CELEX: 62014TJ0851
Concurrence
Abus de position dominante
Marché slovaque des services de télécommunication à haut débit
Accès par des entreprises tierces à la “boucle locale” de l’opérateur historique sur ce marché
Décision constatant une infraction à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE
Infraction unique et continue
Notion d’“abus”
Refus d’accès
Compression des marges
Calcul de la compression des marges
Critère du concurrent aussi efficace
Droits de la défense
Imputation à la société mère de l’infraction commise par sa filiale
Influence déterminante de la société mère sur la politique commerciale de la filiale
Exercice effectif
Charge de la preuve
Calcul du montant de l’amende
Lignes directrices pour le calcul du montant des amendes de 2006

La requérante, Slovak Telekom, a.s., est l’opérateur historique de télécommunications en Slovaquie. Deutsche Telekom AG, l’opérateur historique de télécommunications en Allemagne et la société à la tête du groupe Deutsche Telekom, a, à compter du 4 août 2000 et durant toute la période pertinente pour la présente affaire, détenu une participation de 51 % dans le capital de la requérante. L’autre partie du capital de la requérante était détenue par le ministère de l’Économie de la République slovaque, à concurrence de 34 %, et par le fonds du patrimoine national de la République slovaque, à concurrence de 15 %.
Le 15 octobre 2014, la Commission européenne a adopté la décision C(2014) 7465 final, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE (affaire AT.39523 – Slovak Telekom), rectifiée par sa décision C(2014) 10119 final, du 16 décembre 2014, ainsi que par sa décision C(2015) 2484 final, du 17 avril 2015, adressée à la requérante ainsi qu’à Deutsche Telekom (ci-après la « décision attaquée »). Deutsche Telekom a, le 24 décembre 2014, introduit un recours par lequel elle sollicite également l’annulation de la décision attaquée (affaire T‑827/14).
A.

Contexte technologique, factuel et réglementaire de la décision attaquée
La requérante, qui a indirectement succédé à l’entreprise publique des postes et des télécommunications disparue en 1992, est le plus grand opérateur de télécommunications et fournisseur d’accès à la large bande en Slovaquie. Le monopole légal dont elle bénéficiait sur le marché slovaque des télécommunications a pris fin en 2000. La requérante offre un éventail complet de services de données et de services vocaux, et possède et exploite des réseaux fixes en cuivre et en fibre optique ainsi qu’un réseau mobile de télécommunications. Les réseaux en cuivre et mobile couvrent la quasi-totalité du territoire de la Slovaquie.
La décision attaquée concerne des pratiques anticoncurrentielles sur le marché slovaque des services Internet à haut débit. Elle vise, en substance, les conditions fixées par la requérante pour l’accès dégroupé d’autres opérateurs à la boucle locale en cuivre, en Slovaquie, entre 2005 et 2010.
La boucle locale désigne le circuit physique à paire torsadée métallique (également appelé « ligne ») qui relie le point de terminaison du réseau dans les locaux de l’abonné au répartiteur principal ou à toute autre installation équivalente du réseau téléphonique public fixe.
L’accès dégroupé à la boucle locale permet aux nouveaux entrants – dénommés habituellement « opérateurs alternatifs », par opposition aux opérateurs historiques des réseaux de télécommunications – d’utiliser l’infrastructure de télécommunications déjà existante et appartenant à ces opérateurs historiques, afin d’offrir divers services aux utilisateurs finals, en concurrence avec les opérateurs historiques. Parmi les différents services de télécommunications qui peuvent être fournis aux utilisateurs finals à travers la boucle locale figure la transmission des données à haut débit pour un accès fixe à l’internet et pour les applications multimédias à partir de la technologie de ligne d’abonné numérique (digital subscriber line ou DSL).
Le dégroupage de la boucle locale a été organisé au niveau de l’Union européenne, notamment, par le règlement (CE) n
o
2887/2000 du Parlement européen et du Conseil, du 18 décembre 2000, relatif au dégroupage de l’accès à la boucle locale (
JO 2000, L 336, p. 4
), et par la directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (
JO 2002, L 108, p. 33
). Le règlement n
o
2887/2000 exigeait des opérateurs « puissants sur le marché » qu’ils accordent un accès aux boucles locales dont l’accès est dégroupé (unbundled local loop ou ULL) et qu’ils publient une offre de référence en matière de dégroupage. Ces dispositions ont été mises en œuvre en Slovaquie par le Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (loi n
o
610/2003, du 3 décembre 2003, relative aux communications électroniques), tel que modifié, entré en vigueur, avec certaines exceptions, le 1
er
janvier 2004.
En substance, ce cadre réglementaire obligeait l’opérateur identifié par l’autorité réglementaire nationale comme l’opérateur doté d’une puissance significative sur le marché (en général, l’opérateur historique) à accorder aux opérateurs alternatifs l’accès dégroupé à sa boucle locale et aux services connexes à des conditions transparentes, équitables et non discriminatoires et à tenir à jour une offre de référence pour un tel accès dégroupé. L’autorité réglementaire nationale était tenue de veiller à ce que la tarification de l’accès dégroupé à la boucle locale, orientée en fonction des coûts, favorise l’établissement d’une concurrence loyale et durable. À cet effet, l’autorité réglementaire nationale pouvait notamment imposer des modifications de l’offre de référence.
Au terme d’une analyse du marché, l’autorité réglementaire nationale slovaque en matière de télécommunications (ci-après le « TUSR ») a adopté, le 8 mars 2005, la décision de première instance n
o
205/14/2005, dans laquelle elle a désigné la requérante comme opérateur disposant d’une puissance significative sur le marché de gros pour l’accès dégroupé à la boucle locale, au sens du règlement n
o
2887/2000. Le TUSR a, en conséquence, imposé à la requérante diverses obligations, dont celle de lui soumettre une offre de référence dans les 60 jours. Cette décision, contestée par la requérante, a été confirmée par le président du TUSR le 14 juin 2005. En application de cette décision confirmative, la requérante était tenue d’accéder à toutes les demandes de dégroupage de sa boucle locale considérées comme raisonnables et justifiées, afin de permettre à des opérateurs alternatifs d’utiliser cette boucle en vue d’offrir leurs propres services sur le « marché de détail de masse (ou grand public) » des services à haut débit en position fixe en Slovaquie. La décision du 14 juin 2005 a également enjoint à la requérante de publier toutes les modifications envisagées pour l’offre de référence en matière de dégroupage au moins 45 jours au préalable et de les soumettre au TUSR.
La requérante a publié son offre de référence en matière de dégroupage le 12 août 2005 (ci-après l’« offre de référence »). Cette offre, qui a été modifiée à neuf reprises entre cette date et la fin de l’année 2010, définit les conditions contractuelles et techniques pour un accès à la boucle locale de la requérante. Sur le marché de gros, la requérante offre un accès aux boucles locales dont l’accès est dégroupé dans ou à côté d’un répartiteur principal, sur lequel l’opérateur alternatif qui cherche un accès a déployé son propre réseau central.
Aux termes de la décision attaquée, le réseau de la boucle locale de la requérante, susceptible d’être utilisé pour fournir des services de haut débit après le dégroupage des lignes concernées de cet opérateur, couvrait 75,7 % de l’ensemble des ménages slovaques au cours de la période comprise entre les années 2005 et 2010. Cette couverture s’étendait à toutes les boucles locales situées dans le réseau d’accès métallique de la requérante pouvant être utilisé pour transmettre un signal à haut débit. Toutefois, au cours de cette même période, seules quelques rares boucles locales de la requérante ont vu leur accès dégroupé, à partir du 18 décembre 2009, et n’ont été utilisées que par un seul opérateur alternatif en vue de la fourniture de services de détail à très haut débit à des entreprises.
B.

Procédure devant la Commission
La Commission a ouvert d’office une enquête ayant pour objet, notamment, les conditions d’accès dégroupé à la boucle locale de la requérante. À la suite de demandes de renseignements adressées aux opérateurs alternatifs le 13 juin 2008 et d’une inspection inopinée dans les locaux de la requérante entre les 13 et 15 janvier 2009, la Commission a, le 8 avril 2009, décidé d’ouvrir une procédure à l’encontre de cet opérateur, au sens de l’article 2 de son règlement (CE) n
o
773/2004, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (
JO 2004, L 123, p. 18
).
L’enquête s’est poursuivie par des demandes de renseignements supplémentaires adressées aux opérateurs alternatifs et au TUSR ainsi que par une inspection annoncée dans les locaux de la requérante les 13 et 14 juillet 2009.
La requérante a, dans plusieurs documents de réflexion adressés à la Commission entre le 11 août 2009 et le 31 août 2010, indiqué qu’il n’existait selon elle aucun fondement pour considérer qu’elle avait méconnu l’article 102 TFUE en l’espèce.
Dans le cadre de l’enquête, la requérante s’est opposée à la fourniture d’informations datant de la période antérieure au 1
er
mai 2004, date d’adhésion de la République slovaque à l’Union. Elle a introduit un recours en annulation, d’une part, contre la décision C(2009) 6840 de la Commission, du 3 septembre 2009, relative à une procédure d’application de l’article 18, paragraphe 3, et de l’article 24, paragraphe 1, du règlement (CE) n
o
1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101 TFUE et 102 TFUE] (
JO 2003, L 1, p. 1
), ainsi que, d’autre part, contre la décision C(2010) 902 de la Commission, du 8 février 2010, relative à une procédure d’application de l’article 18, paragraphe 3, et de l’article 24, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003. Par arrêt du 22 mars 2012, Slovak Telekom/Commission (
T‑458/09 et T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), le Tribunal a rejeté les recours introduits contre ces décisions.
Le 13 décembre 2010, la Commission a, à la suite de demandes de renseignements adressées à Deutsche Telekom, décidé d’ouvrir à l’encontre de celle-ci une procédure au sens de l’article 2 du règlement n
o
773/2004.
Le 7 mai 2012, la Commission a adressé à la requérante une communication des griefs. Cette communication des griefs a été envoyée à Deutsche Telekom le lendemain. Dans cette communication des griefs, la Commission concluait, à titre préliminaire, que la requérante s’était potentiellement rendue coupable d’une violation de l’article 102 TFUE en raison d’une pratique aboutissant à la compression des marges en ce qui concerne l’accès dégroupé aux boucles locales de son réseau ainsi que l’accès de gros à haut débit national et régional à ses concurrents, ainsi que d’un refus d’accès aux opérateurs alternatifs à certains produits de gros. Elle concluait également, à titre préliminaire, que Deutsche Telekom était potentiellement responsable de ce comportement infractionnel, en sa qualité de société mère de la requérante au cours de la période d’infraction.
Après avoir obtenu accès au dossier d’enquête, la requérante et Deutsche Telekom ont chacune répondu à la communication des griefs le 5 septembre 2012. Une audition a ensuite été organisée les 6 et 7 novembre de cette même année.
Le 21 juin 2013, la requérante a soumis à la Commission une proposition d’engagements destinés à répondre à ses objections du point de vue du droit de la concurrence et a demandé à celle-ci d’adopter une décision d’acceptation d’engagements au sens de l’article 9 du règlement n
o
1/2003 plutôt qu’une décision d’interdiction. La Commission a toutefois considéré ces engagements insuffisants et a, dès lors, décidé de poursuivre la procédure.
La Commission a adressé à la requérante et à Deutsche Telekom, respectivement le 6 décembre 2013 et le 10 janvier 2014, une lettre d’exposé des faits destinée à leur permettre de présenter des observations sur les éléments de preuve supplémentaires collectés à la suite de l’envoi de la communication des griefs. La Commission a indiqué que ces éléments de preuve, auxquels la requérante et Deutsche Telekom ont eu accès, pourraient être utilisés dans une éventuelle décision finale.
La requérante et Deutsche Telekom ont, respectivement le 21 février et le 6 mars 2014, répondu à la lettre d’exposé des faits.
La Commission a, lors de réunions qui se sont tenues avec la requérante, le 16 septembre 2014, et avec Deutsche Telekom, le 29 septembre 2014, fourni à celles-ci des informations sur la décision qu’elle envisageait d’adopter sur le fondement de l’article 7 du règlement n
o
1/2003.
C.

Décision attaquée
Dans la décision attaquée, la Commission considère que l’entreprise que forment la requérante et Deutsche Telekom a commis une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE et à l’article 54 de l’accord EEE concernant les services de haut débit en Slovaquie durant la période comprise entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010 (ci-après la « période en cause »).
1.

Définition des marchés pertinents et position dominante de la requérante sur ceux-ci
Dans la décision attaquée, la Commission identifie deux marchés de produits concernés, à savoir :
–
le marché de masse de détail (ou grand public) pour les services à haut débit en position fixe ;
–
le marché de gros de l’accès aux boucles locales dont l’accès est dégroupé.
Le marché géographique en cause couvre, selon la décision attaquée, l’ensemble du territoire de la Slovaquie.
La Commission constate que, pendant la période en cause, la requérante a occupé une position de monopole sur le marché de gros pour l’accès dégroupé aux boucles locales et qu’il n’existait pas de pressions directes sous la forme d’une concurrence réelle ou potentielle ou une puissance d’achat compensatrice limitant la puissance de cette société sur le marché. La requérante bénéficiait donc d’une position dominante sur ce marché au cours de la période en cause. La Commission constate également que la requérante bénéficiait d’une position dominante, durant cette période, sur le marché de masse de détail (ou grand public) pour les services à haut débit en position fixe.
2.

Comportement de la requérante
a)

Refus de fourniture d’un accès dégroupé aux boucles locales de la requérante
La Commission relève, dans une première partie de son analyse intitulée « Refus de fourniture », que, bien que plusieurs opérateurs alternatifs aient eu un grand intérêt à se voir accorder un accès aux boucles locales de la requérante afin de concurrencer cette dernière sur le marché de détail des services à haut débit, cet opérateur a, dans l’offre de référence, fixé des modalités et des conditions abusives afin de rendre un tel accès inacceptable. La requérante aurait ainsi retardé, compliqué ou empêché l’entrée sur ce marché de détail des services à haut débit.
La Commission souligne à cet égard que, premièrement, l’accès dégroupé à la boucle locale par un opérateur alternatif suppose que ce dernier obtienne préalablement des informations suffisantes et adéquates concernant le réseau de l’opérateur historique. Ces informations doivent permettre à l’opérateur alternatif concerné d’évaluer ses opportunités commerciales et d’élaborer des modèles économiques appropriés pour ses futurs services de détail fondés sur le dégroupage de l’accès à la boucle locale. Or, en l’espèce, l’offre de référence n’aurait pas satisfait à cette exigence d’information des opérateurs alternatifs.
Ainsi, en dépit des exigences fixées par le cadre réglementaire pertinent (voir points 7 et 8 ci-dessus), cette offre de référence ne fournirait pas d’informations de base concernant les emplacements des points d’accès physiques et la disponibilité des boucles locales dans des parties bien déterminées du réseau. Les opérateurs alternatifs n’auraient eu accès à ces informations que sur demande, moyennant le paiement d’une redevance, dans les cinq jours à compter de l’entrée en vigueur d’un accord de confidentialité avec la requérante, et uniquement après la constitution d’une garantie bancaire. La Commission estime, en substance, que ces exigences ont retardé indûment et compliqué la communication des informations pertinentes aux opérateurs alternatifs et, de cette façon, dissuadé lesdits opérateurs d’accéder aux boucles locales de la requérante.
Même en cas d’accès sur demande, la Commission estime que les informations communiquées par la requérante étaient insuffisantes. La requérante n’aurait notamment communiqué aucune information concernant la disponibilité de ses boucles locales, alors que ces informations étaient primordiales pour permettre aux opérateurs alternatifs d’élaborer à temps leurs modèles économiques et de déterminer le potentiel commercial du dégroupage. La Commission considère que la requérante aurait dû communiquer non seulement la liste des répartiteurs principaux et des ressources similaires, mais aussi la description de leur couverture géographique, des informations sur les séries de numéros téléphoniques desservis par ces centraux, l’utilisation effective des câbles (en pourcentage) pour les technologies DSL, le degré de déploiement de l’équipement de modulation par impulsion et codage (pulse code modulation ou PCM) concernant les câbles reliés aux différents répartiteurs principaux, les noms ou fonctions des répartiteurs et la façon dont ils sont utilisés dans les réglementations techniques et méthodologiques de la requérante, ou encore les longueurs maximales des boucles locales homogènes. Au demeurant, la requérante aurait été bien consciente du problème occasionné pour les opérateurs alternatifs par ces conditions d’accès aux informations et par la portée limitée de celles-ci. La Commission relève également que, alors que la requérante n’a publié un modèle concernant les demandes de dégroupage à soumettre par les opérateurs alternatifs qu’en mai 2009, l’offre de référence en matière de dégroupage prévoyait dès l’origine l’imposition de sanctions financières dans l’hypothèse où une demande d’accès serait jugée incomplète.
Deuxièmement, aux termes de la décision attaquée, la requérante a réduit, de manière injustifiée, la portée de son obligation en matière d’accès dégroupé à ses boucles locales.
Ainsi, en premier lieu, la requérante aurait indûment exclu de cette obligation les lignes « passives », à savoir les lignes qui, tout en existant physiquement, n’étaient pas utilisées. En procédant de cette façon, la requérante se serait réservé une quantité significative de clients potentiels qui n’achetaient pas encore ses services à haut débit, bien qu’ils fussent desservis par son réseau, et ce alors même que le cadre réglementaire pertinent ne prévoyait aucune limitation de l’obligation de dégroupage aux seules lignes actives et que ce marché était en pleine croissance. La limitation appliquée par la requérante n’était, selon la Commission, pas justifiée par une quelconque raison technique objective.
En deuxième lieu, la requérante aurait exclu de manière injustifiée de son obligation en matière de dégroupage les services qu’elle a qualifiés de « services en conflit », à savoir des services qu’elle était susceptible de proposer et qui pouvaient être en conflit avec l’accès d’un opérateur alternatif à la boucle locale. Outre que le concept même de services en conflit serait vague, la liste de tels services, établie unilatéralement par la requérante, serait ouverte et, par conséquent, génératrice d’incertitude pour les opérateurs alternatifs. Cette limitation aurait privé les opérateurs alternatifs d’un grand nombre de clients potentiels, réservés à la requérante et, dès lors, retirés du marché de détail.
En troisième lieu, la Commission relève le caractère injustifié de la règle imposée par la requérante dans l’offre de référence, selon laquelle seuls 25 % des boucles locales contenues dans un câble à paires multiples pouvaient être utilisés pour la prestation de services à haut débit, afin d’éviter le parasitage et les interférences. Cette règle ne serait pas justifiée, car elle présenterait un caractère général et abstrait et ne tiendrait, ainsi, pas compte des caractéristiques des câbles et de la combinaison concrète des techniques de transmission. La Commission relève, à cet égard, que la pratique dans d’autres États membres démontre l’existence d’alternatives à de telles limitations d’accès abstraites et en amont, telles que le principe d’une utilisation du câble à 100 % cumulée à la gestion a posteriori de tous problèmes concrets résultant des brouillages du spectre. Enfin, la requérante se serait appliquée à elle-même une règle d’utilisation maximale du câble de 63 %, moins stricte que celle qu’elle imposait aux opérateurs alternatifs.
Enfin, troisièmement, la requérante aurait fixé dans l’offre de référence plusieurs clauses et conditions inéquitables concernant l’accès dégroupé à ses boucles locales.
À cet égard, en premier lieu, aux termes de la décision attaquée, la requérante a inscrit dans l’offre de référence des clauses et des conditions inéquitables relatives à la colocalisation, définie dans cette offre comme « la fourniture d’un espace et de l’équipement technique nécessaires au placement adéquat de l’équipement de télécommunications du fournisseur autorisé en vue d’une prestation de services aux utilisateurs finals du fournisseur autorisé via un accès à la boucle locale ». L’obstacle ainsi créé pour les opérateurs alternatifs résultait plus particulièrement des éléments suivants : i) les conditions fixaient un examen préliminaire des possibilités de colocalisation qui n’était pas objectivement nécessaire ; ii) les opérateurs alternatifs ne pouvaient contester la détermination de la forme de colocalisation décidée par la requérante que moyennant le paiement de frais supplémentaires ; iii) l’expiration de la période de réservation après la signification à l’opérateur alternatif de l’avis concernant le résultat de l’examen préliminaire ou de l’examen détaillé, sans qu’un accord sur la colocalisation soit intervenu, impliquait que la procédure d’examen préliminaire ou d’examen détaillé devait être intégralement reprise ; iv) la requérante n’était tenue par aucun délai en cas d’examens détaillés supplémentaires découlant de négociations et avait le droit de retirer sans explication et sans conséquences juridiques une proposition d’accord de colocalisation pendant la durée d’acceptation de la proposition par les opérateurs alternatifs dans les délais établis ; v) la requérante ne s’engageait sur aucun calendrier précis pour la mise en œuvre de la colocalisation ; vi) la requérante imposait unilatéralement des tarifs déloyaux et non transparents pour la colocalisation.
En deuxième lieu, la Commission relève que, en vertu de l’offre de référence, les opérateurs alternatifs étaient tenus de soumettre des prévisions des demandes de qualification de la boucle locale douze mois à l’avance pour chaque espace de colocalisation, mois après mois, avant de pouvoir introduire une demande de qualification pour l’accès à la boucle locale correspondante. Or, la Commission estime qu’une telle exigence impose aux opérateurs alternatifs de soumettre des prévisions à un moment où ils ne sont pas en mesure d’estimer leurs besoins en termes d’accès dégroupé. Elle dénonce, de surcroît, la circonstance que la méconnaissance des conditions de prévision entraînait le paiement de pénalités, de même que le caractère contraignant de l’obligation de prévision et l’absence de délai de réponse, pour la requérante, à une demande de qualification en cas de non-conformité d’une telle demande avec le volume prévisionnel.
En troisième lieu, la Commission considère que la procédure obligatoire de qualification, qui devait permettre aux opérateurs alternatifs de déterminer si une boucle locale spécifique convenait pour la technologie DSL ou toute autre technologie à haut débit qu’ils auraient pu avoir l’intention d’utiliser avant de passer une commande ferme de dégroupage, était telle que ces opérateurs étaient dissuadés de solliciter un accès dégroupé aux boucles locales de la requérante. Ainsi, tout en admettant la nécessité de vérifier le caractère adéquat des boucles locales pour le dégroupage ou les conditions préalables essentielles pour le dégroupage d’une ligne spécifique, la Commission indique que la dissociation de cette procédure de qualification de la demande même d’accès à la boucle locale a inutilement retardé le dégroupage et occasionné des frais supplémentaires pour les opérateurs alternatifs. De surcroît, plusieurs aspects examinés dans le cadre de la procédure de qualification présenteraient un caractère superflu. La Commission relève encore le caractère injustifié du délai de validité limité à dix jours de la qualification d’une boucle locale, au-delà duquel une demande d’accès ne pouvait plus être introduite.
En quatrième lieu, aux termes de la décision attaquée, l’offre de référence aurait inclus des conditions désavantageuses en ce qui concerne les réparations, l’entretien et la maintenance, en raison i) de l’absence d’une définition appropriée des « travaux planifiés » et « non planifiés », ii) du manque de clarté de la distinction entre des « travaux non planifiés » et de simples « défauts », susceptible de donner lieu à des comportements injustifiés de la part de la requérante, iii) des délais très courts prévus pour informer un opérateur alternatif de tels travaux ainsi que pour répercuter cette information auprès des clients de ce dernier et, enfin, iv) du transfert à l’opérateur alternatif de la responsabilité des interruptions de service occasionnées par une réparation lorsque ledit opérateur était jugé non coopératif.
En cinquième lieu, la Commission considère déloyales plusieurs modalités et conditions entourant la garantie bancaire exigée de tout opérateur alternatif souhaitant conclure avec la requérante un accord de colocalisation et, au final, obtenir un accès à ses boucles locales. Ainsi, tout d’abord, la requérante bénéficierait d’une trop large marge d’appréciation pour accepter ou refuser une garantie bancaire et ne serait soumise au respect d’aucun délai à cet égard. Ensuite, le montant de la garantie, fixé à 66387,84 euros, serait disproportionné par rapport aux risques et aux coûts encourus par la requérante. Il en irait d’autant plus ainsi que l’offre de référence permettait à la requérante d’exiger une multiplication de cette garantie lorsqu’elle y faisait appel, le montant initial de la garantie bancaire pouvant être multiplié jusqu’à douze fois. De surcroît, la requérante aurait été en mesure de faire appel à la garantie bancaire afin de couvrir non seulement le défaut de paiement des services effectifs qu’elle fournissait, mais aussi toute demande de dédommagement qu’elle pouvait présenter. Au demeurant, la requérante aurait été en mesure d’actionner la garantie bancaire sans devoir démontrer qu’elle avait tout d’abord mis le débiteur en demeure, ledit débiteur ne pouvant, en outre, pas s’opposer à cet appel en garantie. Enfin, la Commission souligne que les opérateurs alternatifs ne bénéficient d’aucune garantie comparable, alors même qu’ils sont susceptibles d’encourir des pertes résultant du comportement de la requérante en matière d’accès dégroupé aux boucles locales.
La Commission conclut que ces aspects du comportement de la requérante, considérés conjointement, ont constitué un refus par cet opérateur de fournir un accès dégroupé à ses boucles locales.
b)

