CELEX: 62014TJ0851
Konkurencja
Nadużycie pozycji dominującej
Słowacki rynek szerokopasmowych usług telekomunikacyjnych
Dostęp przedsiębiorstw trzecich do „pętli lokalnej” operatora zasiedziałego na rynku
Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG
Jednolite i ciągłe naruszenie
Pojęcie „nadużycia”
Odmowa dostępu
Zaniżanie marży
Obliczenie zaniżania marży
Kryterium równie skutecznego konkurenta
Prawo do obrony
Przypisanie spółce dominującej naruszenia popełnionego przez jej spółkę zależną
Decydujący wpływ spółki dominującej na politykę handlową spółki zależnej
Rzeczywiste wywieranie
Ciężar dowodu
Obliczanie kwoty grzywny
Wytyczne w sprawie metody ustalania grzywien z 2006 r

)
I.

Okoliczności powstania sporu
Skarżąca, Slovak Telekom, a.s., jest zasiedziałym operatorem telekomunikacyjnym na Słowacji. Deutsche Telekom AG, zasiedziały operator telekomunikacyjny w Niemczech i spółka stojąca na czele grupy Deutsche Telekom, począwszy od dnia 4 sierpnia 2000 r. i przez cały okres istotny dla niniejszej sprawy posiadała 51% udziałów w kapitale skarżącej. Pozostała część kapitału skarżącej należała do, odpowiednio, Ministerstwa Gospodarki Republiki Słowackiej w wysokości 34% oraz Funduszu Majątku Narodowego Republiki Słowackiej w wysokości 15%.
W dniu 15 października 2014 r. Komisja Europejska przyjęła decyzję C(2014) 7465 final dotyczącą postępowania przewidzianego w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w art. 54 Porozumienia EOG (Sprawa AT.39523 – Slovak Telekom), sprostowaną decyzją Komisji C(2014) 10119 final z dnia 16 grudnia 2014 r. oraz decyzją Komisji C(2015) 2484 final z dnia 17 kwietnia 2015 r., skierowaną do skarżącej oraz do Deutsche Telekom (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). Deutsche Telekom wniosła w dniu 24 grudnia 2014 r. odrębną skargę, w której również wnosi o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (sprawa T‑827/14).
A.

Kontekst technologiczny, faktyczny i prawny zaskarżonej decyzji
Skarżąca, będąca pośrednio następczynią prawną publicznego przedsiębiorstwa pocztowego i telekomunikacyjnego, które przestało istnieć w 1992 r., jest największym operatorem telekomunikacyjnym i dostawcą szerokopasmowego dostępu do Internetu na Słowacji. Monopol prawny, z którego korzystała na słowackim rynku telekomunikacyjnym, ustał w 2000 r. Skarżąca oferuje pełen zakres usług transmisji danych i usług głosowych, a także posiada i eksploatuje stacjonarne sieci miedziane i światłowodowe oraz ruchomą sieć telekomunikacyjną. Sieci miedziane i ruchome obejmują niemal całe terytorium Słowacji.
Zaskarżona decyzja dotyczy praktyk antykonkurencyjnych na słowackim rynku szerokopasmowych usług internetowych. Dotyczy ona co do zasady warunków wprowadzonych przez skarżącą dla uwolnionego dostępu innych operatorów do miedzianej pętli lokalnej na Słowacji w latach 2005–2010.
Pętla lokalna oznacza fizyczny obwód składający się z pary skręconych, metalowych przewodów, (zwany również „łączem”) łączący punkt zakończenia sieci w lokalu abonenta z przełącznicą główną lub równorzędnym urządzeniem w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej.
Uwolniony dostęp do pętli lokalnej pozwala nowym podmiotom na rynku – określanym zwykle jako „operatorzy alternatywni”, w odróżnieniu od zasiedziałych operatorów sieci telekomunikacyjnych – na korzystanie z już istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej należącej do wspomnianych operatorów zasiedziałych, w celu świadczenia użytkownikom końcowym rozmaitych usług jako konkurencja dla operatorów zasiedziałych. Pośród różnych usług telekomunikacyjnych, które mogą być świadczone użytkownikom końcowym poprzez pętlę lokalną, znajduje się usługa szybkiego przesyłu danych w ramach stacjonarnego dostępu do Internetu i aplikacji multimedialnych w oparciu o technologię cyfrowego łącza abonenckiego (Digital Subscriber Line albo DSL).
Uwolnienie pętli lokalnej zostało uregulowane na poziomie Unii Europejskiej w szczególności rozporządzeniem (WE) nr 2887/2000 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 18 grudnia 2000 r. w sprawie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (
Dz.U. 2000, L 336, s. 4
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 26, s. 83) oraz dyrektywą 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywą ramową) (
Dz.U. 2002, L 108, s. 33
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 29, s. 349). Rozporządzenie nr 2887/2000 zobowiązywało operatorów o „znaczącej pozycji rynkowej” do przyznania dostępu do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony (unbundled local loop lub ULL) i do opublikowania oferty ramowej w zakresie uwolnienia. Przepisy te zostały wdrożone na Słowacji przez Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (ustawę nr 610/2003 z dnia 3 grudnia 2003 r. w sprawie łączności elektronicznej), z późniejszymi zmianami, która weszła w życie, z kilkoma wyjątkami, w dniu 1 stycznia 2004 r.
Te ramy regulacyjne w istocie zobowiązywały operatora wyznaczonego przez krajowy organ regulacyjny jako operator o znaczącej pozycji rynkowej (z reguły operatora zasiedziałego), do przyznania operatorom alternatywnym uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej oraz do usług powiązanych na przejrzystych, uczciwych i niedyskryminacyjnych warunkach oraz do utrzymywania aktualnej oferty ramowej na taki uwolniony dostęp. Krajowy organ regulacyjny był zobowiązany zapewnić, by opłaty za uwolniony dostęp do pętli lokalnej, ustalone w oparciu o koszty, sprzyjały ustanowieniu uczciwej i trwałej konkurencji. W tym celu krajowy organ regulacyjny mógł w szczególności nałożyć obowiązek wprowadzenia zmian w ofercie ramowej.
W wyniku analizy rynku słowacki krajowy organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji (zwany dalej „TUSR”) wydał w dniu 8 marca 2005 r. decyzję w pierwszej instancji nr 205/14/2005, w której wyznaczył skarżącą jako operatora posiadającego znaczącą pozycję na rynku hurtowego uwolnionego dostępu do pętli lokalnej w rozumieniu rozporządzenia nr 2887/2000. W związku z tym TUSR nałożył na skarżącą różne obowiązki, w tym obowiązek przedstawienia mu oferty ramowej w terminie 60 dni. Ta decyzja, zakwestionowana przez skarżącą, została potwierdzona przez prezesa TUSR w dniu 14 czerwca 2005 r. Na mocy tej decyzji potwierdzającej skarżąca była zobowiązana uwzględnić wszystkie wnioski o udzielenie dostępu do swojej pętli lokalnej uznane za rozsądne i uzasadnione, aby umożliwić operatorom alternatywnym korzystanie z tej sieci w celu oferowania ich własnych usług na „masowym rynku detalicznym (lub konsumenckim)” stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji. Decyzją z dnia 14 czerwca 2005 r. nakazano także skarżącej publikowanie wszystkich planowanych zmian oferty ramowej w zakresie uwolnienia dostępu do sieci z co najmniej 45-dniowym wyprzedzeniem oraz przedkładanie ich TUSR.
Skarżąca opublikowała swoją ofertę ramową w zakresie uwolnionego dostępu w dniu 12 sierpnia 2005 r. („oferta ramowa”). Oferta ta, zmieniana dziewięć razy w okresie od tego dnia do końca 2010 r., określa warunki umowne i techniczne dostępu do pętli lokalnej skarżącej. Na rynku hurtowym, skarżąca oferuje dostęp do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony, w przełącznicy głównej lub obok niej, w której operator alternatywny ubiegający się o dostęp umieszcza własną sieć bazową.
Zgodnie z zaskarżoną decyzją sieć lokalnej pętli skarżącej, która może być wykorzystywana do świadczenia usług szerokopasmowych po uwolnieniu danych łączy tego operatora, obejmowała 75,7% wszystkich słowackich gospodarstw domowych w latach 2005–2010. Ten zasięg obejmował wszystkie pętle lokalne znajdujące się w metalowej sieci dostępu skarżącej, która może być wykorzystywana do przekazywania sygnału szerokopasmowego. Jednakże w tym samym okresie uwolniony został jedynie, od dnia 18 grudnia 2009 r., dostęp do nielicznych pętli lokalnych skarżącej i były one wykorzystywane tylko przez jednego operatora alternatywnego do świadczenia detalicznych usług szerokopasmowych przedsiębiorstwom.
B.

Postępowanie przed Komisją
Komisja wszczęła z urzędu postępowanie wyjaśniające dotyczące, w szczególności, warunków uwolnionego dostępu do pętli lokalnej skarżącej. W następstwie żądań udzielenia informacji skierowanych do operatorów alternatywnych w dniu 13 czerwca 2008 r. i niezapowiedzianej kontroli w lokalach skarżącej w dniach 13 i 15 stycznia 2009 r. Komisja w dniu 8 kwietnia 2009 r. postanowiła wszcząć postępowanie przeciwko temu operatorowi zgodnie z art. 2 rozporządzenia (WE) nr 773/2004 z dnia 7 kwietnia 2004 r. odnoszącego się do prowadzenia przez Komisję postępowań zgodnie z art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2004, L 123, s. 18
– wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 8, t. 3, s. 81).
Dochodzenie było kontynuowane poprzez żądania udzielenia dodatkowych informacji skierowane do operatorów alternatywnych i TUSR oraz zapowiedzianą kontrolę w lokalach skarżącej w dniach 13 i 14 lipca 2009 r.
Skarżąca w szeregu dokumentów zawierających uwagi skierowanych do Komisji w okresie od dnia 11 sierpnia 2009 r. do dnia 31 sierpnia 2010 r. wskazała, że jej zdaniem nie było żadnych podstaw by uznać, iż naruszyła art. 102 TFUE w niniejszej sprawie.
W ramach dochodzenia skarżąca sprzeciwiła się przekazaniu informacji z okresu sprzed 1 maja 2004 r., daty przystąpienia Republiki Słowackiej do Unii. Wniosła skargę o stwierdzenie nieważności po pierwsze decyzji Komisji C(2009) 6840 z dnia 3 września 2009 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 i art. 24 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (
Dz.U. 2003, L 1, s. 1
), a po drugie decyzji Komisji C(2010) 902 z dnia 8 lutego 2010 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 18 ust. 3 i art. 24 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003. Wyrokiem z dnia 22 marca 2012 r., Slovak Telekom/Komisja (
T‑458/09 i T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), Sąd oddalił skargi wniesione na te decyzje.
W dniu 13 grudnia 2010 r., w następstwie żądań udzielenia informacji skierowanych do Deutsche Telekom, Komisja postanowiła wszcząć przeciwko tej spółce postępowanie zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 773/2004.
W dniu 7 maja 2012 r. Komisja skierowała do skarżącej pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Owo pismo w sprawie przedstawienia zarzutów zostało wysłane do Deutsche Telekom w dniu następnym. W tym piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja stwierdziła wstępnie, że skarżąca mogła dopuścić się naruszenia art. 102 TFUE ze względu na praktykę prowadzącą do zaniżania marży jej konkurentów w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnych jej sieci oraz regionalnego i krajowego hurtowego dostępu szerokopasmowego, a także na odmowę dostępu operatorów alternatywnych do niektórych produktów hurtowych. Stwierdziła też wstępnie, że Deutsche Telekom mogła być odpowiedzialna za to noszące znamiona naruszenia zachowanie jako spółka dominująca skarżącej w okresie naruszenia.
Po uzyskaniu dostępu do akt dochodzenia zarówno skarżąca, jak i Deutsche Telekom udzieliły odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 5 września 2012 r. Następnie zorganizowano wysłuchanie w dniach 6 i 7 listopada tego samego roku.
W dniu 21 czerwca 2013 r. skarżąca przedłożyła Komisji propozycję zobowiązań mających uwzględniać zastrzeżenia Komisji z punktu widzenia prawa konkurencji i zwróciła się do niej o przyjęcie decyzji w sprawie zatwierdzenia zobowiązań zgodnie z art. 9 rozporządzenia nr 1/2003, nie zaś decyzji o zakazie. Komisja uznała jednak te zobowiązania za niewystarczające i w związku z tym postanowiła kontynuować postępowanie.
Komisja skierowała do skarżącej i Deutsche Telekom, odpowiednio w dniu 6 grudnia 2013 r. i w dniu 10 stycznia 2014 r., pismo przedstawiające okoliczności faktyczne w celu umożliwienia im przedstawienia uwag dotyczących dodatkowych dowodów zebranych po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Komisja wskazała, że owe dowody, do których skarżąca i Deutsche Telekom miały dostęp, mogą zostać wykorzystane w ewentualnej ostatecznej decyzji.
Skarżąca i Deutsche Telekom, odpowiednio w dniach 21 lutego i 6 marca 2014 r., udzieliły odpowiedzi na pismo przedstawiające okoliczności faktyczne.
Komisja przekazała im, w trakcie spotkań, które odbyły się w dniu 16 września 2014 r. ze skarżącą oraz z Deutsche Telekom w dniu 29 września 2014 r., informacje o decyzji, którą zamierzała przyjąć na podstawie art. 7 rozporządzenia nr 1/2003.
C.

Zaskarżona decyzja
W zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza, że przedsiębiorstwo, które tworzą skarżąca i Deutsche Telekom, popełniło jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE i art. 54 porozumienia EOG dotyczące usług szerokopasmowych na Słowacji w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. (zwanym dalej „rozpatrywanym okresem”).
1.

