CELEX: 62017CJ0014
Προδικαστική παραπομπή
Δημόσιες συμβάσεις
Οδηγία 2004/17/ΕΚ
Άρθρο 34
Προμήθεια ανταλλακτικών για λεωφορεία και τρόλεϊ
Τεχνικές προδιαγραφές
Ισοδύναμα προϊόντα
Δυνατότητα αποδείξεως της ισοδυναμίας μετά την ανάθεση της συμβάσεως

Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 34 της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών (
ΕΕ 2004, L 134, σ. 1
).
Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ, αφενός, των VAR Srl και Azienda Trasporti Milanesi SpA (στο εξής: ATM) και, αφετέρου, της Iveco Orecchia SpA, με αντικείμενο την ανάθεση συμβάσεως για την προμήθεια αυθεντικών ή ισοδύναμων ανταλλακτικών για λεωφορεία και για τρόλεϊ κατασκευής IVECO.
Το νομικό πλαίσιο
Το δίκαιο της Ένωσης
Στην αιτιολογική σκέψη 42 της οδηγίας 2004/17 εκτίθενται τα ακόλουθα:
«Οι τεχνικές προδιαγραφές που καθορίζονται από τους αγοραστές θα πρέπει να επιτρέπουν το άνοιγμα των δημόσιων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. Προς τον σκοπό αυτό, θα πρέπει να υπάρχει η δυνατότητα υποβολής προσφορών που να αντικατοπτρίζουν την ποικιλία των τεχνικών λύσεων. Προς τον σκοπό αυτό, θα πρέπει να είναι δυνατόν να ορίζονται οι τεχνικές προδιαγραφές ως προς τις λειτουργικές απαιτήσεις και επιδόσεις και, σε περίπτωση παραπομπής στο ευρωπαϊκό πρότυπο ή, ελλείψει αυτού, στο εθνικό πρότυπο, οι αναθέτοντες φορείς θα πρέπει να εξετάζουν προσφορές βασιζόμενες σε άλλες ισοδύναμες λύσεις, οι οποίες ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις τους και είναι ισοδύναμες ως προς την ασφάλεια. Για την κατάδειξη της ισοδυναμίας, οι προσφέροντες θα πρέπει να μπορούν να χρησιμοποιήσουν κάθε αποδεικτικό μέσο. Οι αναθέτοντες φορείς θα πρέπει να δύνανται να αιτιολογούν κάθε απόφαση για τη μη ύπαρξη ισοδυναμίας. […]»
Το άρθρο 10 της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων», ορίζει τα εξής:
«Οι αναθέτοντες φορείς αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια.»
Το άρθρο 34 της εν λόγω οδηγίας, που τιτλοφορείται «Τεχνικές προδιαγραφές», προβλέπει τα εξής:
«1.   Οι τεχνικές προδιαγραφές, όπως ορίζονται στο σημείο 1 του παραρτήματος ΧΧΙ, καθορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης, όπως οι προκηρύξεις διαγωνισμού, η συγγραφή υποχρεώσεων ή τα συμπληρωματικά έγγραφα. Όταν αυτό είναι δυνατό, οι τεχνικές αυτές προδιαγραφές θα πρέπει να ορίζονται έτσι ώστε να λαμβάνουν υπόψη τα κριτήρια προσβασιμότητας για τα άτομα με ειδικές ανάγκες ή σχεδιασμό που να καλύπτει όλους τους χρήστες.
2.   Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων φραγμών στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
3.   Με την επιφύλαξη των υποχρεωτικών εθνικών τεχνικών κανόνων, εφόσον είναι συμβατοί με το δίκαιο [της Ένωσης], οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να διατυπώνονται:
α)
είτε με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στο παράρτημα ΧΧΙ με την εξής σειρά προτεραιότητας: εθνικά πρότυπα που μεταφέρουν ευρωπαϊκά πρότυπα, ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, κοινές τεχνικές προδιαγραφές, διεθνή πρότυπα, άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που θεσπίζονται από τους ευρωπαϊκούς φορείς τυποποίησης ή, όταν αυτά δεν υπάρχουν, εθνικά πρότυπα, εθνικές τεχνικές εγκρίσεις ή εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των προϊόντων· κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τη μνεία “ή ισοδύναμο”·
β)
είτε με αναφορά σε επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις· αυτές μπορούν να περιλαμβάνουν περιβαλλοντικά χαρακτηριστικά· ωστόσο, πρέπει να είναι αρκετά ακριβείς ώστε να επιτρέπουν στους προσφέροντες να καθορίζουν το αντικείμενο της σύμβασης και στους αναθέτοντες φορείς να αναθέτουν τη σύμβαση·
γ)
είτε, με αναφορά στις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, όπως ορίζονται στο στοιχείο β), με παραπομπή στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α), προκειμένου να τεκμαίρεται η συμμόρφωση προς τις εν λόγω επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις·
δ)
είτε με παραπομπή στις προδιαγραφές που αναφέρονται στο στοιχείο α) για ορισμένα χαρακτηριστικά και με παραπομπή στις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που αναφέρονται στο στοιχείο β) για ορισμένα άλλα χαρακτηριστικά.
