CELEX: 62021CJ0054
Begäran om förhandsavgörande
Offentlig upphandling
Direktiv 2014/24/EU
Principer för upphandling
Artikel 18
Öppenhet
Artikel 21
Sekretess
Utformning av principerna om öppenhet och sekretess i den nationella lagstiftningen
Rätt att få tillgång till det väsentliga innehållet i uppgifter som lämnats av anbudsgivare om deras erfarenheter och referenser, om vilka personer som föreslagits för att utföra kontraktet och om utformningen av de planerade projekten samt om hur kontraktet ska utföras
Artikel 67
Tilldelningskriterier
Kriterier avseende kvaliteten på erbjudna arbeten eller tjänster
Krav på tydlighet
Direktiv 89/665/EEG
Artikel 1.1 och 1.3
Rätten till ett effektivt rättsmedel
Åtgärder för avhjälpande i fall där denna rätt har åsidosatts på grund av att begäran om utlämnande av uppgifter som inte omfattas av sekretess har avslagits

Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 18.1 och artikel 21.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (
EUT L 94, 2014, s. 65
), av artikel 2.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2016/943 av den 8 juni 2016 om skydd mot att icke röjd know-how och företagsinformation (företagshemligheter) olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs (
EUT L 157, 2016, s. 1
), och av artiklarna 1.1 och 1.3 samt 2.1 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (
EGT L 395, 1989, s. 33
; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 (
EUT L 94, 2017, s. 1
).
Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Antea Polska SA, Pectore-Eco sp. z o.o. och Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, som agerar gemensamt som en enda anbudsgivare (nedan gemensamt kallade Antea), och, å andra sidan, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Nationella vattenförvaltningsmyndigheten i Polen) (nedan kallad den upphandlande myndigheten), varvid Arup Polska sp. z o.o. (nedan kallat Arup), CDM Smith sp. z o.o.(nedan kallat CDM Smith) samt Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. och Hydroconsult sp. z o.o., Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, som agerar gemensamt som en enda anbudsgivare (nedan gemensamt kallade Multiconsult) har inträtt som intervenienter på den upphandlande myndighetens sida. Målet rör den upphandlande myndighetens beslut att tilldela CDM Smith ett offentligt upphandlingskontrakt.
Tillämpliga bestämmelser
Unionsrätt
Direktiv 89/665
Artikel 1 i direktiv 89/665 har rubriken ”Tillämpningsområde och tillgängliga prövningsförfaranden”, och där föreskrivs följande:
”1.   Detta direktiv ska tillämpas på kontrakt som avses i [direktiv 2014/24] …
…
Medlemsstaterna ska vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att en upphandlande myndighets beslut … kan prövas effektivt och i synnerhet så skyndsamt som möjligt enligt villkoren i artiklarna 2–2f i det här direktivet, när det görs gällande att sådana beslut innebär en överträdelse av unionsrätten om offentlig upphandling eller nationella bestämmelser som införlivar denna rätt.
…
3.   Medlemsstaterna ska se till att prövningsförfarandena ska vara tillgängliga på de villkor som medlemsstaterna själva anger, åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst avtal och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
…”
Direktiv 2014/24
I skälen 90 och 92 i direktiv 2014/24 anges följande:
”(90)
Kontraktstilldelningen bör ske på grundval av objektiva kriterier som säkerställer att principerna om öppenhet, icke-diskriminering och likabehandling iakttas, i syfte att säkerställa en objektiv jämförelse av anbudens relativa värden, så att det går att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i verklig konkurrens. Det bör uttryckligen anges att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet bör bedömas utifrån det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, som alltid bör inbegripa ett pris- eller kostnadselement. Det bör likaså klargöras att en sådan bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet också kan göras på grundval av antingen enbart pris eller enbart kostnadseffektivitet. Det är också lämpligt att erinra om att de upphandlande myndigheterna har frihet att bestämma lämpliga kvalitetsnormer genom att använda tekniska specifikationer eller villkor för fullgörande av kontraktet.
…
…
(92)
När de upphandlande myndigheterna bedömer det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet bör de fastställa de ekonomiska kriterier och kvalitetskriterier som är kopplade till kontraktsföremålet och som de kommer att använda för detta ändamål. Dessa kriterier bör således möjliggöra en jämförande utvärdering av varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna. Beträffande det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet återfinns en icke uttömmande förteckning över möjliga tilldelningskriterier, inbegripet miljöaspekter och sociala aspekter, i detta direktiv. …
De tilldelningskriterier som väljs bör inte innebära att den upphandlande myndigheten ges oinskränkt valfrihet, och de bör säkerställa möjligheten till verklig och sund konkurrens och åtföljas av arrangemang som gör det möjligt att effektivt kontrollera de upplysningar som lämnas av anbudsgivarna.
…”
Artikel 18 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Principer för upphandling”, och där föreskrivs följande i punkt 1:
”De upphandlande myndigheterna ska behandla ekonomiska aktörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt förfara på ett öppet och proportionerligt sätt.
…”
Artikel 21 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Sekretess”, och där föreskrivs följande:
”1.   Om inte annat föreskrivs i detta direktiv eller nationell rätt som den upphandlande myndigheten omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information, och utan att det påverkar upplysningsskyldigheten i fråga om tilldelade kontrakt och information till anbudssökande och anbudsgivare enligt artiklarna 50 och 55, får den upphandlande myndigheten inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna, inklusive men inte begränsat till tekniska hemligheter, företagshemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.
2.   En upphandlande myndighet får ställa krav på ekonomiska aktörer för att skydda den konfidentiella karaktären hos de uppgifter som myndigheten lämnar ut under upphandlingsförfarandet.”
Artikel 50 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Meddelanden om kontraktstilldelning”, och där föreskrivs följande:
”1.   En upphandlande myndighet ska sända ett meddelande om kontraktstilldelning om resultatet av upphandlingsförfarandet senast 30 dagar efter det att ett kontrakt eller ett ramavtal, som följer efter beslutet om tilldelning eller ingående, har ingåtts.
Dessa meddelanden ska innehålla de uppgifter som anges i del D i bilaga V …
…
4.   Viss information som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal behöver inte offentliggöras om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”
Artikel 55 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Information till anbudssökande och anbudsgivare”, och där föreskrivs följande:
”1.   Den upphandlande myndigheten ska snarast möjligt underrätta varje anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om ingåendet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem …
2.   På begäran av berörd anbudssökande eller anbudsgivare ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt, och i alla händelser senast 15 dagar från mottagandet av en skriftlig begäran underrätta
…
b)
varje anbudsgivare vars anbud avslagits om skälen till att anbudet inte har godtagits …,
c)
varje anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet,
….
3.   Den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna ut viss information som avses i punkterna 1 och 2 och som rör kontraktstilldelningen eller ingåendet av ett ramavtal eller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem, om ett utlämnande av sådan information skulle kunna hindra tillämpning av lagen eller i övrigt strida mot allmänintresset, skada berättigade kommersiella intressen för en viss offentlig eller privat ekonomisk aktör, eller motverka sund konkurrens mellan ekonomiska aktörer.”
Artikel 58 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Urvalskriterier”, och där föreskrivs följande:
”1.   Urvalskriterierna kan avse
a)
behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga,
b)
ekonomisk och finansiell ställning,
c)
teknisk och yrkesmässig kapacitet.
…
4.   När det gäller teknisk och yrkesmässig kapacitet får den upphandlande myndigheten ställa krav för att se till att de ekonomiska aktörerna förfogar över nödvändiga personalresurser, tekniska resurser och den erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet enligt en lämplig kvalitetsstandard.
De upphandlande myndigheterna får särskilt kräva att de ekonomiska aktörerna har tillräcklig erfarenhet, som visas med lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. …
Vid upphandlingsförfaranden för varor som kräver kompletterande monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenader får en ekonomisk aktörs yrkesmässiga kapacitet att tillhandahålla tjänsterna eller utföra installationen eller byggentreprenaden bedömas på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.
…”
Artikel 59 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument”, och där föreskrivs följande:
”1.   När anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska de upphandlande myndigheterna godta det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis, i stället för intyg som utfärdats av myndigheter eller tredje parter om att den berörda ekonomiska aktören uppfyller något av följande villkor:
a)
Den ekonomiska aktören befinner sig inte i någon av de situationer som avses i artikel 57 och där ekonomiska aktörer ska eller får uteslutas.
b)
Den ekonomiska aktören uppfyller de relevanta urvalskriterier som har fastställts i enlighet med artikel 58.
c)
Den ekonomiska aktören uppfyller i förekommande fall de objektiva regler och kriterier som har fastställts i enlighet med artikel 65.
Om den ekonomiska aktören utnyttjar andra enheters kapacitet i enlighet med artikel 63 ska det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet också innehålla de uppgifter som avses i första stycket i denna punkt för sådana enheter.
Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en formell förklaring där den ekonomiska aktören uppger att relevanta skäl för uteslutning inte föreligger och/eller att relevanta urvalskriterier är uppfyllda, och ska tillhandahålla relevant information som den upphandlande myndigheten begärt. …
…
4.   En upphandlande myndighet får när som helst under förfarandet anmoda anbudssökande och anbudsgivare att lämna in samtliga eller delar av de kompletterande dokumenten, när detta är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt.
…”
Artikel 60 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Bevismedel”, och där föreskrivs följande:
”1.   De upphandlande myndigheterna får kräva intyg, försäkringar och andra bevismedel enligt punkterna 2, 3 och 4 i denna artikel och bilaga XII som bevis för att det inte föreligger något skäl för uteslutning enligt artikel 57 och för att urvalskriterierna enligt artikel 58 har uppfyllts.
Den upphandlande myndigheten får inte kräva andra bevismedel än dem som anges i denna artikel och i artikel 62. När det gäller artikel 63 får de ekonomiska aktörerna använda alla lämpliga medel för att bevisa för den upphandlande myndigheten att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser.
…
3.   Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av de referenser som anges i del I i bilaga XII.
