CELEX: 62020CJ0719
Преюдициално запитване
Обществени поръчки
Управление на отпадъците
Пряко (in house) възлагане
Директива 2014/24/EС
Членове 12 и 72
Изгубване на съставните елементи на „аналогичен контрол“ вследствие на обединяване на предприятия
Възможност за оператора правоприемник да продължи да предоставя услугата

Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на член 12 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
).
Запитването е отправено в рамките на спор между Comune di Lerici (община Леричи, Италия) и Provincia di La Spezia (провинция Ла Специя, Италия) по повод на одобряването от последната на план, с който на ACAM Ambiente SpA се възлага услугата по управление на отпадъци в тази община до 2028 г.
Правна уредба
Правото на Съюза
Член 12 от Директива 2014/24 предвижда:
„1.   Обществена поръчка, която се възлага от възлагащ орган на частноправно или публичноправно юридическо лице, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а)
възлагащият орган упражнява върху съответното юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на контролираното юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращия възлагащ орган или от други юридически лица, контролирани от същия възлагащ орган; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За възлагащ орган се счита, че упражнява върху едно юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на първа алинея, буква а), когато има решаващо влияние както върху стратегическите цели, така и върху значимите решения на контролираното юридическо лице. Такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което на свой ред е контролирано по същия начин от възлагащия орган.
2.   Параграф 1 се прилага и в случаите, когато контролирано юридическо лице, което представлява възлагащ орган, възлага поръчка на своя контролиращ възлагащ орган или на друго юридическо лице, контролирано от същия възлагащ орган, при условие че в юридическото лице, на което се възлага обществената поръчка, няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
3.   Възлагащ орган, който не упражнява върху публичноправно или частноправно юридическо лице контрол по смисъла на параграф 1, може въпреки това да възложи на това юридическо лице обществена поръчка, без да прилага настоящата директива, ако са изпълнени всички условия по-долу:
а)
възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи върху това юридическо лице контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена;
б)
повече от 80 % от дейността на това юридическо лице се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от същите възлагащи органи; и
в)
в контролираното юридическо лице няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от разпоредби на националното законодателство в съответствие с Договорите и които не оказват решаващо влияние върху контролираното юридическо лице.
За целите на първа алинея, буква а) възлагащите органи упражняват съвместно контрол върху дадено юридическо лице, когато са изпълнени всички условия по-долу:
i)
органите по вземане на решение на контролираното юридическо лице са съставени от представители на всички участващи възлагащи органи. Отделни представители могат да представляват няколко или всички участващи възлагащи органи;
ii)
тези възлагащи органи са в състояние съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на контролираното юридическо лице; и
iii)
контролираното юридическо лице не преследва интереси, които са в противоречие с интересите на контролиращите възлагащи органи.
4.   Договор за поръчка, сключен изключително между два или повече възлагащи органа, попада извън обхвата на настоящата директива, когато са изпълнени всички условия по-долу:
а)
поръчката установява или осъществява сътрудничество между участващите възлагащи органи, за да се гарантира, че задълженията им за предоставяне на обществени услуги се изпълняват с оглед постигането на общи за тях цели;
б)
осъществяването на това сътрудничество се ръководи единствено от съображения, свързани с обществения интерес; и
в)
участващите възлагащи органи извършват на свободния пазар по-малко от 20 % от дейността, свързана със сътрудничеството.
5.   За определянето на процента от дейността, посочен в параграф 1, първа алинея, буква б), параграф 3, първа алинея, буква б) и параграф 4, буква в), се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, основан на дейността, например разходите на съответното юридическо лице или възлагащ орган по отношение на услуги, доставки и строителство през трите години, предшестващи възлагането на поръчката.
Когато поради датата нa създаване или на започване на дейността на юридическото лице или възлагащия орган, или поради реорганизация на дейността му няма данни за оборота или за друг показател, основан на дейността, например разходите, зa предходните три години или когато тези данни вече не са актуални, е достатъчно да се докаже, че способът за измерване на дейността е достоверен, по-специално посредством прогнози за дейността“.