4.   Όταν οι αναθέτοντες φορείς κάνουν χρήση της δυνατότητας παραπομπής στις προδιαγραφές που αναφέρονται στην παράγραφο 3, στοιχείο α), δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν τηρούν τις προδιαγραφές στις οποίες έχουν παραπέμψει, εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με τρόπο που ικανοποιεί τον αναθέτοντα φορέα, με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, ότι οι λύσεις που προτείνει ικανοποιούν κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις που ορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές.
Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο.
5.   Όταν οι αναθέτοντες φορείς κάνουν χρήση της δυνατότητας που προβλέπεται στην παράγραφο 3 να θέσουν απαιτήσεις ως προς τις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις, δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά έργων, προϊόντων ή υπηρεσιών που τηρούν εθνικό πρότυπο το οποίο αποτελεί μεταφορά ευρωπαϊκού προτύπου, ευρωπαϊκή τεχνική έγκριση, κοινή τεχνική προδιαγραφή, διεθνές πρότυπο ή τεχνικό πλαίσιο αναφοράς που έχει εκπονηθεί από ευρωπαϊκό οργανισμό τυποποίησης, εφόσον οι εν λόγω προδιαγραφές καλύπτουν τις επιδόσεις ή τις λειτουργικές απαιτήσεις που έχουν ορίσει.
Στην προσφορά του, ο προσφέρων υποχρεούται να αποδεικνύει, κατά τρόπο ικανοποιητικό για τον αναθέτοντα φορέα και με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, ότι το έργο, το προϊόν ή η υπηρεσία που τηρεί το πρότυπο ανταποκρίνεται στις επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις που ορίζει ο αναθέτων φορέας.
Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο.
[…]
7.   Ως “αναγνωρισμένοι οργανισμοί”, κατά την έννοια του παρόντος άρθρου, νοούνται τα εργαστήρια δοκιμών, τα εργαστήρια βαθμονόμησης, οι οργανισμοί ελέγχου και οι οργανισμοί πιστοποίησης που ανταποκρίνονται στα ισχύοντα ευρωπαϊκά πρότυπα.
Οι αναθέτοντες φορείς αποδέχονται τα πιστοποιητικά των αναγνωρισμένων οργανισμών που έχουν συσταθεί σε άλλα κράτη μέλη.
8.   Εφόσον δεν δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ούτε να παραπέμπουν σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή που θα είχε ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ’ εφαρμογή των παραγράφων 3 και 4· η μνεία ή παραπομπή αυτή πρέπει να συνοδεύεται από τους όρους “ή ισοδύναμο”.»
Το άρθρο 49 της οδηγίας 2004/17, με τίτλο «Ενημέρωση των αιτούντων προεπιλογή, των υποψηφίων και των προσφερόντων», προβλέπει, στην παράγραφο 2, δεύτερη περίπτωση, τα εξής:
«Κατόπιν αιτήματος του ενδιαφερομένου μέρους, οι αναθέτοντες φορείς γνωστοποιούν, το συντομότερο δυνατό:
[…]
–
σε κάθε απορριφθέντα προσφέροντα τους λόγους για την απόρριψη της προσφοράς του, στις δε περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 34 παράγραφοι 4 και 5, αιτιολογούν και την απόφασή τους για την μη ισοδυναμία ή την απόφασή τους ότι τα έργα, οι προμήθειες ή οι υπηρεσίες δεν ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις περί απόδοσης ή λειτουργίας».
