CELEX: 62014CJ0439
Rinvio pregiudiziale
Direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE
Appalti pubblici
Procedure di ricorso
Normativa nazionale che subordina la ricevibilità dei ricorsi avverso gli atti dell’amministrazione aggiudicatrice alla costituzione di una “garanzia di buona condotta”
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
Articolo 47
Diritto a un ricorso effettivo

Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (
GU 1989, L 395, pag. 33
), come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007 (
GU 2007, L 335, pag. 31
) (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), e dell’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni (
GU 1992, L 76, pag. 14
), come modificata dalla direttiva 2007/66 (in prosieguo: la «direttiva 92/13»), nonché sull’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»).
Tali domande sono state presentate, per quanto riguarda la causa C‑439/14, nell’ambito di una controversia tra la SC Star Storage SA e l’Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare în Informatică (ICI) [Istituto nazionale per la ricerca e lo sviluppo nel settore informatico (ICI)], vertente su di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico relativo all’acquisizione di un’infrastruttura informatica e di servizi relativi alla preparazione, alla gestione, allo sviluppo e alla realizzazione di una piattaforma di
cloud computing
(nuvola informatica) e, per quanto riguarda la causa C‑488/14, nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la SC Max Boegl România SRL, la SC UTI Grup SA, la Astaldi SpA e la SC Construcţii Napoca SA (in prosieguo: la «Max Boegl e a.»), e, dall’altro, la RA Aeroportul Oradea SA, la SC Porr Construct SRL, la Teerag-Asdag Aktiengesellschaft, la SC Col-Air Trading SRL, la AZVI SA, la Trameco SA e la Iamsat Muntenia SA, vertente su di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico relativo ai lavori di estensione e di ammodernamento delle infrastrutture dell’aeroporto di Oradea (Romania).
Contesto normativo
Diritto dell’Unione
Direttiva 89/665
L’articolo 1 della direttiva 89/665, intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi da 1 a 3 così dispone:
«1.   La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi [(
GU 2004, L 134, pag. 114
)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli da 10 a 18 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori pubblici e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/18/CE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono.
2.   Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3.   Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
Direttiva 92/13
L’articolo 1 della direttiva 92/13, anch’esso intitolato «Ambito di applicazione e accessibilità delle procedure di ricorso», ai paragrafi da 1 a 3 così dispone:
«1.   La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali [(
GU 2004, L 134, pag. 1
)], a meno che tali appalti siano esclusi a norma dell’articolo 5, paragrafo 2, degli articoli da 18 a 26, degli articoli 29 e 30 o dell’articolo 62 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti di forniture, di lavori e di servizi, gli accordi quadro e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2004/17/CE, le decisioni prese dagli enti aggiudicatori possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che hanno violato il diritto comunitario in materia di aggiudicazione degli appalti o le norme nazionali che lo recepiscono.
2.   Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
3.   Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».
Direttiva 2007/66
Il considerando 36 della direttiva 2007/66 espone quanto segue:
«La presente direttiva rispetta i diritti fondamentali e osserva i principi riconosciuti segnatamente nella [Carta]. La presente direttiva mira in particolare a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, di detta Carta».
Direttiva 2004/17
L’articolo 16, lettera b), della direttiva 2004/17 prevede quanto segue:
«La presente direttiva si applica agli appalti che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli da 19 a 26 o ai sensi dell’articolo 30 concernente l’esercizio dell’attività in questione e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b)
[EUR] 5186000 per quanto riguarda gli appalti di lavori».
Direttiva 2004/18
L’articolo 7, lettere b) e c), della direttiva 2004/18 così dispone:
«La presente direttiva si applica agli appalti pubblici che non sono esclusi in virtù delle eccezioni di cui agli articoli 10 e 11 e degli articoli da 12 a 18 e il cui valore stimato al netto dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) è pari o superiore alle soglie seguenti:
(…)
b)
[EUR] 207000,
—
per gli appalti pubblici di forniture e di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici diverse da quelle indicate nell’allegato IV,
—
per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle amministrazioni aggiudicatrici indicate nell’allegato IV che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nell’allegato V,
—
per gli appalti pubblici di servizi, aggiudicati da una qualsivoglia amministrazione aggiudicatrice, aventi per oggetto servizi della categoria 8 dell’allegato II A, servizi di telecomunicazioni della categoria 5, le cui voci nel CPV corrispondono ai numeri di riferimento CPC 7524, 7525 e 7526 e/o servizi elencati nell’allegato II B;
c)
[EUR] 5186000, per gli appalti pubblici di lavori».
