om disse har fået fornødent særpræg ved brug.
Endelig var genstanden for visse markedsundersøgelser, som blev udført i 1984 i Tyskland og i 1991 i Spanien, ikke den grafiske gengivelse af et figurmærke, men alene ordene »tre striber« på tysk og spansk.
Under disse omstændigheder har sagsøgeren ikke grundlag for at klage over, at appelkammeret forkastede de 18 markedsundersøgelser, som er nævnt i præmis 132-136 ovenfor.
d)

De andre beviser
Sagsøgeren har ligeledes fremlagt en lang række andre beviser først for EUIPO og dernæst for Retten, herunder navnlig afgørelser fra nationale domstole eller presseudklip, hvor der lægges vægt på det »trestribede varemærkes« renommé.
Sagsøgeren har imidlertid ikke i forbindelse med anbringendets andet led udtrykkeligt og præcist henvist til disse beviser. Sagsøgeren har navnlig ikke angivet, hvilke afgørelser fra nationale domstole og hvilke presseudklip der skulle være relevante med henblik på at rejse tvivl om appelkammerets vurdering med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det omhandlede varemærke har fået fornødent særpræg.
Det er korrekt, at sagsøgeren i forbindelse med anbringendets første led har påberåbt sig dels to afgørelser, som er truffet af tyske domstole, dels en afgørelse, som er truffet af en fransk domstol og stadfæstet efter appel. Ved disse afgørelser, som allerede er nævnt i præmis 80 ovenfor, og som er fremlagt i bilag A.8 til stævningen, skulle det være blevet anerkendt, at sagsøgerens varemærker har renommé og dermed fornødent særpræg, samt at de er gjort til genstand for reel brug.
Det bemærkes imidlertid dels, at afgørelserne fra de to tyske domstole generelt henviser til sagsøgerens »trestribede varemærker«, dels at afgørelsen fra den franske domstol blev afsagt vedrørende et varemærke bestående af tre hvide striber anbragt på en sko i kontrast til en mørk baggrund. Da disse afgørelser ikke vedrører former for brug, der kan anses for at svare til den registrerede form af det omhandlede varemærke, er de derfor ikke relevante med henblik på at godtgøre, at dette varemærke har fået fornødent særpræg ved brug.
2.