Το άρθρο 51 της οδηγίας αυτής, με τίτλο «Γενικές διατάξεις», προβλέπει, στην παράγραφο 3, τα εξής:
«Οι αναθέτοντες φορείς ελέγχουν τη συμβατότητα των προσφορών που έχουν υποβάλει οι επιλεγμένοι προσφέροντες προς τους κανόνες και τις απαιτήσεις που ισχύουν για τις προσφορές και αναθέτουν τη σύμβαση βάσει των κριτηρίων που προβλέπονται στα άρθρα 55 και 57.»
Το ιταλικό δίκαιο
Το άρθρο 68 του decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (νομοθετικού διατάγματος αριθ. 163, περί κώδικα δημοσίων συμβάσεων έργων, υπηρεσιών και προμηθειών κατ’ εφαρμογήν των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), της 12ης Απριλίου 2006 (τακτικό συμπλήρωμα στην GURI αριθ. 100, της 2ας Μαΐου 2006), όπως ίσχυε κατά τον χρόνο των πραγματικών περιστατικών της υποθέσεως της κύριας δίκης (στο εξής: νομοθετικό διάταγμα 163/2006), προβλέπει τα εξής:
«1.   Οι τεχνικές προδιαγραφές, όπως ορίζονται στο σημείο 1 του παραρτήματος VIII, καθορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης, όπως οι προκηρύξεις διαγωνισμού, η συγγραφή υποχρεώσεων ή τα συμπληρωματικά έγγραφα. Όταν αυτό είναι δυνατό, οι τεχνικές αυτές προδιαγραφές θα πρέπει να ορίζονται έτσι ώστε να λαμβάνονται υπόψη τα κριτήρια προσβασιμότητας για τα άτομα με ειδικές ανάγκες, ο σχεδιασμός που να καλύπτει όλους τους χρήστες, καθώς και η προστασία του περιβάλλοντος.
2.   Οι τεχνικές προδιαγραφές εξασφαλίζουν ισότιμη πρόσβαση στους προσφέροντες και δεν έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
3.   Με την επιφύλαξη των υποχρεωτικών εθνικών τεχνικών κανόνων, εφόσον είναι συμβατοί με το κοινοτικό δίκαιο, οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να διατυπώνονται:
a)
είτε με παραπομπή στις τεχνικές προδιαγραφές που ορίζονται στο παράρτημα VIII και, κατά σειρά προτίμησης, στα εθνικά πρότυπα που αποτελούν μεταφορά ευρωπαϊκών προτύπων, στις ευρωπαϊκές τεχνικές εγκρίσεις, στις κοινές τεχνικές προδιαγραφές, στα διεθνή πρότυπα, σε άλλα τεχνικά συστήματα αναφοράς που εκπονούνται από τους ευρωπαϊκούς οργανισμούς τυποποίησης, ή, όταν αυτά δεν υπάρχουν, στα εθνικά πρότυπα, στις εθνικές τεχνικές εγκρίσεις, ή στις εθνικές τεχνικές προδιαγραφές στον τομέα του σχεδιασμού, του υπολογισμού και της εκτέλεσης των έργων και της χρησιμοποίησης των προϊόντων. Κάθε παραπομπή συνοδεύεται από τη μνεία “ή ισοδύναμο”·
[…]
4.   Όταν οι αναθέτουσες αρχές κάνουν χρήση της δυνατότητας παραπομπής στις προδιαγραφές που αναφέρονται στην παράγραφο 3, στοιχείο a, δεν μπορούν να απορρίπτουν προσφορά με την αιτιολογία ότι τα προσφερόμενα προϊόντα και υπηρεσίες δεν πληρούν τις προδιαγραφές στις οποίες έχουν παραπέμψει, εφόσον ο προσφέρων αποδεικνύει στην προσφορά του, με τρόπο που ικανοποιεί την αναθέτουσα αρχή και με κάθε ενδεδειγμένο μέσο, ότι οι λύσεις που προτείνει ικανοποιούν, κατά ισοδύναμο τρόπο, τις απαιτήσεις που ορίζονται από τις τεχνικές προδιαγραφές.
5.   Τεχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο.
6.   Ο οικονομικός φορέας που προτείνει λύσεις ισοδύναμες προς τις απαιτήσεις που έχουν καθοριστεί με τις τεχνικές προδιαγραφές το διευκρινίζει με χωριστή δήλωση την οποία επισυνάπτει στην προσφορά του.
