CELEX: 62014TJ0851
Konkurenca
Zloraba prevladujočega položaja
Slovaški trg širokopasovnih telekomunikacijskih storitev
Dostop tretjih podjetij do ,krajevne zanke‘ prvotnega operaterja na tem trgu
Sklep o ugotovitvi kršitve člena 102 PDEU in člena 54 Sporazuma EGP
Enotna in trajajoča kršitev
Pojem ,zloraba‘
Zavrnitev dostopa
Cenovne škarje
Izračun cenovnih škarij
Merilo enako učinkovitega konkurenta
Pravica do obrambe
Pripis odgovornosti za kršitev, ki jo je storila hčerinska družba, matični družbi
Odločilni vpliv matične družbe na poslovno politiko hčerinske družbe
Dejansko izvajanje tega vpliva
Dokazno breme
Izračun zneska globe
Smernice o načinu določanja glob iz leta 2006

)
I.

Dejansko stanje
Tožeča stranka, Slovak Telekom, a.s., je prvotni telekomunikacijski operater na Slovaškem. Družba Deutsche Telekom AG, prvotni telekomunikacijski operater v Nemčiji in družba na čelu skupine Deutsche Telekom, je bila od 4. avgusta 2000 in v celotnem obdobju, upoštevnem za to zadevo, lastnica 51 % kapitala tožeče stranke. Preostali del kapitala tožeče stranke je bil v višini 34 % v lasti ministrstva Slovaške republike za gospodarstvo in v višini 15 % v lasti nacionalnega premoženjskega sklada Slovaške republike.
Evropska komisija je 15. oktobra 2014 sprejela Sklep C(2014) 7465 final v zvezi s postopkom na podlagi člena 102 PDEU in člena 54 Sporazuma EGP (Zadeva AT.39523 – Slovak Telekom), ki je bil popravljen z njenim sklepom C(2014) 10119 final z dne 16. decembra 2014 in njenim sklepom C(2015) 2484 final z dne 17. aprila 2015 ter ki ga je naslovila na tožečo stranko in družbo Deutsche Telekom (v nadaljevanju: izpodbijani sklep). Družba Deutsche Telekom je 24. decembra 2014 vložila tožbo, s katero je prav tako predlagala razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa (zadeva T‑827/14).
A.

Tehnološki, dejanski in regulativni okvir izpodbijanega sklepa
Tožeča stranka, ki je posredno nasledila javno poštno in telekomunikacijsko podjetje, ki je prenehalo obstajati leta 1992, je največji telekomunikacijski operater in ponudnik širokopasovnega dostopa na Slovaškem. Zakonski monopol, ki ga je imela na slovaškem telekomunikacijskem trgu, je prenehal leta 2000. Tožeča stranka ponuja popoln nabor podatkovnih in glasovnih storitev ter je lastnica in upravljavka fiksnega bakrenega in optičnega omrežja in mobilnega telekomunikacijskega omrežja. Bakreno in mobilno omrežje pokrivata skoraj celotno ozemlje Slovaške.
Izpodbijani sklep se nanaša na protikonkurenčne prakse na slovaškem trgu širokopasovnih internetnih storitev. V bistvu se nanaša na pogoje, ki jih je tožeča stranka določila za razvezani dostop drugih operaterjev do bakrene krajevne zanke na Slovaškem med letoma 2005 in 2010.
Krajevna zanka je fizični vod posukanih kovinskih parov (imenovan tudi linija), ki povezuje omrežno priključno točko v naročnikovih objektih z glavnim razdelilnikom ali enakovredno napravo v fiksnem javnem telefonskem omrežju.
Razvezani dostop do krajevne zanke novim ponudnikom – običajno poimenovanim „alternativni operaterji“ v nasprotju s prvotnimi operaterji telekomunikacijskih omrežij – omogoča uporabo že obstoječe telekomunikacijske infrastrukture, ki pripada tem prvotnim operaterjem, da bi lahko ponujali različne storitve končnim uporabnikom v konkurenci s prvotnimi operaterji. Med različnimi telekomunikacijskimi storitvami, ki se lahko ponujajo končnim uporabnikom prek krajevne zanke, spada širokopasovni prenos podatkov za fiksni dostop do interneta in za večpredstavnostne aplikacije, ki temeljijo na tehnologiji digitalnih naročniških vodov (
Digital Subscriber Line
ali DSL).
Razvezani dostop do krajevne zanke je bil na ravni Evropske unije urejen zlasti z Uredbo (ES) št. 2887/2000 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 18. decembra 2000 o razvezanem dostopu do krajevne zanke (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 26, str. 83) ter z Direktivo Evropskega parlamenta in Sveta 2002/21/ES z dne 7. marca 2002 o skupnem regulativnem okviru za elektronska komunikacijska omrežja in storitve (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 13, zvezek 29, str. 349). Z Uredbo št. 2887/2000 se je od operaterjev „s pomembno tržno močjo“ zahtevalo, da omogočijo razvezani dostop do krajevnih zank (
Unbundled Local Loop
ali ULL) in objavijo referenčno ponudbo za razvezani dostop. Te določbe so se na Slovaškem izvajale z zakon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (zakon št. 610/2003 z dne 3. decembra 2003 o elektronskih komunikacijah), kakor je bil spremenjen in ki je z nekaterimi izjemami začel veljati 1. januarja 2004.
Ta regulativni okvir je v bistvu obvezoval operaterja, ki ga je nacionalni regulativni organ opredelil kot operaterja s pomembno tržno močjo – običajno je bil to prvotni operater – da alternativnim operaterjem zagotovi razvezani dostop do svoje krajevne zanke in pripadajočih storitev pod preglednimi, pravičnimi in nediskriminatornimi pogoji ter posodablja referenčno ponudbo za tak razvezani dostop. Nacionalni regulativni organ je moral zagotoviti, da se s stroškovno naravnanim zaračunavanjem razvezanega dostopa do krajevne zanke pospešuje vzpostavitev poštene in trajnostne konkurence. Za to je lahko nacionalni regulativni organ med drugim zahteval spremembe referenčne ponudbe.
Po analizi trga je slovaški nacionalni regulativni organ za telekomunikacijski sektor (v nadaljevanju: TUSR) 8. marca 2005 sprejel prvostopenjsko odločbo št. 205/14/2005, v kateri je tožečo stranko imenoval za operaterja s pomembno tržno močjo na veleprodajnem trgu razvezanega dostopa do krajevne zanke v smislu Uredbe št. 2887/2000. TUSR je zato tožeči stranki naložil različne obveznosti, med drugim, da mu mora v 60 dneh predložiti referenčno ponudbo. To odločbo, ki jo je tožeča stranka izpodbijala, je predsednik TUSR potrdil 14. junija 2005. Na podlagi te potrditvene odločbe je morala tožeča stranka odobriti vse zahtevke za razvezani dostop do svoje krajevne zanke, ki jih je štela za razumne in utemeljene, da bi alternativnim operaterjem omogočila uporabo te zanke, da bi ti lahko svoje storitve ponujali na „množičnem maloprodajnem trgu“ širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem. Na podlagi odločbe z dne 14. junija 2005 je morala tožeča stranka vsaj 45 dni vnaprej objaviti vse predvidene spremembe referenčne ponudbe za razvezani dostop in jih predložiti TUSR.
Tožeča stranka je referenčno ponudbo za razvezani dostop objavila 12. avgusta 2005 (v nadaljevanju: referenčna ponudba). V tej ponudbi, ki je bila med tem datumom in koncem leta 2010 devetkrat spremenjena, so opredeljeni pogodbeni in tehnični pogoji za dostop do krajevne zanke tožeče stranke. Tožeča stranka na veleprodajnem trgu ponuja razvezani dostop do krajevnih zank v glavnem razdelilniku – ali poleg njega – na katerem je alternativni operater, ki želi dostop, postavil svoje osrednje omrežje.
V skladu z izpodbijanim sklepom je omrežje krajevne zanke tožeče stranke, ki se lahko uporablja za opravljanje širokopasovnih storitev po razvezavi zadevnih linij tega operaterja, v obdobju med letoma 2005 in 2010 pokrivalo 75,7 % vseh slovaških gospodinjstev. Ta pokritost je zajemala vse krajevne zanke v kovinskem dostopovnem omrežju tožeče stranke, ki se je lahko uporabljalo za prenos širokopasovnega signala. Vendar je bil v istem obdobju od 18. decembra 2009 razvezani dostop omogočen samo do nekaterih redkih krajevnih zank tožeče stranke in samo en alternativni operater jih je uporabljal za opravljanje maloprodajnih širokopasovnih storitev za podjetja.
B.

Postopek pred Komisijo
Komisija je po uradni dolžnosti začela preiskavo, ki se je nanašala predvsem na pogoje za razvezani dostop do krajevne zanke tožeče stranke. Komisija se je po zahtevah po informacijah, ki jih je alternativnim operaterjem poslala 13. junija 2008, in nenapovedanem inšpekcijskem pregledu, ki ga je izvedla v prostorih tožeče stranke med 13. in 15. januarjem 2009, 8. aprila 2009 odločila proti temu operaterju začeti postopek v smislu člena 2 Uredbe Komisije (ES) št. 773/2004 z dne 7. aprila 2004 v zvezi z vodenjem postopkov Komisije v skladu s členoma [101 in 102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 3, str. 242).
Preiskava se je nadaljevala z zahtevami po dodatnih informacijah, ki so bile poslane alternativnim operaterjem in TUSR, ter napovedanim inšpekcijskim pregledom v prostorih tožeče stranke 13. in 14. julija 2009.
Tožeča stranka je v več dokumentih za razpravo, poslanih Komisiji med 11. avgustom 2009 in 31. avgustom 2010, navedla, da po njenem mnenju ni nobene podlage za sklepanje, da je v obravnavani zadevi kršila člen 102 PDEU.
Tožeča stranka je v okviru preiskave nasprotovala posredovanju informacij iz obdobja pred 1. majem 2004, ko je Slovaška republika pristopila k Uniji. Vložila je ničnostno tožbo zoper Odločbo Komisije C(2009) 6840 z dne 3. septembra 2009 v zvezi s postopkom na podlagi členov 18(3) in 24(1) Uredbe Sveta (ES) št. 1/2003 z dne 16. decembra 2002 o izvajanju pravil konkurence iz členov [101 in 102 PDEU] (UL, posebna izdaja v slovenščini, poglavje 8, zvezek 2, str. 205) in Odločbo Komisije C(2010) 902 z dne 8. februarja 2010 v zvezi s postopkom na podlagi členov 18(3) in 24(1) Uredbe št. 1/2003. Splošno sodišče je s sodbo z dne 22. marca 2012, Slovak Telekom/Komisija (
T‑458/09 in T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), zavrnilo tožbi, vloženi zoper ti odločbi.
Komisija se je 13. decembra 2010 na podlagi zahtev po informacijah, poslanih družbi Deutsche Telekom, odločila zoper to družbo začeti postopek v smislu člena 2 Uredbe št. 773/2004.
Komisija je 7. maja 2012 tožeči stranki poslala obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. To obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah je bilo družbi Deutsche Telekom poslano naslednji dan. Komisija je v tem obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah uvodoma ugotovila, da je tožeča stranka potencialno odgovorna za kršitev člena 102 PDEU zaradi prakse, s katero so bile za njene konkurente vzpostavljene cenovne škarje v zvezi z razvezanim dostopom do krajevnih zank njenega omrežja ter nacionalnim in regionalnim veleprodajnim širokopasovnim dostopom, ter zaradi zavrnitve dostopa alternativnim operaterjem do nekaterih veleprodajnih proizvodov. Uvodoma je ugotovila tudi, da je družba Deutsche Telekom potencialno odgovorna za to kršitveno ravnanje, ker je bila v obdobju kršitve matična družba tožeče stranke.
Potem ko sta tožeča stranka in družba Deutsche Telekom dobili dostop do spisa preiskave, sta 5. septembra 2012 vsaka zase odgovorili na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Nato je bilo 6. in 7. novembra istega leta organizirano zaslišanje.
Tožeča stranka je 21. junija 2013 Komisiji predložila predlog zavez, s katerimi je na njene ugotovitve o možnih kršitvah odgovorila z vidika konkurenčnega prava, in jo zaprosila, naj namesto odločbe o prepovedi raje sprejme odločbo o sprejetju zavez v smislu člena 9 Uredbe št. 1/2003. Vendar je Komisija menila, da so te zaveze nezadostne, in se je zato odločila nadaljevati postopek.
Komisija je tožeči stranki in družbi Deutsche Telekom 6. decembra 2013 oziroma 10. januarja 2014 poslala dopis o ugotovljenih dejstvih, s katerim jima je omogočila predložitev pripomb glede dodatnih dokazov, ki so bili zbrani po tem, ko je bilo poslano obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Komisija je navedla, da bodo ti dokazi, do katerih sta tožeča stranka in družba Deutsche Telekom imeli dostop, lahko uporabljeni v morebitnem končnem sklepu.
Tožeča stranka in družba Deutsche Telekom sta 21. februarja oziroma 6. marca 2014 odgovorili na dopis o ugotovljenih dejstvih.
Komisija je na sestanku, ki ga je imela s tožečo stranko 16. septembra 2014, in sestanku, ki ga je imela z družbo Deutsche Telekom 29. septembra 2014, tema predložila informacije o sklepu, ki ga je nameravala sprejeti na podlagi člena 7 Uredbe št. 1/2003.
C.

Izpodbijani sklep
Komisija v izpodbijanem sklepu meni, da je podjetje, ki ga sestavljata tožeča stranka in družba Deutsche Telekom, storilo enotno in trajajočo kršitev člena 102 PDEU in člena 54 Sporazuma EGP v zvezi s širokopasovnimi storitvami na Slovaškem v obdobju od 12. avgusta 2005 do 31. decembra 2010 (v nadaljevanju: zadevno obdobje).
1.

Opredelitev upoštevnih trgov in prevladujoči položaj tožeče stranke na teh trgih
Komisija v izpodbijanem sklepu opredeljuje dva zadevna trga proizvodov, in sicer:
–
množični maloprodajni trg širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji;
–
veleprodajni trg razvezanega dostopa do krajevnih zank.
Zadevni geografski trg glede na izpodbijani sklep zajema celotno ozemlje Slovaške.
Komisija ugotavlja, da je tožeča stranka v zadevnem obdobju imela monopol na veleprodajnem trgu razvezanega dostopa do krajevnih zank in da ni bilo neposrednih pritiskov v obliki resnične ali potencialne konkurence ali izravnalne nakupne moči, ki bi omejevala moč te družbe na trgu. Tožeča stranka je imela torej v zadevnem obdobju prevladujoč položaj na tem trgu. Komisija ugotavlja še, da je imela tožeča stranka v tem obdobju prevladujoč položaj na množičnem maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji.
2.

Ravnanje tožeče stranke
a)

Zavrnitev dobave razvezanega dostopa do krajevnih zank tožeče stranke
Komisija v prvem delu analize, naslovljenem „Zavrnitev dobave“, ugotavlja, da čeprav se je več alternativnih operaterjev zelo zanimalo za pridobitev dostopa do krajevnih zank tožeče stranke, da bi lahko tej konkurirali na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev, je ta operater v referenčni ponudbi določil nepoštene pogoje, da bi tak dostop postal nesprejemljiv. Tožeča stranka naj bi tako odložila, otežila oziroma preprečila vstop na ta maloprodajni trg širokopasovnih storitev.
Komisija v zvezi s tem poudarja, prvič, da se z razvezanim dostopom alternativnega operaterja do krajevne zanke zahteva, da ta predhodno dobi zadostne in ustrezne informacije o omrežju prvotnega operaterja. Te informacije morajo zadevnemu alternativnemu operaterju omogočiti, da oceni svoje poslovne priložnosti in pripravi ustrezne poslovne modele za svoje prihodnje maloprodajne storitve, ki bodo temeljile na razvezanem dostopu do krajevne zanke. V obravnavani zadevi pa naj referenčna ponudba ne bi izpolnjevala te zahteve po zagotavljanju informacij alternativnim operaterjem.
Tako naj ta referenčna ponudba kljub zahtevam, določenim v upoštevnem regulativnem okviru (glej točki 7 in 8 zgoraj), ne bi zagotavljala osnovnih informacij o lokacijah fizičnega dostopa in razpoložljivosti krajevnih zank v točno določenih delih omrežja. Alternativni operaterji naj bi imeli dostop do teh informacij samo na podlagi zahteve in ob plačilu pristojbine v petih dneh od začetka veljavnosti dogovora o zaupnosti, sklenjenega s tožečo stranko, in samo po zagotovitvi bančne garancije. Komisija v bistvu meni, da so te zahteve neupravičeno odložile in otežile posredovanje upoštevnih informacij alternativnim operaterjem ter tako navedene operaterje odvračale od dostopanja do krajevnih zank tožeče stranke.
Komisija meni, da so bile tudi v primeru dostopa na podlagi zahteve informacije, ki jih je zagotovila tožeča stranka, nezadostne. Tožeča stranka naj med drugim ne bi zagotovila nobenih informacij o razpoložljivosti svojih krajevnih zank, čeprav so bile te informacije za alternativne operaterje ključne za pravočasno pripravo njihovih poslovnih modelov in opredelitev poslovnega potenciala razvezanega dostopa. Komisija meni, da bi tožeča stranka morala zagotoviti ne samo seznam glavnih razdelilnikov in podobnih naprav, temveč tudi opis geografskega območja, ki ga ti pokrivajo, ter informacije o sklopih telefonskih številk, ki jih zagotavljajo te centrale, dejanski uporabi kablov (v %) za tehnologije DSL, o stopnji uporabe opreme za pulzno kodno modulacijo (
pulse code modulation
ali PCM) za kable, povezane z različnimi glavnimi razdelilniki, o imenih ali funkcijah razdelilnikov ter o načinu njihove uporabe v tehničnih in metodoloških pravilnikih tožeče stranke ali celo o najdaljši dolžini enotnih krajevnih zank. V preostalem naj bi se tožeča stranka dobro zavedala težave, ki jih je alternativnim operaterjem povzročala s temi pogoji za dostop do informacij in njihovim omejenim obsegom. Komisija ugotavlja tudi, da medtem ko je tožeča stranka vzorec zahtevkov za razvezani dostop, ki bi jih morali vložiti alternativni operaterji, objavila šele maja 2009, je referenčna ponudba za razvezani dostop že od začetka predvidevala naložitev finančnih kazni, če bi se zahtevek za dostop štel za nepopolnega.
Drugič, glede na izpodbijani sklep je tožeča stranka neupravičeno zmanjšala obseg svoje obveznosti na področju razvezanega dostopa do svojih krajevnih zank.
Tako naj bi na prvem mestu tožeča stranka iz te obveznosti neupravičeno izključila „pasivne“ linije, to je linije, ki se ne uporabljajo, čeprav fizično obstajajo. S tem naj bi si tožeča stranka pridržala veliko potencialnih strank, ki še niso kupovale njenih širokopasovnih storitev, čeprav so imele na voljo njeno omrežje, in to kljub temu, da upoštevni regulativni okvir ni predvideval nobene omejitve obveznosti razvezanega dostopa samo na aktivne linije in je ta trg rasel. Omejitev, ki jo je uporabila tožeča stranka, po mnenju Komisije ni bila utemeljena z nobenim objektivnim tehničnim razlogom.
Na drugem mestu naj bi tožeča stranka iz svoje obveznosti razvezave neupravičeno izključila storitve, ki jih je opredelila kot „konfliktne storitve“, to je storitve, ki jih je lahko ponujala in so bile lahko v konfliktu z dostopom alternativnega operaterja do krajevne zanke. Poleg tega, da naj bi bil sam koncept konfliktnih storitev nejasen, naj bi bil seznam takih storitev, ki ga je tožeča stranka pripravila enostransko, odprt in naj bi zato pri alternativnih operaterjih povzročal negotovost. Ta omejitev naj bi alternativne operaterje prikrajšala za številne potencialne stranke, ki so bile pridržane tožeči stranki in zato umaknjene z maloprodajnega trga.
Na tretjem mestu Komisija ugotavlja, da je pravilo, ki ga je tožeča stranka določila v referenčni ponudbi in v skladu s katerim se samo 25 % krajevnih zank v večparnem kablu lahko uporablja za opravljanje širokopasovnih storitev, da se preprečijo presluh in interference, neupravičeno. To pravilo naj ne bi bilo upravičeno, saj naj bi bilo splošno in abstraktno ter naj ne bi upoštevalo lastnosti kablov in konkretne povezave tehnik prenosa. Komisija v zvezi s tem ugotavlja, da praksa v drugih državah članicah dokazuje obstoj alternativ za take abstraktne in vnaprejšnje omejitve dostopa, kot je načelo 100‑odstotne uporabe kabla skupaj z naknadnim reševanjem vseh konkretnih težav, ki so posledica motenj spektra. Nazadnje, tožeča stranka naj bi zase uporabila merilo največ 63‑odstotne uporabe kabla, kar je manj strogo od pravila, ki ga je določila alternativnim operaterjem.
Tretjič in zadnjič, tožeča stranka naj bi v referenčni ponudbi določila več nepravičnih določb in pogojev v zvezi z razvezanim dostopom do njenih krajevnih zank.
V zvezi s tem je na prvem mestu glede na izpodbijani sklep tožeča stranka v referenčno ponudbo vključila nepravične določbe in pogoje za kolokacijo, ki je v tej ponudbi opredeljena kot „zagotavljanje prostora in tehnične opreme, potrebnih za ustrezno namestitev telekomunikacijske opreme pooblaščenega ponudnika za opravljanje storitev za končne uporabnike pooblaščenega ponudnika prek dostopa do krajevne zanke“. Tako nastala ovira za alternativne operaterje je bila, natančneje, posledica naslednjih elementov: (i) pogoji so določali predhodni pregled možnosti kolokacije, ki ni bil objektivno potreben; (ii) alternativni operaterji so obliko kolokacije, ki jo je določila tožeča stranka, lahko izpodbijali samo ob plačilu dodatnih stroškov; (iii) iztek obdobja rezervacije, potem ko je bilo alternativnemu operaterju vročeno mnenje o rezultatu predhodnega ali podrobnega pregleda, ne da bi bil dosežen dogovor o kolokaciji, je pomenil, da je moral biti postopek predhodnega ali podrobnega pregleda znova v celoti ponovljen; (iv) tožeče stranke v primeru dodatnih podrobnih pregledov, ki bi izhajali iz pogajanj, ni zavezoval noben rok in imela je pravico brez pojasnila in pravnih posledic umakniti predlog dogovora o kolokaciji v roku, v katerem so alternativni operaterji morali sprejeti predlog; (v) tožeča stranka se ni zavezala k nobenemu natančnemu časovnemu razporedu za vzpostavitev kolokacije; (vi) tožeča stranka je enostransko določila nepoštene in nepregledne pristojbine za kolokacijo.
Na drugem mestu Komisija ugotavlja, da so morali alternativni operaterji na podlagi referenčne ponudbe 12 mesecev oddajati mesečne napovedi glede zahtevkov za kvalifikacijo krajevne zanke za vsako mesto kolokacije, preden so lahko vložili zahtevek za kvalifikacijo za dostop do ustrezne krajevne zanke. Komisija pa meni, da se s tako zahtevo alternativnim operaterjem nalaga obveznost, da predložijo napovedi v trenutku, ko ne morejo oceniti svojih potreb po razvezanem dostopu. Poleg tega graja okoliščino, da je neupoštevanje pogojev glede napovedi privedlo do plačila kazni, ter zavezujočo naravo obveznosti napovedi in dejstvo, da tožeča stranka ni imela roka za odgovor na zahtevek za kvalifikacijo, kadar tak zahtevek ni bil skladen z napovedanim obsegom.
Na tretjem mestu Komisija meni, da je bil obvezni postopek kvalifikacije, ki je moral alternativnim operaterjem omogočiti, da pred oddajo zavezujočega naročila razvezanega dostopa ugotovijo, ali je določena krajevna zanka primerna za tehnologijo DSL ali katero drugo širokopasovno tehnologijo, ki bi jo lahko nameravali uporabiti, tak, da je te operaterje odvračal od tega, da bi zaprosili za razvezani dostop do krajevnih zank tožeče stranke. Komisija tako ob priznavanju nujnosti, da se preverijo ustreznost krajevnih zank za razvezani dostop ali bistveni predhodni pogoji za razvezani dostop do določene linije, navaja, da je ločitev tega postopka kvalifikacije od samega zahtevka za dostop do krajevne zanke brez potrebe odložila razvezavo in alternativnim operaterjem povzročila dodatne stroške. Poleg tega naj bi bilo več vidikov, ki so bili preverjeni v okviru postopka kvalifikacije, odvečnih. Komisija ugotavlja tudi neupravičenost roka veljavnosti kvalifikacije krajevne zanke, omejenega na deset dni, po katerem zahtevka za dostop ni bilo več mogoče vložiti.
Na četrtem mestu naj bi glede na izpodbijani sklep referenčna ponudba vsebovala neugodne pogoje glede popravil, vzdrževanja in servisiranja zaradi (i) neobstoja ustrezne opredelitve „načrtovanih“ in „nenačrtovanih del“, (ii) nejasnosti razlikovanja med „nenačrtovanimi deli“ in zgolj „okvarami“, ki so lahko privedle do neupravičenega ravnanja tožeče stranke, (iii) zelo kratkih rokov za obveščanje alternativnega operaterja o takih delih in za posredovanje te informacije strankam tega operaterja ter, nazadnje, (iv) prenosa odgovornosti za moteno storitev zaradi popravila na alternativnega operaterja, kadar se je štelo, da ta operater ne sodeluje.
Na petem mestu Komisija meni, da je bilo več pogojev v zvezi z bančno garancijo, zahtevano od vseh alternativnih operaterjev, ki so želeli s tožečo stranko skleniti dogovor o kolokaciji in nazadnje dobiti dostop do njenih krajevnih zank, nepoštenih. Tako naj bi tožeča stranka najprej imela preširoko diskrecijsko pravico pri sprejemanju ali zavračanju bančne garancije in naj ji v zvezi s tem ne bi bilo treba upoštevati nobenega roka. Dalje, znesek garancije, določen na 66.387,84 EUR, naj bi bil nesorazmeren s tveganji in stroški tožeče stranke. To naj bi bilo zlasti tako, ker je tožeča stranka v skladu z referenčno ponudbo lahko ob unovčenju te bančne garancije zahtevala njen večkratni znesek, pri čemer se je lahko prvotni znesek povečal do največ 12-kratnika. Poleg tega naj bi tožeča stranka lahko unovčila bančno garancijo za kritje ne samo neplačila dejanskih storitev, ki jih je opravila, temveč tudi za kritje vseh odškodninskih zahtevkov, ki jih je lahko predložila. V preostalem naj bi tožeča stranka lahko unovčila bančno garancijo, ne da bi morala dokazati, da je dolžnika najprej opomnila, poleg tega pa navedeni dolžnik ni mogel nasprotovati temu unovčenju. Nazadnje, Komisija poudarja, da alternativni operaterji nimajo na voljo primerljive garancije, čeprav imajo lahko izgube zaradi ravnanja tožeče stranke pri razvezanem dostopu do krajevnih zank.
Komisija ugotavlja, da so ti vidiki ravnanja tožeče stranke, obravnavani skupaj, pomenili, da je ta operater zavrnil dobavo razvezanega dostopa do svojih krajevnih zank.
b)