Compression des marges des opérateurs alternatifs dans le cadre de la fourniture d’accès dégroupé aux boucles locales de la requérante
Dans une deuxième partie de son analyse du comportement de la requérante, la Commission retient l’existence d’une compression des marges occasionnée par le comportement de cet opérateur s’agissant de l’accès dégroupé à ses boucles locales, constitutive d’une forme autonome d’abus de position dominante. Ainsi, l’écart entre les prix pratiqués par la requérante pour l’octroi d’un tel accès à des opérateurs alternatifs et les prix pratiqués à l’égard de ses propres clients aurait été soit négatif, soit insuffisant pour permettre à un opérateur aussi efficace que la requérante de couvrir les coûts spécifiques qu’elle devait supporter pour la fourniture de ses propres produits ou services sur le marché en aval, à savoir le marché de détail.
S’agissant d’un scénario où le portefeuille de services considéré inclut uniquement les services à haut débit, la Commission note qu’un concurrent aussi efficace aurait été en mesure, par le biais d’un accès dégroupé aux boucles locales de la requérante, de reproduire l’intégralité de l’offre DSL de détail de la requérante telle qu’elle a évolué au fil du temps. Or, l’approche dite « période par période » (année par année), afin de calculer les marges (à savoir le calcul des marges disponibles pour chaque année au cours de la période comprise entre les années 2005 et 2010), démontrerait qu’un concurrent aussi efficace que la requérante affichait des marges négatives et ne pouvait, dès lors, reproduire de manière rentable le portefeuille de services de haut débit proposé par la requérante sur le marché de détail.
S’agissant d’un scénario où le portefeuille examiné inclut des services de téléphonie vocale en plus des services à haut débit par le biais d’un accès total à la boucle locale, la Commission aboutit également à la constatation qu’un concurrent aussi efficace que la requérante n’aurait pu, en raison des prix pratiqués par celle-ci sur le marché en amont de l’accès dégroupé, exercer de manière rentable des activités sur le marché de détail pertinent durant la période comprise entre les années 2005 et 2010. Un concurrent aussi efficace n’aurait donc pu reproduire de manière rentable, au cours de cette même période, le portefeuille proposé par la requérante. L’ajout, à un tel portefeuille de référence, des services multi-play, disponibles à partir de l’année 2007, ne modifierait pas ce constat.
Dès lors que ni la requérante ni Deutsche Telekom n’auraient avancé, au cours de la procédure administrative, de justification objective quant à leur comportement d’exclusion, la Commission conclut que le comportement de la requérante, pendant la période en cause, doit s’analyser comme une compression abusive des marges.
3.

Analyse des effets anticoncurrentiels du comportement de la requérante
La Commission considère que ces deux types de comportements de la requérante, à savoir le refus de fourniture d’un accès dégroupé à la boucle locale et la compression des marges des opérateurs alternatifs, étaient susceptibles d’empêcher les opérateurs alternatifs de se fonder sur un accès dégroupé afin d’entrer sur le marché de détail de masse (ou grand public) en Slovaquie pour les services à haut débit en position fixe. Ces comportements ont, aux termes de la décision attaquée, rendu la concurrence sur ce marché moins effective, dès lors qu’il n’existait pas de réelle alternative rentable pour les opérateurs concurrents à un accès de gros à haut débit à la technologie DSL fondée sur le dégroupage des boucles locales. L’impact du comportement de la requérante sur la concurrence aurait été d’autant plus marqué que le marché de détail des services de haut débit présentait un fort potentiel de progression durant la période en cause.
La Commission ajoute, en substance, que, conformément au concept de l’« échelle de l’investissement », ce blocage de l’accès au dégroupage de la boucle locale a privé les opérateurs alternatifs d’une source de revenus qui leur aurait permis de réaliser d’autres investissements dans le réseau, notamment en développant leur propre réseau d’accès afin d’y raccorder directement leurs clients.
La Commission conclut que le comportement anticoncurrentiel de la requérante sur le marché de masse (ou grand public) des services à haut débit en position fixe en Slovaquie était susceptible d’avoir des effets négatifs sur la concurrence et, eu égard à sa couverture géographique correspondant à l’ensemble du territoire de la Slovaquie, a pu affecter le commerce entre les États membres.
4.

Destinataires de la décision attaquée et amendes
Aux termes de la décision attaquée, Deutsche Telekom, durant toute la période en cause, non seulement était en mesure d’exercer une influence déterminante sur la politique commerciale de la requérante, mais a effectivement exercé une telle influence. Dès lors que la requérante et Deutsche Telekom font partie de la même entreprise, toutes deux sont tenues pour responsables de l’infraction unique et continue à l’article 102 TFUE qui fait l’objet de la décision attaquée.
S’agissant de la sanction de cette infraction, la Commission indique avoir fixé le montant des amendes par référence aux principes énoncés dans ses lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement n
o
1/2003 (
JO 2006, C 210, p. 2
, ci-après les « lignes directrices de 2006 »).
Tout d’abord, la Commission calcule le montant de base de l’amende, en retenant 10 % du chiffre d’affaires réalisé par la requérante sur le marché de l’accès dégroupé à la boucle locale et du haut débit de détail pour les services fixes lors du dernier exercice complet de sa participation à l’infraction, en l’espèce l’année 2010, et en multipliant le chiffre ainsi obtenu par 5,33 afin de tenir compte de la durée de l’infraction (cinq ans et quatre mois). Le montant de base obtenu au terme de ce calcul s’élève à 38838000 euros. Il s’agit de la première amende infligée pour l’infraction en cause et pour laquelle la requérante et Deutsche Telekom sont, aux termes de l’article 2, premier alinéa, sous a), de la décision attaquée, tenues solidairement responsables.
Ensuite, la Commission procède à un double ajustement de ce montant de base. En premier lieu, elle constate que, au moment où a été commise l’infraction en cause, Deutsche Telekom avait déjà été tenue pour responsable d’une infraction à l’article 102 TFUE, en raison d’une compression des marges dans le secteur des télécommunications, dans sa décision 2003/707/CE, du 21 mai 2003, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaires COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (
JO 2003, L 263, p. 9
), et que, à l’époque à laquelle cette décision a été adoptée, Deutsche Telekom détenait déjà 51 % des parts de la requérante et était en mesure d’exercer une influence déterminante sur cette dernière. Par conséquent, la Commission conclut que, pour Deutsche Telekom, le montant de base de l’amende doit être augmenté de 50 % au titre de la récidive. En second lieu, la Commission constate que le chiffre d’affaires mondial de Deutsche Telekom s’élevait, en 2013, à 60,123 milliards d’euros et que, afin de donner à l’amende infligée à Deutsche Telekom un effet dissuasif suffisant, il convient d’appliquer au montant de base un coefficient multiplicateur de 1,2. Le produit de ce double ajustement du montant de base, à savoir 31070000 euros, donne lieu, conformément à l’article 2, premier alinéa, sous b), de la décision attaquée, à une amende distincte infligée uniquement à Deutsche Telekom.
5.

Dispositif de la décision attaquée
Les articles 1
er
et 2 de la décision attaquée se lisent comme suit :
« Article premier
1.   L’entreprise composée de Deutsche Telekom AG et de Slovak Telekom a.s. a commis une infraction unique et continue à l’article 102 du traité et à l’article 54 de l’accord EEE.
2.   L’infraction a duré du 12 août 2005 au 31 décembre 2010 et a consisté dans les pratiques suivantes :
a)
dissimulation aux opérateurs alternatifs des informations relatives au réseau nécessaires pour le dégroupage des boucles locales ;
b)
réduction du champ d’application de ses obligations concernant le dégroupage des boucles locales ;
c)
fixation de modalités et conditions inéquitables dans son offre de référence en matière de dégroupage concernant la colocalisation, la qualification, les prévisions, les réparations et les garanties bancaires ;
d)
application de tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros aux boucles locales dégroupées de Slovak Telekom a.s. de reproduire les services de détail offerts par Slovak Telekom a.s. sans encourir de perte.
Article 2
Pour l’infraction visée à l’article 1
er
, les amendes suivantes sont infligées :
a)
une amende de 38838000 EUR à Deutsche Telekom AG et Slovak Telekom a.s., solidairement ;
b)
une amende de 31070000 EUR à Deutsche Telekom AG.
[...] »
II.

Procédure et conclusions des parties
[
omissis
]
La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
annuler les articles 1
er
et 2 de la décision attaquée pour autant que celle-ci l’affecte ;
–
à titre subsidiaire, réduire le montant de l’amende qui lui a été infligée au titre de l’article 2 de la décision attaquée ;
–
condamner la Commission aux dépens ;
–
si le Tribunal rejette le recours comme irrecevable ou non fondé, condamner chaque partie à supporter ses propres dépens.
La Commission et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
–
rejeter le recours dans son intégralité, et
–
condamner la requérante aux dépens.
III.

En droit
[
omissis
]
B.

Sur le fond
La requérante invoque cinq moyens à l’appui tant de ses conclusions principales, qui tendent à l’annulation de la décision attaquée, que de ses conclusions subsidiaires, qui tendent à la réduction du montant de l’amende qui lui a été infligée. Le premier moyen est pris d’erreurs manifestes d’appréciation et de droit dans l’application de l’article 102 TFUE en ce qui concerne le comportement abusif de la requérante, le deuxième, d’une violation des droits de la défense de la requérante en ce qui concerne l’appréciation de la pratique aboutissant à la compression des marges, le troisième, d’erreurs commises dans la constatation de cette pratique, le quatrième, d’une erreur commise par la Commission lorsqu’elle a conclu que la requérante et Deutsche Telekom faisaient partie d’une entreprise unique et qu’elles étaient toutes deux responsables de l’infraction en cause et, le cinquième, d’erreurs dans la détermination du montant de l’amende.
1.

Sur le premier moyen, pris d’erreurs manifestes d’appréciation et de droit dans l’application de l’article 102 TFUE en ce qui concerne le comportement abusif de la requérante
À l’appui de son premier moyen, la requérante conteste, en substance, le critère juridique appliqué par la Commission dans la décision attaquée pour constater que sa pratique constituait un abus de position dominante, au sens de l’article 102 TFUE.
Le premier moyen comprend, en substance, cinq griefs. Le premier grief est tiré de l’absence d’application, par la Commission, de la condition du caractère indispensable de l’accès au réseau DSL en cuivre de la requérante pour exercer une activité sur le marché de détail des services à haut débit en Slovaquie, au sens de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Le deuxième grief est tiré d’une application erronée de l’arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
). Le troisième grief est tiré de l’incohérence de la décision attaquée, en termes de politique de concurrence, en ce qui concerne la preuve relative au refus total d’accès et au refus implicite d’accès. Le quatrième grief est tiré d’erreurs de fait et de droit, ainsi que de défauts de motivation, dans la justification visant à déroger aux conditions fixées par l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Le cinquième grief est tiré de l’absence de démonstration que l’accès à la boucle locale de la requérante est indispensable pour les concurrents situés sur le marché en aval.
La Commission et l’intervenante contestent lesdits griefs et concluent au rejet du présent moyen.
a)