…
4.   Bevis på en ekonomisk aktörs tekniska kapacitet får lämnas i en eller flera av de former som anges i del II i bilaga XII, beroende på de aktuella byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas art, kvantitet eller betydelse och ändamål.
…”
Artikel 63 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Utnyttjande av andra enheters kapacitet”, och där föreskrivs följande i punkt 1:
”När det gäller de kriterier för ekonomisk och finansiell ställning som anges i artikel 58.3 och de kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet som anges i artikel 58.4, får en ekonomisk aktör vid behov och i ett visst kontrakt utnyttja andra enheters kapacitet, oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan den ekonomiska aktören och dessa enheter. När det gäller de kriterier avseende utbildnings- och yrkeskvalifikationer som anges i del II led f i bilaga XII, eller avseende relevant yrkeserfarenhet, får de ekonomiska aktörerna emellertid endast åberopa andra enheters kapacitet om samma enheter kommer att utföra de byggentreprenader eller tjänster för vilka denna kapacitet krävs. Om en ekonomisk aktör vill åberopa andra enheters kapacitet ska denne bevisa för den upphandlande myndigheten att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna, exempelvis genom att lägga fram ett åtagande från enheterna i fråga rörande detta.
…”
Artikel 67 i direktiv 2014/24 har rubriken ”Tilldelningskriterier”, och där föreskrivs följande:
”1.   Utan att det påverkar tillämpningen av nationell lagstiftning och andra författningar avseende priset på vissa varor eller ersättning för vissa tjänster ska de upphandlande myndigheterna basera tilldelningen av offentliga kontrakt på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
2.   Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ur den upphandlande myndighetens synvinkel ska fastställas på grundval av priset eller kostnaden genom en analys av kostnadseffektivitet …, och får innefatta det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, vilket ska bedömas på grundval av kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter och/eller sociala aspekter, som är kopplade till föremålet för det offentliga kontraktet i fråga. Sådana kriterier kan omfatta t.ex.
a)
kvalitet, inbegripet tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, tillgänglighet, utformning med tanke på samtliga användares behov, sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper och handel och villkoren för handel,
b)
organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande, eller
c)
eftermarknadsservice och tekniskt stöd samt leveransvillkor, såsom leveransdag, leveransprocess och leveranstid eller tid för fullgörandet.
Kostnadselementet kan också ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad där de ekonomiska aktörerna enbart konkurrerar i fråga om kvalitetskriterier.
Medlemsstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna inte får använda enbart priset eller kostnaden som det enda tilldelningskriteriet eller begränsa användningen till vissa kategorier av upphandlande myndigheter eller vissa typer av kontrakt.
…
4.   Tilldelningskriterierna får inte ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet. De ska garantera en effektiv och rättvis konkurrens och kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av anbudsgivarna med tanke på en bedömning av hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. I tveksamma fall ska den upphandlande myndigheten effektivt kontrollera om de uppgifter och bevis som har lämnats av anbudsgivarna är korrekta.
5.   Den upphandlande myndigheten ska ange i upphandlingsdokumenten, hur de olika kriterierna kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som är ekonomiskt mest fördelaktigt, utom om detta fastställs endast på grundval av priset.
…”
Bilaga V till direktiv 2014/24 har rubriken ”Information som ska finnas i meddelanden”. Del D i denna bilaga har rubriken ”Information som ska finnas i meddelanden om tilldelning av kontrakt (i enlighet med artikel 50)”, och den innehåller följande uppräkning:
”…
12.
För varje tilldelning, namn, adress inbegripet Nuts-kod, telefon, faxnummer, e-postadress och webbadress för den eller de utvalda anbudsgivarna, inbegripet
a)
uppgifter om huruvida den utvalda anbudsgivaren är ett litet eller medelstort företag,
b)
uppgifter om huruvida kontraktet tilldelades en grupp ekonomiska aktörer (samriskföretag, konsortium eller annat).
13.
Det/de tilldelade kontraktens värde eller högsta och lägsta anbud som har beaktats vid tilldelningen av kontraktet eller kontrakten.
14.
För varje tilldelning, värde och omfattning av den del av kontraktet som sannolikt läggs ut på tredje man.
…
19.
Övriga relevanta upplysningar.”
Bilaga XII till direktiv 2014/24 har rubriken ”Bevismedel när det gäller urvalskriterierna”, och där anges följande:
”Del 1: Ekonomisk och finansiell ställning
Bevis på en ekonomisk aktörs ekonomiska och finansiella ställning kan som regel utgöras av en eller flera av följande referenser:
a)
Lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis på relevant ansvarsförsäkring för verksamheten.
b)
Årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där den ekonomiska aktören är etablerad.
c)
Uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för maximalt de tre senaste verksamhetsåren beroende på datum för bildandet av företaget eller då den ekonomiska aktören inledde sin verksamhet, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga.
Del II: Teknisk kapacitet
Bevis på ekonomiska aktörers tekniska kapacitet som avses i artikel 58:
a)
Följande förteckningar:
i)
En förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt. Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå kan de upphandlande myndigheterna ange att bevis på relevanta byggentreprenader som genomfördes mer än fem år tidigare kommer att beaktas.
ii)
En förteckning över de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare. Om det är nödvändigt för att garantera en tillfredsställande konkurrensnivå kan de upphandlande myndigheterna ange att bevis på relevanta leveranser eller tjänster som utfördes mer än tre år tidigare kommer att beaktas.
b)
Uppgifter om tekniker och tekniska organ, vare sig de tillhör den ekonomiska aktörens företag eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgift om tekniker och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden.
c)
En beskrivning av den ekonomiska aktörens tekniska utrustning och av de metoder som han använder för att säkra kvaliteten samt av företagets undersöknings- och forskningsresurser.
d)
Upplysning om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet.
e)
Om de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål, en kontroll som den upphandlande myndigheten själv skall utföra eller som på dennas vägnar utförs av ett behörigt organ i varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke. …
f)
Upplysning om tjänsteleverantörens eller entreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att de inte utvärderas som tilldelningskriterium.
g)
Upplysning om de miljöskyddsåtgärder den ekonomiska aktören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet.
h)
Uppgift om antal anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller entreprenören och antal anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren.
i)
Uppgift om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet.
j)
Upplysning om hur stor del av kontraktet som den ekonomiska aktören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer.
…”
Direktiv 2016/943
Artikel 1 i direktiv 2016/943 har rubriken ”Syfte och tillämpningsområde”, och där föreskrivs följande i punkt 1:
”I detta direktiv fastställs bestämmelser om skydd mot att företagshemligheter olagligen anskaffas, utnyttjas och röjs.
…”
Artikel 2 i direktiv 2016/943 har rubriken ”Definitioner”, och där föreskrivs följande:
”I detta direktiv avses med
1.
Företagshemlighet
: information som uppfyller samtliga följande krav:
a)
Den är hemlig i den meningen att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lättillgänglig för personer i de kretsar som normalt sett handskas med typen av information i fråga.
b)
Den har kommersiellt värde på grund av att den är hemlig.
c)
Den person som lagligen kontrollerar den har med hänsyn till omständigheterna vidtagit rimliga åtgärder för att hålla den hemlig.
…”
Polsk rätt
Lagen om offentlig upphandling
I artikel 8 i Ustawa Prawo zamówień publicznych (lagen om offentlig upphandling) av den 29 januari 2004 (Dz. U. 2015, position 2164), i den lydelse som är tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om offentlig upphandling), föreskrivs följande:
”1.   Upphandlingsförfaranden ska vara offentliga.
2.   Den upphandlande myndigheten får endast begränsa tillgången till information om upphandlingsförfarandet i de fall som föreskrivs i lag.
2a.   Den upphandlande myndigheten får i förfrågningsunderlaget uppställa krav på att information som lämnas till den ekonomiska aktören under förfarandet ska hållas hemlig.
3.   Uppgifter som utgör företagshemligheter i den mening som avses i lagstiftningen mot otillbörlig konkurrens ska inte röjas om anbudsgivaren före utgången av fristen för att lämna anbud eller för att ansöka om att få delta i förfarandet har begärt detta och har visat att uppgifterna utgör företagshemligheter. Anbudsgivaren får inte behandla uppgifter som avses i artikel 86.4 som hemliga. …”
I artikel 86.4 i lagen om offentlig upphandling anges följande:
”När anbuden öppnas ska uppgift om anbudsgivarnas namn (firma) och adress samt information om pris, tid för fullgörande av kontraktet, garantiperioden och betalningsvillkoren i anbuden offentliggöras.”
I artikel 96 i samma lag föreskrivs följande:
”1.   Under upphandlingsförfarandet ska den upphandlande myndigheten upprätta ett protokoll som minst ska innehålla följande uppgifter:
…
5)
Namn eller firma för den anbudsgivare som har tilldelats kontraktet på tilldelningsgrunden ekonomiskt mest fördelaktigt anbud samt skälen till detta val och, om det är känt, den andel av kontraktet eller ramavtalet som anbudsgivaren avser att lägga ut på underleverantörer samt eventuella underleverantörers namn eller firma om dessa uppgifter är kända.
…
7)
I förekommande fall resultatet av prövningen av uteslutningsgrunderna eller resultatet av bedömningen av huruvida villkoren för deltagande i förfarandet eller urvalskriterierna är uppfyllda, varvid även följande uppgifter ska anges:
a)
Namn eller firma för de anbudsgivare som inte har uteslutits och som har visat att de uppfyller villkoren för deltagande i förfarandet eller urvalskriterierna samt skälen för att välja ut dem.
b)
Namn eller firma för de anbudsgivare som har uteslutits och som inte har visat att de uppfyller villkoren för deltagande i förfarandet eller urvalskriterierna samt skälen till att de uteslutits från att delta i förfarandet.
8)
Skälen till att anbud har förkastats.
…
2.   Till protokollet ska bifogas anbud, expertutlåtanden, förklaringar,… meddelanden, ansökningar, andra handlingar och uppgifter som getts in av den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna samt det kontrakt som ingåtts.