Diritto rumeno
Gli articoli 271 bis e 271 ter dell’Ordonanța de Urgență a Guvernului no 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii (decreto legge n. 34/2006, relativo all’aggiudicazione di appalti pubblici di forniture, di lavori e di servizi), come modificata ed integrata dall’Ordonanța de Urgență a Guvernului no 51/2014 (decreto legge n. 51/2014) (in prosieguo: l’«OUG n. 34/2006»), dispongono quanto segue:
«Articolo 271 bis
(1)   Al fine di salvaguardare l’amministrazione aggiudicatrice dal rischio di un eventuale comportamento scorretto, il ricorrente ha l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta per l’intero periodo compreso tra la data di deposito del ricorso/istanza/reclamo e la data in cui è divenuta definitiva la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/sentenza dell’autorità giurisdizionale competente.
(2)   Il ricorso/istanza/reclamo è respinto nel caso in cui il ricorrente non fornisca la prova della costituzione della garanzia prevista al paragrafo 1.
(3)   La garanzia di buona condotta viene costituita attraverso bonifico bancario o mediante uno strumento di garanzia emesso secondo le condizioni di legge da un istituto bancario o da una società assicurativa, e viene depositata, in originale, presso la sede dell’amministrazione aggiudicatrice e, in copia, presso il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o l’autorità giurisdizionale, contestualmente al deposito del ricorso/istanza/reclamo.
(4)   L’ammontare della garanzia di buona condotta è stabilito in rapporto al valore stimato dell’appalto da aggiudicare, secondo le modalità seguenti:
a)
l’1% del valore stimato, se questo è inferiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettere a) e b);
b)
l’1% del valore stimato, se questo è inferiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), ma non superiore all’equivalente in RON [lei rumeni] di EUR 10000, secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia;
c)
l’1% del valore stimato, se questo è uguale o superiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettere a) e b), ma non superiore all’equivalente in RON di EUR 25000, secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia;
d)
l’1% del valore stimato, se questo è uguale o superiore alle soglie di valore previste all’articolo 55, paragrafo 2, lettera c), ma non superiore all’equivalente in RON di EUR 100000 secondo il tasso di cambio della Banca nazionale rumena corrente alla data di costituzione della garanzia.
(5)   La garanzia di buona condotta deve avere un periodo di validità di almeno 90 giorni, essere irrevocabile e prevedere il pagamento incondizionato a prima richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice, qualora il ricorso/istanza/reclamo venga respinto.
(6)   Nel caso in cui, all’ultimo giorno di validità della garanzia di buona condotta, la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o la sentenza dell’autorità giurisdizionale non sia divenuta definitiva, ed il ricorrente non abbia prolungato la validità della garanzia di buona condotta alle condizioni di cui ai paragrafi da 1 a 5, l’amministrazione aggiudicatrice trattiene la garanzia di buona condotta. Le disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi da 3 a 5, si applicano di conseguenza.
(7)   Le disposizioni di cui ai paragrafi da 1 a 6 si applicano di conseguenza anche nel caso in cui il ricorso avverso la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie venga presentato da un soggetto diverso dall’amministrazione aggiudicatrice o dal ricorrente, ai sensi dell’articolo 281.
Articolo 271 ter
(1)   Nel caso in cui il ricorso venga respinto dal Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie o dall’autorità giurisdizionale, qualora il ricorrente si sia rivolto direttamente a quest’ultima, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di trattenere la garanzia di buona condotta a far data dal momento in cui la decisione del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/sentenza dell’autorità giurisdizionale sia divenuta definitiva. Tale ritenuta si applica ai lotti per cui il ricorso è stato respinto.
(2)   Le disposizioni di cui al paragrafo 1 si applicano anche nel caso in cui il ricorrente rinunci al ricorso/istanza/reclamo.
(3)   La misura prevista al paragrafo 1 non trova applicazione nel caso in cui il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie/autorità giurisdizionale rigetti il ricorso in quanto privo di oggetto o nel caso di rinuncia al ricorso/istanza/reclamo in seguito all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, delle misure correttive necessarie, ai sensi dell’articolo 256 quater, paragrafo 1.