Cenovne škarje za alternativne operaterje v okviru zagotavljanja razvezanega dostopa do krajevnih zank tožeče stranke
V drugem delu analize ravnanja tožeče stranke Komisija ugotavlja obstoj cenovnih škarij, ki so posledica ravnanja tega operaterja v zvezi z razvezanim dostopom do njegovih krajevnih zank in ki pomenijo samostojno obliko zlorabe prevladujočega položaja. Tako naj bi bila razlika med cenami, ki jih je tožeča stranka za odobritev takega dostopa zaračunavala alternativnim operaterjem, in cenami, ki jih je zaračunavala svojim strankam, negativna oziroma nezadostna za to, da bi operater, ki je enako učinkovit kot tožeča stranka, pokril posebne stroške, ki jih je moral nositi pri dobavi svojih proizvodov oziroma opravljanju svojih storitev na podrejenem trgu, to je maloprodajnem trgu.
Kar zadeva scenarij, po katerem zadevni portfelj storitev vključuje samo širokopasovne storitve, Komisija ugotavlja, da bi enako učinkovit konkurent z razvezanim dostopom do krajevnih zank tožeče stranke lahko posnemal celotno maloprodajno ponudbo DSL tožeče stranke, kot se je sčasoma razvila. Tako imenovani pristop „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) za izračun marž (in sicer izračun razpoložljivih marž za vsako leto v obdobju med letoma 2005 in 2010) naj bi dokazoval, da bi imel konkurent, ki je enako učinkovit kot tožeča stranka, negativne marže in zato ne bi mogel z dobičkom posnemati portfelja širokopasovnih storitev, ki ga tožeča stranka ponuja na maloprodajnem trgu.
Kar zadeva scenarij, po katerem preučeni portfelj na podlagi polnega dostopa do krajevne zanke poleg širokopasovnih storitev vključuje storitve govorne telefonije, Komisija prav tako ugotavlja, da konkurent, ki je enako učinkovit kot tožeča stranka, zaradi cen, ki jih ta zaračunava na nabavnem trgu razvezanega dostopa, ne bi mogel z dobičkom opravljati dejavnosti na upoštevnem maloprodajnem trgu v obdobju med letoma 2005 in 2010. Enako učinkovit konkurent naj torej v istem obdobju ne bi mogel z dobičkom posnemati portfelja, ki ga ponuja tožeča stranka. S tem, da bi bile v tak referenčni portfelj dodane večfunkcionalne storitve, ki so na voljo od leta 2007, naj se ta ugotovitev ne bi spremenila.
Ker naj v upravnem postopku niti tožeča stranka niti družba Deutsche Telekom ne bi navedli objektivne utemeljitve za svoje izključujoče ravnanje, Komisija ugotavlja, da je treba ravnanje tožeče stranke v zadevnem obdobju obravnavati kot cenovne škarje, ki pomenijo zlorabo.
3.

Analiza protikonkurenčnih učinkov ravnanja tožeče stranke
Komisija meni, da sta ti vrsti ravnanja tožeče stranke, in sicer zavrnitev dobave razvezanega dostopa do krajevne zanke in cenovne škarje za alternativne operaterje, lahko alternativnim operaterjem preprečili, da bi se oprli na razvezani dostop, da bi vstopili na množični maloprodajni trg širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem. Zaradi teh ravnanj je bila glede na izpodbijani sklep konkurenca na tem trgu manj učinkovita, ker konkurenčni operaterji niso imeli resnične donosne alternative za širokopasovni veleprodajni dostop do tehnologije DSL, temelječe na razvezanem dostopu do krajevnih zank. Učinek ravnanja tožeče stranke na konkurenco naj bi bil še izrazitejši, ker so bile na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev v zadevnem obdobju velike možnosti za napredek.
Komisija v bistvu dodaja, da so v skladu s konceptom „investicijske lestvice“ zaradi te blokade dostopa do razvezave krajevne zanke alternativni operaterji ostali brez vira prihodkov, ki bi jim omogočili druge naložbe v omrežje, zlasti razvoj lastnega dostopovnega omrežja, da bi nanj neposredno priključili svoje stranke.
Komisija ugotavlja, da je protikonkurenčno ravnanje tožeče stranke na množičnem maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem lahko imelo negativne učinke na konkurenco in je ob upoštevanju geografske pokritosti, ki je ustrezala celotnemu slovaškemu ozemlju, lahko vplivalo na trgovino med državami članicami.
4.

Naslovniki izpodbijanega sklepa in globe
V skladu z izpodbijanim sklepom je družba Deutsche Telekom v celotnem zadevnem obdobju ne samo lahko odločilno vplivala na poslovno politiko tožeče stranke, temveč je dejansko izvajala tak vpliv. Ker sta tožeča stranka in družba Deutsche Telekom del istega podjetja, sta obe odgovorni za enotno in trajajočo kršitev člena 102 PDEU, ki je predmet izpodbijanega sklepa.
Komisija v zvezi s kaznijo za to kršitev navaja, da je znesek glob določila v skladu z načeli, določenimi v Smernicah o načinu določanja glob v skladu s členom 23(2)(a) Uredbe št. 1/2003 (
UL 2006, C 210, str. 2
, v nadaljevanju: smernice iz leta 2006).
Najprej, Komisija osnovni znesek globe izračuna tako, da upošteva 10 % prometa, ki ga je tožeča stranka ustvarila na trgu razvezanega dostopa do krajevne zanke in fiksnih maloprodajnih širokopasovnih storitev v zadnjem polnem letu njene udeležbe pri kršitvi, v obravnavani zadevi v letu 2010, in tako dobljen promet pomnoži s 5,33 zaradi upoštevanja trajanja kršitve (pet let in štiri mesece). Tako izračunan osnovni znesek znaša 38.838.000 EUR. To je prva globa, ki je bila naložena za zadevno kršitev in za katero sta tožeča stranka in družba Deutsche Telekom v skladu s členom 2, prvi odstavek, točka (a), izpodbijanega sklepa solidarno odgovorni.
Dalje, Komisija je ta osnovni znesek dvakrat prilagodila. Na prvem mestu ugotavlja, da je bilo ob storitvi zadevne kršitve za družbo Deutsche Telekom že ugotovljeno, da je odgovorna za kršitev člena 102 PDEU zaradi cenovnih škarij v telekomunikacijskem sektorju, in sicer v Odločbi 2003/707/ES z dne 21. maja 2003 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (Zadeve COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (
UL 2003, L 263, str. 9
), ter da je družba Deutsche Telekom ob sprejetju te odločbe že bila lastnica 51‑odstotnega deleža tožeče stranke in je lahko nanjo odločilno vplivala. Zato Komisija ugotavlja, da je treba za družbo Deutsche Telekom osnovni znesek globe povečati za 50 % zaradi ponovne kršitve. Na drugem mestu Komisija ugotavlja, da je svetovni promet družbe Deutsche Telekom leta 2013 znašal 60,123 milijarde EUR in da je treba za osnovni znesek uporabiti množitelj 1,2, da se globi, naloženi družbi Deutsche Telekom, zagotovi zadosten odvračilni učinek. Zmnožek te dvojne prilagoditve osnovnega zneska, in sicer 31.070.000 EUR, v skladu s členom 2, prvi odstavek, točka (b), izpodbijanega sklepa pripelje do ločene globe, ki je naložena samo družbi Deutsche Telekom.
5.

Izrek izpodbijanega sklepa
Člena 1 in 2 izreka izpodbijanega sklepa določata:
„
Člen 1
1.   Podjetje, ki ga sestavljata družbi Deutsche Telekom AG in Slovak Telekom a.s., je storilo enotno in trajajočo kršitev člena 102 Pogodbe in člena 54 Sporazuma EGP.
2.   Kršitev je trajala od 12. avgusta 2005 do 31. decembra 2010 in je zajemala naslednje prakse:
(a)
prikrivanje informacij o omrežju, potrebnih za razvezan dostop do krajevnih zank, pred alternativnimi operaterji;
(b)
zmanjšanje obsega njegovih obveznosti v zvezi z razvezanim dostopom do krajevnih zank;
(c)
določitev nepravičnih pogojev v referenčni ponudbi za razvezan dostop v zvezi s kolokacijo, kvalifikacijo, napovedmi, popravili in bančnimi garancijami;
(d)
uporabo nepravičnih pristojbin, ki enako učinkovitemu operaterju, ki se opira na veleprodajni dostop do razvezanih krajevnih zank družbe Slovak Telekom a.s., ne omogoča, da bi brez izgube posnemal maloprodajne storitve, ki jih ponuja družba Slovak Telekom a.s.
Člen 2
Za kršitev iz člena 1 se naložita ti globi:
(a)
globa v višini 38.838.000 EUR družbama Deutsche Telekom AG in Slovak Telekom a.s., in sicer solidarno;
(b)
globa v višini 31.070.000 EUR družbi Deutsche Telekom AG.
[…]“
II.

Postopek in predlogi strank
[…]
Tožeča stranka Splošnemu sodišču predlaga, naj:
–
člena 1 in 2 izpodbijanega sklepa v delu, v katerem se nanašata nanjo, razglasi za nična;
–
podredno, zmanjša znesek globe, ki ji je bila naložena v členu 2 izpodbijanega sklepa;
–
Komisiji naloži plačilo stroškov;
–
če Splošno sodišče tožbo zavrže kot nedopustno ali jo zavrne kot neutemeljeno, odloči, da vsaka stranka nosi svoje stroške.
Komisija in intervenientka Splošnemu sodišču predlagata, naj:
–
tožbo v celoti zavrne in
–
tožeči stranki naloži plačilo stroškov.
III.

Pravo
[…]
B.

Utemeljenost
Tožeča stranka v podporo glavnim predlogom za razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa in podrednim predlogom za zmanjšanje zneska globe, ki ji je bila naložena, navaja pet tožbenih razlogov. Prvi tožbeni razlog se nanaša na očitne napake pri presoji in napačno uporabo prava pri uporabi člena 102 PDEU, kar zadeva ravnanje tožeče stranke, ki pomeni zlorabo, drugi se nanaša na kršitev pravice tožeče stranke do obrambe pri presoji prakse, ki je privedla do cenovnih škarij, tretji tožbeni razlog se nanaša na napake, storjene pri ugotavljanju te prakse, četrti na napako, ki jo je Komisija storila ob ugotovitvi, da sta tožeča stranka in družba Deutsche Telekom del enotnega podjetja in da sta obe odgovorni za zadevno kršitev, peti tožbeni razlog pa se nanaša na napake pri določitvi zneska globe.
1.

Prvi tožbeni razlog: očitne napake pri presoji in napačna uporaba prava pri uporabi člena 102 PDEU v zvezi z ravnanjem tožeče stranke, ki pomeni zlorabo
Tožeča stranka v podporo prvemu tožbenemu razlogu v bistvu izpodbija pravno merilo, ki ga je Komisija v izpodbijanem sklepu uporabila za ugotovitev, da njena praksa pomeni zlorabo prevladujočega položaja v smislu člena 102 PDEU.
Prvi tožbeni razlog je v bistvu sestavljen iz petih očitkov. Prvi očitek se nanaša na to, da Komisija ni uporabila pogoja nepogrešljivosti dostopa do bakrenega omrežja DSL tožeče stranke za opravljanje dejavnosti na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na Slovaškem v smislu sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Drugi očitek se nanaša na napačno uporabo sodbe z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
). Tretji očitek se nanaša na neskladnost izpodbijanega sklepa z vidika politike konkurence, kar zadeva dokaz popolne zavrnitve dostopa in implicitnega zavračanja dostopa. Četrti očitek se nanaša na napačno ugotovitev dejanskega stanja in napačno uporabo prava ter neobstoj obrazložitve v utemeljitvi odstopanja od pogojev, določenih v sodbi z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Peti očitek se nanaša na to, da ni dokazano, da je dostop do krajevne zanke tožeče stranke nepogrešljiv za konkurente na podrejenem trgu,
Komisija in intervenientka izpodbijata navedene očitke in predlagata zavrnitev tega tožbenega razloga.
a)