3.   Protokollet och dess bilagor är offentliga. Bilagorna till protokollet ska göras tillgängliga efter det att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har valts ut eller efter det att förfarandet har avbrutits. Anbud ska göras tillgängliga efter det att de öppnats. Ursprungliga anbud ska göras tillgängliga från och med tidpunkten för anbudsinfordran. Ansökningar om att få delta i förfarandet ska göras tillgängliga från och med tidpunkten för offentliggörande av resultatet av prövningen av huruvida villkoren för deltagande i förfarandet är uppfyllda.”
Lagen mot otillbörlig konkurrens
I artikel 11.2 i Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (lag mot otillbörlig konkurrens) av den 16 april 1993 (kodifierad lydelse, Dz. U. 2020, position 1913) föreskrivs följande:
”Med företagshemligheter avses teknisk och teknologisk information samt information om ett företags organisation eller annan information av kommersiellt värde som, i sin helhet eller i den form deras beståndsdelar ordnats och satts samman, inte är allmänt känd för personer i de kretsar som normalt sett handskas med den aktuella typen av information, eller inte är lättillgängliga för dessa personer, förutsatt att den som har rätt att använda informationen eller förfoga över den, med all den omsorg som krävs, har vidtagit åtgärder för att hålla den hemlig.”
Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna
Under år 2019 offentliggjorde den upphandlande myndigheten ett meddelande om upphandling. Den aktuella upphandlingen omfattades av tillämpningsområdet för direktiv 2014/24 och avsåg utveckling av projekt avseende miljöförvaltning av vissa avrinningsdistrikt i Polen. I förfrågningsunderlaget angavs vilka villkor som gällde för att delta i förfarandet, vilka handlingar som krävdes och vilka tilldelningskriterier som skulle användas i upphandlingen.
Vad beträffar tilldelningskriterierna angavs i förfrågningsunderlaget att anbuden skulle utvärderas på grundval av tre kriterier, nämligen pris (viktning på 40 procent), projektutvecklingskoncept (viktning på 42 procent) och beskrivning av hur kontraktet skulle utföras (viktning på 18 procent). För de två sistnämnda kriterierna avseende anbudets kvalitet fanns det flera underkriterier.
Efter utvärdering av de fyra inkomna anbuden tilldelades CDM Smith kontraktet. Trots att Anteas anbud hade ett lägre pris än CDM Smiths anbud fick Antea en lägre totalpoäng än CDM Smith, eftersom CDM Smith hade tilldelats fler poäng enligt kvalitetskriterierna.
Antea ansökte vid den hänskjutande domstolen om överprövning av beslutet att tilldela CDM Smith kontraktet och yrkade bland annat att beslutet skulle upphävas, att det skulle göras en ny prövning av anbuden och att vissa uppgifter skulle lämnas ut.
Till stöd för sin ansökan om överprövning påtalade Antea särskilt att den upphandlande myndigheten hade underlåtit att lämna ut de uppgifter som CDM Smith, Multiconsult och Arup hade lämnat till den upphandlande myndigheten om deras respektive anbud. Det rörde sig bland annat om förteckningar över tidigare utförda tjänster, förteckningar över personer som vid tilldelning ska delta i utförandet av kontraktet, uppgifter om underleverantörer eller andra partner som tillhandahåller resurser och, mer allmänt, uppgifter om projektutvecklingskonceptet och om beskrivningen av hur kontraktet ska genomföras.
Antea gjorde gällande att den upphandlande myndigheten i strid med lagen om offentlig upphandling och lagen mot otillbörlig konkurrens hade godtagit att nyss nämnda uppgifter skulle sekretessbeläggas. Enligt Antea hade den upphandlande myndigheten gjort en oriktig bedömning när den fann att CDM Smith, Multiconsult och Arup hade styrkt att dessa uppgifter utgjorde företagshemligheter.
Antea anförde vidare att den upphandlande myndigheten genom att grunda sig på underkriterierna i förfrågningsunderlaget hade åsidosatt sin skyldighet att på ett korrekt sätt motivera poängsättningen av vart och ett av anbuden.
Antea ansåg sig ha berövats rätten till ett effektivt rättsmedel, dels på grund av att sekretessbeläggning av uppgifter i konkurrenternas anbud hade beviljats i alltför stor omfattning, dels på grund av att poängsättningen inte hade motiverats på ett korrekt sätt. Antea anförde att principerna om likabehandling och öppenhet kräver att rätten till sekretess för vissa uppgifter tolkas restriktivt. Enligt Antea måste ekonomiska aktörer som väljer att delta i en upphandling acceptera att vissa uppgifter om deras verksamhet lämnas ut.
Den upphandlande myndigheten bestred vad Antea anfört och gjorde i huvudsak gällande följande.
Projektutvecklingskonceptet och beskrivningen av hur kontraktet ska utföras innehåller studier från erfarenheter som gjorts under årens lopp. Dessa studier har förfinats för den aktuella upphandlingen. Studierna omfattas således av upphovsmannens immateriella rättigheter.
Ett utlämnande av dessa uppgifter skulle under alla omständigheter riskera att skada anbudsgivarens legitima intressen. Uppgifterna i CDM Smiths anbud har således ett kommersiellt värde och denna anbudsgivare har, genom interna föreskrifter, avtalsvillkor och anvisningar om hur arbetet ska organiseras och om dokumentsäkring, vidtagit de åtgärder som är nödvändiga för att dessa uppgifter ska förbli hemliga. Om uppgifterna röjdes skulle konkurrenterna kunna utnyttja CDM Smiths know-how och de tekniska och organisatoriska lösningar som företaget utvecklat.
I förevarande fall har varje anbudsgivare i anbudet lämnat trovärdiga och sammanhängande förklaringar till varför uppgifterna ska anses utgöra företagshemligheter, vilka legat till grund för beslutet att bevilja den begärda sekretessen. Principen om öppenhet har inte företräde framför rätten till skydd för företagshemligheter.
Sekretessen omfattar bland annat förteckningar över vilka personer som ska utföra kontraktet. Sådana förteckningar innehåller uppgifter som gör det möjligt att identifiera experter. Om de lämnades ut skulle detta kunna medföra att anbudsgivarna drabbades av personalförluster, eftersom konkurrenter kan försöka rekrytera dessa experter. Även uppgifterna om underleverantörer eller andra partner innehåller uppgifter om experter knutna till dem.
Härtill kommer att vart och ett av tilldelningskriterierna har tillämpats i enlighet med förfrågningsunderlaget och att utvärderingen av anbuden i förhållande till dessa kriterier har motiverats på ett uttömmande sätt.
CDM Smith och Multiconsult gjorde för sin del gällande att uppgifter om hur deras organisation är utformad och hur verksamheten i övrigt är ordnad, såsom de som lämnats till den upphandlande myndigheten, utgör immateriella tillgångar som omfattas av anbudsgivarens ”intellektuella kapital”. Om dessa uppgifter lämnades ut skulle konkurrenterna kunna använda idéer och lösningar som kan utläsas av dem. Vidare anförde de att uppgifter om ett företags personal under alla omständigheter har ett stort kommersiellt värde och utgör företagshemligheter.
Den hänskjutande domstolen har i sin begäran om förhandsavgörande inledningsvis anfört följande. Det följer av artikel 96 i lagen om offentlig upphandling att anbudsgivarna, i princip, ska ges fullständig tillgång till de handlingar som getts in i ett upphandlingsförfarande. Om sådan tillgång inte gavs skulle detta kunna ha en negativ inverkan på anbudsgivarnas förtroende för de upphandlande myndigheternas beslut och på utövandet av rätten till ett effektivt rättsmedel.
Många anbudsgivare begär sekretess för handlingar som de ger in till upphandlande myndigheter och gör gällande att uppgifterna i handlingarna utgör företagshemligheter. Enligt artikel 8.3 i lagen om offentlig upphandling får en upphandlande myndighet nämligen inte lämna ut uppgifter som utgör företagshemligheter om en anbudsgivare har begärt detta och har lagt fram bevisning för att det är fråga om sådana uppgifter.
Det är emellertid oklart vilken omfattning artikel 21.1 i direktiv 2014/24 har och vilken betydelse artikel 2.1 i direktiv 2016/943 har i detta sammanhang. För att i största möjliga utsträckning säkerställa en enhetlig praxis på upphandlingsområdet är det nödvändigt att fastställa en tolkning av artikel 21 i direktiv 2014/24 som är förenlig med bland annat principerna om sund konkurrens, likabehandling, öppenhet och proportionalitet.
Samtliga uppgifter som anbudsgivarna lämnar till den upphandlande myndigheten kan inte anses omfattas av skyddet för företagshemligheter eller, mer allmänt, av sekretesskydd. Om unionslagstiftaren hade ansett att samtliga uppgifter som avses i artiklarna 59 och 60 i direktiv 2014/24 och i bilaga XII till det direktivet utgör företagshemligheter, skulle lagstiftaren ha angett detta. Om man på grundval av en alltför vid tolkning av företagshemlighetsbegreppet gjorde det lättare att bevilja sekretess för uppgifter som getts in av anbudsgivarna, skulle detta undergräva de ovannämnda principerna.
Vad beträffar det nu aktuella fallet har den hänskjutande domstolen i begäran om förhandsavgörande lämnat en översikt över de uppgifter, i synnerhet material från studier, som varje anbudsgivare, i enlighet med förfrågningsunderlaget, skulle lämna till den upphandlande myndigheten. Den hänskjutande domstolen har påpekat att de tekniska lösningar och metodlösningar som därigenom getts in till den upphandlande myndigheten visserligen har ett immateriellt värde och att de således kan betraktas som uppgifter i ett upphovsrättsligt skyddat verk, men att detta inte nödvändigtvis innebär att detta material utgör företagshemligheter.