(4)   Qualora il Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie accolga il ricorso, ovvero l’autorità giurisdizionale accolga il ricorso contro la decisione di rigetto del ricorso del Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie, l’amministrazione aggiudicatrice ha l’obbligo di restituire al ricorrente la garanzia di buona condotta entro 5 giorni dalla data in cui la decisione/sentenza è divenuta definitiva.
(5)   Qualora il ricorrente adisca direttamente l’autorità giurisdizionale e questa accolga il ricorso, si applicano mutatis mutandis le disposizioni di cui al paragrafo 4.
(6)   Le somme percepite dall’amministrazione aggiudicatrice in esecuzione della garanzia di buona condotta costituiscono entrate della stessa».
Procedimenti principali e questioni pregiudiziali
Causa C‑439/14
L’ICI, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, ha pubblicato il 1
o
aprile 2014, nel Sistemul Electronic de Achiziţii Publice (Sistema elettronico degli appalti pubblici; in prosieguo: il «SEAP»), un bando concernente l’avvio di una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico relativo all’acquisizione di un’infrastruttura informatica e di servizi relativi alla preparazione, alla gestione, allo sviluppo e alla realizzazione di una piattaforma di
cloud computing
(nuvola informatica), nonché la relativa documentazione di gara. Il criterio di aggiudicazione di tale appalto, di un valore stimato di RON 61287713,71 (circa EUR 13700 00), al netto dell’imposta sul valore aggiunto, era quello del «prezzo più basso».
In seguito a domande presentate da operatori economici, l’ICI ha pubblicato nel SEAP una serie di chiarimenti sulle clausole contenute nella documentazione di gara.
Il 30 giugno 2014, la Star Storage ha presentato ricorso avverso i chiarimenti nn. 4 e 5 del 24 giugno 2014 e n. 7 del 26 giugno 2014 dinanzi al Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (Consiglio nazionale per la risoluzione delle controversie; in prosieguo: il «CNSC»).
Con decisione del 18 luglio 2014, il CNSC ha respinto tale ricorso in quanto irricevibile, sulla base, in particolare, dell’articolo 271 bis, paragrafo 2, dell’OUG n. 34/2006, per il motivo che la Star Storage non aveva costituito la garanzia di buona condotta.
Il 5 agosto 2014, la Star Storage ha presentato dinanzi alla Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest, Romania) un ricorso volto, in particolare, all’annullamento di tale decisione di rigetto, sostenendo che l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta previsto dalla normativa rumena era contrario tanto alla Costituzione rumena quanto al diritto dell’Unione.
Il giudice del rinvio ritiene che, per la sua importanza e per le norme che la disciplinano, la garanzia di buona condotta sia idonea a ledere gravemente il diritto degli operatori economici ad una procedura di ricorso efficace contro gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici.
In tale contesto, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665 (…) debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una normativa che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare previamente una “garanzia di buona condotta”, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’[OUG] n. 34/2006».
Causa C‑488/14
La RA Aeroportul Oradea, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, ha pubblicato nel SEAP, il 21 gennaio 2014, un bando concernente l’avvio di una procedura di gara per l’attribuzione di un appalto pubblico relativo ai lavori di estensione e di ammodernamento delle infrastrutture dell’aeroporto di Oradea (Romania). Il valore stimato dell’appalto è pari a RON 101232054 (circa EUR 22800000), al netto dell’imposta sul valore aggiunto, ed il criterio di aggiudicazione adottato è quello dell’«offerta economicamente più vantaggiosa».
Ai sensi della relazione redatta in seguito alla valutazione delle offerte, l’offerta presentata dall’associazione formata da SC Max Boegl România SRL, SC UTI Grup SA e Astaldi SpA è stata dichiarata non conforme, mentre quella presentata dall’associazione formata da SC Construcții Napoca SA, SC Aici Cluj SA e CS Icco Energ SRL si è classificata, in applicazione del criterio di aggiudicazione adottato, al secondo posto.
Entrambe tali associazioni offerenti hanno presentato un ricorso dinanzi al CNSC avverso la relazione in parola. Con decisioni di quest’ultimo del 10 luglio 2014, detti ricorsi sono stati respinti in quanto infondati. Le due associazioni menzionate hanno pertanto proposto, ciascuna, un ricorso avverso siffatta decisione di rigetto dinanzi alla Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea).
