CELEX: 62013TJ0194
Konkurrens
Koncentrationer
Förordning (EG) nr 139/2004
Internationella tjänster för expressleverans av mindre paket inom EES
UPS förvärv av TNT Express
Beslut i vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den inre marknaden
Troliga priseffekter
Ekonometrisk analys
Rätten till försvar

Bakgrund till tvisten
1.
Parterna i koncentrationen
United Parcel Service, Inc. (nedan kallat UPS eller sökanden) och TNT Express NV (nedan kallat TNT) bedriver verksamhet världen över inom sektorn för specialiserade transport- och logistiktjänster.
Inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) finns UPS och TNT (nedan gemensamt kallade parterna i koncentrationen) på marknaderna för internationella tjänster för expressleverans av mindre paket.
Dessa tjänster innebär att tjänsteleverantören åtar sig att leverera mindre paket till ett annat land på en dag.
Tjänsterna tillhandahålls av internationella luft- och markleveransnätverk som grundar sig på att ett visst antal tillgångar integreras (i synnerhet lokala sorteringscentraler, mark- och luftbaserade transportnav, vägfordon, flygplan).
Inom EES bedriver även FedEx Corp. (nedan kallat FedEx eller intervenienten) och DHL verksamhet på marknaderna för sådana tjänster.
2.
Det administrativa förfarandet
Den 15 juni 2012 ingav sökanden en anmälan till Europeiska kommissionen om sitt planerade förvärv av TNT (nedan kallad koncentrationen), i enlighet med artikel 4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT L 24, 2004, s. 1
) (nedan kallad koncentrationsförordningen), såsom denna har tillämpats genom kommissionens förordning (EG) nr 802/2004 av den 21 april 2004 (
EUT L 133, 2004, s. 1
).
Genom koncentrationen planerade UPS att förvärva kontroll över hela TNT, i den mening som avses i artikel 3.1 b i koncentrationsförordningen, genom ett offentligt bud enligt nederländsk rätt.
I beslut av den 20 juli 2012 fann kommissionen att koncentrationen gav anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den inre marknaden, och den inledde ett fördjupat granskningsförfarande i enlighet med artikel 6.1 c i koncentrationsförordningen.
Den 26 juli och den 5 september 2012 förlängde kommissionen tidsfristen för att anta ett slutligt beslut med tio arbetsdagar, enligt artikel 10.3 andra stycket i koncentrationsförordningen.
Den 19 oktober 2012 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till parterna i koncentrationen, i enlighet med artikel 18 i koncentrationsförordningen.
Parterna i koncentrationen besvarade meddelandet om invändningar den 6 november 2012.
Ett muntligt hörande ägde rum den 12 november 2012, vid vilket sökanden, biträdd av sina externa ekonomiska rådgivare, yttrade sig.
Tredje man som kunde påvisa ett tillräckligt intresse i saken, däribland DHL och FedEx, tilläts dessutom att inkomma med sina synpunkter.
Under det administrativa förfarandet deltog FedEx även vid flera möten med kommissionen och lämnade olika synpunkter och interna handlingar till kommissionen.
Kommissionen gav sökandens externa juridiska rådgivare tillstånd att den 26 och den 29 oktober 2012 i en lokal för datalagring granska konfidentiella utdrag ur de interna handlingar som FedEx hade ingett.
Den 29 november 2012 lade sökanden, i enlighet med artikel 8.2 i koncentrationsförordningen, fram förslag på en första uppsättning korrigerande åtgärder i syfte att koncentrationen skulle bli förenlig med den inre marknaden.
Den 16 december 2012 föreslog sökanden en andra uppsättning korrigerande åtgärder.
Den 21 december 2012 skickade kommissionen en skrivelse om sakförhållandena till sökanden.
Den 3 januari 2013 föreslog sökanden en tredje uppsättning korrigerande åtgärder.
Genom beslut C(2013) 431 av den 30 januari 2013 förklarade kommissionen den anmälda koncentrationen oförenlig med den inre marknaden och EES-avtalet (ärende COMP/M.6570– UPS/TNT Express) (nedan kallat det angripna beslutet).
3.
Det angripna beslutet
I det angripna beslutet förklarade kommissionen koncentrationen oförenlig med den inre marknaden och avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet med tillämpning av artikel 8.3 i koncentrationsförordningen, eftersom den ansåg att koncentrationen skulle utgöra ett betydande hinder för en effektiv konkurrens i 15 medlemsstater i EES, men inte i 14 andra stater.
I det angripna beslutet tog kommissionen hänsyn till överväganden rörande de aktuella marknaderna, koncentrationens effekter i konkurrenshänseende och åtagandena av parterna i koncentrationen.
Marknaderna
Utbud
I skälen 17–35 i det angripna beslutet bedömde kommissionen att koncentrationen inte skulle medföra något betydande hinder för en effektiv konkurrens på marknaderna för flygfrakt, speditörer och avtalslogistik.
I det angripna beslutet beskrev kommissionen branschen för transport av mindre paket (skälen 36–48) och analyserade de aktuella tjänsternas skalfördelar mot bakgrund av nätverkens densitet och omfattningen av de områden som täcks (skälen 49–56).
I skälen 57–60 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att de aktuella tjänsterna var ytterst olikartade vad gäller leveranstid, geografisk täckning vid startpunkt och destination, och kvaliteten vad gäller tillförlitlighet, säkerhet, tidsscheman, tjänstens allomfattande karaktär och spårbarhet.
I det angripna beslutet analyserade kommissionen marknaden för tjänster avseende transport av mindre paket på utbudssidan och urskilde integratorerna, vilka den beskrev på följande sätt:
”(62)
'Integratorerna’ kännetecknas av fem grundläggande drag: för det första, att de äger samtliga transportmedel eller har fullständig kontroll över driften av dessa, inklusive luftfartsnätverk med reguljära flygningar, vilka transporterar en stor andel av de volymer som bolaget handhar; för det andra, att de har en tillräcklig geografisk täckning på global nivå; för det tredje, en modell av typen nav- och eker-system ('hub and spoke’); för det fjärde, att de har ett exklusivt IT‑nätverk, så att alla relevanta uppgifter passerar genom ett nätverk; för det femte har slutligen integratorerna rykte om sig att på ett trovärdigt sätt leverera paket i tid (så kallad trovärdighet från början till slut ('end-to-end’)). Det finns fyra integratorer i hela världen, vilka alla är verksamma i Europa: UPS, TNT, DHL och FedEx.
(63)
En integrator utmärks främst av sin kontroll över driften av hela leveranslogistiken för mindre paket från ursprungsort till leveransort (inklusive lufttransport), så att den kan säkerställa en leverans i enlighet med ett tidsmässigt åtagande. Integratorn förhandlar med avsändaren, använder sina egna resurser för att tillhandahålla alla de olika stegen i transportkedjan och levererar försändelsen till mottagaren. Ägandet av eller åtminstone en kontroll över driften av alla resurser som krävs för att genomföra en leverans betyder att det finns färre steg i den annars mycket långa kedjan av berörda företag.”
Kommissionen hänförde UPS (skälen 64–67), TNT (skälen 68–71), DHL (skälen 73–77) och FedEx (skälen 78–81) till denna kategori.
Kommissionen gjorde åtskillnad mellan, för det första, integratorerna, för det andra, de historiska operatörerna såsom Royal Mail, La Poste, PostNL och Austrian Post, vilka också är verksamma i internationella nätverk (skälen 82–84), för det tredje, de nationella transportföretag som transporterar mindre paket, vilka också är verksamma – i mindre omfattning än integratorerna och på grundval av partnerskap – på de aktuella tjänstemarknaderna (skälen 85 och 86), för det fjärde, speditörerna, vilka också är verksamma på nämnda marknader genom att ofta lägga ut sådan verksamhet på underentreprenad till integratorerna (skäl 87), för det femte, de minsta kurirföretagen som är verksamma på grundval av särskilda förbindelser med lokala kunder (skäl 88) och, för det sjätte, enbart mellanhänder som är återförsäljare för de aktuella tjänsterna (skäl 89).
Efterfrågan
I skälen 90–94 i det angripna beslutet analyserade kommissionen marknaden för tjänster avseende transport av mindre paket på efterfrågesidan och framhöll en stor splittring på denna. Kommissionen påpekade att efterfrågan bestod av tillfälliga kunder och stora internationella kunder, och att de sistnämnda utgjorde en ansenlig andel av leverantörernas omsättning på de aktuella marknaderna. Den påpekade även att efterfrågan bestod av expresstjänster och senare tjänster och att efterfrågan varierade mycket vad beträffar rutterna. Kommissionen preciserade slutligen att efterfrågan bestod i att en enda eller olika leverantörer anlitades beroende på de aktuella tjänsterna, kundernas storlek och preferenser, då de mindre kunderna i allmänhet föredrog en enda leverantör för samtliga tjänster (paketförsäljning), medan de stora kunderna anlitade antingen samma leverantör för samtliga tjänster (paketförsäljning), olika leverantörer för olika tjänster, eller olika leverantörer för samma tjänster.