Enligt den hänskjutande domstolen framstår det även som oklart om risken för att experter ska bli rekryterade av konkurrenter, som åberopats av den upphandlande myndigheten, är relevant. Den konstaterar ett en sådan risk visserligen föreligger, men att den inte är problematisk. Enligt den hänskjutande domstolen är det naturligt att arbetstagare söker nya anställningar och att arbetsgivare söker nya medarbetare, särskilt när det rör sig om områden där det krävs sakkunskap.
Den anser däremot att det är problematiskt att en anbudsgivare har mycket lite information om de anbud som konkurrenterna har lämnat till den upphandlande myndigheten, eftersom detta skulle hindra eller till och med omöjliggöra ett effektivt utnyttjande av rättsmedel. I det avseendet frågar sig den hänskjutande domstolen om den i ett fall där den konstaterar att vissa handlingar inte borde ha sekretessbelagts måste låta sökanden ge in en ny ansökan om överprövning.
Den hänskjutande domstolen vill även få klarhet i hur tilldelningskriterierna avseende ”projektutvecklingskoncept” och ”beskrivning av hur kontraktet ska utföras” ska bedömas. Den frågar sig om sådana kriterier inte är alltför vida och vaga. Enligt den hänskjutande domstolen måste varje kriterium som fastställs av den upphandlande myndigheten vara formulerat på ett sätt som gör att den kan fatta ett beslut på grundval av objektiva uppgifter som är lätta att jämföra och kvantifiera.
Det är mot denna bakgrund som Krajowa Izba Odwoławcza (Nationella överklagandenämnden, Polen) har beslutat att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen.
”1.
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i [direktiv 2014/24] att artikel 21.1 i direktiv 2014/24 och artikel 2.1 i [direktiv 2016/943] – i synnerhet formuleringarna ’[information som varken] som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd … eller lättillgänglig’ och ’[information som] har kommersiellt värde på grund av att den är hemlig’ i den förstnämnda bestämmelsen och hänvisningen i den sistnämnda bestämmelsen till att ’den upphandlande myndigheten, … inte [får] offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna’ – kan tolkas på så sätt att en anbudsgivare i en upphandling har rätt att behandla all information som företagshemligheter av det skälet att denne inte vill att informationen röjs för konkurrerande anbudsgivare?
2.
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 att artikel 21.1 i direktiv 2014/24 och artikel 2.1 i direktiv 2016/943, kan tolkas på så sätt att anbudsgivare i en upphandling har rätt att helt eller delvis behandla de handlingar som avses i artiklarna 59 och 60 i direktiv 2014/24 och i bilaga XII till det direktivet som företagshemligheter, i synnerhet förteckningar över yrkeserfarenhet, referenser, förteckningar över föreslagna personer för utförande av kontraktet och deras yrkeskvalifikationer, namnen på och kapaciteten hos företag vars kapacitet de avser att utnyttja eller namnen på och kapaciteten hos underleverantörer, om dessa handlingar krävs för att visa att villkoren för att delta i upphandlingen är uppfyllda eller för att mot bakgrund av utvärderingskriterierna utvärdera anbuden eller för att fastställa huruvida anbuden uppfyller andra krav som den upphandlande myndigheten angett i upphandlingsunderlaget (meddelandet om upphandling och förfrågningsunderlaget)?
3.
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförda med artiklarna 58.1, 63.1 och 67.2 b i det direktivet, att den upphandlande myndigheten kan godta en anbudsgivares förklaring om att den förfogar över den personal, de företag vars kapacitet den avser att utnyttja eller de underleverantörer som den upphandlande myndigheten kräver eller som anbudsgivaren själv anger, vilket anbudsgivaren enligt nämnda bestämmelser måste bevisa för den upphandlande myndigheten, och samtidigt godta anbudsgivarens förklaring om att redan den omständigheten att information om dessa personer eller företag (namn, firmanamn, erfarenheter, kvalifikationer) röjs för konkurrerande anbudsgivare i sig kan medföra att de rekryteras eller anlitas av konkurrenterna, och att denna information därför ska anses utgöra företagshemligheter? Mot bakgrund av det nyss anförda, kan ett sådant kortlivat förhållande mellan anbudsgivaren och dessa personer och företag anses utgöra ett bevis för att anbudsgivaren förfogar över dessa resurser och, i synnerhet, medföra att anbudsgivaren tilldelas tilläggspoäng enligt kriterierna för utvärdering av anbuden?
4.
Innebär principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, att artikel 21.1 i det direktivet och artikel 2.1 i direktiv 2016/943 kan tolkas på så sätt att anbudsgivare i en upphandling kan behandla handlingar som krävs för att kontrollera att ett anbud uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten angett i förfrågningsunderlaget (inbegripet beskrivningen av upphandlingsföremålet) eller för att utvärdera ett anbud enligt kriterierna för utvärdering av anbud som företagshemligheter, särskilt om dessa handlingar gäller iakttagandet av krav som den upphandlande myndigheten angett i förfrågningsunderlaget eller som anges i lagstiftning eller i andra handlingar som är offentligt tillgängliga eller tillgängliga för berörda personer, i synnerhet om denna utvärdering inte sker enligt objektivt jämförbara metoder eller matematiskt eller fysiskt mätbara och jämförbara indikatorer, utan enligt en bedömning i det enskilda fallet av den upphandlande myndigheten? Innebär detta att artikel 21.1 i direktiv 2014/24 och artikel 2.1 i direktiv 2016/943 kan tolkas på så sätt att en förklaring som en anbudsgivare lämnat i sitt anbud om att utföra upphandlingsföremålet enligt den upphandlande myndighetens anvisningar i förfrågningsunderlaget – varvid den upphandlande myndigheten kontrollerar och utvärderar om dessa anvisningar följts – kan anses utgöra företagshemligheter, även om det ankommer på anbudsgivaren att välja vilka metoder som ska användas för att uppnå det resultat som krävs av den upphandlande myndigheten (upphandlingsföremålet)?
5.
Kan principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförda med artikel 67.4 i det direktivet, som innebär att tilldelningskriterierna inte får ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet, att de ska garantera en effektiv konkurrens och göra det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av anbudsgivarna utifrån en bedömning av hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, tolkas på så sätt att den upphandlande myndigheten har rätt att fastställa ett kriterium för att utvärdera anbuden, i synnerhet ett kriterium som ska utvärderas enligt en bedömning i det enskilda fallet av den upphandlande myndigheten, även om det redan vid tidpunkten för fastställandet av detta kriterium är känt att anbudsgivarna, med den upphandlande myndighetens godkännande, kommer att betrakta den del av anbudet som hänför sig till detta kriterium som företagshemligheter, vilket innebär att konkurrerande anbudsgivare inte kommer att kunna kontrollera konkurrenternas anbud och jämföra dem med sina egna anbud och att de därmed kan få intrycket att den upphandlande myndighetens kontroll och utvärdering av anbuden sker helt skönsmässigt?
6.
Kan principen om att ekonomiska aktörer ska behandlas på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförda med artikel 67.4 i det direktivet, som innebär att tilldelningskriterierna inte får ha den effekten att de ger den upphandlande myndigheten obegränsad valfrihet, att de ska garantera en effektiv konkurrens och göra det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av anbudsgivarna utifrån en bedömning av hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna, tolkas på så sätt att den upphandlande myndigheten har rätt att fastställa kriterier för utvärdering av anbud som, såsom i förevarande fall, avser ’projektutvecklingskoncept’ och ’beskrivning av hur kontraktet ska utföras’?
7.
Ska artikel 1.1 och 1.3 i [direktiv 89/665], som innebär att medlemsstaterna är skyldiga att säkerställa att anbudsgivare har tillgång till effektiva rättsmedel mot upphandlande myndigheters beslut och att överprövningsförfaranden är tillgängliga för samtliga aktörer som har intresse av att tilldelas ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse, tolkas på så sätt att ett överprövningsorgans konstaterande av att handlingar som sekretessbelagts av anbudsgivarna i en upphandling inte utgör företagshemligheter, vilket innebär att den upphandlande myndigheten är skyldig att lämna ut dem och att göra dem tillgängliga för konkurrerande anbudsgivare, om en sådan verkan inte direkt följer av lag, medför en skyldighet för [överprövningsorganet] att fatta ett beslut som gör det möjligt för [en förlorande] anbudsgivare att ge in en ny ansökan om överprövning – avgränsad till innehållet i dessa handlingar, som anbudsgivaren tidigare inte hade kännedom om och av den anledningen inte hade möjlighet till ett effektivt utnyttjande av rättsmedel – av ett beslut som inte skulle kunna angripas på grund av att överklagandefristerna löpt ut, och i denna ansökan yrka till exempel att överprövningsorganet ska ogiltigförklara beslutet om kontroll och utvärdering av de anbud som de aktuella handlingarna som behandlats som företagshemligheter hänför sig till?”
Prövning av tolkningsfrågorna
Den första frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 18.1 och 21.1 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att de utgör hinder för en nationell lagstiftning om offentlig upphandling enligt vilken det krävs att samtliga uppgifter, med undantag endast för företagshemligheter, som en anbudsgivare lämnar till den upphandlande myndigheten ska offentliggöras eller lämnas ut till övriga anbudsgivare samt för en praxis hos de upphandlande myndigheterna som innebär att de systematiskt beviljar sekretess för uppgifter i anbud om en anbudsgivare begär detta med hänvisning till skydd för företagshemligheter.
EU-domstolen gör följande bedömning. I artikel 18 i direktiv 2014/24 fastställs de principer som styr tilldelning av offentliga kontrakt som avses i detta direktiv. Såsom framgår av punkt 1 i artikeln ska de upphandlande myndigheterna behandla ekonomiska aktörer ”på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt” och förfara bland annat ”på ett öppet sätt”.
Trots de upphandlande myndigheternas skyldighet att förfara på ett öppet sätt är det enligt artikel 21.1 i direktiv 2014/24 förbjudet för en upphandlande myndighet att offentliggöra ”uppgifter som lämnats in [till den] och förklarats konfidentiella av de ekonomiska aktörerna”.
