CELEX: 62017CJ0014
Procedimiento prejudicial
Contratos públicos
Directiva 2004/17/CE
Artículo 34
Suministro de repuestos para autobús y trolebús
Especificaciones técnicas
Productos equivalentes
Posibilidad de aportar la prueba de la equivalencia tras la adjudicación del contrato

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 34 de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales (
DO 2004, L 134, p. 1
).
Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre, por un lado, VAR Srl y Azienda Trasporti Milanesi SpA (en lo sucesivo, «ATM») y, por otro lado, Iveco Orecchia SpA, en relación con la adjudicación de un contrato de suministro de piezas de recambio originales o equivalentes para autobús y trolebús de la marca IVECO.
Marco jurídico
Derecho de la Unión
El considerando 42 de la Directiva 2004/17 establece:
«Las especificaciones técnicas establecidas por los compradores deben permitir la apertura de los contratos públicos a la competencia. A tal efecto, debe ser posible presentar ofertas que reflejen la diversidad de las soluciones técnicas. Consiguientemente, debe ser posible establecer las especificaciones técnicas en términos de rendimiento y exigencias funcionales y, en caso de referencia a la norma europea o, en su defecto, a la nacional, las ofertas basadas en otras soluciones equivalentes que respondan a las exigencias de las entidades adjudicadoras y sean equivalentes en términos de seguridad deben ser tenidas en cuenta por las entidades adjudicadoras. Para demostrar la equivalencia, se permitirá a los licitadores utilizar cualquier medio de prueba. Las entidades adjudicadoras deben poder motivar cualquier decisión que concluya en la no equivalencia. […]»
El artículo 10 de esa Directiva, que lleva por título «Principios de adjudicación de contratos», dispone:
«Las entidades adjudicadoras tratarán a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, y actuarán con transparencia.»
El artículo 34 de la citada Directiva, que lleva por título «Especificaciones técnicas», establece:
«1.   Las especificaciones técnicas definidas en el punto 1 del anexo XXI figurarán en la documentación del contrato, tal como los anuncios de licitación, el pliego de condiciones o los documentos complementarios. En la medida de lo posible, estas especificaciones técnicas deberían definirse teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad para personas con discapacidades o el diseño para todos los usuarios.
2.   Las especificaciones técnicas nacionales deberán permitir a los licitadores el acceso en condiciones de igualdad y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
3.   Sin perjuicio de las normas técnicas nacionales con fuerza legal, en la medida en que sean compatibles con la legislación [de la Unión], las especificaciones técnicas deberán formularse:
a)
bien por referencia a especificaciones técnicas definidas en el anexo XXI y, por orden de preferencia, a las normas nacionales por las que se adaptan las legislaciones nacionales a las normas europeas, a los documentos de idoneidad técnica europeos, a las especificaciones técnicas comunes, a las normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a las normas nacionales, a los documentos de idoneidad técnica nacionales o a las especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de productos. Cada referencia deberá ir acompañada de la mención “o equivalente”;
b)
bien en términos de rendimiento o exigencias funcionales, pudiendo esta última incluir características medioambientales. No obstante, estos parámetros deberán ser suficientemente precisos para permitir a los licitadores determinar el objeto del contrato y a las entidades adjudicadoras adjudicar el contrato;
c)
bien en los términos de rendimiento o exigencias funcionales mencionados en la letra b), haciendo referencia, como medio de presunción de conformidad con estas exigencias de rendimiento o funcionales, a las especificaciones contempladas en la letra a);
d)
bien mediante referencia a las especificaciones técnicas de la letra a) para ciertas características, y mediante referencia al rendimiento o exigencias funcionales de la letra b) para otras características.
4.   Cuando las entidades adjudicadoras hagan uso de la opción de referirse a las especificaciones señaladas en la letra a) del apartado 3, no podrán rechazar una oferta basándose en que los productos y servicios ofrecidos no son conformes a las especificaciones a que se hayan referido, siempre que en su oferta el licitador pruebe, a satisfacción de la entidad adjudicadora y por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos por las especificaciones técnicas.
Un expediente técnico del fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido podrían constituir un medio adecuado.