Sur les premier et cinquième griefs
Dans le cadre de ses premier et cinquième griefs, la requérante reproche à la Commission, en substance, d’avoir qualifié une série de ses comportements au cours de la période en cause, visés par la septième partie de la décision attaquée (considérants 355 à 821), de « refus de fourniture » d’accès à sa boucle locale sans avoir vérifié le caractère indispensable d’un tel accès, au sens du point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Par son premier grief, la requérante met en cause les constatations de la Commission figurant aux considérants 361 à 371 de la décision attaquée, selon lesquelles les circonstances de la présente affaire sont différentes de celles ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La requérante souligne qu’il découle de cet arrêt qu’un refus de fourniture d’accès viole l’article 102 TFUE lorsque, notamment, ce refus concerne un produit ou un service dont la livraison ou la fourniture est indispensable pour l’exercice de l’activité en cause (ci-après la « condition du caractère indispensable »). Or, la Commission aurait, en l’occurrence, erronément omis d’examiner le caractère indispensable de l’accès au réseau de la requérante pour exercer une activité sur le marché de détail des services à haut débit en Slovaquie. Ainsi, la requérante réfute la conclusion de la Commission selon laquelle il découle de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que, en cas de refus implicite d’accès, la Commission n’est pas tenue de démontrer que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), et notamment la condition du caractère indispensable, s’appliquent (considérants 359 et suivants de la décision attaquée).
À cet effet, il résulterait des points 55 à 58 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), lus conjointement, que la pratique aboutissant à une compression des marges constitue un abus autonome au regard de l’article 102 TFUE, qui ne requiert pas la preuve préalable de l’existence d’une obligation de vendre répondant aux conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Or, dès lors que la Commission a estimé que le point 55 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ne couvrait pas seulement la pratique aboutissant à la compression des marges, mais également le refus implicite d’accès, tel que celui en cause en l’espèce, elle aurait tenté, à tort, d’élargir considérablement le raisonnement étroit de ce dernier arrêt.
En particulier, selon la requérante, bien qu’il résulte de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que la condition du caractère indispensable n’est pas une exigence pour tous les abus liés aux « conditions commerciales » au regard de l’article 102 TFUE, cela ne signifie pas pour autant que cette condition n’est pas applicable en cas d’un refus d’accès. En effet, la Cour n’aurait indiqué nulle part dans l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ni dans aucun autre arrêt que la condition du caractère indispensable énoncée par l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), est limitée aux cas de refus total d’accès. Au contraire, une telle solution réduirait l’effet utile de l’article 102 TFUE. Même si l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), porte sur des faits relatifs à un refus total de fourniture, la Cour aurait énoncé, dans cet arrêt, les principes généraux d’une obligation d’aider les concurrents.
S’agissant des arrêts cités par la Commission dans la défense, la requérante estime que ces arrêts constituent une nouvelle approche par rapport à la décision attaquée. En tout état de cause, premièrement, l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aurait incorporé l’arrêt du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents/Commission (
6/73 et 7/73
,
EU:C:1974:18
), dont il découlerait que le caractère indispensable est une condition juridique préalable. Dès lors, ces deux arrêts seraient compatibles.
Deuxièmement, la jurisprudence citée par la Commission, à savoir les arrêts du 14 février 1978, United Brands et United Brands Continentaal/Commission (
27/76
,
EU:C:1978:22
), et du 16 septembre 2008, Sot. Lélos kai Sia e.a. (
C‑468/06 à C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), ne s’appliquerait pas au cas d’espèce, dès lors que, tout d’abord, les griefs soulevés dans le cadre de ces affaires ne portaient pas sur un refus de vendre, mais sur le fait qu’un tel refus était utilisé comme un moyen pour provoquer une autre restriction de la concurrence. Ensuite, ces affaires n’auraient pas concerné la vente d’une ressource à des concurrents sur un marché en aval, mais la livraison d’un produit fini en vue de sa distribution ou de sa revente. Enfin, dans ces affaires, l’entreprise dominante avait décidé de mettre fin à la livraison de produits qu’elle fournissait auparavant aux clients en question, alors que, dans la présente affaire, comme dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), les demandeurs d’accès n’ont jamais été approvisionnés auparavant par l’entreprise dominante.
Troisièmement, la requérante estime, en ce qui concerne la jurisprudence citée par la Commission relative au refus d’accorder une licence sur des droits de propriété intellectuelle, à savoir les arrêts du 5 octobre 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
, point
), du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission (
C‑241/91 P et C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, point
), et du 29 avril 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, point
), que celle-ci est conforme à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), cet arrêt faisant référence à l’arrêt du 6 avril 1995, RTE et ITP/Commission (
C‑241/91 P et C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), lui-même cité dans les arrêts postérieurs. Le fait que des conditions plus strictes, notamment l’exigence que la ressource soit indispensable pour fabriquer un « produit nouveau », puissent être requises dans les affaires de propriété intellectuelle n’implique pas que la Commission peut supprimer les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), dans les affaires n’ayant aucun rapport avec ce domaine.
Quatrièmement, la requérante soutient que, s’agissant de l’application de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), il n’existe aucune raison de penser que la Cour souhaitait limiter les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aux circonstances strictes de cette affaire. En effet, il existerait une différence entre le fait de déclarer, ainsi que cela a été fait dans l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne s’appliquent pas à toutes les affaires liées aux « conditions commerciales » et celui d’affirmer, comme le soutient la Commission, que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne devraient s’appliquer dans aucune de ces affaires.
Cinquièmement, les décisions citées par la Commission ne permettraient pas d’étayer sa thèse, dès lors que son analyse, dans sa décision 2001/892/CE, du 25 juillet 2001, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Interception de courrier transfrontière) (
JO 2001, L 331, p. 40
), reposerait sur le fait que le réseau de distribution de Deutsche Post était indispensable pour les expéditeurs établis au Royaume-Uni. L’affaire Polaroid/SSI Europe, citée en tant qu’exemple de refus implicite d’accès abusif, ne serait pas pertinente pour la présente affaire.
Par son cinquième grief, la requérante fait valoir que la décision attaquée ne démontre pas que l’accès à sa boucle locale est indispensable pour les concurrents situés en aval. À cet égard, il découlerait de l’arrêt du 29 avril 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, point
), qu’il n’est pas suffisant de démontrer que les solutions alternatives sont moins avantageuses pour les autres opérateurs, mais qu’il convient de démontrer le caractère indispensable du réseau concerné, au sens de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). En effet, l’obligation de donner accès à une installation prendrait naissance si le refus d’accès a objectivement un effet suffisamment grave sur la concurrence.
De surcroît, seraient sans pertinence les questions examinées par la Commission, dans la section 7.3 de la décision attaquée et, notamment, aux considérants 382 et 384 de cette dernière, consistant à savoir, d’une part, si le réseau en cuivre de la requérante était important et, d’autre part, si un accès de gros efficace à la technologie DSL fondée sur la base de la boucle locale était important pour les opérateurs alternatifs en Slovaquie. Ce faisant, la Commission aurait commis une erreur en ce qui concerne l’application du critère du caractère indispensable. En effet, il incomberait à la Commission d’examiner si l’accès à la boucle locale est indispensable pour que les concurrents de la requérante puissent faire concurrence sur le marché de détail en aval, de sorte que, en absence d’un tel accès, cette concurrence serait impossible ou excessivement difficile. À cet effet, la grande majorité des accès à large bande serait fondée sur d’autres technologies que le réseau en cuivre de la requérante, si bien qu’un tel accès n’est pas indispensable au sens qu’il est impossible ou déraisonnablement difficile.
La Commission et l’intervenante contestent cette argumentation.
À cet égard, selon une jurisprudence constante, il incombe à l’entreprise qui détient une position dominante une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte, par son comportement, à une concurrence effective et non faussée dans le marché intérieur (voir arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée), la circonstance qu’une telle position trouve son origine dans un ancien monopole légal devant, à cet égard, être prise en compte (arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
).
C’est pourquoi l’article 102 TFUE interdit, notamment, à une entreprise occupant une position dominante de mettre en œuvre des pratiques produisant des effets d’éviction pour ses concurrents considérés comme étant aussi efficaces qu’elle-même, renforçant sa position dominante en recourant à des moyens autres que ceux qui relèvent d’une concurrence par les mérites. Dans cette perspective, toute concurrence par les prix ne peut être considérée comme légitime (voir arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, point
et jurisprudence citée).
Il a été jugé, à cet égard, que l’exploitation abusive d’une position dominante interdite par l’article 102 TFUE est une notion objective qui vise les comportements d’une entreprise en position dominante qui, sur un marché où, à la suite précisément de la présence de l’entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli, ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou des services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence (voir arrêts du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
et jurisprudence citée, et du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée).
L’article 102 TFUE vise non seulement les pratiques qui causent un préjudice immédiat aux consommateurs, mais également celles qui leur causent un préjudice en portant atteinte au jeu de la concurrence (voir, en ce sens, arrêts du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
L’effet sur la situation concurrentielle auquel il est fait référence au point 109 ci-dessus ne concerne pas nécessairement l’effet concret du comportement abusif dénoncé. Aux fins de l’établissement d’une violation de l’article 102 TFUE, il y a lieu de démontrer que le comportement abusif de l’entreprise en position dominante tend à restreindre la concurrence ou, en d’autres termes, que le comportement est susceptible d’avoir un tel effet (arrêt du 19 avril 2012, Tomra Systems e.a./Commission,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, point
; voir, également, arrêts du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
et jurisprudence citée).
Par ailleurs, en ce qui concerne le caractère abusif d’une pratique aboutissant à la compression des marges, il convient de relever que l’article 102, second alinéa, sous a), TFUE interdit explicitement le fait pour une entreprise dominante d’imposer de façon directe ou indirecte des prix non équitables (arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
). La liste des pratiques abusives figurant à l’article 102 TFUE n’étant néanmoins pas limitative, l’énumération des pratiques abusives contenues dans cette disposition n’épuise pas les modes d’exploitation abusive de position dominante interdits par le droit de l’Union (arrêts du 21 février 1973, Europemballage et Continental Can/Commission,
6/72
,
EU:C:1973:22
, point
; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
En l’espèce, il convient de préciser que l’argumentation présentée par la requérante dans le premier moyen concerne uniquement le critère juridique appliqué par la Commission, dans la septième partie de la décision attaquée (considérants 355 à 821), en vue de qualifier une série de comportements de la requérante au cours de la période en cause de « refus de fourniture ». En revanche, la requérante ne conteste pas l’existence même des comportements constatés par la Commission dans cette partie de la décision attaquée. Ainsi qu’il ressort des considérants 2 et 1507 de la décision attaquée, ces comportements, qui ont contribué à l’identification par la Commission d’une infraction unique et continue à l’article 102 TFUE (considérant 1511 de la décision attaquée), ont consisté, premièrement, en une dissimulation aux opérateurs alternatifs d’informations relatives au réseau de la requérante, nécessaires au dégroupage de la boucle locale de cet opérateur, deuxièmement, en une réduction par la requérante de ses obligations relatives au dégroupage découlant du cadre réglementaire applicable et, troisièmement, en la fixation par ledit opérateur de plusieurs clauses et conditions inéquitables dans son offre de référence en matière de dégroupage.
Par ailleurs, ainsi que l’a confirmé la requérante lors de l’audience, le premier moyen ne vise pas à remettre en cause l’analyse du comportement ayant consisté en une compression des marges opérée par la Commission dans la huitième partie de la décision attaquée (considérants 822 à 1045 de la décision attaquée). En effet, dans son recours, la requérante ne conteste pas que ce type de comportement constitue une forme autonome d’abus différente du refus de fourniture d’accès et dont l’existence n’est dès lors pas soumise aux critères établis dans l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, point
et jurisprudence citée). Ainsi, en substance, par ses premier et cinquième griefs, la requérante reproche à la Commission d’avoir qualifié les comportements rappelés au point 113 ci-dessus de « refus de fourniture » d’accès à sa boucle locale sans avoir vérifié le caractère « indispensable » d’un tel accès, au sens de la troisième condition édictée au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Dans cet arrêt, la Cour a certes considéré que, afin que le refus par une entreprise en position dominante d’accorder l’accès à un service puisse constituer un abus au sens de l’article 102 TFUE, il faut que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence sur le marché de la part du demandeur du service, que ce refus ne puisse être objectivement justifié et que le service en lui-même soit indispensable à l’exercice de l’activité du demandeur (arrêt du 26 novembre 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, point
; voir, également, arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
et jurisprudence citée).
Par ailleurs, il ressort des points 43 et 44 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que, pour déterminer si un produit ou un service est indispensable pour permettre à une entreprise d’exercer son activité sur un marché déterminé, il convient de rechercher s’il existe des produits ou des services constituant des solutions alternatives, même si elles sont moins avantageuses, et s’il existe des obstacles techniques, réglementaires ou économiques de nature à rendre impossible, ou du moins déraisonnablement difficile, pour toute entreprise entendant opérer sur ledit marché la création, éventuellement en collaboration avec d’autres opérateurs, de produits ou de services alternatifs. Selon le point 46 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), pour pouvoir admettre l’existence d’obstacles de nature économique, il doit à tout le moins être établi que la création de ces produits ou services n’est pas économiquement rentable pour une production à une échelle comparable à celle de l’entreprise contrôlant le produit ou le service existant (arrêt du 29 avril 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, point
).
Toutefois, en l’espèce, dès lors que la réglementation relative au secteur des télécommunications définit le cadre juridique applicable à celui-ci et que, ce faisant, elle contribue à déterminer les conditions de concurrence dans lesquelles une entreprise de télécommunications exerce ses activités sur les marchés concernés, ladite réglementation constitue un élément pertinent pour l’application de l’article 102 TFUE aux comportements adoptés par cette entreprise, notamment pour apprécier le caractère abusif de tels comportements (arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
).
Comme le fait valoir, à juste titre, la Commission, les conditions rappelées au point 115 ci-dessus ont été édictées et appliquées dans le contexte d’affaires dans lesquelles était en jeu la question de savoir si l’article 102 TFUE pouvait être de nature à requérir de l’entreprise en position dominante qu’elle fournisse à d’autres entreprises l’accès à un produit ou à un service, en l’absence de toute obligation réglementaire en ce sens.
Un tel contexte diffère de celui de la présente affaire, dans laquelle le TUSR a, par une décision du 8 mars 2005 confirmée par le directeur de cette autorité le 14 juin 2005, imposé à la requérante d’accéder à toutes les demandes de dégroupage de sa boucle locale considérées comme raisonnables et justifiées, afin de permettre à des opérateurs alternatifs, sur cette base, d’offrir leurs propres services sur le marché de détail de masse (ou grand public) des services à haut débit en position fixe en Slovaquie (point 9 ci-dessus). Cette obligation résultait de la volonté des autorités publiques d’inciter la requérante et ses concurrents à investir et à innover, tout en veillant à ce que la concurrence sur le marché soit préservée (considérants 218, 373, 388, 1053 et 1129 de la décision attaquée).
Comme cela est exposé aux considérants 37 à 46 de la décision attaquée, la décision du TUSR, prise en application de la loi n
o
610/2003, mettait en œuvre en Slovaquie l’exigence d’accès dégroupé à la boucle locale des opérateurs puissants sur le marché de la fourniture de réseaux téléphoniques publics fixes, prévue à l’article 3 du règlement n
o
2887/2000. Le législateur de l’Union a justifié cette exigence, au considérant 6 dudit règlement, par la circonstance qu'« [i]l ne serait pas économiquement viable pour les nouveaux arrivants de reproduire l’infrastructure d’accès local métallique des opérateurs en place, dans sa totalité et dans un laps de temps raisonnable[, l]es autres infrastructures [...] n’offr[a]nt en général ni la même fonctionnalité, ni la même densité de couverture ».
Ainsi, étant donné que le cadre réglementaire pertinent reconnaissait clairement la nécessité d’un accès à la boucle locale de la requérante, en vue de permettre l’émergence et le développement d’une concurrence efficace sur le marché slovaque des services Internet à haut débit, la démonstration, par la Commission, qu’un tel accès présentait bien un caractère indispensable au sens de la dernière condition édictée au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), n’était pas requise.
Il résulte de ce qui précède qu’il ne saurait être reproché à la Commission d’avoir omis d’établir le caractère indispensable de l’accès au réseau en cause.
Il y a lieu d’ajouter qu’un tel reproche ne saurait être davantage opposé à la Commission s’il devait être estimé que le refus implicite d’accès en cause était visé par les considérations de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
). Dans cet arrêt, la Cour a jugé qu’il ne saurait être déduit des points 48 et 49 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), que les conditions nécessaires afin d’établir l’existence d’un refus abusif de fourniture, qui faisait l’objet de la première question préjudicielle examinée dans cette dernière affaire, doivent nécessairement s’appliquer également dans le cadre de l’appréciation du caractère abusif d’un comportement consistant à soumettre la fourniture de services ou la vente de produits à des conditions désavantageuses ou auxquelles l’acheteur pourrait ne pas être intéressé (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
). À cet égard, la Cour a relevé que de tels comportements pourraient, en soi, être constitutifs d’une forme autonome d’abus différent du refus de fourniture (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
).
La Cour a indiqué par ailleurs qu’une interprétation différente de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), reviendrait à exiger, afin que tout comportement d’une entreprise dominante concernant les conditions commerciales de celle-ci puisse être considéré comme étant abusif, que soient toujours remplies les conditions requises pour établir l’existence d’un refus de livrer, ce qui réduirait indûment l’effet utile de l’article 102 TFUE (arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
).
La requérante souligne, à juste titre, sur ce point que la pratique en cause dans l’affaire au principal examinée par la Cour dans l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), consistait uniquement, ainsi qu’il ressort du point 8 de cet arrêt, en une possible compression des marges pratiquée par l’opérateur historique suédois du réseau de téléphonie fixe en vue de décourager les demandes d’opérateurs alternatifs d’accéder à sa boucle locale. Il ne saurait pour autant en être déduit que l’interprétation qui y a été donnée par la Cour de la portée des conditions posées au point 41 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), est limitée à cette seule forme de comportement abusif et ne couvre pas des pratiques non strictement tarifaires telles que celles examinées en l’espèce par la Commission dans la septième partie de la décision attaquée (voir points 27 à 41 ci-dessus).
En effet, il convient, tout d’abord, de constater que, aux points 55 à 58 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), la Cour ne s’est pas référée à la forme particulière d’abus que constitue la compression des marges d’opérateurs concurrents sur un marché en aval, mais plutôt à la « fourniture de services ou [à] la vente de produits à des conditions désavantageuses ou auxquelles l’acheteur pourrait ne pas être intéressé » ainsi qu’aux « conditions commerciales » fixées par l’entreprise dominante. Un tel libellé suggère que les pratiques d’éviction auxquelles il était ainsi fait référence concernaient non pas uniquement une compression des marges, mais aussi d’autres pratiques commerciales de nature à produire des effets d’éviction illicites pour des concurrents actuels ou potentiels, du type de celles qualifiées par la Commission de refus implicite de fourniture d’accès à la boucle locale de la requérante (voir, en ce sens, considérant 366 de la décision attaquée).
Cette lecture de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), est confortée par le renvoi opéré par la Cour, dans cette partie de son analyse, aux points 48 et 49 de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Ces points étaient en effet consacrés à la seconde question préjudicielle soumise à la Cour dans cette affaire et concernaient non pas le refus par l’entreprise dominante en cause dans le litige au principal de donner accès à son système de portage à domicile à l’éditeur d’un quotidien concurrent, examiné dans le cadre de la première question, mais l’éventuelle qualification d’abus de position dominante d’une pratique qui aurait consisté pour cette entreprise à soumettre un tel accès à la condition que l’éditeur en question lui confiât en même temps l’exécution d’autres services, tels que la vente dans les kiosques ou l’impression.
Compte tenu de ce qui précède, il convient de conclure que la qualification des comportements de la requérante examinés dans la septième partie de la décision attaquée de pratiques abusives au sens de l’article 102 TFUE ne supposait pas que la Commission établisse que l’accès à la boucle locale de la requérante était indispensable à l’exercice de l’activité des opérateurs concurrents sur le marché de détail pour les services à haut débit fixe en Slovaquie, au sens de la jurisprudence citée au point 116 ci-dessus.
Partant, il convient de rejeter les premier et cinquième griefs du moyen comme non fondés.
b)

Sur le troisième grief
Par son troisième grief, la requérante soutient que le fait de ne pas appliquer, dans l’hypothèse d’un refus implicite de fourniture d’accès, les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), a pour résultat une incohérence en termes de politique de concurrence. En effet, dans cette hypothèse, il serait plus aisé d’établir un refus implicite de fourniture d’accès qu’un refus pur et simple de fourniture d’accès, ce qui aurait pour effet que l’abus le plus grave serait traité de manière moins sévère que l’abus moins grave. En l’espèce, au moins un des concurrents de la requérante aurait eu accès au réseau de cette dernière, si bien que le refus d’accès ne serait pas total (considérant 408 de la décision attaquée). Or, le refus d’accès total serait plus grave qu’un refus d’accès implicite, alors que, suivant l’approche de la Commission, les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), s’appliqueraient au refus d’accès total et non au refus d’accès implicite.
Cependant, la Commission ne proposerait aucune justification pour expliquer, en général, les raisons pour lesquelles le refus d’accès implicite devrait être traité plus sévèrement qu’un refus d’accès total ni, en particulier, les raisons pour lesquelles les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), n’auraient plus besoin d’être remplies dans le premier cas.
La Commission et l’intervenante contestent cette argumentation.
À cet égard, il suffit de constater que cet argument repose sur une prémisse erronée, à savoir que la gravité d’une infraction à l’article 102 TFUE consistant en un refus d’une entreprise dominante de fournir un produit ou un service à d’autres entreprises dépendrait uniquement de sa forme. Or, la gravité d’une telle infraction est susceptible de dépendre de nombreux facteurs indépendants du caractère explicite ou implicite dudit refus, tels l’étendue géographique de l’infraction, son caractère intentionnel, ou encore ses effets sur le marché. Les lignes directrices de 2006 confirment cette analyse lorsqu’elles indiquent, à leur point 20, que l’appréciation de la gravité d’une infraction à l’article 101 ou 102 TFUE est faite au cas par cas pour chaque type d’infraction, en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes de l’espèce.
Enfin, il doit être rappelé que, au point 69 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), la Cour a relevé que le caractère indispensable du produit de gros pouvait être pertinent afin d’apprécier les effets d’une compression des marges. Toutefois, en l’espèce, force est de constater que la requérante n’a invoqué l’obligation pour la Commission de démontrer le caractère indispensable de l’accès dégroupé à la boucle locale de la requérante qu’à l’appui de son allégation selon laquelle la Commission n’aurait pas appliqué le critère juridique adéquat lors de son appréciation des pratiques examinées dans la septième partie de la décision attaquée (voir, par analogie, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
), et non en vue de remettre en cause l’appréciation par la Commission des effets anticoncurrentiels desdites pratiques, opérée dans la neuvième partie de ladite décision (considérants 1046 à 1109 de la décision attaquée).
Partant, il y a lieu de rejeter le troisième grief comme non fondé.
c)

Sur le deuxième grief
Par son deuxième grief, la requérante soutient que l’omission d’appliquer les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), dans la décision attaquée va à l’encontre de l’arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), notamment de son point 146, qui, tout en portant sur un refus implicite de vente, rappelé au considérant 360 de la décision attaquée, applique ces conditions. La Commission commettrait une erreur, dès lors que, dans l’affaire Clearstream, la position de monopole de fait de la société en cause aurait été protégée par la loi, si bien que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), étaient remplies. Contrairement à l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), la Commission serait, en l’espèce, incapable de démontrer le caractère indispensable du réseau DSL de la requérante. C’est la raison pour laquelle elle déploierait tant d’efforts pour la distinguer des affaires Bronner et Clearstream.
La Commission et l’intervenante contestent cette argumentation.
À cet égard, il y a lieu de relever, ainsi que l’a fait valoir à juste titre la Commission, qu’il n’y a pas de contradiction entre l’approche que la Commission a suivie dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), et dans la présente affaire, dès lors que, dans cette première affaire, il n’existait pas d’obligation pour l’entreprise dominante de fournir le service en cause et l’entreprise dominante n’avait pas développé sa position commerciale dans le cadre d’un monopole légal.
Ainsi qu’il résulte de la jurisprudence rappelée au point 117 ci-dessus, dès lors que la réglementation relative au secteur des télécommunications définit le cadre juridique applicable à celui-ci et que, ce faisant, elle contribue à déterminer les conditions de concurrence dans lesquelles une entreprise de télécommunications exerce ses activités sur les marchés concernés, ladite réglementation constitue un élément pertinent pour l’application de l’article 102 TFUE aux comportements adoptés par cette entreprise, notamment pour apprécier le caractère abusif de tels comportements.
Partant, le deuxième grief doit être rejeté comme étant non fondé.
d)