Definicja rynków właściwych i pozycja dominująca skarżącej na tych rynkach
W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała dwa właściwe rynki produktowe, a mianowicie:
–
detaliczny rynek masowy stacjonarnych usług szerokopasmowych;
–
hurtowy rynek dostępu do pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony.
Właściwy rynek geograficzny obejmuje zgodnie z zaskarżoną decyzją całe terytorium Słowacji.
Komisja stwierdza, że w rozpatrywanym okresie skarżąca zajmowała pozycję monopolisty na hurtowym rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnych i że nie istniały bezpośrednie naciski w postaci rzeczywistej lub potencjalnej konkurencji, ani równoważąca siła nabywcza ograniczająca pozycję tej spółki na rynku. Skarżąca korzystała więc w rozpatrywanym okresie z pozycji dominującej na tym rynku. Komisja stwierdza również, że skarżąca zajmowała pozycję dominującą w tym okresie na detalicznym rynku masowym stacjonarnych usług dostępu szerokopasmowego.
2.

Zachowanie skarżącej
a)

Odmowa udzielenia uwolnionego dostępu do pętli lokalnych skarżącej
Komisja wskazuje w pierwszej części swojej analizy, zatytułowanej „Odmowa udostępnienia”, że chociaż kilku operatorów alternatywnych było bardzo zainteresowanych uzyskaniem dostępu do pętli lokalnych skarżącej, aby konkurować z nią na rynku detalicznych usług szerokopasmowych, operator ten w ofercie ramowej ustalił nieuczciwe zasady i warunki, aby taki dostęp był nie do przyjęcia. Skarżąca w ten sposób opóźniła, skomplikowała lub uniemożliwiła wejście na ów rynek detaliczny usług szerokopasmowych.
Komisja podkreśla w tym względzie, że po pierwsze uwolniony dostęp do pętli lokalnej dla operatora alternatywnego zakłada, iż uprzednio uzyska on wystarczające i odpowiednie informacje dotyczące sieci operatora zasiedziałego. Informacje te muszą pozwalać zainteresowanemu operatorowi alternatywnemu na ocenę jego możliwości biznesowych oraz opracowanie stosownych modeli ekonomicznych dla swoich przyszłych usług detalicznych opartych na uwolnionym dostępie do pętli lokalnej. Tymczasem w niniejszej sprawie oferta ramowa nie spełniła tego wymogu informowania operatorów alternatywnych.
I tak, wbrew wymogom ustanowionym we właściwych ramach regulacyjnych (zob. pkt 7 i 8 powyżej), oferta ramowa nie dostarczyła podstawowych informacji dotyczących lokalizacji fizycznych punktów dostępu i dostępności pętli lokalnych w ściśle oznaczonych częściach sieci. Operatorzy alternatywni mieli dostęp do takich informacji wyłącznie na wniosek, za opłatą, w ciągu pięciu dni od wejścia w życie porozumienia o poufności ze skarżącą i dopiero po ustanowieniu gwarancji bankowej. Komisja w istocie uważa, że te wymogi nadmiernie opóźniły i skomplikowały przekazywanie stosownych informacji operatorom alternatywnym, zniechęcając w ten sposób wspomnianych operatorów do dostępu do pętli lokalnych skarżącej.
Nawet w przypadku dostępu na żądanie Komisja uważa, że informacje przekazane przez skarżącą były niewystarczające. Skarżąca nie przekazała żadnych informacji dotyczących w szczególności dostępności pętli lokalnych, choć informacje te są niezbędne, aby umożliwić operatorom alternatywnym opracowanie na czas swoich modeli biznesowych i określenie potencjału handlowego uwolnienia dostępu. Komisja jest zdania, że skarżąca powinna była ujawnić nie tylko wykaz przełącznic głównych i podobne zasoby, ale także opis ich zasięgu geograficznego, informacje dotyczące zakresów numerów telefonicznych obsługiwanych przez te centrale, faktyczne wykorzystanie kabli (w procentach) dla technologii DSL, stopień wykorzystania sprzętu modulacji impulsowo-kodowej (pulse code modulation lub PCM) w odniesieniu do kabli połączonych z różnymi przełącznicami głównymi, nazwy lub funkcje łącznic oraz sposób, w jaki są używane w przepisach technicznych i metodologicznych skarżącej, czy też maksymalne długości jednolitych pętli lokalnych. Ponadto skarżąca była świadoma trudności wynikających dla operatorów alternatywnych z tych warunków dostępu do informacji i ich ograniczonego zakresu. Komisja zauważa również, że chociaż skarżąca przedstawiła wzór wniosków o uwolniony dostęp przedkładanych przez operatorów alternatywnych dopiero w maju 2009 r., oferta ramowa w zakresie uwolnienia od początku przewidywała nałożenie sankcji finansowych w przypadku, gdy wniosek o dostęp zostanie uznany za niekompletny.
Po drugie zgodnie z zaskarżoną decyzją, skarżąca w nieuzasadniony sposób ograniczyła zakres swojego obowiązku uwolnienia dostępu do jej pętli lokalnych.
I tak, w pierwszej kolejności skarżąca niesłusznie wyłączyła z tego obowiązku łącza „pasywne”, tj. łącza, które choć fizycznie istniały, nie były wykorzystywane. Postępując w ten sposób, skarżąca zarezerwowała sobie znaczną liczbę potencjalnych klientów, którzy nie nabywali dotychczas jej usług szerokopasmowych, mimo że byli obsługiwani przez jej sieć, chociaż właściwe ramy regulacyjne nie przewidywały żadnego ograniczenia obowiązku uwolnienia dostępu wyłącznie do łączy aktywnych, zaś rynek się rozwijał. Ograniczenia wprowadzone przez skarżącą nie były zdaniem Komisji uzasadnione żadną obiektywną przyczyną techniczną.
W drugiej kolejności z obowiązku w zakresie uwolnienia dostępu skarżąca bezzasadnie wykluczyła usługi, które uznała za „usługi kolidujące”, tj. usługi, które może ona oferować i które mogłyby kolidować z dostępem operatora alternatywnego do pętli lokalnej. Poza tym, że sama koncepcja usług kolidujących jest niejasna, wykaz takich usług, sporządzony jednostronnie przez skarżącą, jest otwarty, a zatem rodzi niepewność dla operatorów alternatywnych. Ograniczenie to pozbawiło operatorów alternatywnych dużej liczby potencjalnych klientów, zarezerwowanych dla skarżącej, a w związku z tym wycofanych z rynku detalicznego.
W trzeciej kolejności Komisja wskazuje na nieuzasadniony charakter zasady ustanowionej przez skarżącą w ofercie ramowej, zgodnie z którą tylko 25% pętli lokalnych zawartych w kablu wieloparowym mogło być wykorzystywane do świadczenia usług szerokopasmowych, aby uniknąć efektu gapowicza i interferencji. Zasada ta nie jest uzasadniona, ponieważ ma ona charakter ogólny i abstrakcyjny i wobec tego nie uwzględnia cech kabli i konkretnej kombinacji technik przekazu. Komisja zauważa w tym względzie, że praktyka w innych państwach członkowskich świadczy o dostępności alternatyw dla takich abstrakcyjnych i dokonywanych z góry ograniczeń dostępu, takich jak zasada wykorzystania kabla w 100% połączona z zarządzaniem ex post wszystkimi konkretnymi problemami związanymi z zakłóceniami widma. Wreszcie, w stosunku do siebie samej skarżąca zastosowała zasadę maksymalnego wykorzystania kabla w 63%, mniej rygorystyczną niż ta, którą narzuciła operatorom alternatywnym.
Wreszcie po trzecie skarżąca ustaliła w ofercie ramowej szereg nieuczciwych klauzul i warunków dotyczących uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnych.
W tym względzie w pierwszej kolejności zgodnie z zaskarżoną decyzją skarżąca umieściła w ofercie ramowej nieuczciwe klauzule i warunki dotyczące kolokacji, zdefiniowanej w tej ofercie jako „zapewnienie przestrzeni fizycznej i wyposażenia technicznego niezbędnych do odpowiedniego umieszczenia sprzętu telekomunikacyjnego dopuszczonego w celu świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych autoryzowanego dostawcy za pomocą dostępu do pętli lokalnej”. Stworzona w ten sposób bariera dla alternatywnych operatorów wynikała w szczególności z następujących elementów: (i) warunki określały wstępną analizę możliwości kolokacji, która nie była obiektywnie konieczna; (ii) operatorzy alternatywni mogli kwestionować ustalenie formy kolokacji przez skarżącą jedynie po uiszczeniu dodatkowej opłaty; (iii) wygaśnięcie okresu rezerwacji po doręczeniu operatorowi alternatywnemu opinii w sprawie wyniku wstępnego badania lub szczegółowego badania bez wcześniejszego porozumienia w sprawie kolokacji oznaczało, że procedura badania wstępnego lub szczegółowego badania musiała zostać powtórzona w całości; (iv) skarżąca nie była zobowiązana do zachowania żadnego terminu w przypadku dodatkowych badań szczegółowych wynikających z negocjacji i miała ona prawo wycofać bez uzasadnienia i bez konsekwencji prawnych ofertę umowy kolokacji w okresie przed przyjęciem oferty przez operatorów alternatywnych w ustalonych terminach; (v) skarżąca nie zobowiązała się do przestrzegania żadnego konkretnego harmonogramu wdrażania kolokacji; (vi) skarżąca nakładała jednostronnie niesłuszne i nieprzejrzyste ceny kolokacji.
W drugiej kolejności Komisja zauważa, że na podstawie oferty ramowej operatorzy alternatywni są zobowiązani przedkładać prognozy w zakresie wniosków o zakwalifikowanie dotyczących pętli lokalnej z wyprzedzeniem dwunastu miesięcy dla każdej przestrzeni kolokacyjnej, miesiąc po miesiącu, zanim będą mogli wystąpić o przyznanie dostępu do odpowiedniej pętli lokalnej. Komisja uważa zaś, że wymóg ten zobowiązuje operatorów alternatywnych do przedstawienia prognoz w momencie, gdy nie są oni w stanie ocenić swoich potrzeb w zakresie uwolnionego dostępu. Ponadto negatywnie ocenia ona okoliczność, że naruszenie warunków prognozowania pociąga za sobą obowiązek zapłaty kary, jak również wiążący charakter obowiązku prognozowania oraz brak terminu na udzielenie przez skarżącą odpowiedzi na wniosek o zakwalifikowanie w przypadku niezgodności takiego wniosku z prognozowaną wielkością.
W trzeciej kolejności Komisja uważa, że obowiązkowa procedura kwalifikacyjna mająca dawać operatorom alternatywnym możliwość ustalenia, czy określona pętla lokalna jest właściwa dla technologii DSL lub dowolnej innej technologii szerokopasmowej, którą mogliby oni chcieć wykorzystać, przed złożeniem wiążącego zamówienia na uwolniony dostęp, była taka, że zniechęcała te podmioty do ubiegania się o uwolniony dostęp do pętli lokalnych skarżącej. Zatem przyznając, że konieczne jest sprawdzenia przydatności pętli lokalnych dla celów uwolnienia lub kluczowych warunków wstępnych uwolnienia konkretnej linii, Komisja wskazuje, że oddzielenie tej procedury kwalifikacyjnej od samego wniosku o dostęp do pętli lokalnej niepotrzebnie opóźniało uwolnienie i powodowało dodatkowe koszty dla operatorów alternatywnych. Co więcej, zbyteczne było kilka aspektów badanych w ramach procedury kwalifikacyjnej. Komisja odnotowuje również nieuzasadniony charakter terminu ważności ograniczonego do dziesięciu dni zakwalifikowania pętli lokalnej, po upływie którego wniosek o dostęp nie mógł już zostać złożony.
W czwartej kolejności zgodnie z zaskarżoną decyzją oferta ramowa zawierała niekorzystne warunki w odniesieniu do napraw, serwisowania i konserwacji, w związku z (i) brakiem odpowiedniej definicji „prac planowanych” i „nieplanowanych”; (ii) brakiem jasności co do rozróżnienia między „pracami nieplanowanymi” i zwykłymi „usterkami”, mogącym prowadzić do nieuzasadnionych zachowań ze strony skarżącej, (iii) bardzo krótkimi terminami przewidzianymi na zawiadomienie operatora alternatywnego o takich pracach, a także na przekazanie tej informacji jego klientom, i wreszcie (iv) przeniesieniem odpowiedzialności na operatora alternatywnego w przypadku przerw w świadczeniu usługi spowodowanych naprawą, jeśli wspomniany operator został uznany za niewspółpracującego.
W piątej kolejności Komisja uznała za nieuczciwe kilka zasad i warunków dotyczących gwarancji bankowej wymaganej od każdego operatora alternatywnego pragnącego zawrzeć umowę kolokacji ze skarżącą i, co za tym idzie, uzyskać dostęp do jej pętli lokalnych. I tak przede wszystkim skarżąca korzysta ze zbyt szerokiego zakresu swobodnego uznania przy akceptowaniu lub odrzucaniu gwarancji bankowej i nie jest w tym względzie zobowiązana do przestrzegania żadnego terminu. Następnie kwota zabezpieczenia ustalona na 66387,84 EUR jest nieproporcjonalna do ryzyka i kosztów ponoszonych przez skarżącą. Jest tak tym bardziej, że oferta ramowa pozwala skarżącej wymagać wielokrotności tej gwarancji, ponieważ kwota początkowa gwarancji bankowej może zostać zwiększona nawet dwunastokrotnie. Co więcej, skarżąca miała możliwość skorzystania z gwarancji bankowej na pokrycie nie tylko braku płatności za rzeczywiste świadczone przez nią usługi, ale także w odniesieniu do każdego roszczenia odszkodowawczego, jakie mogłaby podnieść. Ponadto skarżąca była w stanie uruchomić gwarancję bankową bez konieczności wykazania, że wezwała w pierwszej kolejności dłużnika do zapłaty, a dłużnik ten nie mógł ponadto sprzeciwić się takiemu wykorzystaniu gwarancji. Wreszcie Komisja podkreśla, że operatorom alternatywnym nie przysługuje żadna porównywalna gwarancja, chociaż mogą oni ponieść straty wynikające z zachowania skarżącej w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnych.
Komisja stwierdza, że te aspekty zachowania skarżącej, rozpatrywane łącznie, stanowiły odmowę udzielenia przez tego operatora uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnych.
b)