5.   Cuando las entidades adjudicadoras hagan uso de la opción prevista en el apartado 3 de especificar en términos de rendimiento o exigencias funcionales, no podrán rechazar una oferta de productos, de servicios o de obras que se ajusten a una norma nacional que incorpore una norma europea, a un documento de idoneidad técnica europeo, a una especificación técnica común, a una norma internacional o a un sistema de referencias técnicas elaborado por un organismo europeo de normalización, si tales especificaciones tienen por objeto los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales exigidos por ellas.
En su oferta, el licitador deberá probar a satisfacción de la entidad adjudicadora, por cualquier medio adecuado, que el producto, servicio u obra conforme a la norma reúne los requisitos de rendimiento o exigencias funcionales establecidos por la entidad adjudicadora.
Un expediente técnico del fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido podrían constituir un medio adecuado.
[…]
7.   A efectos del presente artículo se entenderá por organismos reconocidos los laboratorios de pruebas y de calibrado y los organismos de inspección y certificación conformes a las normas europeas aplicables.
Las entidades adjudicadoras aceptarán los certificados expedidos por organismos reconocidos establecidos en otros Estados miembros.
8.   Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato con arreglo a los apartados 3 y 4, y deberá ir acompañada de la mención “o equivalente”.»
El artículo 49 de la Directiva 2004/17, que lleva por título «Información a los solicitantes de clasificación, los candidatos y los licitadores», establece en su apartado 2, segundo guion:
«A petición de la parte interesada, la entidad adjudicadora comunicará cuanto antes:
[…]
–
a todos los licitadores descartados, las razones por las que se haya desestimado su oferta, incluidos, en los casos contemplados en los apartados 4 y 5 del artículo 34, los motivos de su decisión de no equivalencia o de su decisión de que las obras, suministros o servicios no se ajustan a las prescripciones de rendimiento o a las exigencias funcionales requeridas».
El artículo 51 de esa Directiva, que lleva por título «Disposiciones generales», establece en su apartado 3:
«Las entidades adjudicadoras comprobarán que las ofertas presentadas por los licitadores seleccionados se ajusten a las normas y requisitos aplicables a dichas ofertas y adjudicarán el contrato basándose en los criterios previstos en los artículos 55 y 57.»
Derecho italiano
Con arreglo al artículo 68 del decreto legislativo n. 163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.
o
163, relativo a la creación del Código de contratos públicos de obras, servicios y suministro en aplicación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (GURI n.
o
100, de 2 de mayo de 2006), en su versión vigente en la época de los hechos del litigio principal (en lo sucesivo, «Decreto Legislativo n.
o
163/2006»):
«1.   Las especificaciones técnicas definidas en el punto 1 del anexo VIII figurarán en la documentación del contrato, tal como los anuncios de licitación, el pliego de condiciones o los documentos complementarios. En la medida de lo posible, estas especificaciones técnicas deberían definirse teniendo en cuenta los criterios de accesibilidad para personas con discapacidades, el diseño para todos los usuarios y la protección del medio ambiente.
2.   Las especificaciones técnicas deberán permitir a los licitadores el acceso en condiciones de igualdad y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
3.   Sin perjuicio de las normas técnicas nacionales con fuerza legal, en la medida en que sean compatibles con la legislación comunitaria, las especificaciones técnicas deberán formularse:
a)
bien por referencia a especificaciones técnicas definidas en el anexo VIII y, por orden de preferencia, a las normas nacionales por las que se adaptan las legislaciones nacionales a las normas europeas, a los documentos de idoneidad técnica europeos, a las especificaciones técnicas comunes, a las normas internacionales, a otros sistemas de referencias técnicas elaborados por los organismos europeos de normalización o, en su defecto, a las normas nacionales, a los documentos de idoneidad técnica nacionales o a las especificaciones técnicas nacionales en materia de proyecto, cálculo y ejecución de obras y de uso de productos. Cada referencia deberá ir acompañada de la mención “o equivalente”;
[…]
4.   Cuando las entidades adjudicadoras hagan uso de la opción de referirse a las especificaciones señaladas en la letra a) del apartado 3, no podrán rechazar una oferta basándose en que los productos y servicios ofrecidos no son conformes a las especificaciones a que se hayan referido, siempre que en su oferta el licitador pruebe, a satisfacción de la entidad adjudicadora y por cualquier medio adecuado, que las soluciones que propone cumplen de forma equivalente los requisitos definidos por las especificaciones técnicas.