Съгласно член 18, параграф 1 от тази директива:
„Възлагащите органи третират икономическите оператори при условията на равнопоставеност и без да ги дискриминират, и действат по прозрачен и пропорционален начин.
Обществените поръчки не трябва да се подготвят с цел изключването им от обхвата на настоящата директива или изкуствено ограничаване на конкуренцията. Приема се, че има изкуствено ограничаване на конкуренцията, когато обществената поръчка е подготвена с цел да се даде неоправдано предимство на определени икономически оператори или те да се поставят в неизгодно положение“.
Член 67, параграф 4 от посочената директива гласи:
„Критериите за възлагане не трябва да водят до предоставянето на възлагащия орган на неограничена свобода на избор. Те трябва да гарантират, че е възможна реална конкуренция, и да се придружават от спецификации, които позволяват ефективната проверка на представената от оферентите информация с цел да се прецени доколко офертите отговарят на критериите за възлагане. При съмнение възлагащите органи проверяват ефективно точността на информацията и доказателствата, предоставени от оферентите“.
Член 72 от същата директива предвижда:
„1.   Договорите за поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни без провеждане на нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с настоящата директива в следните случаи:
[…]
г)
когато нов изпълнител заменя изпълнителя, на който възлагащият орган първоначално е възложил поръчката, вследствие на:
[…]
ii)
цялостно или частично встъпване в положението на първоначалния изпълнител след корпоративно преструктуриране, включително поглъщания, сливания, придобивания или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор, при условие че това не води до други съществени изменения на договора за поръчка и не цели заобикаляне на прилагането на настоящата директива; или
[…]
4.   Изменението на договор за поръчка или на рамково споразумение по време на техния срок на изпълнение се счита за съществено по смисъла на параграф 1, буква д), когато прави договора за поръчката или рамковото споразумение съществено различни по техния характер от първоначално сключените. При всички случаи, без да се засягат параграфи 1 и 2, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно или повече от следните условия:
а)
изменението въвежда условия, които, ако бяха част от първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално избраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли към участие в процедурата допълнителни кандидати;
[…]“.
Член 90, параграф 1 от Директива 2014/24 има следния текст:
„Държавите членки въвеждат в сила законовите, подзаконовите и административните разпоредби, необходими, за да се съобразят с настоящата директива, до 18 април 2016 г. Те незабавно съобщават на Комисията текста на тези разпоредби“.
Италианското право
Член 1, параграфи 611 и 612 от Legge n. 190 — Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriannuale dello Stato (Legge di stabilità 2015) (Закон № 190 относно разпоредби за съставяне на годишния и многогодишния държавен бюджет) (Закон за стабилност от 2015 г.) от 23 декември 2014 г. (GURI, бр. 300 от 29 декември 2014 г. — редовна притурка № 99, стр. 1) предвижда:
„611.   Без да се засягат разпоредбите, предвидени в член 3, параграфи 27—29 от Закон № 244 от 24 декември 2007 г., изменен, и в член 1, параграф 569 от Закон № 147 от 27 декември 2013 г., изменен, за да се гарантира координирането на публичните финанси, намаляването на разходите, добрата администрация и защитата на конкуренцията и пазара, регионите, провинциите Тренто и Болцано, местните органи, търговските камари, промишлените, занаятчийските и земеделските камари, университетите и обществените висши учебни заведения, както и пристанищните власти, считано от 1 януари 2005 г., предприемат процес на рационализиране на дружествата и дяловите участия, притежавани пряко или непряко в дружества, с цел да намалят техния брой преди 31 декември 2015 г., вземайки предвид в частност следните критерии:
[…]
d)
обединяването на дружества за предоставяне на местни обществени услуги от икономически интерес;
[…]
612.   Председателите на регионите и на автономните провинции Тренто и Болцано, председателите на провинциите, кметовете и ръководни органи на администрациите по параграф 611, в съответните им области на компетентност, определят и одобряват преди 31 март 2015 г. оперативен план за рационализиране на дружествата и на дяловите участия, притежавани пряко или непряко в дружества, реда и сроковете за изпълнение, както и подробното представяне на икономиите, които трябва да се реализират. Този план, придружен от специален технически доклад, се изпраща на компетентната регионална контролна камара към Сметната палата и се публикува на институционалния уебсайт на съответната администрация. Преди 31 март 2016 г. органите, посочени в изречение първо, изготвят доклад за постигнатите резултати, който се изпраща на компетентната регионална контролна камара към Сметната палата и се публикува на институционалния уебсайт на съответната администрация. Публикуването на плана и на доклада представлява задължително оповестяване по смисъла на Декрет № 33 от 14 март 2013 г.“.