[…]
13.   Εκτός αν τούτο δικαιολογείται από το αντικείμενο της σύμβασης, οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προέλευσης ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ούτε να παραπέμπουν σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή που θα είχαν ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα. Η εν λόγω μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται, κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της σύμβασης κατ’ εφαρμογήν των παραγράφων 3 και 4, και υπό την προϋπόθεση να συνοδεύονται από τους όρους “ή ισοδύναμο”.»
Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
Στις 25 Φεβρουαρίου 2015, η ΑΤΜ δημοσίευσε στην
Επίσημη Εφημερίδα της Ευρωπαϊκής Ένωσης
προκήρυξη ανοικτού διαγωνισμού για τη σύναψη συμβάσεως με αντικείμενο την «προμήθεια ανταλλακτικών αυθεντικών ή/και πρώτης εγκαταστάσεως ή/και ισοδυνάμων για λεωφορεία και τρόλεϊ κατασκευής IVECO».
Η αξία της συμβάσεως αυτής ανερχόταν σε 3350000 ευρώ, εκτός φόρου προστιθεμένης αξίας (ΦΠΑ). Η αξιολόγηση των προσφορών θα γινόταν βάσει του κριτηρίου της χαμηλότερης τιμής, με δυνατότητα υποβολής νέων προσφορών κατόπιν ανοίγματος των αρχικών προσφορών, βάση δε για τη νέα υποβολή προσφορών θα ήταν η καλύτερη προσφορά στην αρχική κατάταξη.
Τα προς προμήθεια ανταλλακτικά προσδιορίζονταν σε κατάλογο που κατάρτισε η ATM. Ο κατάλογος αυτός έκανε ρητή αναφορά σε ανταλλακτικά που έφεραν ένα συγκεκριμένο σήμα (FIAT/IVECO). Ο αριθμός των διαφόρων ανταλλακτικών που έπρεπε να προταθούν με τις προσφορές ήταν περίπου 2200.
Σύμφωνα με τα στοιχεία που περιλαμβάνονταν στα έγγραφα του διαγωνισμού, ως «αυθεντικά ανταλλακτικά» νοούνταν τα ανταλλακτικά που κατασκευάστηκαν από τον κατασκευαστή του οχήματος, όπως επίσης τα ανταλλακτικά που κατασκευάστηκαν από τους προμηθευτές του κατασκευαστή του οχήματος, οι οποίοι ήταν σε θέση να πιστοποιήσουν ότι αυτά κατασκευάστηκαν σύμφωνα με τις προδιαγραφές και τα πρότυπα παραγωγής του κατασκευαστή του οχήματος. Ως «ισοδύναμα ανταλλακτικά» ορίζονταν τα ανταλλακτικά που κατασκευάστηκαν από οποιαδήποτε επιχείρηση η οποία πιστοποιούσε ότι η ποιότητά τους αντιστοιχεί σε εκείνη των εξαρτημάτων που χρησιμοποιούνται για τη συναρμολόγηση του οχήματος και σε εκείνη των ανταλλακτικών που προμηθεύει ο κατασκευαστής του οχήματος.
Όσον αφορά τους λεπτομερείς κανόνες υποβολής προσφορών, τα έγγραφα του διαγωνισμού προέβλεπαν ότι ο προσφέρων προσδιορίζει με το ακρώνυμο «EQ» κάθε προϊόν που προτείνει ως «ισοδύναμο» με το ανταλλακτικό της IVECO.
Στη συγγραφή υποχρεώσεων διευκρινιζόταν επίσης ότι, σε περίπτωση αναθέσεως, η προμήθεια ισοδύναμων ανταλλακτικών θα γινόταν δεκτή από την ΑΤΜ μόνο εφόσον τα ανταλλακτικά αυτά ήταν εγκεκριμένα ή πιστοποιημένα ως ισοδύναμα προς τα προτεινόμενα αυθεντικά προϊόντα.
Στη διαδικασία μετέσχαν δύο επιχειρήσεις, και συγκεκριμένα η Iveco Orecchia, η οποία, ως αποκλειστικός αντιπρόσωπος του ομίλου παραγωγής των επίμαχων ανταλλακτικών για τη Βορειοδυτική Ιταλία, ήταν σε θέση να προτείνει αυθεντικά προϊόντα, και η VAR. Μετά το πέρας της διαδικασίας του διαγωνισμού, η VAR κατετάγη πρώτη.