5.   Por medio adecuado podrá entenderse un expediente técnico del fabricante o un informe de prueba de un organismo reconocido.
6.   El operador económico que proponga soluciones equivalentes a las exigencias definidas por las especificaciones técnicas lo señalará mediante una declaración separada, que adjuntará a su oferta.
[…]
13.   Salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato con arreglo a los apartados 3 y 4, y deberá ir acompañada de la mención “o equivalente”.»
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
Mediante anuncio publicado en el
Diario Oficial de la Unión Europea
el 25 de febrero de 2015, ATM inició un procedimiento de licitación abierto para la adjudicación de un contrato relativo al «suministro de piezas de recambio originales y/o de primer montaje y/o equivalentes para autobuses, trolebuses y tranvías fabricados por IVECO».
El valor estimado del contrato era de 3350000 euros sin el impuesto sobre el valor añadido (IVA). Las ofertas debían apreciarse con arreglo al criterio del precio más bajo, con posibilidad de nueva puja tras las primeras ofertas y entre los postores situados en primer lugar, siendo la base de la puja la mejor oferta presentada.
Las piezas de recambio que debían suministrarse se indicaban en una lista elaborada por ATM. Esta lista hacía una referencia expresa a piezas de marca específica (FIAT/IVECO). El número de piezas diversas de recambio que debían proponerse en la oferta era de aproximadamente 2200.
Según las indicaciones que figuraban en los documentos del contrato, se consideraban «piezas de recambio originales» las piezas producidas por el fabricante del vehículo, pero también por proveedores del fabricante que pudieran certificar que habían sido producidas de conformidad con las especificaciones y las normas de producción definidas por el fabricante del vehículo. Los «recambios equivalentes» se definían como los fabricados por cualquier empresa que certificase que la calidad de las piezas de recambio correspondía a la de los componentes utilizados en el ensamblaje del vehículo y a la de las piezas de recambio suministradas por el fabricante del vehículo.
Por lo que respecta a las modalidades de la oferta, los documentos del contrato preveían que el licitador designara con la sigla «EQ» cada producto ofertado como «equivalente» a la pieza de recambio de IVECO.
También se señalaba en el pliego de condiciones que, en caso de adjudicación, el suministro de piezas equivalentes solo sería aceptado por ATM si esas piezas habían sido homologadas o contaban con certificados de equivalencia a los originales de los productos ofertados.
En el procedimiento participaron dos empresas, Iveco Orecchia, que, como concesionaria exclusiva del grupo productor de las piezas de recambio de que se trata para el noroeste de Italia, está en condiciones de ofrecer piezas originales, y VAR. Al término del procedimiento de licitación, VAR fue clasificada en primer lugar.
Iveco Orecchia interpuso un recurso mediante el que solicitaba la anulación de la resolución que adjudicaba el contrato a VAR ante el Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lombardía, Italia), que lo estimó. De ese modo, ese órgano jurisdiccional anuló dicha resolución basándose en que, en particular, VAR no había aportado la prueba de la equivalencia de los productos que proponía respecto de las piezas originales ni durante la presentación de la oferta ni durante el procedimiento de adjudicación del contrato. VAR, apoyada por ATM, interpuso recurso de apelación contra esa sentencia ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). ATM, apoyada por VAR, también interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia ante el órgano jurisdiccional citado, que acumuló ambos procedimientos.
El Consiglio di Stato (Consejo de Estado) subraya que ni el tenor de la normativa específica de la licitación ni el del artículo 68, apartado 13, del Decreto Legislativo n.
o
163/2006 preveían que la prueba de la equivalencia del producto al original debiera ser presentada por el licitador durante la licitación. A este respecto, señala que el artículo 68, apartado 13, del Decreto Legislativo n.
o
163/2006, que constituye la transposición al Derecho interno del artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17, se distingue del supuesto en que el poder adjudicador define los productos objeto del contrato con arreglo al artículo 68, apartado 3, del mismo Decreto Legislativo, es decir, del supuesto en que el licitador está obligado a demostrar en la fase de la licitación que las soluciones que propone cumplen de modo equivalente las exigencias definidas por las especificaciones técnicas. Además, ese órgano jurisdiccional precisa que procede también tener en cuenta las especificaciones técnicas que figuran en los documentos del contrato con arreglo a los cuales, en el supuesto de productos equivalentes, la equivalencia debía acreditarse con un certificado adecuado del fabricante, que debía presentarse al poder adjudicador «a la primera entrega de una pieza de recambio equivalente». No obstante, una interpretación sistemática del artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17 podría exigir que la prueba de la equivalencia se aportara desde la presentación de la oferta.