Zaniżanie marży operatorów alternatywnych w ramach uwolnionego dostępu do pętli lokalnych skarżącej
W drugiej części analizy zachowania skarżącej Komisja stwierdza istnienie zaniżania marży spowodowanego przez zachowanie tego operatora w odniesieniu do uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnych, stanowiącego niezależną formę nadużycia pozycji dominującej. I tak różnica między cenami stosowanymi przez skarżącą za udzielenie takiego dostępu alternatywnym operatorom i cenami dla jej własnych klientów była albo ujemna, albo niewystarczająca, aby umożliwić operatorowi równie skutecznemu jak skarżąca pokrycie konkretnych kosztów, jakie musiałaby ona ponieść za dostarczanie jej własnych produktów lub usług na rynku niższego szczebla, czyli na rynku detalicznym.
Co się tyczy sytuacji, w której portfel rozważanych usług obejmuje wyłącznie usługi szerokopasmowe, Komisja zauważa, że równie skuteczny konkurent powinien być w stanie, za pomocą uwolnionego dostępu do pętli lokalnych skarżącej, powielić całą ofertę detaliczną DSL skarżącej w kształcie, jaki przybierała z biegiem czasu. Tymczasem podejście zwane „okres po okresie” (rok po roku) w celu obliczenia marży (mianowicie obliczanie marży dostępnych w każdym roku w latach 2005–2010) pokazuje, że konkurent równie skuteczny jak skarżąca wykazywałby ujemne marże i wobec tego nie mógłby powielić w sposób opłacalny portfela usług szerokopasmowych oferowanych przez skarżącą na rynku detalicznym.
Jeśli chodzi o scenariusz, w którym badany portfel obejmuje usługi telefonii głosowej poza usługami szerokopasmowymi dzięki pełnemu dostępowi do pętli lokalnej, Komisja doszła również do przekonania, że konkurent równie skuteczny jak Slovak Telekom nie mógłby, ze względu na ceny stosowane przez tę ostatnią na rynku wyższego szczebla uwolnionego dostępu, prowadzić z zyskiem działalności na właściwym rynku detalicznym w okresie pomiędzy latami 2005 a 2010. Równie skuteczny konkurent, nie mógłby w związku z tym powielić z zyskiem w tym samym okresie portfela oferowanego przez skarżącą. Dodanie do takiego portfela referencyjnego usług multi-play dostępnych od roku 2007 nie prowadzi zdaniem Komisji do odmiennego wniosku.
Ponieważ ani skarżąca, ani Deutsche Telekom nie przedstawiły w trakcie postępowania administracyjnego obiektywnego uzasadnienia co do ich wykluczającego zachowania, Komisja stwierdza, że zachowanie skarżącej w rozpatrywanym okresie należy rozumieć jako nadużycie polegające na zaniżaniu marży.
3.

Analiz antykonkurencyjnych skutków zachowania skarżącej
Komisja uważa, że te dwa rodzaje zachowania skarżącej, mianowicie odmowa świadczenia uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i zaniżanie marży operatorów alternatywnych, mogły utrudnić operatorom alternatywnym oparcie się na uwolnionym dostępie w celu wejścia na słowacki detaliczny rynek masowy stacjonarnych usług szerokopasmowych. Zachowania te, zgodnie z zaskarżoną decyzją, uczyniły konkurencję na tym rynku mniej skuteczną, ponieważ nie istnieje realna alternatywa przynosząca zysk konkurencyjnym operatorom dla hurtowego dostępu szerokopasmowego do technologii DSL opartego na uwolnieniu dostępu do pętli lokalnych. Wpływ zachowania skarżącej na konkurencję był tym większy, że rynek detaliczny usług szerokopasmowych miał duży potencjał wzrostu w rozpatrywanym okresie.
Komisja dodaje w istocie, że zgodnie z koncepcją „skali inwestycji” takie blokowanie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej pozbawiło operatorów alternatywnych źródła dochodów, które pozwoliłoby im na realizację innych inwestycji w sieci, zwłaszcza poprzez rozwój ich własnej sieci dostępowej w celu przyłączenia ich klientów bezpośrednio do niej.
Komisja stwierdza, że antykonkurencyjne zachowanie skarżącej na rynku masowym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji mogło mieć negatywny wpływ na konkurencję i ze względu na to, że zasięgiem geograficznym obejmowało całe terytorium Słowacji, mogło wpływać na handel między państwami członkowskimi.
4.

Adresaci zaskarżonej decyzji i grzywien
Zgodnie z zaskarżoną decyzją Deutsche Telekom w całym rozpatrywanym okresie nie tylko mogła wywierać decydujący wpływ na politykę handlową skarżącej, lecz rzeczywiście wywierała taki wpływ. Ponieważ skarżąca i Deutsche Telekom stanowią część tego samego przedsiębiorstwa, obie zostały uznane za odpowiedzialne za jednolite i ciągłe naruszenie art. 102 TFUE, które jest przedmiotem zaskarżonej decyzji.
Co się tyczy sankcji za to naruszenie, Komisja wskazuje, że ustaliła kwotę grzywien w odniesieniu do zasad ustanowionych w jej wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (
Dz.U. 2006, C 210, s. 2
, zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”).
Komisja oblicza najpierw kwotę podstawową grzywny, przyjmując 10% obrotów osiągniętych przez skarżącą na rynku uwolnionego dostępu do pętli lokalnej oraz detalicznych stacjonarnych usług szerokopasmowych w ostatnim pełnym roku jej uczestnictwa w naruszeniu, w niniejszym przypadku roku 2010, i mnożąc uzyskaną w ten sposób kwotę przez 5,33, aby uwzględnić czas trwania naruszenia (pięć lat i cztery miesiące). Kwota podstawowa uzyskana na podstawie tego obliczenia wyniosła 38838000 EUR. Jest to pierwsza grzywna nałożona za rozpatrywane naruszenie, za którą skarżąca i Deutsche Telekom są, zgodnie z art. 2 akapit pierwszy lit. a) zaskarżonej decyzji, odpowiedzialne solidarnie.
Komisja dokonuje następnie podwójnego dostosowania tej kwoty podstawowej. W pierwszej kolejności Komisja stwierdza, że w chwili popełnienia rozpatrywanego naruszenia, Deutsche Telekom została już obciążona odpowiedzialnością za naruszenie art. 102 TFUE z powodu zaniżania marży w sektorze telekomunikacji, w jej decyzji 2003/707/WE z dnia 21 maja 2003 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 [WE] (sprawy COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG,
Dz.U. 2003, L 263, s. 9
), a w okresie, w którym ta decyzja została przyjęta, Deutsche Telekom posiadała już 51% udziałów skarżącej i była w stanie wywierać decydujący wpływ na tę spółkę. Komisja stwierdza zatem, że dla Deutsche Telekom kwota podstawowa grzywny powinna zostać podwyższona o 50% z tytułu powrotu do naruszenia. W drugiej kolejności Komisja zauważa, że globalny obrót Deutsche Telekom wynosił w 2013 r. 60,123 mld EUR oraz że aby grzywna nałożona na Deutsche Telekom miała wystarczająco odstraszający skutek, należy zastosować do kwoty podstawowej mnożnik wynoszący 1,2. Wynik tego podwójnego dostosowania kwoty podstawowej, mianowicie 31070000 EUR, prowadzi zgodnie z art. 2 akapit pierwszy lit. b) zaskarżonej decyzji do nałożenia oddzielnej grzywny jedynie na Deutsche Telekom.
5.

Sentencja zaskarżonej decyzji
Artykuły 1 i 2 zaskarżonej decyzji mają następujące brzmienie:
„Artykuł 1
1.   Przedsiębiorstwo złożone z Deutsche Telekom AG i Slovak Telekom a.s. dopuściło się pojedynczego i ciągłego naruszenia art. 102 Traktatu oraz art. 54 porozumienia EOG.
2.   Naruszenie trwało od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r. i polegało na następujących praktykach:
a)
zatajanie przed operatorami alternatywnymi informacji o sieci niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
b)
zmniejszenie zakresu stosowania obowiązków dotyczących uwolnienia dostępu do pętli lokalnych;
c)
ustalenie nieuczciwych zasad i warunków w jego ofercie ramowej w zakresie uwolnienia dotyczących kolokacji, kwalifikacji, prognoz, napraw i gwarancji bankowych;
d)
stosowanie niesłusznych cen, nie pozwalających równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych Slovak Telekom a.s. powielić usług detalicznych oferowanych przez Slovak Telekom a.s. bez poniesienia straty.
Artykuł 2
Za przedstawione w art. 1 naruszenia nakłada się następujące grzywny:
a)
grzywnę w wysokości 38838000 EUR na Deutsche Telekom AG i Slovak Telekom a.s., solidarnie;
b)
grzywnę w wysokości 31070000 EUR na Deutsche Telekom AG.
[…]”.
II.

Przebieg postępowania i żądania stron
[
…
]
W skardze skarżąca wnosi do Sądu o:
–
stwierdzenie nieważności art. 1 i 2 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy ona skarżącej;
–
tytułem żądania ewentualnego, obniżenie kwoty grzywny, która została na nią nałożona zgodnie z art. 2 zaskarżonej decyzji;
–
obciążenie Komisji kosztami postępowania;
–
jeśli Sąd odrzuci skargę jako niedopuszczalną lub oddali ją jako bezzasadną, obciążenie każdej strony jej własnymi kosztami.
Komisja oraz interwenient wnoszą do Sądu o:
–
oddalenie skargi w całości, oraz
–
obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
III.

Co do prawa
[
…
]
B.

Co do istoty
Skarżąca podnosi pięć zarzutów na poparcie zarówno żądania głównego, dotyczącego stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, jak i żądania ewentualnego, mającego na celu obniżenie kwoty nałożonej na nią grzywny. Zarzut pierwszy dotyczy oczywistych błędów w ocenie i naruszeń prawa przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do stanowiącego nadużycie zachowania skarżącej, zarzut drugi dotyczy naruszenia prawa skarżącej do obrony w odniesieniu do oceny praktyki prowadzącej do zaniżania marży, zarzut trzeci dotyczy błędów popełnionych przy stwierdzaniu tej praktyki, zarzut czwarty dotyczy błędu Komisji popełnionego poprzez uznanie, że skarżąca i Deutsche Telekom stanowią część tego samego przedsiębiorstwa i że obie były odpowiedzialne za popełnienie rozpatrywanego naruszenia, z zarzut piąty dotyczy błędów przy ustalaniu kwoty grzywny.
1.

W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego oczywistych błędów w ocenie oraz naruszeń prawa przy stosowaniu art. 102 TFUE w odniesieniu do stanowiącego nadużycie zachowania skarżącej
Na poparcie zarzutu pierwszego skarżąca w istocie kwestionuje kryterium prawne zastosowane przez Komisję w zaskarżonej decyzji w celu stwierdzenia, że praktyka skarżącej stanowiła nadużycie pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE.
Zarzut pierwszy obejmuje w istocie pięć zastrzeżeń. Zastrzeżenie pierwsze jest oparte na niezastosowaniu przez Komisję warunku niezbędności dostępu do sieci miedzianych DSL skarżącej, abyprowadzić działalność na detalicznym rynku usług szerokopasmowych na Słowacji, zgodnie z wyrokiem z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Zastrzeżenie drugie dotyczy błędnego zastosowania wyroku z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
). Zastrzeżenie trzecie jest oparte na niespójności zaskarżonej decyzji z punktu widzenia polityki konkurencji w odniesieniu do dowodu dotyczącego całkowitej odmowy dostępu i dorozumianej odmowy dostępu. Zastrzeżenie czwarte dotyczy błędów w ustaleniach faktycznych i naruszeń prawa oraz błędów w uzasadnieniu dotyczącym odstępstwa od warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Zastrzeżenie piąte jest oparte na braku wykazania, że dostęp do pętli lokalnej skarżącej jest niezbędny konkurentom działającym na rynku niższego szczebla.
Komisja i interwenient kwestionują te zastrzeżenia i wnoszą o oddalenie rozpatrywanego zarzutu.
a)