Η Iveco Orecchia άσκησε προσφυγή με αίτημα την ακύρωση της αποφάσεως περί αναθέσεως της συμβάσεως στη VAR ενώπιον του Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (περιφερειακού διοικητικού δικαστηρίου Λομβαρδίας, Ιταλία), το οποίο δέχθηκε την προσφυγή. Το δικαστήριο αυτό ακύρωσε την ως άνω απόφαση με την αιτιολογία, μεταξύ άλλων, ότι η VAR δεν απέδειξε την ισοδυναμία των προϊόντων που είχε προτείνει σε σχέση με τα αυθεντικά ανταλλακτικά ούτε κατά το στάδιο της υποβολής προσφορών ούτε κατά τη διάρκεια της διαδικασίας για τη σύναψη της συμβάσεως. Η VAR, υποστηριζόμενη από την ATM, άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του Consiglio di Stato (Συμβουλίου της Επικρατείας, Ιταλία). Η ATM, υποστηριζόμενη από τη VAR, επίσης άσκησε έφεση κατά της αποφάσεως αυτής ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου, το οποίο αποφάσισε να συνεκδικάσει τις υποθέσεις.
Το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) υπογραμμίζει ότι ούτε το γράμμα των κανόνων διεξαγωγής του συγκεκριμένου διαγωνισμού ούτε το γράμμα του άρθρου 68, παράγραφος 13, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006 προβλέπουν ότι η ισοδυναμία του προϊόντος με το πρωτότυπο πρέπει να αποδειχθεί από τον προσφέροντα κατά τη διάρκεια του διαγωνισμού. Συναφώς, η περίπτωση την οποία αφορά το άρθρο 68, παράγραφος 13, του νομοθετικού διατάγματος 163/2006, με το οποίο μεταφέρεται στο εσωτερικό δίκαιο το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17, διαφέρει από την περίπτωση κατά την οποία η αναθέτουσα αρχή καθορίζει τα προϊόντα που αποτελούν αντικείμενο της συμβάσεως βάσει του άρθρου 68, παράγραφος 3, του ίδιου νομοθετικού διατάγματος, δηλαδή από την περίπτωση κατά την οποία ο προσφέρων υποχρεούται να αποδείξει κατά το στάδιο του διαγωνισμού ότι οι λύσεις που προτείνει ανταποκρίνονται κατά τρόπο ισοδύναμο στις απαιτήσεις που έχουν καθοριστεί με τις τεχνικές προδιαγραφές. Επιπλέον, το δικαστήριο αυτό διευκρινίζει ότι πρέπει επίσης να ληφθούν υπόψη οι τεχνικές προδιαγραφές που περιλαμβάνονται στα έγγραφα του διαγωνισμού και κατά τις οποίες, στην περίπτωση ισοδύναμων προϊόντων, η ισοδυναμία πρέπει να αποδεικνύεται με κατάλληλο πιστοποιητικό του κατασκευαστή, το οποίο πρέπει να υποβληθεί στην αναθέτουσα αρχή «κατά την πρώτη παράδοση του ισοδύναμου ανταλλακτικού». Εντούτοις, με βάση τη συστηματική ερμηνεία του άρθρου 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17, η απόδειξη της ισοδυναμίας θα μπορούσε να απαιτηθεί ήδη κατά το στάδιο της υποβολής της προσφοράς.
Υπό τις συνθήκες αυτές, το Consiglio di Stato (Συμβούλιο της Επικρατείας) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:
«1)
Ως κύριο ερώτημα: έχει το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 την έννοια ότι επιβάλλει να αποδεικνύεται ήδη στο πλαίσιο της προσφοράς η ισοδυναμία των προς παροχή προϊόντων με τα αυθεντικά προϊόντα;
2)
Επικουρικώς σε σχέση με το κύριο ερώτημα, σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως […]: με ποιον τρόπο πρέπει να διασφαλιστεί ο σεβασμός των αρχών της ίσης μεταχειρίσεως και της αμεροληψίας, του πλήρους ανταγωνισμού και της χρηστής διοικήσεως, καθώς και των δικαιωμάτων άμυνας και ακροάσεως των λοιπών υποβαλόντων προσφορά;»
Επί των προδικαστικών ερωτημάτων
Επί του πρώτου ερωτήματος
Με το πρώτο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστεί αν το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 έχει την έννοια ότι, όταν οι τεχνικές προδιαγραφές που περιλαμβάνονται στα έγγραφα του διαγωνισμού κάνουν μνεία συγκεκριμένου σήματος, συγκεκριμένης καταγωγής ή συγκεκριμένης παραγωγής, ο αναθέτων φορέας υποχρεούται να απαιτεί από τον προσφέροντα να αποδείξει, ήδη κατά την υποβολή της προσφοράς του, την ισοδυναμία των προϊόντων που προτείνει σε σχέση με τα προϊόντα που καθορίζονται στις εν λόγω τεχνικές προδιαγραφές.