Според текста на член 3 bis, параграф 2 bis от Decreto-legge n. 138 — Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziara e per lo sviluppo (Декрет-закон № 138 за приемане на други неотложни мерки за финансово стабилизиране и развитие) от 13 август 2011 г. (GURI, бр. 216 от 16 септември 2011 г., стр. 89, наричан по-нататък „Декрет-закон № 138/2011“):
„Икономически оператор, който е встъпил изцяло или частично в правата на първоначалния концесионер по силата на прозрачно извършени сделки с дружества, включително сливания или придобивания, продължава да управлява предоставянето на услугите до изтичане на предвидените срокове, при спазване на първоначално определените качествени критерии […]“.
Член 7, параграф 5 от Decreto legislativo n. 175 — Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (Законодателен декрет № 175 за приемане на консолидиран текст за дружествата с публично участие) от 19 август 2016 г. (GURI, бр. 210 от 8 септември 2016 г., стр. 1) гласи:
„Когато учредителният акт изисква участието на частни съдружници, подборът на последните се извършва чрез публична тръжна процедура, в съответствие с член 5, параграф 9 от Законодателен декрет № 50 от 2016 г.“.
Спорът по главното производство и преюдициалният въпрос
На 15 юни 2005 г. с решение, изрично квалифицирано като „пряко (in house) възлагане“, община Леричи възлага на ACAM да управлява пълния цикъл на битовите отпадъци в тази община до 31 декември 2028 г., като управлението е поверено по-конкретно на дъщерното му дружество ACAM Ambiente. Към тази дата ACAM е акционерно дружество, чиито акционери са разпределени изключително между няколко общини, сред които и община Леричи.
На 12 юли 2013 г. ACAM е принудено да сключи с кредиторите си споразумение за преструктуриране на дълговете. В рамките на това споразумение ACAM търси сред другите опериращи на италианския пазар дружества с публично участие, които осигуряват управлението на обществени услуги, подходящо дружество за извършване на обединяване. След провеждане на обявената за тази цел процедура за възлагане на обществена поръчка, ACAM решава да се обедини с IREN SpA, публично контролирано дружество, котирано на борсата и извършващо дейност на цялата територия на Италия.
В изпълнение на специален договор за инвестиции, сключен на 29 декември 2017 г., общините — акционери на ACAM, прехвърлят на IREN притежаваните от тях акции и придобиват, чрез запазено увеличаване на капитала, съответна част от акциите на IREN. Посредством дъщерните дружества на ACAM, които стават негови дъщерни дружества, IREN продължава да управлява услугите, поверени първоначално на тези дъщерни дружества.
След като на 21 февруари 2017 г. изразява намерението си да не одобри обединяването между ACAM и IREN, на 19 януари 2018 г. община Леричи решава да се присъедини към договора за инвестиции само в частта, която се отнася до прехвърлянето на нейните акции в ACAM на IREN и действително му ги прехвърля на 11 април 2018 г.
С решение от 6 август 2018 г. провинция Ла Специя, в чиято компетентност вече е услугата по управление на пълния цикъл на битовите отпадъци за общините от нейния териториален район, сред които е община Леричи, одобрява актуализирането на зоналния план за управлението на пълния цикъл на битовите отпадъци в провинцията, като определя чрез пряко (in house) възлагане ACAM Ambiente за оператор на услугата за тази община до 31 декември 2028 г.
Община Леричи обжалва това решение, тъй като счита, че вече не са налице условията за изключението за пряко (in house) възлагане. С решение 847/2019 Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Регионален административен съд Лигурия, Италия) отхвърля жалбата.
Община Леричи подава въззивна жалба срещу това съдебно решение до Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия).