W przedmiocie zastrzeżeń pierwszego i piątego
W ramach zastrzeżeń pierwszego i piątego skarżąca w istocie zarzuca Komisji, że uznała ona szereg zachowań skarżącej w rozpatrywanym okresie, o których mowa w siódmej części zaskarżonej decyzji (motywy 355–821), za „odmowę udzielenia” dostępu do pętli lokalnej skarżącej bez sprawdzenia niezbędności takiego dostępu zgodnie z pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
W zastrzeżeniu pierwszym skarżąca kwestionuje ustalenia Komisji zawarte w motywach 361–371 zaskarżonej decyzji, z których wynika, że okoliczności niniejszej sprawy różnią się od okoliczności sprawy zakończonej wyrokiem z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Skarżąca podkreśla, że z owego wyroku wynika, iż odmowa dostępu narusza art. 102 TFUE, jeżeli odmowa dotyczy produktu lub usługi, których dostawa lub świadczenie jest niezbędne do wykonywania rozpatrywanej działalności (warunek zwany dalej „warunkiem niezbędności”). Tymczasem Komisja w niniejszej sprawie niesłusznie zaniechała zbadania niezbędności dostępu do sieci skarżącej do prowadzenia działalności na detalicznym rynku usług szerokopasmowych na Słowacji. Skarżąca kwestionuje w ten sposób wniosek Komisji, zgodnie z którym z wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) wynika, że w przypadku dorozumianej odmowy dostępu Komisja nie jest zobowiązana do wykazania, że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), a w szczególności warunek niezbędności, mają zastosowanie (motywy 359 i nast. zaskarżonej decyzji).
W tym względzie z pkt 55–58 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), interpretowanych łącznie, wynika, że praktyka prowadząca do zaniżania marży stanowi niezależne nadużycie w świetle art. 102 TFUE, które nie wymaga uprzedniego wykazania istnienia obowiązku sprzedaży spełniającego warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Ponieważ Komisja uznała, że pkt 55 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r.,TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) dotyczył nie tylko praktyki prowadzącej do zaniżania marży, ale również dorozumianej odmowy dostępu, takiej jak rozpatrywana w niniejszej sprawie, Komisja próbowała niesłusznie znacznie rozszerzyć ścisłe rozumowanie przeprowadzone w tym ostatnim wyroku.
W szczególności zdaniem skarżącej, chociaż z wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) wynika, że warunek niezbędności nie jest wymogiem dla wszystkich nadużyć związanych z „warunkami transakcji” z punktu widzenia art. 102 TFUE, nie oznacza to jednak, że warunek ten nie ma zastosowania w przypadku odmowy dostępu. Trybunał nie wskazał bowiem w żadnym miejscu w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ani też w żadnym innym wyroku, że warunek niezbędności zawarty w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) ogranicza się do przypadków całkowitej odmowy dostępu. Wręcz przeciwnie, takie rozwiązanie zmniejszyłoby skuteczność (effet utile) art. 102 TFUE. Jakkolwiek wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) odnosi się do okoliczności faktycznych dotyczących całkowitej odmowy udostępnienia, Trybunał ustalił w tym wyroku ogólne zasady obowiązku udzielenia pomocy konkurentom.
Co się tyczy wyroków przytoczonych przez Komisję w odpowiedzi na skargę, skarżąca uważa, że wyroki te reprezentują nowe podejście w stosunku do zaskarżonej decyzji. W każdym razie, po pierwsze, wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), powtórzył wyrok z dnia 6 marca 1974 r., Istituto Chemioterapico Italiano i Commercial Solvents/Komisja (
6/73 i 7/73
,
EU:C:1974:18
), z którego wynika, że niezbędność stanowi wstępny warunek prawny. W związku z tym wyroki te są ze sobą zgodne.
Po drugie, orzecznictwo przytoczone przez Komisję, a mianowicie wyroki z dnia 14 lutego 1978 r., United Brands i United Brands Continentaal/Komisja (
27/76
,
EU:C:1978:22
), i z dnia 16 września 2008 r., Sot. Lélos kai Sia i in. (od
C‑468/06 do C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ po pierwsze, zastrzeżenia podniesione w ramach tych spraw nie dotyczą odmowy sprzedaży, ale okoliczności, że taka odmowa była używana jako środek wywołujący inne ograniczenie konkurencji. Następnie sprawy te nie dotyczyły sprzedaży zasobów konkurentom na rynku niższego szczebla, ale dostawy gotowego produktu w celu jego dystrybucji lub odsprzedaży. Wreszcie, w tych sprawach przedsiębiorstwo dominujące postanowiło zakończyć dostawy produktów, które dostarczało wcześniej danym klientom, podczas gdy w niniejszej sprawie, tak jak w sprawie zakończonej wyrokiem z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), podmioty ubiegające się o dostęp nie były nigdy wcześniej zaopatrywane przez przedsiębiorstwo dominujące.
Po trzecie, skarżąca uważa, że co się tyczy orzecznictwa przytoczonego przez Komisję w sprawie odmowy przyznania licencji dotyczącej praw własności intelektualnej, a mianowicie wyroków z dnia 5 października 1988 r. w sprawie
238/87
Volvo,
EU:C:1988:477
, pkt
; z dnia 6 kwietnia 1995 r., RTE i ITP/Komisja,
C‑241/91 P i C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, pkt
; z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie
C‑418/01
IMS Health,
EU:C:2004:257
, pkt
, to jest ono zgodne z wyrokiem Trybunału z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ponieważ w tym wyroku znajduje się odesłanie do wyroku z dnia 6 kwietnia 1995 r., RTE i ITP/Komisja (
C‑241/91 P i C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), przytoczonego w kolejnych sprawach. Okoliczność, że bardziej rygorystyczne warunki, w szczególności wymóg, by zasoby były niezbędne do wytwarzania „nowego produktu”, mogą być wymagane w sprawach z zakresu własności intelektualnej, nie oznacza, że Komisja może usunąć kryteria wynikające z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) w sprawach niezwiązanych z tą dziedziną.
Po czwarte, skarżąca utrzymuje, że w przypadku stosowania wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) nie ma powodu, by zakładać, że Trybunał chciał ograniczyć kryteria wynikające z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) ściśle do okoliczności tej sprawy. Istnieje bowiem różnica między uznaniem, jak to uczynił Trybunał w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie mają zastosowania do wszystkich spraw dotyczących „warunków transakcji”, a stwierdzeniem, jak podnosi Komisja, że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie powinny mieć zastosowania w żadnej z tych spraw.
Po piąte, decyzje cytowane przez Komisję nie pozwalają na poparcie jej tezy, ponieważ jej rozumowanie, w decyzji 2001/892/WE z dnia 25 lipca 2001 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 [WE] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Przechwycenie przesyłek transgranicznych) (
Dz.U. 2001, L 331, s. 40
) opierało się na fakcie, że sieć dystrybucyjna Deutsche Post była niezbędna dla nadawców z siedzibą w Zjednoczonym Królestwie. Sprawa Polaroid/ISS Europe, przytoczona jako przykład stanowiącej nadużycie dorozumianej odmowy dostępu, nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.
W swoim piątym zastrzeżeniu skarżąca podnosi, że w zaskarżonej decyzji nie wykazano, iż dostęp do jej pętli lokalnej jest niezbędny konkurentom na rynku niższego szczebla. W tym względzie z wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, pkt
) wynika, że nie wystarczy wykazać, iż alternatywne rozwiązania są mniej korzystne dla innych operatorów, ale należy wykazać niezbędność danej sieci w rozumieniu wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Obowiązek zapewnienia dostępu do urządzenia powstaje bowiem wówczas, gdy odmowa dostępu wywiera obiektywnie wystarczająco poważny wpływ na konkurencję.
Ponadto bez znaczenia pozostają kwestie badane przez Komisję w sekcji 7.3 zaskarżonej decyzji, w szczególności w jej motywach 382 i 384, mianowicie, z jednej strony, czy sieć miedziana skarżącej była ważna, a z drugiej strony, czy skuteczny dostęp hurtowy do technologii DSL na podstawie pętli lokalnej był ważny dla operatorów alternatywnych na Słowacji. Postępując w ten sposób, Komisja popełniła błąd w odniesieniu do stosowania kryterium niezbędności. Zadaniem Komisji jest bowiem zbadanie, czy dostęp do pętli lokalnej jest niezbędny, aby konkurenci skarżącej mogli konkurować na rynku detalicznym niższego szczebla, tak że w braku takiego dostępu, taka konkurencja byłaby niemożliwa lub nadmiernie utrudniona. W tym względzie, zdecydowana większość dostępu do łączy szerokopasmowych jest oparta na technologiach innych niż sieć miedziana skarżącej, a więc taki dostęp nie jest niezbędny w tym rozumieniu, że jest niemożliwy lub nadmiernie utrudniony.
Komisja i interwenient kwestionują tę argumentację.
W tym względzie, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą ciąży szczególna odpowiedzialność za to, by swym zachowaniem nie naruszało ono skutecznej i niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), należy przy tym uwzględnić okoliczność, że taka pozycja znajduje swoje źródło w dawnym monopolu ustawowym (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
).
Z tego względu art. 102 TFUE zakazuje w szczególności przedsiębiorstwu zajmującemu pozycję dominującą stosowania praktyk powodujących skutki w postaci wykluczenia wobec jego konkurentów uważanych za będących równie skutecznymi jak to przedsiębiorstwo oraz wzmacniających jego dominującą pozycję przy użyciu środków innych niż konkurencja oparta na jakości. Z tej perspektywy nie każda konkurencja cenowa może być uznana za zgodną z prawem (zob. wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Orzeczono w tym względzie, że zakazane przez art. 102 TFUE nadużywanie pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym, odnoszącym się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, stwarzającego na rynku, na którym – właśnie ze względu na obecność tego przedsiębiorstwa – konkurencja jest już osłabiona, przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju, wykorzystując w tym celu środki odmienne od środków stosowanych w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami, opartej na świadczeniach podmiotów gospodarczych (zob. wyroki: z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Artykuł 102 TFUE dotyczy nie tylko praktyk wyrządzających bezpośrednią szkodę konsumentom, ale także praktyk, które wyrządzają im szkodę poprzez naruszenie zasad konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Wpływ na sytuację konkurencyjną, o którym mowa powyżej w pkt 109, nie odnosi się koniecznie do rzeczywistego skutku zachowania stanowiącego nadużycie. Aby dowieść naruszenia art. 102 TFUE należy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie to ze swej natury grozi wywarciem takiego skutku lub może mieć taki skutek (wyrok z dnia 19 kwietnia 2012 r., Tomra Systems i in./Komisja,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, pkt
; zob. także wyroki: z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; oraz z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Co więcej, jeśli chodzi o nieuczciwy charakter praktyk prowadzących do zaniżania marży, należy wskazać, że art. 102 akapit drugi lit. a) TFUE wyraźnie zakazuje bezpośredniego lub pośredniego narzucania przez przedsiębiorstwo dominujące niesłusznych cen (wyroki: z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