Sur le quatrième grief
Par son quatrième grief, la requérante fait valoir que la décision attaquée est, à son considérant 370, entachée d’erreurs de fait et de droit ainsi que de défauts de motivation. La Commission aurait, dans ce considérant, avancé des justifications afin de déroger aux conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), en affirmant que ces conditions ne s’appliquaient pas à un refus de fourniture d’accès en raison, d’une part, d’une obligation réglementaire, pesant sur la requérante, de donner accès à la boucle locale en vertu de règles antérieures et, d’autre part, du développement du réseau de la requérante en tant qu’ancien monopole d’État.
En premier lieu, s’agissant des erreurs de fait et de droit relatives à ces deux justifications, premièrement, la requérante reproche à la Commission d’avoir commis des erreurs, en affirmant qu’il y avait lieu de déroger aux conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), en raison de l’existence de l’obligation de donner accès à la boucle locale, qui découlait des règles antérieures.
À cet égard, la requérante estime qu’une telle obligation n’a pas nécessairement d’implications sur les conditions d’application de l’article 102 TFUE, les deux poursuivant des objectifs différents. En effet, la Commission aurait commis une erreur de droit, en n’effectuant pas la distinction, découlant du point 113 de l’arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), entre le rôle d’une obligation réglementaire ex ante, qui viserait à réduire le pouvoir de marché des entreprises dominantes sur le marché, et celui du droit de la concurrence ex post, en vertu duquel les autorités se concentrent sur le comportement spécifique des entreprises et recherchent si elles ont utilisé leur éventuel pouvoir sur le marché de manière abusive.
Plus particulièrement, en ce qui concerne une obligation de vendre, celle-ci pourrait être imposée par une réglementation ex ante dans des cas dans lesquels la Commission n’aurait le droit d’imposer une telle obligation, en vertu de l’article 102 TFUE, qu’en présence de circonstances exceptionnelles. Or, s’il résulterait de la jurisprudence que la réglementation relative au secteur des télécommunications peut être prise en compte aux fins de l’application de l’article 102 TFUE aux comportements d’une entreprise dominante (arrêt du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, points
et
), la Commission n’aurait pas, dans la décision attaquée, simplement pris en compte les obligations imposées en vertu d’une telle réglementation, mais se serait entièrement appuyée, sans effectuer le moindre examen, sur l’appréciation réalisée par le TUSR.
Selon la requérante, les considérations figurant dans l’arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), dont il découle que la législation dérivée de l’Union « peut » s’avérer pertinente au regard de l’article 102 TFUE, sont applicables uniquement dans le contexte de cette affaire, dès lors que la Cour a été amenée à examiner si la Commission avait commis une erreur en relevant l’existence de l’obligation réglementaire imposée par cette législation. Il ne résulterait pas de cet arrêt ni de l’existence d’une obligation réglementaire que la Commission peut éluder les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Au contraire, la requérante considère, et a souligné lors de l’audience, que l’article 102 TFUE et ladite législation poursuivent des objectifs différents, si bien qu’une autorité réglementaire nationale peut décider d’augmenter la concurrence sur le marché, alors que l’obligation de contracter ne peut être imposée sur le fondement de l’article 102 TFUE que pour remédier à un refus d’accès abusif.
En outre, l’article 21, paragraphe 3, de la loi n
o
610/2003 auquel s’est référée la Commission, afin de soutenir que le TUSR a effectué une mise en balance des intérêts, n’aurait pas été cité dans les décisions antérieures de cette autorité. En tout état de cause, l’obligation générale d’une mise en balance, en vertu de la législation nationale, ne signifierait pas que la Commission puisse méconnaître les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). De toute manière, il incomberait à la Commission de démontrer que, lorsqu’il existe une obligation réglementaire antérieure, les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne s’appliquent pas. La requérante admet que, si, certes, dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, il n’y avait pas d’obligation réglementaire pertinente, cela ne conduit pas pour autant à la conclusion que cherche à tirer la Commission.
Deuxièmement, concernant la justification selon laquelle le réseau de la requérante a été développé dans le cadre d’un régime monopolistique, la requérante soutient que la jurisprudence sur laquelle s’appuie la Commission, dans la décision attaquée, ne permet pas d’écarter cette seconde justification. En effet, tout d’abord, le point 109 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), cité par la Commission, ne serait pas pertinent. Ensuite, il résulterait du point 23 de l’arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), auquel ferait référence la Commission, que l’existence d’un ancien monopole d’État peut être pertinente dans la prise en compte du comportement d’une entreprise. Dès lors, cet arrêt ne permettrait pas d’affirmer que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne s’appliquent pas.
La thèse consistant à soutenir que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne s’appliquent pas lorsque le réseau concerné trouve historiquement ses origines dans un monopole d’État serait erronée, dès lors que l’article 102 TFUE ne prévoirait pas de traitement spécial pour un ancien monopole d’État. Au contraire, la Commission aurait déclaré, dans le passé, que la nature historique d’un monopole était sans pertinence pour l’appréciation actuelle d’un abus sur le fondement de l’article 102 TFUE.
La Commission et l’intervenante contestent cette argumentation.
À cet égard, il suffit, pour rejeter ces arguments, de souligner que les éléments qui figurent aux points 117 à 121 ci-dessus ne reposent pas sur la prémisse selon laquelle l’obligation faite à la requérante d’accorder l’accès dégroupé à sa boucle locale résulterait de l’article 102 TFUE, mais se bornent à souligner, conformément à la jurisprudence citée au point 117 ci-dessus, que l’existence d’une telle obligation réglementaire constitue un élément pertinent du contexte économique et juridique dans lequel il convient d’apprécier si les pratiques de la requérante examinées dans la septième partie de la décision attaquée pouvaient être qualifiées de pratiques abusives au sens de cette disposition.
Au demeurant, la référence opérée par la requérante au point 113 de l’arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), en vue de soutenir l’argument repris au point 143 ci-dessus, manque de pertinence. Le Tribunal a certes relevé, audit point 113, que les autorités réglementaires nationales agissent conformément au droit national, lequel peut avoir des objectifs qui diffèrent de ceux de la politique de l’Union en matière de concurrence. Ce point de raisonnement visait à étayer le rejet par le Tribunal de l’argument de la requérante invoqué dans cette affaire selon lequel, en substance, le contrôle ex ante de ses tarifs par l’autorité de régulation des télécommunications et des postes allemande excluait que l’article 102 TFUE puisse être appliqué à une éventuelle compression des marges résultant de ses tarifs pour l’accès dégroupé à sa boucle locale. Ce point était dès lors étranger à la question de savoir si l’existence d’une obligation réglementaire d’accès à la boucle locale de l’opérateur dominant est pertinente en vue d’apprécier la conformité de sa politique d’accès avec l’article 102 TFUE.
En outre, il résulte d’une jurisprudence constante que l’existence d’une position dominante trouvant son origine dans un monopole légal doit être prise en considération dans le cadre de l’application de l’article 102 TFUE (voir, en ce sens, arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
et jurisprudence citée).
Partant, le quatrième grief, en ce qu’il est pris de prétendues erreurs de droit et de fait relatives aux justifications avancées par la Commission en vue de déroger aux conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), et tenant à l’obligation, découlant des règles antérieures, pour la requérante de donner accès à la boucle locale et à l’existence d’un régime monopolistique d’État préexistant, doit être rejeté comme étant non fondé.
En second lieu, la requérante reproche à la Commission un défaut de motivation relatif à la justification que cette institution a avancée en vue de déroger aux conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), et consistant en la nécessité de rendre l’accès initial obligatoire. En effet, la Commission n’aurait pas réalisé d’examen concernant l’existence d’une obligation réglementaire antérieure, ni analysé son contenu, ni présenté un raisonnement relatif à ladite justification concernant la nécessité de rendre l’accès initial obligatoire et à la question de savoir pour quelles raisons l’absence d’un tel accès éliminerait toute concurrence effective. La Commission n’aurait fourni aucune preuve pour étayer son appréciation, selon laquelle la réglementation nationale avait mis en balance les incitations de la requérante à garder ses infrastructures pour son propre usage et les incitations des entreprises potentiellement désireuses d’accéder à la boucle locale. La décision attaquée omettrait de démontrer pourquoi les obligations réglementaires concernées fournissent un fondement suffisant pour ignorer les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). La Commission aurait été tenue de fournir une motivation particulièrement claire, incontestable et détaillée justifiant le fait de rendre initialement l’accès obligatoire et, en conséquence, les raisons pour lesquelles le fait de ne pas donner accès éliminerait toute concurrence effective.
Dans la réplique, premièrement, la requérante ajoute que les considérants 36 à 49 de la décision attaquée ne contiennent qu’une description générale du cadre réglementaire et qu’une description sommaire de l’obligation d’accès antérieure. Or, cette motivation ne traiterait pas la question de savoir si cette obligation permet de méconnaître les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Deuxièmement, le TUSR n’aurait pas fait référence aux dispositions réglementaires slovaques sur la mise en balance lorsqu’il a imposé les obligations antérieures. En tout état de cause, la mise en balance fondée sur la réglementation antérieure serait différente de celle fondée sur l’article 102 TFUE. De plus, un argument fondé sur la mise en balance prétendument réalisée par le TUSR ne peut pas, selon la requérante, justifier l’absence de toute motivation à propos des autres conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Troisièmement, lorsque la Commission soutient que les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne s’appliquaient de toute manière pas dans la présente affaire, elle confondrait la question du bien-fondé de la décision avec l’obligation de motivation.
Quatrièmement, la requérante fait valoir que, s’agissant de la référence à la section 9.3 de la décision attaquée relative aux effets anticoncurrentiels, celle-ci ne permet pas de motiver cette décision. En effet, la requérante soutient que, tout d’abord, l’élimination de toute concurrence effective n’est qu’une des conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), alors que le défaut de motivation existe quant aux autres conditions de cet arrêt. Ensuite, l’examen des effets anticoncurrentiels, dans le cadre de la décision attaquée, ne remplacerait pas la nécessité de fournir des motifs spécifiques à propos de la condition du caractère indispensable. Enfin, cette section réfuterait l’argument de la Commission, en ce qu’elle contient des preuves démontrant l’absence d’effets anticoncurrentiels.
En outre, s’agissant de la justification tirée du fait que le réseau de la requérante a été développé dans le cadre d’un régime monopolistique, la requérante fait valoir que la motivation contenue au considérant 373 de la décision attaquée n’est pas suffisante pour expliquer les raisons pour lesquelles la Commission estime que l’existence d’un ancien monopole d’État serait pertinente pour examiner un abus au regard de l’article 102 TFUE.
Selon la requérante, dès lors que la Commission est soumise au principe de bonne administration, il lui incombe d’examiner les éléments spécifiques de l’ancien monopole d’État qu’elle souhaite invoquer pour ignorer les conditions de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ces éléments s’avérant éminemment pertinents. La requérante estime également que ne peuvent être qualifiés de détails factuels sans pertinence particulière les éléments rapportés au considérant 891 de la décision attaquée, relatifs aux investissements de la requérante dans des actifs à large bande au cours de la période allant des années 2003 à 2010. La requérante est d’avis que, au contraire, la Commission aurait dû examiner la nature et l’impact de ces investissements par rapport à sa position historique. La requérante conclut que, si la motivation contenue dans la décision attaquée s’avérait suffisante, cela impliquerait, en pratique, qu’aucune limitation n’était imposée à la Commission lorsqu’a existé un monopole d’État par le passé.
La Commission et l’intervenante contestent cette argumentation.
À cet égard, la motivation exigée par l’article 296 TFUE doit être adaptée à l’acte en cause et faire apparaître, d’une façon claire et non équivoque, le raisonnement de l’institution auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et de défendre leurs droits et au juge d’exercer son contrôle. S’agissant d’une décision adoptée en application de l’article 102 TFUE, ce principe exige que la décision contestée fasse mention des faits dont dépendent la justification légale de la mesure et les considérations qui ont amené à prendre la décision (arrêt du 9 septembre 2010, Tomra Systems e.a./Commission,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, point
).
Premièrement, la requérante considère que la décision attaquée ne contient pas d’examen concernant l’existence d’une obligation réglementaire antérieure, ni d’analyse de son contenu, ni de preuve étayant l’appréciation de la Commission selon laquelle la réglementation nationale avait mis en balance les incitations de la requérante à garder ses infrastructures pour son propre usage et celles des entreprises potentiellement désireuses d’accéder à la boucle locale, ni ne dit pour quelle raison les obligations réglementaires auraient permis de faire abstraction des conditions d’accès de fourniture découlant de l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Toutefois, il convient de souligner que, d’une part, la Commission a exposé, dans la décision attaquée, le cadre réglementaire relatif au dégroupage de l’accès à la boucle locale en Slovaquie aux considérants 36 à 46 de la décision attaquée. D’autre part, elle a exposé le cadre juridique concernant l’évaluation d’un refus d’accès abusif aux considérants 355 à 371 de la décision attaquée, en expliquant, plus particulièrement, qu’elle estimait que la présente affaire différait des circonstances de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 26 novembre 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), et que cet arrêt ne s’appliquait pas en l’espèce. Partant, l’argument avancé par la requérante doit être rejeté.
Deuxièmement, pour ce qui est de l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission aurait été tenue de fournir une motivation particulièrement claire, convaincante et détaillée concernant les raisons pour lesquelles le fait de ne pas donner accès éliminerait toute concurrence effective, il convient de constater que, en l’espèce, la requérante n’a invoqué le caractère indispensable de l’accès dégroupé à sa boucle locale qu’à l’appui de son allégation selon laquelle la Commission n’aurait pas appliqué le critère juridique adéquat lors de son appréciation des pratiques examinées dans la septième partie de la décision attaquée (voir, par analogie, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
), et non en vue de remettre en cause l’appréciation par la Commission des effets anticoncurrentiels desdites pratiques, opérée dans la neuvième partie de ladite décision (considérants 1046 à 1109 de la décision attaquée). En tout état de cause, le raisonnement figurant dans cette partie de la décision attaquée est clair et non équivoque concernant les effets négatifs sur la concurrence du comportement d’exclusion de la requérante.
Troisièmement, en ce qui concerne l’allégation de la requérante selon laquelle la motivation contenue au considérant 373 de la décision attaquée n’est pas suffisante pour expliquer les raisons pour lesquelles la Commission estime que l’existence d’un ancien monopole d’État serait pertinente pour examiner un abus au regard de l’article 102 TFUE, il convient de relever que la Commission a, tout d’abord, exposé à ce considérant, en renvoyant aux dispositions spécifiques des articles 8 et 12 de la directive 2002/21 et de l’article 21, paragraphe 3, de la loi n
o
610/2003, que l’obligation de fourniture de la requérante imposée par la décision du TUSR tenait compte des incitations de la requérante ainsi que de celles de ses concurrents à investir et à innover, tout en veillant à ce que la concurrence sur le marché soit préservée. La Commission a ajouté, audit considérant 373, qu’il était possible que l’imposition d’une obligation de fourniture ou d’accès n’eût aucune incidence sur les incitations à investir et à innover, lorsque la position sur le marché de l’entreprise dominante avait été développée sous la protection de droits spéciaux ou exclusifs, ou avait été financée par les ressources de l’État comme c’était le cas en l’espèce. La Commission a, ensuite, renvoyé au point 23 de l’arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), dont il découle que, lorsque l’existence d’une position dominante trouve son origine dans un ancien monopole légal, cette circonstance doit être prise en compte, en expliquant que c’était le cas de la requérante en l’espèce. La Commission a, enfin, pris soin d’expliquer, au considérant 373 de la décision attaquée, qu’il résultait du considérant 3 du règlement n
o
2887/2000 que l’une des raisons pour lesquelles le réseau d’accès local demeurait l’un des « segments les moins concurrentiels du marché libéralisé des télécommunications » était que les nouveaux entrants ne possédaient pas d’infrastructure de réseaux de substitution étendue, étant donné que des opérateurs, tels que la requérante, avaient pendant longtemps déployé leur infrastructure d’accès local en bénéficiant de la protection de droits exclusifs et qu’ils avaient pu financer pendant des décennies les dépenses d’investissements grâce à des rentes de monopole provenant de la prestation de services de téléphonie vocale et de fonds publics.
Par ailleurs, la Commission a souligné, au considérant 370 de la décision attaquée, qu’il résultait du point 109 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), que la structure d’un marché est également fortement tributaire de l’ancienne structure monopolistique.
Eu égard à l’ensemble de ces motifs, il y a lieu de considérer que la Commission a suffisamment motivé sa décision, lorsqu’elle a estimé que le fait que le réseau en cause a été développé sous un régime monopolistique constituait un facteur pertinent qu’elle devait prendre en compte dans le cadre de l’examen qu’elle effectue en vertu de l’article 102 TFUE.
Partant, il convient de rejeter le quatrième grief également en ce qu’il est pris d’une violation de l’obligation de motivation.
Il résulte des éléments qui précèdent que le premier moyen doit être rejeté comme non fondé.
2.

Sur le deuxième moyen, pris d’une violation des droits de la défense de la requérante en ce qui concerne l’appréciation de la pratique aboutissant à la compression des marges
Le deuxième moyen porte sur les droits de la défense de la requérante et comporte deux branches. La première branche est tirée d’erreurs procédurales commises par la Commission en ce qui concerne le calcul des coûts moyens incrémentaux à long terme (ci-après les « CMILT ») de la requérante, c’est-à-dire les coûts que cet opérateur n’aurait pas eu à supporter s’il n’avait pas proposé les services correspondants. La seconde branche est tirée de l’impossibilité, pour la requérante, de prendre position, au cours de la procédure administrative, sur l’approche du calcul portant sur plusieurs périodes des coûts supportés par la requérante pour apprécier l’existence d’une pratique aboutissant à la compression des marges.
a)