На първо място, той подчертава, че макар тази община да е била компетентна да възложи през 2005 г. спорната поръчка на ACAM, това правомощие вече е прехвърлено на провинциите, на които понастоящем е възложена услугата по пълно управление на битовите отпадъци в полза на всички общини от съответния им териториален район.
На второ място, тази юрисдикция отбелязва, че разглежданият по главното производство договор за обединяване е сключен на основание член 1, параграфи 611 и 612 от Закон № 190 от 23 декември 2014 г., чиято цел е да ограничи публичните разходи посредством ограничаване на участието на публичноправни образувания в дружества. Това обединяване впрочем е било обосновано предвид факта, че ACAM е сключило споразумение за преструктуриране на дълга си. В такива хипотези член 3 bis, параграф 2 bis от Декрет-закон № 138/2011 предвижда продължаване до предвидените срокове на управлението на услугите, които са били възложени на първоначалния изпълнител, от икономическия оператор, негов правоприемник.
На трето място, запитващата юрисдикция счита, че са налице съмнения относно съвместимостта на тази правна уредба с член 12 от Директива 2014/24, който се отнася до изключението за пряко (in house) възлагане в рамките на възлагането на обществени поръчки.
Действително, последицата от извършената в случая операция по обединяване е, че услугата по управление на битовите отпадъци на община Леричи — която първоначално е възложена без обявяване на поръчка при условия на конкуренция на ACAM, над което безспорно тази община упражнява, съвместно с други общини, контрол, аналогичен на този, който тя упражнява върху собствените си структурни звена по смисъла на практиката на Съда — занапред е възложена на IREN, а чрез него — и на дъщерното му дружество ACAM Ambiente, без този контрол от община Леричи да е налице спрямо което и да е от двете дружества. Всъщност не само придобитото от тази община капиталово участие в IREN е било съвсем незначително, а освен това от момента, в който посочената община е прехвърлила това участие, всякаква връзка между същата община и IREN е изчезнала.
Провинция Ла Специя обаче решава да възложи пряко услугата, предназначена за община Леричи, без да обяви поръчка при условията на конкуренция. Затова трябва да се определи дали прякото възлагане е в съответствие с правните норми на правото на Съюза относно възлагането на обществени поръчки.
Според запитващата юрисдикция трябва по-конкретно да се провери дали в този контекст следва да се вземе предвид фактът, че изборът на ACAM да се слее с IREN е предшестван от процедура за възлагане на обществена поръчка.
В това отношение посочената юрисдикция счита, че крайната цел на приложимите норми на правото на Съюза е насърчаването на конкуренцията и че при възлагането на поръчки за обществени услуги този резултат е постигнат, когато няколко оператори се конкурират или могат да се конкурират, независимо от правната квалификация на инструмента, чрез който се постига този резултат. При тези условия според посочената юрисдикция е без значение дали дадена услуга се възлага чрез процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет само тази услуга или чрез тръжна процедура с предмет придобиването на акциите на дружеството, което предоставя тези услуги, тъй като и в двата случая конкуренцията е гарантирана.
При това положение Consiglio di Stato (Държавен съвет, Италия) решава да спре производството и да постави на Съда следния преюдициален въпрос:
„Допуска ли член 12 от Директива 2014/24 национална правна уредба, която изисква да се извърши обединяване на дружества за предоставяне на местни обществени услуги от икономически интерес, в резултат на което икономическият оператор, който е встъпил в правата на първоначалния концесионер по силата на прозрачно извършени сделки с дружества, включително сливания или придобивания, продължава да управлява услугите до изтичане на предвидените срокове, когато:
а)
първоначалният концесионер е дружество, на което обществената поръчка е възложена пряко (in house) на основание осъществяван аналогичен съвместен контрол,
б)
икономическият оператор правоприемник, е избран чрез процедура за възлагане на обществена поръчка,
в)
в резултат на обединяването на дружества по отношение на някой от първоначално възложилите въпросната услуга местни органи вече не са налице съставните елементи на осъществяване на аналогичен съвместен контрол?“.