Nell’udienza tenutasi il 10 settembre 2014, tale giudice ha richiamato l’attenzione delle ricorrenti nel procedimento principale sul fatto che, in seguito all’entrata in vigore, il 1
o
luglio 2014, degli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, esse erano tenute a costituire una «garanzia di buona condotta». La Max Boegl e a. ha quindi richiesto che fosse sottoposta alla Curtea Constituţională (Corte costituzionale, Romania) un’eccezione di incostituzionalità relativa alle menzionate disposizioni e che alla Corte di giustizia fosse sottoposta una questione pregiudiziale.
In tale contesto, la Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea, Romania) ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13 (…) debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una normativa che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare previamente una “garanzia di buona condotta”, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’OUG n. 34/2006».
Procedimento dinanzi alla Corte
Con ordinanze del 13 novembre 2014 e del 10 dicembre 2014, il presidente della Corte ha respinto le domande della Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) e della Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea), volte ad ottenere che le cause C‑439/14 e C‑488/14 fossero sottoposte al procedimento accelerato di cui all’articolo 105, paragrafo 1, del regolamento di procedura della Corte.
Con decisione del presidente della Corte del 13 novembre 2014, le cause C‑439/14 e C‑488/14 sono state riunite ai fini delle fasi scritta ed orale del procedimento, nonché della sentenza.
Con sentenza n. 5 del 15 gennaio 2015, la Curtea Constituţională (Corte costituzionale) ha parzialmente accolto l’eccezione di incostituzionalità degli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, rispettivamente sollevata dalla Star Storage e dalla Max Boegl e a.
Con lettera del 21 luglio 2015, la Corte, in applicazione dell’articolo 101 del suo regolamento di procedura, ha inviato alla Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ed alla Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea) una domanda di chiarimenti, invitando tali giudici a presentare le loro osservazioni sulla sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e sulle eventuali ripercussioni della stessa sulle loro rispettive domande di pronuncia pregiudiziale.
Con lettera dell’11 agosto 2015, pervenuta alla Corte il 26 agosto 2015, la Curtea de Apel Oradea (corte d’appello di Oradea) ha fatto presente, in sostanza, che la sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 aveva accolto l’eccezione di incostituzionalità relativa alle disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi 1 e 2, dell’OUG n. 34/2006, ma aveva respinto quella relativa alle disposizioni di cui all’articolo 271 bis ed all’articolo 271 ter, paragrafi da 3 a 6, dell’OUG n. 34/2006, cosicché la sua domanda di pronuncia pregiudiziale verteva unicamente su tali ultime disposizioni.
Con lettera del 14 settembre 2015, pervenuta alla Corte il 23 settembre 2015, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha anch’essa indicato, in sostanza, che la sentenza della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 aveva confermato la legittimità costituzionale dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso, e che, pertanto, continuava ad essere necessario esaminare se le disposizioni di cui agli articoli 271 bis e 271 ter dell’OUG n. 34/2006, dichiarate conformi alla Costituzione rumena, le quali subordinano l’esercizio dei mezzi di ricorso nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici alla condizione di costituire una «garanzia di buona condotta», possano essere considerate compatibili con il principio della tutela giurisdizionale effettiva, quale garantito dall’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e dall’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta.
Tale giudice ritiene, inoltre, che la normativa rumena richieda un’analisi approfondita, da un lato, della circostanza che la garanzia di buona condotta si aggiunge alla «garanzia di partecipazione» che l’offerente, ai sensi dell’articolo 43 bis dell’OUG n. 34/2006, deve parimenti costituire ed il cui importo rappresenta sino al 2% del valore stimato dell’appalto e, dall’altro, del fatto che non è possibile derogare all’importo della garanzia di buona condotta il quale, in forza dell’articolo 271 bis, paragrafo 4, dell’OUG n. 34/2006, è automaticamente fissato nella misura dell’1% del valore stimato dell’appalto da concludere, sino ad un importo massimo di EUR 100000, né è possibile concedere una riduzione o optare per una rateizzazione dei pagamenti in funzione delle circostanze del caso di specie.
La Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) invita pertanto la Corte a rispondere alla seguente questione pregiudiziale:
«Se le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, in combinato disposto con l’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretate nel senso che ostano ad una disposizione nazionale che condiziona l’accesso alle procedure di ricorso contro le decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici all’obbligo di depositare una “garanzia di buona condotta” in favore dell’amministrazione aggiudicatrice, come quella disciplinata dall’articolo 271 bis e dall’articolo 271 ter dell’OUG n. 34/2006».