I skäl 95 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att det framgick av dess undersökningar av marknaden att det inte var den dominerande trenden att en enda leverantör anlitades för samtliga tjänster (paketförsäljning).
Kommissionen angav i skäl 96 i det angripna beslutet att den i meddelandet om invändningar inte hade redogjort för detaljerna i sina marknadsanalyser, eftersom resultaten inte var övertygande för att visa en allmän trend, med undantag av det faktum att de stora kunderna tenderade att anlita olika leverantörer.
I skäl 97 i det angripna beslutet underkände kommissionen det argument som hade anförts av parterna i koncentrationen, vilka hävdade att anlitandet av en enda leverantör för samtliga tjänster skapade ett konkurrenstryck på priset på varje tjänst.
Fastställande av priser
I skälen 98–151 i det angripna beslutet analyserade kommissionen sätten att fastställa priser på marknaden för tjänster avseende transport av mindre paket.
Kommissionen framhöll att det förekom individuella förhandlingar med majoriteten av kunder (skälen 114 och 115), betydelsen av varje kunds profil (skälen 116–123), beaktandet av konkurrenstrycket och kundernas önskemål (skälen 124–131) och den omständigheten att prisskillnaderna inte helt kunde förklaras av skillnader i kostnader (skälen 132–134).
Efter att ha redogjort för den ståndpunkt som parterna i koncentrationen intog (skälen 135–147), konstaterade kommissionen att det förekom differentierade priser (skälen 148–151).
Definitionen av den relevanta marknaden
I det angripna beslutet definierade kommissionen, i materiellt och geografiskt hänseende, den relevanta marknaden för de berörda tjänsterna, nämligen transport av mindre paket – och inte frakt – (skälen 152–164) från ett land till ett annat inom EES – och inte inrikes transport eller internationell transport utanför EES – (skälen 165–187) genom expresstjänster – och inte senare leveranstjänster – (skälen 188–226), oavsett avstånd (skälen 227–231) och tjänstens kvalitet (skälen 232–237), då avtalen förhandlades på nationell nivå för denna typ av tjänster (skälen 239–243).
Kommissionen slog således fast att de tjänster som var aktuella i detta fall var internationella tjänster för expressleverans av mindre paket inom EES (nedan kallade de aktuella tjänsterna).
Koncentrationens effekter på konkurrensen
Inledningsvis, och för att sammanfatta sin helhetsbedömning, påpekade kommissionen följande i skäl 244 i det angripna beslutet:
”(244)
Trots att de relevanta geografiska marknaderna är nationella, är det lämpligt att undersöka marknaden för expressleverans av mindre paket inom EES först ur ett alleuropeiskt perspektiv. Expressleverans inom EES är en nätverksbransch – såsom UPS har medgett – som kräver att operatörerna säkerställer en närvaro i alla länder. Den närvaro som krävs medför i sin tur investeringar i infrastruktur längs hela värdekedjan (från hämtning till sortering, transportlinjer, trafiknav, luftnätverk, flygplan och leverans). Även om dessa investeringar kan reduceras genom att utlokalisera delar av värdekedjan till tredjepart, minskar en utlokalisering kontrollen över nätverket och i sista hand kvaliteten på tillhandahållna tjänster och driftens effektivitet. De bolag som erbjuder exklusiva tjänster inom branschen för expressleverans inom EES med ett homogent nätverk för expresstransport som omfattar alla länder i EES utgör integratorer, vilka har den hårdaste kontrollen över sitt nätverk. De aktörer som inte är integrerade kan som sådana inte utöva ett tillräckligt stort konkurrenstryck på integratorerna. Den minsta integratorn på den europeiska marknaden, FedEx, utöver inte ett tillräckligt stort konkurrenstryck på parterna i koncentrationen och DHL. Vidare tycks inte något framtida inträde på marknaden av tillräcklig omfattning eller någon eventuell expansion av befintliga aktörer såsom FedEx vara tillräckligt sannolik och snabb för att motverka de förväntade skadliga effekterna av den konkurrens som går förlorad på grund av transaktionen. Vidare tycks varken köparmakten eller effektiviteten vara tillräcklig för att uppväga den konkurrens som går förlorad inom de relevanta tidsfristerna för bedömningen av denna koncentration.”
Icke-integratorerna
I skälen 245–510 i det angripna beslutet fann kommissionen att de företag som inte hade ett integrerat nätverk för leverans av mindre paket (nedan kallade icke-integratorerna) utövade ett svagt konkurrenstryck.
– Dotterbolagen till La Poste och Royal Mail
Vad beträffar La Postes dotterbolag DPD och Royal Mails dotterbolag GLS, noterade kommissionen deras begränsade täckningsgrad (skälen 253–284), kundernas uppfattning vad gäller alternativ till integratorernas utbud (skälen 285–295), i synnerhet vad beträffar tjänsternas kvalitet (skälen 396–411), bland annat vad gäller leveranstider (skälen 412–420), deras frånvaro på långdistansmarknaderna (skälen 296–309) och deras vägnätverk, som gjorde det möjligt för dem att säkerställa en expresstjänst endast på korta distanser (skälen 310–318).
Kommissionen fann även att tillhandahållandet av de aktuella tjänsterna genom att anlita underleverantörer för lufttransport avslöjade strukturella nackdelar i förhållande till integratorerna (skälen 319–374) och att en utvidgning av den geografiska täckningen för La Postes dotterbolag DPD och Royal Mails dotterbolag GLS var osannolik (skälen 375–395).
På grundval av sina marknadsundersökningar ansåg kommissionen att kunderna till parterna i koncentrationen hade anlitat DPD och GLS för inrikes tjänster och standardtjänster (skälen 421–423), då de uppgifter som hade lämnats av parterna i koncentrationen och som avsåg att flera leverantörer anlitades bekräftade att dotterbolagen till La Poste och Royal Mail hade en begränsad närvaro på marknaderna för de aktuella tjänsterna (skälen 424–426).
Till stöd för sin bedömning åberopade kommissionen empiriska bevis för närvaron och verksamheten i La Postes och Royal Mails dotterbolag, vilka hade lagts fram av UPS (skälen 424–434), av TNT (skälen 435–439), av FedEx och av DHL (skälen 440–450), för att styrka sin slutsats om det svaga konkurrenstrycket från La Postes och Royal Mails dotterbolag (skälen 451 och 452).
– De övriga postoperatörerna
I skälen 453–468 i det angripna beslutet uppgav kommissionen att de flesta, om inte alla, postoperatörerna i Europa tillhandahöll tjänster för expressleverans av mindre paket, men att endast utvecklingen i La Postes och Royal Mails dotterbolag hade lämnat avtryck på europeisk nivå som, i en begränsad omfattning, gav dem möjlighet att konkurrera med integratorerna på marknaderna för de aktuella tjänsterna (skäl 453), och detta gällde Austrian Post (skäl 455), PostNL (skäl 456), Posten Norge (skäl 457) och PostNord (skäl 458).
I skäl 459 i det angripna beslutet påpekade kommissionen att även om nästan alla offentliga postoperatörer var medlemmar i kooperativet Express Mail Service (EMS) som omfattar postadministrationer i den mening som avses i Världspostföreningens (UPU) konstitution, var kvaliteten på deras tjänster avhängig av varje operatör och var under alla omständigheter lägre än kvaliteten på de tjänster som tillhandahölls av kommersiella operatörer.
Kommissionen framhöll att samtliga historiska operatörer erbjöd andra expresstjänster inom EES endast för brev och att de andra sålde tjänsterna vidare bland integratorerna (skälen 460 och 461).
I skälen 462–466 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till marknadsundersökningar som visade att återförsäljarna inte utövade något konkurrenstryck på integratorerna.
– Samarbetsnätverken
I skälen 469–477 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till vissa samarbetsnätverk som fungerade på mycket olikartade sätt, såsom NetExpress (skäl 470) och EuroExpress (skäl 471), vars medlemmar förblev självständiga (skäl 472) och som under alla omständigheter inte utövade något konkurrenstryck på parterna i koncentrationen på marknaderna för de aktuella tjänsterna (skälen 473–477).
– Speditörerna
Efter att ha redogjort för UPS ståndpunkt (skälen 478–484), fann kommissionen att även om speditörerna tillhandahöll tjänster för leverans av mindre paket, varav vissa inom EES, utgjorde de inte en stark konkurrenskraft på dessa marknader och utövade således inte något konkurrenstryck på marknaderna för de aktuella tjänsterna (skälen 487–507).
– Slutsats beträffande icke-integratorerna
I skälen 508 och 510 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att markoperatörerna, de historiska operatörerna, samarbetsnätverken och speditörerna utövade ett begränsat konkurrenstryck på integratorerna på marknaderna för de aktuella tjänsterna, både ur ett efterfrågeperspektiv och ett utbudsperspektiv, särskilt med hänsyn till deras ytterst små marknadsandelar jämfört med integratorernas marknadsandelar.
