CELEX: 62020CJ0719
Ennakkoratkaisupyyntö
Julkiset hankinnat
Jätehuolto
In house ‑hankinta
Direktiivi 2014/24/EU
12 ja 72 artikla
Vastaavan määräysvallan edellytys ei enää täyty yritysten yhdistämisen seurauksena
Sijaan tulleen toimijan mahdollisuus jatkaa palvelujen tarjoamista

Ennakkoratkaisupyyntö koskee julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2014/24/EU (
EUVL 2014, L 94, s. 65
) 12 artiklan tulkintaa.
Tämä pyyntö on esitetty asiassa, jossa asianosaisina ovat Comune di Lerici (Lericin kunta, Italia) ja Provincia di La Spezia (La Spezian maakunta, Italia) ja joka koskee sitä, että viimeksi mainittu on hyväksynyt suunnitelman, jolla kyseisen kunnan jätehuoltopalvelun hallinnointi annettiin ACAM Ambiente SpA:n tehtäväksi vuoteen 2028 saakka.
Asiaa koskevat oikeussäännöt
Unionin oikeus
Direktiivin 2014/24 12 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista [oikeammin: vastaavaa] määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen määräysvallassa olevan oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista [oikeammin: vastaavaa] määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.
2.   Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan myös silloin, kun määräysvallan alainen oikeushenkilö, joka on hankintaviranomainen, tekee sopimuksen tätä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen kanssa tai saman hankintaviranomaisen määräysvallan alaisen toisen oikeushenkilön kanssa edellyttäen, että oikeushenkilössä, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
3.   Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista [oikeammin: vastaavaa] määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;
b)
yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja
c)
määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
i)
määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;
ii)
kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja
iii)
määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten eduista.
4.   Yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:
a)
sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten välinen yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;
b)
kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja
c)
osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.
5.   Edellä 1 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa, 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa ja 4 kohdan c alakohdassa tarkoitettujen toimintojen prosenttiosuutta määriteltäessä on otettava huomioon sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai jokin asianmukainen vaihtoehtoinen toimintaan perustuva määrä, kuten asianomaiselle oikeushenkilölle tai hankintaviranomaiselle aiheutuneet kustannukset palvelujen, tavaroiden ja rakennusurakoiden osalta.
Jos asianomaisen oikeushenkilön tai hankintaviranomaisen perustamisajankohdan tai toiminnan aloittamisen ajankohdan tai toiminnan uudelleenjärjestämisen vuoksi liikevaihtoa tai vaihtoehtoista toimintaan perustuvaa määrää, kuten kustannuksia, ei ole joko saatavilla kolmelta edeltävältä vuodelta tai niillä ei ole enää merkitystä, riittää, että toiminnan mittaus osoitetaan todennäköiseksi erityisesti esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta.”
Kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintaviranomaisten on kohdeltava talouden toimijoita yhdenvertaisesti ja syrjimättä sekä noudatettava avointa ja oikeasuhteista toimintatapaa.
Hankintaa suunniteltaessa ei saa pyrkiä sen jättämiseen tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle tai kilpailun keinotekoiseen kaventamiseen. Kilpailun katsotaan olevan keinotekoisesti kavennettua, jos hankinta suunnitellaan aikomuksena suosia aiheettomasti tiettyjä talouden toimijoita tai saattaa tietyt talouden toimijat epäedulliseen asemaan.”
Mainitun direktiivin 67 artiklan 4 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Hankintasopimuksen tekoperusteilla ei saa olla sellaista vaikutusta, että hankintaviranomaisella on rajoittamaton valinnanvapaus. Niillä on varmistettava todellisen kilpailun mahdollisuus ja niihin on liitettävä eritelmiä, jotka mahdollistavat tarjoajien antamien tietojen tosiasiallisen tarkistamisen sen arvioimiseksi, miten hyvin tarjoukset täyttävät hankintasopimuksen tekoperusteet. Epäselvissä tapauksissa hankintaviranomaisten on tosiasiallisesti tarkistettava tarjoajien antamien tietojen ja näytön paikkansapitävyys.”
Saman direktiivin 72 artiklassa säädetään seuraavaa:
”1.   Hankintasopimuksia ja puitejärjestelyjä voidaan muuttaa ilman tämän direktiivin mukaista uutta hankintamenettelyä jossakin seuraavista tapauksista:
– –
d)
jos sopimuskumppani, jonka kanssa hankintaviranomainen oli alun perin tehnyt hankintasopimuksen, korvataan uudella sopimuskumppanilla seuraavista syistä:
– –
ii)
alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakenneuudistusjärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle talouden toimijalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän direktiivin soveltamista; tai
– –
4.   Hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään 1 kohdan e alakohdassa tarkoitettuna merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrattuna. Rajoittamatta 1 ja 2 kohdan soveltamista, muutosta pidetään joka tapauksessa merkittävänä, jos yksi tai useampi seuraavista edellytyksistä täyttyy:
a)
muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia;
– –”.