Infine, con sentenza n. 750 del 4 novembre 2015, la Curtea Constituţională (Corte costituzionale) ha altresì dichiarato non conforme alla Costituzione rumena l’articolo 271 bis, paragrafo 5, dell’OUG n. 34/2006, che prevedeva il versamento incondizionato a prima richiesta della garanzia di buona condotta all’amministrazione aggiudicatrice in caso di rigetto del ricorso, dell’istanza o del reclamo.
Osservazioni preliminari
Occorre rilevare che, poiché l’appalto pubblico di cui trattasi nella causa C‑439/14 riguarda forniture e servizi il cui valore supera la soglia prevista dall’articolo 7, lettera b), della direttiva 2004/18, la direttiva 89/665 trova applicazione nel procedimento principale.
Il governo rumeno e la Commissione europea non convengono invece sulla natura dell’appalto pubblico di cui trattasi nella causa C‑488/14, in quanto il primo ritiene che tale appalto rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/18 e, di conseguenza, della direttiva 89/665, mentre la seconda ritiene che detto appalto rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17, e quindi della direttiva 92/13.
A tale riguardo occorre rilevare che, poiché il giudice del rinvio nella causa C‑488/14 fornisce soltanto scarse indicazioni sull’appalto pubblico di cui trattasi nel procedimento principale, non è possibile per la Corte determinare se esso rientri nell’ambito di applicazione della direttiva 2004/17 o della direttiva 2004/18.
Tuttavia, precisandosi che spetta al giudice del rinvio pronunciarsi su tale punto, tale genericità non incide sul procedimento pregiudiziale nella causa C‑488/14, in quanto, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 25 delle sue conclusioni, il valore dell’appalto pubblico di cui trattasi raggiunge le soglie per gli appalti pubblici di lavori previste sia dall’articolo 7, lettera c), della direttiva 2004/18, sia dall’articolo 16, lettera b), della direttiva 2004/17.
Di conseguenza, la Corte risponderà contemporaneamente alla questione sollevata nella causa C‑439/14 ed alla questione sollevata nella causa C‑488/14, giacché le disposizioni delle direttive 89/665 e 92/13 delle quali viene richiesta l’interpretazione sono, in ogni caso, redatte in termini rigorosamente identici.
Sulle questioni pregiudiziali
Occorre innanzitutto rilevare che, come emerge dalle spiegazioni fornite dai due giudici del rinvio in risposta alla domanda di chiarimenti rivolta loro dalla Corte e dalle osservazioni presentate in udienza, le disposizioni di cui all’articolo 271 ter, paragrafi 1 e 2, nonché quelle di cui all’articolo 271 bis, paragrafo 5, ultima frase, dell’OUG n. 34/2006 sono state dichiarate in contrasto con la Costituzione rumena dalle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale), rispettivamente n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015.
I due giudici del rinvio hanno precisato che, di conseguenza, essi non potevano più applicare tali ultime disposizioni, il che è stato confermato dal governo rumeno in udienza. I medesimi giudici hanno tuttavia espressamente indicato di mantenere la loro questione pregiudiziale, dal momento che le altre disposizioni della normativa rumena di cui al procedimento principale continuavano a trovare applicazione.
In tale contesto, precisandosi che spetta unicamente ai giudici del rinvio trarre le conseguenze dalle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015, nell’ambito della risoluzione delle controversie di cui sono investiti, si deve rilevare che le domande di pronuncia pregiudiziale riguardano unicamente le disposizioni della normativa rumena relative alla garanzia di buona condotta giudicate conformi alla Costituzione rumena.
Ne consegue che, con la loro questione, i giudici del rinvio chiedono, in sostanza, se l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che subordina la ricevibilità di ogni ricorso avverso un atto dell’amministrazione aggiudicatrice all’assolvimento da parte del ricorrente dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta da essa prevista a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, precisandosi che tale garanzia deve essere restituita al ricorrente a prescindere dall’esito del ricorso.
A tale riguardo, occorre ricordare che l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 92/13 impongono agli Stati membri l’obbligo di adottare i provvedimenti necessari per garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito degli appalti disciplinati dalle direttive 2004/17 e 2004/18 possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto.
Tanto l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, quanto l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13 prevedono inoltre l’obbligo per gli Stati membri di provvedere a che le procedure di ricorso siano accessibili, almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata, secondo modalità che spetta a loro determinare.