Integratorerna
– FedEx
Kommissionen slog i skälen 511–625 i det angripna beslutet fast att bland integratorerna utgjorde FedEx en svag konkurrent i Europa, med hänsyn till företagets omsättning på marknaderna för de aktuella tjänsterna och dess täckningsgrad i EES (skälen 513–526), dess nätverk inom EES (skälen 528–533), dess kostnadsnackdelar inom EES (skälen 534–546), dess närvaro på de inhemska och senare marknaderna (skälen 547–552), då FedEx’ styrka huvudsakligen har bekräftats på marknaderna utanför EES (skälen 553–564), samt med hänsyn till uppfattningen om FedEx hos kunderna (skälen 565–577) och hos konkurrenterna (skälen 578–589), då FedEx är svagare på marknaderna för de aktuella tjänsterna (skälen 590–598).
I skälen 599–622 i det angripna beslutet granskade kommissionen FedEx’ expansion inom EES.
I skälen 623–625 i det angripna beslutet drog kommissionen slutsatsen att FedEx låg steget efter i konkurrenshänseende på marknaderna för de aktuella tjänsterna, vilket på mycket kort sikt inte kunde avhjälpas i tillräcklig utsträckning genom dess expansionsplaner vad gäller täckningsgrad och densitet i dess nätverk i EES-länderna, för att kunna motverka de andra integratorerna i deras nätverk för expressleverans inom EES.
– DHL
I skälen 626–630 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att parterna i koncentrationen ansåg att DHL var den viktigaste konkurrenten i Europa på marknaderna för de aktuella tjänsterna, vad gäller marknadsandelar (skäl 626), geografisk täckningsgrad (skäl 627) samt på grund av utvecklingen av och densiteten i dess nätverk inom EES (skäl 628).
Det nära konkurrensförhållandet
– Allmänna överväganden rörande det nära konkurrensförhållandet mellan UPS och TNT på en ”differentierad marknad”
I skälen 631–635 i det angripna beslutet anförde kommissionen följande:
”(631)
I detta avsnitt redogör kommissionen för en analys av det nära konkurrensförhållandet, vilket visar att TNT och UPS faktiskt är nära konkurrenter på marknaden för expressleverans inom EES. Analysen visar att DHL också är en nära konkurrent till parterna, medan FedEx och de ledande icke-integrerade företagen DPD och GLS är mer avlägsna konkurrenter till parterna, vilket visas i avsnitten 7.3 och 7.2.1.
(632)
Analysen är användbar för att avgöra vilka av de bolag som bedriver verksamhet på marknaden för expressleverans inom EES erbjuder produkter som utgör nära substitut till varandra, och är upplysande vad beträffar nivån på det konkurrenstryck som dessa företag för närvarande utövar.
(633)
En sådan analys är särskilt relevant på en marknad som är uppdelad i segment, såsom den aktuella marknaden, där produkterna och tjänsterna har olika särdrag. En av de viktigaste faktorerna för segmenteringen av marknaden för expressleverans inom EES är täckningsgraden i de ursprungs- och leveransorter som en specifik transportör erbjuder (vilket betyder de EES-länder från och till vilka mindre expresspaket kan transporteras, och omfattningen av täckningen av geografiska områden inom dessa länder). Det finns även andra särskiljande faktorer, såsom tjänstens kvalitativa egenskaper (tillförlitlighet, kvaliteten på systemet för spårning och lokalisering, och erbjudandet av särskilda tjänster såsom exklusiva leveranser, leveranser på morgonen eller mitt på dagen eller särskild hantering).
(634)
Kombinationen av tjänstens olika särskiljande faktorer med det kommersiella synsättet hos de tjänsteleverantörer som berörs av anbudet (eller ett liknande urvalsförfarande för konsumenter) avgör i vilken grad de olika tjänsteleverantörerna utgör nära substitut när de konkurrerar gentemot konsumenterna. Kommissionen har således inte bara analyserat företagen mot bakgrund av deras väsentliga särdrag (såsom täckningsgraden för deras tjänster), utan har även bedömt deras utbytbarhet ur konsumenternas synvinkel på grundval av alla tillgängliga uppgifter, särskilt konsumenternas uppskattning enligt marknadsundersökningar, en analys av anbudet och analysen av TNT:s utträdesintervjuer.
(635)
Syftet med analysen är inte bara att fastställa nivån på konkurrensen mellan de två företag som koncentrationen avser, utan även att identifiera de andra företag som för närvarande utgör nära substitut till parterna i koncentrationen på denna segmenterade marknad. Detta är särskilt relevant i förevarande fall, eftersom alla tillgängliga uppgifter tyder på att det inom den aktuella segmenterade marknaden finns en mycket begränsad grupp tjänsteleverantörer som för närvarande nära konkurrerar med varandra jämfört med de andra företag som finns på marknaden.”
– Kundernas uppfattning enligt marknadsundersökningarna
I skälen 636–652 i det angripna beslutet hänvisade kommissionen till kundernas svar på kommissionens enkäter rörande det nära konkurrensförhållandet på marknaderna för de aktuella tjänsterna. Enligt kommissionen visade dessa svar på ett nära konkurrensförhållande mellan parterna i koncentrationen och DHL.
– Jämförelse mellan de leveransorter som betjänas och leveranstäckningsgrader för olika expresstjänster
I skäl 653 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att en av de mest särskiljande faktorerna för de bolag som tillhandahåller de aktuella tjänsterna var omfattningen av täckningen i ursprungs- och destinationsländerna, eftersom detta var avgörande för kundens möjlighet att skicka ett mindre paket med en viss expresstjänst (tidigt på morgonen, mitt på dagen eller när som helst under dagen) från en viss ursprungsort till en viss destinationsort.
I skälen 654–658 jämförde kommissionen, för det första, integratorerna sinsemellan och, för det andra, integratorerna och La Postes och Royal Mails dotterbolag, för att sedan i skäl 659 dra slutsatsen att för de kunder som krävde en omfattande geografisk täckningsgrad inom EES för de aktuella tjänsterna var parterna i koncentrationen med största sannolikhet närmast varandra vad gäller tjänsternas utbytbarhet.
– Leveranstider och premium-tjänster
I skälen 660 och 661 i det angripna beslutet framhöll kommissionen att en annan av de särskiljande faktorerna för de bolag som tillhandahåller de aktuella tjänsterna avsåg leveranstiderna – då marknaden var uppdelad i tre segment, nämligen segmentet ”Före kl. 10”, segmentet ”Före kl. 12” och segmentet ”När som helst under dagen” – särskilt vad beträffar vissa produkter, då morgontjänsterna betraktas som premium-tjänster.
På grundval av sin analys fann kommissionen att parterna i koncentrationen i hög grad var konkurrenter till DHL, visavi ett relativt svagt utbud av premium-tjänster från icke-integratorerna (skälen 662–665).
– Kvaliteten på tjänsterna
I skäl 666 i det angripna beslutet angav kommissionen att ”[i] egenskap av huvudsakliga integratorer liknar de kvalitativa egenskaperna hos parternas tjänster, såsom spårning och lokalisering eller olika kompletterande tjänster, varandra, till skillnad från icke-integrerade bolag (såsom DPD och GLS), vilka utgör avlägsna substitut till parternas tjänster med hänsyn till olika kvalitetskriterier, såsom har förklarats i avsnittet avseende icke-integratorerna (särskilt i avsnitt 7.2.1.7, där det förklaras varför La Postes och Royal Mails internationella tjänster för expressleverans inom EES uppfattas som avlägsna substitut till parternas tjänster med hänsyn till olika kvalitetskriterier)”.
– Anbudsförfarandet
I skälen 667–684 i det angripna beslutet fann kommissionen, på grundval av uppgifter från UPS (skälen 668–674), TNT (skälen 675–681) och DHL (skälen 682–684), att parterna i koncentrationen, såvitt avser anbudsförfarandet, låg nära varandra i konkurrenshänseende, liksom DHL, till skillnad från FedEx och icke-integratorerna.
– TNT:s kundinlåsning
Kommissionen bedömde i skälen 685–701 i det angripna beslutet innehållet i de samtal som TNT hade med sina kunder angående skälen till att de bytt leverantörer.
– Slutsats beträffande det nära konkurrensförhållandet
I skälen 702–711 i det angripna beslutet slog kommissionen fast – samtidigt som den bemötte yttrandena av parterna i koncentrationen som svar på meddelandet om invändningar – att UPS och TNT var nära konkurrenter till DHL på marknaderna för de aktuella tjänsterna.
Konkurrenstryckets inverkan på ”ytterst differentierade” marknader
I skälen 712–714 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att koncentrationen skulle, på vissa marknader, minska antalet leverantörer av de aktuella tjänsterna, både integratorer och icke-integratorer, från fyra till tre.
I skälen 715–720 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att koncentrationen skulle, på vissa marknader, minska antalet leverantörer av de aktuella tjänsterna som var integratorer från tre till två, med hänsyn till FedEx’ ställning.
I skälen 721–726 i det angripna beslutet bedömde kommissionen koncentrationens troliga priseffekt, och i skälen 727–740 redogjorde den för UPS analys av koncentrationens priseffekter.