I det avseendet gäller enligt EU-domstolens fasta praxis följande. Huvudsyftet med de unionsrättsliga bestämmelserna om offentlig upphandling är att säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. För att det målet ska kunna uppnås är det väsentligt att upphandlande myndigheter inte lämnar ut uppgifter om upphandlingsförfaranden vars innehåll skulle kunna användas för att snedvrida konkurrensen, antingen i ett pågående upphandlingsförfarande eller i framtida upphandlingsförfaranden. Upphandlingsförfaranden bygger på ett förtroendeförhållande mellan de upphandlande myndigheterna och de ekonomiska aktörerna. Därför måste ekonomiska aktörer kunna lämna alla användbara uppgifter i ett upphandlingsförfarande till upphandlande myndigheter utan att behöva befara att dessa lämnar ut uppgifter till tredje man som är av sådant slag att det skulle kunna vara till skada för nämnda aktörer om de lämnades ut (dom av den 14 februari 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, punkterna
–
och dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkt
).
Principen om skydd för hemliga uppgifter måste emellertid förenas med kraven på ett effektivt domstolsskydd. Förbudet i artikel 21.1 i direktiv 2014/24 ska därför vägas mot den allmänna principen om god förvaltning och den därav följande motiveringsskyldigheten. Vid denna avvägning ska det bland annat beaktas att en anbudsgivare vars anbud förkastats i praktiken inte har möjlighet att göra gällande sin rätt till ett effektivt rättsmedel enligt artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 om den inte förfogar över tillräckliga uppgifter för att kunna kontrollera huruvida den upphandlande myndighetens tilldelningsbeslut eventuellt är felaktigt eller rättsstridigt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
–
).
Vad beträffar det nu aktuella fallet framgår det av beslutet om hänskjutande att Anteas begäran om att få tillgång till de uppgifter som CDM Smith, Arup och Multiconsult lämnat till den upphandlande myndigheten prövades på grundval av lagen om offentlig upphandling. Enligt artikel 8 i denna lag ska anbudsgivares företagshemligheter sekretessbeläggas om detta begärs av dem, medan alla andra uppgifter som anbudsgivarna lämnar till den upphandlande myndigheten ska offentliggöras som en bilaga till det protokoll som den upphandlande myndigheten ska upprätta, såsom följer av artikel 96 i lagen.
Det framgår även av beslutet om hänskjutande att begreppet företagshemlighet, som definieras i polsk rätt i artikel 11.2 i lagen mot otillbörlig konkurrens, avser information som har ett kommersiellt värde och som inte är allmänt känd för personer i de kretsar som normalt sett handskas med den aktuella typen av information eller inte är lättillgängliga för dessa personer, förutsatt att den som har rätt att använda informationen eller förfoga över den, med all den omsorg som krävs, har vidtagit åtgärder för att hålla den hemlig.
Denna definition motsvarar i allt väsentligt definitionen av begreppet företagshemlighet i artikel 2.1 i direktiv 2016/943.
Det ska påpekas att det varken av ordalydelsen i eller syftet med direktiv 2014/24 framgår att det direktivet utgör hinder för att lagstiftaren i en medlemsstat använder ett sådant begrepp för att avgränsa räckvidden av artikel 21.1 i direktivet.
Det kan visserligen konstateras att begreppet företagshemlighet, såsom det definieras i artikel 2.1 i direktiv 2016/943 eller i en motsvarande bestämmelse i nationell rätt, endast delvis överlappar med uttrycket ”uppgifter som lämnats in och förklarats konfidentiella” i artikel 21.1 i direktiv 2014/24. Det framgår nämligen av själva ordalydelsen i den bestämmelsen att de uppgifter som den avser ”[bland annat inbegriper] tekniska hemligheter, [företagshemligheter] och konfidentiella aspekter i anbuden”. Såsom generaladvokaten har anfört i punkterna 34 och 35 i sitt förslag till avgörande innebär detta att sekretesskyddet enligt direktiv 2014/24 är mer omfattande än ett skydd som endast gäller för företagshemligheter. EU-domstolen har dessutom redan slagit fast att bestämmelserna om skydd mot att företagshemligheter, i den mening som avses i direktiv 2016/943, olagligen anskaffas, utnyttjas eller röjs inte innebär att myndigheterna undantas från de sekretesskyldigheter som kan följa av direktiv 2014/24 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
och
).
I artikel 21.1 i direktiv 2014/24 preciseras emellertid att förbudet mot att lämna ut uppgifter som en anbudsgivare anser omfattas av sekretess gäller ”[o] m inte annat föreskrivs i … nationell rätt som den upphandlande myndigheten omfattas av”.
Det framgår av denna precisering att det är tillåtet för varje medlemsstat att göra en avvägning mellan den sekretess som avses i artikel 21.1 i direktiv 2014/24 och bestämmelser i nationell rätt som avser andra legitima intressen, däribland det i bestämmelsen uttryckligen angivna intresset av att säkerställa ”tillgång till information”, som syftar till att säkerställa största möjliga öppenhet i offentliga upphandlingar.
Medlemsstaternas handlingsutrymme enligt artikel 21.1 i direktiv 2014/24 begränsas dock av skyldigheten att inte undergräva unionsrättens ändamålsenliga verkan. Detta innebär att de inte får införa en ordning som inte säkerställer att det ovan i punkt 49 angivna ändamålet med denna bestämmelse får fullt genomslag eller som hindrar att det görs en sådan avvägning som avses i punkt 50 ovan. Medlemsstaterna får inte heller införa en ordning som medför att bestämmelserna om offentlighet för tilldelade kontrakt respektive om information till anbudssökande och anbudsgivare i artiklarna 50 och 55 i direktivet sätts ur spel.
I det sistnämnda avseendet ska det påpekas att för alla sekretessregleringar gäller, såsom framgår uttryckligen av artikel 21.1 i direktiv 2014/24, att de inte får påverka tillämpningen av nämnda bestämmelser om offentlighet respektive om information i artiklarna 50 och 55 i direktivet.
Enligt artikel 50.1 i direktiv 2014/24 ska den upphandlande myndigheten när upphandlingen är avslutad annonsera resultatet av upphandlingen. Detta meddelande ska innehålla de uppgifter som anges i del D i bilaga V till direktivet, däribland uppgift om vilken anbudsgivare som tilldelats kontraktet och det anbud som denna anbudsgivare lämnat. I artikel 50.4 i direktiv 2014/24 anges dock även att sådana uppgifter inte behöver offentliggöras om utlämnandet av dem skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada en ekonomisk aktörs berättigade kommersiella intressen eller motverka sund konkurrens.
På samma sätt anges visserligen uttryckligen i artikel 55.2 i direktiv 2014/24 att en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud har rätt att begära att den upphandlande myndigheten ska lämna upplysningar om skälen till att anbudsgivarens anbud förkastats, utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet. I artikel 55.3 i direktivet föreskrivs emellertid att den upphandlande myndigheten får besluta att inte lämna ut vissa av dessa uppgifter, om utlämnandet av dem skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada en ekonomisk aktörs berättigade kommersiella intressen eller motverka sund konkurrens.
EU-domstolen finner dock att en nationell lagstiftning som föreskriver att offentlighet gäller för all information som har lämnats av samtliga anbudsgivare, inklusive den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, till den upphandlande myndigheten, med undantag endast för uppgifter som omfattas av begreppet företagshemligheter, kan komma att medföra att den upphandlande myndigheten blir förhindrad, i motsats till vad som medges enligt artiklarna 50.4 och 55.3 i direktiv 2014/24, att besluta att inte lämna ut vissa uppgifter med hänsyn till de intressen eller syften som nämns i de bestämmelserna, i fall där uppgifterna inte omfattas av begreppet företagshemligheter.
Det nu sagda innebär följande. Å ena sidan utgör artikel 21.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artiklarna 50 och 55 i direktivet, inte hinder för att en medlemsstat inför en ordning som avgränsar omfattningen av sekretesskyldigheten på grundval av ett företagshemlighetsbegrepp som i allt väsentligt motsvarar det som finns i artikel 2.1 i direktiv 2016/943. Å andra sidan utgör artikel 21.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artiklarna 50 och 55 i direktivet, hinder för en sådan ordning om den inte innehåller ett lämpligt regelverk som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att, under omständigheter då artiklarna 50 och 55 är tillämpliga, undantagsvis besluta att inte lämna ut uppgifter som, även om de inte omfattas av företagshemlighetsbegreppet, ändå ska omfattas av sekretess med hänsyn till ett intresse eller ett syfte som avses i artiklarna 50 och 55.
Till sist ska EU-domstolen behandla den praxis som den hänskjutande domstolen har beskrivit, enligt vilken de upphandlande myndigheterna i den berörda medlemsstaten systematiskt godtar anbudsgivarnas ansökningar om att samtliga uppgifter som de inte vill ska lämnas ut till konkurrerande anbudsgivare ska kvalificeras som företagshemligheter och gör i denna del följande bedömning. Under antagande att en sådan praxis faktiskt har införts, vilket det inte ankommer på EU-domstolen att kontrollera, kan det konstateras att den inte bara kan rubba balansen mellan principen om öppenhet i artikel 18.1 i direktiv 2014/24 och sekretesskyddet enligt artikel 21.1 i direktivet, utan även undergräva det ovan i punkt 50 angivna kravet på ett effektivt domstolsskydd samt den allmänna principen om god förvaltning och den därav följande motiveringsskyldigheten.
Det följer i det avseendet av EU-domstolens praxis att den upphandlande myndigheten inte får förlita sig enbart på en ekonomisk aktörs påstående om att de uppgifter som lämnats är hemliga, utan den ska kräva att den ekonomiska aktören visar att de uppgifter som denne inte vill ska lämnas ut verkligen är hemliga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkt
).