En esas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes:
«1)
Con carácter principal, ¿debe interpretarse el artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17 en el sentido de que obliga a probar la equivalencia con los productos originales de los productos que han de suministrarse ya en el momento de la presentación de la oferta?
2)
Con carácter subsidiario, en el caso de respuesta negativa […]: ¿con arreglo a qué modalidades debe garantizarse el respeto de los principios de igualdad de trato e imparcialidad, de plena competencia y de buena administración, así como del derecho de defensa y a un procedimiento contradictorio de los demás licitadores?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Sobre la primera cuestión prejudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pretende saber si el artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que, cuando las especificaciones técnicas que figuran en los documentos del contrato hacen referencia a una marca, a un origen o a una producción determinada, el poder adjudicador debe exigir que el licitador aporte, ya en su oferta, la prueba de la equivalencia de los productos que propone respecto de los definidos en las citadas especificaciones técnicas.
Con arreglo al artículo 34, apartado 2, de la Directiva 2004/17, las especificaciones técnicas nacionales deberán permitir a los licitadores el acceso en condiciones de igualdad y no tendrán por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia.
Ese objetivo es el que tiene en cuenta el artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17 al disponer que, salvo que lo justifique el objeto del contrato, las especificaciones técnicas no podrán mencionar una fabricación o una procedencia determinada o un procedimiento concreto, ni hacer referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertas empresas o ciertos productos. Tal mención o referencia se autorizará, con carácter excepcional, en el caso en que no sea posible hacer una descripción lo bastante precisa e inteligible del objeto del contrato con arreglo a los apartados 3 y 4 del citado artículo. Tal referencia deberá ir acompañada de la mención «o equivalente».
Esa disposición no indica ni el momento ni los medios de prueba del carácter «equivalente» de un producto propuesto por un licitador.
A este respecto, del artículo 34, apartados 3 a 5, de la Directiva 2004/17 se desprende que el licitador, cuando las especificaciones técnicas se determinen mediante referencia a determinadas normas o en términos de prestaciones o de exigencias funcionales o mediante una combinación de ambas posibilidades, debe probar en su oferta que esta cumple las exigencias de los documentos del contrato. También resulta de ello que la prueba puede aportarse «por cualquier medio adecuado» y, a este respecto, «un expediente técnico del fabricante o un informe de pruebas de un organismo reconocido podrían constituir un medio adecuado».
De este modo, de los apartados 3 a 5 del artículo 34 de la Directiva 2004/17 se desprende que estos definen las normas generales relativas a la formulación de las especificaciones técnicas, los medios con los que el licitador puede probar que su oferta cumple las exigencias que figuran en esas especificaciones y el momento en que deben aportarse dichas pruebas.
En relación con esas normas generales, el apartado 8 del citado artículo 34 establece normas específicas que regulan los requisitos para la autorización de un modo particular de definición del contenido de las especificaciones técnicas, en particular la mención de una fabricación o de una procedencia determinada o de un procedimiento particular, o una referencia a una marca, a una patente o a un tipo, a un origen o a una producción determinada.
La excepción que instaura, que por su naturaleza debe interpretarse de modo restrictivo, no se refiere ni al momento en el que el licitador debe probar que su oferta cumple las exigencias que figuran en las especificaciones técnicas ni a los medios de prueba a disposición de este. Por tanto, esos elementos continúan estando sujetos a las normas generales contenidas en los apartados 3 a 5 del artículo 34 de la Directiva 2004/17.