Direktiivin 2014/24 90 artiklan 1 kohdassa säädetään seuraavaa:
”Jäsenvaltioiden on saatettava tämän direktiivin noudattamisen edellyttämät lait, asetukset ja hallinnolliset määräykset voimaan viimeistään 18 päivänä huhtikuuta 2016. Niiden on viipymättä toimitettava nämä säännökset kirjallisina komissiolle.”
Italian oikeus
Valtion vuotuisen ja monivuotisen talousarvion laatimiseen liittyvistä säännöksistä 23.12.2014 annetun lain nro 190 (vuoden 2015 vakauslaki) (legge n. 190 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015; GURI nro 300, 29.12.2014, Supplemento ordinario nro 99, s. 1) 1 §:n 611 ja 612 momentissa säädetään seuraavaa:
”611.   Rajoittamatta 24.12.2007 annetun lain nro 244, sellaisena kuin se on muutettuna, 3 §:n 27-29 momentin ja 27.12.2013 annetun lain nro 147, sellaisena kuin se on muutettuna, 1 §:n 569 momentin soveltamista, alueet, Trenton ja Bolzanon maakunnat, paikalliset yhteisöt, kauppa-, teollisuus-, käsityöläis- ja maatalouskamarit, julkiset yliopistot ja korkeakoulut sekä satamaviranomaiset aloittavat 1.12015 alkaen julkisten varojen yhteensovittamisen, kulujen vähentämisen, hyvä hallinnon ja kilpailun ja markkinoiden suojelun takaamiseksi yhtiöiden ja yhtiöissä suoraan tai välillisesti olevien omistusosuuksien järkiperäistämisen niiden määrän vähentämiseksi ennen 31.12.2015, ottaen huomioon erityisesti seuraavat kriteerit:
– –
d)
taloudellisesti merkittäviä paikallisia palveluja tuottavien yhtiöiden yhdistäminen;
– –
612.   Alueiden ja Trenton ja Bolzanon autonomisten maakuntien puheenjohtajat, maakuntien johtajat, kunnanjohtajat ja muut 611 momentissa tarkoitetut johtavat hallintoelimet laativat ja hyväksyvät toimivaltaansa kuuluvilla aloilla ennen 31.3.2015 yhtiöiden ja niissä suoraan tai välillisesti olevien omistusosuuksien järkiperäistämistä koskevan suunnitelman, sen toteuttamistavat ja määräajat sekä yksityiskohtaisen selvityksen toteutettavista säästöistä. Tämä suunnitelma, johon on liitettävä erityinen tekninen kertomus, toimitetaan tilintarkastustuomioistuimen toimivaltaiselle alueelliselle valvontajaostolle, ja se julkaistaan kyseisen hallintoviranomaisen institutionaalisilla verkkosivuilla. Ensimmäisessä virkkeessä mainitut elimet laativat 31.3.2016 mennessä saatuja tuloksia koskevan kertomuksen, joka toimitetaan tilintarkastustuomioistuimen toimivaltaiselle alueelliselle valvontajaostolle ja julkaistaan kyseisen hallintoviranomaisen institutionaalisilla verkkosivuilla. Suunnitelman ja kertomuksen julkaiseminen on pakollista 14.3.2013 annetun asetuksen nro 33 nojalla.”
Muista talouden tasapainottamista ja kehittämistä koskevista kiireellisistä toimista 13.8.2011 annetun asetuksen nro 138 (decreto-legge n. 138 – Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziara e per lo sviluppo, GURI nro 216, 16.9.2011, s. 89; jäljempänä asetus nro 138/2011); 3 bis §:n 2 bis momentissa säädetään seuraavaa:
”Talouden toimija, jolle alkuperäisen konsessionsaajan asema on avoimissa menettelyissä toteutettujen yhtiötapahtumien – mukaan lukien sulautumisten ja määräysvallan muutosten – seurauksena siirtynyt kokonaan tai osittain, jatkaa palvelujen hallinnoimista määrättyihin päättymispäiviin saakka, edellyttäen että alun perin vahvistettuja laadullisia perusteita noudatetaan – –”.
Julkisomisteisia yhtiöitä koskevien lakien koonnoksesta 19.8.2016 annetun asetuksen nro 175 (decreto legislativo n. 175 – Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica; GURI nro 210, 8.9.2016, s. 1) 7 §:n 5 momentissa säädetään seuraavaa:
”Kun perustamisasiakirjassa edellytetään yksityisten osakkaiden osallistumista, nämä valitaan vuoden 2016 asetuksen nro 50 5 §:n 9 momentin mukaisessa julkista hankintaa koskevassa sopimuksentekomenettelyssä.”