Sur la première branche, tirée d’erreurs procédurales commises par la Commission en ce qui concerne le calcul des coûts moyens incrémentaux à long terme (CMILT)
La requérante reproche à la Commission, d’une part, d’avoir changé les méthodes, les principes et les données afin d’effectuer l’analyse des CMILT et, d’autre part, de ne pas avoir, avant l’adoption de la décision attaquée, communiqué ses objections relatives aux éléments que la requérante lui avait soumis afin d’effectuer cette analyse. En effet, dans la communication des griefs, la Commission aurait utilisé uniquement les données provenant du système interne de déclaration des coûts de la requérante, à savoir les données dites « UCN » (účelové členenie nákladov, classification de coûts spécifiques) et les synthèses de rentabilité fournies par la requérante, dès lors que la requérante ne disposait pas des données spécifiques relatives aux CMILT. Selon la requérante, ces données « UCN » se fondaient sur les coûts historiques entièrement répartis par ordre descendant. Ces données s’appuieraient sur un amortissement linéaire ne permettant pas un recouvrement des coûts dans le temps. Or, dans la communication des griefs (point 1038), la Commission aurait elle-même reconnu les limites de ces données aux fins de l’analyse de la pratique aboutissant à la compression des marges et aurait considéré que celles‑ci étaient insatisfaisantes. De ce fait, après la communication des griefs, la requérante aurait présenté des nouvelles données, en se fondant sur le rapport de consultance préparé durant le mois de février 2013 et communiqué à la Commission dans l’annexe de la réponse à la communication des griefs. Ces nouvelles données auraient notamment ajusté les coûts historiques. Ainsi, la Commission aurait accepté la réévaluation du coût des actifs et l’amortissement proposés par la requérante (considérant 894 de la décision attaquée).
La requérante souligne que la Commission a, en acceptant une partie importante de ces données, estimé que le rapport de consultance était crédible. De même, la Commission n’aurait pas soulevé d’objections, s’agissant des principes, de la méthodologie et des données fournis par la requérante, avant l’adoption de la décision attaquée. Toutefois, dans la décision attaquée, elle aurait rejeté une partie de ces principes, de cette méthodologie et de ces données (considérant 899 de la décision attaquée). La requérante estime que la Commission aurait dû communiquer, avant l’adoption de la décision attaquée, les objections détaillées relatives aux principes, à la méthodologie et aux données qu’elle avait exposées dans cette décision. L’absence d’une telle communication constituerait une violation des droits de la défense. En effet, selon la requérante, la Commission était tenue d’exposer dans leur intégralité la méthode, les principes ainsi que les données relatives aux coûts sur lesquels elle avait l’intention de s’appuyer dans le cadre de son obligation de prouver l’infraction, et de faire connaître son point de vue à la requérante. Par ailleurs, la requérante aurait soulevé, en vain, ces problèmes procéduraux auprès du conseiller-auditeur.
En outre, la Commission reconnaîtrait elle-même qu’elle ne disposait pas, lors de la communication des griefs, de données sur les coûts marginaux moyens à long terme, tandis que la décision attaquée se fonderait sur ces coûts, ce qui signifierait que la Commission a changé d’approche entre ces deux documents. Or, selon la requérante, dès lors que la Commission a changé d’approche après l’envoi de la communication des griefs, il lui incombait d’adresser une nouvelle communication des griefs ou un nouvel exposé des faits à la requérante.
Par ailleurs, selon la requérante, les tableaux relatifs au calcul de la compression des marges, transmis par la Commission lors de la réunion sur l’état du dossier le 16 septembre 2014, n’ont pas permis d’étayer les passages concernés de la décision attaquée ni de respecter ses droits de la défense. En ce sens, la requérante souligne le caractère superficiel de ces tableaux, qui étaient longs de seulement quatre pages et qui ne comportaient aucune explication au soutien des données qui y étaient retranscrites. De même, la requérante souligne que lesdits tableaux lui ont été communiqués par la Commission uniquement au stade de la réunion sur l’état du dossier du 16 septembre 2014, soit un mois avant la publication de la décision attaquée, de sorte que la position de la Commission était, à cette date, déjà fixée. En effet, la requérante a souligné, à l’audience, que, lors de cette réunion, la Commission avait indiqué qu’elle était en train de rédiger une décision négative à son égard. En tout état de cause, il résulterait de la communication de ces tableaux que la Commission s’est sentie obligée de communiquer, postérieurement à la communication des griefs, un document exposant le calcul de la compression des marges.
La Commission conteste cette argumentation.
Ainsi qu’il résulte du considérant 862 de la décision attaquée, la Commission a demandé à la requérante de communiquer les données nécessaires pour calculer les coûts relatifs aux intrants supplémentaires qui sont nécessaires pour transformer ses services de gros en services de détail. Avant la communication des griefs, la requérante a transmis à la Commission des calculs des coûts pour les années 2003 à 2010 dans des tableaux « UCN » et plusieurs tableaux de calcul supplémentaires. Or, dans le cadre de la première branche de son deuxième moyen, la requérante allègue, en substance, une violation de ses droits de la défense en ce que les objections soulevées par la Commission concernant la méthodologie, les principes et les données que la requérante a présentés auraient été mises en exergue pour la première fois aux considérants 860 à 921 de la décision attaquée.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que le respect des droits de la défense dans la conduite des procédures administratives en matière de politique de la concurrence constitue un principe général du droit de l’Union dont les juridictions de l’Union assurent le respect (voir arrêt du 18 juin 2013, ICF/Commission,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, point
et jurisprudence citée).
Ce principe exige que l’entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction aux règles de la concurrence. En ce sens, l’article 27, paragraphe 1, du règlement n
o
1/2003 prévoit l’envoi aux parties d’une communication des griefs. Cette communication doit énoncer, de manière claire, tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure (arrêt du 5 décembre 2013, SNIA/Commission,
C‑448/11 P
, non publié,
EU:C:2013:801
, points
et
).
Cette exigence est respectée dès lors que la décision définitive ne met pas à la charge des intéressés des infractions différentes de celles visées dans la communication des griefs et ne retient que des faits sur lesquels les intéressés ont eu l’occasion de s’expliquer au cours de la procédure (voir, en ce sens, arrêts du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, point
, et du 18 juin 2013, ICF/Commission,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, point
).
Toutefois, l’énonciation des éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde dans la communication des griefs peut être faite de manière sommaire et la décision ne doit pas nécessairement être une copie de la communication des griefs, car cette communication constitue un document préparatoire dont les appréciations de fait et de droit ont un caractère purement provisoire (voir, en ce sens, arrêts du 17 novembre 1987, British American Tobacco et Reynolds Industries/Commission,
142/84 et 156/84
,
EU:C:1987:490
, point
; du 5 décembre 2013, SNIA/Commission,
C‑448/11 P
, non publié,
EU:C:2013:801
, point
et jurisprudence citée, et du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, point
). Sont ainsi admissibles des ajouts à la communication des griefs effectués à la lumière du mémoire en réponse des parties, dont les arguments démontrent qu’elles ont effectivement pu exercer leurs droits de la défense. La Commission peut également, au vu de la procédure administrative, réviser ou ajouter des arguments de fait ou de droit à l’appui des griefs qu’elle a formulés (arrêt du 9 septembre 2011, Alliance One International/Commission,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, point
). En conséquence, jusqu’à ce qu’une décision finale soit adoptée, la Commission peut, au vu notamment des observations écrites ou orales des parties, soit abandonner certains ou même la totalité des griefs initialement articulés à leur égard et modifier ainsi sa position en leur faveur, soit, à l’inverse, décider d’ajouter de nouveaux griefs, pour autant qu’elle donne aux entreprises concernées l’occasion de faire valoir leur point de vue à ce sujet (voir arrêt du 30 septembre 2003, Atlantic Container Line e.a./Commission,
T‑191/98 et T‑212/98 à T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, point
et jurisprudence citée).
Il découle du caractère provisoire de la qualification juridique des faits retenue dans la communication des griefs que la décision finale de la Commission ne saurait être annulée au seul motif que les conclusions définitives tirées de ces faits ne correspondent pas de manière précise à ladite qualification provisoire (arrêt du 5 décembre 2013, SNIA/Commission,
C‑448/11 P
, non publié,
EU:C:2013:801
, point
). La prise en compte d’un argument avancé par une partie au cours de la procédure administrative, sans qu’elle ait été mise en mesure de s’exprimer, à cet égard, avant l’adoption de la décision finale, ne saurait dès lors constituer, en tant que telle, une violation de ses droits de la défense, lorsque la prise en compte de cet argument ne modifie pas la nature des griefs qui lui ont été adressés (voir, en ce sens, ordonnance du 10 juillet 2001, Irish Sugar/Commission,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, point
; arrêts du 28 février 2002, Compagnie générale maritime e.a./Commission,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, point
, et du 9 septembre 2011, Alliance One International/Commission,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, point
).
En effet, la Commission doit entendre les destinataires d’une communication des griefs et, le cas échéant, tenir compte de leurs observations visant à répondre aux griefs retenus en modifiant son analyse, précisément pour respecter leurs droits de la défense. Il doit ainsi être permis à la Commission de préciser cette qualification dans sa décision finale, en tenant compte des éléments résultant de la procédure administrative, soit pour abandonner des griefs qui se seraient révélés mal fondés, soit pour aménager et compléter tant en fait qu’en droit son argumentation à l’appui des griefs qu’elle retient, à condition toutefois qu’elle ne retienne que des faits sur lesquels les intéressés ont eu l’occasion de s’expliquer et qu’elle ait fourni, au cours de la procédure administrative, les éléments nécessaires à leur défense (voir arrêts du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, point
et jurisprudence citée, et du 5 décembre 2013, SNIA/Commission,
C‑448/11 P
, non publié,
EU:C:2013:801
, point
et jurisprudence citée).
Enfin, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence bien établie, il y a une violation des droits de la défense lorsqu’il existe une possibilité que, en raison d’une irrégularité commise par la Commission, la procédure administrative menée par elle ait pu aboutir à un résultat différent. Une entreprise requérante établit qu’une telle violation a eu lieu lorsqu’elle démontre à suffisance non pas que la décision de la Commission aurait eu un contenu différent, mais bien qu’elle aurait pu mieux assurer sa défense en l’absence de l’irrégularité, par exemple en raison du fait qu’elle aurait pu utiliser pour sa défense des documents dont l’accès lui a été refusé lors de la procédure administrative (voir arrêts du 2 octobre 2003, Thyssen Stahl/Commission,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, point
et jurisprudence citée, et du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, point
et jurisprudence citée ; arrêt du 9 septembre 2015, Philips/Commission,
T‑92/13
, non publié,
EU:T:2015:605
, point
).
En l’espèce, la Commission a reçu, durant l’enquête, les données relatives aux coûts dans les tableaux « UCN », qui constituent un instrument comptable de la requérante, représentant, par service commercial et par famille de services, les revenus totaux, le total des frais d’exploitation, le capital encouru, le coût total en capital, le bénéfice d’exploitation et le bénéfice économique (considérants 863 et 864 de la décision attaquée). Il ressort de la décision attaquée que les coûts figurant dans les tableaux « UCN » sont fondés sur les coûts historiques entièrement répartis et sont différents des CMILT (considérant 875 de la décision attaquée). La Commission a également obtenu des présentations indiquant la manière dont les coûts étaient regroupés ainsi que des tableaux et des descriptions relatifs aux coûts pour chacun des services (considérants 865 à 867 de la décision attaquée). La Commission a demandé à la requérante de fournir les données de rentabilité pour les services à haut débit, recalculées en utilisant la méthodologie des CMILT (considérants 868 et 869 de la décision attaquée). Dès lors que la requérante a affirmé qu’elle ne calculait pas les chiffres de rentabilité, en ce qui concerne les services à haut débit, selon la méthodologie des CMILT, la Commission a utilisé, au stade de la communication des griefs, les données dont elle disposait, à savoir les données « UCN » et les explications relatives aux coûts, en adaptant les coûts individuels (considérants 870 à 875 de la décision attaquée). Selon la Commission, à ce stade, en l’absence de données sur les CMILT, les chiffres contenus dans les tableaux « UCN » constituaient la meilleure source disponible pour effectuer les calculs de la compression des marges (considérant 875 de la décision attaquée). Sur cette base, dans la communication des griefs, la Commission a établi qu’un concurrent aussi efficace ayant accès à la boucle locale de la requérante aurait affiché des marges négatives importantes s’il avait essayé de reproduire le portefeuille de détail de la requérante au cours des années 2005 à 2010 (points 1203 et 1222 de la communication des griefs).
En premier lieu, s’agissant du grief avancé par la requérante selon lequel elle n’a pas été entendue en ce qui concerne les principes, la méthodologie et les données concernant le calcul des CMILT, il convient de constater que la requérante a eu l’occasion de répondre aux arguments énoncés dans la communication des griefs et qu’elle a pleinement utilisé cette possibilité. Ainsi, dans sa réponse à la communication des griefs, en se fondant sur le rapport de consultance, la requérante a présenté une méthode fondée sur la comptabilité en coûts actuels, au moyen de l’estimation des coûts en aval pour la période comprise entre 2005 et 2010 sur la base des données à partir de l’année 2011 (considérant 881 de la décision attaquée). En particulier, la requérante a soutenu, dans cette réponse, qu’il convenait, lors du calcul des CMILT, d’une part, de réévaluer les actifs et, d’autre part, de tenir compte des inefficiences de son réseau pour l’offre de haut débit. S’agissant, notamment, de la prise en compte de ces inefficiences, la requérante a proposé de procéder à des ajustements d’optimisation, à savoir, premièrement, le remplacement des actifs existants par leurs équivalents modernes, plus efficaces et moins coûteux (modern asset equivalent), deuxièmement, le maintien dans la mesure du possible de la cohérence technologique et, troisièmement, la diminution des actifs sur la base de la capacité actuellement utilisée par opposition à la capacité installée (ci-après, pris ensemble, les « ajustements d’optimisation »).
Dans la décision attaquée, la Commission a accepté d’inclure notamment la réévaluation des actifs de la requérante dans son analyse de la compression des marges et de déduire, en ce qui concerne les coûts fixes spécifiques, les frais associés et communs. En revanche, elle a rejeté les ajustements d’optimisation (considérants 894, 903, 904 et 910 de la décision attaquée). Ainsi, la Commission a, dans la décision attaquée, identifié des marges différentes de celles calculées dans la communication des griefs.
Toutefois, il convient de constater que les changements qui ont été opérés dans la décision attaquée par rapport à la communication des griefs, concernant les calculs de compression des marges, ont résulté de la prise en considération des données et des calculs fournis par la requérante elle-même en réponse à la communication des griefs. Cette prise en considération apparaît ainsi, notamment, aux considérants 910, 945, 963 et 984 de la décision attaquée. Il ressort par ailleurs des considérants 946 (note en bas de page n
o
1405) et 1000 de la décision attaquée que la Commission a tenu compte, lors de l’adoption de celle-ci, de l’actualisation des calculs de compression des marges fournie par la requérante dans sa réponse à la lettre d’exposé des faits (point 21 ci-dessus).
En second lieu, s’agissant du grief avancé par la requérante selon lequel la Commission a changé les principes, les méthodes et les données en ce qui concerne le calcul des CMILT, sans avoir entendu la requérante sur ce point, tout d’abord, il résulte de l’examen de la communication des griefs et de la décision attaquée que la Commission n’a énoncé aucun nouveau grief dans la décision attaquée, en ce qui concerne son appréciation de la compression des marges. En effet, dans ces deux documents, la Commission a considéré qu’un concurrent aussi efficace utilisant l’accès à la boucle locale sur le marché de gros de la requérante afficherait d’importantes marges négatives s’il proposait le portefeuille des services de haut débit de la requérante via la boucle locale (point 1203 de la communication des griefs et considérant 1023 de la décision attaquée). Dans les deux documents, la Commission a considéré que cela demeurait vrai même si des services supplémentaires d’un portefeuille en aval, à savoir les services vocaux, les services de télévision par Internet (IPTV) et les services multi-play, étaient pris en compte (point 1222 de la communication des griefs et considérant 1023 de la décision attaquée). Ensuite, il importe de relever que la période de l’infraction retenue par la Commission est plus courte dans la décision attaquée que celle retenue dans la communication des griefs. En effet, dans les deux documents, la date de début de l’infraction était le 12 août 2005. En revanche, la date de fin de l’infraction était le 8 mai 2012 dans la communication des griefs (point 1546 de la communication des griefs) et est fixée au 31 décembre 2010 dans la décision attaquée (considérant 1516 de la décision attaquée). Enfin, s’agissant de la méthodologie de calcul des marges, la Commission s’est fondée, dans les deux documents, sur les CMILT. Ainsi, tant aux points 996 à 1002 de la communication des griefs qu’aux considérants 860 et 861 de la décision attaquée, la Commission a exposé les principes directeurs pour le calcul des coûts sur la base des CMILT.
Plus particulièrement, s’agissant de la méthode de calcul des marges, il convient de relever que la Commission a appliqué la même méthode au stade de la communication des griefs et de la décision attaquée. En effet, premièrement, les tableaux 48 et 78 à 80 de la communication des griefs et les tableaux 21 à 24 de la décision attaquée indiquent les redevances de gros pour l’accès à la boucle locale. Il y a lieu de constater que la Commission a pris néanmoins soin d’expliquer aux considérants 935 à 938 de la décision attaquée les motifs pour lesquels elle considérait qu’il existait une différence entre les chiffres communiqués par la requérante et les chiffres présentés dans les calculs qu’elle a effectués. Deuxièmement, il convient de relever que le tableau 81 de la communication des griefs correspond au tableau 25 de la décision attaquée, les deux indiquant les coûts de réseau. Ce tableau 25 est fondé sur les données fournies dans la réponse de la requérante à la communication des griefs. Troisièmement, il doit être souligné que le tableau 82 de la communication des griefs correspond au tableau 26 de la décision attaquée, qui indique les coûts ISP (internet service provider) récurrents. Les calculs de ces coûts se fondent sur les données fournies par la requérante. En outre, la Commission répond, aux considérants 964 et 697 de la décision attaquée, aux arguments de la requérante à ce sujet, présentés dans sa réponse à la communication des griefs. Quatrièmement, il y a lieu de relever que le tableau 83 de la communication des griefs et le tableau 27 de la décision attaquée portent sur les frais d’installation de la boucle locale et sont identiques. Cinquièmement, tant le tableau 86 de la communication des griefs que les tableaux 29 et 30 de la décision attaquée sont relatifs aux amortissements des coûts d’acquisition d’abonnés, le tableau 29 prenant en compte une période d’amortissement sur trois ans et le tableau 30 une période d’amortissement sur quatre ans, suivant la proposition de la requérante dans sa réponse à la communication des griefs. Sixièmement, force est de constater que le tableau 87 de la communication des griefs est identique au tableau 31 de la décision attaquée relatif aux revenus des services Accès DSL et Internet DSL groupés de la requérante. Septièmement, il y a lieu de souligner que les résultats des calculs de la compression des marges sont exposés dans le tableau 88 de la communication des griefs ainsi que dans les tableaux 32 et 33 de la décision attaquée, le tableau 32 étant fondé sur l’amortissement sur trois ans et le tableau 33 sur l’amortissement sur quatre ans.
Il s’ensuit que la méthode et les principes que la Commission a appliqués pour examiner les marges de la requérante étaient, en substance, identiques dans la communication des griefs et dans la décision attaquée. En conséquence, le grief avancé par la requérante, selon lequel la Commission a changé ces méthodes et ces principes avant d’adopter la décision attaquée, sans avoir entendu la requérante sur ce point, doit être rejeté.
En ce qui concerne les données sur lesquelles les calculs des marges sont fondés, ainsi que cela a été expliqué aux considérants 875 à 877 de la décision attaquée, certes, au stade de la communication des griefs, ces calculs étaient fondés sur les tableaux « UCN » qui reflétaient les coûts entièrement répartis (fully allocated costs). Toutefois, ainsi qu’il découle des considérants 885 à 894 de la décision attaquée, la Commission a accepté les ajustements effectués par la requérante en ce qui concerne la comptabilité en coûts actuels. La Commission a donc pris en compte les ajustements proposés à cet égard par la requérante et modifié les coûts des actifs de réseau, afin qu’ils constituent une estimation plus précise des coûts supportés par un concurrent aussi efficace. Cette prise en compte a précisément visé à satisfaire les exigences rappelées au point 183 ci-dessus et le droit des parties à être entendues au cours de la procédure administrative ne requérait donc pas qu’une possibilité leur soit à nouveau offerte de faire connaître leur point de vue sur les calculs des marges préalablement à l’adoption de la décision attaquée.
Eu égard à ce qui précède, il y a lieu de rejeter la première branche relative aux erreurs procédurales en ce qui concerne le calcul des CMILT.
b)

Sur la seconde branche, tirée de l’impossibilité de prendre position, au cours de la procédure administrative, sur l’approche du calcul portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) des coûts supportés par la requérante pour apprécier l’existence d’une pratique aboutissant à la compression des marges
La requérante souligne que, dans la communication des griefs, la Commission aurait appliqué une méthode consistant à annualiser les coûts, en ne tenant pas compte de la marge positive constatée au cours de l’année 2005, alors que, dans la décision attaquée, l’approche retenue a été celle de l’examen portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle). En ne donnant pas la possibilité à la requérante de présenter ses observations sur cette approche, la Commission aurait violé ses droits de la défense. La requérante estime que, contrairement à ce que fait valoir la Commission, il ne peut pas être déduit de la réponse à la communication des griefs qu’elle a elle-même proposé l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle). Au contraire, la requérante aurait proposé la méthode d’actualisation (ou « l’analyse des flux de trésorerie actualisés »), qui aurait d’ailleurs été appliquée par la Commission dans sa décision C(2007) 3196 final, du 4 juillet 2007, relative à une procédure d’application de l’article 82 [CE] (affaire COMP/38.784 – Wanadoo España contre Telefónica). L’analyse des flux de trésorerie actualisés serait justifiée par la durée de vie d’un abonnement de client ou d’un contrat.
La requérante fait valoir que, en outre, dans le cadre de l’analyse des flux de trésorerie actualisés, la Commission n’aurait pas dû commencer l’évaluation en 2005 et la terminer en 2010 simplement parce que cette période correspondait à celle examinée dans le cadre de l’approche dite « période par période ».
Concrètement, l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) retenue dans la décision attaquée aboutirait à constater une marge positive pour l’année 2005 et à étendre la période de l’abus allégué par rapport à celle qui a été indiquée dans la communication des griefs. À cet égard, la Commission a, selon la requérante, fait abstraction de cette marge positive en indiquant, au considérant 998 de la décision attaquée, qu’une entrée durant quatre mois au cours de l’année 2005 ne pouvait pas être considérée comme une entrée « sur une base durable ». Le changement d’approche entre la communication des griefs et la décision attaquée aurait pour effet la transformation, au cours d’une année, d’une marge positive en une marge négative, en sélectionnant les années de rentabilité ultérieures et en concluant que la différence arithmétique nette était globalement négative. Ainsi, l’application de l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) rendrait impossible, pour une entreprise dominante, de prévoir le résultat de l’application d’une telle approche. En outre, l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) conduirait également à l’arbitraire, étant donné qu’une ou plusieurs périodes pourraient avoir simultanément des marges positives et négatives, selon les années retenues dans le cadre de cette approche.
La Commission conteste les arguments de la requérante et conclut au rejet de la présente branche.
À cet égard, la requérante reproche ainsi, en substance, à la Commission d’avoir utilisé l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) pour étendre la période d’infraction exposée dans la communication des griefs, une telle approche n’ayant pas été envisagée dans la communication des griefs, et d’avoir violé ses droits de la défense, en ne lui donnant pas la possibilité de présenter ses observations sur cette approche.
Il y a lieu de souligner que, au point 1012 de la communication des griefs, la Commission a initialement indiqué son intention de retenir l’approche dite « période par période » (année par année) pour ce qui concerne l’examen des marges de la requérante. Les calculs de compression des marges figurant aux points 1175 à 1222 de la communication des griefs ont ainsi été réalisés année par année durant la période en cause. Dans la décision attaquée, afin d’apprécier l’éventuelle compression des marges, la Commission a adopté l’approche dite « période par période » (année par année) consistant à déterminer les bénéfices ou les pertes réalisées pendant des périodes équivalant à un an (considérant 851 de la décision attaquée). Il convient de constater que le résumé des résultats de l’analyse figure aux considérants 1007 à 1012 de la décision attaquée, dont il résulte que la Commission fonde ses conclusions sur l’approche dite « période par période » (année par année).
Au point 1281 de sa réponse à la communication des griefs, la requérante s’est néanmoins opposée à l’utilisation exclusive de la méthode « période par période » (année par année), qui avait été utilisée par la Commission dans la communication des griefs. En effet, la requérante a fait valoir en substance que, dans le secteur des télécommunications, les opérateurs étudiaient leur capacité à obtenir un rendement raisonnable sur une période plus longue qu’une année. Elle a ainsi suggéré, notamment, que l’examen d’une compression des marges soit complété par une analyse sur plusieurs périodes, dans laquelle la marge totale serait évaluée sur plusieurs années.
Or, la Commission a ainsi décidé d’utiliser, à titre supplémentaire, comme il ressort du considérant 859 de la décision attaquée, une approche sur plusieurs périodes (pluriannuelle) pour tenir compte de cette objection et afin d’établir si cette approche modifiait sa conclusion selon laquelle les tarifs pratiqués par la requérante auprès des opérateurs alternatifs pour l’accès dégroupé à sa boucle locale entraînaient une compression des marges au cours des années 2005 à 2010.
Dans le cadre de cet examen additionnel, dont le résultat figure aux considérants 1013 et 1014 de la décision attaquée, la Commission a identifié une marge totale négative en ce qui concerne chaque portefeuille de services, d’une part, pour la période comprise entre les années 2005 et 2010 (tableau 39 au considérant 1013 de la décision attaquée) et, d’autre part, pour la période comprise entre les années 2005 et 2008 (tableau 40 au considérant 1014 de la décision attaquée). La Commission en a déduit, au considérant 1015 de la décision attaquée, que l’analyse sur plusieurs périodes ne modifiait pas son constat tenant à l’existence d’une compression des marges résultant d’une analyse « période par période ».
Il découle de ce qui précède que, d’une part, en vue d’établir les marges de la requérante dans la décision attaquée, l’analyse portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) a fait suite à l’objection, formulée par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs, au sujet de la méthode de calcul des marges « période par période » (année par année). D’autre part, l’analyse sur plusieurs périodes (pluriannuelle) des marges pour l’accès dégroupé à la boucle locale de la requérante a, dans la décision attaquée, eu pour objet de s’ajouter à l’analyse « période par période » (année par année). Par ailleurs, l’analyse additionnelle sur plusieurs périodes (pluriannuelle) a conduit la Commission à conforter son constat tenant à l’existence d’une compression des marges sur le marché slovaque des services Internet à haut débit entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010.
Partant, comme le soutient en substance la Commission, l’analyse sur plusieurs périodes (pluriannuelle) n’a pas eu pour conséquence de retenir à la charge de la requérante des faits sur lesquels cette dernière n’a pas eu l’occasion de s’expliquer au cours de la procédure administrative, en modifiant la nature des griefs retenus à son égard, mais seulement de procéder à une analyse additionnelle de la compression des marges résultant des tarifs pratiqués par la requérante pour l’accès dégroupé à sa boucle locale, à la lumière d’une objection soulevée par la requérante en réponse à la communication des griefs.
En ce qui concerne l’argument selon lequel la Commission a utilisé l’analyse portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) pour établir la période de l’infraction et pour substituer une marge négative pour l’année 2005 à une marge précédemment positive, il convient de relever que, au terme de l’analyse « période par période » (année par année), la Commission était déjà parvenue à la conclusion qu’un concurrent aussi efficace que la requérante n’aurait pu, entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010, reproduire de manière rentable le portefeuille de détail de la requérante comprenant les services à haut débit (considérant 1012 de la décision attaquée). Il ressort notamment du considérant 998 de la décision attaquée que, selon la Commission, l’existence d’une marge positive entre août et décembre 2005 ne faisait pas obstacle à ce que cette période soit incluse dans la période d’infraction sous la forme d’une compression des marges, dès lors que les opérateurs considèrent leur capacité à obtenir un rendement sur une période plus longue. En d’autres termes, la Commission a établi la durée de la pratique aboutissant à la compression des marges sur la base de l’approche « période par période » (année par année) et l’approche sur plusieurs périodes (pluriannuelle) a été utilisée uniquement à titre supplémentaire. En tout état de cause, force est de constater que cet argument vise, en réalité, à contester le bien-fondé de ladite approche et ne saurait, dès lors, être considéré comme étant valablement soulevé au soutien d’une prétendue violation des droits de la défense de la requérante. En réalité, ce grief porte sur un désaccord avec la méthode employée par la Commission pour aboutir au constat d’une compression des marges pour la période allant du 12 août au 31 décembre 2005.
Pour ce qui est de l’argument de la requérante selon lequel la méthode de calcul de la compression des marges appliquée par la Commission dans le cadre de cet examen additionnel ne correspondrait pas à la méthode proposée par la requérante dans sa réponse à la communication des griefs et prétendument fondée sur la pratique décisionnelle de la Commission, il résulte des points 1498 à 1500 de celle-ci que la requérante a proposé d’examiner les « bénéfices cumulés » sur une période allant de l’année 2005 à l’année 2008. La Commission a toutefois noté que l’analyse sur plusieurs périodes (pluriannuelle) proposée par la requérante était différente de l’analyse rétrospective des flux de trésorerie actualisés, qui était fondée sur des données d’entrée et une méthodologie différentes (considérant 858 de la décision attaquée). Elle a néanmoins pris note de la suggestion de la requérante concernant une analyse portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), en procédant, de manière additionnelle, à un examen portant sur plusieurs périodes (pluriannuel), en analysant, au considérant 1013 de la décision attaquée (tableau 39), les bénéfices cumulés pour une période comprise entre l’année 2005 et l’année 2010 ainsi que, au considérant 1014 de cette décision (tableau 40), les bénéfices cumulés pour une période allant de l’année 2005 à l’année 2008.
Or, il découle de la jurisprudence citée au point 183 ci-dessus que le respect du droit de la requérante à être entendue imposait uniquement à la Commission de tenir compte, en vue de l’adoption de la décision attaquée, de la critique concernant la méthode de calcul des marges présentée par la requérante en réponse à la communication des griefs. En revanche, ce droit n’impliquait nullement que la Commission doive nécessairement aboutir au résultat auquel la requérante aspirait en soumettant cette critique, à savoir le constat de l’absence de toute compression des marges entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010.
Enfin, s’agissant du document reprenant les calculs des marges transmis par la Commission lors de la réunion sur l’état du dossier le 16 septembre 2014, la requérante soutient, en substance, d’une part, que ce document lui a été présenté tardivement, dès lors que la Commission avait annoncé que la décision attaquée était en préparation et, d’autre part, que la Commission s’est sentie obligée de divulguer ses calculs finals des marges avant de lui adresser la décision attaquée.
Toutefois, pour les motifs exposés aux points 183 et 199 à 204 ci-dessus, la Commission n’était pas tenue de divulguer ses calculs finals des marges avant d’adresser la décision attaquée à la requérante. De plus, le fait d’avoir organisé une « réunion-bilan » sur l’état du dossier n’infirme pas cette appréciation. En effet, ainsi que l’a fait valoir la Commission dans ses écritures et lors de l’audience, de telles réunions sont organisées entre la Commission et les parties faisant l’objet d’une enquête dans un souci de bonne administration et de transparence et pour les informer de l’état d’avancement de la procédure. Cependant, ces « réunions-bilans » sont distinctes des réunions formelles imposées par les règlements n
os
1/2003 et 773/2004 et viennent les compléter. Ainsi, le fait d’avoir organisé une réunion sur l’état du dossier le 16 septembre 2014 ne permet pas de conclure que la Commission était obligée de laisser la requérante présenter, à cette occasion, ses observations en ce qui concerne l’examen des marges, et ce d’autant plus que la requérante a été informée de tous les éléments pertinents du calcul des marges effectué par la Commission et s’est vu accorder la possibilité de présenter ses observations préalablement à l’adoption de la décision attaquée.
Il s’ensuit qu’il convient d’écarter la seconde branche du deuxième moyen et de rejeter ce moyen.
3.