Prvi in peti očitek
Tožeča stranka v okviru prvega in petega očitka Komisiji v bistvu očita, da je več njenih ravnanj v zadevnem obdobju, na katera se nanaša sedmi del izpodbijanega sklepa (točke od 355 do 821 njegove obrazložitve), opredelila kot „zavrnitev dobave“ dostopa do njene krajevne zanke, ne da bi preverila nepogrešljivost takega dostopa v smislu točke 41 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Tožeča stranka s prvim očitkom izpodbija ugotovitve Komisije v točkah od 361 do 371 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katerimi se okoliščine te zadeve razlikujejo od okoliščin, v zvezi s katerimi je bila izrečena sodba z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Tožeča stranka poudarja, da iz te sodbe izhaja, da se z zavrnitvijo dobave dostopa krši člen 102 PDEU, kadar ta zavrnitev med drugim zadeva proizvod ali storitev, katerih dobava oziroma opravljanje sta nepogrešljiva za opravljanje zadevne dejavnosti (v nadaljevanju: pogoj nepogrešljivosti). Komisija pa naj bi v obravnavani zadevi napačno opustila preučitev nepogrešljivosti dostopa do omrežja tožeče stranke za opravljanje dejavnosti na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na Slovaškem. Tožeča stranka tako zavrača ugotovitev Komisije, v skladu s katero iz sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), izhaja, da v primeru implicitnega zavračanja dostopa Komisiji ni treba dokazati, da se uporabljajo pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), zlasti pogoj nepogrešljivosti (točka 359 in naslednje obrazložitve izpodbijanega sklepa).
V zvezi s tem naj bi iz skupne razlage točk od 55 do 58 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), izhajalo, da praksa, ki vodi do cenovnih škarij, pomeni samostojno zlorabo z vidika člena 102 PDEU, ki ne zahteva predhodnega dokaza obstoja obveznosti prodaje, ki izpolnjuje pogoje iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Ker pa je Komisija menila, da točka 55 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ne zajema samo prakse, ki vodi do cenovnih škarij, ampak tudi implicitno zavračanje dostopa, kot se obravnava v tej zadevi, naj bi zmotno poskušala znatno razširiti ozko razlogovanje iz zadnjenavedene sodbe.
Tožeča stranka zlasti meni, da čeprav iz sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), izhaja, da pogoj nepogrešljivosti ni zahteva za vse zlorabe v zvezi s „poslovnimi pogoji“ z vidika člena 102 PDEU, to ne pomeni, da se ta pogoj ne uporablja v primeru zavrnitve dostopa. Sodišče naj namreč ne bi nikjer v sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), niti v kateri drugi sodbi navedlo, da je pogoj nepogrešljivosti, določen v sodbi z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), omejen na primere popolne zavrnitve dostopa. Nasprotno, taka rešitev naj bi zmanjševala polni učinek člena 102 PDEU. Tudi če se sodba z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nanaša na dejansko stanje, povezano s popolno zavrnitvijo dobave, naj bi Sodišče v tej sodbi določilo splošna načela obveznosti pomagati konkurentom.
Kar zadeva sodbe, ki jih je Komisija navedla v odgovoru na tožbo, tožeča stranka meni, da te sodbe pomenijo nov pristop v primerjavi z izpodbijanim sklepom. Prvič, vsekakor naj bi bila v sodbo z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), vključena sodba z dne 6. marca 1974, Istituto Chemioterapico Italiano in Commercial Solvents/Komisija (
6/73 in 7/73
,
EU:C:1974:18
), iz katere naj bi izhajalo, da je nepogrešljivost pravni predpogoj. Zato naj bi bili ti sodbi združljivi.
Drugič, sodna praksa, ki jo navaja Komisija, in sicer sodbi z dne 14. februarja 1978, United Brands in United Brands Continentaal/Komisija (
27/76
,
EU:C:1978:22
), in z dne 16. septembra 2008, Sot. Lélos kai Sia in drugi (
od C‑468/06 do C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), naj se ne bi uporabljala za obravnavani primer, najprej, ker se očitki, podani v okviru teh zadev, niso nanašali na zavrnitev prodaje, temveč na dejstvo, da je bila taka zavrnitev uporabljena kot sredstvo za povzročitev drugačne omejitve konkurence. Dalje, ti zadevi naj se ne bi nanašali na prodajo sredstva konkurentom na podrejenem trgu, temveč na dobavo končnega proizvoda za njegovo distribucijo ali nadaljnjo prodajo. Nazadnje, v navedenih zadevah se je podjetje s prevladujočim položajem odločilo ustaviti dobavo proizvodov, ki jih je prej dobavljalo zadevnim strankam, medtem ko se v tej zadevi, kot v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), podjetja, ki so zahtevala dostop, niso prej nikoli oskrbovala pri podjetju s prevladujočim položajem.
Tretjič, tožeča stranka glede sodne prakse, ki jo je Komisija navedla v zvezi z zavrnitvijo podelitve licence za pravice intelektualne lastnine, in sicer sodb z dne 5. oktobra 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
, točka
); z dne 6. aprila 1995, RTE in ITP/Komisija (
C‑241/91 P in C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, točka
), in z dne 29. aprila 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, točka
), meni, da je skladna s sodbo z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), saj se ta sodba sklicuje na sodbo z dne 6. aprila 1995, RTE in ITP/Komisija (
C‑241/91 P in C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), ki je prav tako citirana v poznejših sodbah. Dejstvo, da se lahko v zadevah s področja intelektualne lastnine zahtevajo strožji pogoji, med drugim zahteva, da je sredstvo nepogrešljivo za proizvodnjo „novega proizvoda“, ne pomeni, da lahko Komisija odpravi pogoje iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), v zadevah, ki niso povezane s tem področjem.
Četrtič, tožeča stranka trdi, da v zvezi z uporabo sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ni nobenega razloga za sklepanje, da je Sodišče želelo pogoje iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), omejiti zgolj na okoliščine te zadeve. Obstajala naj bi namreč razlika med izjavo, kot je bila podana v sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), da se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne uporabljajo za vse zadeve, povezane s „poslovnimi pogoji“, in zatrjevanjem, kot trdi Komisija, da se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne bi smeli uporabiti v nobeni od teh zadev.
Petič, z odločbami, ki jih navaja Komisija, naj ne bi bilo mogoče potrditi njene teze, ker naj bi njena analiza v Odločbi 2001/892/ES z dne 25. julija 2001 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (zadeva/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – prestrezanje čezmejne pošte) (
UL 2001, L 331, str. 40
), temeljila na dejstvu, da je bilo distribucijsko omrežje družbe Deutsche Post nepogrešljivo za pošiljatelje s sedežem v Združenem kraljestvu. Zadeva Polaroid/SSI Europe, navedena kot primer implicitnega zavračanja dostopa, ki pomeni zlorabo, naj v obravnavani zadevi ne bi bila upoštevna.
Tožeča stranka s petim očitkom trdi, da v izpodbijanem sklepu ni dokazano, da je dostop do njene krajevne zanke nepogrešljiv za konkurente na podrejenem trgu. V zvezi s tem naj bi iz sodbe z dne 29. aprila 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, točka
), izhajalo, da ni dovolj dokazati, da so alternativne rešitve manj ugodne za druge operaterje, ampak da je treba dokazati nepogrešljivost zadevnega omrežja v smislu sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Obveznost zagotoviti dostop do naprave naj bi namreč nastala, če ima zavrnitev dostopa objektivno dovolj resen učinek na konkurenco.
Poleg tega naj ne bi bili upoštevni vprašanji, ki ju je Komisija obravnavala v oddelku 7.3 izpodbijanega sklepa in zlasti v točkah 382 in 384 njegove obrazložitve, in sicer, prvič, ali je bakreno omrežje tožeče stranke pomembno ter, drugič, ali je učinkovit veleprodajni dostop do tehnologije DSL, temelječe na krajevni zanki, pomemben za alternativne operaterje na Slovaškem. S tem naj bi Komisija storila napako pri uporabi merila nepogrešljivosti. Komisija naj bi namreč morala preučiti, ali je dostop do krajevne zanke nepogrešljiv za to, da konkurenti tožeče stranke lahko konkurirajo na podrejenem maloprodajnem trgu, tako da bi bila brez takega dostopa ta konkurenca nemogoča ali čezmerno otežena. Za to naj bi velika večina širokopasovnih dostopov temeljila na drugih tehnologijah, ne na bakrenem omrežju tožeče stranke, tako da tak dostop ni nepogrešljiv v smislu, da bi bil nemogoč ali čezmerno otežen.
Komisija in intervenientka izpodbijata te trditve.
Glede tega iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je podjetju, ki ima prevladujoč položaj, naložena posebna odgovornost, da s svojim ravnanjem ne ogroža učinkovite in neizkrivljene konkurence na notranjem trgu (glej sodbo z dne 6. septembra 2017, Intel/Komisija,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, točka
in navedena sodna praksa), pri čemer je treba v zvezi s tem upoštevati okoliščino, da tak položaj izvira iz nekdanjega zakonskega monopola (sodba z dne 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, točka
).
Člen 102 PDEU zato podjetju s prevladujočim položajem prepoveduje zlasti izvajanje ravnanj, ki imajo učinek izrinjenja njegovih konkurentov, za katere se šteje, da so prav tako učinkoviti kot to podjetje, in s katerimi se okrepi njegov prevladujoči položaj z uporabo drugih sredstev kot tistih, ki temeljijo na konkurenci na podlagi zaslug. S tega vidika ni mogoče vsake cenovne konkurence šteti za legitimno (glej sodbo z dne 6. septembra 2017, Intel/Komisija,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, točka
in navedena sodna praksa).
V zvezi s tem je bilo odločeno, da je zloraba prevladujočega položaja, prepovedana s členom 102 PDEU, objektiven pojem, ki se nanaša na ravnanja podjetja s prevladujočim položajem, zaradi katerih se na trgu, na katerem je konkurenca že šibka prav zaradi prisotnosti zadevnega podjetja, z drugačnimi sredstvi od tistih, ki so značilna za normalno konkurenco med proizvodi ali storitvami na podlagi dejavnosti gospodarskih subjektov, ovira ohranjanje še obstoječe konkurence na trgu ali razvoj te konkurence (glej sodbi z dne 19. aprila 2012, Tomra Systems in drugi/Komisija,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, točka
in navedena sodna praksa).
Člen 102 PDEU se ne nanaša le na ravnanje, ki potrošnikom povzroči takojšno škodo, ampak tudi na tisto, ki jih oškoduje tako, da posega v konkurenco (glej v tem smislu sodbi z dne 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
).
Učinek na konkurenčni položaj, omenjen v točki 109 zgoraj, se ne nanaša nujno na konkreten učinek prijavljenega ravnanja, ki pomeni zlorabo. Za ugotovitev kršitve člena 102 PDEU je treba dokazati, da podjetje s prevladujočim položajem z ravnanjem, ki pomeni zlorabo, skuša omejiti konkurenco ali, z drugimi besedami, da bi ravnanje lahko imelo tak učinek (sodba z dne 19. aprila 2012, Tomra Systems in drugi/Komisija,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, točka
; glej tudi sodbi z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
in navedena sodna praksa).
Poleg tega je treba glede prakse, ki vodi do cenovnih škarij in pomeni zlorabo, poudariti, da je v členu 102, drugi odstavek, točka (a), PDEU izrecno prepovedano, da podjetje s prevladujočim položajem neposredno ali posredno določa nepoštene cene (sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
). Vendar seznam praks, ki pomenijo zlorabo, iz člena 102 PDEU ni izčrpen, tako da njihovo naštevanje v tej določbi ne pomeni taksativnega seznama vrst zlorabe prevladujočega položaja, ki jih prepoveduje pravo Unije (sodbe z dne 21. februarja 1973, Europemballage in Continental Can/Komisija,
6/72
,
EU:C:1973:22
, točka
; z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
).
V obravnavani zadevi je treba pojasniti, da se trditve, ki jih tožeča stranka navaja v okviru prvega tožbenega razloga, nanašajo samo na pravno merilo, ki ga je Komisija uporabila v sedmem delu izpodbijanega sklepa (točke od 355 do 821 njegove obrazložitve), da bi več ravnanj tožeče stranke v zadevnem obdobju opredelila kot „zavrnitev dobave“. Nasprotno pa tožeča stranka ne izpodbija samega obstoja ravnanj, ki jih je Komisija ugotovila v tem delu izpodbijanega sklepa. Kot je razvidno iz točk 2 in 1507 obrazložitve izpodbijanega sklepa, so ta ravnanja, ki so prispevala k temu, da je Komisija ugotovila enotno in trajajočo kršitev člena 102 PDEU (točka 1511 obrazložitve izpodbijanega sklepa), zajemala, prvič, da je tožeča stranka alternativnim operaterjem prikrivala informacije o svojem omrežju, potrebne za razvezani dostop do njene krajevne zanke, drugič, da je zmanjšala svoje obveznosti glede razvezanega dostopa, ki izhajajo iz regulativnega okvira, ki se uporablja, in tretjič, da je v referenčni ponudbi določila več nepravičnih določb in pogojev v zvezi z razvezanim dostopom.
Poleg tega, kot je na obravnavi potrdila tožeča stranka, namen prvega tožbenega razloga ni izpodbijati analizo ravnanja v obliki cenovnih škarij, ki jo je Komisija opravila v osmem delu izpodbijanega sklepa (točke od 822 do 1045 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Tožeča stranka namreč v tožbi ne zanika, da tovrstno ravnanje pomeni samostojno obliko zlorabe, ki se razlikuje od zavrnitve dobave dostopa in za katere obstoj zato ne veljajo merila, določena v sodbi z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (glej v tem smislu sodbo z dne 10. julija 2014, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, točka
in navedena sodna praksa). Tožeča stranka v okviru prvega in petega očitka Komisiji v bistvu očita, da je ravnanja, omenjena v točki 113 zgoraj, opredelila kot „zavrnitev dobave“ dostopa do njene krajevne zanke, ne da bi preverila „nepogrešljivost“ takega dostopa v smislu tretjega pogoja iz točke 41 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Sodišče je v tej sodbi resda menilo, da je za to, da zavrnitev dostopa do storitve s strani podjetja s prevladujočim položajem lahko pomeni zlorabo v smislu člena 102 PDEU, potrebno, da se s to zavrnitvijo izloči vsa konkurenca na trgu, ki jo ustvarja povpraševalec po storitvi, da te zavrnitve ni mogoče objektivno utemeljiti in da je sama storitev nepogrešljiva za opravljanje dejavnosti povpraševalca (sodba z dne 26. novembra 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, točka
; glej tudi sodbo z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, točka
in navedena sodna praksa).
Poleg tega je iz točk 43 in 44 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), razvidno, da je treba za ugotovitev, ali sta proizvod ali storitev nepogrešljiva za to, da podjetje opravlja dejavnost na določenem trgu, preučiti, ali obstajajo proizvodi ali storitve, ki pomenijo alternativne rešitve, tudi če so manj ugodne, in ali obstajajo tehnične, regulativne ali gospodarske ovire, ki vsakemu podjetju, ki želi poslovati na navedenem trgu, onemogočajo ali vsaj nerazumno otežujejo, da eventualno v sodelovanju z drugimi operaterji ustvari alternativne proizvode ali storitve. V skladu s točko 46 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), mora biti za priznanje obstoja gospodarskih ovir ugotovljeno vsaj, da stvaritev teh proizvodov ali storitev ni gospodarsko donosna za proizvodnjo na ravni, ki je primerljiva s proizvodnjo podjetja, ki nadzira obstoječi proizvod ali storitev (sodba z dne 29. aprila 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, točka
).
Ker pa v obravnavani zadevi predpisi s področja telekomunikacij opredeljujejo pravni okvir, ki se uporablja zanj, in ker s tem prispevajo k določitvi pogojev konkurence, v katerih telekomunikacijsko podjetje opravlja svoje dejavnosti na zadevnih trgih, so upošteven dejavnik za uporabo člena 102 PDEU za ravnanje tega podjetja, med drugim za presojo, ali tako ravnanje pomeni zlorabo (sodba z dne 14. oktobra 2010, Deutsche Telekom/Komisija,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, točka
).
Kot pravilno trdi Komisija, so bili pogoji, navedeni v točki 115 zgoraj, določeni in uporabljeni v okviru zadev, v katerih je šlo za vprašanje, ali se lahko s členom 102 PDEU od podjetja s prevladujočim položajem zahteva, da drugim podjetjem zagotovi dostop do proizvoda ali storitve, tudi če ni regulativne obveznosti v tem smislu.
Take okoliščine se razlikujejo od okoliščin te zadeve, v katerih je TUSR z odločbo z dne 8. marca 2005, ki jo je direktor tega organa potrdil 14. junija 2005, tožeči stranki naložil, da odobri vse zahtevke za razvezani dostop do svoje krajevne zanke, ki jih šteje za razumne in utemeljene, da bi se na tej podlagi alternativnim operaterjem omogočilo, da svoje storitve ponujajo na množičnem maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem (točka 9 zgoraj). Ta obveznost je izhajala iz volje javnih organov, da tožečo stranko in njene konkurente spodbudijo k naložbam in inovacijam, hkrati pa zagotovijo, da se na trgu ohrani konkurenca (točke 218, 373, 388, 1053 in 1129 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Kot je bilo pojasnjeno v točkah od 37 do 46 obrazložitve izpodbijanega sklepa, se je z odločbo TUSR, sprejeto na podlagi zakona št. 610/2003, na Slovaškem izvajala zahteva po razvezanem dostopu do krajevne zanke operaterjev s pomembno tržno močjo na trgu za zagotavljanje fiksnega javnega telefonskega omrežja, določena v členu 3 Uredbe št. 2887/2000. Zakonodajalec Unije je v uvodni izjavi 6 te uredbe to zahtevo utemeljil s tem, da „[z]a nove udeležence na trgu ne bi bilo gospodarno izvedljivo v razumnem roku v celoti podvojiti infrastrukturo krajevnega žičnega dostopa prvotnega obratovalca[, saj a]lternativne infrastrukture […] na splošno ne ponujajo enake funkcionalnosti ali vsesplošne razširjenosti“.
Ker je bila v upoštevnem regulativnem okviru jasno priznana potreba po dostopu do krajevne zanke tožeče stranke, da se omogoči nastanek in razvoj učinkovite konkurence na slovaškem trgu širokopasovnih internetnih storitev, se torej od Komisije ni zahteval dokaz, da je tak dostop res nepogrešljiv v smislu zadnjega pogoja, določenega v točki 41 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Iz navedenega izhaja, da Komisiji ni mogoče očitati, da ni ugotovila nepogrešljivosti dostopa do zadevnega omrežja.
Dodati je treba, da Komisiji tega ni mogoče očitati niti, če bi bilo treba šteti, da se preudarki iz sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), nanašajo na implicitno zavračanje zadevnega dostopa. Sodišče je v tej sodbi razsodilo, da iz točk 48 in 49 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ni mogoče sklepati, da se morajo pogoji, potrebni za dokaz obstoja zlorabne zavrnitve dobave, ki je bila predmet prvega vprašanja za predhodno odločanje, obravnavanega v tej zadevi, nujno uporabljati tudi v okviru presoje tega, ali ravnanje, ki ga pomeni opravljanje storitev ali prodaja proizvodov, za katero veljajo neugodni pogoji ali pogoji, ki kupcu morda ne bi bili zanimivi, pomeni zlorabo (sodba z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
). Sodišče je v zvezi s tem ugotovilo, da bi tako ravnanje lahko samo po sebi pomenilo samostojno obliko zlorabe, ki se razlikuje od zavrnitve dobave (sodba z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
).
Sodišče je poleg tega navedlo, da bi drugačna razlaga sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), pripeljala do tega, da bi se za to, da bi bilo mogoče vsa ravnanja podjetja s prevladujočim položajem v zvezi z njegovimi poslovnimi pogoji mogoče šteti za zlorabo, zahtevalo, da so vedno izpolnjeni pogoji, ki se zahtevajo za dokaz obstoja zavrnitve dobave, kar bi neupravičeno zmanjšalo polni učinek člena 102 PDEU (sodba z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
).
Tožeča stranka glede tega pravilno poudarja, da je praksa, ki je bila predmet spora o glavni stvari, ki ga je Sodišče obravnavalo v sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), zajemala samo, kot je razvidno iz točke 8 te sodbe, možne cenovne škarje, ki jih je prvotni švedski operater fiksnega telefonskega omrežja uporabljal za odvračanje alternativnih operaterjev od zahtevkov za dostop do njegove krajevne zanke. Vendar iz tega ni mogoče izpeljati, da je razlaga, ki jo je Sodišče podalo v zvezi z obsegom pogojev, določenih v točki 41 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), omejena samo na to obliko ravnanja, ki pomeni zlorabo, in da ne zajema praks, ki niso strogo povezane z oblikovanjem cen, kot so prakse, ki jih je v obravnavani zadevi Komisija preučila v sedmem delu izpodbijanega sklepa (glej točke od 27 do 41 zgoraj).
Najprej je treba namreč ugotoviti, da se Sodišče v točkah od 55 do 58 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ni sklicevalo na posebno obliko zlorabe, ki jo pomenijo cenovne škarje za konkurenčne operaterje na podrejenem trgu, ampak bolj na „opravljanje storitev ali prodaj[o] proizvodov, za katero veljajo neugodni pogoji ali pogoji, ki kupcu morda ne bi bili zanimivi“, ter na „poslovne pogoje“, ki jih je določilo podjetje s prevladujočim položajem. Tako besedilo kaže, da so prakse izrinjenja, ki so bile tako omenjene, zadevale ne samo cenovne škarje, ampak tudi druge poslovne prakse, ki imajo lahko nezakonite učinke izrinjenja sedanjih ali potencialnih konkurentov, kakršne so prakse, ki jih je Komisija opredelila kot implicitno zavračanje dobave dostopa do krajevne zanke tožeče stranke (glej v tem smislu točko 366 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
To razlago sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), potrjuje sklicevanje Sodišča v tem delu njegove analize na točki 48 in 49 sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). V teh točkah je bilo namreč obravnavano drugo vprašanje za predhodno odločanje, ki je bilo Sodišču predloženo v tej zadevi in se je nanašalo ne na zavrnitev podjetja s prevladujočim položajem, ki je bila predmet spora o glavni stvari, da zagotovi dostop do svojega sistema dostave na dom založniku konkurenčnega dnevnika, kar je bilo preučeno v okviru prvega vprašanja, temveč na morebitno opredelitev prakse, da naj bi to podjetje za tak dostop določilo pogoj, da zadevni založnik pri njem hkrati naroči druge storitve, kot sta prodaja v kioskih ali tisk, kot zlorabo prevladujočega položaja.
Ob upoštevanju navedenega je treba ugotoviti, da opredelitev ravnanja tožeče stranke, preučenega v sedmem delu izpodbijanega sklepa, kot prakse, ki pomeni zlorabo v smislu člena 102 PDEU, ni kazala, da je Komisija ugotovila, da je bil dostop do krajevne zanke tožeče stranke nepogrešljiv za opravljanje dejavnosti konkurenčnih operaterjev na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem v smislu sodne prakse, navedene v točki 116 zgoraj.
Zato je treba prvi in peti očitek zavrniti kot neutemeljena.
b)

Tretji očitek
Tožeča stranka s tretjim očitkom trdi, da je posledica neuporabe pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), v primeru implicitnega zavračanja dobave dostopa neskladnost z vidika politike konkurence. V tem primeru naj bi bilo namreč lažje ugotoviti implicitno zavračanje dobave dostopa kot neposredno zavrnitev dobave dostopa, zaradi česar naj bi se najresnejša zloraba obravnavala manj strogo kot manj resna zloraba. V obravnavani zadevi naj bi vsaj eden od konkurentov tožeče stranke imel dostop do njenega omrežja, tako da naj zavrnitev dostopa ne bi bila popolna (točka 408 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Popolna zavrnitev dostopa pa naj bi bila resnejša od implicitne zavrnitve dostopa, medtem ko naj bi se v skladu s pristopom Komisije pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), uporabljali za popolno zavrnitev dostopa, ne za implicitno.
Vendar naj Komisija ne bi ponudila nobene utemeljitve za splošno pojasnitev razlogov, iz katerih naj bi bilo treba implicitno zavrnitev dostopa obravnavati strožje kot popolno zavrnitev dostopa, in zlasti ne razlogov, iz katerih naj v prvem primeru ne bi bilo več potrebno izpolnjevanje pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Komisija in intervenientka izpodbijata te trditve.
V zvezi s tem je dovolj ugotoviti, da ta trditev temelji na napačni premisi, in sicer, da je teža kršitve člena 102 PDEU v obliki zavrnitve podjetja s prevladujočim položajem, da drugim podjetjem dobavi proizvod ali opravi storitev, odvisna samo od oblike kršitve. Teža take kršitve pa je lahko odvisna od številnih dejavnikov, ki niso odvisni od izrecne ali implicitne narave navedene zavrnitve, kot so geografska razsežnost kršitve, njena namernost ali celo njeni učinki na trg. Smernice iz leta 2006 potrjujejo to analizo s tem, da je v njihovi točki 20 navedeno, da se teža kršitve člena 101 ali 102 PDEU presoja v vsakem posameznem primeru za vsako vrsto kršitve, ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin zadevnega primera.
Nazadnje je treba spomniti, da je Sodišče v točki 69 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ugotovilo, da je nepogrešljivost veleprodajnega proizvoda lahko upoštevna za presojo učinkov cenovnih škarij. Vendar je treba v obravnavani zadevi ugotoviti, da se je tožeča stranka na obveznost Komisije, da dokaže nepogrešljivost razvezanega dostopa do krajevne zanke tožeče stranke, sklicevala šele v podporo svoji trditvi, da Komisija ni uporabila ustreznega pravnega merila pri presoji praks, obravnavanih v sedmem delu izpodbijanega sklepa (glej po analogiji sodbo z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
), in ne za izpodbijanje presoje Komisije glede protikonkurenčnih učinkov navedenih praks v devetem delu izpodbijanega sklepa (točke od 1046 do 1109 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Zato je treba tretji očitek zavrniti kot neutemeljen.
c)

Drugi očitek
Tožeča stranka z drugim očitkom trdi, da je opustitev uporabe pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), v izpodbijanem sklepu v nasprotju s sodbo z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), zlasti z njeno točko 146, v kateri so ti pogoji uporabljeni, čeprav se nanaša na implicitno zavračanje prodaje, omenjeno v točki 360 obrazložitve izpodbijanega sklepa. Komisija naj bi storila napako, ker naj bi bil v zadevi Clearstream dejanski monopolni položaj zadevne družbe zaščiten z zakonom, tako da so bili pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), izpolnjeni. V nasprotju z zadevo, v kateri je bila izrečena sodba z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), naj Komisija v obravnavani zadevi ne bi mogla dokazati nepogrešljivosti omrežja DSL tožeče stranke. Zato naj bi si tako zelo prizadevala za njeno razlikovanje od zadev Bronner in Clearstream.
Komisija in intervenientka izpodbijata te trditve.
V zvezi s tem je treba ugotoviti, kot je pravilno trdila Komisija, da med pristopom, ki ga je Komisija uporabila v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), in pristopom, ki ga je uporabila v tej zadevi, ni nobenega protislovja, ker v prvi zadevi podjetje s prevladujočim položajem ni imelo obveznosti, da opravi zadevno storitev, in svoje poslovne politike ni razvijalo v okviru zakonskega monopola.
Kot je razvidno iz sodne prakse, navedene v točki 117 zgoraj, so predpisi s področja telekomunikacij, ker opredeljujejo pravni okvir, ki se uporablja zanj, in ker s tem prispevajo k določitvi pogojev konkurence, v katerih telekomunikacijsko podjetje opravlja svoje dejavnosti na zadevnih trgih, upošteven dejavnik za uporabo člena 102 PDEU za ravnanje tega podjetja, med drugim za presojo, ali tako ravnanje pomeni zlorabo.
Zato je treba drugi očitek zavrniti kot neutemeljen.
d)