Inträdeshinder och hinder för expansion på marknaderna för de aktuella tjänsterna
I skäl 741 i det angripna beslutet slog kommissionen fast följande:
”(741)
Inträde eller expansion på marknaden för expressleverans inom EES ska bedömas ur två olika dimensioner: produktutbud och geografisk omfattning. Oavsett dimensionen är hindren för inträde eller för expansion likartade och kan sammanfattas på följande sätt: ett nytt företag som träder in på marknaden för expressleverans inom EES skulle vara tvunget att bygga upp i) en IT‑infrastruktur, ii) en sorteringsinfrastruktur i hela EES och iii) ett luftnätverk. Dessa hinder är mycket höga och går inte att övervinna genom utlokalisering, vilket bevisas av att inget stort inträde har skett under de senaste 20 åren och av resultatet av marknadsundersökningen.”
Till stöd för sin bedömning åberopade kommissionen, för det första, att inget nytt stort företag hade trätt in på marknaden under de senaste 20 åren (skälen 742–746), för det andra, bedömningen av marknaden i materiellt hänseende (
ratione materiae
) och i geografiskt hänseende (
ratione loci
) (skälen 747–750), för det tredje, att det är nödvändigt för ett nytt företag som träder in på marknaderna för de aktuella tjänsterna att bygga upp en infrastruktur i hela EES (skälen 751 och 752), för det fjärde, att det är nödvändigt att ha ett egenutvecklat tekniskt nätverk (skälen 753–759), för det femte, att det är nödvändigt att ha en sorteringsinfrastruktur över hela EES (skälen 760–765) och, för det sjätte, att det är nödvändigt att ha ett eget nätverk för lufttransport (skälen 766–780).
Avslutningsvis slog kommissionen fast följande i skälen 781 och 782:
”(781)
Inträdeshindren eller hindren för expansion är kumulativa, eftersom varje nytt företag som träder in på marknaden för expressleverans inom EES måste övervinna dessa hinder samtidigt för att erbjuda leveranstjänster som är konkurrenskraftiga i förhållande till de tjänster som de starkaste aktörerna erbjuder. För att konkurrera på ett effektivt sätt krävs det att ett nätverk för expressleverans inom EES byggs upp, både vad gäller produktutbud och geografisk omfattning. Ett nytt företag som träder in på marknaden skulle följaktligen vara tvunget att bygga upp en sofistikerad infrastruktur inom hela EES, som omfattar sorteringscentraler, säkerställa ett omfattande och tätt nätverk för hämtning och leverans [”Pick-Up & Delivery” (PUD)], skapa ett luftnätverk, ett marknätverk och transportlinjer samt ett sofistikerat IT‑nätverk. Allt detta är förenat med stora kostnader, risker och tidsåtgång.
(782)
För att säkerställa kostnadseffektivitet och således medföra en effektiv konkurrens, ska inträdet eller expansionen dessutom ske på en tillräcklig skala och uppnå en tillräcklig densitet i nätverket. Eftersom den verksamhet som avser leverans av mindre paket är en nätverksbransch, är skalfördelar och densitet avgörande (såsom har förklarats i avsnitt 6.1.3), och det kan krävas en mycket lång tid för att uppnå detta. Innan det uppstår tillräckliga skalfördelar är operatörerna tvungna att ådra sig stora kostnader och utsätta sig för stora risker, och de kan vara oförmögna att driva verksamheten på ett lönsamt sätt under en lång tid innan de får avkastning på investeringarna. Denna komplexitet ökar svårigheterna vad gäller inträde och expansion på denna marknad.”
Sannolikheten för inträden eller expansion, tidsramarna för detta och huruvida inträden eller expansion räcker för att motverka koncentrationens eventuella konkurrensbegränsande effekter
I det angripna beslutet fann kommissionen att varken FedEx’ expansionsplaner (skäl 783) eller de andra operatörernas expansionsplaner (skälen 784–787) kunde motverka varje konkurrensbegränsande strategi som införts av parterna i koncentrationen (skäl 788).
Förekomsten av en motverkande köparmakt
Beträffande frågan huruvida det fanns en motverkande köparmakt, påpekade kommissionen inledningsvis följande:
”(789)
I riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer definieras motverkande köparmakt som 'den förhandlingsstyrka köparen har gentemot säljaren vid affärsförhandlingar i kraft av sin storlek, sin kommersiella betydelse för säljaren och sin förmåga att byta till alternativa leverantörer’. Den syftar på de stora köparnas förmåga att på koncentrerade marknader i efterföljande led lyckas få prisrabatter från leverantörerna.
(790)
I riktlinjerna upprättas en icke-uttömmande förteckning över de eventuella källorna till motverkande köparmakt, däribland en stor köpares förmåga att byta till andra leverantörer, att främja [konkurrenters] utveckling eller inträde eller att vägra att köpa vissa produkter från parterna i koncentrationen, om de höjer priserna på de produkter i fråga om vilka koncentrationen medför en minskad konkurrens.”
I skälen 791–799 i det angripna beslutet drog kommissionen, efter att ha redogjort för UPS ståndpunkt (skäl 791), slutsatsen att ”kunderna har inte förmåga att utöva en tillräcklig motverkande köparmakt för att motverka en prishöjning på marknaden för expressleverans inom EES efter koncentrationen”.
TNT:s ställning i avsaknad av koncentrationen
I skälen 800–806 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att det fanns anledning att beakta TNT:s nuvarande täckningsgrad och konkurrensförmåga, och den underkände UPS argument om den eventuella försämringen av TNT:s ställning vad gäller expresstjänster på långdistans.
De förväntade effektivitetsvinsterna med koncentrationen
Vad beträffar de förväntade effektivitetsvinsterna med koncentrationen erinrade kommissionen inledningsvis, i skälen 807–816 i det angripna beslutet, om de kriterier som har fastställts i riktlinjerna för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (
EUT C 31, 2004, s. 5
).
I skälen 817–848 i det angripna beslutet bedömde kommissionen de effektivitetsvinster som parterna i koncentrationen gjorde gällande, vad gäller minskade kostnader på grund av driftssynergier (skälen 822–831), luftnätverkets synergier (skälen 832–837) och synergier vad gäller ledning och administrationskostnader (skäl 838), samt de argument som anfördes av parterna i koncentrationen beträffande huruvida deras uppgifter gick att kontrollera (skälen 839–841) och fördelningen av de planerade minskningarna per tjänst och per geografiskt område (skälen 842–848).
I skälen 849–921 i det angripna beslutet bedömde kommissionen de effektivitetsvinster som parterna i koncentrationen gjorde gällande och huruvida de gick att kontrollera (skälen 850–892), fördelarna för konsumenterna (skälen 893–906), koncentrationens specifika karaktär (skälen 907–910) och beräkningarna av synergierna (skälen 911–921)
Bedömning per land
I skälen 923–939 i det angripna beslutet sammanfattade kommissionen sina slutsatser beträffande marknaderna för de aktuella tjänsterna.
I skälen 940–951 i det angripna beslutet fann kommissionen att det inte gick att förlita sig på de marknadsandelar som UPS hade uppgett.
Därefter redogjordes det i det angripna beslutet för UPS ståndpunkt och kommissionens bedömning av koncentrationens effekter på marknaderna för de aktuella tjänsterna genom att beakta koncentrationens troliga priseffekter och de förväntade effektivitetsvinsterna med koncentrationen, vad beträffar vissa EES-länder, land för land, nämligen Bulgarien (skälen 952–1018), Tjeckien (skälen 1019–1070), Danmark (skälen 1071–1148), Estland (skälen 1149–1193), Finland (skälen 1194–1240), Ungern (skälen 1241–1317), Lettland (skälen 1318–1365), Litauen (skälen 1366–1415), Malta (skälen 1416–1435), Nederländerna (skälen 1436–1563), Polen (skälen 1564–1633), Rumänien (skälen 1634–1679), Slovakien (skälen 1680–1743), Slovenien (skälen 1744–1798) och Sverige (skälen 1799–1849).
Kommissionens allmänna slutsats i det angripna beslutet vad gäller koncentrationens effekter
I skäl 1850 i det angripna beslutet slog kommissionen fast att koncentrationen skulle utgöra ett betydande hinder för en effektiv konkurrens på marknaderna för de aktuella tjänsterna i Bulgarien, Tjeckien, Danmark, Estland, Lettland, Litauen, Ungern, Malta, Nederländerna, Polen, Rumänien, Slovenien, Slovakien, Finland och Sverige, det vill säga i femton EES-medlemsländer.
De åtaganden som föreslogs av parterna i koncentrationen
I skälen 1851–1942 i det angripna beslutet redogjorde kommissionen för de åtaganden som föreslogs av parterna i koncentrationen och i skälen 1943–2106 för kommissionens negativa bedömning av dessa åtaganden.
Förfarandet och parternas yrkanden
Sökanden har, genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 5 april 2013, väckt förevarande talan om ogiltigförklaring av det angripna beslutet.