). Ponieważ jednak wykaz nadużyć zawarty w art. 102 TFUE nie jest wyczerpujący, wykaz nieuczciwych praktyk zawartych w tym przepisie nie wyczerpuje sposobów nadużycia pozycji dominującej zakazanych przez prawo Unii (wyroki z dnia 21 lutego 1973 r. w sprawie Europemballage i Continental Can/Komisja,
6/72
,
EU:C:1973:22
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że argumentacja przedstawiona przez skarżącą w zarzucie pierwszym dotyczy jedynie kryterium prawnego zastosowanego przez Komisję w części siódmej zaskarżonej decyzji (motywy 355–821) w celu zakwalifikowania zachowań skarżącej w rozpatrywanym okresie jako „odmowy udostępnienia”. Natomiast skarżąca nie kwestionuje samego istnienia zachowań stwierdzonych przez Komisję w tej części zaskarżonej decyzji. Jak wynika z motywów 2 i 1507 zaskarżonej decyzji, zachowania te, które przyczyniły się do ustalenia przez Komisję jednolitego i ciągłego naruszenia art. 102 TFUE (motyw 1511 zaskarżonej decyzji), polegały po pierwsze na zatajeniu przed operatorami alternatywnymi informacji odnoszących się do sieci skarżącej, niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnej przez tego operatora, po drugie na zmniejszeniu przez skarżącą jej obowiązków dotyczących uwolnienia wynikających z mających zastosowanie ram prawnych, a po trzecie na wprowadzeniu przez wspomnianego operatora kilku nieuczciwych klauzul i warunków do jego oferty ramowej w zakresie uwolnienia dostępu.
Co więcej, jak potwierdziła skarżąca podczas rozprawy, zarzut pierwszy nie ma na celu podważenia analizy zachowania skarżącej polegającego na zaniżaniu marży dokonanej przez Komisję w części ósmej zaskarżonej decyzji (motywy 822–1045 zaskarżonej decyzji). W swojej skardze skarżąca nie zaprzecza bowiem, że taki rodzaj postępowania stanowi niezależną formę nadużycia, odmienną od odmowy dostępu, której istnienie nie jest zatem uzależnione od kryteriów ustanowionych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo). Tak więc skarżąca w pierwszym i piątym zastrzeżeniu zarzuca w istocie Komisji, że uznała zachowania przypomniane w pkt 113 powyżej za „odmowę udzielenia” dostępu do jej pętli lokalnej bez zweryfikowania „niezbędnego” charakter takiego dostępu, w rozumieniu trzeciego warunku określonego w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
W wyroku tym Trybunał rzeczywiście uznał, że aby odmowa przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą przyznania dostępu do usługi mogła stanowić nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE, konieczne jest, aby odmowa ta była w stanie wyeliminować wszelką konkurencję na rynku ze strony wnioskodawcy, aby odmowa ta nie była obiektywnie uzasadniona i aby usługa sama w sobie była niezbędna do wykonywania działalności wnioskodawcy (wyrok z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, pkt
; zob. także wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Co więcej, z pkt 43 i 44 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) wynika, że w celu określenia, czy produkt lub usługa jest niezbędna, aby umożliwić przedsiębiorstwu prowadzenie działalności na danym rynku, należy zbadać, czy istnieją produkty lub usługi stanowiące alternatywne rozwiązania, nawet jeśli są one mniej korzystne, i czy istnieją bariery techniczne, regulacyjne lub ekonomiczne, które czynią niemożliwym lub zbyt utrudnionym dla każdego przedsiębiorstwa zamierzającego prowadzić działalność na wspomnianym rynku stworzenie, w miarę możliwości we współpracy z innymi operatorami, alternatywnych produktów lub usług. Zgodnie z pkt 46 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), aby móc dopuścić istnienie przeszkód natury ekonomicznej, należy ustalić co najmniej, że utworzenie tych towarów lub usług nie jest opłacalne z gospodarczego punktu widzenia dla produkcji na skalę porównywalną do produkcji przedsiębiorstwa kontrolującego produkt lub usługę (wyrok z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, pkt
).
Niemniej jednak w niniejszej sprawie, ponieważ uregulowania dotyczące sektora telekomunikacyjnego określają ramy prawne mające zastosowanie do tego sektora i w ten sposób przyczyniają się do określenia warunków konkurencji, w jakich przedsiębiorstwo telekomunikacyjne prowadzi swoją działalność na rynkach właściwych, rzeczone uregulowanie stanowi element istotny dla zastosowania art. 102 TFUE do zachowań przyjętych przez to przedsiębiorstwo, w szczególności przy ocenie nieuczciwego charakteru takich zachowań (wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
).
Jak słusznie zauważa Komisja, warunki przypomniane w pkt 115 powyżej zostały ustanowione i były stosowane w kontekście spraw, w których w grę wchodziła kwestia tego, czy art. 102 TFUE mógł ze swej natury wymagać od przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, aby udzieliło innym przedsiębiorstwom dostępu do produktu lub usługi w braku jakiegokolwiek regulacyjnego obowiązku w tym zakresie.
Taka sytuacja różni się od sytuacji w niniejszej sprawie, w której TUSR decyzją z dnia 8 marca 2005 r. potwierdzoną przez dyrektora tego organu w dniu 14 czerwca 2005 r., zobowiązał skarżącą do uwzględnienia wszystkich wniosków o udzielenie dostępu do jej pętli lokalnej uznanych za rozsądne i uzasadnione, aby umożliwić operatorom alternatywnym na tej podstawie oferowanie własnych usług na masowym rynku detalicznym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji (zob. pkt 9 powyżej). Obowiązek ten wynikał z zamiaru władz publicznych skłonienia skarżącej i jej konkurentów do inwestycji i innowacji, przy jednoczesnym zapewnieniu utrzymania konkurencji na rynku (motywy 218, 373, 388, 1053 i 1129 zaskarżonej decyzji).
Jak wyjaśniono w motywach 37–46 zaskarżonej decyzji, decyzja TUSR, wydana na mocy słowackiej ustawy nr 610/2003, wprowadziła w życie na Słowacji wymóg uwolnionego dostępu do pętli lokalnej operatorów mających znaczącą pozycję na rynku dostępu do stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych, przewidziany w art. 3 rozporządzenia nr 2887/2000. Prawodawca Unii uzasadnił ten wymóg, w motywie 6 wspomnianego rozporządzenia, okolicznością, że „[d]la nowych przedsiębiorców dublowanie w całości istniejącej lokalnej, metalowej infrastruktury dostępu nie byłoby gospodarczo możliwe w rozsądnie krótkim czasie[, ponieważ] infrastruktury alternatywne […] generalnie […] nie oferują takiej samej funkcjonalności [ani] powszechności”.
Tak więc, ponieważ właściwe ramy regulacyjne uznawały wyraźnie potrzebę dostępu do pętli lokalnej skarżącej w celu umożliwienia powstania i rozwoju skutecznej konkurencji na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu, wykazanie przez Komisję, że dostęp ten był rzeczywiście niezbędny w rozumieniu ostatniego warunku ustanowionego w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), nie było wymagane.
Z powyższego wynika, że nie można zarzucać Komisji, iż zaniechała wykazania niezbędności dostępu do rozpatrywanej sieci.
Należy dodać, że tym bardziej nie można byłoby postawić Komisji takiego zarzutui, gdyby należało przyjąć, że rozważania w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) dotyczą rozpatrywanej dorozumianej odmowy dostępu. W owym wyroku Trybunał orzekł, że nie można wyprowadzić z pkt 48 i 49 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) wniosku, iż warunki konieczne, aby stwierdzić wystąpienie odmowy świadczenia stanowiącej nadużycie, co było przedmiotem pierwszego pytania prejudycjalnego w tej ostatniej sprawie, obowiązkowo muszą mieć również zastosowanie przy ocenie, czy zachowanie polegające na narzuceniu niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy, ma charakter nadużycia (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
). W tym względzie Trybunał wskazał, że takie zachowania mogą same w sobie stanowić niezależną formę nadużycia, odmienną od odmowy świadczenia (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
).
Trybunał wskazał co więcej, że odmienna wykładnia wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) oznaczałaby wymóg, by po to, aby jakiekolwiek zachowanie przedsiębiorstwa dominującego dotyczące stosowanych przez nie warunków handlowych mogło zostać uznane za nadużycie, za każdym razem były spełnione przesłanki wymagane dla stwierdzenia istnienia odmowy udostępnienia, co w sposób niewłaściwy ograniczyłoby skuteczność art. 102 TFUE (wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
).
Skarżąca słusznie podkreśla w tej kwestii, że praktyka rozpatrywana w sprawie w postępowaniu głównym badana przez Trybunał w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) polegała jedynie, jak wynika z pkt 8 tego wyroku, na ewentualnym zaniżaniu marży przez zasiedziałego szwedzkiego operatora sieci telefonii stacjonarnej w celu zniechęcenia operatorów alternatywnych do żądania dostępu do jego pętli lokalnej. Nie można na tej podstawie stwierdzić, że wykładnia, jaką Trybunał nadał zakresowi warunków ustanowionych w pkt 41 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ogranicza się do tej jednej formy zachowania stanowiącego nadużycie i nie obejmuje praktyk niezwiązanych ściśle z cenami, takich jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie przez Komisję w części siódmej zaskarżonej decyzji (zob. pkt 27–41 powyżej).
Należy bowiem przede wszystkim stwierdzić, że w pkt 55–58 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) Trybunał nie odniósł się do szczególnej formy nadużycia, jaką stanowi efekt zaniżanie marży operatorów konkurujących na rynku niższego szczebla, lecz raczej do „niekorzystnych warunków świadczenia usług albo sprzedaży towarów, lub warunków, które mogą nie być interesujące dla nabywcy” oraz do „warunków handlowych” określonych przez przedsiębiorstwo dominujące. Brzmienie takie sugeruje, że praktyki wykluczające, o których jest tam mowa, dotyczyły nie tylko zaniżania marży, ale również innych praktyk handlowych mogących wywierać skutki w postaci bezprawnego wykluczenia obecnych lub potencjalnych konkurentów, takich jak te określone przez Komisję jako dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej skarżącej (zob. podobnie motyw 366 zaskarżonej decyzji).
Takie rozumienie wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) znajduje potwierdzenie w odesłaniu przez Trybunał w tej części jego analizy do pkt 48 i 49 wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Punkty te były bowiem poświęcone drugiemu pytaniu prejudycjalnemu przedstawionemu Trybunałowi w tej sprawie i nie dotyczyły odmowy udzielenia wydawcy konkurencyjnego dziennika przez przedsiębiorstwo dominujące rozpatrywane w sporze w postępowaniu głównym dostępu do jego systemu kolportażu, badanej w ramach pierwszego pytania prejudycjalnego, lecz ewentualnego uznania za nadużycie pozycji dominującej praktyki, która polegała w przypadku tego przedsiębiorstwa na uzależnieniu takiego dostępu od warunku, że dany wydawca powierzy mu jednocześnie świadczenie innych usług, takich jak sprzedaż w kioskach lub drukowanie.
W świetle powyższego należy stwierdzić, że zakwalifikowanie zachowań skarżącej badanych w części siódmej zaskarżonej decyzji jako praktyk stanowiących nadużycie w rozumieniu art. 102 TFUE nie wymaga, aby Komisja ustaliła, że dostęp do pętli lokalnej skarżącej był niezbędny do wykonywania działalności operatorów konkurujących na rynku detalicznym stacjonarnych usług szerokopasmowych na Słowacji, w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 116 powyżej.
Co za tym idzie, należy oddalić zastrzeżenia pierwsze i piąte jako bezzasadne.
b)