Tali disposizioni, volte a tutelare gli operatori economici dall’arbitrio dell’amministrazione aggiudicatrice, si propongono quindi di assicurare l’esistenza, in tutti gli Stati membri, di mezzi di ricorso efficaci, al fine di garantire l’effettiva applicazione delle norme dell’Unione in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, segnatamente in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette (v., in tal senso, sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a.,
C‑470/99
,
EU:C:2002:746
, punto
; dell’11 settembre 2014, Fastweb,
C‑19/13
,
EU:C:2014:2194
, punto
, nonché del 12 marzo 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, punto
).
Tuttavia, né la direttiva 89/665 né la direttiva 92/13 contengono disposizioni che disciplinino in modo specifico le condizioni alle quali tali mezzi di ricorso possono essere esercitati. La Corte ha così già dichiarato che la direttiva 89/665 stabiliva solamente i requisiti minimi che le procedure di ricorso istituite negli ordinamenti giuridici nazionali devono rispettare al fine di garantire l’osservanza delle prescrizioni del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici (v., in particolare, sentenze del 27 febbraio 2003, Santex,
C‑327/00
,
EU:C:2003:109
, punto
; del 19 giugno 2003, GAT,
C‑315/01
,
EU:C:2003:360
, punto
, nonché del 30 settembre 2010, Strabag e a.,
C‑314/09
,
EU:C:2010:567
, punto
).
Da una costante giurisprudenza risulta nondimeno che le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione ai candidati e agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, non possono mettere in pericolo l’effetto utile delle direttive 89/665 e 92/13, il cui obiettivo è di garantire che le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile (v., in particolare, sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a.,
C‑470/99
,
EU:C:2002:746
, punto
; del 27 febbraio 2003, Santex,
C‑327/00
,
EU:C:2003:109
, punto
; del 3 marzo 2005, Fabricom,
C‑21/03 e C‑34/03
,
EU:C:2005:127
, punto
; ordinanza del 4 ottobre 2007, Consorzio Elisoccorso San Raffaele,
C‑492/06
,
EU:C:2007:583
, punto
; sentenze del 12 marzo 2015, eVigilo,
C‑538/13
,
EU:C:2015:166
, punto
, nonché del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punto
).
Occorre, in particolare, fare attenzione a che non vengano compromessi né l’efficacia delle direttive 89/665 e 92/13 (v. sentenze del 18 giugno 2002, HI,
C‑92/00
,
EU:C:2002:379
, punti
e
, nonché dell’11 dicembre 2014, Croce Amica One Italia,
C‑440/13
,
EU:C:2014:2435
, punto
) né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell’Unione [sentenze del 12 dicembre 2002, Universale-Bau e a.,
C‑470/99
,
EU:C:2002:746
, punto
, nonché del 28 gennaio 2010, Uniplex (UK),
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
, punto
].
Si deve inoltre ricordare che, come risulta dal suo considerando 36, la direttiva 2007/66, e quindi le direttive 89/665 e 92/13 che essa ha modificato ed integrato, mirano a garantire il pieno rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta.
Di conseguenza, nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali destinati ad assicurare la salvaguardia dei diritti conferiti dalle direttive 89/665 e 92/13 ai candidati ed agli offerenti lesi da decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici, gli Stati membri devono garantire il rispetto del diritto ad un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall’articolo 47 della Carta.
Nel caso di specie, l’articolo 271 bis, paragrafi da 1 a 5, dell’OUG n. 34/2006 impone, a chiunque partecipi ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ed intenda presentare ricorso avverso una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice dinanzi al CNSC, oppure direttamente dinanzi ad un giudice, l’obbligo di costituire una garanzia di buona condotta quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso. Tale garanzia, di un importo corrispondente all’1% del valore stimato dell’appalto pubblico in questione, con un massimale di EUR 25000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi e di EUR 100000 per gli appalti pubblici di lavori, deve essere costituita in favore dell’amministrazione aggiudicatrice, mediante bonifico bancario oppure per mezzo di uno strumento di garanzia emesso da un istituto bancario o da una compagnia assicurativa, per un periodo di validità di almeno 90 giorni.