Genom en skrivelse som åtföljde ansökan uppmärksammade sökanden tribunalen på att ansökan och bilagorna till denna var konfidentiella och innehöll affärshemligheter rörande sökanden.
I enlighet med artikel 6.3 i instruktionen för justitiesekreteraren vid tribunalen begärde följaktligen sökanden att dessa uppgifter inte skulle omnämnas i de handlingar avseende målet som allmänheten hade tillgång till.
För det fall tredje man skulle intervenera i målet, meddelade sökandebolaget dessutom att det hade för avsikt att begära att tribunalen skulle utelämna bolagets affärshemligheter från alla handlingar som ska tillställas intervenienten, i enlighet med artikel 116.2 i tribunalens rättegångsregler av den 2 maj 1991.
Genom särskild handling, som inkom till tribunalens kansli samma dag, ingav sökanden en begäran om skyndsam handläggning enligt artikel 76a i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991.
Genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 12 april 2013 bekräftade kommissionen att den mottagit sökandens ansökan och dess begäran om skyndsam handläggning, och kommissionen begärde att tribunalen skulle förlänga den fastställa tidsfristen för att inge svaromål.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 17 april 2013 inkom kommissionen med yttrande över sökandens begäran om skyndsam handläggning.
Genom beslut av den 7 maj 2013 avslogs sökandens begäran om att förevarande mål skulle handläggas skyndsamt.
Den 7 maj 2013 beslutade tribunalen att det inte längre fanns anledning att ta ställning till kommissionens begäran om förlängning av den fastställda tidsfristen för att inge svaromål.
Genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 15 maj 2013 begärde kommissionen att tribunalen skulle förlänga den fastställda tidsfristen för att inge svaromål.
Den 27 maj 2013 bifölls denna begäran.
Genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 25 juni 2013 begärde kommissionen på nytt att tribunalen skulle förlänga den fastställda tidsfristen för att inge svaromål.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 17 juni 2013 ansökte FedEx om att få intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden (nedan kallad interventionsansökan).
Genom skrivelser från tribunalens kansli av den 25 juni 2013 anmodades sökanden och kommissionen att inkomma med yttranden över interventionsansökan senast den 18 juli 2013.
Den 2 juli 2013 bifölls kommissionens begäran om förlängning av den fastställda tidsfristen för att inge svaromål.
Genom skrivelse som skickades till tribunalens kansli den 5 juli 2013 begärde sökanden att tidsfristen, som fastställdes i samband med dess begäran om konfidentiell behandling, för att inge den icke-konfidentiella versionen av ansökan i förhållande till FedEx skulle förlängas fram till den1 augusti 2013, med hänsyn till aktens omfattning och antalet känsliga uppgifter samt den omständigheten att det angripna beslutet ännu inte var tillgängligt för allmänheten på grund av kommissionens pågående handläggning av ett flertal ansökningar om konfidentiell behandling.
Kommissionen ingav sitt svaromål den 9 juli 2013, och därefter sitt yttrande över interventionsansökan den 10 juli 2013.
Genom skrivelse från tribunalens kansli av den 11 juli 2013 bifölls sökandens begäran om förlängning av tidsfristen för att inge den icke-konfidentiella versionen av ansökan i förhållande till FedEx.
Sökanden inkom med sitt yttrande över interventionsansökan den 17 juli 2013.
Genom handlingar som inkom till tribunalens kansli den 31 juli 2013 begärde sökanden att vissa konfidentiella handlingar skulle tas bort från de inlagor som FedEx skulle delges, däribland ansökan och bilagorna. Sökanden ingav en förteckning över och icke-konfidentiella versioner av nämnda handlingar.
Sökanden meddelade i sin skrivelse att den, under förfarandets gång, skulle utvidga sin begäran om konfidentiell behandling gentemot FedEx till att omfatta andra handlingar som ingetts till tribunalen, såsom kommissionens svaromål och repliken.
Vidare förklarade sökanden att det material som den begärde skulle vara konfidentiellt avsåg bedömningen av koncentrationens effekter vad beträffar priser och effektivitetsvinster, information om sökandens drift-och affärsstrategier samt uppgifter om de åtaganden som den hade föreslagit kommissionen under det administrativa förfarandet.
Sökanden uppmärksammade slutligen tribunalen på det faktum att vissa handlingar i akten innehöll konfidentiella uppgifter och affärshemligheter rörande utomstående bolag, i synnerhet TNT, å vilkas vägnar sökanden inte ansåg sig kunna begära en konfidentiell behandling, samtidigt som sökanden angav för tribunalen det aktuella materialet rörande TNT.
Genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 9 augusti 2013 yttrade sig kommissionen över begäran om konfidentiell behandling och framhöll att vissa handlingar i akten, men inte i svaromålet, innehöll konfidentiellt material rörande TNT. Kommissionen anförde att om sökanden, som hade ingett detta material under det administrativa förfarandet, verkligen ansåg sig inte kunna utvidga sin begäran om konfidentiell behandling i det avseendet, borde sökanden själv se över innehållet i ansökan i det syftet.
Genom beslut av justitiesekreteraren den 20 augusti 2013 anmodades sökanden att senast den 5 september 2013 avhjälpa bristen i de icke-konfidentiella versionerna och avlägsna samtliga uppgifter rörande TNT.
Sökanden inkom med repliken den 2 september 2013.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli samma dag begärde sökanden, med hänvisning till artiklarna 64.3 e, 64.4 och 65 i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991, att tribunalen, som en åtgärd för processledning eller en åtgärd för bevisupptagning, skulle ålägga kommissionen att förete de handlingar som hade ingetts av FedEx under det administrativa förfarandet.
Sökanden angav att dess begäran om åtgärder för processledning eller bevisupptagning i huvudsak hade samband med den grund för talan som avsåg åsidosättande av rätten till försvar.
Den 5 september 2013 ingav sökanden till tribunalens kansli en icke-konfidentiell version – i förhållande till FedEx och som omfattade TNT – av ansökan och dess bilagor, däribland bilaga A.1, det vill säga det angripna beslutet.
Den 5 september 2013 bekräftade sökanden att dess begäran av den 31 juli 2013 avsåg olika kategorier av material, dock utan att precisera skälen till varför detta material påstods vara konfidentiellt.
Genom tribunalens beslut av den 30 september 2013 omfördelades förevarande mål till fjärde avdelningen.
Genom beslut av ordföranden på tribunalens fjärde avdelning den 21 oktober 2013 tilläts FedEx att intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden.
FedEx fick tillgång till samtliga inlagor som parterna hade delgetts, däribland de icke-konfidentiella versionerna av ansökan och dess bilagor, i deras lydelse efter sökandens ändringar av den 5 september 2013.
Genom skrivelse av den 8 november 2013 yttrade sig kommissionen över sökandens begäran om åtgärder för processledning av den 2 september 2013 och yrkade att nämnda begäran skulle avslås, med hänsyn till att den hade framställts för sent och att den inte var till någon nytta för att säkerställa en ändamålsenlig handläggning.
Genom skrivelse som inkom till tribunalens kansli den 6 december 2013 framställde intervenienten utförliga invändningar mot sökandens begäran om konfidentiell behandling, såsom den hade översänts till intervenienten av tribunalens kansli.
Tribunalens kansli informerade intervenienten den 12 december 2013 om att tidsfristen för att inge interventionsinlagan hade skjutits upp på obestämd tid till följd av intervenientens invändningar mot begäran om konfidentiell behandling och att tidsfristen på nytt skulle fastställas efter antagandet av ett beslut rörande konfidentiell behandling.
Den 30 januari 2014 ingav kommissionen sin duplik.
Samma dag kompletterade sökanden sin begäran om konfidentiell behandling med avseende på dupliken.
Den 20 mars 2014 anmodades sökanden, beträffande dess begäran om konfidentiell behandling såvitt avser bilaga A.1 till ansökan, det vill säga den icke-konfidentiella versionen av det angripna beslutet, att för varje uppgift som utelämnats ange vilka skäl som låg till grund för dess begäran om konfidentiell behandling.
Sökanden anmodades dessutom att i sitt svar inte föra in uppgifter, rörande sökanden själv eller TNT, som den ansåg omfattas av sekretess gentemot intervenienten.
Sökanden ombads under alla omständigheter att från den konfidentiella versionen av det angripna beslutet endast avlägsna de avsnitt som var absolut nödvändiga för att skydda sekretessen gentemot intervenienten.
Genom kansliets skrivelser av den 3 april 2014 anmodades intervenienten att inge yttrande över begäran om konfidentiell behandling gentemot denne, såsom den faktiskt hade ingetts av sökanden.
Genom telefax skickat till tribunalens kansli den 25 april 2014 uppgav intervenienten sig inte ha någon invändning mot begäran om konfidentiell behandling, såsom begäran faktiskt hade ingetts av sökanden.
Genom kansliets skrivelse av den 8 maj 2014 informerades parterna om att tidsfristen för att inge interventionsinlagan hade fastställts till den 20 juni 2014.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 26 juni 2014 ingav intervenienten sin interventionsinlaga.