Pääasia ja ennakkoratkaisukysymys
Lericin kunta antoi 15.6.2005 tekemällään päätöksellä, joka luokiteltiin nimenomaisesti ”in house” ‑hankinnaksi, kyseisen kunnan jätteen integroidun kierron hallinnoinnin ACAMille 31.12.2028 saakka, ja tämä jätehuolto uskottiin erityisesti sen tytäryhtiölle ACAM Ambientelle. Kyseisenä ajankohtana ACAM oli osakeyhtiö, jonka osakekanta oli jaettu yksinomaan useiden kuntien, mukaan lukien Lericin kunta, kesken.
ACAM joutui 12.7.2013 tekemään velkojiensa kanssa velkojen uudelleenjärjestelyä koskevan sopimuksen. Tämän sopimuksen puitteissa ACAM etsi Italian markkinoilla toimivien julkisten palvelujen hallinnoimista harjoittavien muiden julkisessa omistuksessa olevien yhtiöiden joukosta sopivan yhtiön yhdistämisen toteuttamiseksi. Tätä varten järjestetyn julkisen tarjouskilpailun päätteeksi ACAM päätti yhdistyä koko Italian alueella toimivan julkisessa määräysvallassa olevan pörssiyhtiö IREN SpA:n kanssa.
ACAMin osakkeenomistajina olevat kunnat luovuttivat 29.12.2017 tehdyn erityisen investointisopimuksen mukaisesti IRENille omistamansa ACAMin osakkeet ja hankkivat heille suunnatulla uusmerkintänä toteutetulla osakepääoman korotuksella vastaavan osuuden IRENin osakkeita. IREN jatkoi ACAMin tytäryhtiöiden, joista tuli sen omia tytäryhtiöitä, välityksellä niiden palvelujen hallinnointia, jotka oli alun perin uskottu näille tytäryhtiöille.
Lericin kunta ilmaisi 21.2.2017 aikomuksensa olla hyväksymättä ACAMin ja IRENin välistä yhdistämistä ja päätti 19.1.2018 hyväksyä investointisopimuksen ainoastaan siltä osin kuin kyse oli sen omistamien ACAMin osakkeiden luovuttamisesta IRENille, ja se luovutti ne IRENille tosiasiallisesti 11.4.2018.
La Spezian maakunta, jolla on nykyään toimivalta hallinnoida alueensa kuntien, joihin Lericin kunta kuuluu, yhdyskuntajätteen integroitua jätehuoltoa koskevaa palvelua, hyväksyi 6.8.2018 tehdyllä päätöksellä maakunnan yhdyskuntajätteen integroitua jätehuoltoa koskevan aluesuunnitelman ajantasaistamisensiltä osin kuin siinä nimettiin ACAM Ambiente hallinnoimaan kyseistä kuntaa koskevaa palvelua 31.12.2028 asti in house ‑hankinnan nojalla.
Lericin kunta nosti tästä päätöksestä kanteen, koska se katsoi, että in house ‑poikkeuksen edellytykset eivät enää täyttyneet. Tribunale amministrativo regionale per la Liguria (Ligurian alueellinen hallintotuomioistuin, Italia) hylkäsi kanteen tuomiollaan 847/2019.
Lericin kunta valitti tästä tuomiosta Consiglio di Statoon (ylin hallintotuomioistuin, Italia).
Kyseisen tuomioistuin korostaa ensinnäkin, että vaikka kyseinen kunta oli vuonna 2005 toimivaltainen valitsemaan ACAMin riidanalaisen sopimuksen sopimuspuoleksi, tämä toimivalta on sittemmin siirretty maakunnille, jotka ovat tällä hetkellä vastuussa yhdyskuntajätteiden integroitua jätehuoltoa koskevasta palvelusta kaikkien niihin kuuluvien kuntien hyväksi.
Toiseksi kyseinen tuomioistuin toteaa, että pääasiassa kyseessä oleva yhdistämistoimi on toteutettu 23.12.2014 annetun lain nro 190/2014 1 §:n 611 ja 612 momentin perusteella; niiden tavoitteena on hillitä julkisia menoja rajoittamalla julkisyhteisöjen omistusosuuksia yhtiöissä. Tämä toimenpide oli lisäksi perusteltu, kun otetaan huomioon, että ACAM oli tehnyt velkojensa uudelleenjärjestelyä koskevan sopimuksen. Tällaisessa tapauksessa asetuksen nro 138/2011 3 bis §:n 2 bis momentissa säädetään siitä, että talouden toimija, jolle alkuperäisen toimeksisaajan asema on siirtynyt, jatkaa alkuperäisen toimeksisaajan hoidettavaksi annettujen palvelujen hallinnointia määrättyihin päättymispäiviin saakka.
Kolmanneksi ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on olemassa epäilyjä tämän säännöstön yhteensoveltuvuudesta direktiivin 2014/24 12 artiklan, joka koskee in house ‑poikkeusta julkisten hankintojen tekemisen yhteydessä, kanssa.