La garanzia in parola deve tuttavia essere restituita in caso di accoglimento del ricorso entro 5 giorni dalla data in cui la decisione è divenuta definitiva, conformemente all’articolo 271 ter, paragrafi 4 e 5, dell’OUG n. 34/2006, ma anche in caso di rinuncia al ricorso o di rigetto del medesimo, in quanto la ritenuta della garanzia da parte dell’amministrazione aggiudicatrice è ormai priva di fondamento giuridico, alla luce delle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015.
Come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 37 delle sue conclusioni, la garanzia di buona condotta integra pertanto, quale precondizione per ottenere che il ricorso sia esaminato, una limitazione al diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta la quale, conformemente all’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, può essere giustificata soltanto se prevista dalla legge, se rispetta il contenuto essenziale di tale diritto e se, in osservanza del principio di proporzionalità, è necessaria e risponde effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione europea o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui (v. sentenza del 4 maggio 2016, Pillbox 38,
C‑477/14
,
EU:C:2016:324
, punto
).
Occorre constatare che, nei procedimenti principali, il fondamento giuridico della garanzia di buona condotta è stabilito in modo chiaro e preciso dall’OUG n. 34/2006, cosicché deve essere considerato previsto dalla normativa nazionale (v. sentenze del 27 maggio 2014, Spasic,
C‑129/14 PPU
,
EU:C:2014:586
; del 6 ottobre 2015, Delvigne,
C‑650/13
,
EU:C:2015:648
, punto
, e del 17 dicembre 2015, WebMindLicense,
C‑419/14
,
EU:C:2015:832
, punto
). Peraltro, la circostanza che la garanzia di buona condotta possa raggiungere la considerevole somma di EUR 25000 o di EUR 100000 non può portare alla conclusione che l’obbligo di costituire una siffatta garanzia pregiudichi il contenuto essenziale del diritto a un ricorso effettivo, giacché, in ogni caso, detta garanzia non può essere trattenuta dall’amministrazione aggiudicatrice, a prescindere dall’esito del ricorso.
Occorre tuttavia ancora verificare se la garanzia di buona condotta risponda ad una finalità di interesse generale e se, in caso affermativo, essa rispetti il principio di proporzionalità ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta.
L’articolo 271 bis, paragrafo 1, dell’OUG n. 34/2006 precisa che la finalità della garanzia di buona condotta è quella di salvaguardare l’amministrazione aggiudicatrice dal rischio di un eventuale comportamento scorretto. Il governo rumeno ha indicato, nelle sue osservazioni scritte ed in sede di udienza, che la garanzia di buona condotta aveva come finalità principale quella di snellire le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici prevenendo l’esercizio pretestuoso dei mezzi di ricorso e qualsiasi ritardo nella conclusione della gara.
A tale riguardo, si deve constatare che la lotta all’esercizio pretestuoso dei mezzi di ricorso costituisce, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 44 delle sue conclusioni, una finalità legittima che concorre non soltanto alla realizzazione degli obiettivi perseguiti dalle direttive 89/665 e 92/13, ma anche, più in generale, alla buona amministrazione della giustizia.
Un requisito finanziario quale la garanzia di buona condotta di cui al procedimento principale costituisce, infatti, una misura in grado di dissuadere la presentazione di ricorsi pretestuosi e di garantire ai singoli, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, la trattazione dei loro ricorsi nel più breve termine possibile, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta.
Tuttavia, sebbene gli interessi di una buona amministrazione della giustizia possano giustificare l’imposizione di una limitazione finanziaria all’accesso di un singolo ad un mezzo di ricorso, tale limitazione deve tuttavia rimanere in un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito (v., in tal senso, sentenza del 22 dicembre 2010, DEB,
C‑279/09
,
EU:C:2010:811
, punti
e
).
A tale riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta costituisca una misura meno dissuasiva nella sua versione attuale rispetto alla sua versione iniziale, dato che non può più essere automaticamente ed incondizionatamente trattenuta dall’amministrazione aggiudicatrice in caso di rigetto del ricorso o di rinuncia al medesimo, siffatto obbligo è cionondimeno idoneo a realizzare la finalità della lotta ai ricorsi pretestuosi perseguita dalla normativa rumena.
Infatti, in primo luogo, la costituzione della garanzia di buona condotta comporta, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 55 delle sue conclusioni, un onere finanziario per il ricorrente, sia che quest’ultimo proceda ad un bonifico bancario, sia che costituisca una garanzia bancaria.