Sökanden ingav sitt yttrande över nämnda inlaga den 6 oktober 2014 och ifrågasatte att den kunde prövas.
Genom handling som inkom till tribunalens kansli den 1 juli 2015 begärde sökanden att förevarande mål skulle handläggas med förtur.
Den 16 juli 2015 bad tribunalen, med tillämpning av artikel 89.2 c i tribunalens rättegångsregler, att parterna skulle besvara vissa frågor skriftligen.
Parterna efterkom denna begäran inom fastställd frist.
Genom beslut av den 4 augusti 2015 bifölls begäran om handläggning med förtur, i enlighet med artikel 67.2 i rättegångsreglerna.
Genom skrivelse av den 4 augusti 2015 och i enlighet med artikel 89.2 a i rättegångsreglerna, biföll tribunalen sökandens begäran om åtgärder för processledning och bad kommissionen att förete vissa handlingar som FedEx hade ingett under det administrativa förfarandet.
Den 12 augusti 2015 vägrade kommissionen att förete de begärda handlingarna för att garantera deras sekretess.
Genom beslut av den 25 september 2015 ålade tribunalens fjärde avdelning, i enlighet med artiklarna 91 b, 92.3 och 103 i rättegångsreglerna, kommissionen att förete de begärda handlingarna.
Den 2 oktober 2015 inkom kommissionen med de begärda handlingarna.
Genom beslut av den 27 oktober 2015 ålade tribunalens fjärde avdelning, i enlighet med artiklarna 91 b, 92.3 och 103 i rättegångsreglerna, kommissionen att förete ytterligare handlingar.
Genom beslut av den 11 december 2015 gav tribunalens fjärde avdelning, i enlighet med artiklarna 91 b, 92.3 och 103 i rättegångsreglerna, sökandens företrädare tillstånd att ta del av en konfidentiell handling vid tribunalens kansli, förutsatt att de undertecknade ett åtagande om konfidentiell behandling.
Den 17 december 2015 skickade sökandens företrädare de undertecknade åtagandena om konfidentiell behandling till tribunalens kansli.
Mellan den 15 januari och den 12 februari 2016 kunde sökandens företrädare ta del av den konfidentiella handlingen vid tribunalens kansli.
Den 12 februari 2016 anmodade tribunalen parterna, enligt artikel 89.2 a i rättegångsreglerna, att eventuellt översända sina skriftliga yttranden över den konfidentiella handlingen inom två veckor.
Sökanden och kommissionen översände till tribunalen den 26 respektive den 29 februari 2016 sina yttranden över innehållet i den konfidentiella handling som tagits del av i en lokal för datalagring.
På förslag av referenten beslutade tribunalen att inleda den muntliga delen av förfarandet.
I enlighet med artikel 109 i rättegångsreglerna anmodade tribunalen, genom skrivelse av den 18 mars 2016, parterna att inkomma med yttranden över huruvida det eventuellt var nödvändigt att en del av förhandlingen skulle hållas inom stängda dörrar.
Den 29 mars 2016 besvarade kommissionen tribunalens anmodan och angav att det inte var nödvändigt att hålla förhandlingen inom stängda dörrar, såvida inte innehållet i den handling som sökandens företrädare hade tagit del av i en lokal för datalagring från och med den 15 januari 2016 skulle diskuteras.
Den 31 mars 2016 besvarade sökanden tribunalens anmodan och uppgav att den inte hade någon invändning mot att den muntliga förhandlingen skulle vara offentlig eller mot att en förhandling skulle hållas inom stängda dörrar, dock endast om innehållet i den konfidentiella handling som sökandens företrädare hade tagit del av i en lokal för datalagring från och med den 15 januari 2016 skulle diskuteras.
Samma dag hävdade intervenienten att det var nödvändigt att hela förhandlingen skulle hållas inom stängda dörrar, och inte endast en del av denna, såsom tribunalen hade föreslagit. Skälet till detta var att det förelåg många skillnader mellan, å ena sidan, den icke-konfidentiella versionen av det angripna beslutet som hade förts till akten och, å andra sidan, den offentliga versionen av det angripna beslutet, och dessa skillnader var förtecknade i bilagan till intervenientens yttrande.
Den 5 april 2016 beslutade tribunalen, efter att ha hört parterna, att hela den muntliga förhandlingen skulle hållas inom stängda dörrar.
Parterna utvecklade sin talan och svarade på tribunalens muntliga frågor vid förhandlingen den 6 april 2016.
Som en åtgärd för processledning av den 11 april 2016 begärde tribunalen, i enlighet med artikel 89.3 a och d i rättegångsreglerna, att kommissionen dels skulle förete vissa handlingar som den hade åberopat vid förhandlingen den 6 april 2016, dels besvara en fråga skriftligen.
Den 26 april 2016 inkom kommissionen med de begärda handlingarna och besvarade tribunalens fråga inom fristen.
Den 8 juni 2016 inkom sökanden med sitt yttrande över de handlingar och det svar som kommissionen hade ingett den 26 april 2016.
Genom beslut av den 4 oktober 2016 avslutade tribunalen den muntliga delen av förfarandet.
Sökanden har i sin ansökan yrkat att tribunalen ska
—
ogiltigförklara det angripna beslutet, och
—
förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna.
Kommissionen har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan i dess helhet, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive intervenientens rättegångskostnader.
Intervenienten har yrkat att tribunalen ska
—
ogilla talan i dess helhet, och
—
förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och uppenbart oriktiga bedömningar. Den andra grunden avser åsidosättanden av rätten till försvar. Sökanden har som tredje grund gjort gällande att motiveringsskyldigheten åsidosattes.
Den andra grunden för talan, vilken ska prövas först, är uppdelad i fyra delgrunder, vilka avser åsidosättanden av rätten till försvar med avseende på koncentrationens troliga priseffekter, de förväntade effektivitetsvinsterna med koncentrationen, FedEx’ framtida konkurrensställning respektive antalet stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens.
Inom ramen för den andra grundens första del har sökanden erinrat om att under det administrativa förfarandet utbytte sökanden och kommissionen sina analyser av koncentrationen vad beträffar priser och sina uppskattningar av effektivitetsvinsterna, och beräknade de förväntade nettoeffekterna av koncentrationen vad gäller priserna på de olika nationella marknaderna.
Den analys av koncentrationen vad beträffar priser som finns i det angripna beslutet skiljer sig dock, enligt sökanden, märkbart från alla de versioner som sökanden kunde få tillgång till under det administrativa förfarandet, vilket strider mot sökandens rätt till försvar.
Som bilaga till ansökan har sökanden ingett en rapport, i vilken det har upprättats en förteckning över de ändringar som sökanden anser har gjorts i den modell som den använde, och i denna rapport anges de tekniska skälen till att sökanden inte kunde återge de resultat som anges i det angripna beslutet.
Sökanden har framhållit, som en följd av kommissionens svar på tribunalens åtgärd för processledning efter förhandlingen, att den ekonometriska modell som användes i det angripna beslutet är en mycket restriktiv version av ett icke-linjärt synsätt, eller rentav ett synsätt som sökanden har betecknat som ”linjärt i segment”, något som aldrig diskuterades under det administrativa förfarandet.
Sökanden har hävdat att kommissionen snarare använde en linjär modell inom varje variationsintervall.
Vidare har sökanden framhållit att det strider mot ekonomisk praxis att använda två olika koncentrationsvariabler i skattningsskedet och i prognosskedet, vilka utgör de två tidpunkterna i kommissionens ekonometriska analys.
För att återge graden av koncentration på marknaden, använde kommissionen i skattningsskedet en diskret koncentrationsvariabel, i enlighet med sökandens rekommendationer i det avseendet, medan den i prognosskedet använde en kontinuerlig variabel.
Sökanden har följaktligen gjort gällande att kommissionen, genom att i prognosskedet använda en sådan variabel, inte har analyserat prisutvecklingen från ett variationsintervall till ett annat, utan endast prisutvecklingen inom varje variationsintervall.
Sökanden har även angett att den inte utarbetade nämnda intervaller, utan att dessa valdes ut av kommissionen på ett godtyckligt sätt.
Sökanden anser sig därför inte på ett ändamålsenligt sätt ha kunnat ifrågasätta tillförlitligheten i den aktuella ekonometriska modellen, vilken valdes av kommissionen i det angripna beslutet, eller skillnaderna mellan kommissionens resultat och de resultat som sökanden själv beräknade i sin sista ekonometriska analys som ingavs till kommissionen den 16 november 2012.
Den omständigheten att sökanden inte kan återge kommissionens resultat visar, enligt sökandens mening, att kommissionen inte hörde sökanden innan den, på ett märkbart sätt och till sökandens nackdel, ändrade en ekonometrisk modell som var avgörande för innehållet i det angripna beslutet.
Om kommissionen hade hört sökanden beträffande de aktuella ändringarna innan det angripna beslutet antogs, skulle sökanden ha kunnat kontrollera de resultat som användes i det angripna beslutet och framför allt framföra sina synpunkter på huruvida en så omfattande ändring var lämplig.