Κατά το άρθρο 34, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/17, οι τεχνικές προδιαγραφές πρέπει να εξασφαλίζουν την ισότιμη πρόσβαση των προσφερόντων και να μην έχουν ως αποτέλεσμα τη δημιουργία αδικαιολόγητων εμποδίων στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό.
Με βάση αυτόν ακριβώς τον σκοπό, το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 ορίζει ότι οι τεχνικές προδιαγραφές δεν μπορούν να κάνουν μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ούτε να παραπέμπουν σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας ή τύπο καθώς και σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή, που θα είχαν ως αποτέλεσμα να ευνοούνται ή να αποκλείονται ορισμένες επιχειρήσεις ή ορισμένα προϊόντα, εκτός αν τούτο δικαιολογείται από το αντικείμενο της συμβάσεως. Μια τέτοια μνεία ή παραπομπή επιτρέπεται μόνο κατ’ εξαίρεση, όταν δεν είναι δυνατόν να γίνει αρκούντως ακριβής και κατανοητή περιγραφή του αντικειμένου της συμβάσεως κατ’ εφαρμογήν των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου αυτού. Η μνεία ή η παραπομπή αυτή πρέπει να συνοδεύονται από την σημείωση «ή ισοδύναμο».
Η διάταξη αυτή δεν προσδιορίζει ούτε σε ποιο χρονικό σημείο ούτε με ποια μέσα πρέπει να αποδεικνύεται η «ισοδυναμία» προϊόντος το οποίο έχει προτείνει ένας προσφέρων.
Συναφώς, από το άρθρο 34, παράγραφοι 3 έως 5, της οδηγίας 2004/17 προκύπτει ρητώς ότι ο προσφέρων, σε περίπτωση κατά την οποία οι τεχνικές προδιαγραφές έχουν καθοριστεί με παραπομπή σε ορισμένα πρότυπα ή με αναφορά σε επιδόσεις ή λειτουργικές απαιτήσεις ή σε συνδυασμό τους, οφείλει να αποδείξει στην προσφορά του ότι αυτή ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις των εγγράφων του διαγωνισμού. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει επίσης ότι η απόδειξη μπορεί να παρασχεθεί «με κάθε ενδεδειγμένο μέσο», στο πλαίσιο δε αυτό, «[τ]εχνικός φάκελος του κατασκευαστή ή έκθεση δοκιμών από αναγνωρισμένο οργανισμό μπορεί να συνιστά ενδεδειγμένο μέσο».
Επομένως, από τις παραγράφους 3 έως 5 του άρθρου 34 της οδηγίας 2004/17 προκύπτει ότι αυτές καθορίζουν γενικούς κανόνες σχετικά με τη διατύπωση των τεχνικών προδιαγραφών, τα μέσα με τα οποία ο προσφέρων μπορεί να αποδείξει ότι η προσφορά του ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στις προδιαγραφές αυτές και το χρονικό σημείο κατά το οποίο πρέπει να παρέχεται η απόδειξη αυτή.
Σε σχέση με τους γενικούς αυτούς κανόνες, η παράγραφος 8 του εν λόγω άρθρου 34 προβλέπει ειδικούς κανόνες που ρυθμίζουν τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες είναι δυνατόν να επιτραπεί ένας ιδιαίτερος τρόπος καθορισμού του περιεχομένου των τεχνικών προδιαγραφών, και συγκεκριμένα, μεταξύ άλλων, η μνεία συγκεκριμένης κατασκευής ή προελεύσεως ή ιδιαίτερης μεθόδου κατασκευής ή η παραπομπή σε σήμα, δίπλωμα ευρεσιτεχνίας, τύπο ή σε συγκεκριμένη καταγωγή ή παραγωγή.