Den upphandlande myndigheten ska således se till att den allmänna principen om god förvaltning iakttas och att sekretesskyddet förenas med kravet på ett effektivt domstolsskydd. För att uppfylla detta är den upphandlande myndigheten, om den beslutar att sekretessbelägga vissa uppgifter, inte endast skyldig att ange skälen för beslutet, utan även att på begäran av en anbudsgivare lämna ut det väsentliga innehållet i dessa uppgifter, i synnerhet innehållet i uppgifter som rör delar som varit avgörande för tilldelningsbeslutet och i det vinnande anbudet. Ett sådant utlämnande ska i största möjliga utsträckning ske i en neutral form, under förutsättning att sekretessen för de specifika delar av uppgifterna som motiverar sådant skydd kan bevaras (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
och
).
Detta innebär att den upphandlande myndigheten, förutsatt att den nationella rätt som den omfattas av inte utgör hinder för det, får besluta att i sammanfattad form lämna ut vissa delar av ansökan eller av ett anbud samt ansökans eller anbudets tekniska egenskaper, så att sekretessbelagda uppgifter inte kan identifieras. Under antagande att ett utlämnande av de uppgifter som inte omfattas av sekretess på ett lämpligt sätt säkerställer att den förlorande anbudsgivarens rätt till ett effektivt rättsmedel iakttas, får den upphandlande myndigheten begära att den vinnande anbudsgivaren ska tillhandahålla kopior av de aktuella handlingarna där de sekretessbelagda uppgifterna tagits bort (dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
och
).
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första frågan besvaras enligt följande. Artiklarna 18.1 och 21.1 i direktiv 2014/24, jämförda med artiklarna 50.4 och 55.3 i det direktivet, ska tolkas på så sätt att de utgör hinder för en nationell lagstiftning om offentlig upphandling enligt vilken det krävs att samtliga uppgifter, med undantag endast för företagshemligheter, som en anbudsgivare lämnar till den upphandlande myndigheten ska offentliggöras eller lämnas ut till övriga anbudsgivare samt för en praxis hos de upphandlande myndigheterna som innebär att de systematiskt beviljar sekretess om anbudsgivare begär detta med hänvisning till skydd för företagshemligheter.
Den andra, den tredje och den fjärde tolkningsfrågan
Den andra, den tredje och den fjärde frågan, vilka ska prövas tillsammans, avser särskilt tolkningen av artiklarna 18.1 och 21.1 i direktiv 2014/24.
Såsom angetts i punkt 59 ovan påverkar den sistnämnda bestämmelsen inte tillämpningen av bland annat bestämmelserna om information till anbudssökande och anbudsgivare i artikel 55 i direktivet.
Det kan nämligen konstateras att oberoende av räckvidden av artikel 21.1 i direktivet, så gäller enligt artikel 55.2 i direktivet att en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud bland annat har rätt att begära att den upphandlande myndigheten ska lämna upplysningar om skälen till att anbudsgivarens anbud förkastats, utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet, med förbehåll endast för den möjlighet som den upphandlande myndigheten ges i artikel 55.3 i direktivet att besluta att inte lämna ut vissa av dessa uppgifter, om utlämnandet av dem skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada en ekonomisk aktörs berättigade kommersiella intressen eller motverka sund konkurrens.
Mot bakgrund av att samtliga dessa bestämmelser är relevanta ska den hänskjutande domstolen anses ha ställt den andra, den tredje och den fjärde frågan för att få klarhet i huruvida artiklarna 18.1, 21.1 och 55 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att en upphandlande myndighet måste bevilja eller, tvärtom, avslå en begäran från en anbudsgivare vars godtagbara anbud har förkastats om att få tillgång till uppgifter som övriga anbudsgivare har lämnat angående deras relevanta erfarenhet och referenser som styrker denna, angående namnen på de personer eller underleverantörer som föreslås för att utföra kontraktet samt vilka yrkeskvalifikationer dessa har, samt angående utformningen av de projekt som planeras att genomföras inom ramen för kontraktet och hur kontraktet ska utföras.
EU-domstolen gör följande bedömning. Vad först gäller anbudsgivarnas relevanta erfarenhet och de referenser som de bifogar sina anbud för att styrka sin erfarenhet och sin kapacitet, kan det konstateras att sådana uppgifter i stor utsträckning motsvarar de uppgifter som avses i bilaga XII till direktiv 2014/24, till vilken det bland annat hänvisas i artiklarna 60 och 63 i direktivet, och att alla sådana uppgifter inte kan anses utgöra hemliga uppgifter.
En ekonomisk aktör som deltar i en upphandling kan inte anses ha rätt att begära att förteckningen över vunna kontrakt eller genomförda projekt, genom vilka denne har förvärvat relevant erfarenhet för det aktuella kontraktet, och de referenser som styrker sådan erfarenhet, helt eller till största delen ska sekretessbeläggas.
I allmänhet är nämligen en anbudsgivares erfarenhet inte hemlig, och därför kan det i princip inte anses tillåtet att undanhålla konkurrenterna uppgifter om denna erfarenhet på grundval av ett företagshemlighetsbegrepp som finns i den berörda medlemsstatens lagstiftning för att avgränsa sekretessen enligt artikel 21.1 i direktiv 2014/24 eller på grundval av skyddet för ”berättigade kommersiella intressen” eller upprätthållandet av en ”sund konkurrens”, i den mening som avses i artikel 55.3 i direktivet.
I alla händelser gäller enligt de principer som slagits fast i EU-domstolens praxis (se punkterna 66 och 67 ovan) att principen om öppenhet och kraven på god förvaltning och ett effektivt domstolsskydd innebär att anbudsgivarna ska ha rätt att få tillgång till åtminstone det väsentliga innehållet i de uppgifter som var och en av dem har lämnat till den upphandlande myndigheten angående deras relevanta erfarenhet för det aktuella kontraktet och angående de referenser som styrker sådan erfarenhet. Huvudregeln om sådan tillgång gäller dock inte om det föreligger särskilda omständigheter som hänför sig till vissa marknader för känsliga varor eller tjänster som i undantagsfall kan utgöra skäl för att inte lämna ut uppgifter med hänsyn till något annat av de skäl som anges i artikel 55.3 i direktiv 2014/24, det vill säga att det finns hinder mot utlämnande på grund av ett lagstadgat förbud eller krav eller till skydd för ett allmänintresse.
Vad sedan gäller uppgifter om (både fysiska och juridiska) personer, inklusive underleverantörer, som en anbudsgivare anger sig kunna anlita för att utföra kontraktet, måste man skilja mellan å ena sidan uppgifter som gör det möjligt att identifiera dessa personer och å andra sidan uppgifter om personernas yrkeskvalifikationer eller yrkesmässiga kapacitet som inte möjliggör identifiering.
Den upphandlande myndigheten kommer att behöva avgöra huruvida ett röjande av identiteten på de experter eller underleverantörer som avtalat med en anbudsgivare om att delta i utförandet av kontraktet om anbudsgivaren tilldelas det kan komma att medföra att sekretesskyddet enligt artikel 21.1 i direktiv 2014/24 påverkas för anbudsgivaren och nämnda experter eller underleverantörer. Vid denna bedömning ska den upphandlande myndigheten beakta samtliga relevanta omständigheter, däribland upphandlingsföremålet, samt intresset för anbudsgivaren och nämnda experter eller underleverantörer att delta i framtida upphandlingar på grundval av samma i förtrolighet framförhandlade åtaganden. En upphandlande myndighet får inte avslå en begäran om utlämnande av uppgifter som lämnats till den i en upphandling, om uppgifterna visserligen är relevanta för den aktuella upphandlingen men inte har något kommersiellt värde inom dessa ekonomiska aktörers bredare verksamhetsram.
Mot bakgrund av det nyss anförda och i den mån det är troligt att anbudsgivaren och de experter eller underleverantörer som denne föreslagit har skapat synergier som har ett kommersiellt värde, kan det inte anses vara uteslutet att en upphandlande myndighet ska avslå en begäran om utlämnande av namnuppgifter rörande sådana avtal mellan nämnda aktörer med stöd av röjandeförbudet i artikel 21.1 i direktiv 2014/24 eller att en sådan begäran skulle kunna avslås med stöd av artikel 55.3 i direktivet.
Vad gäller andra uppgifter än namnuppgifter, som utan möjlighet till identifiering anger vilka yrkeskvalifikationer eller vilken yrkesmässig kapacitet som de fysiska eller juridiska personer som anlitats för att utföra kontraktet har, hur stor personalstyrka som avsätts för detta ändamål och hur denna är sammansatt eller hur stor del av utförandet av kontraktet som anbudsgivaren avser att lägga ut på underleverantörer gör EU-domstolen följande bedömning. Med beaktande av betydelsen av sådana uppgifter för tilldelningen av kontraktet kräver principen om öppenhet och rätten till ett effektivt rättsmedel att åtminstone det väsentliga innehållet i uppgifterna är tillgängligt för alla anbudsgivare.
Vad slutligen gäller utformningen av de projekt som planeras att genomföras inom ramen för kontraktet och beskrivningen av hur kontraktet ska utföras kan följande konstateras. Det ankommer på den upphandlande myndigheten att undersöka huruvida projektutformningen och utförandebeskrivningen utgör eller innehåller immaterialrättsligt skyddat material, i synnerhet upphovsrättsskyddat material, och därmed omfattas av sekretessgrunden i artikel 55.3 i direktiv 2014/24 som handlar om att utlämnandet av uppgifterna skulle hindra tillämpningen av lag.
EU-domstolen vill i det avseendet dock erinra om följande. Även om projektutformningen och utförandebeskrivningen, eller en del av dem, anses utgöra upphovsrättsskyddade verk, vilket innebär att de anses vara originella i den meningen att de utgör upphovsmannens egna intellektuella skapelser som avspeglar upphovsmannens personlighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 juli 2019, Funke Medien NRW,
C‑469/17
,
EU:C:2019:623
, punkt
och där angiven rättspraxis), gäller upphovsrättsskyddet endast för material som ger uttryck för en sådan intellektuell skapelse och omfattar inte idéer, förfaranden, tillvägagångssätt eller matematiska begrepp som sådana (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 november 2018, Levola Hengelo,
C‑310/17
,
EU:C:2018:899
, punkterna
och
och där angiven rättspraxis). Tekniska lösningar eller metodlösningar som dessa verk kan innehålla omfattas således inte som sådana av upphovsrättsskydd.