Sur le troisième moyen, pris d’erreurs commises dans la constatation de la compression des marges
Par son troisième moyen, la requérante soutient, en substance, que la Commission n’a pas constaté correctement la pratique aboutissant à la compression des marges. Ce moyen comprend deux branches. La première branche est tirée de l’absence de prise en compte des ajustements d’optimisation proposés par la requérante dans le calcul des CMILT. La seconde branche est tirée de l’erreur de calcul commise par la Commission s’agissant de la compression des marges, en raison de la consolidation des recettes et des coûts sur l’ensemble de la période d’infraction, ainsi que d’une violation du principe de sécurité juridique.
a)

Sur la première branche, tirée de l’absence de prise en compte des ajustements d’optimisation dans le calcul des CMILT
À l’appui de la première branche de son troisième moyen, la requérante conteste la décision de la Commission de ne pas avoir accepté, aux considérants 895 et 903 de la décision attaquée, les ajustements d’optimisation afin de calculer la compression des marges. L’inclusion de ces ajustements d’optimisation aurait eu pour effet de réduire les coûts en amont utilisés dans le calcul de la compression des marges. Dès lors, seraient erronées les justifications relatives à ce rejet que la Commission a avancées aux considérants 894, 900 à 902 de la décision attaquée. Ainsi, la Commission aurait surestimé les coûts réels en aval de la requérante, ce qui aurait, donc, eu des conséquences importantes sur les conclusions relatives à la compression des marges, étant donné qu’il n’y aurait eu aucune compression des marges en 2005 et en 2007.
Selon la requérante, ses propositions n’étaient pas des ajustements supplémentaires, mais il s’agissait de son calcul des CMILT. L’approche de la Commission aurait été incohérente. En effet, elle aurait, d’une part, accepté la comptabilité en coûts actuels et, d’autre part, rejeté les ajustements d’optimisation, qui seraient conformes aux calculs des CMILT. En ce qui concerne les ajustements des coûts du réseau, la requérante considère que ces ajustements, qui sont indispensables pour estimer les CMILT, prenaient en compte un certain niveau de capacité de réserve disponible dans les exigences des services de détail à haut débit.
Cette approche serait corroborée par la jurisprudence. En s’appuyant sur les arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), et du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), la requérante rappelle que, dans certaines circonstances, il peut être judicieux de prendre en considération les coûts des concurrents plutôt que ceux de l’entreprise en position dominante. Tel serait le cas en l’espèce, dès lors que la requérante ne pouvait disposer facilement de données pour établir les CMILT.
La Commission conteste cette argumentation de la requérante.
La requérante reproche, en substance, à la Commission d’avoir commis une erreur lors du calcul des CMILT, en refusant, aux considérants 895 à 903 de la décision attaquée, d’ajuster ceux-ci au niveau des coûts qui auraient été encourus par un opérateur efficace construisant un réseau optimal adapté pour satisfaire à la demande actuelle et future à partir des informations disponibles au moment de l’appréciation effectuée par la Commission.
Ainsi, comme cela est indiqué au point 186 ci-dessus, dans sa réponse à la communication des griefs, en se fondant sur le rapport de consultance, la requérante a proposé une méthode fondée sur la comptabilité en coûts actuels, au moyen de l’estimation des coûts en aval pour la période comprise entre 2005 et 2010 sur la base des données à partir de l’année 2011 (considérant 881 de la décision attaquée). En particulier, la requérante a soutenu, dans cette réponse, qu’il convenait, lors du calcul des CMILT, d’une part, de réévaluer les actifs et, d’autre part, de tenir compte des inefficiences de son réseau pour l’offre de haut débit. S’agissant, notamment, de la prise en compte de ces inefficiences, la requérante a proposé les ajustements d’optimisation décrits au point 186 ci-dessus.
Dans ses propres calculs des CMILT, la requérante a ainsi ajusté le coût en capital des actifs ainsi que leurs valeurs d’amortissement au cours des années 2005 à 2010, de même que les frais d’exploitation desdits actifs, en se fondant sur le facteur d’ajustement moyen pondéré calculé par l’auteur du rapport de consultance pour l’année 2011 (considérant 897 de la décision attaquée). La requérante a fait valoir que les ajustements d’optimisation suggérés reflétaient la capacité de réserve identifiée dans les éléments dudit réseau, à savoir des actifs retirés de ce dernier car ne faisant pas l’objet d’un usage productif, mais qui n’avaient pas encore été vendus par cet opérateur (considérant 898 de la décision attaquée).
La Commission a néanmoins refusé de procéder à ces ajustements d’optimisation dans la décision attaquée.
En premier lieu, s’agissant du remplacement des actifs existants par leurs équivalents plus modernes, la Commission a indiqué, au considérant 900 de la décision attaquée, qu’un tel remplacement ne pouvait être admis dès lors qu’il reviendrait à ajuster les coûts sans procéder à un ajustement adéquat des amortissements. La Commission a renvoyé sur ce point aux considérants 889 à 893 de la décision attaquée, dans lesquels elle a exposé des doutes quant à l’ajustement, tel qu’il avait été proposé par la requérante, des coûts des actifs pour la période comprise entre 2005 et 2010. En outre, la Commission a estimé, au considérant 901 de la décision attaquée, qu’un tel remplacement des actifs existants n’était pas conforme au critère du concurrent aussi efficace. En effet, la jurisprudence aurait confirmé que le caractère abusif des pratiques tarifaires d’un opérateur dominant est en principe déterminé par rapport à sa propre situation. Or, en l’espèce, l’ajustement des CMILT suggéré par la requérante serait fondé sur un ensemble d’actifs hypothétiques et non sur les mêmes actifs que ceux détenus par cet opérateur.
En second lieu, s’agissant de la prise en compte de la capacité excédentaire des réseaux sur la base de la capacité « actuellement » utilisée, la Commission a relevé, au considérant 902 de la décision attaquée, en substance, que, dès lors que les investissements se fondent sur une prévision de la demande, il était inévitable que, dans le cadre d’un examen rétrospectif, certaines capacités demeurent parfois inutilisées.
Aucun des griefs formulés par la requérante à l’encontre de cette partie de la décision attaquée ne saurait être retenu.
Premièrement, c’est à tort que la requérante soutient qu’il existe une contradiction entre, d’une part, le rejet des ajustements d’optimisation des CMILT et, d’autre part, l’acceptation, au considérant 894 de la décision attaquée, de la réévaluation des actifs qu’elle a proposée. La requérante ne saurait davantage faire valoir que la Commission aurait dû accepter les ajustements d’optimisation qu’elle a proposés au motif que, comme pour la réévaluation des actifs, la Commission ne disposait pas de coûts historiques fiables en ce qui concernait les ajustements d’optimisation.
En effet, la réévaluation des actifs était fondée sur les actifs que la requérante détenait en 2011. En ce qui concerne cette réévaluation et ainsi qu’il ressort des considérants 885 à 894 de la décision attaquée, la Commission a souligné qu’elle ne disposait pas des données reflétant mieux les coûts des actifs à haut débit incrémentaux de la requérante pour la période comprise entre 2005 et 2010. Pour cette raison, la Commission a, dans l’analyse de la compression des marges qui figure dans la décision attaquée, inclus la réévaluation des actifs existants de la requérante proposée par cette dernière. Cependant, la Commission a précisé que ladite réévaluation était susceptible d’entraîner une sous-estimation des coûts des actifs en aval.
Par comparaison, ainsi qu’il ressort du considérant 895 de la décision attaquée, les ajustements d’optimisation proposés par la requérante consistaient à corriger les actifs au niveau approximatif d’un opérateur efficace qui construirait un réseau optimal adapté pour satisfaire une future demande fondée sur les informations « d’aujourd’hui » et les prévisions de la demande. Ces ajustements étaient fondés sur une projection ainsi que sur un modèle de réseau optimal et non sur une estimation reflétant les coûts incrémentaux des actifs existants de la requérante.
Il s’ensuit que les ajustements d’optimisation, en général, et le remplacement des actifs existants par leurs équivalents plus modernes, en particulier, avaient un objet différent de la réévaluation des actifs proposée par la requérante. Par ailleurs, la prise en compte, par la Commission, de la réévaluation des actifs existants proposée par la requérante, en raison de l’absence d’autres données plus fiables sur les CMILT de cet opérateur, ne supposait nullement que la Commission acceptât nécessairement les ajustements d’optimisation des CMILT. La Commission était donc fondée à traiter d’une manière différente, d’une part, le remplacement des actifs existants par leurs équivalents plus modernes et, d’autre part, la réévaluation des actifs proposée par la requérante.
Deuxièmement, la requérante ne saurait être suivie lorsqu’elle conteste la conclusion figurant au considérant 901 de la décision attaquée, selon laquelle les ajustements d’optimisation aboutiraient à calculer des CMILT sur la base des actifs d’un concurrent hypothétique et non pas sur ses propres actifs.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante, l’appréciation de la licéité de la politique de prix appliquée par une entreprise dominante, au regard de l’article 102 TFUE, suppose, en principe, de se référer à des critères de prix fondés sur les coûts encourus par l’entreprise dominante elle-même et sur la stratégie de celle-ci (voir arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
et jurisprudence citée ; arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
; voir également, en ce sens, arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, point
et jurisprudence citée).
En particulier, s’agissant d’une pratique tarifaire aboutissant à la compression des marges, l’utilisation de tels critères d’analyse permet de vérifier si, conformément au critère du concurrent aussi efficace rappelé au point 108 ci-dessus, cette entreprise aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations de détail aux clients finals autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter ses propres prix de gros pour les prestations intermédiaires (arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
Une telle approche est d’autant plus justifiée qu’elle est également conforme au principe général de sécurité juridique, dès lors que la prise en compte des coûts de l’entreprise dominante permet à celle-ci, eu égard à la responsabilité particulière qui lui incombe au titre de l’article 102 TFUE, d’apprécier la légalité de ses propres comportements. En effet, si une entreprise dominante connaît ses propres coûts et tarifs, elle ne connaît en principe pas ceux de ses concurrents (arrêts du 14 octobre 2010, Deutsche Telekom/Commission,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, point
; du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
, et du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
La Cour a certes précisé, aux points 45 et 46 de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), qu’il ne pouvait être exclu que les coûts et les prix des concurrents puissent être pertinents dans l’examen de la pratique aboutissant à la compression des marges. Il ressort toutefois de cet arrêt que ce n’est que lorsqu’il n’est pas possible, compte tenu des circonstances, de faire référence aux prix et aux coûts de l’entreprise dominante qu’il convient d’examiner ceux des concurrents sur le même marché, ce que la requérante n’a pas soutenu en l’espèce (voir, par analogie, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, point
).
En l’espèce, d’une part, le remplacement des actifs existants par leurs équivalents plus modernes visait à ajuster les coûts des actifs en retenant la valeur des actifs « actuels », sans toutefois procéder à des ajustements adéquats des amortissements (considérant 900 de la décision attaquée). Ce remplacement aurait conduit à calculer la compression des marges sur la base d’actifs hypothétiques, c’est-à-dire d’actifs ne correspondant pas à ceux que la requérante détenait. Les coûts afférents aux actifs de la requérante auraient donc été sous-estimés (considérants 893 et 900 de la décision attaquée). D’autre part, la prise en compte de la capacité excédentaire des réseaux sur la base de la capacité « actuellement » utilisée aurait eu pour résultat d’exclure les actifs de la requérante ne faisant pas l’objet d’un usage productif (voir point 218 ci-dessus).
Dès lors, au regard des principes rappelés aux points 228 à 231 ci-dessus, la Commission a pu conclure sans commettre d’erreur que les ajustements d’optimisation des CMILT proposés par la requérante auraient conduit, lors du calcul de la compression des marges, à s’écarter des coûts encourus par cet opérateur lui-même entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010.
Enfin, la requérante ne saurait être suivie lorsqu’elle soutient que, dans la décision attaquée, la Commission a méconnu le principe selon lequel l’examen d’une compression des marges doit se fonder sur un concurrent efficace, lorsqu’elle a relevé en substance qu’il était inévitable que certaines capacités demeurent parfois inutilisées (considérant 902 de la décision attaquée). En effet, il résulte des principes rappelés aux points 230 et 231 ci-dessus que l’examen d’une pratique tarifaire aboutissant à la compression des marges consiste, en substance, à apprécier si un concurrent aussi efficace que l’opérateur dominant serait susceptible de proposer les services concernés aux clients finals autrement qu’à perte. Un tel examen ne s’opère dès lors pas par référence à un opérateur parfaitement efficace au regard des conditions du marché à l’époque d’une telle pratique. Or, si la Commission avait accepté les ajustements d’optimisation liés aux capacités excédentaires, les calculs des CMILT de la requérante auraient reflété les coûts liés à un réseau optimal correspondant à la demande et ne souffrant pas des inefficiences du réseau de cet opérateur, à savoir les coûts d’un concurrent plus efficace que la requérante. Dès lors, en l’espèce, bien qu’il soit constant qu’une partie des actifs pertinents de la requérante est demeurée inutilisée entre le 12 août 2005 et le 31 décembre 2010, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a pu inclure ladite partie des actifs, en d’autres termes la capacité excédentaire, dans le calcul des CMILT.
C’est donc à bon droit que la Commission a rejeté les ajustements d’optimisation et a, partant, fondé son analyse relative au caractère abusif des pratiques tarifaires de la requérante, notamment, par référence aux coûts de celle-ci.
Troisièmement, contrairement à ce que fait valoir la requérante, le fait de rejeter les ajustements d’optimisation n’est pas contraire aux considérations figurant dans les arrêts du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), et du 10 avril 2008, Deutsche Telekom/Commission (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), selon lesquelles il peut être judicieux de prendre en considération les coûts des concurrents plutôt que ceux de l’entreprise en position dominante.
En effet, d’une part, s’agissant de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 10 avril 2008, Deutsche Telekom (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, point
), les frais de résiliation en cause constituaient des redevances de gros facturées par l’entreprise dominante à son concurrent et faisaient partie du coût total supporté par ce concurrent. Ces frais devaient donc être inclus dans le calcul des coûts d’un concurrent aussi efficace. Or, lesdits frais étaient différents d’une projection ainsi que d’un modèle de réseau optimal, qui ne reflétaient pas les coûts incrémentaux des actifs existants de la requérante (voir point 225 ci-dessus).
D’autre part, s’agissant de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ainsi que cela a été rappelé aux points 230 et 231 ci-dessus, il ressort de cet arrêt que ce n’est que lorsqu’il n’est pas possible, compte tenu des circonstances, de faire référence aux prix et aux coûts de l’entreprise dominante qu’il convient d’examiner ceux des concurrents sur le même marché. Or, tel n’est pas le cas en l’espèce, dès lors que les coûts des actifs de la requérante pouvaient, sur la base d’une réévaluation postérieure, être établis et constituaient un indicateur pour évaluer les coûts d’un concurrent aussi efficace.
Il résulte de ce qui précède que la première branche du troisième moyen doit être rejetée comme non fondée.
b)