По преюдициалния въпрос
По допустимостта на въпроса
В съответствие с член 94 от Процедурния правилник на Съда всяко преюдициално запитване съдържа „кратко изложение на предмета на спора и на релевантните факти, така както са установени от запитващата юрисдикция, или поне изложение на фактите, на които се основават въпросите“, „съдържанието на приложимите в случая национални разпоредби, и ако е необходимо — релевантната национална съдебна практика“, както и „изложение на причините, поради които запитващата юрисдикция има въпроси относно тълкуването или валидността на някои разпоредби на правото на Съюза, както и установената от нея връзка между тези разпоредби и националното законодателство, приложимо в главното производство“.
В случая, обратно на поддържаното от австрийското правителство, актът за преюдициално запитване съдържа достатъчно описание на фактическата и правната обстановка по спора в главното производство, за да бъдат изпълнени изискванията на член 94 от Процедурния правилник.
Така, от една страна, актът за преюдициално запитване възпроизвежда съдържанието на приложимите към спора по главното производство национални разпоредби. От друга страна, описанието от запитващата юрисдикция на решенията от 15 юни 2005 г. и от 6 август 2018 г., както и на обявената от ACAM обществена поръчка е достатъчно, за да се разберат причините за избора на разпоредбите на правото на Съюза, чието тълкуване тази юрисдикция иска, както и установената от нея връзка между тези разпоредби и националното законодателство, приложимо към разглеждания от нея спор.
От това следва, че поставеният на Съда въпрос е допустим.
По същество
С въпроса си запитващата юрисдикция по същество иска да се установи дали Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба или практика, по силата на която изпълнението на обществена поръчка, първоначално възложена пряко, без процедура за конкурентно възлагане, на образувание in house, върху което възлагащият орган е упражнявал съвместно контрол, аналогичен на упражнявания от него върху собствените му структурни звена, се продължава автоматично от икономическия оператор, придобил това образувание в резултат на процедура за възлагане на обществена поръчка, когато възлагащият орган не разполага с такъв контрол върху този икономически оператор.
В самото начало, от акта за преюдициално запитване следва, на първо място, че през 2005 г. община Леричи е възложила, до 2028 г., своята услуга по управление на отпадъците на ACAM, а оперативното управление на тази услуга е било поверено на неговото дъщерно дружество ACAM Ambiente. Към датата на това възлагане капиталът на ACAM се притежава изключително от някои общини, сред които община Леричи.
Според запитващата юрисдикция така възложеният на ACAM договор представлява обществена поръчка за услуги и възлагането е могло да бъде извършено без да е обявена процедура за конкурентно възлагане, по-конкретно поради това че община Леричи упражнява върху ACAM с другите общини акционери съвместен контрол, аналогичен на този, който тези общини упражняват върху собствените си структурни звена по смисъла на практиката на Съда (вж. в този смисъл решение от 13 ноември 2008 г., Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, т.
). На преюдициалния въпрос следва да се отговори въз основа на тази предпоставка.
В това отношение е важно да се припомни, че Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги (
ОВ L 209, 1992 г., стр. 1
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 2, стр. 50), която е била приложима при сключването на договора между община Леричи и ACAM, не задължава възлагащия орган да започне процедура за възлагане на обществена поръчка, когато упражнява върху образуванието изпълнител контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си вътрешни подразделения, и че това образувание осъществява основната част от дейността си с възлагащия орган или възлагащите органи, които притежават неговия капитал. Действително, в рамките на възлагане in house се счита, че възлагащият орган ползва собствени средства, при положение че дори изпълнителят да е обособен от него правен субект, той може практически да бъде приравнен на вътрешните подразделения на възлагащия орган (вж. в този смисъл решения от 11 януари 2005 г., Stadt Halle и RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, т.
и от 18 юни 2020 г., Porin kaupunki,
C‑328/19
,
EU:C:2020:483
, т.
).
Впрочем когато се използва образувание, притежатели на чийто капитал са няколко публични органа, Съдът е постановил, че „аналогичният контрол“ по смисъла на предходната точка може да се упражнява съвместно от тези органи (вж. в този смисъл решения от 13 ноември 2008 г., Coditel Brabant,
C‑324/07
,
EU:C:2008:621
, т.
и от 8 май 2014 г., Datenlotsen Informationssysteme,
C‑15/13
,
EU:C:2014:303
, т.