W przedmiocie zastrzeżenia trzeciego
W zastrzeżeniu trzecim skarżąca twierdzi, że niezastosowanie, w przypadku dorozumianej odmowy dostępu, warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), wywołuje niespójność w zakresie polityki konkurencji. W takiej sytuacji byłoby bowiem łatwiej wykazać dorozumianą odmowę dostępu niż zwyczajną odmowę dostępu, co sprawiłoby, że najpoważniejsze nadużycie byłoby traktowane w sposób łagodniejszy niż mniej poważne nadużycia. W niniejszej sprawie co najmniej jeden z konkurentów skarżącej miał dostęp do jej sieci, z zatem odmowa udzielenia dostępu nie była całkowita (motyw 408 zaskarżonej decyzji). Tymczasem całkowita odmowa udzielenia dostępu jest zdaniem skarżącej poważniejsza niż dorozumiana odmowa dostępu, podczas gdy zgodnie z podejściem Komisji warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) mają zastosowanie do całkowitej odmowy dostępu, nie zaś do dorozumianej odmowy dostępu.
Tymczasem Komisja nie przedstawiła żadnego uzasadnienia, aby ogólnie wyjaśnić, dlaczego dorozumiana odmowa dostępu powinna być traktowana bardziej surowo niż całkowita odmowa dostępu, ani w szczególności powodów, dla których warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie muszą już być spełnione w pierwszym przypadku.
Komisja i interwenient kwestionują tę argumentację.
W tym względzie wystarczy stwierdzić, że argument ten opiera się na błędnym założeniu, a mianowicie, że waga naruszenia art. 102 TFUE polegającego na odmowie przez przedsiębiorstwo dominujące dostarczenia produktu lub usługi innym przedsiębiorstwom jest uzależniona wyłącznie od jego formy. Tymczasem waga takiego naruszenia może zależeć od wielu czynników niezależnych od wyraźnego lub dorozumianego charakteru wspomnianej odmowy, takich jak zakres geograficzny naruszenia, jego umyślność lub jego wpływ na rynek. Wytyczne z 2006 r. potwierdzają tę analizę, wskazując w pkt 20, że oceny wagi naruszenia art. 101 TFUE lub art. 102 TFUE dokonuje się osobno dla każdego przypadku, dla każdego rodzaju naruszenia, z uwzględnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla danego przypadku.
Wreszcie należy przypomnieć, że w pkt 69 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) Trybunał wskazał, iż niezbędny charakter produktu hurtowego może być istotny w kontekście oceny skutków zaniżania marży. Jednakże w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że skarżąca powołała się na obowiązek wykazania przez Komisję niezbędności uwolnionego dostępu do pętli lokalnej skarżącej jedynie na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym Komisja nie zastosowała właściwego kryterium prawnego przy ocenie praktyk badanych w części siódmej zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
), nie zaś w celu zakwestionowania oceny antykonkurencyjnych skutków omawianych praktyk dokonanej przez Komisję w części dziewiątej wspomnianej decyzji (motywy 1046–1109 zaskarżonej decyzji).
Co za tym idzie, należy oddalić zastrzeżenie trzecie jako bezzasadne.
c)

W przedmiocie zastrzeżenia drugiego
W zastrzeżeniu drugim skarżąca twierdzi, że zaniechanie stosowania warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) w zaskarżonej decyzji jest sprzeczne z wyrokiem z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), w szczególności z jego pkt 146, w którym zastosowano te warunki, odnosząc się do dorozumianej odmowy sprzedaży przypomnianej w motywie 360 zaskarżonej decyzji. Zdaniem skarżącej Komisja popełniła błąd, ponieważ w sprawie Clearstream pozycja faktycznego monopolu rozpatrywanej spółki była prawnie chroniona, mimo że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) były spełnione. W przeciwieństwie do sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), według skarżącej Komisja nie zdołała w niniejszej sprawie wykazać niezbędność sieci DSL skarżącej i z tego powodu zadała sobie tyle trudu, aby odróżnić ją od spraw Bronner i Clearstream.
Komisja i interwenient kwestionują tę argumentację.
W tym względzie należy wskazać, jak słusznie podnosi Komisja, że nie ma sprzeczności między podejściem Komisji w sprawie, w której wydano wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), i w niniejszej sprawie, ponieważ w pierwszej sprawie nie istniał obowiązek świadczenia przez przedsiębiorstwo dominujące danej usługi i przedsiębiorstwo dominujące nie rozwinęło swojej pozycji handlowej w ramach monopolu prawnego.
Jak wynika z orzecznictwa przypomnianego powyżej w pkt 117, ponieważ uregulowania dotyczące sektora telekomunikacyjnego określają ramy prawne mające zastosowanie do tego sektora i w ten sposób przyczyniają się do określenia warunków konkurencji, w jakich przedsiębiorstwo telekomunikacyjne prowadzi swoją działalność na rynkach właściwych, rzeczone uregulowanie stanowi element istotny dla zastosowania art. 102 TFUE do zachowań przyjętych przez to przedsiębiorstwo, w szczególności przy ocenie nieuczciwego charakteru takich zachowań.
Co za tym idzie, zastrzeżenie drugie należy oddalić jako bezzasadne.
d)