Sur la seconde branche, tirée de l’erreur de calcul en ce qui concerne la compression des marges, en raison de la consolidation des recettes et des coûts sur l’ensemble de la période en cause, ainsi que d’une violation du principe de sécurité juridique
La requérante conteste le recours par la Commission à l’approche portant sur plusieurs périodes (approche pluriannuelle, exposée au considérant 1013 de la décision attaquée). La Commission aurait adopté cette approche, qui n’existe pas dans la communication des griefs, afin de convertir les marges positives en des marges négatives. En effet, elle aurait obtenu des marges positives, durant la procédure administrative, en adoptant l’approche dite « période par période » (année par année). Toutefois, en ayant recours à l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), la Commission aurait étendu la période d’infraction. En particulier, l’approche dite « période par période » (année par année) aurait abouti au constat de marges négatives pour chaque année durant la période allant de 2005 à 2010. La marge négative de l’année 2005, constatée dans la communication des griefs, aurait, cependant, été transformée en une marge positive dans la décision attaquée. En conséquence, en appliquant l’approche dite « période par période » (année par année), il n’y aurait pas eu, en réalité, de pratique aboutissant à la compression des marges au cours de l’année 2005. Se fondant sur un exemple chiffré, la requérante conclut que, selon l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) utilisée par la Commission, une compression des marges pouvait être identifiée sur la totalité de la période, alors que tel n’est pas le cas lorsque chaque année est consolidée.
Dès lors, l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) serait arbitraire et contraire au principe de sécurité juridique, étant donné que la période de l’infraction dépend entièrement de la période pendant laquelle les marges sont cumulées et comparées.
La requérante estime que, si ces erreurs étaient corrigées, il n’y aurait pas de fondement pour constater la pratique aboutissant à la compression des marges et la Commission n’aurait pas satisfait à son obligation de prouver l’infraction. L’annexe A.21 de la requête démontrerait la présence d’un défaut matériel dans l’analyse des coûts et des recettes réalisée par la Commission.
L’argument de la Commission selon lequel une pratique aboutissant à la compression des marges peut être constatée, malgré l’existence d’une marge positive, serait contraire à la jurisprudence, dès lors que le critère juridique, afin d’établir le caractère abusif d’une pratique tarifaire aboutissant à la compression des marges au sens de l’article 102 TFUE, serait celui de savoir si l’entreprise elle-même, ou une entreprise aussi efficace que celle-ci, aurait été en mesure de proposer ses services aux abonnés autrement qu’à perte. La marge positive ne conduirait pas nécessairement à un abus. La condition sine qua non de l’établissement d’une pratique aboutissant à la compression des marges abusive serait l’existence d’une marge négative chez un concurrent aussi efficace, qui ne serait pas démontrée en l’espèce pour l’année 2005.
En outre, serait incorrecte l’affirmation de la Commission selon laquelle l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) a été proposée par la requérante, dès lors qu’elle aurait, en réalité, suggéré la méthode d’actualisation mentionnée au point 194 ci-dessus.
En premier lieu, la Commission note qu’il ressort des considérants 997 et 998 de la décision attaquée que l’approche dite « période par période » (année par année) a permis de démontrer qu’un concurrent aussi efficace utilisant, sur le marché du gros, l’accès à la boucle locale de la requérante affichait des marges négatives et ne pouvait reproduire de manière rentable le portefeuille de détail à haut débit de la requérante. Cette conclusion ne serait pas infirmée par le fait que la marge était positive sur les quatre derniers mois de l’année 2005. Ce n’est qu’après être arrivée à cette conclusion que la Commission aurait renforcé son analyse par l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle). S’agissant des arguments relatifs au bien-fondé de cette approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), la Commission effectue un renvoi aux arguments qu’elle a présentés dans le cadre de la seconde branche du deuxième moyen.
En deuxième lieu, la Commission fait valoir qu’il ressort de l’arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, points
et
), qu’une compression abusive peut exister, même si les marges demeurent positives, dans le cas où les pratiques de l’entreprise en position dominante sont susceptibles de rendre au moins plus difficile, pour les opérateurs concernés, l’exercice de leurs activités sur le marché, en raison, par exemple, d’une rentabilité artificiellement réduite, lorsque ces pratiques ne sont pas justifiées sur le plan économique. Par conséquent, le fait que la marge était positive sur les quatre derniers mois de l’année 2005 ne signifierait pas automatiquement que le comportement de la requérante ne constitue pas un abus durant cette période. Au contraire, un tel comportement est, selon la Commission, constitutif d’un abus si la politique tarifaire de la requérante était susceptible d’avoir un effet d’éviction, pour les concurrents au moins aussi efficaces qu’elle-même, en rendant plus difficile, voire impossible, l’accès au marché concerné par ces concurrents. En outre, afin d’apprécier la licéité de la politique de prix appliquée par une entreprise en position dominante, il conviendrait de se référer à sa stratégie, qui, en l’espèce, révélerait que la requérante savait qu’elle fixait des prix plus élevés que ses revenus moyens, pour l’accès de gros, au niveau de la boucle locale et qu’elle pouvait pratiquer la compression des marges.
En troisième lieu, en ce qui concerne les critiques concernant l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), la Commission réitère ses arguments selon lesquels la période de l’infraction a déjà été déterminée en appliquant l’approche dite « période par période ». En effet, sur la base de cette approche, la Commission aurait conclu que cette période d’infraction a débuté le 12 août 2005. La période adoptée pour l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) aurait été déterminée par la période d’infraction qui avait déjà été établie dans le cadre de l’approche dite « période par période ». En outre, la Commission fait valoir que, tout en étant sensible aux faiblesses de l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), celle-ci a été proposée par la requérante, aux points 1388 et 1389 de sa réponse à la communication des griefs.
Enfin, la thèse de la requérante selon laquelle l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) pourrait se fonder sur la durée de l’abonnement d’un client ou d’un contrat ne trouverait pas de fondement dans la jurisprudence, dès lors que, dans l’affaire Telefónica, comme en l’espèce, l’analyse portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) aurait porté sur environ cinq années, correspondant à la fois à la durée de l’infraction et à la durée de vie des actifs concernés.
L’intervenante souligne que l’approche de la Commission, lorsqu’elle a calculé la compression des marges, était prudente et favorable à la requérante, dès lors qu’elle n’a pas inclus dans les CMILT, afin d’éviter des postulats purement hypothétiques sur ces coûts, les frais de colocalisation, qui constituaient, pour les opérateurs alternatifs, un montant inconnu et, pour la requérante, une part importante des coûts liés à la boucle locale.
Par la seconde branche de son troisième moyen, la requérante reproche à la Commission, en substance, d’avoir appliqué l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle) uniquement en vue d’étendre la période d’infraction aux quatre derniers mois de 2005, pendant lesquels, selon l’approche dite « période par période » (année par année), il existait une marge positive. La Commission aurait ainsi erronément conclu à l’existence d’une compression des marges au cours de l’année 2005 et méconnu le principe de sécurité juridique.
À cet égard, il y a lieu de rappeler que la Commission a conclu, en s’appuyant sur l’approche dite « période par période » (année par année), que la requérante s’était engagée dans des pratiques de compression des marges dès le 12 août 2005. En effet, il ressort du considérant 997 de la décision attaquée que, sur la base d’une analyse portant sur chaque année durant la période en cause, un concurrent aussi efficace utilisant l’accès de gros à la boucle locale de la requérante affichait des marges négatives et ne pouvait reproduire de manière rentable le portefeuille de détail à haut débit de la requérante. Au considérant 998 de la décision attaquée, la Commission a précisé que le fait qu’il y ait eu une marge positive pendant quatre mois en 2005 n’infirmait pas cette conclusion, étant donné qu’une entrée pendant quatre mois ne pouvait être considérée comme une entrée sur une base durable. Selon la Commission, les opérateurs considèrent leur capacité à obtenir un rendement raisonnable sur une plus longue période, qui s’étend sur plusieurs années (considérant 998 de la décision attaquée). Sur cette base, la Commission a conclu, au considérant 1012 de ladite décision, que, au cours de la période allant du 12 août 2005 au 31 décembre 2010, un concurrent aussi efficace que la requérante n’aurait pu reproduire de manière rentable le portefeuille de détail de cet opérateur.
Toutefois, ainsi que cela a été rappelé au point 228 ci-dessus, afin d’apprécier la licéité de la politique de prix appliquée par une entreprise dominante, il y a lieu, en principe, de se référer à des critères de prix fondés sur les coûts encourus par l’entreprise dominante elle-même et sur la stratégie de celle-ci.
En particulier, s’agissant d’une pratique tarifaire aboutissant à la compression des marges, l’utilisation de tels critères d’analyse permet de vérifier si cette entreprise aurait été suffisamment efficace pour proposer ses prestations de détail aux clients finals autrement qu’à perte, si elle avait été préalablement obligée d’acquitter ses propres prix de gros pour les prestations intermédiaires (voir point 229 ci-dessus et jurisprudence citée).
D’une part, une telle approche est d’autant plus justifiée qu’elle est également conforme au principe général de sécurité juridique dès lors que la prise en compte des coûts de l’entreprise dominante permet à celle-ci, eu égard à la responsabilité particulière qui lui incombe au titre de l’article 102 TFUE, d’apprécier la légalité de ses propres comportements. En effet, si une entreprise dominante connaît ses propres coûts et tarifs, elle ne connaît en principe pas ceux de ses concurrents. D’autre part, un abus d’exclusion affecte également les concurrents potentiels de l’entreprise dominante, que la perspective d’un manque de rentabilité pourrait dissuader de faire leur entrée sur le marché (voir point 230 ci-dessus et jurisprudence citée).
Il en découle que, pour établir les éléments constitutifs de la pratique de compression des marges, la Commission a retenu, à juste titre, au considérant 828 de la décision attaquée, le critère du concurrent aussi efficace, fondé sur la démonstration que l’entreprise dominante ne pourrait exercer des activités rentables en aval en se fondant sur le prix de gros appliqué à ses concurrents en aval et sur le prix de détail appliqué par la branche en aval de cette entreprise.
Or, ainsi qu’il résulte des tableaux 32 à 35 de la décision attaquée, l’analyse effectuée par la Commission a abouti, dans tous les scénarios envisagés et ainsi que cette dernière l’a elle-même admis au considérant 998 de ladite décision, à une marge positive pour la période comprise entre les 12 août et 31 décembre 2005.
Dans un tel cas de figure, la Cour a déjà jugé que, dans la mesure où l’entreprise occupant une position dominante fixe ses prix à un niveau qui couvre l’essentiel des coûts imputables à la commercialisation du produit ou à la fourniture de la prestation de services en question, un concurrent aussi efficace que cette entreprise a, en principe, la possibilité de concurrencer ces prix sans encourir des pertes insupportables à long terme (arrêt du 27 mars 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, point
).
Il en découle que, durant la période comprise entre les 12 août et 31 décembre 2005, un concurrent aussi efficace que la requérante avait, en principe, la possibilité de concurrencer celle-ci sur le marché de détail des services à haut débit pour autant qu’un accès dégroupé à la boucle locale lui fût accordé, et ce sans encourir des pertes insupportables à long terme.
La Cour a certes jugé que, si une marge est positive, il n’est pas exclu que la Commission puisse, dans le cadre de l’examen de l’effet d’éviction d’une pratique tarifaire, démontrer que l’application de ladite pratique était, en raison, par exemple, d’une réduction de rentabilité, susceptible de rendre au moins plus difficile pour les opérateurs concernés l’exercice de leurs activités sur le marché concerné (voir, en ce sens, arrêt du 17 février 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, point
). Cette jurisprudence peut être rapprochée de l’article 2 du règlement n
o
1/2003, selon lequel, dans toutes les procédures d’application de l’article 102 TFUE, la charge de la preuve d’une violation de cet article incombe à la partie ou à l’autorité qui l’allègue, à savoir, en l’espèce, à la Commission.
Toutefois, en l’espèce, force est de constater que la Commission n’a pas démontré dans la décision attaquée que la pratique tarifaire de la requérante, au cours de la période comprise entre les 12 août et 31 décembre 2005, a emporté de tels effets d’éviction. Or, une telle démonstration s’imposait tout particulièrement en raison de la présence de marges positives.
La seule affirmation, au considérant 998 de la décision attaquée, que les opérateurs considèrent leur capacité à obtenir un rendement raisonnable sur une plus longue période, qui s’étend sur plusieurs années, ne saurait constituer une telle preuve. Une telle circonstance, à la supposer établie, repose en effet sur un examen prospectif de rentabilité, nécessairement aléatoire. De surcroît, dans la présente affaire, lesdites marges positives se sont présentées au tout début de la période en cause, à une époque à laquelle aucune marge négative n’avait encore pu être constatée. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que le motif figurant au considérant 998 de la décision attaquée ne répond pas à l’exigence issue du principe de sécurité juridique rappelée au point 230 ci-dessus, selon laquelle une entreprise dominante doit être en mesure d’apprécier la conformité de ses comportements avec l’article 102 TFUE.
Pour ce même motif, la constatation des marges négatives, par l’application de l’approche portant sur plusieurs périodes (pluriannuelle), ne saurait infirmer cette appréciation, dès lors que, en l’espèce, cette approche n’a abouti à un tel constat qu’au moyen d’une pondération des marges positives pour l’année 2005 avec les marges négatives constatées respectivement pour les années 2006 à 2010 (considérant 1013 de la décision attaquée) et les années 2006 à 2008 (considérant 1014 de la décision attaquée).
En outre, au considérant 1026 de la décision attaquée, la Commission a, sur la base de documents d’avril 2005 élaborés par le département réglementaire de la requérante et afférents à une stratégie de soumission de l’offre de référence concernant l’accès dégroupé à la boucle locale et les prix de l’ULL, considéré que cette dernière savait, dès le 12 août 2005, que les prix de gros au niveau de la boucle locale exerçaient une compression des marges des opérateurs alternatifs.
Cependant, il convient de souligner que, compte tenu de la présence de marges positives entre le 12 août et le 31 décembre 2005, la Commission était soumise à une obligation particulière en ce qui concernait la preuve des effets d’éviction de la pratique de compression des marges reprochée à la requérante au cours de cette période (voir jurisprudence mentionnée au point 259 ci-dessus).
Ainsi, l’allégation de la Commission et les documents invoqués à son soutien ne suffisent pas à démontrer l’effet d’éviction de la pratique de compression des marges reprochée à la requérante et, par exemple, une réduction de rentabilité, susceptible de rendre au moins plus difficile pour les opérateurs concernés l’exercice de leurs activités sur le marché concerné.
D’ailleurs, les sections 9 et 10 de la décision attaquée, consacrées aux effets anticoncurrentiels du comportement de la requérante, ne comportent aucun examen des effets de la pratique de compression des marges alléguée au cours de la période comprise entre le 12 août et le 31 décembre 2005.
Dès lors, eu égard à une jurisprudence bien établie selon laquelle l’existence d’un doute dans l’esprit du juge doit profiter à l’entreprise destinataire de la décision constatant une infraction (arrêts du 8 juillet 2004, JFE Engineering e.a./Commission,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 et T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, point
, et du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, point
), il convient de considérer que la Commission n’a pas apporté la preuve que la pratique aboutissant à une compression des marges par la requérante avait débuté avant le 1
er
janvier 2006. La décision attaquée étant, par conséquent, entachée d’une erreur d’appréciation sur ce point, il n’est pas nécessaire d’examiner si cette approche méconnaît également, ainsi que le soutient la requérante, l’article 23 du règlement n
o
1/2003.
Compte tenu de ce qui précède, la seconde branche du troisième moyen invoqué par la requérante doit être partiellement accueillie et l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la décision attaquée doit être annulé en tant qu’il constate que, au cours de la période comprise entre le 12 août et le 31 décembre 2005, la requérante a appliqué des tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros aux boucles locales dégroupées de la requérante de reproduire les services de détail offerts par la requérante sans encourir de perte.
[
omissis
]
5.

Sur le cinquième moyen, soulevé à titre subsidiaire, tiré d’erreurs dans la détermination du montant de l’amende
Par son cinquième moyen, soulevé à titre subsidiaire, la requérante fait valoir que la Commission a commis des erreurs dans la détermination du montant de l’amende auquel elle est tenue. Ce moyen se subdivise en deux branches. La première branche est tirée d’une erreur manifeste d’appréciation, lorsque la Commission a tenu compte, aux fins du calcul du montant de l’amende, du chiffre d’affaires de la requérante relatif à l’exercice de 2010. La seconde branche est tirée d’une erreur manifeste d’appréciation relative à la date du début de la période de l’infraction.
a)

Sur la première branche, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation lors de la prise en compte, aux fins du calcul du montant de l’amende, du chiffre d’affaires de la requérante relatif à l’exercice de 2010
La requérante estime que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en estimant, conformément au point 13 des lignes directrices de 2006, que le montant de base de l’amende devait être calculé sur la base du chiffre d’affaires de la dernière année complète de l’infraction, à savoir, notamment, le chiffre d’affaires réalisé par la requérante au cours de l’année 2010 sur le marché de boucles locales dont l’accès est dégroupé et du réseau fixe à large bande.
Ce faisant, la Commission se serait écartée de sa propre pratique décisionnelle, à savoir la décision C(2011) 4378 final, du 22 juin 2011, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE (affaire COMP/39.525 – Télécommunications polonaises) (ci-après la « décision Télécommunications polonaises »). En effet, au considérant 896 de cette décision, la Commission aurait relevé qu’il convenait d’utiliser la moyenne des ventes annuelles, en raison, d’une part, de la forte hausse des ventes au cours de la période en cause sur le marché concerné, en particulier les ventes en gros ainsi que, d’autre part, du fait que le marché était encore en phase de développement et progressait donc plus que les taux de croissance normaux d’un marché à l’époque de l’infraction. Il conviendrait d’appliquer cette considération au cas d’espèce, dès lors que la Commission aurait admis, dans la décision attaquée, que le chiffre d’affaires de la requérante avait augmenté de 133 % entre les années 2005 et 2010. Partant, en prenant appui sur cette décision, la requérante estime que le montant de base de l’amende aurait dû être calculé sur la base de la moyenne des cinq années de l’infraction constatée par la Commission.
Or, le fait de se fonder sur le dernier exercice aurait pour effet que, en l’espèce, la Commission aurait appliqué à la requérante des normes plus strictes que celles qu’elle a appliquées dans la décision Télécommunications polonaises. La requérante ajoute, à cet égard, que, bien que la Commission dispose d’une marge d’appréciation pour fixer le montant des amendes, elle ne peut pas agir de manière arbitraire et incohérente.
La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste cette argumentation.
Il convient, tout d’abord, de rappeler que l’article 23, paragraphe 3, du règlement n
o
1/2003 dispose que, pour déterminer le montant de l’amende, il y a lieu de prendre en considération, outre la gravité de l’infraction, la durée de celle-ci.
En outre, il y a lieu de rappeler que, en vertu du point 13 des lignes directrices de 2006, « [e]n vue de déterminer le montant de base de l’amende à infliger, la Commission utilisera la valeur des ventes de biens ou services, réalisées par l’entreprise, en relation directe ou indirecte [...] avec l’infraction, dans le secteur géographique concerné à l’intérieur du territoire de l’EEE » et qu’à cette fin elle « utilisera normalement les ventes de l’entreprise durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction ».
Il ressort, par ailleurs, de la jurisprudence que la part du chiffre d’affaires provenant des marchandises ou services faisant l’objet de l’infraction est de nature à donner une juste indication de l’ampleur d’une infraction sur le marché concerné, le chiffre d’affaires réalisé sur ceux-ci constituant un élément objectif qui donne une juste mesure de la nocivité de cette pratique pour le jeu normal de la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 28 juin 2016, Portugal Telecom/Commission,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, point
et jurisprudence citée).
Le point 13 des lignes directrices de 2006 a ainsi pour objectif, s’agissant d’une infraction à l’article 102 TFUE, de retenir comme point de départ pour le calcul du montant de l’amende infligée à l’entreprise en cause un montant qui reflète l’importance économique de l’infraction (voir, en ce sens, arrêts du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission,
C‑444/11 P
, non publié,
EU:C:2013:464
, point
; du 12 novembre 2014, Guardian Industries et Guardian Europe/Commission,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, point
, et du 23 avril 2015, LG Display et LG Display Taiwan/Commission,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, point
).
Pour autant, il convient également de souligner que l’autolimitation du pouvoir d’appréciation de la Commission résultant de l’adoption des lignes directrices de 2006 n’est pas incompatible avec le maintien d’une marge d’appréciation substantielle pour cette institution. Lesdites lignes directrices contiennent en effet différents éléments de flexibilité qui permettent à la Commission d’exercer son pouvoir d’appréciation en conformité avec les dispositions du règlement n
o
1/2003, telles qu’interprétées par les juridictions de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 11 juillet 2013, Team Relocations e.a./Commission,
C‑444/11 P
, non publié,
EU:C:2013:464
, point
et jurisprudence citée), voire avec d’autres règles et principes du droit de l’Union. En particulier, le point 13 des lignes directrices de 2006 précise lui-même que la Commission doit « normalement » utiliser les ventes de l’entreprise concernée durant la dernière année complète de sa participation à l’infraction lors du calcul du montant de l’amende de base (voir, en ce sens, arrêt du 9 septembre 2015, Samsung SDI e.a./Commission,
T‑84/13
, non publié,
EU:T:2015:611
).
En l’espèce, il ressort des considérants 1490 à 1495 de la décision attaquée que, pour déterminer le montant de base de l’amende infligée solidairement à la requérante et à Deutsche Telekom, la Commission a tenu compte des ventes réalisées par la requérante au cours du dernier exercice complet de sa participation à l’infraction, à savoir le chiffre d’affaires réalisé par cet opérateur sur le marché de l’accès aux boucles locales dégroupées et du haut débit de détail pour les services fixes en 2010. La Commission a donc fait application du point 13 des lignes directrices de 2006.
Or, la requérante ne saurait être suivie lorsqu’elle soutient que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en ne s’écartant pas de cette règle en l’espèce, en dépit de la forte augmentation de son chiffre d’affaires durant la période en cause.
En effet, d’une part, si la requérante fait valoir que, au cours des années 2005 à 2010, son chiffre d’affaires a augmenté de 133 %, passant de 31184949 euros à 72868176 euros, elle n’avance toutefois aucun élément de nature à établir que ce dernier chiffre d’affaires, réalisé au cours de la dernière année civile complète de l’infraction, ne constituait pas, au moment où la Commission a adopté la décision attaquée, une indication de sa véritable taille, de sa puissance économique sur le marché et de l’ampleur de l’infraction en cause.
D’autre part, la requérante ne saurait être suivie lorsqu’elle reproche à la Commission d’avoir ignoré la décision Télécommunications polonaises et d’avoir, de ce fait, méconnu sa pratique antérieure et imposé un critère différent de celui prévu au point 13 des lignes directrices de 2006.
En effet, il ressort d’une jurisprudence constante que la pratique décisionnelle antérieure de la Commission ne saurait servir de cadre juridique aux amendes en matière de concurrence et que des décisions concernant d’autres affaires ne revêtent qu’un caractère indicatif en ce qui concerne l’existence éventuelle d’une violation du principe d’égalité de traitement, étant donné qu’il est peu vraisemblable que les circonstances propres à celles-ci, telles que les marchés, les produits, les entreprises et les périodes concernés, soient identiques (voir arrêt du 24 septembre 2009, Erste Group Bank e.a./Commission,
C‑125/07 P, C‑133/07 P et C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, point
et jurisprudence citée ; arrêts du 16 juin 2011, Heineken Nederland et Heineken/Commission,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, point
, et du 27 février 2014, InnoLux/Commission,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, point
).
Ainsi, les décisions antérieures de la Commission en matière d’amende ne peuvent être pertinentes au regard du respect du principe d’égalité de traitement que s’il est démontré que les données circonstancielles des affaires relatives à ces autres décisions, telles que les marchés, les produits, les pays, les entreprises et les périodes concernés, sont comparables avec celles de l’espèce (voir arrêts du13 septembre 2010, Trioplast Industrier/Commission,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, point
et jurisprudence citée ; du 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas et E.ON/Commission,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, point
et jurisprudence citée, et du 9 septembre 2015, Philips/Commission,
T‑92/13
, non publié,
EU:T:2015:605
, point
et jurisprudence citée).
Or, en l’espèce, la requérante n’a avancé aucun élément de nature à établir que les données circonstancielles de l’affaire ayant donné lieu à la décision Télécommunications polonaises étaient comparables à celles de l’espèce. La Commission a précisé dans ses écritures que, dans cette dernière affaire, elle avait pris en compte la moyenne du chiffre d’affaires des années 2005 à 2009 au motif que le chiffre d’affaires pertinent de la période concernée avait connu une hausse exponentielle, à savoir une augmentation de 2800 % pour la période de 2006 à 2007, une augmentation de 370 % pour la période de 2007 à 2008 et une augmentation de 160 % pour la période de 2008 à 2009. Or, il découle de ces chiffres, dont l’exactitude n’est pas remise en cause par la requérante, que, d’une part, le taux de croissance du chiffre d’affaires était beaucoup plus élevé dans l’affaire ayant donné lieu à la décision Télécommunications polonaises que celui du chiffre d’affaires de la requérante en l’espèce et que, d’autre part, ce chiffre d’affaires a évolué de manière moins stable que le chiffre d’affaires observé en l’espèce.
Il découle de ce qui précède que, en prenant en compte en l’espèce le chiffre d’affaires réalisé par la requérante au cours de l’année qui s’est achevée le 31 décembre 2010, à savoir la dernière année complète de participation à l’infraction, et en se conformant ainsi à la règle qu’elle s’était fixé au point 13 des lignes directrices de 2006, la Commission n’a pas dépassé les limites de son pouvoir d’appréciation en matière de fixation du montant des amendes.
La première branche du cinquième moyen doit dès lors être rejetée comme non fondée.
c)