).
На второ място, от акта за преюдициално запитване е видно също, че след като през 2013 г. сключва с кредиторите си споразумение за преструктуриране на дълга, ACAM решава да обяви процедура за възлагане на обществена поръчка, за да избере икономически оператор, с който да се обедини. Тази процедура довежда до избирането на IREN, което е придобило всички акции на ACAM, притежавани от общините акционери. Последните са придобили съответна част от акциите на IREN по повод на запазено за тях увеличаване на капитала на това дружество, като община Леричи от своя страна решава да приеме горепосоченото споразумение само в частта му, с която се предвижда прехвърляне на акциите ѝ в ACAM.
Съгласно член 3 bis, параграф 2 bis от Декрет-закон № 138/2011 ACAM Ambiente, понастоящем изцяло притежавано от IREN, продължава да осигурява услугата по управление на отпадъците на общините, по-рано акционери в ACAM, включително на община Леричи.
При тези предварителни уточнения трябва да се отбележи, че ако на дружество с публичен капитал се възложи обществена поръчка, без да се провежда процедура за конкурентно възлагане, в съответствие със съдебната практика, спомената в точки 33 и 34 от настоящото решение, придобиването на това дружество от друг икономически оператор, в срока на действие на договора за поръчка, би представлявало промяна на съществено условие на обществената поръчка, което изисква провеждането на процедура за нейното възлагане (вж. в този смисъл решения от 6 април 2006 г., ANAV,
C‑410/04
,
EU:C:2006:237
, т.
—
и от 10 септември 2009 г., Sea,
C‑573/07
,
EU:C:2009:532
, т.
).
Всъщност подобно изменение може да доведе до невъзможност изпълнителят на поръчката на практика да бъде приравнен на вътрешните подразделения на възлагащия орган по смисъла на точка 34 от настоящото решение и следователно до това, че изпълнението на съответната обществена поръчка вече не може да продължи без обявяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, тъй като за този възлагащ орган не може повече да се счита, че прибягва до свои собствени средства.
В конкретния случай, тъй като IREN е придобило ACAM през 2017 г., а именно след изтичането на срока за транспониране от държавите членки на Директива 2014/24, както е определен в член 90, параграф 1 от нея, въпросът дали такова изменение изисква обявяване на процедура за конкурентно възлагане трябва да се разглежда с оглед на разпоредбите на последната директива (вж. в този смисъл решение от 2 септември 2021 г., Sisal и др.,
C‑721/19 и C‑722/19
,
EU:C:2021:672
, т.
и цитираната съдебна практика).
В това отношение, първо, член 72, параграф 1, буква г), подточка ii) от Директива 2014/24 предвижда, че дадена обществена поръчка може да бъде изменена, без да се провежда нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с изискванията на тази директива, когато първоначалният изпълнител е заменен с нов в резултат по-специално на придобиването на първия от втория, при условие че последният отговаря на първоначално установените критерии за качествен подбор и че това не води до други съществени изменения на поръчката и не цели заобикаляне на прилагането на посочената директива.
При това положение от текста на член 72, параграф 1 следва, че приложното му поле е ограничено до хипотезата, при която правоприемникът на първоначалния изпълнител продължава изпълнението на обществена поръчка, която е предмет на първоначалната процедура за възлагане в съответствие с изискванията на Директива 2014/24, сред които е спазването на принципите на равно третиране, на недопускане на дискриминация и на реална конкуренция между икономическите оператори, в частност както са припомнени и конкретизирани в член 18, параграф 1 и член 67, параграф 4 от тази директива.
В подкрепа на това тълкуване е член 72, параграф 4, по силата на който изменение на поръчката се счита за съществено, когато въвежда условия, които, ако бяха включени в първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, биха позволили допускането на други кандидати, различни от първоначално подбраните, или приемането на оферта, различна от първоначално приетата, или биха привлекли повече участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка, а също и целта за отваряне на обществените поръчки за възможно най-широка конкуренция, която цел се преследва от директивите в тази област не само в интерес на икономическите оператори, но и на възлагащите органи (решение от 27 ноември 2019 г., Tedeschi и Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, т.