W przedmiocie zastrzeżenia czwartego
W zastrzeżeniu czwartym skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja w motywie 370 zawiera błędy w ustaleniach faktycznych oraz narusza prawo, a także zawiera błędy uzasadnienia. Komisja przedstawiła w tym motywie uzasadnienie wprowadzenia odstępstwa od warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), twierdząc, że warunki te nie mają zastosowania do odmowy udzielenia dostępu ze względu z jednej strony na ciążący na skarżącej obowiązek regulacyjny udzielenia dostępu do pętli lokalnej na mocy wcześniejszych przepisów, a z drugiej strony na rozwinięcie sieci skarżącej jako dawnego monopolu państwa.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do błędów w ustaleniach faktycznych oraz naruszeń prawa dotyczących tych dwóch uzasadnień skarżąca zarzuca Komisji, po pierwsze, że popełniła błędy, twierdząc, iż należy odstąpić od warunków wynikających z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) ze względu na istnienie obowiązku udzielenia dostępu do pętli lokalnej, który wynikał z wcześniejszych przepisów.
W tym względzie skarżąca uważa, że obowiązek taki nie musi mieć wpływu na warunki stosowania art. 102 TFUE, ponieważ mają one różne cele. Komisja naruszyła bowiem prawo, nie dokonując rozróżnienia, wynikającego z pkt 113 wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), pomiędzy rolą obowiązku regulacyjnego ex ante, który zmierza do zmniejszenia siły rynkowej przedsiębiorstw dominujących na rynku, oraz rolą prawa konkurencji ex post, zgodnie z którym władze skupiają się na specyficznych zachowaniach przedsiębiorstw i badają, czy wykorzystywały one swoją ewentualną siłę rynkową w sposób stanowiący nadużycie.
W szczególności w odniesieniu do obowiązku sprzedaży, może on zostać nałożony w drodze regulacji ex ante w przypadkach, w których Komisja miała prawo nałożyć taki obowiązek na mocy art. 102 TFUE jedynie w wyjątkowych okolicznościach. Tymczasem chociaż z orzecznictwa wynika, że regulacja dotycząca sektora telekomunikacji może być wzięta pod uwagę dla potrzeb zastosowania art. 102 TFUE do zachowań przedsiębiorstwa dominującego (wyrok z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
i
), to Komisja nie uwzględniła po prostu w zaskarżonej decyzji obowiązków nałożonych na mocy takiej regulacji, lecz oparła się w pełni, bez przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy, na ocenie dokonanej przez TUSR.
Zdaniem skarżącej, rozważania zawarte w wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), z których wynika, że prawo wtórne Unii „może” okazać się istotne w świetle art. 102 TFUE, mają zastosowanie wyłącznie w kontekście owej sprawy, ponieważ zwrócono się do Trybunału o zbadanie, czy stwierdzając istnienie obowiązku regulacyjnego ustanowionego przez to ustawodawstwo, Komisja popełniła błąd. Ani z tego wyroku, ani z istnienia obowiązania regulacyjnego nie wynika według skarżącej, że Komisja może odstąpić od warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Przeciwnie, skarżąca uważa i podkreśliła podczas rozprawy, że art. 102 TFUE oraz omawiane ustawodawstwo realizują odmienne cele, wobec czego krajowy organ regulacyjny może podjąć decyzję o zwiększeniu konkurencji na rynku, natomiast obowiązek zawarcia umowy można nałożyć na podstawie art. 102 TFUE jedynie w celu uniknięcia odmowy dostępu stanowiącej nadużycie.
Ponadto art. 21 ust. 3 ustawy nr 610/2003, do którego odwołuje się Komisja, aby twierdzić, że TUSR dokonał wyważenia interesów, nie został wymieniony w poprzednich decyzjach tego organu. W każdym razie ogólny obowiązek wyważenia, na mocy ustawodawstwa krajowego, nie oznacza, że Komisja może naruszyć warunki z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Tak czy inaczej, do Komisji należało wykazanie, że gdy istnieje wcześniejszy obowiązek regulacyjny, warunki wynikające z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie mają zastosowania. Skarżąca przyznaje, że wprawdzie w sprawie, w której wydano ów wyrok, nie było odpowiedniego obowiązku regulacyjnego, nie prowadzi to jednak do wniosku, który Komisja próbuje wyciągnąć.
Po drugie, co się tyczy uzasadnienia, zgodnie z którym sieć skarżącej została rozwinięta w ramach systemu monopolistycznego, skarżąca utrzymuje, że orzecznictwo, na którym opiera się Komisja w zaskarżonej decyzji, nie pozwala na odrzucenie tego drugiego uzasadnienia. Przede wszystkim bowiem przytoczony przez Komisję pkt 109 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) nie jest zdaniem skarżącej istotny w niniejszej sprawie. Następnie z pkt 23 wyroku z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), do którego Komisja się odnosi, wynika według skarżącej, że istnienie dawnego monopolu państwa może mieć znaczenie dla uwzględnienia zachowania przedsiębiorstwa. W związku z tym wyrok ów nie pozwala stwierdzić, że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie mają zastosowania.
Teza, zgodnie z którą warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie mają zastosowania, jeżeli dana sieć ma historycznie źródło w monopolu państwa, jest zdaniem Komisji błędna, ponieważ art. 102 TFUE nie przewiduje specjalnego traktowania dawnego monopolu państwa. Przeciwnie, Komisja uznała w przeszłości, że historyczny charakter monopolu był bez znaczenia dla bieżącej oceny nadużycia na podstawie art. 102 TFUE.
Komisja i interwenient kwestionują tę argumentację.
W tym względzie, dla odrzucenia tych argumentów wystarczy podkreślić, że rozważania zawarte w pkt 117–121 powyżej nie opierają się na założeniu, zgodnie z którym obowiązek udzielenia przez skarżącą uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnej wynika z art. 102 TFUE, lecz ograniczają się do podkreślenia, zgodnie z orzecznictwem przytoczonym w pkt 117 powyżej, że istnienie takiego obowiązku stanowi istotny element kontekstu ekonomicznego i prawnego, w ramach którego należy dokonać oceny, czy praktyki skarżącej rozpatrywane w części siódmej zaskarżonej decyzji można uznać za praktyki stanowiące nadużycie w rozumieniu tego przepisu.
Co więcej, odesłanie do pkt 113 wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
) poczynione przez skarżącą dla poparcia argumentu powtórzonego w pkt 143 powyżej, jest bez znaczenia. Rzeczywiście we wspomnianym pkt 113 Sąd stwierdził, że krajowe organy regulacyjne działają zgodnie z prawem krajowym, które może mieć cele odmienne niż cele polityki Unii w dziedzinie konkurencji. To rozumowanie zmierzało do uzasadnienia oddalenia przez Sąd argumentu skarżącej podniesionego w owej sprawie, zgodnie z którym co do zasady kontrola cen ex ante przez niemiecki organ regulacyjny w zakresie telekomunikacji i poczty wyklucza możliwość zastosowania art. 102 TFUE do ewentualnego zaniżania marży wynikającego z jej opłat za uwolniony dostęp do jej pętli lokalnej. Punkt ten nie dotyczył zatem kwestii, czy istnienie regulacyjnego obowiązku dostępu do pętli lokalnej operatora dominującego jest istotne dla dokonania oceny zgodności jego polityki w zakresie dostępu z art. 102 TFUE.
Ponadto z utrwalonego orzecznictwa wynika, że istnienie pozycji dominującej, u podstaw której leży monopol prawny, musi być brane pod uwagę w ramach stosowania art. 102 TFUE (zob. podobnie wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W konsekwencji zastrzeżenie czwarte, w zakresie, w jakim dotyczy ono rzekomych naruszeń prawa i błędów w ustaleniach faktycznych dotyczących przedstawionego przez Komisję w celu wprowadzenia odstępstwa od warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) uzasadnienia odnoszącego się do obowiązku udostępnienia przez skarżącą pętli lokalnej wynikającego z wcześniejszych przepisów, a także do istnienia wcześniejszego systemu monopolu państwa, należy oddalić jako bezzasadne.
W drugiej kolejności skarżąca zarzuca Komisji błąd uzasadnienia dotyczący motywów, które ta instytucja przedstawiła w celu wprowadzenia odstępstwa od warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), polegający na konieczności uznania początkowego dostępu za obowiązkowy. Komisja nie przeprowadziła bowiem badania dotyczącego istnienia wcześniejszego obowiązku regulacyjnego i jego treści ani nie przedstawiła rozumowania dotyczącego wspomnianego uzasadnienia dotyczącego konieczności uznania początkowego dostępu za obowiązkowy oraz kwestii tego, dlaczego brak takiego dostępu miałby wyeliminować wszelką skuteczną konkurencję. Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu na poparcie swej oceny, zgodnie z którą w krajowej regulacji dokonano wyważenia skłonności skarżącej do zatrzymania swojej infrastruktury do własnego użytku i zachęty dla przedsiębiorstw potencjalnie zainteresowanych dostępem do pętli lokalnej. Według skarżącej w zaskarżonej decyzji nie wykazano, dlaczego odnośne obowiązki regulacyjne dają wystarczające podstawy, aby zignorować kryteria wynikające z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Zdaniem skarżącej Komisja była zobowiązana przedstawić szczególnie jasne, niepodważalne i szczegółowe uzasadnienie, dlaczego początkowy dostęp należy uznać za obowiązkowy, a w konsekwencji podać powody, dla których okoliczność nieudzielenia dostępu eliminuje wszelką skuteczną konkurencję.
W replice skarżąca dodaje, że po pierwsze w motywach 36–49 zaskarżonej decyzji zawarto tylko ogólny opis ram regulacyjnych i sumaryczny opis wcześniejszego obowiązku dostępu. Tymczasem owo uzasadnienie nie dotyczy kwestii, czy obowiązek ten pozwala pominąć warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Po drugie TUSR nie odniósł się do słowackich przepisów wykonawczych dotyczących wyważenia przy nakładaniu wcześniejszych obowiązków. W każdym razie wyważenie na podstawie wcześniejszego uregulowania byłoby inne niż to oparte na art. 102 TFUE. Ponadto argument oparty na wyważeniu przeprowadzonym jakoby przez TUSR nie może, według skarżącej, uzasadnić braku uzasadnienia w odniesieniu do pozostałych warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Po trzecie zdaniem skarżącej Komisja pomyliła kwestię zasadności decyzji z obowiązkiem uzasadnienia, twierdząc, że warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) nie miały w każdym razie zastosowania w niniejszej sprawie.
Po czwarte, skarżąca podnosi, że jeśli chodzi o odesłanie do sekcji 9.3 zaskarżonej decyzji dotyczącej skutków antykonkurencyjnych, nie umożliwia ono uzasadnienia tej decyzji. Skarżąca utrzymuje bowiem, że przede wszystkim wyeliminowanie wszelkiej skutecznej konkurencji jest tylko jednym z warunków określonych w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), podczas gdy brak jest uzasadnienia w odniesieniu do pozostałych warunków wynikających z tego wyroku. Następnie badanie skutków antykonkurencyjnych w ramach zaskarżonej decyzji nie zastępuje według skarżącej konieczności przedstawienia konkretnego uzasadnienia odnośnie do warunku niezbędności. Wreszcie skarżąca uważa, że sekcja ta podważa argument Komisji, ponieważ zawiera dowody wykazujące brak skutku antykonkurencyjnego.
Ponadto co się tyczy uzasadnienia opartego na okoliczności, że sieć skarżącej została rozwinięta w ramach systemu monopolistycznego, skarżąca podnosi, że uzasadnienie zawarte w motywie 373 zaskarżonej decyzji nie jest wystarczające, aby wyjaśnić powody, dla których Komisja uważa, że istnienie dawnego monopolu państwa ma znaczenie dla badania nadużycia z punktu widzenia art. 102 TFUE.
Zdaniem skarżącej, ponieważ Komisja podlega zasadzie dobrej administracji, powinna ona zbadać konkretne elementy dawnego monopolu państwa, na który chce się powołać, aby pominąć warunki określone w wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), które to elementy okazują się bardzo istotne. Skarżąca uważa również, że nie można uznać za drobne okoliczności faktyczne pozbawione szczególnego znaczenia elementów przedstawionych w motywie 891 zaskarżonej decyzji dotyczących inwestycji skarżącej w aktywa szerokopasmowe w okresie obejmującym lata 2003–2010. Przeciwnie, skarżąca uważa, że Komisja powinna była dokonać analizy charakteru i wpływu tych inwestycji w stosunku do jej pozycji historycznej. Skarżąca stwierdza, że gdyby uzasadnienie zawarte w zaskarżonej decyzji okazało się wystarczające, oznaczałoby to w praktyce, że na Komisję nie zostały nałożone żadne ograniczenia w sytuacji, gdy w przeszłości istniał monopol państwa.
Komisja i interwenient kwestionują tę argumentację.
W tym względzie uzasadnienie wymagane w art. 296 TFUE powinno być dostosowane do danego aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji oraz bronić swych praw, a sądowi dokonać jej kontroli. W przypadku decyzji wydanej na podstawie art. 102 TFUE zasada ta wymaga, aby zaskarżona decyzja wskazywała okoliczności faktyczne, od których zależy uzasadnienie prawne aktu, a także rozważania, które doprowadziły do wydania decyzji (wyrok z dnia 9 września 2010 r., Tomra Systems i in./Komisja,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, pkt
).
Po pierwsze, skarżąca uważa, że zaskarżona decyzja nie zawiera analizy dotyczącej istnienia wcześniejszego obowiązku regulacyjnego ani analizy jego treści, ani dowodu potwierdzającego ocenę Komisji, zgodnie z którą w regulacji krajowej dokonano wyważenia skłonności skarżącej do zatrzymania infrastruktury do własnego użytku oraz zachęty dla przedsiębiorstw potencjalnie zainteresowanych dostępem do pętli lokalnej, ani nie wyjaśnia powodów, dla których obowiązki regulacyjne umożliwiałyby pominięcie warunków dostępu wynikających z wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Należy jednak podkreślić, że z jednej strony Komisja wskazała w zaskarżonej decyzji ramy regulacyjne dotyczące uwolnionego dostępu do pętli lokalnej na Słowacji w motywach 36–46 zaskarżonej decyzji. Z drugiej strony przedstawiła ona ramy prawne w odniesieniu do oceny odmowy dostępu stanowiącej nadużycie w motywach 355–371 zaskarżonej decyzji, wyjaśniając w szczególności, że uważa, iż okoliczności niniejszej sprawy różnią się od okoliczności sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 26 listopada 1998 r., Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), oraz że ów wyrok nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Wobec tego argument skarżącej należy oddalić.
Po drugie, jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja była zobowiązana przedstawić szczególnie jasne, przekonujące i szczegółowe uzasadnienie dotyczące powodów, dla których nieudzielenie dostępu wyeliminowało wszelką skuteczną konkurencję, należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie skarżąca powołała się na niezbędność uwolnionego dostępu do swojej pętli lokalnej jedynie na poparcie twierdzenia, zgodnie z którym Komisja nie zastosowała właściwego kryterium prawnego przy ocenie praktyk badanych w części siódmej zaskarżonej decyzji (zob. podobnie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
), nie zaś w celu zakwestionowania oceny antykonkurencyjnych skutków omawianych praktyk dokonanej przez Komisję w części dziewiątej wspomnianej decyzji (motywy 1046–1109 zaskarżonej decyzji). W każdym razie rozumowanie zawarte w tej części zaskarżonej decyzji jest jasne i jednoznaczne w odniesieniu do negatywnego wpływu zachowania skarżącej prowadzącego do wykluczenia na konkurencję.
Po trzecie, jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, że uzasadnienie zawarte w motywie 373 zaskarżonej decyzji nie jest wystarczające, aby wyjaśnić powody, dla których Komisja uważa, że istnienie dawnego monopolu państwa jest istotne dla zbadania nadużycia z punktu widzenia art. 102 TFUE, należy zaznaczyć, że Komisja przede wszystkim wskazała w tym motywie, odsyłając do konkretnych przepisów artykułów 8 i 12 dyrektywy 2002/21 i art. 21 ust. 3 ustawy nr 610/2003, że obowiązek udostępnienia nałożony na skarżącą decyzją TUSR uwzględniał zachęty dla skarżącej i jej konkurentów do inwestycji i innowacji, jednocześnie gwarantując, że konkurencja na rynku zostanie zachowana. Komisja dodała we wspomnianym motywie 373, że istnieje możliwość, iż nałożenie obowiązku udostępnienia lub dostępu nie miałoby żadnego wpływu na zachęty do inwestowania i wprowadzania innowacji, jeżeli pozycja przedsiębiorstwa dominującego na rynku została rozwinięta dzięki ochronie specjalnych lub wyłącznych praw lub była finansowana z zasobów państwa, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Komisja następnie odesłała do pkt 23 wyroku z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), z którego wynika, że jeżeli istnienie pozycji dominującej wywodzi się z dawnego monopolu ustawowego, okoliczność ta winna być uwzględniona, wyjaśniając, że było tak w przypadku skarżącej w niniejszej sprawie. Wreszcie Komisja zadbała o wyjaśnienie w motywie 373 zaskarżonej decyzji, że z motywu 3 rozporządzenia nr 2887/2000 wynika, iż jednym z powodów, dla których lokalna sieć dostępu pozostaje jednym z „najmniej konkurencyjny[ch] fragment[ów] zliberalizowanego rynku telekomunikacyjnego” jest to, że nowi przedsiębiorcy nie posiadali rozpowszechnionej alternatywnej infrastruktury, podczas, gdy operatorzy tacy jak skarżąca długo wykorzystywali swoją infrastrukturę lokalnego dostępu, korzystając z ochrony praw wyłącznych, oraz mogli przez dziesięciolecia finansować koszty inwestycyjne poprzez renty monopolowe pochodzące ze świadczenia usług telefonii głosowej i funduszy publicznych.
Ponadto Komisja podkreśliła w motywie 370 zaskarżonej decyzji, że z pkt 109 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
) wynika, iż struktura rynku jest również w dużym stopniu zależna od dawnej struktury monopolistycznej.
W świetle wszystkich powyższych względów należy stwierdzić, że Komisja wystarczająco uzasadniła swoją decyzję, gdy uznała, że okoliczność, iż rozpatrywana sieć została rozwinięta w ramach systemu monopolistycznego, była istotnym czynnikiem, który należało wziąć pod uwagę w ramach badania przeprowadzonego przez nią na podstawie art. 102 TFUE.
W konsekwencji zastrzeżenie czwarte należy oddalić również w zakresie, w jakim dotyczy ono naruszenia obowiązku uzasadnienia.
Z całości powyższych rozważań wynika, że zarzut pierwszy należy oddalić jako bezzasadny.
2.