Det kan vidare konstateras att oberoende av frågan huruvida projektutformningen eller utförandebeskrivningen utgör eller innehåller immaterialrättsligt skyddat material, så kan de eventuellt ha ett kommersiellt värde som skulle påverkas på ett otillbörligt sätt om dessa handlingar lämnades ut som sådana. I ett sådant fall kan offentliggörandet av dem snedvrida konkurrensen, bland annat på så sätt att den berörda ekonomiska aktörens möjlighet att särskilja sig genom att använda samma projektutformning och utförandebeskrivning i framtida upphandlingar minskar.
Det är således möjligt att en upphandlande myndighet måste avslå en begäran om fullständig tillgång till uppgifter om projektutformningen och utförandebeskrivningen med stöd av röjandeförbudet i artikel 21.1 i direktiv 2014/24 eller att en sådan begäran skulle kunna avslås med stöd av artikel 55.3 i direktivet. Det blir emellertid orimligt svårt, eller omöjligt, för övriga anbudsgivare att utöva sin rätt till ett effektivt rättsmedel mot den upphandlande myndighetens beslut om utvärdering av inkomna anbud om de inte har några uppgifter om projektutformningen eller utförandebeskrivningen. Härav följer att det väsentliga innehållet i denna del av anbuden måste vara tillgängligt, enligt de principer som slagits fast i EU-domstolens praxis (se punkterna 66 och 67 ovan).
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den andra, den tredje och den fjärde frågan besvaras enligt följande. Artiklarna 18.1, 21.1 och 55 i direktiv 2014/24 ska tolkas på så sätt att en upphandlande myndighet är skyldig att vid prövningen av huruvida den ska avslå en begäran från en anbudsgivare, vars godtagbara anbud har förkastats, om att få tillgång till uppgifter som övriga anbudsgivare har lämnat angående deras relevanta erfarenhet och referenser som styrker denna, angående namnen på de personer eller underleverantörer som föreslås för att utföra kontraktet samt vilka yrkeskvalifikationer dessa har, samt angående utformningen av de projekt som planeras att genomföras inom ramen för kontraktet och hur kontraktet ska utföras, göra en bedömning av huruvida dessa uppgifter har ett kommersiellt värde som inte är begränsat till den aktuella upphandlingen, vilket innebär att utlämnandet av dem skulle kunna skada berättigade kommersiella intressen eller motverka sund konkurrens. Den upphandlande myndigheten kan dessutom besluta att inte lämna ut nämnda uppgifter om ett utlämnande av dem, trots att de saknar ett sådant kommersiellt värde, skulle hindra tillämpningen av lag eller strida mot ett allmänintresse. Om den upphandlande myndigheten beslutar att avslå anbudsgivarens begäran om fullständig tillgång till uppgifterna, ska den ge anbudsgivaren tillgång till det väsentliga innehållet i uppgifterna, så att det säkerställs att rätten till ett effektivt rättsmedel iakttas.
Den femte frågan
Den femte frågan bygger på premissen att de upphandlande myndigheterna i den medlemsstat där den hänskjutande domstolen är belägen systematiskt godtar anbudsgivarnas ansökningar om sekretess för uppgifter i anbuden som är avgörande med avseende på de tilldelningskriterier som den upphandlande myndigheten har fastställt. Detta skulle innebära att ingen anbudsgivare kan bilda sig en uppfattning om kvaliteten på konkurrenternas anbud. Under sådana omständigheter skulle ingen anbudsgivare kunna veta om kontraktstilldelningen grundas på en objektiv eller godtycklig jämförelse.
Det ankommer inte på EU-domstolen att i ett mål om förhandsavgörande pröva huruvida nämnda premiss faktiskt motsvarar en praxis som tillämpas av de upphandlande myndigheterna i denna medlemsstat. Det ska dock påpekas att det framgår av punkterna 71–85 ovan att uppgifter i anbuden som är relevanta för anbudsutvärderingen och kontraktstilldelningen på grundval av de kriterier som anges i meddelandet om upphandling och i förfrågningsunderlaget inte systematiskt och i sin helhet får sekretessbeläggas. Av detta följer att direktiv 2014/24 utgör hinder för en praxis som den som beskrivs i den femte frågan såsom premiss för frågan. Det saknas därmed anledning att besvara denna fråga, som avser vilka tilldelningskriterier som kan användas när en sådan praxis i fråga om sekretess tillämpas.
Den sjätte frågan
Den hänskjutande domstolen har ställt den sjätte frågan för att få klarhet i huruvida artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 67.4 i det direktivet, ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för att tilldelningskriterierna i en upphandling omfattar ”projektutvecklingskoncept” för de projekt som planeras att genomföras inom ramen för det aktuella kontraktet och ”beskrivning av hur kontraktet ska utföras”.
EU-domstolen gör följande bedömning. Dessa bestämmelser i direktiv 2014/24 innebär ett krav på att följa principerna om öppenhet och likabehandling, vilka gör det möjligt att säkerställa villkor för effektiv konkurrens.
Det anges dessutom i skäl 90 i direktivet att kontraktstilldelning ska ske enligt kriterier som säkerställer att dessa principer följs, i syfte att säkerställa en objektiv jämförelse av anbudens relativa värde, så att det går att fastställa vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Där anges vidare att de upphandlande myndigheterna har frihet att bestämma lämpliga kvalitetsnormer genom att använda tekniska specifikationer eller villkor för fullgörande av kontraktet. I linje med detta anges i skäl 92 i direktivet att de ekonomiska kriterier och kvalitetskriterier som fastställs av den upphandlande myndigheten bör göra det möjligt att göra en jämförande utvärdering av varje anbuds prestanda.
Tilldelningskriterierna får således inte ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet (dom av den 20 september 2018, Montte,
C‑546/16
,
EU:C:2018:752
, punkt
och där angiven rättspraxis). Såsom anges i artikel 67.4 i direktiv 2014/24 ska tilldelningskriterierna därför kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som lämnas av anbudsgivarna med tanke på en bedömning av hur väl anbuden uppfyller kriterierna.
Detta innebär att i fall som det nu aktuella, där den upphandlande myndigheten fastställt tilldelningskriterier för att bedöma anbudens kvalitet, får den upphandlande myndigheten inte begränsa sig till att hänvisa till utformningen av de projekt som planeras att genomföras inom ramen för det aktuella kontraktet eller till anbudsgivarens beskrivning av hur kontraktet ska utföras, utan den måste komplettera kriterierna med specifikationer som gör det möjligt att göra en tillräckligt effektiv jämförande bedömning av varje anbuds prestanda. Vad beträffar det nu aktuella fallet kan det konstateras att kvalitetskriterierna motsvarar totalt 60 procent av de poäng som kan tilldelas vid poängsättningen av ett anbud. I ett sådant fall är det än viktigare att kriterierna formuleras på ett tydligt sätt, så att det säkerställs att det görs en objektiv jämförelse och att det inte uppstår risk för godtycklig behandling.
Förtydliganden av vad som avses med ett kriterium kan särskilt göras genom att fastställa underkriterier.
I fall som det nu aktuella, där upphandlingsföremålet är en projektutvecklingstjänst, ska det bland annat tas hänsyn till utbildning och yrkeserfarenhet hos de personer som ingår, i den av anbudsgivaren föreslagna, gruppen av medarbetare som ska utföra kontraktet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 mars 2015, Ambisig,
C‑601/13
,
EU:C:2015:204
, punkterna
–
).
Vad beträffar det nu aktuella fallet ankommer det på den hänskjutande domstolen att kontrollera huruvida underkriterierna avseende ”projektutvecklingskoncept” och ”beskrivning av hur kontraktet ska utföras” var tillräckligt tydligt formulerade för att den upphandlande myndigheten på ett effektivt och objektivt sätt skulle kunna utvärdera de inkomna anbuden.
Mot bakgrund av det ovan anförda ska den sjätte frågan besvaras enligt följande. Artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 67.4 i det direktivet, ska tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för att tilldelningskriterierna i en upphandling omfattar ”projektutvecklingskoncept” för de projekt som planeras att genomföras inom ramen för det aktuella kontraktet och ”beskrivning av hur kontraktet ska utföras”. Detta gäller dock under förutsättning att dessa kriterier kompletteras med specifikationer som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att på ett effektivt och objektivt sätt utvärdera de inkomna anbuden.
Den sjunde frågan
Såsom framgår av de omständigheter i det nationella målet som sammanfattas i punkterna 25–27 ovan, ansökte Antea om överprövning och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle upphävas med åberopande av, bland annat, att Antea, efter det att beslutet fattats, fick avslag på sin begäran om utlämnande av de uppgifter de konkurrerande anbudsgivarna, däribland den som tilldelats kontraktet, hade lämnat till den upphandlande myndigheten.
Den hänskjutande domstolen har ställt den sjunde frågan för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas på så sätt att om en domstol vid prövningen av en ansökan om överprövning av ett tilldelningsbeslut finner att den upphandlande myndigheten är skyldig att till sökanden lämna ut uppgifter som felaktigt sekretessbelagts, så måste detta konstaterande även få till följd att den upphandlande myndigheten fattar ett nytt tilldelningsbeslut för att sökanden ska kunna ge in en ny ansökan om överprövning.
EU-domstolen gör följande bedömning. Det framgår av artikel 1.1 i direktiv 89/665 att det ska finnas effektiva och så snabba rättsmedel som möjligt för den som vill få till stånd en prövning av huruvida ett beslut som en upphandlande myndighet fattat i en upphandling som omfattas av unionsrätten är förenligt med unionsrätten eller med nationella införlivandebestämmelser. Av artikel 1.3 i direktivet framgår vidare att sådana rättsmedel ska vara tillgängliga åtminstone för var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse.