).
Следователно, за разлика от поддържаното от австрийското правителство, изменение на изпълнителя като разглежданото по главното производство не попада в приложното поле на член 72 от Директива 2014/24, тъй като разглежданата по главното производство обществена поръчка първоначално е била възложена пряко на субект in house, без обявяване на процедура за конкурентно възлагане.
Второ, следва да се отбележи, че член 12, параграфи 1—3 от Директива 2014/24 възпроизвежда в частност принципите, припомнени в точки 33 и 34 от настоящото решение, като същевременно уточнява условията, при които прякото (in house) възлагане не попада в обхвата на тази директива.
По-конкретно, по силата на член 12, параграф 3 от Директива 2014/24 обществена поръчка може да бъде възложена, без да се прилагат процедурите за възлагане, предвидени в тази директива, при условие че възлагащият орган упражнява съвместно с други възлагащи органи контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена, че повече от 80 % от дейността на този изпълнител се извършва при изпълнението на задачи, възложени му от контролиращите възлагащи органи или от други юридически лица, контролирани от същите възлагащи органи, и накрая, в контролирания изпълнител няма пряко частно капиталово участие, с изключение на форми на частно капиталово участие, които не са свързани с контролни или блокиращи правомощия, които се изискват от законодателството на съответната държава членка в съответствие с Договорите, и които не оказват решаващо влияние върху изпълнителя.
По-нататък, от последната алинея на член 12, параграф 3 произтича, че наличието на съвместен контрол по смисъла на тази разпоредба предполага по-специално всички възлагащи органи да са представлявани в органите за вземане на решения на контролирания субект и да могат съвместно да упражнят решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите решения на този субект.
От предоставената на Съда преписка обаче е видно, от една страна, че към датата на решението, обжалвано пред запитващата юрисдикция, община Леричи не е разполагала с никакво участие в капитала на IREN, който освен това до голяма степен е отворен за частни капиталови участия. От друга страна, тя не изглежда да е била представлявана в органите за вземане на решения на това дружество, нито да е била в състояние на влияе, дори съвместно с останалите общини, притежатели на ACAM, върху стратегическите цели или значимите решения на IREN.
От това следва, че предвидените в член 12, параграф 3 от Директива 2014/24 условия, позволяващи да се приеме, че възлагането на обществена поръчка не попада в приложното поле на процедурите за възлагане, предвидени в тази директива, изглежда, не са изпълнени, което обаче запитващата юрисдикция следва да провери.
От предоставената на Съда преписка също така не следва, че IREN поддържа с община Леричи отношения, при които да могат да бъдат изпълнени условията по член 12, параграфи 1 или 2 от тази директива, позволяващи такава поръчка да се квалифицира като „операция in house“.
При това положение, освен ако запитващата юрисдикция установи друго, продължаването от IREN на изпълнението на обществената поръчка по главното производство трябва да се разглежда като произтичащо от изменението на основно условие по поръчката, изискващо конкурентно възлагане, така че Директива 2014/24 позволява IREN да продължи това изпълнение, едва след като е определен за изпълнител на поръчката в резултат на процедура за възлагане в съответствие с изискванията на тази директива.
Обстоятелството, че IREN е избрано от ACAM и следователно от общините, притежаващи това дружество, след провеждането на процедура за обществена поръчка, не променя този извод.
Всъщност достатъчно е да се констатира, че както беше подчертано в точка 47 от настоящото решение, към датата на решението, обжалвано пред запитващата юрисдикция, община Леричи не е имала никакво участие, дори непряко, в IREN.
При това положение в рамките на изпълнението на разглежданата по главното производство обществена поръчка IREN не може да се приравни на дружество със смесен капитал, притежавано едновременно от възлагащия орган, дори и непряко, и от субект, подбран от него след прозрачна и открита за конкуренция процедура по смисъла на решение от 15 октомври 2009 г., Acoset (
C‑196/08
,
EU:C:2009:628
).