Η καθιερούμενη από την παράγραφο αυτή εξαίρεση, η οποία, λόγω της φύσεώς της, πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικώς, δεν αφορά ούτε το χρονικό σημείο κατά το οποίο ο προσφέρων οφείλει να αποδείξει ότι η προσφορά του ανταποκρίνεται στις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στις τεχνικές προδιαγραφές ούτε τα αποδεικτικά μέσα που έχει στη διάθεσή του. Επομένως, τα στοιχεία αυτά εξακολουθούν να διέπονται από τους γενικούς κανόνες που περιλαμβάνονται στις παραγράφους 3 έως 5 του άρθρου 34 της οδηγίας 2004/17.
Επομένως, ο αναθέτων φορέας, όταν κάνει χρήση της δυνατότητας που του παρέχει το άρθρο 34, παράγραφος 8, δεύτερη περίοδος, της εν λόγω οδηγίας, οφείλει να απαιτεί από τον προσφέροντα που επιθυμεί να αξιοποιήσει την ευχέρεια να προτείνει προϊόντα ισοδύναμα με εκείνα που έχουν καθοριστεί δια παραπομπής σε ορισμένο σήμα, σε συγκεκριμένη καταγωγή ή σε συγκεκριμένη παραγωγή, να αποδείξει, ήδη κατά την υποβολή της προσφοράς του, την ισοδυναμία των επίμαχων προϊόντων.
Η ερμηνεία αυτή ενισχύεται από διάφορες διατάξεις της οδηγίας 2004/17 και τις αρχές που την διέπουν.
Καταρχάς, η αρχή της ίσης μεταχειρίσεως και η υποχρέωση διαφάνειας, οι οποίες κατοχυρώνονται με το άρθρο 10 της οδηγίας αυτής, αφενός, συνεπάγονται ιδίως ότι στους προσφέροντες πρέπει να επιφυλάσσεται ίση μεταχείριση τόσο κατά τον χρόνο προετοιμασίας των προσφορών τους όσο και κατά τον χρόνο κατά τον οποίο οι προσφορές τους αξιολογούνται από την αναθέτουσα αρχή και, αφετέρου, αποτελούν τη βάση των κανόνων της Ένωσης σχετικά με τις διαδικασίες συνάψεως δημοσίων συμβάσεων (απόφαση της 24ης Μαΐου 2016, MT Højgaard και Züblin,
C-396/14
,
EU:C:2016:347
, σκέψη
).
Όμως, αν ένας προσφέρων, στο πλαίσιο διαδικασίας στην οποία οι τεχνικές προδιαγραφές έχουν καθοριστεί μέσω του ιδιαίτερου και εξαιρετικού τρόπου που προβλέπει η παράγραφος 8 του άρθρου 34 της οδηγίας 2004/17, επιτρεπόταν να αποδείξει την ισοδυναμία των προτεινόμενων από αυτόν προϊόντων μετά την υποβολή της προσφοράς του, δεν θα ίσχυαν οι ίδιοι όροι για τις προσφορές όλων των διαγωνιζομένων κατά τον χρόνο της αξιολογήσεως των προσφορών αυτών.
Το άρθρο 51, παράγραφος 3, της οδηγίας 2004/17 προβλέπει ότι οι αναθέτοντες φορείς ελέγχουν τη συμβατότητα των προσφορών που έχουν υποβάλει οι επιλεγέντες προσφέροντες προς τους κανόνες και τις απαιτήσεις που ισχύουν για τις προσφορές. Ομοίως, από το άρθρο 49, παράγραφος 2, δεύτερο εδάφιο, και την αιτιολογική σκέψη 42 της οδηγίας αυτής προκύπτει ότι οι αναθέτοντες φορείς πρέπει να δύνανται να αιτιολογούν κάθε απόφαση με την οποία διαπιστώνεται η μη ύπαρξη ισοδυναμίας.