Sur la seconde branche, tirée d’une erreur manifeste d’appréciation relative à la date du début de la période de l’infraction
Par la seconde branche, la requérante soutient que la décision attaquée est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation dans la mesure où elle conclut à l’existence d’une infraction à compter du 12 août 2005, date de publication de l’offre de référence. Cette offre étant un contrat-cadre, elle serait destinée à évoluer, en particulier au cours des négociations avec des tiers ou à la suite des conseils des autorités réglementaires nationales.
Plus particulièrement, la requérante souligne que, d’une part, ladite offre était la première qu’elle ait jamais élaborée, ce qui rendait les clarifications et amendements au moyen de négociations d’autant plus nécessaires.
D’autre part, la position de la Commission selon laquelle l’infraction commence lors de la publication de l’offre de référence ne serait pas conforme à sa pratique décisionnelle. En effet, à titre d’exemple, dans sa décision C(2004) 1958 final, du 2 juin 2004 (affaire COMP/38.096 – Clearstream) (ci-après la « décision Clearstream »), la Commission aurait conclu que Clearstream avait abusé de sa position dominante en refusant de manière déguisée de fournir à Euroclear des services de compensation et de règlement primaires pour les actions nominatives. La Commission aurait, cependant, reconnu qu’il était nécessaire de donner un certain temps aux parties pour leur permettre de négocier les modalités des contrats (considérant 341 de la décision Clearstream). De même, dans la décision Télécommunications polonaises, la Commission n’aurait pas retenu la date de la publication de l’offre de référence comme point de départ de l’infraction, mais le jour où avaient commencé les premières négociations avec les autres opérateurs.
La requérante estime qu’il ne peut exister une infraction de refus de fourniture qu’après que les négociations sur l’accès ont échoué en raison du caractère déraisonnable des conditions fixées par le détenteur du réseau. De plus, selon la requérante, la Commission supporte la charge de la preuve en ce qui concerne le moment auquel les négociations ont échoué en raison des exigences déraisonnables de la requérante. Par ailleurs, il faudrait tenir compte du fait que les négociations sur l’accès sont par définition longues et difficiles en raison de la complexité de la matière.
À titre subsidiaire, la requérante considère que le refus d’accès allégué commence soit à la fin d’une durée raisonnable pour accorder normalement l’accès demandé, en tenant compte des préparatifs nécessaires des deux côtés (considérant 341 de la décision Clearstream), soit le jour où ont commencé les premières négociations sur l’accès avec d’autres opérateurs (considérant 909 de la décision Télécommunications polonaises).
La Commission, soutenue par l’intervenante, conteste cette argumentation.
À cet égard, il est constant que le président du TUSR a, par sa décision du 14 juin 2005, imposé à la requérante de fournir un accès dégroupé à sa boucle locale à des conditions équitables et raisonnables et que c’est en vue de satisfaire à cette obligation que la requérante a publié, le 12 août 2005, une offre de référence en matière de dégroupage (voir points 9 et 10 ci-dessus).
Par ailleurs, la requérante ne conteste pas la description du contenu de son offre de référence figurant dans la section 7.6 de la décision attaquée (« Clauses et conditions inéquitables de ST »), aux termes de laquelle la Commission a conclu, au considérant 820 de ladite décision, que les clauses et conditions de cette offre avaient été fixées de façon à rendre l’accès dégroupé à la boucle locale inacceptable pour les opérateurs alternatifs.
Or, il ressort de cette partie de la décision attaquée que les pratiques abusives qui y ont été qualifiées de « refus de fourniture » par la Commission résultaient, pour l’essentiel, de l’offre de référence elle-même.
Ainsi, s’agissant, premièrement, de la dissimulation aux opérateurs alternatifs d’informations relatives au réseau de la requérante, nécessaires au dégroupage de la boucle locale, il ressort tout d’abord du considérant 439 de la décision attaquée que la Commission a estimé que l’offre de référence ne contenait pas les informations de base concernant les emplacements des points d’accès physiques et la disponibilité des boucles locales dans des parties bien déterminées du réseau d’accès. Par ailleurs, aux considérants 443 à 528 de la décision attaquée, la Commission a certes examiné les informations relatives au réseau fournies par la requérante à la demande d’un opérateur alternatif dans la perspective d’un dégroupage. Toutefois, il ressort également de cette partie de la décision attaquée que les modalités d’accès à de telles informations considérées par la Commission comme inéquitables et, partant, dissuasives pour les opérateurs alternatifs résultaient de l’offre de référence elle-même. La Commission a notamment critiqué la circonstance, en premier lieu, que l’offre de référence n’avait pas déterminé la portée exacte des informations relatives au réseau que la requérante mettrait à la disposition des opérateurs alternatifs, en spécifiant les catégories d’informations concernées (considérant 507 de la décision attaquée), en deuxième lieu, que ladite offre ne prévoyait l’accès aux informations provenant de systèmes d’information non publics qu’après la conclusion de l’accord-cadre sur l’accès à la boucle locale (considérant 510 de la décision attaquée) et, en troisième lieu, que cette offre subordonnait un tel accès aux informations relatives au réseau de la requérante au paiement par l’opérateur alternatif de redevances élevées (considérants 519 et 527 de la décision attaquée).
S’agissant, deuxièmement, de la réduction par la requérante de la portée de son obligation réglementaire en matière d’accès dégroupé à la boucle locale, tout d’abord, il ressort des considérants 535 et 536 de la décision attaquée que la limitation de ladite obligation aux seules lignes actives (voir point 32 ci-dessus), reprochée par la Commission à la requérante, résultait du point 5.2 de la partie introductive de son offre de référence. Ensuite, il ressort en particulier des considérants 570, 572, 577, 578 et 584 de la décision attaquée que c’est au regard de stipulations contenues à l’annexe 3 de l’offre de référence que la Commission a déduit que la requérante avait exclu de manière injustifiée les services en conflit de son obligation en matière d’accès dégroupé à la boucle locale (voir point 33 ci-dessus). Enfin, il découle du considérant 606 de la décision attaquée que la règle de limitation d’utilisation du câble de 25 %, imposée par la requérante pour l’accès dégroupé à la boucle locale et considérée par la Commission comme injustifiée (voir point 34 ci-dessus), découlait de l’annexe 8 de l’offre de référence.
S’agissant, troisièmement, de la fixation par la requérante de conditions inéquitables en matière de dégroupage concernant la colocalisation, les prévisions, les réparations, l’entretien, la maintenance ainsi que la constitution d’une garantie bancaire, celles-ci résultaient toutes, ainsi que cela est démontré à la section 7.6.4 de la décision attaquée, de l’offre de référence publiée par cet opérateur le 12 août 2005. Aussi les clauses considérées comme inéquitables par la Commission étaient-elles contenues aux annexes 4, 5, 14 et 15 de ladite offre en ce qui concerne la colocalisation (considérants 653, 655 et 683 de la décision attaquée), aux annexes 12 et 14 en ce qui concerne l’obligation de prévision par les opérateurs alternatifs (considérants 719 et 726 à 728 de la décision attaquée), à l’annexe 5 en ce qui concerne la procédure de qualification des boucles locales (considérants 740, 743, 767, 768 et 774 de la décision attaquée), à l’annexe 11 en ce qui concerne les clauses et les conditions relatives aux réparations, à l’entretien et à la maintenance (considérants 780, 781, 787, 790 et 796 de la décision attaquée) et aux annexes 5 et 17 en ce qui concerne la garantie bancaire exigée de l’opérateur alternatif candidat à l’accès dégroupé (considérants 800, 802 à 807, 815 et 816 de la décision attaquée).
Il s’ensuit que, à supposer même que certaines de ces modalités d’accès aient été susceptibles de faire l’objet d’assouplissements dans le cadre de négociations bilatérales entre la requérante et des opérateurs candidats à l’accès, ce que la requérante se limite à affirmer sans preuve à l’appui, la Commission a conclu à juste titre que l’offre de référence publiée le 12 août 2005 avait pu dissuader dès cette date la présentation de demandes d’accès par des opérateurs alternatifs, en raison des clauses et des conditions inéquitables qu’elle contenait.
Dans ces circonstances, c’est sans commettre d’erreur que la Commission a considéré que la requérante avait, en raison des modalités d’accès figurant dans son offre de référence publiée le 12 août 2005, compromis l’entrée d’opérateurs alternatifs sur le marché de détail de masse (ou grand public) pour les services à haut débit en position fixe en Slovaquie, en dépit de l’obligation qui pesait sur elle en ce sens en vertu de la décision du TUSR, et que ce comportement était dès lors de nature à avoir de tels effets négatifs sur la concurrence dès cette date (voir, notamment, considérants 1048, 1050, 1109, 1184 et 1520 de la décision attaquée).
Cette conclusion n’est pas contredite par l’allégation de la requérante, selon laquelle la Commission aurait enfreint sa propre pratique décisionnelle, c’est-à-dire l’approche retenue dans la décision Clearstream et dans la décision Télécommunications polonaises. En effet, il suffit de constater que ces décisions sont intervenues dans un contexte différent de celui de la présente affaire et qu’elles ne sont dès lors pas de nature à établir que la Commission s’est écartée dans la décision attaquée de sa pratique décisionnelle antérieure.
Ainsi, en premier lieu, s’agissant de la décision Clearstream, il suffit de souligner que cette décision, à la différence de la décision attaquée en l’espèce, est intervenue dans un contexte caractérisé par l’absence de toute obligation réglementaire pour l’entreprise titulaire de l’infrastructure en cause d’octroyer à d’autres entreprises un accès à ladite infrastructure ainsi que par l’absence d’obligation faite à cette entreprise de publier une offre de référence précisant les modalités et conditions d’un tel accès.
Par ailleurs, la durée de quatre mois, que le Tribunal a considérée comme correspondant au délai raisonnable pour la fourniture des services primaires de compensation et de règlement par Clearstream, avait été établie en comparant les exemples dans lesquels Clearstream accordait l’accès à son système Cascade RS. Partant, il importe de constater que, dans cette affaire, il existait plusieurs exemples dans lesquels Clearstream avait accordé l’accès, qui ont permis à la Commission, et plus tard au Tribunal, d’aboutir à la conclusion que le délai de quatre mois était raisonnable pour fournir un tel accès (arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, point
). Toutefois, dans la présente affaire, dès lors que la requérante n’a donné accès à ses boucles locales qu’à un seul autre opérateur le 18 décembre 2009, il n’existait aucun exemple pouvant servir de référence, si bien que la Commission ne pouvait pas fixer une telle « durée raisonnable ». Il s’ensuit que les circonstances de la présente affaire ne sont en rien comparables à celles de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 9 septembre 2009, Clearstream/Commission (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
).
En second lieu, s’agissant de la décision Télécommunications polonaises, la Commission y a constaté que l’opérateur historique en cause avait abusé de sa position dominante sur le marché polonais de gros de l’accès à haut débit et de l’accès dégroupé à la boucle locale, en refusant de donner accès à son réseau et de fournir des produits de gros relevant desdits marchés afin de protéger sa position sur le marché de détail. En outre, le contexte de l’affaire Télécommunications polonaises se caractérisait par une obligation réglementaire d’accès analogue à celle pesant sur la requérante dans la présente affaire ainsi que par l’exigence faite à l’opérateur de télécommunications polonais en cause de publier une offre de référence pour l’accès dégroupé à sa boucle locale. Cependant, il ressort d’une analyse détaillée de la décision Télécommunications polonaises que l’approche suivie dans cette décision ne présente aucune contradiction avec celle retenue dans la décision attaquée. En effet, dans la décision Télécommunications polonaises, la Commission a relevé que la stratégie anticoncurrentielle de l’opérateur dominant ne s’était pour l’essentiel matérialisée qu’au cours des négociations avec des opérateurs alternatifs candidats à l’obtention d’un accès dégroupé à la boucle locale ainsi que d’un accès de gros aux services de haut débit de l’opérateur dominant. Ainsi, les conditions déraisonnables d’accès résultaient des propositions de contrats d’accès faites par l’opérateur dominant en cause dans le cadre des négociations avec des opérateurs alternatifs. Par ailleurs, le retardement du processus de négociation des accords d’accès n’avait, par hypothèse, pas pu être identifié dès la publication de la première offre de référence de l’opérateur dominant. En outre, la limitation de l’accès à son réseau par l’opérateur dominant s’est développée à un stade postérieur à la conclusion des accords d’accès de gros avec les opérateurs alternatifs. De plus, la limitation d’accès effectif aux lignes d’abonnés est intervenue après l’obtention par l’opérateur alternatif concerné d’un accès à un espace de colocalisation ou de l’autorisation d’installer un câble de correspondance. Enfin, les problèmes d’accès à des informations générales fiables et exactes indispensables aux opérateurs alternatifs pour prendre des décisions en matière d’accès s’étaient manifestés à chaque étape du processus d’accès au réseau de l’opérateur dominant. Les comportements de l’opérateur dominant dans l’affaire Télécommunications polonaises différaient donc des pratiques qui ont été qualifiées de « refus de fourniture » par la Commission dans la décision attaquée, lesquelles, ainsi qu’il ressort de l’analyse figurant aux points 455 à 459 ci-dessus, résultaient pour l’essentiel de l’offre de référence pour l’accès dégroupé à la boucle locale de la requérante elle-même. Ces différences justifient que, à la différence de la décision Télécommunications polonaises dans laquelle le point de départ de l’infraction à l’article 102 TFUE a été fixé à la date à laquelle avaient débuté les premières négociations d’accès entre l’opérateur dominant en cause et un opérateur alternatif, postérieure de plusieurs mois à la publication de la première offre de référence (considérant 909 et note en bas de page n
o
1259 de la décision attaquée), la Commission ait retenu, en l’espèce, le 12 août 2005, à savoir la date de publication de l’offre de référence, comme date de début du refus implicite d’accès à la boucle locale.
Pour le même motif, il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel l’infraction de refus de fourniture ne peut être établie qu’après que les négociations sur l’accès ont échoué en raison du caractère déraisonnable des conditions fixées par le détenteur du réseau. De surcroît, il n’est pas certain que les négociations auraient pu aboutir à supprimer les clauses et les conditions inéquitables figurant dans l’offre de référence.
En ce qui concerne l’allégation de la requérante selon laquelle la Commission doit supporter la charge de la preuve pour ce qui est du moment auquel les négociations ont échoué en raison des exigences déraisonnables de la requérante, d’une part, pour les mêmes motifs que ceux indiqués aux points 461 à 464 ci-dessus, cette date ne peut pas être pertinente pour déterminer le début de l’infraction. D’autre part, ainsi que l’a fait valoir l’intervenante, la date exacte de l’échec des négociations ne peut pas être déterminée de manière objective, si bien que la Commission n’a pas à apporter une telle preuve.
Pour ce qui est des arguments présentés à titre subsidiaire, en ce que la requérante considère que le refus d’accès allégué devrait commencer à la fin d’une durée raisonnable pour accorder normalement l’accès demandé, en tenant compte des préparatifs nécessaires des deux côtés (considérant 341 de la décision Clearstream), il convient de remarquer qu’une telle durée raisonnable n’existe pas en l’espèce pour les motifs figurant aux points 460 à 462 ci-dessus. Partant, cet argument doit être écarté. En ce que la requérante vise à ce que l’infraction débute le jour des premières négociations sur l’accès avec d’autres opérateurs (considérant 909 de la décision Télécommunications polonaises), ainsi que cela a été considéré, en substance, aux points 463 et 464 ci-dessus, les négociations étaient sans pertinence pour déterminer le début de l’infraction en l’occurrence. En conséquence, cet argument doit être également rejeté.
La seconde branche, prise d’une erreur commise par la Commission lorsqu’elle a considéré que le refus implicite d’accès à la boucle locale a débuté le 12 août 2005, doit donc être rejetée comme non fondée.
Il convient d’ajouter que la requérante ne conteste pas la qualification d’infraction unique et continue retenue par la Commission en ce qui concerne l’ensemble des pratiques mentionnées à l’article 1
er
, paragraphe 2, de la décision attaquée, à savoir a) la dissimulation aux opérateurs alternatifs des informations relatives au réseau nécessaires pour le dégroupage des boucles locales ; b) la réduction du champ d’application de ses obligations concernant le dégroupage des boucles locales ; c) la fixation de modalités et de conditions inéquitables dans son offre de référence en matière de dégroupage concernant la colocalisation, la qualification, les prévisions, les réparations et les garanties bancaires ; d) l’application de tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros aux boucles locales dégroupées de la requérante de reproduire les services de détail offerts par la requérante sans encourir de perte.
Dans ces circonstances, et dans la mesure où la seconde branche du présent moyen, prise d’une erreur commise par la Commission lorsqu’elle a considéré que le refus implicite d’accès à la boucle locale a débuté le 12 août 2005, a été rejetée (voir point 467 ci-dessus), c’est à bon droit que la Commission a constaté que l’infraction unique et continue faisant l’objet de la décision attaquée avait débuté le 12 août 2005.
Dès lors, il y a lieu de rejeter le cinquième moyen dans son ensemble.
Il résulte de l’ensemble de ce qui précède que l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la décision attaquée doit être annulé en tant qu’il constate que, au cours de la période comprise entre le 12 août et le 31 décembre 2005, la requérante a appliqué des tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros à ses boucles locales dégroupées de reproduire les services de détail qu’elle offre sans encourir de perte (voir point 268 ci-dessus). Par voie de conséquence, l’article 2 de cette décision doit également être annulé en tant qu’il concerne la requérante. Les conclusions visant à l’annulation de la décision attaquée doivent être rejetées pour le surplus.
IV.

Sur les conclusions, soulevées à titre subsidiaire, tendant à la modification du montant de l’amende
La requérante sollicite encore du Tribunal, à titre subsidiaire, qu’il réduise le montant des amendes qui lui ont été infligées par la décision attaquée.
Il convient de relever, à cet égard, que, selon une jurisprudence constante, le contrôle de légalité instauré à l’article 263 TFUE implique que le juge de l’Union exerce un contrôle, tant de droit que de fait, de la décision attaquée au regard des arguments invoqués par la partie requérante et qu’il a le pouvoir d’apprécier les preuves, d’annuler ladite décision et de modifier le montant des amendes (voir, en ce sens, arrêts du 3 septembre 2009, Prym et Prym Consumer/Commission,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, point
et jurisprudence citée ; du 26 janvier 2017, Duravit e.a./Commission,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, point
et jurisprudence citée, et du 27 mars 2014, Saint-Gobain Glass France e.a./Commission,
T‑56/09 et T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, point
et jurisprudence citée).
Le contrôle de légalité est complété par la compétence de pleine juridiction qui est reconnue au juge de l’Union à l’article 31 du règlement n
o
1/2003, conformément à l’article 261 TFUE. Cette compétence habilite le juge, au-delà du simple contrôle de légalité de la sanction, à substituer son appréciation à celle de la Commission et, en conséquence, à supprimer, à réduire ou à majorer l’amende ou l’astreinte infligée (arrêts du 8 décembre 2011, Chalkor/Commission,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, point
, et du 8 décembre 2011, KME Germany e.a./Commission,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, point
; voir, également, arrêt du 26 janvier 2017, Duravit e.a./Commission,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, point
et jurisprudence citée).
Or, il importe de souligner que l’exercice de cette compétence de pleine juridiction n’équivaut pas à un contrôle d’office et que la procédure devant les juridictions de l’Union est contradictoire. Dès lors, à l’exception des moyens d’ordre public que le juge est tenu de soulever d’office, c’est à la partie requérante qu’il appartient, en principe, de soulever les moyens à l’encontre de la décision attaquée et d’apporter des éléments de preuve à l’appui de ces moyens (voir, en ce sens, arrêt du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, point
et jurisprudence citée).
C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’apprécier si le montant des amendes infligées par la Commission dans la décision attaquée doit être modifié.
Ainsi que cela ressort des points 267, 268 et 471 ci-dessus, la Commission n’a pas apporté la preuve que la pratique aboutissant à une compression des marges commise par la requérante avait pu débuter avant le 1
er
janvier 2006 et, par voie de conséquence, l’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la décision attaquée doit être annulé en tant qu’il concerne la requérante et en tant qu’il inclut dans l’infraction unique et continue une compression des marges qui aurait été commise entre le 12 août et le 31 décembre 2005.
S’agissant de l’incidence de cette erreur sur le montant de base de l’amende auquel est tenue solidairement requérante, le Tribunal estime, dans l’exercice de son pouvoir de pleine juridiction, qu’il y a lieu de réduire la proportion des ventes pertinentes de la requérante retenue par la Commission et d’établir celle-ci à 9,8 % au lieu de 10 %. La requérante ayant réalisé au cours de la dernière année complète d’infraction un chiffre d’affaires pertinent de 72868176 euros, le montant devant servir au calcul du montant de base de l’amende auquel est tenue solidairement la requérante est de 7141081,20 euros. Le montant de base de cette amende correspond à la multiplication dudit montant par un coefficient de 5,33, reflétant la durée de l’infraction, et doit ainsi être établi à 38061963 euros. La demande de la requérante en réduction du montant de l’amende est rejetée pour le surplus.
S’agissant de la demande de la Commission, introduite, à titre subsidiaire, lors de l’audience, d’augmenter le montant de l’amende infligée solidairement à la requérante et à Deutsche Telekom, le Tribunal estime, sans même qu’il soit besoin de statuer sur la recevabilité d’une telle demande, que, au regard des circonstances de l’espèce, il n’y a pas lieu de modifier le montant fixé au point 478 ci-dessus.
V.

Sur les dépens
Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. Par ailleurs, aux termes de l’article 134, paragraphe 3, du règlement de procédure, si les parties succombent respectivement sur un ou plusieurs chefs, chaque partie supporte ses propres dépens. Toutefois, si cela apparaît justifié au vu des circonstances de l’espèce, le Tribunal peut décider que, outre ses propres dépens, une partie supporte une fraction des dépens de l’autre partie. En l’espèce, la Commission et l’intervenante succombent partiellement. Cependant, la requérante n’a pas conclu à la condamnation de l’intervenante aux dépens, mais uniquement à la condamnation de la Commission à ceux-ci.
Dans ces circonstances, il y a lieu de condamner la requérante à supporter quatre cinquièmes de ses propres dépens ainsi que quatre cinquièmes des dépens de la Commission et de l’intervenante, conformément aux conclusions de ces dernières. La Commission supportera un cinquième de ses propres dépens et de ceux de la requérante. L’intervenante supportera un cinquième de ses propres dépens.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (neuvième chambre élargie)
déclare et arrête :

1)
L’article 1
er
, paragraphe 2, sous d), de la décision C(2014) 7465 final de la Commission, du 15 octobre 2014, concernant une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE (affaire AT.39523 – Slovak Telekom), est annulé en tant qu’il constate que, au cours de la période comprise entre le 12 août et le 31 décembre 2005, Slovak Telekom, a.s., a appliqué des tarifs inéquitables ne permettant pas à un opérateur aussi efficace s’appuyant sur l’accès de gros à ses boucles locales dégroupées de reproduire les services de détail qu’elle offre sans encourir de perte.

2)
L’article 2 de la décision C(2014) 7465 final est annulé en tant qu’il fixe le montant de l’amende auquel est tenue solidairement Slovak Telekom à 38838000 euros.

3)
Le montant de l’amende auquel est tenue solidairement Slovak Telekom est fixé à 38061963 euros.

4)
Le recours est rejeté pour le surplus.

5)
Slovak Telekom supportera quatre cinquièmes de ses propres dépens, quatre cinquièmes des dépens de la Commission européenne et quatre cinquièmes des dépens de Slovanet, a.s.

6)
La Commission supportera un cinquième de ses propres dépens et un cinquième des dépens exposés par Slovak Telekom.

7)
Slovanet supportera un cinquième de ses propres dépens.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 décembre 2018.
Le greffier
E. Coulon
Le président
(
*1
)	Langue de procédure : l’anglais.
(
)	Ne sont reproduits que les points du présent arrêt dont le Tribunal estime la publication utile.