Nyt käsiteltävässä asiassa toteutetusta yhdistämisestä nimittäin seurasi, että Lericin kunnan yhdyskuntajätteiden jätehuoltoa koskevasta palvelusta, jonka hallinnoijaksi oli alun perin valittu ilman tarjouskilpailua ACAM, jonka osalta ei ole kiistetty, että tämä kunta käytti siinä yhdessä muiden kuntien kanssa vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetulla tavalla, vastaa nykyään IREN, ja sen kautta sen tytäryhtiö ACAM Ambiente, ilman, että Lericin kunnalla olisi jompaankumpaan yhtiöön määräysvalta. On nimittäin niin, että sen lisäksi, että kyseisen kunnan hankkima omistusosuus IRENistä oli täysin merkityksetön, kyseisen kunnan luovutettua tämän omistusosuuden tämän kunnan ja IRENin välillä ei ole enää mitään yhteyttä.
La Spezian maakunta päätti kuitenkin valita Lericin kunnalle tarkoitettua palvelua koskevan sopimuksen sopimuspuolen suoraan tarjouskilpailua järjestämättä. Näin ollen on ratkaistava, onko tämä sopimuspuolen suora valinta julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen mukainen.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan on erityisesti tutkittava, onko tässä yhteydessä otettava huomioon se, että ACAMin päätös sulautua IRENiin on tehty julkisen tarjouskilpailun jälkeen.
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin katsoo tältä osin, että merkityksellisten unionin oikeussääntöjen perimmäinen tavoite on kilpailun edistäminen ja että tämä tulos saavutetaan julkisten palveluhankintojen yhteydessä silloin, kun useat toimijat kilpailevat tai voivat kilpailla kyseisestä hankintasopimuksesta, riippumatta siitä, miten tämän tavoitteen saavuttamiseksi käytettävää välinettä luonnehditaan oikeudellisesti. Näin ollen kyseinen tuomioistuin on taipuvainen katsomaan, että sillä, tapahtuuko tietyn palvelun sopimuspuolen valinta tarjouspyyntömenettelyssä, joka koskee nimenomaan tämän palvelun hankintaa, vai tarjouspyyntömenettelyssä, jonka tavoitteena on nämä palvelut tarjoavan yhtiön osakkeiden hankkiminen, ei ole merkitystä, koska kilpailu on taattu molemmissa tapauksissa.
Tässä tilanteessa Consiglio di Stato on päättänyt lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavan ennakkoratkaisukysymyksen:
”Onko 26.2.2014 annetun direktiivin 2014/24/EU 12 artikla esteenä kansalliselle lainsäädännölle, jossa edellytetään taloudellisesti merkittäviä paikallisia julkisia palveluja hoitavien yhtiöiden yhdistämistä, jonka seurauksena talouden toimija, jolle alkuperäisen konsessionsaajan asema on avoimissa menettelyissä toteutettujen yhtiötapahtumien – mukaan lukien sulautumisten ja määräysvallan muutosten – seurauksena siirtynyt, jatkaa palvelujen hallinnoimista määrättyihin päättymispäiviin saakka, tapauksissa joissa
a)
alkuperäinen konsessionsaaja on sopimuspuoleksi valittu in house ‑yhtiö usean osakkaan harjoittaman vastaavan määräysvallan perusteella;
b)
seuraajana oleva talouden toimija on valittu julkisessa tarjouskilpailussa;
c)
yhdistämisestä muodostuvan yritystapahtuman johdosta usean osakkaan harjoittamaa vastaavaa määräysvaltaa koskevat edellytykset eivät enää täyty erään niistä paikallisyhteisöistä, jotka olivat alun perin antaneet kyseisen palvelun hoidettavaksi, osalta?”
Ennakkoratkaisukysymyksen tarkastelu
Kysymyksen tutkittavaksi ottaminen
Unionin tuomioistuimen työjärjestyksen 94 artiklan mukaan ennakkoratkaisupyyntöön on sisällytettävä ”yhteenveto oikeudenkäynnin kohteesta ja asiaa koskevista tosiseikoista, siten kuin ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin on ne todennut, tai ainakin selostus niistä tosiseikoista, joihin kysymykset perustuvat”, ”asiassa mahdollisesti sovellettaviksi tulevien kansallisten säännösten sisältö ja tarvittaessa asiaan liittyvä kansallinen oikeuskäytäntö ” sekä ”selostus niistä syistä, joiden vuoksi ennakkoratkaisua pyytävä tuomioistuin on ryhtynyt tarkastelemaan kysymystä unionin oikeuden tiettyjen säännösten tulkinnasta tai pätevyydestä, sekä ennakkoratkaisua pyytävän tuomioistuimen toteama yhteys kyseisten säännösten ja pääasian oikeudenkäynnissä sovellettavien kansallisen oikeuden säännösten välillä”.