Beviset for brug af det omhandlede varemærke og spørgsmålet, om det har fået fornødent særpræg i hele EU
Det skal bemærkes, at i henhold til artikel 1, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 1, stk. 2, i forordning 2017/1001) har EU-varemærket enhedskarakter og har samme retsvirkninger overalt inden for EU.
Det følger af EU-varemærkets enhedskarakter, at det er en betingelse for registrering, at et tegn har fornødent særpræg i sig selv eller opnået ved brug i hele EU (dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
).
Heraf følger, at for så vidt angår et varemærke, der mangler fornødent særpræg i sig selv i samtlige medlemsstater, kan et sådant varemærke kun registreres i medfør af denne bestemmelse, hvis det er bevist, at det har opnået fornødent særpræg ved brug på hele EU’s område (jf. dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Selv om det er rigtigt, at den omstændighed, at et varemærke har fået fornødent særpræg ved brug, skal bevises for den del af EU, hvor dette varemærke ikke havde et sådant særpræg i sig selv, ville det gå for vidt at kræve, at beviset for, at dette er opnået, skal føres for hver enkelt medlemsstat (jf. dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Ingen af bestemmelserne i forordning nr. 207/2009 opstiller således et krav om, at der skal føres bevis for, at der er opnået fornødent særpræg ved brug i hver enkelt medlemsstat. Det kan derfor ikke udelukkes, at beviser for, at et bestemt tegn har opnået fornødent særpræg ved brug, kan være relevant for flere medlemsstater eller endog hele EU (jf. dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
).
Det er bl.a. muligt, at de erhvervsdrivende for så vidt angår visse varer eller tjenesteydelser har samlet flere medlemsstater i samme distributionsnet og har behandlet disse medlemsstater, navnlig med hensyn til deres marketingstrategi, som om de udgør et og samme nationale marked. I et sådant tilfælde vil beviserne for brugen af et tegn på et sådant grænseoverskridende marked kunne være relevant for alle de omhandlede medlemsstater (dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
).
Det samme gør sig gældende, når den relevante kundekreds på grund af den geografiske, kulturelle eller sproglige nærhed mellem to medlemsstater er i besiddelse af et tilstrækkeligt kendskab til varer eller tjenesteydelser, der findes på den anden medlemsstats nationale marked (dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
).
Det følger af disse betragtninger, at selv om det ikke er nødvendigt med henblik på registrering på grundlag af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 af et varemærke, der mangler fornødent særpræg i sig selv i samtlige medlemsstater inden for EU, at der for hver enkelt medlemsstat føres bevis for, at dette varemærke har opnået fornødent særpræg ved brug, skal de fremlagte beviser dog kunne godtgøre, at fornødent særpræg er opnået i alle medlemsstaterne i EU (dom af 25.7.2018, Société des produits Nestlé m.fl. mod Mondelez UK Holdings & Services,
C-84/17 P, C-85/17 P og C-95/17 P
,
EU:C:2018:596
, præmis
). Det samme gælder med hensyn til opretholdelse af registreringen af et varemærke på grundlag af samme forordnings artikel 52, stk. 2.
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at det omhandlede varemærke ikke i sig selv har fornødent særpræg i hele EU. Det var derfor med rette, at appelkammeret undersøgte, om varemærket havde fået fornødent særpræg for den relevante kundekreds på hele EU’s område (jf. den anfægtede afgørelses punkt 22).
Det må konstateres, at de eneste af de beviser, som sagsøgeren har fremlagt, og som er undersøgt i præmis 114-141 ovenfor, der i et vist omfang kan være relevante, er de fem markedsundersøgelser, som er analyseret i præmis 129-131 ovenfor.
Disse undersøgelser er imidlertid kun udført i fem medlemsstater, og de dækker derfor kun en del af EU’s område.
Sagsøgeren har imidlertid, støttet af den intervenerende sammenslutning, påberåbt sig den retspraksis, hvorefter det på ingen måde er påkrævet, at samme type af bevis fremlægges for hver medlemsstat (dom af 28.10.2009, BCS mod KHIM – Deere (Kombination af farverne grøn og gul),
T-137/08
,
EU:T:2009:417
, præmis
, og af 15.12.2016, Mondelez UK Holdings & Services mod EUIPO – Société des produits Nestlé (Formen af en plade chokolade),
T-112/13
, ikke trykt i Sml.,
EU:T:2016:735
, præmis
). Sagsøgeren har gjort gældende, at selskabet for hver medlemsstat har fremlagt andre beviser vedrørende navnlig dets omsætning og størrelsen af de investeringer, som det har foretaget med henblik på at fremme det omhandlede varemærke. Disse beviser godtgør, at det omhandlede varemærke bruges på samme måde i de forskellige medlemsstater, og at de nationale markeder i alle medlemsstaterne derfor er sammenlignelige. De forskellige beviser, som sagsøgeren har fremlagt, gør det derfor, når de vurderes samlet, muligt at fastslå, at det omhandlede varemærke har fået fornødent særpræg ved brug på hele EU’s område.
Denne argumentation kan ikke tiltrædes.
For det første har sagsøgeren nemlig ikke peget på et eneste relevant bevis med undtagelse af de fem markedsundersøgelser, som er nævnt i præmis 129 og 151 ovenfor. Sagsøgeren har følgelig ikke godtgjort, at selskabet har fremlagt relevante beviser med hensyn til de 23 medlemsstater, som ikke er dækket af disse markedsundersøgelser.
For det andet er den blotte fremlæggelse af oplysninger vedrørende selskabets omsætning og markedsførings- og reklameudgifter, som er blevet indsamlet for hver enkelt medlemsstat, ikke tilstrækkelig til at fastslå, at der findes et eller flere transnationale markeder, som er sammensat af forskellige medlemsstater. Sagsøgeren har navnlig ikke påvist, at de nationale markeder i de 23 medlemsstater, som ikke er omfattet af de i præmis 129 og 151 ovenfor nævnte markedsundersøgelser – enten på grund af organiseringen af distributionsnettene og de erhvervsdrivendes marketingstrategier eller på grund af den relevante kundekreds’ viden – er sammenlignelige med de nationale markeder i de fem medlemsstater, hvori disse undersøgelser er udført. Selv om sagsøgeren i øvrigt med henblik på at føre bevis for brugen af det omhandlede varemærke påberåber sig det forhold, at selskabet sponsorerer sportskonkurrencer på europæisk og internationalt plan, har selskabet med dette argument vedrørende dets sponsorvirksomhed hverken påstået eller påvist, at markederne i de forskellige medlemsstater er sammenlignelige.
Selv hvis det medgives, at de fem markedsundersøgelser, som er nævnt i præmis 129 og 151 ovenfor, er helt igennem relevante, kan resultaterne af dem hverken ekstrapoleres til alle medlemsstaterne eller suppleres og bekræftes i de medlemsstater, som disse undersøgelser ikke omfatter, ved andre beviser, som sagsøgeren har fremlagt.
Under disse omstændigheder gør de forskellige beviser, som sagsøgeren har fremlagt – selv hvis de vurderes samlet – det for det første ikke muligt at fastslå, at der er sket brug af det omhandlede varemærke på hele EU’s område, og for det andet er de under alle omstændigheder ikke tilstrækkelige til godtgøre, at det omhandlede varemærke som følge af denne brug er blevet egnet til at identificere de varer, for hvilke det er registreret, og dermed adskille dem fra andre virksomheders varer på hele dette område.
Heraf følger det, at appelkammeret ikke foretog et urigtigt skøn ved at fastslå, at sagsøgeren ikke havde bevist, at det omhandlede varemærke havde fået fornødent særpræg som følge af den brug, der var gjort af det, på hele EU’s område.
Anbringendets andet led skal derfor forkastes, og dermed forkastes det eneste anbringende i sin helhed.
Det følger af det ovenstående, at EUIPO skal frifindes.
IV.