De ello se desprende que, cuando el poder adjudicador hace uso de la posibilidad que le confiere el artículo 34, apartado 8, segunda frase, de la citada Directiva, debe exigir del licitador que pretenda acogerse a la facultad de proponer productos equivalentes a los definidos por referencia a una marca, a un origen o a una producción determinada que aporte, ya en su oferta, la prueba de la equivalencia de los productos de que se trata.
Esta interpretación se ve corroborada por varias disposiciones de la Directiva 2004/17 y por los principios que la regulan.
En primer lugar, el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia consagrados en el artículo 10 de esa Directiva implican, en particular, la obligación de que los licitadores se encuentren en igualdad de condiciones tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación de la entidad adjudicadora y constituyen la base de las normas de la Unión referentes a los procedimientos de adjudicación de contratos públicos (sentencia de 24 de mayo de 2016, MT Højgaard y Züblin,
C‑396/14
,
EU:C:2016:347
, apartado
).
Pues bien, si un licitador, en un procedimiento en el que se han definido las especificaciones técnicas según el modo particular y excepcional previsto en el apartado 8 del artículo 34 de la Directiva 2004/17, estuviera autorizado a probar la equivalencia de sus productos después de la presentación de su oferta, las ofertas presentadas por todos los licitadores no estarían sujetas a las mismas condiciones en el momento de su evaluación.
El artículo 51, apartado 3, de la Directiva 2004/17 establece que los poderes adjudicadores comprobarán la conformidad de las ofertas presentadas por los licitadores seleccionados con las normas y las exigencias aplicables a las ofertas. Del mismo modo, del artículo 49, apartado 2, segundo guion, y del considerando 42 de esa Directiva se desprende que los poderes adjudicadores deberían poder motivar toda decisión que concluya en la no equivalencia.
Pues bien, esa comprobación y la eventual adopción de una decisión que concluya en la no equivalencia solo pueden tener lugar después de la apertura de las ofertas, en la fase de la evaluación de estas por el poder adjudicador, y requieren que este último disponga de los elementos de prueba que le permitan apreciar si, y en qué medida, las ofertas presentadas cumplen las exigencias que figuran en las especificaciones técnicas, so pena de un riesgo de vulneración del principio de igualdad de trato y de una irregularidad en el desarrollo del procedimiento de adjudicación.
Por lo que respecta a los medios mediante los cuales los licitadores pueden probar la equivalencia de las soluciones que proponen, las disposiciones de los apartados 4 y 5 del artículo 34 de la Directiva son también de aplicación en los procedimientos en los que se ha adoptado el modo particular de formulación de las especificaciones técnicas previsto en el apartado 8 del citado artículo, lo que significa que se autoriza la utilización de cualquier medio adecuado.
De ello se desprende que, aunque el poder adjudicador no pueda autorizar a los licitadores a probar la equivalencia de las soluciones que proponen después de la presentación de sus ofertas, ese poder adjudicador dispone de una facultad de apreciación en la determinación de los medios que pueden utilizar los licitadores para probar esa equivalencia en sus ofertas. Esa facultad debe, no obstante, ejercerse de tal modo que los medios de prueba admitidos por el poder adjudicador permitan efectivamente a este último llevar a cabo una evaluación útil de las ofertas que se le han presentado y no vayan más allá de lo necesario a ese respecto, evitando que esos medios de prueba creen obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia, infringiendo al artículo 34, apartado 2, de la Directiva 2004/17.
Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17 debe interpretarse en el sentido de que, cuando las especificaciones técnicas que figuran en los documentos del contrato hacen referencia a una marca, a un origen o a una producción determinada, el poder adjudicador debe exigir que el licitador aporte, ya en su oferta, la prueba de la equivalencia de los productos que propone en relación con los definidos en las citadas especificaciones técnicas.
Sobre la segunda cuestión prejudicial
Habida cuenta de la respuesta dada a la primera cuestión prejudicial, no procede responder a la segunda cuestión prejudicial.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Cuarta) declara:

El artículo 34, apartado 8, de la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, debe interpretarse en el sentido de que, cuando las especificaciones técnicas que figuran en los documentos del contrato hacen referencia a una marca, a un origen o a una producción determinada, el poder adjudicador debe exigir que el licitador aporte, ya en su oferta, la prueba de la equivalencia de los productos que propone en relación con los definidos en las citadas especificaciones técnicas.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.