Nyt käsiteltävässä asiassa ennakkoratkaisupyyntö sisältää – toisin kuin Itävallan hallitus väittää – pääasian tosiseikkojen ja oikeudellisten seikkojen kuvauksen, joka on riittävä täyttämään työjärjestyksen 94 artiklan vaatimukset.
Näin ollen yhtäältä ennakkoratkaisupyynnössä toistetaan pääasiaan sovellettavien kansallisten säännösten sisältö. Toisaalta ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen 15.6.2005 ja 6.8.2018 tehdyistä päätöksistä sekä ACAMin käynnistämästä tarjouskilpailusta esittämä kuvaus on riittävä, jotta voidaan ymmärtää niiden unionin oikeuden säännösten valinnan syyt, joiden tulkintaa kyseinen tuomioistuin pyytää, sekä sen toteama yhteys kyseisten säännösten ja sen käsiteltävänä olevassa asiassa sovellettavien kansallisen oikeuden säännösten välillä.
Näin ollen unionin tuomioistuimelle esitetty kysymys on otettava tutkittavaksi.
Asiakysymys
Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin kysyy kysymyksellään, onko direktiiviä 2014/24 tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle tai käytännölle, jonka mukaan sellaisen hankintasopimuksen, jonka sopimuspuoleksi on alun perin valittu ilman tarjouskilpailua in house ‑yksikkö, jossa hankintaviranomainen on käyttänyt yhdessä muiden kanssa vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, toteuttamista jatkaa automaattisesti kyseisen yksikön tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi hankkinut talouden toimija, kun tällä hankintaviranomaisella ei ole tällaista määräysvaltaa kyseisessä talouden toimijassa.
Aluksi on todettava, että ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee ensinnäkin, että vuonna 2005 Lericin kunta antoi vuoteen 2028 asti jätehuoltopalvelunsa hallinnoinnin tehtäväksi ACAMille, ja tämän palvelun operatiivinen hallinnointi uskottiin sen tytäryhtiölle ACAM Ambientelle. Tehtävänannon päivänä ACAMoli kokonaan tiettyjen kuntien, muun muassa Lericin kunnan, omistuksessa.
Ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen mukaan ACAMin kanssa näin tehty sopimus oli palveluhankintasopimus, ja sopimus voitiin tehdä tarjouskilpailua järjestämättä muun muassa sillä perusteella, että Lericin kunta käytti muiden osakkeenomistajina olevien kuntien kanssa ACAMissa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitettua yhteistä määräysvaltaa, joka vastaa sitä määräysvaltaa, jota nämä kunnat käyttivät omissa yksiköissään (ks. vastaavasti tuomio 13.11.2008, Coditel Brabant,
C-324/07
,
EU:C:2008:621
,
kohta). Ennakkoratkaisukysymykseen on vastattava tämän lähtökohdan perusteella.
Tältä osin on huomautettava, että julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 18.6.1992 annetussa neuvoston direktiivissä 92/50/ETY (
EYVL 1992, L 209, s. 1
), jota sovellettiin tehtäessä sopimusta Lericin kunnan ja ACAMin välillä, ei velvoitettu hankintaviranomaista aloittamaan julkista hankintaa koskevaa menettelyä silloin, kun sillä oli sopimuspuoleksi valittuun yksikköön vastaava määräysvalta kuin sillä oli omiin yksikköihinsä ja jos tämä yksikkö harjoitti pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai omistavien hankintaviranomaisten kanssa. Tällaisen in house ‑hankinnan yhteydessä hankintaviranomaisen katsotaan nimittäin käyttävän omia voimavarojaan, kun sopimuspuoleksi valittu yksikkö – myös jos se on siitä oikeudellisesti erillinen – voidaan käytännössä rinnastaa sen sisäisiin yksiköihin (ks. vastaavasti tuomio 11.1.2005, Stadt Halle ja RPL Lochau,
C-26/03
,
EU:C:2005:5
,
kohta ja tuomio 18.6.2020, Porin kaupunki,
C-328/19
,
EU:C:2020:483
,
kohta).
Lisäksi tilanteessa, jossa turvaudutaan usean viranomaisen yhdessä omistamaan yksikköön, unionin tuomioistuin on katsonut, että nämä viranomaiset voivat käyttää edellisessä kohdassa tarkoitettua vastaavaa määräysvaltaa yhdessä (ks. vastaavasti tuomio 13.11.2008, Coditel Brabant,
C-324/07
,
EU:C:2008:621
,
kohta ja tuomio 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme,
C-15/13
,
EU:C:2014:303
,
kohta).