Četrti očitek
Tožeča stranka s četrtim očitkom trdi, da je bilo v točki 370 obrazložitve izpodbijanega sklepa napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabljeno pravo ter da ta točka ni obrazložena. Komisija naj bi v tej točki obrazložitve odstopanje od pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), utemeljila s tem, da se ti pogoji ne uporabljajo za zavrnitev dobave dostopa zaradi, prvič, regulativne obveznosti, naložene tožeči stranki, da zagotovi dostop do krajevne zanke na podlagi prejšnjih pravil, in drugič, razvoja omrežja tožeče stranke kot nekdanjega državnega monopola.
Na prvem mestu, kar zadeva napačno ugotovljeno dejansko stanje in napačno uporabo prava v zvezi s tema utemeljitvama, prvič, tožeča stranka Komisiji očita, da je storila napake, ko je zatrdila, da je treba zaradi obstoja obveznosti zagotovitve dostopa do krajevne zanke, izhajajoče iz prejšnjih pravil, odstopati od pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
V zvezi s tem tožeča stranka meni, da taka obveznost nima nujno posledic za pogoje uporabe člena 102 PDEU, saj uresničujeta različne cilje. Komisija naj bi namreč napačno uporabila pravo s tem, da ni v skladu s točko 113 sodbe z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), razlikovala med vlogo regulativne obveznosti
ex ante
, katere namen je zmanjšati tržno moč podjetij s prevladujočim položajem na trgu, in vlogo konkurenčnega prava
ex post
, v skladu s katerim se organi osredotočajo na posebno ravnanje podjetij in ugotavljajo, ali so zlorabila svojo morebitno moč na trgu.
Natančneje, kar zadeva obveznost prodaje, bi se ta lahko zahtevala s predpisi
ex ante
v primerih, v katerih bi Komisija imela pravico naložiti tako obveznost v skladu s členom 102 PDEU samo v izjemnih okoliščinah. Čeprav naj bi iz sodne prakse izhajalo, da se predpisi s področja telekomunikacij lahko upoštevajo pri uporabi člena 102 PDEU za ravnanja podjetja s prevladujočim položajem (sodba z dne 14. oktobra 2010, Deutsche Telekom/Komisija,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, točki
in
), pa naj Komisija v izpodbijanem sklepu ne bi zgolj upoštevala obveznosti, naloženih na podlagi teh predpisov, temveč naj bi se v celoti oprla na presojo, ki jo je opravil TUSR, ne da bi sama kar koli preučila.
Po mnenju tožeče stranke se preudarki iz sodbe z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), iz katere izhaja, da se sekundarna zakonodaja Unije „lahko“ izkaže za upoštevno z vidika člena 102 PDEU, uporabljajo samo v okviru navedene zadeve, ker je Sodišče moralo preučiti, ali je Komisija storila napako, ko je ugotovila obstoj regulativne obveznosti, naložene s to zakonodajo. Niti iz te sodbe niti iz obstoja regulativne obveznosti naj ne bi izhajalo, da lahko Komisija obide pogoje iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Nasprotno, tožeča stranka meni – in to je poudarila na obravnavi – da člen 102 PDEU in navedena zakonodaja uresničujeta različne cilje, tako da se nacionalni regulativni organ lahko odloči povečati konkurenco na trgu, medtem ko se obveznost sklenitve pogodbe na podlagi člena 102 PDEU lahko naloži samo za odpravo zavrnitve dostopa, ki pomeni zlorabo.
Poleg tega naj člen 21(3) zakona št. 610/2003, na katerega se Komisija sklicuje, ko trdi, da je TUSR pretehtal interese, ne bi bil naveden v prejšnjih odločbah tega organa. Vsekakor naj splošna obveznost tehtanja na podlagi nacionalne zakonodaje ne bi pomenila, da Komisija lahko ne upošteva pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Komisija naj bi vsekakor morala dokazati, da se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne uporabljajo, kadar obstaja prejšnja regulativna obveznost. Tožeča stranka priznava, da čeprav v zadevi, v kateri je bila izrečena ta sodba, res ni bilo upoštevne regulativne obveznosti, to še ne vodi k ugotovitvi, ki jo želi izpeljati Komisija.
Drugič, kar zadeva utemeljitev, v skladu s katero se je omrežje tožeče stranke razvilo v okviru monopola, tožeča stranka trdi, da na podlagi sodne prakse, na katero se Komisija opira v izpodbijanem sklepu, ni mogoče zavrniti te druge utemeljitve. Najprej, točka 109 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ki jo je navedla Komisija, naj namreč ne bi bila upoštevna. Dalje, iz točke 23 sodbe z dne 27. marca 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), na katero se sklicuje Komisija, naj bi izhajalo, da je obstoj nekdanjega državnega monopola lahko pomemben pri upoštevanju ravnanja podjetja. Zato naj s to sodbo ne bi bilo mogoče potrditi, da se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne uporabljajo.
Teza, v skladu s katero se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ne uporabljajo, ko zadevno omrežje z zgodovinskega vidika izhaja iz državnega monopola, naj bi bila napačna, ker naj člen 102 PDEU ne bi določal posebne obravnave nekdanjega državnega monopola. Nasprotno, Komisija naj bi v preteklosti izjavila, da zgodovinska narava monopola ni pomembna za sedanjo presojo zlorabe na podlagi člena 102 PDEU.
Komisija in intervenientka izpodbijata te trditve.
V zvezi s tem je za zavrnitev teh trditev dovolj poudariti, da elementi, navedeni v točkah od 117 do 121 zgoraj, ne temeljijo na premisi, v skladu s katero bi obveznost, naložena tožeči stranki, da odobri razvezani dostop do svoje krajevne zanke, izhajala iz člena 102 PDEU, ampak v skladu s sodno prakso, navedeno v točki 117 zgoraj, samo poudarjajo, da je obstoj take regulativne obveznosti upošteven element gospodarskega in pravnega okvira, v katerem je treba presoditi, ali je prakse tožeče stranke, preučene v sedmem delu izpodbijanega sklepa, mogoče opredeliti kot zlorabo v smislu te določbe.
Poleg tega sklicevanje tožeče stranke na točko 113 sodbe z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), v podporo trditvi, povzeti v točki 143 zgoraj, ni upoštevno. Splošno sodišče je v navedeni točki 113 res ugotovilo, da nacionalni regulativni organi delujejo v skladu z nacionalnim pravom, katerega cilji se lahko razlikujejo od ciljev konkurenčne politike Unije. Namen te točke razlogovanja je bil podpreti odločitev Splošnega sodišča, da zavrne trditev, ki jo je tožeča stranka podala v navedeni zadevi in v skladu s katero predhodni nadzor njenih cen s strani nemškega regulativnega organa za telekomunikacije in pošto v bistvu izključuje možnost uporabe člena 102 PDEU za morebitne cenovne škarje, ki bi bile posledica njenih cen za razvezani dostop do njene krajevne zanke. Ta točka zato ni bila povezana z vprašanjem, ali je obstoj regulativne obveznosti dostopa do krajevne zanke operaterja s prevladujočim položajem upošteven za presojo skladnosti njegove politike dostopa s členom 102 PDEU.
Poleg tega iz ustaljene sodne prakse izhaja, da je treba obstoj prevladujočega položaja, ki izvira iz zakonskega monopola, upoštevati pri uporabi člena 102 PDEU (glej v tem smislu sodbo z dne 27. marca 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, točka
in navedena sodna praksa).
Posledično je treba četrti očitek o domnevni napačni uporabi prava in napačni ugotovitvi dejanskega stanja v zvezi z utemeljitvami, ki jih je Komisija podala za odstopanje od pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ter ki se nanašajo na obveznost, ki jo ima tožeča stranka na podlagi prejšnjih pravil, da zagotovi dostop do krajevne zanke, in na obstoj predhodno obstoječega državnega monopola, zavrniti kot neutemeljen.
Na drugem mestu tožeča stranka Komisiji očita, da ni obrazložila utemeljitve, ki jo je navedla za odstopanje od pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), in se nanaša na potrebo, da prvotni dostop postane obvezen. Komisija naj namreč ne bi preučila obstoja prejšnje regulativne obveznosti niti naj ne bi analizirala njene vsebine ali predstavila razlogovanja v zvezi z navedeno utemeljitvijo potrebe po tem, da bi moral biti prvotni dostop obvezen, in vprašanjem, iz katerih razlogov naj bi neobstoj takega dostopa odpravljal vso učinkovito konkurenco. Komisija naj ne bi predložila dokaza v podporo svoji presoji, v skladu s katero so bile v nacionalnih predpisih pretehtane spodbude tožeče stranke, da svojo infrastrukturo obdrži za lastno uporabo, in spodbude podjetij, ki bi potencialno želela imeti dostop do krajevne zanke. V izpodbijanem sklepu naj ne bi bilo prikazano, zakaj so zadevne regulativne obveznosti zadostna podlaga za neupoštevanje pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Komisija naj bi morala podati posebej jasno, nesporno in podrobno obrazložitev, ki bi utemeljevala dejstvo, da mora biti prvotni dostop obvezen, in posledično razloge, iz katerih naj bi nezagotavljanje dostopa odpravilo vso učinkovito konkurenco.
Tožeča stranka v repliki, prvič, dodaja, da točke od 36 do 49 obrazložitve izpodbijanega sklepa vsebujejo samo splošen opis regulativnega okvira in kratek opis prejšnje obveznosti dostopa. V tej obrazložitvi pa naj ne bi bilo obravnavano vprašanje, ali ta obveznost omogoča neupoštevanje pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Drugič, TUSR naj se ne bi skliceval na slovaške zakonske določbe o tehtanju, ko je naložil prejšnje obveznosti. Vsekakor naj bi bilo tehtanje na podlagi prejšnjih predpisov drugačno od tehtanja na podlagi člena 102 PDEU. Poleg tega s trditvijo, temelječo na tehtanju, ki ga je domnevno izvedel TUSR, po mnenju tožeče stranke ni mogoče utemeljiti neobstoja obrazložitve glede drugih pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Tretjič, ko Komisija trdi, da se pogoji iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nikakor niso uporabljali v tej zadevi, naj bi zamenjala vprašanje utemeljenosti odločitve z obveznostjo obrazložitve.
Četrtič, tožeča stranka trdi, da s sklicevanjem na oddelek 9.3 izpodbijanega sklepa o protikonkurenčnih učinkih tega sklepa ni mogoče obrazložiti. Tožeča stranka namreč najprej trdi, da je odprava vse učinkovite konkurence samo eden od pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), medtem ko drugi pogoji iz te sodbe niso obrazloženi. Dalje, preučitev protikonkurenčnih učinkov v okviru izpodbijanega sklepa naj ne bi nadomestila nujnosti navedbe posebne obrazložitve v zvezi s pogojem nepogrešljivosti. Nazadnje, s tem oddelkom naj bi bila zanikana trditev Komisije, ker vsebuje dokaze o neobstoju protikonkurenčnih učinkov.
Poleg tega v zvezi z utemeljitvijo, temelječo na dejstvu, da se je omrežje tožeče stranke razvilo v okviru monopola, tožeča stranka trdi, da obrazložitev v točki 373 obrazložitve izpodbijanega sklepa ne zadostuje za pojasnitev razlogov, iz katerih Komisija meni, da je obstoj nekdanjega državnega monopola upošteven za preučitev zlorabe z vidika člena 102 PDEU.
Tožeča stranka meni, da ker mora Komisija upoštevati načelo dobrega upravljanja, mora preučiti posebne elemente nekdanjega državnega monopola, na katere se želi sklicevati pri neupoštevanju pogojev iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), saj so ti elementi izjemno pomembni. Tožeča stranka meni tudi, da elementov, navedenih v točki 891 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v zvezi z naložbami tožeče stranke v širokopasovna sredstva v obdobju med letoma 2003 in 2010, ni mogoče opredeliti kot dejanske podrobnosti brez posebnega pomena. Po mnenju tožeče stranke bi Komisija, nasprotno, morala preučiti naravo in učinek teh naložb glede na njen zgodovinski položaj. Tožeča stranka ugotavlja, da čeprav bi bila obrazložitev v izpodbijanem sklepu zadostna, bi to v praksi pomenilo, da Komisiji ni naložena nobena omejitev, če je v preteklosti obstajal državni monopol.
Komisija in intervenientka izpodbijata te trditve.
V zvezi s tem mora biti obrazložitev, zahtevana v členu 296 PDEU, prilagojena zadevnemu aktu ter mora jasno in nedvoumno izražati sklepanje institucije, ki je akt sprejela, tako da se zainteresirane stranke lahko seznanijo z utemeljitvami sprejetega ukrepa in branijo svoje pravice ter da pristojno sodišče lahko izvaja sodni nadzor. Glede odločbe, ki je bila sprejeta ob uporabi člena 102 PDEU, se s tem načelom zahteva, da so v izpodbijani odločbi omenjena dejstva, od katerih so odvisni zakonska utemeljitev ukrepa in preudarki, na podlagi katerih je bila odločba sprejeta (sodba z dne 9. septembra 2010, Tomra Systems in drugi/Komisija,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, točka
).
Prvič, tožeča stranka meni, da izpodbijani sklep ne vsebuje preučitve obstoja prejšnje regulativne obveznosti, niti analize njene vsebine, niti dokaza, ki bi podpiral presojo Komisije, v skladu s katero so bile v nacionalnih predpisih pretehtane spodbude tožeče stranke, da svojo infrastrukturo obdrži za lastno uporabo, in spodbude podjetij, ki bi potencialno želela imeti dostop do krajevne zanke, prav tako pa ni navedeno, zakaj bi regulativne obveznosti omogočale neupoštevanje pogojev dobave dostopa, ki izhajajo iz sodbe z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Vendar je treba poudariti, da je Komisija na eni strani v točkah od 36 do 46 obrazložitve izpodbijanega sklepa predstavila regulativni okvir za razvezani dostop do krajevne zanke na Slovaškem. Na drugi strani je v točkah od 355 do 371 obrazložitve izpodbijanega sklepa predstavila pravni okvir za ocenitev zavrnitve dostopa, ki pomeni zlorabo, in natančneje pojasnila, da se po njenem mnenju ta zadeva razlikuje od okoliščin zadeve, v kateri je bila izrečena sodba z dne 26. novembra 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), in da se ta sodba v obravnavani zadevi ne uporablja. Zato je treba trditev tožeče stranke zavrniti.
Drugič, kar zadeva trditev tožeče stranke, da bi Komisija morala podati posebej jasno, prepričljivo in podrobno obrazložitev razlogov, zaradi katerih nezagotavljanje dostopa odpravlja vso učinkovito konkurenco, je treba ugotoviti, da se je tožeča stranka v obravnavani zadevi na nepogrešljivost razvezanega dostopa do njene krajevne zanke sklicevala šele v podporo svoji trditvi, da Komisija ni uporabila ustreznega pravnega merila pri presoji praks, obravnavanih v sedmem delu izpodbijanega sklepa (glej po analogiji sodbo z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
), in ne za izpodbijanje presoje Komisije glede protikonkurenčnih učinkov navedenih praks v devetem delu izpodbijanega sklepa (točke od 1046 do 1109 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Vsekakor je razlogovanje v tem delu izpodbijanega sklepa jasno in nedvoumno, kar zadeva negativne učinke izključujočega ravnanja tožeče stranke na konkurenco.
Tretjič, kar zadeva trditev tožeče stranke, da obrazložitev v točki 373 obrazložitve izpodbijanega sklepa ne zadostuje za pojasnitev razlogov, iz katerih Komisija meni, da je obstoj nekdanjega državnega monopola upošteven za preučitev zlorabe z vidika člena 102 PDEU, je treba ugotoviti, da je Komisija v tej točki obrazložitve ob sklicevanju na posebne določbe členov 8 in 12 Direktive 2002/21 ter člena 21(3) zakona št. 610/2003 najprej pojasnila, da so v obveznosti dobave, ki je bila tožeči stranki naložena z odločbo TUSR, upoštevane spodbude tožeče stranke in tudi spodbude njenih konkurentov k naložbam in inovacijam, pri čemer se hkrati zagotavlja ohranjanje konkurence na trgu. Komisija je v navedeni točki 373 obrazložitve dodala, da je mogoče, da naložitev obveznosti dobave ali dostopa ni imela posledic za spodbude k naložbam in inovacijam, če se je položaj prevladujočega podjetja na trgu razvil na podlagi varstva posebnih ali izključnih pravic ali se financiral z državnimi sredstvi, kot se je zgodilo v obravnavani zadevi. Komisija je nato napotila na točko 23 sodbe z dne 27. marca 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), iz katere izhaja, da kadar prevladujoči položaj izvira iz nekdanjega zakonskega monopola, je treba to okoliščino upoštevati, pri čemer je pojasnila, da to velja za tožečo stranko v obravnavani zadevi. Komisija je nazadnje v točki 373 obrazložitve izpodbijanega sklepa pojasnila, da iz uvodne izjave 3 Uredbe št. 2887/2000 izhaja, da je eden od razlogov, zakaj krajevno dostopovno omrežje ostaja eno od „najmanj konkurenčnih segmentov liberaliziranega telekomunikacijskega trga“, to, da novi udeleženci na trgu niso imeli razširjene nadomestne omrežne infrastrukture, ker so operaterji, kot je tožeča stranka, dolgo uporabljali svojo krajevno dostopovno infrastrukturo ob varstvu, ki ga zagotavljajo izključne pravice, in so lahko več desetletij naložbene izdatke financirali z monopolnimi rentami od opravljanja storitev govorne telefonije in javnimi sredstvi.
Poleg tega je Komisija v točki 370 obrazložitve izpodbijanega sklepa poudarila, da iz točke 109 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), izhaja, da je struktura trga močno odvisna tudi od nekdanje monopolne strukture.
Glede na vse te razloge je treba ugotoviti, da je Komisija zadostno obrazložila svoj sklep, ko je menila, da je dejstvo, da se je zadevno omrežje razvilo v okviru monopola, upošteven dejavnik, ki ga mora upoštevati pri preučitvi na podlagi člena 102 PDEU.
Zato je treba četrti očitek zavrniti tudi v delu, v katerem se nanaša na kršitev obveznosti obrazložitve.
Iz navedenega izhaja, da je treba prvi tožbeni razlog zavrniti kot neutemeljen.
2.

Drugi tožbeni razlog: kršitev pravice tožeče stranke do obrambe pri presoji prakse, ki je privedla do cenovnih škarij
Drugi tožbeni razlog se nanaša na kršitev pravice tožeče stranke do obrambe in je sestavljen iz dveh delov. Prvi del se nanaša na postopkovne napake, ki jih je Komisija storila pri izračunu dolgoročnih povprečnih mejnih stroškov (v nadaljevanju: DPMS) tožeče stranke, to je stroškov, ki jih temu operaterju ne bi bilo treba nositi, če ne bi ponujal ustreznih storitev. Drugi del se nanaša na to, da tožeča stranka v upravnem postopku ni mogla predstaviti svojega stališča glede večobdobnega pristopa k izračunu stroškov, ki jih je imela tožeča stranka, pri presoji obstoja prakse, ki je privedla do cenovnih škarij.
a)