Όμως, μια τέτοια εξακρίβωση καθώς και η τυχόν έκδοση αποφάσεως με την οποία διαπιστώνεται η μη ύπαρξη ισοδυναμίας μπορούν να λάβουν χώρα μόνο μετά το άνοιγμα των προσφορών, κατά το στάδιο της αξιολογήσεώς τους από τον αναθέτοντα φορέα, και επιτάσσουν να διαθέτει ο φορέας αυτός αποδεικτικά στοιχεία που θα του επιτρέψουν να εκτιμήσει αν και σε ποιο βαθμό οι υποβληθείσες προσφορές ανταποκρίνονται στις απαιτήσεις που περιλαμβάνονται στις τεχνικές προδιαγραφές, ειδάλλως δημιουργείται κίνδυνος παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως και διαπράξεως παρατυπιών κατά τη διεξαγωγή της διαδικασίας του διαγωνισμού.
Όσον αφορά τα μέσα με τα οποία οι προσφέροντες μπορούν να αποδεικνύουν την ισοδυναμία των λύσεων που προτείνουν, οι διατάξεις των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 34 της οδηγίας 2004/17 τυγχάνουν επίσης εφαρμογής επί διαδικασιών στις οποίες έχει επιλεγεί ο ιδιαίτερος τρόπος διατυπώσεως των τεχνικών προδιαγραφών ο οποίος προβλέπεται από την παράγραφο 8 του εν λόγω άρθρου, πράγμα το οποίο σημαίνει ότι επιτρέπεται η χρήση κάθε ενδεδειγμένου μέσου.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι ο αναθέτων φορέας, μολονότι δεν δύναται να επιτρέπει στους προσφέροντες να αποδεικνύουν την ισοδυναμία των προτεινόμενων από αυτούς λύσεων μετά την υποβολή των προσφορών τους, εντούτοις διαθέτει εξουσία εκτιμήσεως για τον καθορισμό των μέσων που μπορούν να χρησιμοποιήσουν οι προσφέροντες προκειμένου να αποδείξουν την ισοδυναμία αυτή με τις προσφορές τους. Εντούτοις, η εξουσία αυτή πρέπει να ασκείται κατά τρόπον ώστε τα αποδεικτικά μέσα που γίνονται δεκτά από τον αναθέτοντα φορέα να του παρέχουν όντως τη δυνατότητα να προβεί στη δέουσα αξιολόγηση των υποβληθεισών προσφορών και να μην βαίνουν πέραν του αναγκαίου προς τούτο μέτρου, προκειμένου να αποτρέπεται το ενδεχόμενο τα αποδεικτικά αυτά μέσα να δημιουργήσουν αδικαιολόγητα εμπόδια στο άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό, κατά παράβαση του άρθρου 34, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/17.
Βάσει των ανωτέρω σκέψεων, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17 έχει την έννοια ότι, όταν οι τεχνικές προδιαγραφές που περιλαμβάνονται στα έγγραφα του διαγωνισμού κάνουν μνεία συγκεκριμένου σήματος, συγκεκριμένης καταγωγής ή συγκεκριμένης παραγωγής, ο αναθέτων φορέας υποχρεούται να απαιτεί από τον προσφέροντα να αποδείξει, ήδη κατά την υποβολή της προσφοράς του, την ισοδυναμία των προϊόντων που προτείνει σε σχέση με τα προϊόντα που καθορίζονται στις εν λόγω τεχνικές προδιαγραφές.
Επί του δευτέρου ερωτήματος
Λαμβανομένης υπόψη της απαντήσεως που δόθηκε στο πρώτο ερώτημα, παρέλκει η απάντηση στο δεύτερο ερώτημα.
Επί των δικαστικών εξόδων
Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (τέταρτο τμήμα) αποφαίνεται:

Το άρθρο 34, παράγραφος 8, της οδηγίας 2004/17/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 31ης Μαρτίου 2004, περί συντονισμού των διαδικασιών συνάψεως συμβάσεων στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των ταχυδρομικών υπηρεσιών, έχει την έννοια ότι, όταν οι τεχνικές προδιαγραφές που περιλαμβάνονται στα έγγραφα του διαγωνισμού κάνουν μνεία συγκεκριμένου σήματος, συγκεκριμένης καταγωγής ή συγκεκριμένης παραγωγής, ο αναθέτων φορέας υποχρεούται να απαιτεί από τον προσφέροντα να αποδείξει, ήδη κατά την υποβολή της προσφοράς του, την ισοδυναμία των προϊόντων που προτείνει σε σχέση με τα προϊόντα που καθορίζονται στις εν λόγω τεχνικές προδιαγραφές.

(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η ιταλική.