Toiseksi ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee myös, että tehtyään velkojiensa kanssa vuonna 2013 velkojen uudelleenjärjestelyä koskevan sopimuksen ACAM päätti järjestää julkisen tarjouskilpailun valitakseen talouden toimijan, jonka kanssa se voisi yhdistyä. Tämän menettelyn päätteeksi valittiin IREN, joka hankki kaikki osakkeenomistajina olevien kuntien omistamat ACAMin osakkeet. Viimeksi mainitut kunnat hankkivat vastaavan osuuden IRENin osakkeista osakepääoman korotuksella, joka oli suunnattu niille, ja Lericin kunta puolestaan päätti hyväksyä edellä mainitun sopimuksen vain siltä osin kuin se merkitsi sen omistamien ACAMin osakkeiden luovutusta.
ACAM Ambiente, joka on nykyään kokonaan IRENin omistuksessa, jatkoi asetuksen nro 138/2011 3 bis §:n 2 bis momentin mukaisesti ACAMin aikaisempina osakkeenomistajina olevien kuntien, Lericin kunta mukaan lukien, jätehuoltopalvelua.
Näiden alustavien täsmennysten jälkeen on todettava, että kun hankintasopimus on, kuten nyt käsiteltävässä asiassa, tehty kilpailuttamatta julkisessa omistuksessa olevan yhtiön kanssa tämän tuomion 33 ja 34 kohdassa mainitun oikeuskäytännön mukaisesti, se seikka, että toinen talouden toimija hankkii tämän yhtiön sopimuksen voimassaoloaikana, saattaa merkitä hankintasopimuksen perustavanlaatuisen edellytyksen muuttumista, joka edellyttää kilpailuttamista (ks. vastaavasti tuomio 6.4.2006, ANAV,
C-410/04
,
EU:C:2006:237
,
–
kohta ja tuomio 10.9.2009, Sea,
C-573/07
,
EU:C:2009:532
,
kohta).
Tällainen muutos voi nimittäin johtaa siihen, ettei sopimuspuoleksi valittua yksikköä voida enää käytännössä rinnastaa tämän tuomion 34 kohdassa tarkoitettuihin hankintaviranomaisen sisäisiin yksiköihin, ja näin ollen siihen, että kyseessä olevan hankintasopimuksen toteuttamista ei voida jatkaa ilman tarjouskilpailua, koska kyseisen hankintaviranomaisen ei voida enää katsoa käyttävän omia voimavarojaan.
Nyt käsiteltävässä asiassa IREN on hankkinut ACAMin vuonna 2017 eli jäsenvaltioille direktiivin 2014/24 täytäntöönpanoa varten asetetun määräajan, sellaisena kuin se on vahvistettu direktiivin 90 artiklan 1 kohdassa, päättymisen jälkeen, ja tämän vuoksi kysymys siitä, edellyttikö tällainen muutos kilpailuttamista, on tutkittava kyseisen direktiivin säännöksiin nähden (ks. vastaavasti tuomio 2.9.2021, Sisal ym.,
C-721/19 ja C-722/19
,
EU:C:2021:672
,
kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).
Tästä on todettava ensinnäkin, että direktiivin 2014/24 72 artiklan 1 kohdan d alakohdan ii alakohdassa säädetään, että hankintasopimusta voidaan muuttaa ilman uutta hankintamenettelyä tämän direktiivin vaatimusten mukaisesti, kun alkuperäinen sopimuskumppani korvataan toisella talouden toimijalla esimerkiksi jälkimmäisen hankkiessa ensimmäisen, mikäli tämä toinen toimija täyttää alun perin vahvistetut laadulliset valintaperusteet ja edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään mainitun direktiivin soveltamista.
Kyseisen 72 artiklan 1 kohdan sanamuodosta ilmenee näin ollen, että sen soveltamisala rajoittuu tilanteeseen, jossa alkuperäisen sopimuskumppanin seuraaja jatkaa sellaisen hankintasopimuksen toteuttamista, joka on alun perin ollut direktiivin 2014/24 vaatimusten mukaisen hankintamenettelyn kohteena; näihin vaatimuksiin kuuluu muun muassa kyseisen direktiivin 18 artiklan 1 kohdassa ja 67 artiklassa säädettyjen ja konkretisoitujen syrjintäkiellon, yhdenvertaisen kohtelun ja tosiasiallisen kilpailun periaatteiden noudattaminen.
Tällaista tulkintaa tukee kyseisen 72 artiklan 4 kohta, jonka mukaan hankintasopimuksen muutosta pidetään merkittävänä, kun sillä otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenettelyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet hankintamenettelyyn lisää osallistujia, sekä tavoite, joka koskee julkisten hankintojen avaamista mahdollisimman laajalle kilpailulle ja johon alaa koskevilla direktiiveillä pyritään ei ainoastaan talouden toimijoiden vaan myös hankintaviranomaisten edun vuoksi (tuomio 27.11.2019, Tedeschi et Consorzio Stabile Istant Service,
C-402/18
,
EU:C:2019:1023
,
kohta).
Näin ollen pääasiassa kyseessä olevan kaltainen sopimuskumppanin muutos ei voi – toisin kuin Itävallan hallitus väittää – kuulua direktiivin 2014/24 72 artiklan soveltamisalaan, koska pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi valittiin alun perin in house ‑yksikkö ilman tarjouskilpailua.