Следователно, без да е необходимо да се разглеждат характеристиките на процедурата за възлагане на обществена поръчка, с която е избрано IREN, тази процедура във всички случаи не може се приравни, в случая на разглежданата по главното производство процедура за възлагане на обществена поръчка, на процедура за възлагане, която съответства на предвидените в Директива 2014/24 изисквания, тъй като IREN —както преди операцията по обединяване с ACAM, така и след като другите общини са придобили участие в капитала му — е образувание, външно за община Леричи.
С оглед на гореизложеното следва да се направи изводът, че Директива 2014/24 не допуска изпълнението на обществена поръчка, която е била предмет на пряко (in house) възлагане, да продължи без провеждане на процедура за конкурентно възлагане, когато възлагащият орган вече няма никакво, дори и непряко участие в субекта, на когото е възложена поръчката, и вече не разполага с никакъв контрол над него.
Важно е също така да се добави, че този извод се налага дори в хипотезата, при която — както се подразбира от акта за преюдициално запитване — следва да се приеме, че разглежданата по главното производство обществена поръчка е била предмет на ново възлагане от провинция Ла Специя.
Действително, от акта за преюдициално запитване е видно, че на 6 август 2018 г. тази провинция, в чиято компетентност е преминала услугата по управлението на отпадъци на общините от нейния териториален район, е одобрила актуализирането на зоналния план за пълно управление на битовите отпадъци в провинцията, доколкото той предоставя на ACAM Ambiente управлението на отпадъци за община Леричи до 2028 г.
Дори да се предположи обаче, че решението от 6 август 2018 г. трябва да се разглежда като възлагащо управлението на услугата по отпадъци на ACAM Ambiente, дъщерно дружество, притежавано изцяло от IREN, това не променя факта, че такова пряко възлагане също не отговаря на изискванията, наложени от Директива 2014/24.
Всъщност, от една страна, от предоставената на Съда преписка не следва, че провинция Ла Специя и ACAM Ambiente се намират в едно от положенията, изброени в член 12 от тази директива. Трябва по-конкретно да се отбележи, че тази провинция явно не притежава никакво участие в капитала на IREN, а следователно и в този на ACAM Ambiente, нито разполага с контролни правомощия по отношение на тези субекти.
От това произтича, че освен ако запитващата юрисдикция установи друго, член 12 от Директива 2014/24, изглежда, не може да обоснове възлагането от провинция Ла Специя, без обявяване на процедура за конкурентно възлагане, на обществена поръчка за услуги на ACAM Ambiente.
От друга страна, предвид материалите от предоставената на Съда преписка, не изглежда възможно също така подобно възлагане да се приравни на възлагането на обществена поръчка на смесено дружество при условията, припомнени в точка 53 от настоящото решение. При това положение е достатъчно да се припомни, както бе подчертано в точка 59 от настоящото решение, че провинция Ла Специя, изглежда, не притежава никакво участие в IREN и следователно в ACAM Ambiente.
От всички гореизложени съображения следва, че Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба или практика, по силата на която изпълнението на обществена поръчка, първоначално възложена без процедура за конкурентно възлагане на субект in house, върху който възлагащият орган е упражнявал съвместно контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си вътрешни подразделения, да продължава автоматично от икономическия оператор, придобил този субект в резултат на процедура за възлагане на обществена поръчка, когато този възлагащ орган не разполага с такъв контрол върху този оператор и не притежава никакво участие в неговия капитал.
По съдебните разноски
С оглед на обстоятелството, че страните в главното производство настоящото дело представлява отклонение от обичайния ход на производството пред запитващата юрисдикция, последната следва да се произнесе по съдебните разноски. Разходите, направени за представяне на становища пред Съда, различни от тези на посочените страни, не подлежат на възстановяване.

Поради изложените съображения Съдът (четвърти състав) реши:

Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба или практика, по силата на която изпълнението на обществена поръчка, първоначално възложена без процедура за конкурентно възлагане на субект in house, върху който възлагащият орган е упражнявал съвместно контрол, аналогичен на този, който упражнява върху собствените си вътрешни подразделения, да продължава автоматично от икономическия оператор, придобил този субект в резултат на процедура за възлагане на обществена поръчка, когато този възлагащ орган не разполага с такъв контрол върху този оператор и не притежава никакво участие в неговия капитал.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: италиански.