Prvi del: postopkovne napake, ki jih je Komisija storila pri izračunu dolgoročnih povprečnih mejnih stroškov (DPMS)
Tožeča stranka Komisiji očita, prvič, da je spremenila metode, načela in podatke, da bi analizirala DPMS, in drugič, da pred sprejetjem izpodbijanega sklepa ni sporočila svojih pomislekov glede elementov, ki ji jih je tožeča stranka predložila za izvedbo te analize. Komisija naj bi namreč v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah uporabila samo podatke iz internega sistema za prijavo stroškov tožeče stranke, in sicer tako imenovane podatke „UCN“ (
účelové členenie nákladov
, razvrstitev posebnih stroškov) in povzetke donosnosti, ki jih je zagotovila tožeča stranka, ker ta ni imela posebnih podatkov o DPMS. Po mnenju tožeče stranke so ti podatki „UCN“ temeljili na preteklih stroških, ki so bili v celoti razporejeni v padajočem vrstnem redu. Ti podatki naj bi se opirali na linearno amortizacijo, ki ne omogoča postopne izterjave stroškov. Komisija pa naj bi v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah (točka 1038) sama priznala meje teh podatkov za analizo prakse, ki vodi do cenovnih škarij, in menila, da so nezadostni. Zato naj bi tožeča stranka po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah predložila nove podatke, pri čemer se je oprla na svetovalno poročilo, pripravljeno februarja 2013 in poslano Komisiji v prilogi k odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. S temi novimi podatki naj bi bili med drugimi prilagojeni pretekli stroški. Komisija naj bi tako sprejela ponovno oceno stroškov sredstev in amortizacijo, ki ju je predlagala tožeča stranka (točka 894 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Tožeča stranka poudarja, da je Komisija s tem, da je sprejela velik del teh podatkov, menila, da je svetovalno poročilo verodostojno. Prav tako naj Komisija pred sprejetjem izpodbijanega sklepa ne bi podala pomislekov glede načel, metodologije in podatkov, ki jih je zagotovila tožeča stranka. Vendar naj bi v izpodbijanem sklepu zavrnila del teh načel, metodologije in podatkov (točka 899 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Tožeča stranka meni, da bi morala Komisija pred sprejetjem izpodbijanega sklepa sporočiti podrobne pomisleke glede načel, metodologije in podatkov, ki jih je predstavila v tem sklepu. Ker tega ni storila, naj bi kršila pravico do obrambe. Po mnenju tožeče stranke bi morala Komisija v celoti predstaviti metodo, načela in podatke v zvezi s stroški, na katere se je nameravala opreti v okviru obveznosti dokazati kršitev, in tožečo stranko seznaniti s svojim stališčem. Poleg tega naj bi tožeča stranka pri pooblaščencu za zaslišanje zaman izpostavljala te postopkovne težave.
Še več, Komisija naj bi sama priznala, da v času obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ni imela na voljo podatkov o dolgoročnih povprečnih inkrementalnih stroških, čeprav naj bi izpodbijani sklep temeljil na teh stroških, kar naj bi pomenilo, da je med tema dokumentoma spremenila pristop. Po mnenju tožeče stranke pa bi ji morala Komisija, ker je po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah spremenila pristop, poslati novo obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ali nov dopis o dejstvih.
Poleg tega tožeča stranka meni, da s preglednicami o izračunu cenovnih škarij, ki jih je Komisija posredovala na sestanku v zvezi s stanjem spisa 16. septembra 2014, ni bilo mogoče podpreti zadevnih odlomkov izpodbijanega sklepa in spoštovati njene pravice do obrambe. V tem smislu tožeča stranka poudarja površnost teh preglednic, ki so imele samo štiri strani in niso vsebovale nobenega pojasnila v podporo podatkom, ki so jih vsebovale. Tožeča stranka prav tako poudarja, da ji je Komisija te preglednice posredovala šele na sestanku v zvezi s stanjem spisa 16. septembra 2014 oziroma en mesec pred objavo izpodbijanega sklepa, tako da je bilo stališče Komisije takrat že trdno. Tožeča stranka je namreč na obravnavi poudarila, da je Komisija na tem sestanku navedla, da v zvezi z njo pripravlja negativen sklep. Vsekakor naj bi posredovanje teh preglednic kazalo, da se je Komisija čutila dolžno, da po obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah pošlje dokument s predstavitvijo izračuna cenovnih škarij.
Komisija izpodbija te trditve.
Kot je razvidno iz točke 862 obrazložitve izpodbijanega sklepa, je Komisija od tožeče stranke zahtevala, naj ji pošlje potrebne podatke za izračun stroškov v zvezi z dodatnimi vložki, potrebnimi za spremembo veleprodajnih storitev v maloprodajne. Tožeča stranka je pred obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah Komisiji poslala izračune stroškov za leta od 2003 do 2010 v preglednicah „UCN“ in več dodatnih preglednic z izračuni. V okviru prvega dela drugega tožbenega razloga pa tožeča stranka v bistvu zatrjuje, da je bila njena pravica do obrambe kršena, ker so bili pomisleki Komisije glede metodologije, načel in podatkov, ki jih je predložila tožeča stranka, prvič izpostavljeni v točkah od 860 do 921 obrazložitve izpodbijanega sklepa.
V zvezi s tem je treba spomniti, da spoštovanje pravice do obrambe pri vodenju upravnih postopkov na področju konkurenčne politike pomeni temeljno načelo prava Unije, katerega spoštovanje zagotavljajo sodišča Unije (glej sodbo z dne 18. junija 2013, ICF/Komisija,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, točka
in navedena sodna praksa).
S tem načelom se zahteva, da se zadevnemu podjetju v upravnem postopku da možnost, da ustrezno predstavi stališče glede resničnosti in upoštevnosti zatrjevanih dejstev in okoliščin ter glede dokumentov, ki jih Komisija navaja v utemeljitev svoje trditve o obstoju kršitve pravil o konkurenci. V tem smislu je v členu 27(1) Uredbe št. 1/2003 določeno, da se strankam pošlje obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. V tem obvestilu morajo biti jasno navedeni vsi bistveni elementi, na katere se Komisija opira v tej fazi postopka (sodba z dne 5. decembra 2013, SNIA/Komisija,
C‑448/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:801
, točki
in
).
Ta zahteva je izpolnjena, če v dokončni odločbi zadevnim osebam niso očitane kršitve, ki so drugačne od tistih iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, in če se upošteva zgolj dejansko stanje, do katerega so se zadevne osebe imele v postopku priložnost opredeliti (glej v tem smislu sodbi z dne 24. maja 2012, MasterCard in drugi/Komisija,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, točka
, ter z dne 18. junija 2013, ICF/Komisija,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, točka
).
Vendar so bistveni elementi, na katere se Komisija opira v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, lahko povzeti na kratko in ni nujno, da je odločba kopija obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah, saj je to obvestilo pripravljalni dokument, v katerem sta presoja dejstev in pravna presoja le začasni (glej v tem smislu sodbe z dne 17. novembra 1987, British American Tobacco in Reynolds Industries/Komisija,
142/84 in 156/84
,
EU:C:1987:490
, točka
; z dne 5. decembra 2013, SNIA/Komisija,
C‑448/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:801
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 24. maja 2012, MasterCard in drugi/Komisija,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, točka
). Sprejmejo se lahko tudi dopolnila k obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah glede na odgovor strank, katerih trditve kažejo, da so dejansko lahko uresničevale pravico do obrambe. Komisija lahko glede na upravni postopek tudi ponovno pregleda ali doda dejanske ali pravne trditve v podporo očitkom, ki jih je navedla (sodba z dne 9. septembra 2011, Alliance One International/Komisija,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, točka
). Komisija zato lahko do sprejetja dokončne odločbe med drugim ob upoštevanju pisnih ali ustnih pripomb strank umakne nekatere oziroma celo vse očitke, ki so bili na začetku navedeni glede teh strank, in tako spremeni svoje stališče v njihovo korist ali se, obratno, odloči dodati nove očitke, če da zadevnim podjetjem možnost, da predstavijo svoja stališča v zvezi s tem (glej sodbo z dne 30. septembra 2003, Atlantic Container Line in drugi/Komisija,
T‑191/98 in od T‑212/98 do T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, točka
in navedena sodna praksa).
Iz začasne narave pravne opredelitve dejanskega stanja, upoštevane v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, izhaja, da končne odločbe Komisije ni mogoče razglasiti za nično samo zato, ker se dokončni sklepi na podlagi tega dejanskega stanja ne ujemajo natančno s to začasno opredelitvijo (sodba z dne 5. decembra 2013, SNIA/Komisija,
C‑448/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:801
, točka
). Upoštevanje trditve, ki jo je stranka navedla v upravnem postopku, ne da bi imela pred sprejetjem končne odločbe možnost izreči se glede tega, samo po sebi ne more pomeniti kršitve njene pravice do obrambe, če upoštevanje te trditve ne spreminja narave očitkov proti njej (glej v tem smislu sklep z dne 10. julija 2001, Irish Sugar/Komisija,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, točka
; sodbi z dne 28. februarja 2002, Compagnie générale maritime in drugi/Komisija,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, točka
, ter z dne 9. septembra 2011, Alliance One International/Komisija,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, točka
).
Komisija mora namreč naslovnike obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah zaslišati in, če je potrebno, upoštevati njihova stališča iz odgovorov na očitane kršitve ter skladno s tem spremeniti svojo analizo, še posebej zato, da se spoštuje njihova pravica do obrambe. Komisiji mora biti tako omogočeno, da to opredelitev pojasni v končni odločbi, pri čemer mora upoštevati elemente, ki izhajajo iz upravnega postopka, da bi bodisi odstopila od očitkov, ki ne bi bili utemeljeni, bodisi za utemeljitev očitkov izboljšala ali dopolnila svoje trditve glede dejanskega stanja in prava, vendar pod pogojem, da uporabi samo dejstva, o katerih so imele zadevne stranke priložnost izraziti svoje stališče, in če je med upravnim postopkom zagotovila elemente, potrebne za njihovo obrambo (glej sodbi z dne 3. septembra 2009, Prym in Prym Consumer/Komisija,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 5. decembra 2013, SNIA/Komisija,
C‑448/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:801
, točka
in navedena sodna praksa).
Nazadnje je treba opozoriti, da gre v skladu z ustaljeno sodno prakso za kršitev pravice do obrambe, če zaradi napake Komisije obstaja možnost, da bi upravni postopek, ki ga je vodila, pripeljal do drugačnega sklepa. Tožečemu podjetju za dokaz take kršitve ni treba pravno zadostno dokazati, da bi odločba Komisije imela drugačno vsebino, temveč da bi brez napake lahko bolje pripravilo obrambo, ker bi na primer za to lahko uporabilo dokumente, do katerih v upravnem postopku ni imelo dostopa (glej sodbi z dne 2. oktobra 2003, Thyssen Stahl/Komisija,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 24. maja 2012, MasterCard in drugi/Komisija,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, točka
in navedena sodna praksa; sodba z dne 9. septembra 2015, Philips/Komisija,
T‑92/13
, neobjavljena,
EU:T:2015:605
, točka
).
V obravnavani zadevi je Komisija med preiskavo prejela podatke o stroških v preglednicah „UCN“, ki so računovodski instrument tožeče stranke ter ki po posameznih poslovnih storitvah in družinah storitev predstavljajo skupne prihodke, skupne stroške poslovanja, uporabljen kapital, skupne stroške za investicijsko vzdrževanje, dobiček iz poslovanja in ekonomski dobiček (točki 863 in 864 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Iz izpodbijanega sklepa je razvidno, da stroški v preglednicah „UCN“ temeljijo na preteklih stroških, porazdeljenih v celoti, in so drugačni od DPMS (točka 875 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je prejela tudi predstavitve s prikazom načina združitve stroškov ter preglednice in opise v zvezi s stroški vsake storitve (točke od 865 do 867 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je od tožeče stranke zahtevala podatke o donosnosti za širokopasovne storitve, na novo izračunane po metodologiji DPMS (točki 868 in 869 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Ker je tožeča stranka trdila, da za širokopasovne storitve ne dela izračunov donosnosti po metodologiji DPMS, je Komisija v fazi obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah uporabila podatke, ki jih je imela na voljo, in sicer podatke „UCN“ in pojasnila o stroških, ter prilagodila posamične stroške (točke od 870 do 875 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Po mnenju Komisije so bili v tej fazi zaradi neobstoja podatkov o DPMS podatki v preglednicah „UCN“ najboljši razpoložljivi vir za izračune cenovnih škarij (točka 875 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Na tej podlagi je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ugotovila, da bi enako učinkovit konkurent z dostopom do krajevne zanke tožeče stranke imel velike negativne marže, če bi poskusil posnemati maloprodajni portfelj tožeče stranke v letih od 2005 do 2010 (točki 1203 in 1222 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah).
Na prvem mestu je treba glede očitka tožeče stranke, da ni bila zaslišana o načelih, metodologiji in podatkih v zvezi z izračunom DPMS, ugotoviti, da je tožeča stranka imela priložnost odgovoriti na trditve iz obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in da je to možnost v celoti izkoristila. Tako se je tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah oprla na svetovalno poročilo in predstavila metodo, ki temelji na stroškovnem računovodstvu, z oceno prodajnih stroškov za obdobje med letoma 2005 in 2010 na podlagi podatkov od leta 2011 (točka 881 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Tožeča stranka je v tem odgovoru zlasti trdila, da je treba pri izračunu DPMS, prvič, ponovno oceniti sredstva in, drugič, upoštevati neučinkovitost njenega omrežja za širokopasovno ponudbo. Zlasti kar zadeva upoštevanje te neučinkovitosti, je predlagala optimizacijske prilagoditve, in sicer, prvič, zamenjavo obstoječih sredstev s sodobnimi, učinkovitejšimi in cenejšimi ustrezniki (
modern asset equivalent
), drugič, čim večjo ohranitev tehnološke skladnosti in, tretjič, zmanjšanje sredstev na podlagi trenutno uporabljene zmogljivosti v primerjavi z nameščeno zmogljivostjo (v nadaljevanju skupaj: optimizacijske prilagoditve).
Komisija je v izpodbijanem sklepu privolila, da v svojo analizo cenovnih škarij vključi zlasti ponovno oceno sredstev tožeče stranke in v zvezi s posebnimi fiksnimi stroški odšteje povezane in skupne stroške. Nasprotno pa je zavrnila optimizacijske prilagoditve (točke 894, 903, 904 in 910 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je tako v izpodbijanem sklepu ugotovila drugačne marže od tistih, ki jih je izračunala v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Vendar je treba ugotoviti, da so bile spremembe, ki so bile v izpodbijanem sklepu storjene v primerjavi z obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah v zvezi z izračunom cenovnih škarij, posledica upoštevanja podatkov in izračunov, ki jih je tožeča stranka sama zagotovila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. To upoštevanje je tako med drugim očitno v točkah 910, 945, 963 in 984 obrazložitve izpodbijanega sklepa. Poleg tega je iz točk 946 (opomba 1405) in 1000 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je Komisija pri sprejetju tega sklepa upoštevala diskontiranje izračunov cenovnih škarij, ki ga je tožeča stranka zagotovila v odgovoru na dopis o ugotovljenih dejstvih (točka 21 zgoraj).
Na drugem mestu, kar zadeva očitek tožeče stranke, da je Komisija spremenila načela, metode in podatke v zvezi z izračunom DPMS, ne da bi tožečo stranko zaslišala o tem, je iz preučitve obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijanega sklepa najprej razvidno, da Komisija v izpodbijanem sklepu ni navedla nobene nove ugotovitve o možnih kršitvah, kar zadeva njeno presojo cenovnih škarij. Komisija je v teh dokumentih namreč menila, da bi enako učinkovit konkurent, ki bi uporabljal dostop do krajevne zanke na veleprodajnem trgu tožeče stranke, imel velike negativne marže, če bi ponujal portfelj širokopasovnih storitev tožeče stranke prek krajevne zanke (točka 1203 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in točka 1023 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je v obeh dokumentih menila, da to ostaja dejstvo, tudi če se upoštevajo dodatne storitve iz podrejenega portfelja, in sicer glasovne storitve, storitve televizije prek internetnega protokola (IPTV) in večfunkcionalne storitve (točka 1222 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in točka 1023 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Dalje, spomniti je treba, da je obdobje kršitve, ki ga je upoštevala Komisija, v izpodbijanem sklepu krajše kot v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. V obeh dokumentih je namreč datum začetka kršitve 12. avgust 2005. Nasprotno pa je v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah datum konca kršitve 8. maj 2012 (točka 1546 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah), medtem ko je v izpodbijanem sklepu to 31. december 2010 (točka 1516 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Nazadnje, Komisija se je v zvezi z metodologijo izračuna marž v obeh dokumentih oprla na DPMS. Tako je v točkah od 996 do 1002 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah ter točkah 860 in 861 obrazložitve izpodbijanega sklepa predstavila vodilna načela za izračun stroškov na podlagi DPMS.
Natančneje, v zvezi z metodo izračuna marž je treba ugotoviti, da je Komisija v fazi obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah in v izpodbijanem sklepu uporabila isto metodo. Prvič, v preglednicah 48 in od 78 do 80 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ter preglednicah od 21 od 24 v izpodbijanem sklepu so navedene veleprodajne pristojbine za dostop do krajevne zanke. Ugotoviti je treba, da je Komisija vseeno v točkah od 935 do 938 obrazložitve izpodbijanega sklepa pojasnila razloge za svoje sklepanje, da obstaja razlika med številkami, ki jih je sporočila tožeča stranka, in številkami, predstavljenimi v njenih izračunih. Drugič, ugotoviti je treba, da se preglednica 81 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ujema s preglednico 25 v izpodbijanem sklepu, saj so v obeh navedeni stroški omrežja. Ta preglednica 25 temelji na podatkih, ki jih je tožeča stranka navedla v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Tretjič, poudariti je treba, da se preglednica 82 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ujema s preglednico 26 v izpodbijanem sklepu, v kateri so navedeni ponavljajoči se stroški ISP (
internet service provider
). Izračuni teh stroškov temeljijo na podatkih, ki jih je zagotovila tožeča stranka. Poleg tega Komisija v točkah 964 in 697 obrazložitve izpodbijanega sklepa odgovarja na trditve, ki jih je tožeča stranka predstavila v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Četrtič, ugotoviti je treba, da se preglednica 83 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in preglednica 27 v izpodbijanem sklepu nanašata na stroške postavitve krajevne zanke in da sta enaki. Petič, preglednica 86 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ter preglednici 29 in 30 v izpodbijanem sklepu se nanašajo na amortizacijo stroškov pridobivanja naročnikov, pri čemer je v preglednici 29 upoštevano triletno obdobje amortizacije, v preglednici 30 pa štiriletno obdobje amortizacije, kar sledi predlogu tožeče stranke iz odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Šestič, ugotoviti je treba, da je preglednica 87 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah enaka preglednici 31 v izpodbijanem sklepu, ki se nanaša na povezane prihodke od storitev dostopa DSL in interneta DSL tožeče stranke. Sedmič, poudariti je treba, da so rezultati izračunov cenovnih škarij predstavljeni v preglednici 88 v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ter preglednicah 32 in 33 v izpodbijanem sklepu, pri čemer preglednica 32 temelji na triletni amortizaciji, preglednica 33 pa na štiriletni amortizaciji.
Iz tega sledi, da so bili metoda in načela, ki jih je Komisija uporabila za preučitev marž tožeče stranke, v bistvu enaki v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijanem sklepu. Posledično je treba očitek tožeče stranke, v skladu s katerim je Komisija te metode in načela spremenila, preden je sprejela izpodbijani sklep, ne da bi o tem zaslišala tožečo stranko, zavrniti.
Kar zadeva podatke, na katerih temeljijo izračuni marž – kot je bilo pojasnjeno v točkah od 875 do 877 obrazložitve izpodbijanega sklepa – so ti izračuni v fazi obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah temeljili na preglednicah „UCN“, ki so odražale v celoti razporejene stroške (
fully allocated costs
). Vendar je Komisija, kot je razvidno iz točk od 885 do 894 obrazložitve izpodbijanega sklepa, sprejela prilagoditve, ki jih je tožeča stranka opravila v zvezi s stroškovnim računovodstvom. Komisija je torej upoštevala prilagoditve, ki jih je v zvezi s tem predlagala tožeča stranka, in spremenila stroške sredstev omrežja, da bi ti predstavljali natančnejšo oceno stroškov, ki bi jih nosil enako učinkovit konkurent. Namen tega upoštevanja je bil izpolniti zahteve, omenjene v točki 183 zgoraj, in pravica strank do izjave v upravnem postopku torej ni zahtevala, da se jim znova ponudi možnost, da pred sprejetjem izpodbijanega sklepa predstavijo svoje stališče glede izračunov marž.
Glede na navedeno je treba zavrniti prvi del v zvezi s postopkovnimi napakami pri izračunu DPMS.
b)

Drugi del: nemožnost v upravnem postopku predstaviti stališče glede večobdobnega (večletnega) pristopa k izračunu stroškov, ki jih je imela tožeča stranka, za presojo obstoja prakse, ki je privedla do cenovnih škarij
Tožeča stranka poudarja, da je Komisija v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah uporabila metodo letnih stroškov, pri čemer ni upoštevala pozitivne marže, ugotovljene v letu 2005, medtem ko je v izpodbijanem sklepu uporabila pristop v obliki večobdobne (večletne) analize. Ker naj tožeči stranki ne bi dala možnosti, da predloži pripombe glede tega pristopa, naj bi Komisija kršila njeno pravico do obrambe. Tožeča stranka meni, da v nasprotju s tem, kar trdi Komisija, iz odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah ni mogoče sklepati, da je sama predlagala večobdobni (večletni) pristop. Nasprotno, tožeča stranka naj bi predlagala metodo diskontiranja (ali „analizo diskontiranih denarnih tokov“), ki naj bi jo Komisija sicer uporabila v Odločbi C(2007) 3196 final z dne 4. julija 2007 v zvezi s postopkom na podlagi člena 82 [ES] (Zadeva COMP/38.784 – Wanadoo España/Telefónica). Analiza diskontiranih denarnih tokov naj bi bila utemeljena s trajanjem strankine naročnine ali pogodbe.
Tožeča stranka trdi, da poleg tega Komisija v okviru analize diskontiranih denarnih tokov ocene ne bi smela začeti leta 2005 in jo končati leta 2010 samo zato, ker se je to obdobje ujemalo z obdobjem, preučenim v okviru pristopa „obdobje za obdobjem“.
Natančneje, večobdobni (večletni) pristop, uporabljen v izpodbijanem sklepu, naj bi privedel do ugotovitve pozitivne marže za leto 2005 in razširitve obdobja zatrjevane zlorabe glede na obdobje, ki je bilo navedeno v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Pri tem Komisija po mnenju tožeče stranke ni upoštevala te pozitivne marže, ko je v točki 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da vknjižbe za štiri mesece leta 2005 ni mogoče šteti za vknjižbo „na trajni podlagi“. S spremembo pristopa med obvestilom o ugotovitvah o možnih kršitvah in izpodbijanim sklepom naj bi se v enem letu pozitivna marža spremenila v negativno z izbiro poznejših let donosnosti in ugotovitvijo, da je neto aritmetična razlika na splošno negativna. Tako naj podjetje s prevladujočim položajem zaradi uporabe večobdobnega (večletnega) pristopa ne bi moglo predvideti rezultata uporabe takega pristopa. Poleg tega naj bi večobdobni (večletni) pristop vodil k samovoljnosti, ker bi eno ali več obdobij lahko hkrati imelo pozitivne in negativne marže odvisno od let, upoštevanih v okviru tega pristopa.
Komisija izpodbija trditve tožeče stranke in predlaga zavrnitev tega dela.
Tožeča stranka v zvezi s tem torej Komisiji v bistvu očita, da je večobdobni (večletni) pristop uporabila za razširitev obdobja kršitve, predstavljenega v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, saj tak pristop v tem obvestilu ni bil predviden, in da je kršila njeno pravico do obrambe, ker ji ni omogočila, da predloži pripombe glede tega pristopa.
Poudariti je treba, da je Komisija v točki 1012 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah najprej navedla, da namerava za preučitev marž tožeče stranke uporabiti tako imenovani pristop „obdobje za obdobjem“ (leto za letom). Izračuni cenovnih škarij v točkah od 1175 do 1222 obvestila o ugotovitvah o možnih kršitvah so bili tako opravljeni leto za letom v zadevnem obdobju. Komisija je v izpodbijanem sklepu za presojo morebitnih cenovnih škarij sprejela tako imenovani pristop „obdobje za obdobjem“ (leto za letom), pri katerem se ugotovijo dobički ali izgube, ustvarjeni v obdobjih, enakovrednih enemu letu (točka 851 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Ugotoviti je treba, da je povzetek rezultatov analize prikazan v točkah od 1007 do 1012 obrazložitve izpodbijanega sklepa, iz katerih je razvidno, da Komisija svoje ugotovitve opira na tako imenovani pristop „obdobje za obdobjem“ (leto za letom).
Tožeča stranka je v točki 1281 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah vseeno nasprotovala izključni uporabi metode „obdobje za obdobjem“ (leto za letom), ki jo je Komisija uporabila v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah. Tožeča stranka je namreč v bistvu trdila, da operaterji v telekomunikacijskem sektorju preučijo svojo zmogljivost za ustvarjanje razumnega donosa v obdobju, daljšem od enega leta. Tako je med drugim predlagala, naj se preučitev cenovnih škarij dopolni z večobdobno analizo, v kateri bi se skupna marža ocenila v več letih.
Komisija se je tako odločila, kot je razvidno iz točke 859 obrazložitve izpodbijanega sklepa, dodatno uporabiti večobdobni (večletni) pristop, da bi upoštevala ta ugovor in ugotovila, ali ta pristop spremeni njeno ugotovitev, v skladu s katero so cene, ki jih je tožeča stranka zaračunavala alternativnim operaterjem za razvezani dostop do njene krajevne zanke, povzročale cenovne škarje v letih od 2005 do 2010.
V okviru te dodatne preučitve, katere rezultat je prikazan v točkah 1013 in 1014 obrazložitve izpodbijanega sklepa, je Komisija ugotovila negativno skupno maržo za vsak portfelj storitev najprej za obdobje med letoma 2005 in 2010 (preglednica 39 v točki 1013 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in nato za obdobje med letoma 2005 in 2008 (preglednica 40 v točki 1014 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je iz tega v točki 1015 obrazložitve izpodbijanega sklepa sklepala, da večobdobna analiza ne spreminja njene ugotovitve o obstoju cenovnih škarij, do katere je prišla z analizo „obdobje za obdobjem“.
Iz navedenega na eni strani izhaja, da je bila za ugotovitev marž tožeče stranke v izpodbijanem sklepu uporabljena večobdobna (večletna) analiza, ki je sledila ugovoru tožeče stranke v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah v zvezi z metodo izračuna marž „obdobje za obdobjem“ (leto za letom). Na drugi strani je bil namen večobdobne (večletne) analize marž za razvezani dostop do krajevne zanke tožeče stranke v izpodbijanem sklepu dopolniti analizo „obdobje za obdobjem“ (leto za letom). Poleg tega je Komisija z dodatno večobdobno (večletno) analizo potrdila svojo ugotovitev obstoja cenovnih škarij na slovaškem trgu širokopasovnih internetnih storitev med 12. avgustom 2005 in 31. decembrom 2010.
Posledično se, kot v bistvu trdi Komisija, zaradi večobdobne (večletne) analize proti tožeči stranki niso uporabila dejstva, glede katerih ta v upravnem postopku ni imela priložnosti predstaviti svojega stališča, tako da bi se spremenila narava očitanih kršitev, temveč je bila opravljena samo dodatna analiza cenovnih škarij zaradi cen, ki jih je tožeča stranka uporabljala za razvezani dostop do njene krajevne zanke, z vidika ugovora, ki ga je tožeča stranka navedla v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Kar zadeva trditev, da je Komisija večobdobno (večletno) analizo uporabila za ugotovitev obdobja kršitve in nadomestitev prej pozitivne marže z negativno maržo za leto 2005, je treba omeniti, da je Komisija po analizi „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) že prišla do ugotovitve, da konkurent, ki bi bil enako učinkovit kot tožeča stranka, med 12. avgustom 2005 in 31. decembrom 2010 ne bi mogel donosno posnemati maloprodajnega portfelja širokopasovnih storitev tožeče stranke (točka 1012 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Predvsem iz točke 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da po mnenju Komisije obstoj pozitivne marže med avgustom in decembrom 2005 ne preprečuje, da se to obdobje vključi v obdobje kršitve v obliki cenovnih škarij, ker operaterji svojo zmogljivost doseganja donosa obravnavajo v daljšem obdobju. Povedano drugače, Komisija je trajanje prakse, ki je privedla do cenovnih škarij, ugotovila na podlagi analize „obdobje za obdobjem“ (leto za letom), večobdobni (večletni) pristop pa je bil uporabljen samo dodatno. Vsekakor je treba ugotoviti, da je namen te trditve v resnici izpodbijati utemeljenost navedenega pristopa in je zato ni mogoče šteti za ustrezno navedeno v podporo domnevni kršitvi pravice tožeče stranke do obrambe. V resnici se ta očitek nanaša na nestrinjanje z metodo, ki jo je Komisija uporabila za ugotovitev cenovnih škarij za obdobje od 12. avgusta do 31. decembra 2005.
Kar zadeva trditev tožeče stranke, da metoda izračuna cenovnih škarij, ki jo je Komisija uporabila v okviru te dodatne analize, ne ustreza metodi, ki jo je tožeča stranka predlagala v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah in ki domnevno temelji na praksi odločanja Komisije, je iz točk od 1498 do 1500 tega odgovora razvidno, da je tožeča stranka predlagala preučitev „skupnega dobička“ v obdobju od leta 2005 do leta 2008. Vendar je Komisija ugotovila, da se večobdobna (večletna) analiza, ki jo je predlagala tožeča stranka, razlikuje od retrospektivne analize diskontiranih denarnih tokov, ki temelji na drugačnih vhodnih podatkih in metodologiji (točka 858 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Vseeno je upoštevala predlog tožeče stranke v zvezi z večobdobno (večletno) analizo, tako da je dodatno preučila več obdobij (več let) ter v točki 1013 obrazložitve izpodbijanega sklepa (preglednica 39) analizirala skupni dobiček za obdobje med letoma 2005 in 2010, v točki 1014 obrazložitve tega sklepa (preglednica 40) pa skupni dobiček za obdobje od leta 2005 do leta 2008.
Iz sodne prakse, navedene v točki 183 zgoraj, pa izhaja, da je spoštovanje pravice tožeče stranke do izjave od Komisije zahtevalo samo, da pri sprejetju izpodbijanega sklepa upošteva kritiko v zvezi z metodo izračuna marž, ki jo je tožeča stranka navedla v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah. Nasprotno pa ta pravica nikakor ni pomenila, da mora Komisija nujno doseči rezultat, ki ga želi tožeča stranka doseči s to kritiko, in sicer, da mora ugotoviti neobstoj vsakršnih cenovnih škarij med 12. avgustom 2005 in 31. decembrom 2010.
Nazadnje, kar zadeva dokument z izračuni marž, ki ga je Komisija posredovala na sestanku v zvezi s stanjem spisa 16. septembra 2014, tožeča stranka v bistvu trdi, prvič, da ji je bil ta dokument predložen prepozno, ker je Komisija napovedala, da pripravlja izpodbijani sklep, in drugič, da se je Komisija čutila dolžno, da ji pred pošiljanjem izpodbijanega sklepa razkrije svoje končne izračune marž.
Vendar Komisiji iz razlogov, navedenih v točkah 183 in od 199 do 204 zgoraj, teh končnih izračunov marž ni bilo treba razkriti, preden je tožeči stranki poslala izpodbijani sklep. Tudi dejstvo, da je organizirala „sestanek o trenutnem stanju“ spisa, ne ovrže te presoje. Kot je Komisija trdila v pisanjih in na obravnavi, so taki sestanki med Komisijo in strankami, ki so predmet preiskave, namreč organizirani zaradi dobrega upravljanja in preglednosti ter za obveščanje strank o napredku postopka. Vendar se ti „sestanki o trenutnem stanju“ razlikujejo od formalnih sestankov, zahtevanih z uredbama št. 1/2003 in št. 773/2004, ter jih dopolnjujejo. Iz tega, da je Komisija 16. septembra 2014 organizirala sestanek v zvezi s stanjem spisa, torej ni mogoče sklepati, da je Komisija morala tožeči stranki omogočiti, da ob tej priložnosti predstavi svoje pripombe glede preučitve marž, in to zlasti ker je bila tožeča stranka obveščena o vseh upoštevnih elementih izračuna marž, ki ga je opravila Komisija, in ji je bila dana možnost, da pripombe predstavi pred sprejetjem izpodbijanega sklepa.
Iz tega sledi, da je treba drugi del drugega tožbenega razloga in ta drugi tožbeni razlog zavrniti.
3.