Toiseksi on todettava, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 1–3 kohdassa toistetaan muun muassa tämän tuomion 33 ja 34 kohdassa mainitut periaatteet ja täsmennetään edellytykset, joiden täyttyessä in house ‑hankinnat jäävät kyseisen direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.
Erityisesti direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdan mukaan hankintasopimus voidaan tehdä soveltamatta kyseisessä direktiivissä säädettyjä hankintamenettelyjä, mikäli hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa sopimuspuoleksi valitussa yksikössä vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, mikäli yli 80 prosenttia kyseisen sopimuspuoleksi valitun yksikön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä, ja mikäli tässä määräysvallan alaisessa sopimuspuoleksi valitussa yksikössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.
Lisäksi kyseisen 12 artiklan 3 kohdan viimeisestä alakohdasta ilmenee, että kyseisessä säännöksessä tarkoitettu yhteinen määräysvalta edellyttää muun muassa, että kaikki hankintaviranomaiset ovat edustettuina määräysvallassa olevan yksikön päätöksentekoelimissä ja että ne voivat käyttää yhdessä ratkaisevaa vaikutusvaltaa tämän yksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin.
Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ilmenee kuitenkin yhtäältä, että Lericin kunnalla ei ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostetun kanteen kohteena olevan päätöksen tekopäivänä omistanut osuutta IRENistä, joka on lisäksi suurelta osin avattu yksityisomistukselle. Toisaalta se ei näytä olevan edustettuna tämän yhtiön päätöksentekoelimissä eikä voivan vaikuttaa IRENin strategisiin tavoitteisiin tai tärkeisiin päätöksiin edes yhdessä muiden ACAMin omistavien kuntien kanssa.
Tästä seuraa, että direktiivin 2014/24 12 artiklan 3 kohdassa säädetyt edellytykset, joiden perusteella voidaan katsoa, että hankintasopimuksen tekeminen ei kuulu tässä direktiivissä säädettyjen hankintamenettelyjen soveltamisalaan, eivät näytä täyttyneen, mikä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on kuitenkin tarkistettava.
Unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ei myöskään ilmene, että IRENillä olisi Lericin kunnan kanssa sellaiset suhteet, että kyseisen direktiivin 12 artiklan 1 tai 2 kohdassa asetetut edellytykset, joiden perusteella tällainen hankintasopimus voitaisiin luokitella ”in house ‑liiketoimeksi”, voisivat täyttyä.
Ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu, sen, että IREN jatkaa pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen toteuttamista, on näin ollen katsottava merkinneen kilpailuttamista edellyttävää perustavanlaatuisen edellytyksen muuttamista, joten direktiivissä 2014/24 sallitaan IRENin jatkaa tällaista toteuttamista vasta sen jälkeen, kun se on nimetty kyseisen hankintasopimuksen sopimuspuoleksi kyseisen direktiivin vaatimusten mukaisen hankintamenettelyn päätteeksi.
Se, että ACAM ja siten myös kyseisen yhtiön omistavat kunnat valitsivat IRENin julkisen tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi, ei muuta tällaista päätelmää.
On nimittäin riittävää todeta, kuten tämän tuomion 47 kohdassa on korostettu, että ajankohtana, jolloin ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa nostetun kanteen kohteena oleva päätös tehtiin, Lericin kunnalla ei ollut edes välillistä omistusosuutta IRENistä.
Pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen toteuttamisen yhteydessä IRENiä ei näin ollen voida rinnastaa 15.10.2009 annetussa tuomiossa Acoset (
C-196/08
,
EU:C:2009:628
) tarkoitettuun sekaomistuksessa olevaan yhtiöön, joka on samanaikaisesti hankintaviranomaisen – edes välillisesti – ja sen avoimen ja kilpailulle avatun menettelyn päätteeksi valitseman yksikön omistama.
Näin ollen ilman, että on tarpeen tutkia sen julkisen tarjouspyyntömenettelyn ominaispiirteitä, jossa IREN on valittu, on todettava, että tämä menettely ei voi missään tapauksessa vastata pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen osalta direktiivissä 2014/24 säädettyjen vaatimusten mukaista hankintamenettelyä, koska IREN on sekä ennen ACAMin kanssa toteutettua yhdistämistä että sen jälkeen, kun muut kunnat ovat hankkineet siitä osuuksia, ollut Lericin kunnasta erillinen yksikkö.
Edellä esitetyn perusteella on todettava, että direktiivi 2014/24 on esteenä sille, että in house ‑hankinnan kohteena olevan hankintasopimuksen toteuttaminen jatkuu ilman kilpailuttamista, kun hankintaviranomaisella ei ole enää mitään – edes välillistä – omistusosuutta sopimuspuoleksi valitusta yksiköstä eikä sillä ole enää mitään määräysvaltaa siinä.