Syftet med artikel 1 i direktiv 89/665 är därmed att skydda de ekonomiska aktörerna mot den upphandlande myndighetens godtycke genom att garantera att det i samtliga medlemsstater finns rättsmedel som säkerställer en effektiv tillämpning av unionsbestämmelserna om offentlig upphandling, särskilt i ett skede då överträdelser fortfarande kan avhjälpas. Det nu sagda innebär att direktiv 89/665 syftar till att fullt ut säkerställa rätten till ett effektivt rättsmedel och rätten till en opartisk domstol enligt artikel 47 första och andra styckena i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
och
).
Kravet på att rätten till ett effektivt rättsmedel tillgodoses innebär följande för en nationell domstol som har att pröva ett mål om överprövning av en upphandling. Den nationella domstolen ska kontrollera att den upphandlande myndigheten haft fog för att anse att de uppgifter som den beslutat att inte lämna ut till sökanden omfattas av sekretess och därvid beakta den upphandlande myndighetens skyldighet att ge en förlorande anbudsgivare tillgång till tillräckliga uppgifter för att tillgodose rätten till ett effektivt rättsmedel och andra ekonomiska aktörers rätt till sekretesskydd. Den nationella domstolen ska vid denna kontroll göra en fullständig prövning av samtliga relevanta faktiska och rättsliga omständigheter. Den måste därför ha tillgång till de uppgifter som krävs, inbegripet sekretessbelagda uppgifter, för att den ska anses ha tillräckligt underlag för att avgöra målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkterna
och
).
Om den nationella domstolen efter denna prövning finner att vissa uppgifter felaktigt har sekretessbelagts, måste den ha möjlighet att upphäva den upphandlande myndighetens beslut att inte lämna ut dessa uppgifter och, i förekommande fall, beslutet att avslå överklagandet av beslutet att inte lämna ut uppgifterna. Den nationella domstolen måste dessutom, om den nationella rätten medger det, själv kunna fatta ett nytt beslut i denna fråga (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkt
).
Vad gäller frågan vilka verkningar beslutet att inte lämna ut uppgifterna får för upphandlingens, och därmed också tilldelningsbeslutets, lagenlighet, kan det konstateras att det inte framgår av bestämmelserna i direktiv 89/665 exakt vilka processuella förutsättningar som gäller vid en nationell domstols prövning av dessa verkningar. Det ankommer således på varje medlemsstat att bestämma detta, varvid de enligt artikel 1.3 i direktiv 89/665 är skyldiga att se till att var och en som har eller har haft intresse av att få ingå ett visst kontrakt och som har lidit skada eller riskerar att lida skada till följd av en påstådd överträdelse har möjlighet att effektivt och snabbt få till stånd en rättslig prövning av upphandlande myndigheters beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, punkt
).
Det nu sagda innebär i ett fall som det nu aktuella, där en anbudsgivare har yrkat att tilldelningsbeslutet ska upphävas med åberopande av bland annat att vissa uppgifter felaktigt har sekretessbelagts, att det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida dessa uppgifter faktiskt borde ha lämnats ut och, om så är fallet, bedöma huruvida beslutet att inte lämna ut uppgifterna har inneburit att nämnda anbudsgivare har berövats möjligheten att effektivt få till stånd en rättslig prövning av tilldelningsbeslutet.
Den nationella domstolen ska som en följd därav se till att eventuellt konstaterade överträdelser av rätten till ett effektivt rättsmedel avhjälps.
I samband med detta ankommer det bland annat på den nationella domstolen att beakta EU-domstolens fasta praxis, som innebär att det mål som anges i artikel 1 i direktiv 89/655, nämligen att säkerställa att det finns effektiva rättsmedel mot överträdelser av gällande bestämmelser om offentlig upphandling, endast kan uppnås om fristen för att ansöka om överprövning av det aktuella beslutet börjar löpa först från och med den dag då sökanden fick kännedom om eller borde ha fått kännedom om den påstådda överträdelsen av nämnda bestämmelser (dom av den 28 januari 2010, Uniplex (UK),
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
, punkt
, och dom av den 8 maj 2014, Idrodinamica Spurgo Velox m.fl.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
, punkt
, samt beslut av den 14 februari 2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, punkt
).
I fall där det enligt nationell processrätt inte är möjligt för en domstol som prövar ett mål om överprövning av ett tilldelningsbeslut i en upphandling att under målets handläggning besluta om åtgärder för att upprätthålla rätten till ett effektivt rättsmedel innebär det nyss sagda följande. Om det står klart att rätten till ett effektivt rättsmedel har åsidosatts på grund av att uppgifter inte lämnats ut, ska den nationella domstolen antingen upphäva tilldelningsbeslutet eller slå fast att sökanden har rätt att ge in en ny ansökan om överprövning av ett redan fattat tilldelningsbeslut, varvid fristen för detta börjar löpa först när sökanden fått tillgång till samtliga uppgifter som felaktigt sekretessbelagts.
Av det ovan anförda följer att den sjunde frågan ska besvaras enligt följande. Artikel 1.1 och 1.3 i direktiv 89/665 ska tolkas på så sätt att om en domstol vid prövningen av en ansökan om överprövning av ett tilldelningsbeslut finner att den upphandlande myndigheten är skyldig att till sökanden lämna ut uppgifter som felaktigt sekretessbelagts och att rätten till ett effektivt rättsmedel åsidosatts på grund av att dessa uppgifter inte lämnats ut, så måste detta konstaterande inte nödvändigtvis få till följd att den upphandlande myndigheten fattar ett nytt tilldelningsbeslut. Detta gäller dock under förutsättning att domstolen enligt nationell processrätt har möjlighet att under målets handläggning besluta om åtgärder för att upprätthålla rätten till ett effektivt rättsmedel eller slå fast att sökanden har rätt att ge in en ny ansökan om överprövning av ett redan fattat tilldelningsbeslut. Fristen för att ge in en sådan ansökan börjar löpa först när sökanden fått tillgång till samtliga uppgifter som felaktigt sekretessbelagts.
Rättegångskostnader
Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla.

Mot denna bakgrund beslutar domstolen (fjärde avdelningen) följande:

1)
Artikel 18.1 och artikel 21.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, jämförda med artiklarna 50.4 och 55.3 i direktiv 2014/24,
ska tolkas på följande sätt:
De utgör hinder för en nationell lagstiftning om offentlig upphandling enligt vilken det krävs att samtliga uppgifter, med undantag endast för företagshemligheter, som en anbudsgivare lämnar till den upphandlande myndigheten ska offentliggöras samt för en praxis hos de upphandlande myndigheterna som innebär att de systematiskt beviljar sekretess om anbudsgivare begär detta med hänvisning till skydd för företagshemligheter.

2)
Artiklarna 18.1, 21.1 och 55.3 i direktiv 2014/24
ska tolkas på följande sätt:
–
Den upphandlande myndigheten är skyldig att vid prövningen av huruvida den ska avslå en begäran från en anbudsgivare, vars godtagbara anbud har förkastats, om att få tillgång till uppgifter som övriga anbudsgivare har lämnat angående deras relevanta erfarenhet och referenser som styrker denna, angående namnen på de personer eller underleverantörer som föreslås för att utföra kontraktet samt vilka yrkeskvalifikationer dessa har, samt angående utformningen av de projekt som planeras att genomföras inom ramen för kontraktet och hur kontraktet ska utföras, göra en bedömning av huruvida dessa uppgifter har ett kommersiellt värde som inte är begränsat till den aktuella upphandlingen, vilket innebär att utlämnandet av dem skulle kunna skada berättigade kommersiella intressen eller motverka sund konkurrens.
–
Den upphandlande myndigheten kan dessutom besluta att inte lämna ut nämnda uppgifter om ett utlämnande av dem, trots att de saknar ett sådant kommersiellt värde, skulle hindra tillämpningen av lag eller strida mot ett allmänintresse.
–
Om den upphandlande myndigheten beslutar att avslå anbudsgivarens begäran om fullständig tillgång till uppgifterna, ska den ge anbudsgivaren tillgång till det väsentliga innehållet i uppgifterna, så att det säkerställs att rätten till ett effektivt rättsmedel iakttas.

3)
Artikel 18.1 i direktiv 2014/24, jämförd med artikel 67.4 i det direktivet,
ska tolkas på följande sätt:
Den utgör inte hinder för att tilldelningskriterierna i en upphandling omfattar ”projektutvecklingskoncept” för de projekt som planeras att genomföras inom ramen för det aktuella kontraktet och ”beskrivning av hur kontraktet ska utföras”. Detta gäller dock under förutsättning att dessa kriterier kompletteras med specifikationer som gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att på ett effektivt och objektivt sätt utvärdera de inkomna anbuden.

4)
Artikel 1.1 och 1.3 i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten
ska tolkas på följande sätt:
Om en domstol vid prövningen av en ansökan om överprövning av ett tilldelningsbeslut finner att den upphandlande myndigheten är skyldig att till sökanden lämna ut uppgifter som felaktigt sekretessbelagts och att rätten till ett effektivt rättsmedel åsidosatts på grund av att dessa uppgifter inte lämnats ut, så måste detta konstaterande inte nödvändigtvis få till följd att den upphandlande myndigheten fattar ett nytt tilldelningsbeslut. Detta gäller dock under förutsättning att domstolen enligt nationell processrätt har möjlighet att under målets handläggning besluta om åtgärder för att upprätthålla rätten till ett effektivt rättsmedel eller slå fast att sökanden har rätt att ge in en ny ansökan om överprövning av ett redan fattat tilldelningsbeslut. Fristen för att ge in en sådan ansökan börjar löpa först när sökanden fått tillgång till samtliga uppgifter som felaktigt sekretessbelagts.

Underskrifter
(
*1
)	Rättegångsspråk: polska.