Tretji tožbeni razlog: napake pri ugotovitvi cenovnih škarij
Tožeča stranka s tretjim tožbenim razlogom v bistvu trdi, da Komisija ni pravilno ugotovila prakse, ki vodi do cenovnih škarij. Ta tožbeni razlog ima dva dela. Prvi del se nanaša na neupoštevanje optimizacijskih prilagoditev, ki jih je tožeča stranka predlagala pri izračunu DPMS. Drugi del se nanaša na napako, ki jo je Komisija storila pri izračunu cenovnih škarij zaradi konsolidacije prihodkov in stroškov za celotno obdobje kršitve, ter na kršitev načela pravne varnosti.
a)

Prvi del: neupoštevanje optimizacijskih prilagoditev pri izračunu DPMS
Tožeča stranka v podporo prvemu delu tretjega tožbenega razloga izpodbija odločitev, s katero Komisija v točkah 895 in 903 obrazložitve izpodbijanega sklepa ni sprejela optimizacijskih prilagoditev za izračun cenovnih škarij. Vključitev teh optimizacijskih prilagoditev naj bi povzročila zmanjšanje nabavnih stroškov, uporabljenih pri izračunu cenovnih škarij. Zato naj bi bile utemeljitve te zavrnitve, ki jih je Komisija navedla v točkah 894 in od 900 do 902 obrazložitve izpodbijanega sklepa, napačne. Komisija naj bi tako precenila dejanske prodajne stroške tožeče stranke, kar naj bi torej imelo pomembne posledice za ugotovitve v zvezi s cenovnimi škarjami, ker naj teh v letih 2005 in 2007 ne bi bilo.
Po mnenju tožeče stranke njeni predlogi niso bile dodatne prilagoditve, temveč je šlo za njen izračun DPMS. Pristop Komisije naj bi bil nedosleden. Na eni strani naj bi namreč sprejela stroškovno računovodstvo in na drugi strani zavrnila optimizacijske prilagoditve, ki naj bi bile skladne z izračuni DPMS. Glede prilagoditev stroškov omrežja tožeča stranka meni, da se je pri teh prilagoditvah, ki so nujne za ocenitev DPMS, upoštevala določena raven rezervne zmogljivosti, ki je na voljo pri zahtevah po maloprodajnih širokopasovnih storitvah.
Ta pristop naj bi potrjevala sodna praksa. Tožeča stranka se opira na sodbi z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), in z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), ter opozarja, da je v nekaterih okoliščinah lahko primerno upoštevati stroške konkurentov namesto stroškov podjetja s prevladujočim položajem. Tako naj bi bilo v obravnavani zadevi, ker tožeča stranka ni mogla zlahka razpolagati s podatki za določitev DPMS.
Komisija izpodbija te trditve tožeče stranke.
Tožeča stranka Komisiji v bistvu očita, da je storila napako pri izračunu DPMS, ko je v točkah od 895 do 903 obrazložitve izpodbijanega sklepa zavrnila njihovo prilagoditev na raven stroškov, ki bi jih imel učinkovit operater, ki bi postavil optimalno omrežje, prilagojeno izpolnjevanju sedanjega in prihodnjega povpraševanja na podlagi informacij, ki so bile na voljo v trenutku, ko je Komisija opravljala presojo.
Kot je navedeno v točki 186 zgoraj, se je torej tožeča stranka v odgovoru na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah oprla na svetovalno poročilo in predlagala metodo, ki temelji na stroškovnem računovodstvu, z oceno prodajnih stroškov za obdobje med letoma 2005 in 2010 na podlagi podatkov od leta 2011 (točka 881 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Tožeča stranka je v tem odgovoru zlasti trdila, da je treba pri izračunu DPMS, prvič, ponovno oceniti sredstva in, drugič, upoštevati neučinkovitost njenega omrežja za širokopasovno ponudbo. Kar zadeva zlasti upoštevanje te neučinkovitosti, je tožeča stranka predlagala optimizacijske prilagoditve, opisane v točki 186 zgoraj.
Tožeča stranka je v svojih izračunih DPMS torej prilagodila stroške za investicijsko vzdrževanje sredstev in njihove amortizirane vrednosti v letih od 2005 do 2010 ter stroške poslovanja v zvezi z navedenimi sredstvi, pri čemer se je oprla na ponderiran povprečni prilagoditveni faktor, ki ga je izračunal avtor svetovalnega poročila za leto 2011 (točka 897 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Tožeča stranka je trdila, da predlagane optimizacijske prilagoditve odsevajo rezervno zmogljivost, ugotovljeno v elementih navedenega omrežja, in sicer sredstva, ki so bila iz njega umaknjena, ker njihova uporaba ni bila produktivna, vendar jih ta operater še ni prodal (točka 898 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Komisija je vseeno zavrnila uporabo teh optimizacijskih prilagoditev v izpodbijanem sklepu.
Na prvem mestu, kar zadeva zamenjavo obstoječih sredstev z njihovimi sodobnejšimi ustrezniki, je Komisija v točki 900 obrazložitve izpodbijanega sklepa navedla, da take zamenjave ni mogoče sprejeti, ker bi bilo to enako prilagoditvi stroškov brez ustrezne prilagoditve amortizacij. Komisija je v zvezi s tem napotila na točke od 889 do 893 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v katerih je predstavila svoje dvome o prilagoditvi stroškov sredstev za obdobje med letoma 2005 in 2010, kakor jo je predlagala tožeča stranka. Poleg tega je Komisija v točki 901 obrazložitve izpodbijanega sklepa menila, da taka zamenjava obstoječih sredstev ni skladna z merilom enako učinkovitega konkurenta. V sodni praksi naj bi bilo namreč potrjeno, da se dejstvo, da prakse oblikovanja cen operaterja s prevladujočim položajem pomenijo zlorabo, načeloma ugotovi na podlagi njegovega položaja. V obravnavani zadevi pa naj bi prilagoditev DPMS, ki jo je predlagala tožeča stranka, temeljila na skupku hipotetičnih sredstev, in ne na enakih sredstvih, kot jih ima ta operater.
Na drugem mestu, kar zadeva upoštevanje presežne zmogljivosti omrežij na podlagi „dejansko“ uporabljene zmogljivosti, je Komisija v točki 902 obrazložitve izpodbijanega sklepa v bistvu ugotovila, da je, ker naložbe temeljijo na napovedi povpraševanja, neizogibno, da v okviru retrospektivne analize nekatere zmogljivosti včasih ostanejo neuporabljene.
Sprejeti ni mogoče nobenega od očitkov, ki jih je tožeča stranka navedla v zvezi s tem delom izpodbijanega sklepa.
Prvič, tožeča stranka zmotno trdi, da obstaja protislovje med zavrnitvijo optimizacijskih prilagoditev DPMS in tem, da je bila v točki 894 obrazložitve izpodbijanega sklepa sprejeta ponovna ocena sredstev, ki jo je predlagala. Tožeča stranka tudi ne more trditi, da bi Komisija morala sprejeti optimizacijske prilagoditve, ki jih je predlagala, ker Komisija tako kot pri ponovni oceni sredstev ni imela na voljo zanesljivih preteklih stroškov v zvezi z optimizacijskimi prilagoditvami.
Ponovna ocena sredstev je namreč temeljila na sredstvih, ki jih je tožeča stranka imela leta 2011. Kar zadeva to ponovno oceno in kot je razvidno iz točk od 885 do 894 obrazložitve izpodbijanega sklepa, je Komisija poudarila, da nima podatkov, ki bi bolje izražali mejne stroške širokopasovnih sredstev tožeče stranke za obdobje med letoma 2005 in 2010. Komisija je iz tega razloga v analizo cenovnih škarij v izpodbijanem sklepu vključila ponovno oceno obstoječih sredstev tožeče stranke, ki jo je ta predlagala. Vendar je Komisija pojasnila, da ta ponovna ocena lahko pripelje do tega, da bi bili prodajni stroški sredstev podcenjeni.
Za primerjavo, kot je razvidno iz točke 895 obrazložitve izpodbijanega sklepa, so optimizacijske prilagoditve, ki jih je predlagala tožeča stranka, zajemale popravek sredstev na približno vrednost učinkovitega operaterja, ki bi postavil optimalno omrežje, prilagojeno izpolnjevanju prihodnjega povpraševanja na podlagi „današnjih“ informacij in napovedi povpraševanja. Te prilagoditve so temeljile na napovedi in modelu optimalnega omrežja, ne pa na oceni, ki bi izražala mejne stroške obstoječih sredstev tožeče stranke.
Iz tega sledi, da so imele optimizacijske prilagoditve na splošno in zamenjava obstoječih sredstev z njihovimi sodobnejšimi ustrezniki posebej drugačen namen kot ponovna ocena sredstev, ki jo je predlagala tožeča stranka. Poleg tega to, da je Komisija upoštevala ponovno oceno obstoječih sredstev, ki jo je predlagala tožeča stranka, zaradi neobstoja drugih zanesljivejših podatkov o DPMS tega operaterja, nikakor ni pomenilo, da je Komisija nujno sprejela optimizacijske prilagoditve DPMS. Komisija je torej utemeljeno drugače obravnavala na eni strani zamenjavo obstoječih sredstev z njihovimi sodobnejšimi ustrezniki in na drugi strani ponovno oceno sredstev, ki jo je predlagala tožeča stranka.
Drugič, tožeči stranki ni mogoče pritrditi, ko izpodbija ugotovitev v točki 901 obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katero bi optimizacijske prilagoditve pripeljale do tega, da bi bili DPMS izračunani na podlagi sredstev hipotetičnega konkurenta, in ne na podlagi njenih lastnih sredstev.
V zvezi s tem je treba spomniti, da v skladu z ustaljeno sodno prakso presoja dopustnosti cenovne politike, ki jo uporabi prevladujoče podjetje, z vidika člena 102 PDEU načeloma predpostavlja sklicevanje na cenovna merila, ki temeljijo na stroških, ki jih ima prevladujoče podjetje, in na njegovi strategiji (glej sodbo z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
in navedena sodna praksa; sodba z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
; glej v tem smislu tudi sodbo z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, točka
in navedena sodna praksa).
Še posebej v zvezi s prakso oblikovanja cen, ki vodi do cenovnih škarij, uporaba takih meril za analizo omogoča preveritev, ali bi bilo v skladu z merilom enako učinkovitega konkurenta, omenjenim v točki 108 zgoraj, to podjetje dovolj učinkovito, da bi te maloprodajne storitve končnim uporabnikom ponujalo drugače kot z izgubo, če bi moralo predhodno plačati svoje veleprodajne cene za posredniške storitve (sodbe z dne 14. oktobra 2010, Deutsche Telekom/Komisija,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, točka
; z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
).
Tak pristop je toliko bolj utemeljen, saj je prav tako v skladu s splošnim načelom pravne varnosti, ker upoštevanje stroškov podjetja s prevladujočim položajem temu zaradi posebne odgovornosti, ki jo ima na podlagi člena 102 PDEU, omogoča, da presodi zakonitost svojega ravnanja. Čeprav namreč podjetje s prevladujočim položajem pozna svoje stroške in cene, načeloma ne pozna stroškov in cen konkurentov (sodbe z dne 14. oktobra 2010, Deutsche Telekom/Komisija,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, točka
; z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točka
, ter z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
).
Sodišče je v točkah 45 in 46 sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), res pojasnilo, da ni mogoče izključiti, da so lahko stroški in cene konkurentov upoštevni pri preučitvi prakse, ki vodi do cenovnih škarij. Vendar iz te sodbe izhaja, da je treba preučiti cene in stroške konkurentov na istem trgu, samo če se ob upoštevanju okoliščin ni mogoče opreti na cene in stroške podjetja s prevladujočim položajem, česar tožeča stranka v obravnavani zadevi ni trdila (glej po analogiji sodbo z dne 29. marca 2012, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, točka
).
Na eni strani je bil v obravnavani zadevi namen zamenjave obstoječih sredstev z njihovimi sodobnejšimi ustrezniki prilagoditi stroške sredstev z upoštevanjem vrednosti „sedanjih“ sredstev, vendar brez ustreznih prilagoditev amortizacij (točka 900 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Zaradi te zamenjave naj bi se cenovne škarje izračunale na podlagi hipotetičnih sredstev, to je sredstev, ki ne ustrezajo tistim, ki jih je imela tožeča stranka. Stroški v zvezi s sredstvi tožeče stranke naj bi bili torej podcenjeni (točki 893 in 900 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Na drugi strani bi upoštevanje presežne zmogljivosti omrežij na podlagi „trenutno“ uporabljene zmogljivosti pripeljalo do izključitve sredstev tožeče stranke, katerih uporaba ni produktivna (glej točko 218 zgoraj).
Zato je Komisija glede na načela, omenjena v točkah od 228 do 231 zgoraj, lahko brez napake ugotovila, da bi optimizacijske prilagoditve DPMS, ki jih je predlagala tožeča stranka, pri izračunu cenovnih škarij lahko privedle do neupoštevanja stroškov, ki jih je ta operater imel med 12. avgustom 2005 in 31. decembrom 2010.
Nazadnje, ni mogoče sprejeti trditve tožeče stranke, da je Komisija v izpodbijanem sklepu kršila načelo, v skladu s katerim mora preučitev cenovnih škarij temeljiti na učinkovitem konkurentu, ko je v bistvu ugotovila, da je neizogibno, da nekatere zmogljivosti včasih ostanejo neuporabljene (točka 902 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Iz načel, omenjenih v točkah 230 in 231 zgoraj, namreč izhaja, da preučitev prakse oblikovanja cen, ki vodi do cenovnih škarij, v bistvu pomeni, da se presoja, ali bi konkurent, ki bi bil enako učinkovit kot operater s prevladujočim položajem, zadevne storitve končnim uporabnikom lahko ponujal drugače kot z izgubo. Taka preučitev se zato ne opravi glede na povsem učinkovitega operaterja z vidika tržnih pogojev v času take prakse. Če pa bi Komisija sprejela optimizacijske prilagoditve v zvezi s presežnimi zmogljivostmi, bi izračuni DPMS tožeče stranke izražali stroške, povezane z optimalnim omrežjem, ki bi ustrezalo povpraševanju, in na katere ne vplivajo neučinkovitosti omrežja tega operaterja, to je stroške konkurenta, učinkovitejšega od tožeče stranke. Zato je Komisija v obravnavani zadevi, čeprav ni sporno, da je del upoštevnih sredstev tožeče stranke med 12. avgustom 2005 in 31. decembrom 2010 ostal neuporabljen, lahko ta del sredstev ali, z drugimi besedami, presežno zmogljivost, vključila v izračun DPMS, ne da bi storila napako.
Torej je Komisija upravičeno zavrnila optimizacijske prilagoditve in posledično svojo analizo vprašanja, ali praksa oblikovanja cen tožeče stranke pomeni zlorabo, oprla predvsem na njene stroške.
Tretjič, v nasprotju s tem, kar trdi tožeča stranka, zavrnitev optimizacijskih prilagoditev ni v nasprotju s preudarki iz sodb z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), in z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom/Komisija (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), v skladu s katerimi je lahko primerno upoštevati stroške konkurentov namesto stroškov podjetja s prevladujočim položajem.
Na eni strani so bili v zadevi, v kateri je bila izrečena sodba z dne 10. aprila 2008, Deutsche Telekom (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, točka
), zadevni stroški odpovedi veleprodajne pristojbine, ki jih je podjetje s prevladujočim položajem zaračunalo svojemu konkurentu in ki so bile del skupnih stroškov tega konkurenta. Ti stroški so torej morali biti vključeni v izračun stroškov enako učinkovitega konkurenta. Navedeni stroški pa so bili drugačni od napovedi in modela optimalnega omrežja, ki nista izražala mejnih stroškov obstoječih sredstev tožeče stranke (glej točko 225 zgoraj).
Na drugi strani iz sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), izhaja, kot je bilo opozorjeno v točkah 230 in 231 zgoraj, da je treba preučiti cene in stroške konkurentov na istem trgu, samo če se ob upoštevanju okoliščin ni mogoče opreti na cene in stroške podjetja s prevladujočim položajem. To pa ne velja za obravnavani primer, ker je bilo stroške sredstev tožeče stranke mogoče ugotoviti na podlagi naknadne ponovne ocene in ker so ti stroški kazalnik za oceno stroškov enako učinkovitega konkurenta.
Iz navedenega izhaja, da je treba prvi del tretjega tožbenega razloga zavrniti kot neutemeljen.
b)