On vielä lisättävä, että tällainen päätelmä on tehtävä myös siinä tapauksessa, että – kuten ennakkoratkaisupyynnössä annetaan ymmärtää – olisi katsottava, että La Spezian maakunta on tehnyt pääasiassa kyseessä olevan hankintasopimuksen uudelleen.
Ennakkoratkaisupyynnöstä nimittäin ilmenee, että kyseinen maakunta, josta oli tullut toimivaltainen hallinnoimaan sen toimivaltaan kuuluvien kuntien jätehuoltopalvelua, hyväksyi 6.8.2018 maakunnan yhdyskuntajätteiden integroitua kiertoa koskevan aluesuunnitelman päivittämisen siltä osin kuin siinä annettiin Lericin kunnan jätehuolto ACAM Ambienten hallinnoittavaksi vuoteen 2028 saakka.
Vaikka katsottaisiin, että 6.8.2018 tehtyä päätöstä on tarkasteltava siten, että siinä annetaan tällaisen jätehuollon hallinnointi ACAM Ambienten, joka on IRENin kokonaan omistama tytäryhtiö, tehtäväksi, tällainen suorahankinta ei silti täytä direktiivissä 2014/24 asetettuja vaatimuksia.
Yhtäältä unionin tuomioistuimelle toimitetusta asiakirja-aineistosta ei nimittäin ilmene, että La Spezian maakunta ja ACAM Ambiente olisivat jossakin kyseisen direktiivin 12 artiklassa luetelluista tilanteista. Erityisesti on todettava, että kyseisellä maakunnalla ei näytä olevan omistusosuutta IRENistä eikä näin ollen ACAM Ambientesta eikä sillä ole mitään määräysvaltaa näissä yksiköissä.
Tästä seuraa, että ellei tarkistuksista, jotka ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen on suoritettava, muuta johdu, vaikuttaa siltä, että direktiivin 2014/24 12 artiklalla ei voida perustella sitä, että La Spezian maakunta on ilman tarjouskilpailua valinnut ACAM Ambienten palveluhankintasopimuksen sopimuspuoleksi.
Kun toisaalta otetaan huomioon unionin tuomioistuimelle toimitettuun asiakirja-aineistoon sisältyvät seikat, ei tällaista valintaa voida myöskään rinnastaa sekaomistuksessa olevan yhtiön valintaan hankintasopimuksen sopimuspuoleksi tämän tuomion 53 kohdassa mainituissa olosuhteissa. Näin ollen on riittävää muistuttaa, että – kuten tämän tuomion 59 kohdassa on korostettu – La Spezian maakunnalla ei näytä olevan lainkaan omistusosuutta IRENistä eikä näin ollen ACAM Ambientesta.
Kaikesta edellä esitetystä seuraa, että direktiiviä 2014/24 on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle tai käytännölle, jonka mukaan sellaisen hankintasopimuksen, jonka sopimuspuoleksi on alun perin valittu ilman tarjouskilpailua in house ‑yksikkö, jossa hankintaviranomainen on käyttänyt yhdessä muiden kanssa vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, toteuttamista jatkaa automaattisesti kyseisen yksikön tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi hankkinut talouden toimija, kun tällä hankintaviranomaisella ei ole tällaista määräysvaltaa kyseisessä talouden toimijassa eikä sillä ole omistusosuutta toimijasta.
Oikeudenkäyntikulut
Pääasian asianosaisten osalta asian käsittely unionin tuomioistuimessa on välivaihe kansallisessa tuomioistuimessa vireillä olevan asian käsittelyssä, minkä vuoksi kansallisen tuomioistuimen asiana on päättää oikeudenkäyntikulujen korvaamisesta. Oikeudenkäyntikuluja, jotka ovat aiheutuneet muille kuin näille asianosaisille huomautusten esittämisestä unionin tuomioistuimelle, ei voida määrätä korvattaviksi.

Näillä perusteilla unionin tuomioistuin (neljäs jaosto) on ratkaissut asian seuraavasti:

Julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY kumoamisesta 26.2.2014 annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviä 2014/24/EU on tulkittava siten, että se on esteenä kansalliselle säännöstölle tai käytännölle, jonka mukaan sellaisen hankintasopimuksen, jonka sopimuspuoleksi on alun perin valittu ilman tarjouskilpailua in house ‑yksikkö, jossa hankintaviranomainen on käyttänyt yhdessä muiden kanssa vastaavaa määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään, toteuttamista jatkaa automaattisesti kyseisen yksikön tarjouspyyntömenettelyn päätteeksi hankkinut talouden toimija , kun tällä hankintaviranomaisella ei ole tällaista määräysvaltaa kyseisessä talouden toimijassa eikä sillä ole omistusosuutta toimijasta.

Allekirjoitukset
(
*1
)	Oikeudenkäyntikieli: italia.