Med hänvisning till bedömningen av den andra grundens tredje del, avseende FedEx’ framtida konkurrensställning, har sökanden dessutom hävdat att den inte fick tillgång till uppgifterna om FedEx’ täckningsgrad år 2015 tillräckligt tidigt under det administrativa förfarandet, och att sökanden följaktligen inte kunde göra gällande några anpassade korrigerande åtgärder.
Kommissionen har i första hand ifrågasatt att sökandens rättsliga och ekonomiska argument kan prövas, då de angavs i en bilaga till ansökan; bilagorna ska nämligen enbart tjäna som bevismaterial och som ett medel för målets utredning.
Enligt kommissionen innehåller ansökan inte någon förklaring till de påstådda skillnaderna, annat än genom hänvisning till en bilaga, vilket medför att argumenten ska avvisas, enligt artikel 44.1 c i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991, eftersom de väsentliga delarna av grunden inte anges i ansökan.
Sökanden har bestritt denna invändning om rättegångshinder, eftersom den anser att det är uppenbart att de väsentliga delarna av dess resonemang finns med i själva ansökan och att hänvisningen till bilaga A.6 till ansökan endast hade till syfte att på ett tekniskt sätt stödja dessa huvudargument.
Det anges nämligen, enligt sökanden, i ansökan att den aktuella ekonometriska modellen påtagligt skiljer sig från alla de ekonometriska modeller som sökanden kunde undersöka under det administrativa förfarandet och att detta bekräftas bland annat av den omständigheten att sökanden inte lyckades att helt förstå nämnda modell eller kontrollera de resultat som följde därav.
Kommissionen har i andra hand hävdat att den andra grundens första del saknar verkan och att talan under alla omständigheter inte kan bifallas såvitt avser denna delgrund.
Kommissionen har först hävdat att dess slutliga analys av koncentrationens troliga priseffekter inte skiljer sig påtagligt från den analys som sökanden ingav, vilket framgår av en bilaga till kommissionens svaromål.
Kommissioner anser, såsom har angetts i skälen 727–740 i det angripna beslutet, att de ändringar som gjordes avsåg dels antagandena i den ekonometriska modellen vad beträffar effekterna av en ökad koncentration på de ursprungliga prisnivåerna, dels den koncentrationsvariabel som skulle väljas.
Vidare har kommissionen hävdat att den inte var skyldig att höra sökanden innan den aktuella ekonometriska modellen antogs.
Till stöd för detta påstående har kommissionen påpekat att sökanden lade fram fem undersökningar i ett relativt sent skede av det administrativa förfarandet, men att samtliga undersökningar ändå blev föremål för intensiva diskussioner vid olika avstämningsmöten. Kommissionen har angett att den vid avstämningsmötet den 11 december 2012 även gav sina preliminära synpunkter på sökandens sista undersökning, som ingavs den 16 november 2012, och att kommissionen ”var tvungen att vänta med sin slutliga bedömning till det [angripna] beslutet” med hänsyn till det sena datum då den sista undersökningen ingavs.
Slutligen har kommissionen hävdat att dess tillvägagångssätt överensstämmer med rättspraxis avseende rätten till försvar vid koncentrationer. Eftersom beslutet inte får vara en kopia av meddelandet om invändningar, har kommissionen rätt att göra ändringar eller lägga till faktiska eller rättsliga omständigheter till stöd för de invändningar som den har framställt och de svar som sökanden har lämnat under det administrativa förfarandet, under förutsättning att de invändningar som formuleras i det angripna beslutet är samma som dem som angavs i meddelandet om invändningar, vilket är fallet här.
I repliken har sökanden, för det första, hävdat att om kommissionen felaktigt hade ansett att sökanden inte hade rätt att lägga fram uppdaterade undersökningar i november 2012, borde kommissionen ha använt exakt samma analys av priskoncentrationen i det angripna beslutet som den hade använt i meddelandet om invändningar, och därigenom gjort det möjligt för sökanden att ifrågasätta de materiella felen i denna analys vid tribunalen, eftersom det framgår av rättspraxis att kommissionen får underkänna argument som har åberopats i svaret på meddelandet om invändningar med stöd av argument och grunder som inte har omnämnts i meddelandet om invändningar, men att kommissionen inte får stödja sig på andra uppgifter än dem som har angetts i meddelandet om invändningar.
I förevarande fall skulle kommissionen på sin höjd ha kunnat underkänna de undersökningar som sökanden ingav i november 2012 utan att höra sökanden ytterligare. Sökanden anser dock att kommissionen inte kunde avstå från höra sökanden, eftersom kommissionen hade bearbetat metoderna och resultaten av dessa undersökningar för att använda de nya resultaten för att motsätta sig koncentrationen, som en motvikt till de uppgifter som den hade godtagit efter meddelandet om invändningar, nämligen effektivitetsvinsterna och FedEx’ expansionsplaner.
För det andra är den av kommissionen åberopade ”förseningen” med att inge sökandens inlagor resultatet av kommissionens eget uppförande under det administrativa förfarandet.
I dupliken har kommissionen hävdat att för att det ska anses att sökandens rätt till försvar åsidosattes, krävs det dessutom att sökanden visar att kommissionen grundade sig på den aktuella ekonometriska analysen till stöd för sin invändning och att denna invändning kunde styrkas endast genom hänvisning till nämnda analys. Kommissionen har tillagt att sökanden även borde ha visat att kommissionens bedömningar i det angripna beslutet vad beträffar betydande hinder för en effektiv konkurrens skulle ha varit annorlunda, om denna analys inte hade fått användas som bevisning.
Enligt kommissionen framgår det av det angripna beslutet att ett betydande hinder för en effektiv konkurrens konstaterades på de danska och nederländska marknaderna, även om den förväntade nettoeffekt som följer av den aktuella ekonometriska analysen var negativ. Det gör att kommissionens bedömningar, enligt vilka ett betydande hinder för en effektiv konkurrens sannolikt skulle uppstå på nämnda marknader, inte skulle ha varit annorlunda, om denna analys inte hade fått användas som bevisning.
Tribunalen påpekar i det avseendet att sökanden, inom ramen för den andra grundens första del, inte har ifrågasatt att den aktuella ekonometriska analysen – som den första grundens första del avser – är välgrundad, utan sökanden har ifrågasatt möjligheten att åberopa den aktuella ekonometriska modellen, som kommissionen valde i det angripna beslutet, eftersom den inte underställts sökanden innan det angripna beslutet antogs, i strid med sökandens rätt att yttra sig och mer allmänt dess rätt till försvar.
I det sammanhanget är parterna oeniga om huruvida den aktuella ekonometriska analysen, som kommissionen valde i det angripna beslutet, skiljer sig från den sista ekonometriska modell som kommissionen presenterade för sökanden under det administrativa förfarandet och, i förekommande fall, i vilken omfattning.
Innan tribunalen bedömer huruvida sökandens argument är välgrundade, är det lämpligt att bedöma huruvida de kan prövas, vilket kommissionen har bestritt.
1.
Huruvida talan kan tas upp till prövning såvitt avser den andra grundens första del
Kommissionen har bestritt att talan kan tas upp till prövning såvitt avser den andra grundens första del, vilken avser att sökandens rätt till försvar åsidosattes såvitt avser koncentrationens troliga priseffekter, genom att kraven i artikel 44.1 c i rättegångsreglerna av den 2 maj 1991 inte är uppfyllda.
Tribunalen erinrar om att enligt denna bestämmelse, och för övrigt enligt artikel 76 d i rättegångsreglerna, ska en ansökan innehålla uppgifter om saken i målet samt en kortfattad framställning av de grunder som åberopats. Dessa uppgifter ska vara så klara och precisa att svaranden kan förbereda sitt försvar och att tribunalen kan utföra sin prövning, i förekommande fall utan att ha tillgång till andra uppgifter.
Det ska även påpekas att för att en talan vid tribunalen ska kunna tas upp till sakprövning krävs det bland annat att de väsentliga, faktiska och rättsliga, omständigheter som talan grundas på, åtminstone kort men på ett konsekvent och begripligt sätt, framgår av innehållet i själva ansökan. Innehållet i en ansökan kan visserligen understödjas och kompletteras på särskilda punkter genom hänvisning till specifika avsnitt i bifogade handlingar, men en generell hänvisning till andra handlingar kan, även om dessa handlingar bifogas ansökan, inte kompensera att sådana väsentliga delar av den rättsliga argumenteringen som enligt ovan återgivna bestämmelser ska återfinnas i själva ansökan saknas (dom av den 11 september 2014, MasterCard m.fl./kommissionen,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, punkt
).
I förevarande mål har sökanden gjort gällande att kommissionen åsidosatte sökandens rätt till försvar genom att – utan att höra sökanden i det avseendet – påtagligt ändra den ekonometriska modell som den hade presenterat rörande koncentrationens troliga priseffekter.