L’importo della garanzia di buona condotta è determinato sotto forma di percentuale del prezzo dell’appalto pubblico di cui si tratti, che può raggiungere la somma di EUR 25000 per gli appalti pubblici di forniture e di servizi e di EUR 100000 per gli appalti pubblici di lavori.
Ebbene, la mobilitazione di una somma di siffatta importanza mediante bonifico bancario, nonché la necessità di compiere le pratiche necessarie per la costituzione di una garanzia bancaria e sostenere le spese afferenti alla relativa costituzione, sono tali da indurre i ricorrenti ad una certa prudenza nella presentazione di un ricorso. Peraltro, dal momento che limita le risorse, o quantomeno le opportunità di credito dei ricorrenti sino a quando non venga svincolata, la garanzia di buona condotta è tale da indurli ad agire con la dovuta diligenza nell’ambito dei procedimenti da essi avviati, in conformità con l’esigenza di celerità dei ricorsi di cui all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 89/665 ed all’articolo 1, paragrafo 1, della direttiva 92/13. Come ha infatti affermato il governo rumeno in udienza, non si può escludere che un siffatto requisito finanziario induca i potenziali ricorrenti a valutare seriamente il loro interesse ad intraprendere un’azione legale e le loro possibilità di successo, e li dissuada pertanto dal presentare domande manifestamente infondate che hanno il solo scopo di ritardare la procedura di aggiudicazione dell’appalto (v., per analogia, sentenza del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punto
).
In secondo luogo, dal momento che, in forza delle sentenze della Curtea Constituţională (Corte costituzionale) n. 5 del 15 gennaio 2015 e n. 750 del 4 novembre 2015, la ritenuta automatica ed incondizionata della garanzia di buona condotta da parte dell’amministrazione aggiudicatrice ed il suo versamento a prima richiesta non sono più possibili, non si può ritenere che il solo obbligo di costituire tale garanzia, quale condizione di ricevibilità di ogni ricorso, ecceda quanto necessario per realizzare la finalità della lotta ai ricorsi pretestuosi che essa intende perseguire.
Infatti, la garanzia di buona condotta, nella misura dell’1% del valore dell’appalto pubblico, con un massimale stabilito in funzione della natura dell’appalto, rimane modesta (v. sentenza del 6 ottobre 2015, Orizzonte Salute,
C‑61/14
,
EU:C:2015:655
, punto
), in particolare per gli offerenti che devono normalmente dar prova di una certa capacità finanziaria. Tale garanzia può, inoltre ed in ogni caso, essere costituita sotto forma di garanzia bancaria. Essa, infine, deve essere costituita solamente per il periodo compreso tra la presentazione del ricorso e la sua risoluzione definitiva.
Infine, nella risposta alla domanda di chiarimenti rivoltale dalla Corte, la Curtea de Apel Bucureşti (corte d’appello di Bucarest) ha invitato la Corte a rispondere alla sua questione pregiudiziale tenendo conto del cumulo della garanzia di buona condotta e della garanzia di partecipazione, che gli offerenti devono ugualmente costituire, ai sensi dell’articolo 43 bis dell’OUG n. 34/2006. Detto giudice non ha tuttavia fornito alcuna precisazione al riguardo, né sull’attuale disciplina della garanzia di partecipazione, né sulla sua interazione con la garanzia di buona condotta. In siffatto contesto, la Corte non è in grado di prendere posizione su tale punto.
Alla luce delle suesposte considerazioni, si deve rispondere alle questioni poste dichiarando che l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665 e l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che subordina la ricevibilità di ogni ricorso avverso un atto dell’amministrazione aggiudicatrice all’assolvimento da parte del ricorrente dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta da essa prevista a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che tale garanzia deve essere restituita al ricorrente a prescindere dall’esito del ricorso.
Sulle spese
Nei confronti delle parti nella causa principale i presenti procedimenti costituiscono un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

L’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, e l’articolo 1, paragrafi da 1 a 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25 febbraio 1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella controversa nei procedimenti principali, che subordina la ricevibilità di ogni ricorso avverso un atto dell’amministrazione aggiudicatrice all’assolvimento da parte del ricorrente dell’obbligo di costituire la garanzia di buona condotta da essa prevista a favore dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che tale garanzia deve essere restituita al ricorrente a prescindere dall’esito del ricorso.

Firme
(
*1
)	Lingua processuale: il rumeno.