Drugi del: napaka, storjena pri izračunu cenovnih škarij zaradi konsolidacije prihodkov in stroškov za celotno zadevno obdobje, ter kršitev načela pravne varnosti
Tožeča stranka nasprotuje temu, da je Komisija uporabila večobdobni pristop (večletni pristop, predstavljen v točki 1013 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija naj bi ta pristop, ki ga v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah ni, uporabila za pretvorbo pozitivnih marž v negativne. Pozitivne marže naj bi namreč v upravnem postopku dobila z uporabo tako imenovanega pristopa „obdobje za obdobjem“ (leto za letom). Vendar naj bi Komisija s tem, da je uporabila večobdobni (večletni) pristop, razširila obdobje kršitve. S tako imenovanim pristopom „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) naj bi zlasti ugotovila, da za vsako leto v obdobju od leta 2005 do leta 2010 obstajajo negativne marže. Vendar naj bi bila negativna marža za leto 2005, ugotovljena v obvestilu o ugotovitvah o možnih kršitvah, v izpodbijanem sklepu spremenjena v pozitivno maržo. Zato naj ob uporabi tako imenovanega pristopa „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) v resnici ne bi obstajala praksa, ki je vodila do cenovnih škarij v letu 2005. Tožeča stranka na podlagi številčnega primera sklepa, da je bilo v skladu z večobdobnim (večletnim) pristopom, ki ga je uporabila Komisija, cenovne škarje mogoče ugotoviti za celotno obdobje, medtem ko to ne velja, če je vsako leto konsolidirano.
Zato naj bi bil večobdobni (večletni) pristop samovoljen in v nasprotju z načelom pravne varnosti, ker je obdobje kršitve v celoti odvisno od obdobja, v katerem se marže združujejo in primerjajo.
Tožeča stranka meni, da če bi bile te napake popravljene, ne bi bilo podlage za ugotovitev prakse, ki vodi do cenovnih škarij, in Komisija ne bi izpolnila svoje obveznosti, da dokaže kršitev. S Prilogo A.21 k tožbi naj bi bil dokazan obstoj vsebinske napake v analizi stroškov in prihodkov, ki jo je opravila Komisija.
Trditev Komisije, da je prakso, ki vodi do cenovnih škarij, mogoče ugotoviti kljub obstoju pozitivne marže, naj bi bila v nasprotju s sodno prakso, ker naj bi bilo pravno merilo za dokaz, da praksa oblikovanja cen, ki vodi do cenovnih škarij, pomeni zlorabo v smislu člena 102 PDEU, to, ali bi podjetje sámo ali enako učinkovito podjetje naročnikom lahko ponujalo svoje storitve drugače kot z izgubo. Pozitivna marža naj ne bi nujno vodila do zlorabe. Pogoj
sine qua non
za ugotovitev prakse, ki vodi do cenovnih škarij, ki pomenijo zlorabo, naj bi bil obstoj negativne marže pri enako učinkovitem konkurentu, kar naj v obravnavani zadevi ne bi bilo dokazano za leto 2005.
Poleg tega naj bi bila trditev Komisije, da je večobdobni (večletni) pristop predlagala tožeča stranka, napačna, ker naj bi ta v resnici predlagala metodo diskontiranja, omenjeno v točki 194 zgoraj.
Na prvem mestu Komisija ugotavlja, da je iz točk 997 in 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je bilo s tako imenovanim pristopom „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) mogoče dokazati, da bi imel enako učinkovit konkurent, ki bi na veleprodajnem trgu uporabljal dostop do krajevne zanke tožeče stranke, negativne marže in ne bi mogel z dobičkom posnemati maloprodajnega portfelja širokopasovnih storitev tožeče stranke. Ta ugotovitev naj ne bi bila ovržena z dejstvom, da je bila marža v zadnjih štirih mesecih leta 2005 pozitivna. Šele po tej ugotovitvi naj bi Komisija analizo okrepila z večobdobnim (večletnim) pristopom. Kar zadeva trditve o utemeljenosti tega večobdobnega (večletnega) pristopa, Komisija napotuje na trditve, ki jih je predstavila v okviru drugega dela drugega tožbenega razloga.
Na drugem mestu Komisija trdi, da iz sodbe z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točki
in
), izhaja, da cenovne škarje, ki pomenijo zlorabo, lahko obstajajo, tudi če marže ostajajo pozitivne, v primeru, da lahko prakse podjetja s prevladujočim položajem zadevnim operaterjem vsaj otežujejo opravljanje njihovih dejavnosti na trgu, na primer zaradi umetno zmanjšane donosnosti, če te prakse niso ekonomsko upravičene. Zato naj dejstvo, da je bila marža v zadnjih štirih mesecih leta 2005 pozitivna, ne bi samodejno pomenilo, da ravnanje tožeče stranke ne pomeni zlorabe v tem obdobju. Nasprotno, tako ravnanje po mnenju Komisije pomeni zlorabo, če je cenovna politika tožeče stranke lahko imela učinek izrinjenja konkurentov, ki so bili vsaj enako učinkoviti kot ona, s tem, da je tem konkurentom oteževala, celo onemogočala dostop na zadevni trg. Poleg tega naj bi se bilo treba za presojo dopustnosti cenovne politike, ki jo izvaja podjetje s prevladujočim položajem, sklicevati na njegovo strategijo, ki naj bi v obravnavani zadevi razkrivala, da je tožeča stranka vedela, da določa višje cene od svojih povprečnih prihodkov za veleprodajni dostop na ravni krajevne zanke in da lahko izvaja cenovne škarje.
Na tretjem mestu, kar zadeva kritike večobdobnega (večletnega) pristopa, Komisija ponavlja trditve, v skladu s katerimi je bilo obdobje kršitve že določeno z uporabo tako imenovanega pristopa „obdobje za obdobjem“. Na podlagi tega pristopa naj bi Komisija namreč ugotovila, da se je to obdobje kršitve začelo 12. avgusta 2005. Obdobje, sprejeto za večobdobni (večletni) pristop, naj bi bilo določeno z obdobjem kršitve, ki je bilo že ugotovljeno v okviru tako imenovanega pristopa „obdobje za obdobjem“. Poleg tega Komisija trdi, da čeprav se je zavedala pomanjkljivosti večobdobnega (večletnega) pristopa, je tega predlagala tožeča stranka v točkah 1388 in 1389 odgovora na obvestilo o ugotovitvah o možnih kršitvah.
Nazadnje, trditev tožeče stranke, v skladu s katero bi lahko večobdobni (večletni) pristop temeljil na trajanju naročnine stranke ali pogodbe, naj ne bi imela podlage v sodni praksi, ker naj bi se v zadevi Telefónica, tako kot v obravnavani zadevi, večobdobni (večletni) pristop nanašal na približno pet let, kar ustreza hkrati trajanju kršitve in življenjski dobi zadevnih sredstev.
Intervenientka poudarja, da je bil pristop Komisije pri izračunu cenovnih škarij previden in ugoden za tožečo stranko, ker v DPMS – zato da bi se izognila povsem hipotetičnim predpostavkam o teh stroških – ni vključila stroškov kolokacije, ki so za alternativne operaterje neznan znesek in za tožečo stranko pomemben del stroškov, povezanih s krajevno zanko.
Tožeča stranka z drugim delom tretjega tožbenega razloga Komisiji v bistvu očita, da je večobdobni (večletni) pristop uporabila samo za razširitev obdobja kršitve na zadnje štiri mesece leta 2005, v katerih je v skladu s tako imenovanim pristopom „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) obstajala pozitivna marža. Komisija naj bi tako napačno ugotovila obstoj cenovnih škarij v letu 2005 in kršila načelo pravne varnosti.
V zvezi s tem je treba spomniti, da je Komisija na podlagi tako imenovanega pristopa „obdobje za obdobjem“ (leto za letom) ugotovila, da je tožeča stranka izvajala cenovne škarje od 12. avgusta 2005. Iz točke 997 obrazložitve izpodbijanega sklepa je namreč razvidno, da je na podlagi večletnega pristopa v zadevnem obdobju enako učinkovit konkurent, ki je na veleprodajnem trgu uporabljal dostop do krajevne zanke tožeče stranke, imel negativne marže in ni mogel z dobičkom posnemati maloprodajnega portfelja širokopasovnih storitev tožeče stranke. Komisija je v točki 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa pojasnila, da te ugotovitve ne ovrže dejstvo, da je štiri mesece leta 2005 obstajala pozitivna marža, ker vknjižbe za štiri mesece ni bilo mogoče šteti za vknjižbo na trajni podlagi. Po mnenju Komisije operaterji svojo zmogljivost za doseganje razumnega donosa obravnavajo v daljšem obdobju, ki traja več let (točka 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa). Komisija je na tej podlagi v točki 1012 obrazložitve navedenega sklepa ugotovila, da konkurent, enako učinkovit kot tožeča stranka, v obdobju od 12. avgusta 2005 do 31. decembra 2010, ne bi mogel z dobičkom posnemati maloprodajnega portfelja tega operaterja.
Vendar se je treba, kot je bilo navedeno v točki 228 zgoraj, za presojo dopustnosti cenovne politike, ki jo uporabi prevladujoče podjetje, načeloma sklicevati na cenovna merila, ki temeljijo na stroških, ki jih ima prevladujoče podjetje, in na njegovi strategiji.
Še posebej v zvezi s prakso oblikovanja cen, ki vodi do cenovnih škarij, uporaba takih meril za analizo omogoča preveritev, ali bi bilo to podjetje dovolj učinkovito, da bi te maloprodajne storitve končnim uporabnikom ponujalo drugače kot z izgubo, če bi moralo predhodno plačati svoje veleprodajne cene za posredniške storitve (glej točko 229 zgoraj in navedeno sodno prakso).
Na eni strani je tak pristop toliko bolj utemeljen, saj je prav tako v skladu s splošnim načelom pravne varnosti, ker upoštevanje stroškov podjetja s prevladujočim položajem temu zaradi posebne odgovornosti, ki jo ima na podlagi člena 102 PDEU, omogoča, da presodi zakonitost svojega ravnanja. Čeprav namreč podjetje s prevladujočim položajem pozna svoje stroške in cene, načeloma ne pozna stroškov in cen svojih konkurentov. Na drugi strani zloraba z izključevanjem vpliva tudi na potencialne konkurente prevladujočega podjetja, ki bi jih možnost pomanjkanja dobičkonosnosti lahko odvrnila od vstopa na trg (glej točko 230 zgoraj in navedeno sodno prakso).
Iz tega izhaja, da je Komisija, da bi ugotovila sestavne dele prakse cenovnih škarij, v točki 828 obrazložitve izpodbijanega sklepa upravičeno uporabila merilo enako učinkovitega konkurenta, ki temelji na dokazu, da podjetje s prevladujočim položajem ne more opravljati donosnih prodajnih dejavnosti na podlagi veleprodajne cene, ki jo uporablja za svoje konkurente na koncu prodajne verige, in maloprodajne cene, ki jo uporablja prodajni oddelek tega podjetja.
Kot je razvidno iz preglednic od 32 do 35 v izpodbijanem sklepu, pa je bila z analizo Komisije v vseh predvidenih scenarijih, in kot je sama priznala v točki 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ugotovljena pozitivna marža za obdobje med 12. avgustom in 31. decembrom 2005.
V takem primeru je Sodišče že razsodilo, da če podjetje s prevladujočim položajem določi cene tako, da so kriti najpomembnejši stroški, ki jih je mogoče pripisati prodaji zadevnega proizvoda ali opravljanju zadevnih storitev, bo imel konkurent, ki je tako učinkovit kot to podjetje, načeloma možnost konkurirati tem cenam, ne da bi mu na daljši rok nastale neobvladljive izgube (sodba z dne 27. marca 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, točka
).
Iz tega sledi, da je v obdobju od 12. avgusta do 31. decembra 2005 konkurent, ki je bil enako učinkovit kot tožeča stranka, načeloma imel možnost konkurirati tožeči stranki na maloprodajnem trgu širokopasovnih storitev, če mu je bil odobren razvezani dostop do krajevne zanke, in to ne da bi mu na daljši rok nastale neobvladljive izgube.
Sodišče je res presodilo, da če je razlika pozitivna, ni izključeno, da lahko Komisija v okviru preučitve učinka izrinjenja, ki jo ima praksa oblikovanja cen, dokaže, da bi uporaba take prakse na primer zaradi zmanjšanja donosnosti lahko povzročila, da bi zadevni operaterji vsaj težje izvajali svoje dejavnosti na zadevnem trgu (glej v tem smislu sodbo z dne 17. februarja 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, točki
). To sodno prakso je mogoče primerjati s členom 2 Uredbe št. 1/2003, v skladu s katerim v vseh postopkih za uporabo člena 102 PDEU kršitve iz tega člena dokazuje stranka ali organ, ki kršitev domneva, in sicer v obravnavani zadevi Komisija.
Vendar je treba v obravnavani zadevi ugotoviti, da Komisija v izpodbijanem sklepu ni dokazala, da je praksa oblikovanja cen tožeče stranke v obdobju od 12. avgusta do 31. decembra 2005 imela take učinke izrinjenja. Tako dokazovanje pa je bilo posebej nujno zaradi obstoja pozitivnih marž.
Zgolj trditev v točki 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa, da operaterji svojo zmogljivost doseganja razumnega donosa obravnavajo v daljšem obdobju, ki traja več let, ne more biti tak dokaz. Taka okoliščina, če se domneva, da je dokazana, namreč temelji na prospektivni analizi donosnosti, ki je nujno negotova. Poleg tega so v tej zadevi te pozitivne marže nastale na samem začetku zadevnega obdobja, ko še ni bilo mogoče ugotoviti negativne marže. V teh okoliščinah je treba ugotoviti, da razlog, naveden v točki 998 obrazložitve izpodbijanega sklepa, ne izpolnjuje zahteve, ki izhaja iz načela pravnega varstva, omenjenega v točki 230 zgoraj, in v skladu s katero mora podjetje s prevladujočim položajem imeti možnost presoditi skladnost svojega ravnanja s členom 102 PDEU.
Iz tega razloga z ugotovitvijo negativnih marž z uporabo večobdobnega (večletnega) pristopa ni mogoče ovreči te presoje, ker je v obravnavani zadevi ta pristop privedel do take ugotovitve šele s ponderiranjem pozitivnih marž za leto 2005 z negativnimi maržami, ugotovljenimi za leta od 2006 do 2010 (točka 1013 obrazložitve izpodbijanega sklepa) in za leta od 2006 do 2008 (točka 1014 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Poleg tega je Komisija v točki 1026 obrazložitve izpodbijanega sklepa na podlagi dokumentov iz aprila 2005, ki jih je regulativni oddelek tožeče stranke pripravil v zvezi s strategijo oddajanja referenčne ponudbe za razvezani dostop do krajevne zanke in cenami ULL, menila, da je tožeča stranka od 12. avgusta 2005 vedela, da z veleprodajnimi cenami na ravni krajevne zanke izvaja cenovne škarje za alternativne operaterje.
Vendar je treba poudariti, da je ob upoštevanju obstoja pozitivnih marž med 12. avgustom in 31. decembrom 2005 za Komisijo veljala posebna obveznost v zvezi z dokazovanjem učinkov izrinjenja, ki jih ima praksa cenovnih škarij, očitana tožeči stranki v tem obdobju (glej sodno prakso, navedeno v točki 259 zgoraj).
Trditev Komisije in dokumenti, predstavljeni v podporo tej trditvi, tako niso dovolj, da se dokažeta učinek izrinjenja, ki ga ima praksa cenovnih škarij, očitana tožeči stranki, in na primer zmanjšanje donosnosti, zaradi katerega bi zadevni operaterji vsaj težje izvajali svoje dejavnosti na zadevnem trgu.
Poleg tega v oddelkih 9 in 10 izpodbijanega sklepa, v katerih so obravnavani protikonkurenčni učinki ravnanja tožeče stranke, niso preučeni učinki zatrjevane prakse cenovnih škarij v obdobju med 12. avgustom in 31. decembrom 2005.
Zato je treba ob upoštevanju ustaljene sodne prakse, v skladu s katero je treba dvom sodišča razlagati v korist podjetja, naslovnika odločbe o ugotovitvi kršitve (sodbi z dne 8. julija 2004, JFE Engineering in drugi/Komisija,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 in T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, točka
, ter z dne 12. julija 2011, Hitachi in drugi/Komisija,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, točka
), ugotoviti, da Komisija ni predložila dokaza, da se je praksa tožeče stranke, ki je vodila do cenovnih škarij, začela pred 1. januarjem 2006. Ker izpodbijani sklep zato v zvezi s tem vsebuje napako pri presoji, ni treba preučiti, ali je s tem pristopom, kot trdi tožeča stranka, kršen tudi člen 23 Uredbe št. 1/2003.
Ob upoštevanju navedenega je treba drugi del tretjega tožbenega razloga, ki ga navaja tožeča stranka, delno sprejeti in člen 1(2)(d) izpodbijanega sklepa razglasiti za ničen v delu, v katerem je ugotovljeno, da je tožeča stranka v obdobju med 12. avgustom in 31. decembrom 2005 uporabljala nepravične pristojbine, ki enako učinkovitemu operaterju, ki se je opiral na veleprodajni dostop do razvezanih krajevnih zank tožeče stranke, niso omogočale, da bi brez izgube posnemal maloprodajne storitve, ki jih je ponujala tožeča stranka.
[…]
5.

Peti tožbeni razlog, naveden podredno: napake pri določitvi zneska globe
Tožeča stranka s petim tožbenim razlogom, navedenim podredno, trdi, da je Komisija storila napake pri določitvi zneska globe, ki ji je bila naložena. Ta tožbeni razlog je razdeljen na dva dela. Prvi del se nanaša na očitno napako pri presoji, ki jo je Komisija storila, ker je pri izračunu zneska globe upoštevala promet tožeče stranke v poslovnem letu 2010. Drugi del se nanaša na očitno napako pri presoji v zvezi z datumom začetka obdobja kršitve.
a)

Prvi del: očitna napaka pri presoji pri upoštevanju prometa tožeče stranke v poslovnem letu 2010 za izračun zneska globe
Tožeča stranka meni, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ko je v skladu s točko 13 smernic iz leta 2006 menila, da je treba osnovni znesek globe izračunati na podlagi prometa v zadnjem celem poslovnem letu kršitve, in sicer zlasti prometa, ki ga je tožeča stranka leta 2010 ustvarila na trgu razvezanega dostopa do krajevnih zank in fiksnega širokopasovnega omrežja.
S tem naj bi Komisija odstopila od svoje prakse odločanja, in sicer Sklepa C(2011) 4378 final z dne 22. junija 2011 o postopku na podlagi člena 102 PDEU (Zadeva COMP/39.525 – Telekomunikacija Poljska) (v nadaljevanju: sklep Telekomunikacija Poljska). Komisija naj bi namreč v točki 896 obrazložitve tega sklepa ugotovila, da je treba uporabiti povprečne vrednosti letne prodaje zaradi, prvič, visoke rasti prodaje v zadevnem obdobju na zadevnem trgu, zlasti prodaje na veleprodajnem trgu, ter drugič, dejstva, da se trg še vedno razvija in torej raste bolj kot običajne stopnje rasti na trgu v obdobju kršitve. Ta preudarek naj bi bilo treba uporabiti v obravnavani zadevi, ker naj bi Komisija v izpodbijanem sklepu priznala, da se je promet tožeče stranke med letoma 2005 in 2010 povečal za 133 %. Zato tožeča stranka, ki se opira na ta sklep, meni, da bi bilo treba osnovni znesek globe izračunati na podlagi povprečne vrednosti petih let kršitve, ki jo je ugotovila Komisija.
Opiranje na zadnje poslovno leto pa naj bi povzročilo, da je Komisija v obravnavani zadevi za tožečo stranko uporabila strožje standarde, kot jih je uporabila v sklepu Telekomunikacija Poljska. Tožeča stranka v zvezi s tem dodaja, da čeprav ima Komisija diskrecijsko pravico pri določanju zneska glob, ne more ravnati samovoljno in nedosledno.
Komisija ob podpori intervenientke te trditve izpodbija.
Najprej je treba spomniti, da člen 23(3) Uredbe št. 1/2003 določa, da se pri določanju višine globe upošteva teža, pa tudi trajanje kršitve.
Poleg tega je treba spomniti, da bo v skladu s točko 13 smernic iz leta 2006 „[z]a določitev osnovnega zneska globe, ki se naloži, […] Komisija uporabila vrednost prodaje blaga ali storitev podjetja, neposredno ali posredno […] povezane s kršitvijo, v upoštevnem geografskem območju znotraj ozemlja EGP“, in da bo za to „običajno uporabila prodajo podjetja v zadnjem celem poslovnem letu njegove udeležbe pri kršitvi“.
Poleg tega iz sodne prakse izhaja, da je lahko del prometa, ki je bil ustvarjen z blagom ali storitvami, na katere se nanaša kršitev, primerna podlaga za informacijo o razsežnosti kršitve na zadevnem trgu, ker je promet, ustvarjen z njimi, objektivno merilo, ki pravilno pokaže, kako škodljivo ta praksa vpliva na normalno konkurenco (glej v tem smislu sodbo z dne 28. junija 2016, Portugal Telecom/Komisija,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, točka
in navedena sodna praksa).
Cilj točke 13 smernic iz leta 2006 je, kar zadeva kršitev člena 102 PDEU, kot izhodišče za izračun globe, naložene zadevnemu podjetju, vzeti znesek, ki izraža gospodarski pomen kršitve (glej v tem smislu sodbe z dne 11. julija 2013, Team Relocations in drugi/Komisija,
C‑444/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:464
, točka
; z dne 12. novembra 2014, Guardian Industries in Guardian Europe/Komisija,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, točka
, ter z dne 23. aprila 2015, LG Display in LG Display Taiwan/Komisija,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, točka
).
Vendar je treba poudariti še, da samoomejevanje diskrecijske pravice Komisije, ki izhaja iz sprejetja smernic iz leta 2006, ni nezdružljivo z ohranitvijo njene precej velike diskrecijske pravice. Navedene smernice namreč vsebujejo različne elemente fleksibilnosti, ki Komisiji omogočajo izvajanje njene diskrecijske pravice v skladu z določbami Uredbe št. 1/2003, kot jih razlagajo sodišča Unije (glej v tem smislu sodbo z dne 11. julija 2013, Team Relocations in drugi/Komisija,
C‑444/11 P
, neobjavljena,
EU:C:2013:464
, točka
in navedena sodna praksa), celo z drugimi pravili in načeli prava Unije. Natančneje, v točki 13 smernic iz leta 2006 je navedeno, da mora Komisija pri izračunu osnovnega zneska globe „običajno“ uporabiti prodajo zadevnega podjetja v zadnjem celem poslovnem letu njegove udeležbe pri kršitvi (glej v tem smislu sodbo z dne 9. septembra 2015, Samsung SDI in drugi/Komisija,
T‑84/13
, neobjavljena,
EU:T:2015:611
).
V obravnavani zadevi je iz točk od 1490 do 1495 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je Komisija za določitev osnovnega zneska globe, ki je bila solidarno naložena tožeči stranki in družbi Deutsche Telekom, upoštevala prodajo tožeče stranke v zadnjem celem poslovnem letu njene udeležbe pri kršitvi, in sicer promet, ki ga je ta operater ustvaril na trgu dostopa do razvezanih krajevnih zank in fiksnih maloprodajnih širokopasovnih storitev v letu 2010. Komisija je torej uporabila točko 13 smernic iz leta 2006.
Trditve tožeče stranke, da je Komisija storila očitno napako pri presoji, ker v obravnavani zadevi ni odstopila od tega pravila kljub močnemu povečanju njenega prometa v zadevnem obdobju, pa ni mogoče sprejeti.
Na eni strani, čeprav namreč tožeča stranka trdi, da se je v letih od 2005 do 2010 njen promet povečal za 133 % z 31.184.949 EUR na 72.868.176 EUR, vseeno ne navaja nobenega dokaza, da zadnjenavedeni promet, ustvarjen v zadnjem celem koledarskem letu kršitve, v trenutku, ko je Komisija sprejela izpodbijani sklep, ni bil kazalnik njene resnične velikosti, gospodarske moči na trgu in obsega zadevne kršitve.
Na drugi strani tožeči stranki ni mogoče pritrditi, ko Komisiji očita, da ni upoštevala sklepa Telekomunikacija Poljska, s čimer je kršila svojo prejšnjo prakso in določila drugačno merilo od tistega iz točke 13 smernic iz leta 2006.
Iz ustaljene sodne prakse namreč izhaja, da prejšnja praksa odločanja Komisije ne more biti pravni okvir za globe na področju konkurence in da so odločbe glede preostalih zadev le namig glede morebitnega obstoja kršitve načela enakega obravnavanja, ker je malo verjetno, da so njihove okoliščine, kot so trgi, proizvodi, podjetja in zadevna obdobja, enake (glej sodbo z dne 24. septembra 2009, Erste Group Bank in drugi/Komisija,
C‑125/07 P, C‑133/07 P in C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, točka
in navedena sodna praksa; sodbi z dne 16. junija 2011, Heineken Nederland in Heineken/Komisija,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, točka
, ter z dne 27. februarja 2014, InnoLux/Komisija,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, točka
).
Prejšnje odločbe Komisije na področju glob so tako glede spoštovanja načela enakega obravnavanja vendarle lahko upoštevne le, če se dokaže, da so okoliščine zadev, v katerih so bile izdane te druge odločbe, kot so trgi, proizvodi, države, podjetja in zadevna obdobja, primerljive s tistimi v obravnavanem primeru (glej sodbe z dne 13. septembra 2010, Trioplast Industrier/Komisija,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, točka
in navedena sodna praksa; z dne 29. junija 2012, E.ON Ruhrgas in E.ON/Komisija,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 9. septembra 2015, Philips/Komisija,
T‑92/13
, neobjavljena,
EU:T:2015:605
, točka
in navedena sodna praksa).
V obravnavani zadevi pa tožeča stranka ni navedla nobenega dokaza, da so okoliščine zadeve, v kateri je bil sprejet sklep Telekomunikacija Poljska, primerljive s tistimi iz obravnavane zadeve. Komisija je v pisanjih pojasnila, da je v zadnjenavedeni zadevi upoštevala povprečno vrednost prometa v letih od 2005 do 2009, ker se je upoštevni promet v zadevnem obdobju eksponentno povečal, in sicer za 2800 % od leta 2006 do leta 2007, za 370 % od leta 2007 do leta 2008 in za 160 % od leta 2008 do leta 2009. Iz teh številk, katerih točnosti tožeča stranka ne izpodbija, pa izhaja, prvič, da je bila stopnja rasti prometa v zadevi, v kateri je bil sprejet sklep Telekomunikacija Poljska, veliko večja od stopnje rasti prometa tožeče stranke v obravnavani zadevi ter, drugič, da se je ta promet spreminjal manj stabilno kot promet, opazovan v obravnavani zadevi.
Iz navedenega izhaja, da Komisija s tem, da je v obravnavani zadevi upoštevala promet, ki ga je tožeča stranka ustvarila v letu, ki se je končalo 31. decembra 2010, in sicer v zadnjem celem letu udeležbe pri kršitvi, in tako ravnala v skladu s pravilom, ki ga je določila v točki 13 smernic iz leta 2006, ni presegla mej svoje diskrecijske pravice na področju določanja glob.
Prvi del petega tožbenega razloga je treba zato zavrniti kot neutemeljen.
c)