Tribunalen konstaterar att de faktiska och rättsliga omständigheter som sökanden har baserat den andra grundens första del på är omedelbart begripliga vid en genomläsning av ansökan. Även om sökanden visserligen har hänvisat till bilaga A.6 till ansökan för att styrka de påstådda ändringarna, framgår den argumentation som sökanden har grundat sig på för att kritisera användningen av den aktuella ekonometriska analysen, om än kort, av innehållet i själva ansökan.
Det ska dessutom även konstateras att kommissionen, i sitt svaromål, kunde bemöta den andra grundens första del som åberopats av sökanden, vilket således stärker tanken att även om den andra grundens första del inte anges i detalj i ansökan, är innehållet i nämnda delgrund klart.
Även om tribunalen var tvungen att hänvisa till bilaga A.6 för att bedöma de bevis som stöder den andra grundens första del, var den inte tvungen att i bilaga A.6 till ansökan söka efter och identifiera de argument som anförts till stöd för den andra grundens första del.
Av det ovan anförda följer att talan kan tas upp till prövning såvitt avser denna del av den andra grunden, med hänsyn till kraven i artikel 76 d i rättegångsreglerna.
2.
Huruvida talan kan bifallas såvitt avser den andra grundens första del
Den andra grundens första del, vilken avser koncentrationens troliga priseffekter, innebär att tribunalen ska kontrollera huruvida sökandens rätt till försvar påverkades av de förhållanden under vilka den aktuella ekonometriska analysen grundades på en annan ekonometrisk modell än den som hade varit föremål för kontradiktoriska diskussioner under det administrativa förfarandet.
Att rätten till försvar ska iakttas är en allmän princip i unionsrätten som anges i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna och som ska garanteras i alla förfaranden, inbegripet förfaranden vid kommissionen i fråga om koncentrationer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2015, Deutsche Börse/kommissionen,
T‑175/12
, ej publicerad,
EU:T:2015:148
, punkt
).
Det har även slagits fast att principen om ett kontradiktoriskt förfarande, vilken ingår i rätten till försvar, förutsätter att det berörda företaget har getts tillfälle att under det administrativa förfarandet på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter på huruvida de påstådda omständigheterna och förhållandena verkligen föreligger och är relevanta och på de handlingar som kommissionen har lagt till grund för sina påståenden (se dom av den 10 juli 2008, Bertelsmann och Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, punkt
och där angiven rättspraxis).
I förevarande fall ska det, för det första, påpekas att kommissionen bland annat stödde sig på den aktuella ekonometriska analysen för att identifiera antalet stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens, såsom framgår av skälen 721–740 i det angripna beslutet.
Kommissionen antog den slutliga versionen av sin ekonometriska modell den 21 november 2012, det vill säga mer än två månader före antagandet av det angripna beslutet den 30 januari 2013, såsom framgår just av de handlingar som kommissionen översände som bilaga till sin duplik.
Det framgår även av handlingarna i målet att den slutliga versionen av den ekonometriska modellen inte delgavs sökanden, eftersom kommissionen ansåg att det var överflödigt, då den slutliga versionen var följden av kommissionens många utbyten med sökanden under det administrativa förfarandet.
Kommissionen har i huvudsak framhållit att den slutliga modellen, såsom den angavs i det angripna beslutet, endast marginellt avviker från de modeller som diskuterades med sökanden under det administrativa förfarandet.
Även om det visserligen kan framhållas att det finns många likheter mellan den slutliga ekonometriska modellen och de modeller som diskuterades under det administrativa förfarandet, är det likväl så, att de ändringar som gjordes inte kan anses vara obetydliga.
Det framgår just av de yttranden som kommissionen och sökanden avgav efter förhandlingen att kommissionen stödde sig på två olika variabler – en vid det statistiska skattningskedet vad gäller priseffekterna av förlusten av en konkurrent och en vid prognosskedet vad gäller analysen av transaktionens priseffekter.
Kommissionen stödde sig således på en diskret variabel i skattningsskedet och på en kontinuerlig variabel i prognosskedet.
Även om användningen av en diskret variabel diskuterades upprepade gånger under det administrativa förfarandet, framgår det inte av handlingarna i målet att så även var fallet vad beträffar tillämpningen av olika variabler under de olika skeden som den ekonometriska analysen består av.
Kommissionen kan följaktligen inte med framgång hävda att den inte var skyldig att delge sökanden den slutliga modellen av den ekonometriska analysen före antagandet av det angripna beslutet.
Sökandens rätt till försvar åsidosattes följaktligen, vilket medför att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras, såvida sökanden i tillräcklig utsträckning har visat, inte att det angripna beslutet skulle ha haft ett annat innehåll utan detta förfarandefel, utan att sökanden skulle ha kunnat ha en chans, om än liten, att försvara sig bättre (se, för ett liknande resonemang, dom av den 25 oktober 2011, Solvay/kommissionen,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, punkt
).
I det avseendet ska det först framhållas att kommissionen grundade sig på den ekonometriska analysen för att dra slutsatsen att det fanns stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens.
Vid tidpunkten för meddelandet om invändningar hade kommissionen, såsom den påpekade vid förhandlingen, preliminärt slagit fast att det fanns 29 stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens på grundval av en ekonometrisk analys som visade en betydande prishöjning till följd av koncentrationen.
Som kommissionen uttryckligen har medgett, visade dessutom de senare resultaten av den ekonometriska analysen en mindre stor prishöjning, vilket gjorde att kommissionen även minskade antalet stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens till 15 i det angripna beslutet.
Vidare kunde sökanden redan under det administrativa förfarandet på ett betydande sätt påverka utarbetandet av den ekonometriska modell som kommissionen föreslog, eftersom sökanden tog upp tekniska problem och gav lösningar på dessa, vilket kommissionen uttryckligen har medgett.
Mot bakgrund av det ovan anförda finner tribunalen följaktligen att sökanden, under det administrativa förfarande som ledde till antagandet av det angripna beslutet, skulle ha kunnat försvara sig bättre genom att, före antagandet av nämnda beslut, få tillgång till den slutligen versionen av den ekonometriska analys som kommissionen valde den 21 november 2012.
Denna bedömning påverkas inte av kommissionens påstående att dess slutsatser grundar sig på en stor mängd uppgifter, som är både kvantitativa – däribland den ekonometriska analysen – och kvalitativa.
Såsom har påpekats i punkt 213 i denna dom, har kommissionen uttryckligen medgett att den bland annat stödde sig på de nya resultaten av den ekonometriska analysen för att minska antalet stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens efter meddelandet om invändningar, vilket gör att nämnda resultat, åtminstone i vissa stater, kunde motverka de kvalitativa uppgifter som kommissionen beaktade.
Tribunalen finner följaktligen att sökanden berövades information som, om den hade översänts till sökanden i tid, skulle ha kunnat möjliggöra för sökanden att åberopa andra resultat av transaktionens priseffekter, vilka skulle ha kunnat medföra en omprövning av betydelsen av de kvalitativa uppgifter som kommissionen beaktade och följaktligen en minskning av antalet stater med betydande hinder för en effektiv konkurrens.
För det andra ska det vid bedömningen av huruvida rätten till försvar har iakttagits i samband med kontrollen av koncentrationer visserligen tas hänsyn till kravet på skyndsamhet, vilket präglar den allmänna systematiken i koncentrationsförordningen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2005, General Electric/kommissionen,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, punkt
).
I förevarande fall var dock den ekonometriska analysen, såsom kommissionen har medgett i sina inlagor, redan mycket stabil före avstämningsmötet den 20 november 2012, det vill säga mer än två månader före den 30 januari 2013, som var det datum då det angripna beslutet antogs, vilket gör att det stod kommissionen fritt att åtminstone delge sökanden de väsentliga uppgifter som den valda ekonometriska modellen bestod av.
Tribunalen finner följaktligen att kommissionen åsidosatte sökandens rätt till försvar genom att inte delge sökanden den slutliga versionen av kommissionens ekonometriska modell.
Talan ska följaktligen bifallas såvitt avser den andra grundens första del, och det angripna beslutet ska ogiltigförklaras i sin helhet. Det saknas därvid anledning att pröva den andra grundens övriga delar och de övriga grunderna för talan.
Rättegångskostnader
Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Sökanden har yrkat att kommissionen ska förpliktas att bära sina rättegångskostnader och ersätta sökandens rättegångskostnader. Eftersom kommissionen har tappat målet, ska sökandens yrkande bifallas. Intervenienten ska bära sina rättegångskostnader.

Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (fjärde avdelningen)
följande:

1)
Kommissionens beslut C(2013) 431 av den 30 januari 2013 om att en koncentration är oförenlig med den inre marknaden och EES-avtalets funktioner (ärende COMP/M.6570 – UPS/TNT Express) ogiltigförklaras.

2)
Europeiska kommissionen ska bära sina rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för United Parcel Service, Inc.

3)
FedEx Corp. ska bära sina rättegångskostnader.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 mars 2017.
Underskrifter
(
*1
)	* Rättegångsspråk: engelska.