Sagsomkostninger
I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.
Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at bære sine egne omkostninger og betale EUIPO’s og intervenientens omkostninger i overensstemmelse med disses påstand herom.
I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 3, kan Retten desuden træffe afgørelse om, at en intervenient skal bære sine egne omkostninger. I den foreliggende sag pålægges det den intervenerende sammenslutning at bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser
udtaler og bestemmer
RETTEN (Niende Udvidede Afdeling):

1)
Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes.

2)
adidas AG bærer sine egne omkostninger og betaler de omkostninger, der er afholdt af EUIPO og Shoe Branding Europe BVBA.

3)
Marques bærer sine egne omkostninger.

Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Mac Eochaidh
Afsagt i offentligt retsmøde i Luxembourg den 19. juni 2019.
Underskrifter
Indhold

I. Tvistens baggrund

II. Parternes påstande

III. Retlige bemærkninger

A. Indledende bemærkninger

B. Det første led om, at visse beviser uberettiget blev forkastet

1. Det første klagepunkt om en fejlagtig fortolkning af det omhandlede varemærke

2. Det andet klagepunkt om, at »loven om tilladte varianter« er blevet anvendt forkert

a) Begrebet brug af varemærket som omhandlet i artikel 7, stk. 3, og artikel 52, stk. 2, i forordning nr. 207/2009

b) Anvendelsen af »loven om tilladte varianter«

1) Hensyntagen til varemærkets yderst enkle karakter

2) Betydningen af, at farvekombinationen er vendt om

3) De billeder, som viser to sorte striber på en hvid baggrund

4) De billeder, som viser skrå striber

5) Konklusion vedrørende anvendelsen af »loven om tilladte varianter«

C. Det andet led om en fejl i skønsudøvelsen med hensyn til opnåelsen af fornødent særpræg ved brug

1. Relevansen af de fremlagte beviser

a) Billeder

b) Oplysninger om omsætning og markedsførings- og reklameudgifter

c) Markedsundersøgelser

d) De andre beviser

2. Beviset for brug af det omhandlede varemærke og spørgsmålet, om det har fået fornødent særpræg i hele EU

IV. Sagsomkostninger
(
*1
) – Processprog: engelsk.