Drugi del: očitna napaka pri presoji v zvezi z datumom začetka obdobja kršitve
Tožeča stranka z drugim delom trdi, da izpodbijani sklep vsebuje očitno napako pri presoji, ker je v njem ugotovljen obstoj kršitve od 12. avgusta 2005, ko je bila objavljena referenčna ponudba. Ker je ta ponudba okvirna pogodba, naj bi se razvijala, zlasti na pogajanjih s tretjimi osebami ali po nasvetih nacionalnih regulativnih organov.
Natančneje, tožeča stranka na eni strani poudarja, da je bila navedena ponudba prva, ki jo je kdaj koli pripravila, zaradi česar so bila pojasnila in spremembe med pogajanji toliko bolj nujni.
Na drugi strani naj stališče Komisije, da se kršitev začne z objavo referenčne ponudbe, ne bi bilo skladno z njeno prakso odločanja. Komisija naj bi na primer v Odločbi C(2004) 1958 final z dne 2. junija 2004 (Zadeva COMP/38.096 – Clearstream) (v nadaljevanju: odločba Clearstream) namreč ugotovila, da je družba Clearstream zlorabila svoj prevladujoči položaj, ko je prikrito zavrnila opravljanje primarnih storitev obračuna in poravnave v zvezi z registriranimi delnicami za banko Euroclear. Vendar naj bi Komisija priznala, da je treba strankam dati nekaj časa, da se lahko dogovorijo o pogojih pogodb (točka 341 obrazložitve odločbe Clearstream). Prav tako naj Komisija v sklepu Telekomunikacija Poljska kot začetek kršitve ne bi upoštevala datuma objave referenčne ponudbe, temveč dan, ko so se začela prva pogajanja z drugimi operaterji.
Tožeča stranka meni, da lahko kršitev v obliki zavrnitve dobave obstaja šele, ko so pogajanja o dostopu propadla zaradi nerazumnih pogojev, ki jih je določil lastnik omrežja. Dalje, po mnenju tožeče stranke Komisija nosi dokazno breme glede trenutka, ko so pogajanja propadla zaradi nerazumnih zahtev tožeče stranke. Poleg tega naj bi bilo treba upoštevati dejstvo, da so pogajanja o dostopu zaradi zapletenosti področja po definiciji dolga in težavna.
Podredno, tožeča stranka meni, da se zatrjevana zavrnitev dostopa začne bodisi ob koncu razumnega roka za običajno odobritev zahtevanega dostopa ob upoštevanju potrebnih priprav obeh strani (točka 341 obrazložitve odločbe Clearstream) bodisi na dan, ko so se začela prva pogajanja o dostopu z drugimi operaterji (točka 909 obrazložitve sklepa Telekomunikacija Poljska).
Komisija ob podpori intervenientke te trditve izpodbija.
V zvezi s tem ni sporno, da je predsednik TUSR z odločbo z dne 14. junija 2005 tožeči stranki naložil, naj zagotovi razvezani dostop do svoje krajevne zanke pod pravičnimi in razumnimi pogoji, in da je za izpolnitev te obveznosti tožeča stranka 12. avgusta 2005 objavila referenčno ponudbo za razvezani dostop (glej točki 9 in 10 zgoraj).
Poleg tega tožeča stranka ne izpodbija opisa vsebine njene referenčne ponudbe v oddelku 7.6 izpodbijanega sklepa („Nepravične določbe in pogoji družbe ST“), v skladu s katerim je Komisija v točki 820 obrazložitve izpodbijanega sklepa ugotovila, da so bili določbe in pogoji te ponudbe določeni tako, da je bil razvezani dostop do krajevne zanke nesprejemljiv za alternativne operaterje.
Iz tega dela izpodbijanega sklepa pa je razvidno, da so bile zlorabe, ki jih je Komisija v njem opredelila kot „zavrnitev dobave“, v bistvenem posledica same referenčne ponudbe.
Prvič, kar zadeva prikrivanje informacij o omrežju tožeče stranke, potrebnih za razvezani dostop do krajevne zanke, pred alternativnimi operaterji, je torej najprej iz točke 439 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da je Komisija menila, da referenčna ponudba ne vsebuje osnovnih informacij o lokacijah fizičnega dostopa in razpoložljivosti krajevnih zank v točno določenih delih dostopovnega omrežja. Poleg tega je Komisija v točkah od 443 do 528 obrazložitve izpodbijanega sklepa resda preučila informacije o omrežju, ki jih je tožeča stranka zagotovila na zahtevo alternativnega operaterja za razvezani dostop. Vendar je iz tega dela izpodbijanega sklepa prav tako razvidno, da so pogoji dostopa do takih informacij, ki jih je Komisija štela za nepravične in posledično take, da odvračajo alternativne operaterje, izhajali iz same referenčne ponudbe. Komisija je zlasti na prvem mestu kritizirala okoliščine, da v referenčni ponudbi ni bil določen točen obseg informacij o omrežju, ki ga bo tožeča stranka dala na voljo alternativnim operaterjem, tako da bi bile natančno določene kategorije zadevnih informacij (točka 507 obrazložitve izpodbijanega sklepa), na drugem mestu, da je bil v navedeni ponudbi dostop do informacij iz nejavnih informacijskih sistemov predviden šele po sklenitvi okvirnega sporazuma o dostopu do krajevne zanke (točka 510 obrazložitve izpodbijanega sklepa), in na tretjem mestu, da se je v tej ponudbi za tak dostop do informacij o omrežju tožeče stranke od alternativnega operaterja zahtevalo plačilo visokih pristojbin (točki 519 in 527 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Drugič, kar zadeva zmanjšanje obsega regulativne obveznosti na področju razvezanega dostopa do krajevne zanke s strani tožeče stranke, je iz točk 535 in 536 obrazložitve izpodbijanega sklepa razvidno, da omejitev navedene obveznosti samo na aktivne linije (glej točko 32 zgoraj), ki jo Komisija očita tožeči stranki, izhaja iz točke 5.2 uvodnega dela njene referenčne ponudbe. Dalje, zlasti iz točk 570, 572, 577, 578 in 584 obrazložitve izpodbijanega sklepa je razvidno, da je Komisija z vidika določb Priloge 3 k referenčni ponudbi sklepala, da je tožeča stranka neupravičeno iz svoje obveznosti na področju razvezanega dostopa do krajevne zanke izključila konfliktne storitve (glej točko 33 zgoraj). Nazadnje, iz točke 606 obrazložitve izpodbijanega sklepa izhaja, da pravilo omejitve uporabe kabla na 25 %, ki ga je tožeča stranka določila za razvezani dostop do krajevne zanke in ki je po mnenju Komisije neutemeljen (glej točko 34 zgoraj), izhaja iz Priloge 8 k referenčni ponudbi.
Tretjič, kar zadeva dejstvo, da je tožeča stranka določila nepravične pogoje za razvezani dostop v zvezi s kolokacijo, napovedmi, popravili, vzdrževanjem, servisiranjem in zagotovitvijo bančne garancije, naj bi ti pogoji, kot je dokazano v oddelku 7.6.4 izpodbijanega sklepa, izhajali iz referenčne ponudbe, ki jo je ta operater objavil 12. avgusta 2005. Tako so bile določbe, ki jih je Komisija štela za nepravične, določene v prilogah 4, 5, 14 in 15 k navedeni ponudbi, kar zadeva kolokacijo (točke 653, 655 in 683 obrazložitve izpodbijanega sklepa), v prilogah 12 in 14, kar zadeva obveznost napovedi za alternativne operaterje (točke 719 in od 726 do 728 obrazložitve izpodbijanega sklepa), v Prilogi 5, kar zadeva postopek kvalifikacije krajevnih zank (točke 740, 743, 767, 768 in 774 obrazložitve izpodbijanega sklepa), v Prilogi 11, kar zadeva določbe in pogoje v zvezi s popravili, vzdrževanjem in servisiranjem (točke 780, 781, 787, 790 in 796 obrazložitve izpodbijanega sklepa), ter v prilogah 5 in 17, kar zadeva bančno garancijo, zahtevano od alternativnega operaterja, ki je kandidat za razvezani dostop (točke 800, od 802 do 807, 815 in 816 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Iz tega sledi, da je tudi ob domnevi, da bi bili nekateri od teh pogojev dostopa lahko omiljeni v okviru dvostranskih pogajanj med tožečo stranko in operaterji kandidati za dostop, kar tožeča stranka samo trdi, ne da bi imela dokaz v podporo tej trditvi, Komisija upravičeno ugotovila, da je referenčna ponudba, objavljena 12. avgusta 2005, zaradi nepravičnih določb in pogojev, ki jih je vsebovala, od tega datuma lahko alternativne operaterje odvračala od zahtevkov za dostop.
V teh okoliščinah je Komisija, ne da bi storila napako, menila, da tožeča stranka zaradi pogojev dostopa v njeni referenčni ponudbi, objavljeni 12. avgusta 2005, ogroža vstop alternativnih operaterjev na množični maloprodajni trg širokopasovnih storitev na fiksni lokaciji na Slovaškem, kljub obveznosti, ki ji je bila v tem smislu naložena z odločbo TUSR, in da ima to ravnanje zato lahko take negativne učinke na konkurenco od tega datuma (glej zlasti točke 1048, 1050, 1109, 1184 in 1520 obrazložitve izpodbijanega sklepa).
Ta ugotovitev se ne izpodbija s trditvijo tožeče stranke, da je Komisija kršila svojo prakso odločanja, to je pristop, ki ga je uporabila v odločbi Clearstream in sklepu Telekomunikacija Poljska. Dovolj je namreč ugotoviti, da sta bili ti odločbi sprejeti v drugačnem okviru kot sklep v obravnavani zadevi in da zato z njima ni mogoče dokazati, da je Komisija v izpodbijanem sklepu odstopila od svoje prejšnje prakse odločanja.
Na prvem mestu, kar zadeva odločbo Clearstream, je torej dovolj poudariti, da je bila ta odločba v nasprotju z izpodbijanim sklepom v obravnavani zadevi sprejeta v okviru, v katerem za podjetje, ki je bilo lastnik zadevne infrastrukture, nista obstajali regulativna obveznost, da drugim podjetjem odobri dostop do navedene infrastrukture, in obveznost, da objavi referenčno ponudbo s pogoji za tak dostop.
Poleg tega je bilo štirimesečno obdobje, za katero je Splošno sodišče menilo, da ustreza razumnemu roku za to, da družba Clearstream opravi primarne storitve obračuna in poravnave, določeno s primerjavo primerov, v katerih je družba Clearstream odobrila dostop do svojega sistema Cascade RS. Zato je treba ugotoviti, da je v tej zadevi obstajalo več primerov, v katerih je družba Clearstream odobrila dostop ter na podlagi katerih sta Komisija in nato Splošno sodišče lahko ugotovila, da je štirimesečno obdobje razumen rok za zagotovitev takega dostopa (sodba z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, točka
). Ker pa je v obravnavani zadevi tožeča stranka dostop do svojih krajevnih zank 18. decembra 2009 odobrila samo še enemu operaterju, ni bilo nobenega primera, ki bi se lahko uporabil kot referenca, tako da Komisija ni mogla določiti takega „razumnega roka“. Iz tega sledi, da okoliščine obravnavane zadeve nikakor niso primerljive z okoliščinami zadeve, v kateri je bila izrečena sodba z dne 9. septembra 2009, Clearstream/Komisija (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
).
Na drugem mestu, kar zadeva sklep Telekomunikacija Poljska, je Komisija v njem ugotovila, da je zadevni prvotni operater zlorabljal svoj prevladujoči položaj na poljskem veleprodajnem trgu širokopasovnega dostopa in razvezanega dostopa do krajevne zanke s tem, da je zavračal dostop do svojega omrežja in dobavo veleprodajnih proizvodov z navedenih trgov, da bi zaščitil svoj položaj na maloprodajnem trgu. Poleg tega sta v okviru iz zadeve Telekomunikacija Poljska obstajali regulativna obveznost dostopa, podobna obveznosti, ki je bila tožeči stranki naložena v obravnavani zadevi, in zahteva, da zadevni poljski telekomunikacijski operater objavi referenčno ponudbo za razvezani dostop do svoje krajevne zanke. Vendar je iz podrobne analize sklepa Telekomunikacija Poljska razvidno, da pristop, uporabljen v tem sklepu, ni v nasprotju s pristopom, uporabljenim v izpodbijanem sklepu. Komisija je namreč v sklepu Telekomunikacija Poljska ugotovila, da se je protikonkurenčna strategija operaterja s prevladujočim položajem v bistvenem udejanila šele med pogajanji z alternativnimi operaterji, ki so bili kandidati za pridobitev razvezanega dostopa do krajevne zanke in veleprodajnega dostopa do širokopasovnih storitev operaterja s prevladujočim položajem. Nerazumni pogoji za dostop so torej izhajali iz predlogov pogodb o dostopu, ki jih je zadevni operater s prevladujočim položajem dal v okviru pogajanj z alternativnimi operaterji. Poleg tega zamude v postopku pogajanj o sporazumih o dostopu hipotetično ni bilo mogoče ugotoviti ob objavi prve referenčne ponudbe operaterja s prevladujočim položajem. Omejitev dostopa do omrežja s strani operaterja s prevladujočim položajem se je poleg tega razvila po sklenitvi sporazumov o veleprodajnem dostopu z alternativnimi operaterji. Dalje, omejitev dejanskega dostopa do naročniških linij se je zgodila po tem, ko je zadevni alternativni operater pridobil dostop do mesta kolokacije ali dovoljenje za postavitev povezovalnega kabla. Nazadnje, težave pri dostopu do zanesljivih in točnih splošnih informacij, ki so jih alternativni operaterji nujno potrebovali za sprejemanje odločitev o dostopu, so se pokazale v vsaki fazi postopka dostopa do omrežja operaterja s prevladujočim položajem. Ravnanje operaterja s prevladujočim položajem v zadevi Telekomunikacija Poljska je bilo torej drugačno od praks, ki jih je Komisija v izpodbijanem sklepu opredelila kot „zavrnitev dobave“ in ki so, kot je razvidno iz analize v točkah od 455 do 459 zgoraj, v bistvenem izhajale iz same referenčne ponudbe za razvezani dostop do krajevne zanke tožeče stranke. Te razlike utemeljujejo, da je Komisija v nasprotju s sklepom Telekomunikacija Poljska, v katerem je bil kot začetek kršitve člena 102 PDEU določen datum, ko so se začela prva pogajanja o dostopu med zadevnim operaterjem s prevladujočim položajem in alternativnim operaterjem, ki je sledil več mesecev po objavi prve referenčne ponudbe (točka 909 in opomba 1259 obrazložitve izpodbijanega sklepa), v obravnavani zadevi upoštevala 12. avgust 2005, to je datum objave referenčne ponudbe, kot datum začetka implicitnega zavračanja dostopa do krajevne zanke.
Iz istega razloga je treba zavrniti trditev tožeče stranke, da je kršitev v obliki zavrnitve dobave mogoče ugotoviti šele, ko so pogajanja o dostopu propadla zaradi nerazumnih pogojev, ki jih je določil lastnik omrežja. Poleg tega ni gotovo, da bi pogajanja lahko privedla do črtanja nepravičnih določb in pogojev v referenčni ponudbi.
Kar zadeva trditev tožeče stranke, da mora Komisija nositi dokazno breme glede trenutka, ko so pogajanja propadla zaradi nerazumnih zahtev tožeče stranke, na eni strani iz istih razlogov, kot so navedeni v točkah od 461 do 464 zgoraj, ta datum ne more biti upošteven za določitev začetka kršitve. Na drugi strani, kot je trdila intervenientka, točnega datuma, ko so pogajanja propadla, ni mogoče določiti objektivno, tako da Komisiji ni treba predložiti takega dokaza.
Kar zadeva podredno predstavljene trditve, ker tožeča stranka meni, da bi se zatrjevana zavrnitev dostopa morala začeti ob koncu razumnega roka za običajno odobritev zahtevanega dostopa ob upoštevanju potrebnih priprav obeh strani (točka 341 obrazložitve odločbe Clearstream), je treba opozoriti, da takega razumnega roka v obravnavani zadevi ni iz razlogov, navedenih v točkah od 460 do 462 zgoraj. Zato je treba to trditev zavrniti. Ker tožeča stranka želi, da se kršitev začne na dan prvih pogajanj o dostopu z drugimi operaterji (točka 909 obrazložitve sklepa Telekomunikacija Poljska), kot se je v bistvu štelo v točkah 463 in 464 zgoraj, pogajanja niso bila upoštevna za določitev začetka kršitve v obravnavani zadevi. Zato je treba zavrniti tudi to trditev.
Drugi del, ki se nanaša na napako, ki jo je Komisija storila, ko je menila, da se je implicitno zavračanje dostopa do krajevne zanke začelo 12. avgusta 2005, je torej treba zavrniti kot neutemeljen.
Dodati je treba, da tožeča stranka ne izpodbija tega, da je Komisija kot enotno in trajajočo kršitev opredelila vse prakse, navedene v členu 1(2) izpodbijanega sklepa, in sicer (a) prikrivanje informacij o omrežju, potrebnih za razvezani dostop do krajevnih zank, pred alternativnimi operaterji; (b) zmanjšanje obsega njenih obveznosti v zvezi z razvezanim dostopom do krajevnih zank; (c) določitev nepravičnih pogojev v referenčni ponudbi za razvezani dostop v zvezi s kolokacijo, kvalifikacijo, napovedmi, popravili in bančnimi garancijami; (d) uporabo nepravičnih pristojbin, ki enako učinkovitemu operaterju, ki se opira na veleprodajni dostop do razvezanih krajevnih zank tožeče stranke, ne omogoča, da bi brez izgube posnemal maloprodajne storitve, ki jih ponuja tožeča stranka.
V teh okoliščinah in ker je bil drugi del tega tožbenega razloga, ki se nanaša na napako, ki jo je Komisija storila, ko je menila, da se je implicitno zavračanje dostopa do krajevne zanke začelo 12. avgusta 2005, zavrnjen (glej točko 467 zgoraj), je Komisija upravičeno ugotovila, da se je enotna in trajajoča kršitev, ki je predmet izpodbijanega sklepa, začela 12. avgusta 2005.
Zato je treba peti tožbeni razlog v celoti zavrniti.
Iz navedenega izhaja, da je treba člen 1(2)(d) izpodbijanega sklepa razglasiti za ničen v delu, v katerem je ugotovljeno, da je tožeča stranka v obdobju med 12. avgustom in 31. decembrom 2005 uporabljala nepravične pristojbine, ki enako učinkovitemu operaterju, ki se je opiral na veleprodajni dostop do njenih razvezanih krajevnih zank, niso omogočale, da bi brez izgube posnemal maloprodajne storitve, ki jih je ponujala (glej točko 268 zgoraj). Zato je treba za ničen razglasiti tudi člen 2 tega sklepa v delu, v katerem se nanaša na tožečo stranko. Predloge za razglasitev ničnosti izpodbijanega sklepa je treba v preostalem zavrniti.
IV.

Podredni predlog za spremembo zneska globe
Tožeča stranka Splošnemu sodišču podredno predlaga še, naj zmanjša znesek globe, ki ji je bila naložena z izpodbijanim sklepom.
V zvezi s tem je treba spomniti, da iz ustaljene sodne prakse izhaja, da nadzor zakonitosti, določen v členu 263 PDEU, pomeni, da sodišče Unije opravi nadzor izpodbijanega sklepa z vidika prava in dejstev v zvezi s trditvami, ki jih je navedla tožeča stranka, ter da ima pooblastilo za presojo dokazov, razglasitev ničnosti navedenega sklepa in spremembo zneska glob (glej v tem smislu sodbe z dne 3. septembra 2009, Prym in Prym Consumer/Komisija,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, točka
in navedena sodna praksa; z dne 26. januarja 2017, Duravit in drugi/Komisija,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, točka
in navedena sodna praksa, ter z dne 27. marca 2014, Saint-Gobain Glass France in drugi/Komisija,
T‑56/09 in T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, točka
in navedena sodna praksa).
Nadzor zakonitosti je dopolnjen z neomejeno sodno pristojnostjo, ki je bila v skladu s členom 261 PDEU sodišču Unije priznana v členu 31 Uredbe št. 1/2003. Ta pristojnost sodišču omogoča, da preseže zgolj nadzor zakonitosti sankcije in nadomesti presojo Komisije s svojo ter tako odpravi, zniža ali zviša naloženo globo ali periodično denarno kazen (sodbi z dne 8. decembra 2011, Chalkor/Komisija,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, točka
, ter z dne 8. decembra 2011, KME Germany in drugi/Komisija,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, točka
; glej tudi sodbo z dne 26. januarja 2017, Duravit in drugi/Komisija,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, točka
in navedena sodna praksa).
Poudariti pa je treba, da izvajanje neomejene pristojnosti ne pomeni isto kot nadzor po uradni dolžnosti in da je postopek pred sodišči Unije kontradiktoren. Zato mora z izjemo razlogov javnega reda, ki jih mora sodišče preizkusiti po uradni dolžnosti, tožeča stranka načeloma navesti tožbene razloge zoper izpodbijano odločbo in v podporo tem razlogom predložiti dokaze (glej v tem smislu sodbo z dne 10. julija 2014, Telefónica in Telefónica de España/Komisija,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, točka
in navedena sodna praksa).
Z vidika teh načel je treba presoditi, ali je treba spremeniti znesek globe, ki jo je Komisija naložila v izpodbijanem sklepu.
Kot je razvidno iz točk 267, 268 in 471 zgoraj, Komisija ni predložila dokaza, da se je praksa tožeče stranke, ki je vodila do cenovnih škarij, lahko začela pred 1. januarjem 2006, zato je treba člen 1(2)(d) izpodbijanega sklepa razglasiti za ničen v delu, v katerem se nanaša na tožečo stranko, in v delu, v katerem so v enotno in trajajočo kršitev vključene cenovne škarje, ki naj bi se izvajale med 12. avgustom in 31. decembrom 2005.
V zvezi z vplivom te napake na osnovni znesek globe, za plačilo katere je tožeča stranka solidarno odgovorna, Splošno sodišče v okviru izvajanja neomejene pristojnosti meni, da je treba zmanjšati delež upoštevne prodaje tožeče stranke, ki ga je upoštevala Komisija, in ga določiti na 9,8 % namesto na 10 %. Ker je tožeča stranka v zadnjem celem letu kršitve ustvarila upošteven promet v višini 72.868.176 EUR, je znesek, ki ga je treba uporabiti za izračun osnovnega zneska globe, za plačilo katere je tožeča stranka solidarno odgovorna, 7.141.081,20 EUR. Osnovni znesek te globe ustreza pomnožitvi navedenega zneska s koeficientom 5,33, ki izraža trajanje kršitve, in ga je treba določiti na 38.061.963 EUR. Predlog tožeče stranke za zmanjšanje zneska globe se v preostalem zavrne.
Kar zadeva predlog za povečanje zneska globe, solidarno naložene tožeči stranki in družbi Deutsche Telekom, ki ga je Komisija podredno predstavila na obravnavi, Splošno sodišče, ne da bi bilo sploh treba odločiti o dopustnosti takega predloga, meni, da glede na okoliščine obravnavane zadeve zneska, določenega v točki 478 zgoraj, ni treba spremeniti.
V.

Stroški
V skladu s členom 134(1) Poslovnika se plačilo stroškov na predlog naloži neuspeli stranki. Poleg tega v skladu s členom 134(3) Poslovnika vsaka stranka nosi svoje stroške, če vsaka uspe samo deloma. Vendar lahko Splošno sodišče, če se zdi to glede na okoliščine v zadevi upravičeno, odloči, da ena stranka poleg svojih stroškov nosi tudi del stroškov druge stranke. V obravnavani zadevi sta Komisija in intervenientka uspeli deloma. Vendar tožeča stranka ni predlagala, naj se intervenientki naloži plačilo stroškov, temveč je predlagala samo, naj se plačilo naloži Komisiji.
V teh okoliščinah je treba tožeči stranki v skladu s predlogi Komisije in intervenientke naložiti plačilo štirih petin njenih stroškov in štirih petin stroškov Komisije in intervenientke. Komisiji se naloži plačilo ene petine lastnih stroškov in ene petine stroškov tožeče stranke. Intervenientki se naloži plačilo ene petine lastnih stroškov.

Iz teh razlogov je
SPLOŠNO SODIŠČE (deveti razširjeni senat)
razsodilo:

1.
Člen 1(2)(d) Sklepa Komisije C(2014) 7465 final z dne 15. oktobra 2014 v zvezi s postopkom na podlagi člena 102 PDEU in člena 54 Sporazuma EGP (Zadeva AT.39523 – Slovak Telekom) se razglasi za ničen v delu, v katerem je ugotovljeno, da je družba Slovak Telekom, a.s., v obdobju med 12. avgustom in 31. decembrom 2005 uporabljala nepravične pristojbine, ki enako učinkovitemu operaterju, ki se je opiral na veleprodajni dostop do njenih razvezanih krajevnih zank, niso omogočale, da bi brez izgube posnemal maloprodajne storitve, ki jih je ponujala.

2.
Člen 2 Sklepa C(2014) 7465 final se razglasi za ničen v delu, v katerem je znesek globe, za plačilo katere je družba Slovak Telekom solidarno odgovorna, določen na 38.838.000 EUR.

3.
Znesek globe, za plačilo katere je družba Slovak Telekom solidarno odgovorna, se določi na 38.061.963 EUR.

4.
V preostalem se tožba zavrne.

5.
Družba Slovak Telekom nosi štiri petine lastnih stroškov, štiri petine stroškov Evropske komisije in štiri petine stroškov družbe Slovanet, a.s.

6.
Komisija nosi eno petino lastnih stroškov in eno petino stroškov družbe Slovak Telekom.

7.
Družba Slovanet nosi eno petino lastnih stroškov.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Razglašeno na javni obravnavi v Luxembourgu, 13. decembra 2018.
Podpisi
(
*1
)	Jezik postopka: angleščina.
(
)	Navedene so le točke zadevne sodbe, za katere Splošno sodišče meni, da je njihova objava koristna.