W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia prawa skarżącej do obrony w odniesieniu do oceny praktyki prowadzącej do zaniżania marży
Zarzut drugi dotyczy naruszenia prawa skarżącej do i składa się z dwóch części. Część pierwsza dotyczy błędów proceduralnych popełnionych przez Komisję w odniesieniu do obliczania długoterminowych średnich kosztów przyrostowych (zwanych dalej „LRAIC”) skarżącej, to znaczy kosztów, których operator ten nie musiałby ponieść, gdyby nie oferował odpowiednich usług. Część druga dotyczy niemożności zajęcia przez skarżącą, w trakcie postępowania administracyjnego, stanowiska w przedmiocie podejścia polegającego na wielookresowym obliczaniu kosztów poniesionych przez skarżącą, w celu dokonania oceny istnienia praktyki antykonkurencyjnej prowadzącej do zaniżania marży.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej błędów proceduralnych popełnionych przez Komisję w odniesieniu do obliczania długoterminowych średnich kosztów przyrostowych (LRAIC)
Skarżąca zarzuca Komisji, po pierwsze, zmianę metody, zasad i danych, służących do przeprowadzenia analizy LRAIC, a po drugie, że przed przyjęciem zaskarżonej decyzji nie poinformowała ona o swoich zastrzeżeniach dotyczących elementów, które skarżąca przedłożyła jej w celu dokonania tej analizy. W piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja posłużyła się bowiem jedynie danymi pochodzącymi z wewnętrznego systemu sprawozdawczości kosztów skarżącej, a mianowicie danymi tzw. „UCN” (účelové členenie nákladov, klasyfikacja poszczególnych kosztów) i streszczeniami rentowności przedstawionymi przez skarżącą, ponieważ skarżąca nie dysponowała szczegółowymi danymi dotyczącymi LRAIC. Zdaniem skarżącej te dane „UCN” opierały się na kosztach historycznych w pełni rozdzielonych w porządku malejącym. Dane te opierają się na amortyzacji liniowej, która nie umożliwia pokrycia kosztów w czasie. Tymczasem w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 1038) sama Komisja przyznała, że dane te mają ograniczoną użyteczność dla celów analizy praktyki prowadzącej do zaniżania marży, i uznała, że były one niezadowalające. W związku z tym po otrzymaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca przedstawiła nowe dane, w oparciu o sprawozdanie z konsultacji przygotowane w lutym 2013 r. i przekazane Komisji w załączniku do odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Te nowe dane wprowadzały bowiem korektę do kosztów historycznych. Tak więc, Komisja zaakceptowała ponowną wycenę kosztu aktywów i amortyzację zaproponowane przez skarżącą (motyw 894 zaskarżonej decyzji).
Skarżąca podkreśla, że Komisja, przyjmując znaczną część tych danych, uznała, że sprawozdanie z konsultacji było wiarygodne. Podobnie Komisja nie wniosła zastrzeżeń, jeśli chodzi o zasady, metodologię i dane dostarczone przez skarżącą przed przyjęciem zaskarżonej decyzji. Niemniej jednak w zaskarżonej decyzji Komisja odrzuciła część tych zasad, tej metodologii i tych danych (motyw 899 zaskarżonej decyzji). Skarżąca uważa, że Komisja powinna była przedstawić, przed przyjęciem zaskarżonej decyzji, szczegółowe zastrzeżenia dotyczące zasad, metodologii i danych, które przedstawiła w tej decyzji. Brak takich informacji stanowi naruszenie prawa do obrony. Zdaniem skarżącej Komisja była bowiem zobowiązana do przedstawienia w całości metodologii, zasad oraz danych dotyczących kosztów, na których zamierzała się oprzeć w ramach ciążącego na niej obowiązku wykazania naruszenia, i do przedstawienia swojego stanowiska skarżącej. Co więcej, skarżąca twierdzi, że podniosła daremnie te kwestie proceduralne wobec urzędnika przeprowadzającego spotkanie wyjaśniające.
Ponadto według skarżącej Komisja sama przyznała, że nie posiadała w chwili przedstawienia zarzutów danych na temat długoterminowych średnich kosztów przyrostowych, podczas gdy zaskarżona decyzja opiera się na takich kosztach, co oznaczałoby, że Komisja zmieniła podejście między tymi dwoma dokumentami. Tymczasem, zdaniem skarżącej, skoro Komisja zmieniła podejście po wysłaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, była ona zobowiązana do skierowania do skarżącej nowego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów lub nowego przedstawienia okoliczności faktycznych.
Co więcej, zdaniem skarżącej tabele dotyczące obliczania zaniżania marży, przekazane przez Komisję podczas spotkania dotyczącego aktualnego stanu sprawy w dniu 16 września 2014 r., nie stanowiły wystarczającej podstawy dla odpowiednich fragmentów zaskarżonej decyzji, ani dla przestrzegania jej prawa do obrony. W tym kontekście skarżąca podkreśla powierzchowny charakter tych tabel, które obejmowały jedynie cztery strony i nie zawierały żadnego wyjaśnienia na poparcie przedstawionych w nich danych. Skarżąca podkreśla również, że wspomniane tabele zostały jej przekazane przez Komisję dopiero na etapie spotkania dotyczącego aktualnego stanu sprawy w dniu 16 września 2014 r., tj. miesiąc przed publikacją zaskarżonej decyzji, co oznacza, że stanowisko Komisji było już w tym czasie ustalone. Skarżąca podkreśliła bowiem na rozprawie, że w trakcie tego spotkania Komisja wskazała, iż jest w trakcie sporządzania niekorzystnej dla niej decyzji. W każdym razie z przedstawienia tych tabel wynika, że Komisja czuła się zobowiązana przedstawić, po wystosowaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, dokument ukazujący obliczanie zaniżania marży.
Komisja nie zgadza się z tą argumentacją.
Jak wynika z motywu 862 zaskarżonej decyzji, Komisja zwróciła się do skarżącej o przedstawienie danych niezbędnych do obliczenia kosztów dotyczących dodatkowych nakładów potrzebnych do przekształcenia jej usług hurtowych w usługi detaliczne. Przed wysłaniem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca przekazała Komisji kalkulacje kosztów za lata 2003–2010 w tabeli „UCN” oraz szereg tabel zawierających dodatkowe obliczania. Tymczasem w ramach pierwszej części zarzutu drugiego skarżąca podnosi w istocie naruszenie jej prawa do obrony ze względu na to, że zastrzeżenia podniesione przez Komisję w odniesieniu do metodologii, zasad i danych, które skarżąca przedstawiła, zostały podkreślone po raz pierwszy w motywach 860–921 zaskarżonej decyzji.
W tym względzie należy przypomnieć, że przestrzeganie prawa do obrony w postępowaniach administracyjnych z zakresu polityki konkurencji stanowi ogólną zasadę prawa Unii, której poszanowanie zapewniają sądy Unii (zob. wyrok z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Zasada ta wymaga, aby zainteresowanemu przedsiębiorstwu stworzono w toku postępowania administracyjnego możliwość przedstawienia stanowiska na temat prawdziwości i znaczenia dla sprawy faktów i okoliczności podnoszonych przez Komisję, a także na temat dokumentów, którymi Komisja posłużyła się na poparcie swego stwierdzenia istnienia naruszenia reguł konkurencji. Podobnie, art. 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 przewiduje wysłanie stronom pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Pismo to winno przedstawiać w jasny sposób wszystkie istotne okoliczności, na których Komisja opiera się na tym etapie postępowania (wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
,
).
Wymóg ten jest spełniony wówczas, gdy ostateczna decyzja nie obciąża zainteresowanych odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, które były przedmiotem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz gdy uwzględnia jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli możliwość wypowiedzenia się w toku postępowania (zob. podobnie wyroki z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
, oraz z dnia 18 czerwca 2013 r., ICF/Komisja,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, pkt
).
Jednakże wskazanie zasadniczych elementów, na których Komisja opiera się w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, może mieć formę skróconą, a ostateczna decyzja nie musi koniecznie być kopią pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, gdyż pismo to jest dokumentem roboczym, w którym oceny faktyczna i prawna mają charakter wyłącznie tymczasowy (zob. podobnie wyroki z dnia 17 listopada 1987 r., British American Tobacco i Reynolds Industries/Komisja,
142/84 i 156/84
,
EU:C:1987:490
, pkt
; z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
). Tym samym dopuszczalne są uzupełnienia treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dokonane w świetle odpowiedzi na to pismo udzielonych przez strony, których argumenty wskazują, że mogły one skutecznie skorzystać ze swego prawa do obrony. Komisja może również, mając na uwadze postępowanie administracyjne, zrewidować lub dodać nowe argumenty dotyczące okoliczności faktycznych lub stanu prawnego na poparcie sformułowanych przez nią zarzutów (wyrok z dnia 9 września 2011 r., Alliance One International/Komisja,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, pkt
). W konsekwencji do momentu przyjęcia końcowej decyzji Komisja może, w szczególności w świetle uwag na piśmie lub uwag ustnych stron, albo zrezygnować z części bądź nawet z całości zarzutów pierwotnie sformułowanych względem nich i w ten sposób zmodyfikować swoje stanowisko na ich korzyść, albo na odwrót – postanowić dodać nowe zarzuty, o ile da ona przedsiębiorstwom, których dotyczy postępowanie, okazję do przedstawienia ich stanowiska na ten temat (zob. wyrok z dnia 30 września 2003 r., Atlantic Container Line i in./Komisja,
T‑191/98 i od T‑212/98 do T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Z tymczasowego charakteru kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych przyjętej w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów wynika, że ostateczna decyzja Komisji nie może zostać uznana za nieważną tylko dlatego, że ostateczne wnioski wysnute z tych okoliczności faktycznych nie odpowiadają dokładnie wspomnianej tymczasowej kwalifikacji (wyrok z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
). Uwzględnienie argumentu przedstawionego przez stronę w trakcie postępowania administracyjnego, bez umożliwienia jej przedstawienia swego stanowiska w tym względzie przed przyjęciem ostatecznej decyzji, nie może zatem stanowić jako takie naruszenia jej prawa do obrony, jeżeli uwzględnienie tego argumentu nie zmienia charakteru zarzutów, które zostały jej przedstawione (zob. podobnie postanowienie z dnia 10 lipca 2001 r., Irish Sugar/Komisja,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, pkt
; wyroki z dnia 28 lutego 2002 r., Compagnie générale maritime i in./Komisja,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, pkt
; z dnia 9 września 2011 r., Alliance One International/Komisja,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, pkt
).
Komisja musi bowiem wysłuchać adresatów pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i w razie potrzeby uwzględnić ich uwagi przedstawione w odpowiedzi na stawiane zarzuty poprzez zmianę swojej analizy właśnie w celu poszanowania prawa do obrony. Komisja musi zatem mieć możliwość wyjaśnienia tej kwalifikacji w swojej ostatecznej decyzji, biorąc pod uwagę okoliczności wynikające z postępowania administracyjnego, albo rezygnując z zarzutów, które okazały się bezzasadne, albo w celu dopracowania i uzupełnienia pod względem faktycznym oraz prawnym argumentacji służącej do poparcia zarzutów, które podtrzymuje, pod warunkiem jednak, że uwzględniano jedynie fakty, co do których zainteresowani mieli sposobność się wypowiedzieć, i że przedstawiła ona w toku postępowania administracyjnego elementy niezbędne im do obrony (zob. wyroki z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo, oraz z dnia 5 grudnia 2013 r., SNIA/Komisja,
C‑448/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:801
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Wreszcie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem do naruszenia prawa do obrony dochodzi wówczas, gdy możliwe jest, że ze względu na nieprawidłowości ze strony Komisji prowadzone przez nią postępowanie administracyjne mogło zakończyć się innym wynikiem. Skarżące przedsiębiorstwo wykazuje, że tego typu naruszenie miało miejsce, jeżeli wystarczająco udowodni nie to, że treść decyzji Komisji byłaby inna, lecz to, że gdyby ta nieprawidłowość nie zaistniała, mogłoby lepiej zorganizować swoją obronę, na przykład posługując się na swoją obronę dokumentami, do których odmówiono jej dostępu w toku postępowania administracyjnego (zob. wyroki z dnia 2 października 2003 r., Thyssen Stahl/Komisja,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 24 maja 2012 r., MasterCard i in./Komisja,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 9 września 2015 r., Philips/Komisja,
T‑92/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:605
, pkt
).
W niniejszej sprawie Komisja otrzymała w trakcie dochodzenia dane dotyczące kosztów w tabelach „UCN”, które stanowiły narzędzie księgowe skarżącej prezentujące w rozbiciu na usługę komercyjną i rodzinę usług, całkowite przychody, całkowite koszty operacyjne, kapitał, całkowity koszt kapitału, marżę operacyjną i zysk gospodarczy (motywy 863 i 864 zaskarżonej decyzji). Z zaskarżonej decyzji wynika, że koszty zawarte w tabeli „UCN” są oparte na całkowicie rozdzielonych kosztach historycznych i różnią się od LRAIC (motyw 875 zaskarżonej decyzji). Komisja uzyskała również wyjaśnienia co do sposobu, w jaki koszty zostały pogrupowane, oraz tabele i opisy dotyczące kosztów dla każdej usługi (motywy 865–867 zaskarżonej decyzji). Komisja zwróciła się do skarżącej o dostarczenie danych dotyczących rentowności dla usług szerokopasmowych, obliczone ponownie z zastosowaniem metodologii LRAIC (motywy 868 i 869 zaskarżonej decyzji). W związku z tym, że skarżąca twierdziła, iż nie obliczała danych dotyczących rentowności w odniesieniu do usług szerokopasmowych zgodnie z metodologią LRAIC, Komisja wykorzystała na etapie pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dane, którymi dysponowała, a mianowicie dane „UCN” oraz wyjaśnienia dotyczące kosztów, dostosowując koszty jednostkowe (motywy 870–875 zaskarżonej decyzji). Zdaniem Komisji na tym etapie, z uwagi na brak danych na temat LRAIC, dane liczbowe zawarte w tabelach „UCN” stanowiły najlepsze dostępne źródło do celów dokonania obliczeń zaniżania marży (motyw 875 zaskarżonej decyzji). Na tej podstawie w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja ustaliła, że równie skuteczny konkurent mający dostęp do pętli lokalnej skarżącej wykazałby znacznie ujemne marże, gdyby próbował powielić portfel detaliczny skarżącej w latach 2005–2010 (pkt 1203 i 1222 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów).
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o argument podniesiony przez skarżącą, zgodnie z którym nie została wysłuchana w kwestii zasad, metodologii i danych dotyczących obliczenia LRAIC, należy stwierdzić, że skarżąca miała możliwość ustosunkowania się do argumentów zawartych w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w pełni wykorzystała tę możliwość. I tak, w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, opierając się na sprawozdaniu z konsultacji, skarżąca zaprezentowała metodę opartą na rachunkowości kosztów bieżących, poprzez oszacowanie kosztów niższego szczebla w latach 2005–2010 na podstawie danych, począwszy od roku 2011 (motyw 881 zaskarżonej decyzji). W szczególności skarżąca wskazała w swojej odpowiedzi, że przy obliczaniu LRAIC należało z jednej strony dokonać ponownej wyceny aktywów, a z drugiej strony uwzględnić nieefektywność jej sieci dla celów oferowania usług szerokopasmowych. Co się tyczy w szczególności uwzględnienia tej nieefektywności, skarżąca zaproponowała dokonanie dostosowań optymalizacyjnych, a mianowicie po pierwsze zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowoczesne odpowiedniki, bardziej skuteczne i mniej kosztowne (modern asset equivalent), po drugie utrzymanie w miarę możliwości spójności technologicznej, a po trzecie obniżenie wartości aktywów w oparciu o moce obecnie wykorzystywane w przeciwieństwie do mocy zainstalowanych (zwane dalej łącznie „dostosowaniami optymalizacyjnymi”).
W zaskarżonej decyzji Komisja zaakceptowała włączenie w szczególności ponownej wyceny aktywów skarżącej do swojej analizy zaniżania marży i odliczenie w odniesieniu do szczególnych kosztów stałych, kosztów powiązanych i kosztów wspólnych. Odrzuciła natomiast dostosowania optymalizacyjne (motywy 894, 903, 904 i 910 zaskarżonej decyzji). Tak więc Komisja w zaskarżonej decyzji ustaliła inne marże niż te wyliczone w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.
Należy jednak stwierdzić, że zmiany, które zostały dokonane w zaskarżonej decyzji w stosunku do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów dotyczące obliczania zaniżania marży, doprowadziły do uwzględnienia danych i obliczeń dostarczonych przez samą skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Uwzględnienie to pojawia się zatem w szczególności w motywach 910, 945, 963 i 984 zaskarżonej decyzji. Z motywów 946 (przypis nr 1405) i 1000 zaskarżonej decyzji wynika ponadto, że Komisja uwzględniła, przy jej przyjęciu aktualizację obliczeń zaniżania marży dostarczoną przez skarżącą w odpowiedzi na pismo przedstawiające okoliczności faktyczne (pkt 21 powyżej).
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o argument podniesiony przez skarżącą, zgodnie z którym Komisja zmieniła zasady, metody i dane w zakresie obliczania wysokości LRAIC bez wysłuchania skarżącej w tej kwestii, z analizy pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i zaskarżonej decyzji wynika przede wszystkim, że Komisja nie przedstawiła żadnego nowego zastrzeżenia w zaskarżonej decyzji, jeśli chodzi o jej ocenę zaniżania marży. W tych dwóch dokumentach Komisja uznała bowiem, że równie skuteczny konkurent korzystający z dostępu do pętli lokalnej na rynku hurtowym skarżącej wykazywałby znaczne ujemne marże, gdyby oferował portfel usług szerokopasmowych skarżącej za pośrednictwem pętli lokalnej (pkt 1203 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i motyw 1023 zaskarżonej decyzji). W tych dwóch dokumentach Komisja uznała, że pozostaje to prawdą nawet przy uwzględnieniu dodatkowych usług portfela na rynku niższego szczebla, tj. usług głosowych, usług telewizji internetowej (IPTV) oraz usług multi-play (pkt 1222 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i motyw 1023 zaskarżonej decyzji). Następnie należy zauważyć, że okres naruszenia przyjęty przez Komisję w zaskarżonej decyzji jest krótszy niż przyjęty w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. W obu tych dokumentach datą rozpoczęcia naruszenia był bowiem dzień 12 sierpnia 2005 r. Natomiast datą zakończenia naruszenia jest dzień 8 maja 2012 r. w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów (pkt 1546 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów) i dzień 31 grudnia 2010 r. w zaskarżonej decyzji (motyw 1516 zaskarżonej decyzji). Wreszcie, jeśli chodzi o metodologię obliczania marży, Komisja w tych dwóch dokumentach oparła się na LRAIC. Tak więc zarówno w pkt 996–1002 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i w motywach 860 i 861 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła wytyczne dotyczące obliczania kosztów na podstawie LRAIC.
W szczególności, co się tyczy metody obliczania marży, należy wskazać, że Komisja zastosowała tę samą metodę na etapie pisma w sprawie przedstawienia zarzutów i zaskarżonej decyzji. Po pierwsze w tabelach 48 i 78–80 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w tabelach 21–24 w zaskarżonej decyzji przedstawiono bowiem opłaty hurtowe za dostęp do pętli lokalnej. Należy stwierdzić, że Komisja zadbał jednak o wyjaśnienie w motywach 935–938 zaskarżonej decyzji powodów, dla których uznała, że istnieje różnica między danymi liczbowymi dostarczonymi przez skarżącą a danymi liczbowymi przedstawionymi w obliczeniach, które przeprowadziła. Po drugie należy zauważyć, że tabela 81 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów odpowiada tabeli 25 w zaskarżonej decyzji, ponieważ obie zawierają informację o kosztach sieci. Owa tabela 25 opiera się na danych przekazanych w odpowiedzi skarżącej na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Po trzecie należy podkreślić, że tabela 82 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów odpowiada tabeli 26 w zaskarżonej decyzji, która określa powtarzające się koszty ISP (Internet Service Provider). Obliczenia tych kosztów opierają się na danych dostarczonych przez skarżącą. Ponadto Komisja odpowiada w motywach 964 i 697 zaskarżonej decyzji na argumenty skarżącej dotyczące tej kwestii zawarte w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Po czwarte należy stwierdzić, że tabela 83 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i tabela 27 w zaskarżonej decyzji dotyczą kosztów zainstalowania pętli lokalnej i są identyczne. Po piąte zarówno tabela 86 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, jak i tabele 29 i 30 w zaskarżonej decyzji odnoszą się do amortyzacji kosztów pozyskania abonentów, przy czym w tabeli 29 uwzględniono trzyletni okres amortyzacji, zaś w tabeli 30 czteroletni okres amortyzacji, zgodnie z propozycją skarżącej w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Po szóste należy stwierdzić, że tabela 87 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów jest taka sama jak tabela 31 w zaskarżonej decyzji dotycząca dochodu z usług połączonego dostępu DSL i internetu DSL skarżącej. Po siódme należy podkreślić, że wyniki obliczeń zaniżania marży są przedstawione w tabeli 88 w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów oraz w tabelach 32 i 33 w zaskarżonej decyzji, zaś tabela 32 opiera się na trzyletnim okresie amortyzacji, a tabela 33 na czteroletnim okresie amortyzacji.
Wynika z tego, że metoda i zasady stosowane przez Komisję w celu zbadania marży skarżącej są w istocie identyczne w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i w zaskarżonej decyzji. W konsekwencji argument podniesiony przez skarżącą, zgodnie z którym Komisja zmieniła te metody i te zasady przed przyjęciem zaskarżonej decyzji bez wysłuchania skarżącej w tym względzie, należy oddalić.
Jeżeli chodzi o dane, na których opierają się obliczenia marży, jak wyjaśniono w motywach 875–877 zaskarżonej decyzji, prawdą jest, że na etapie pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, obliczenia te były oparte na tabelach „UCN” odzwierciedlających koszty całkowicie rozdzielone (fully allocated costs). Jednak, jak wynika z motywów 885–894 zaskarżonej decyzji, Komisja zaakceptowała dostosowania dokonane przez skarżącą w odniesieniu do księgowania kosztów bieżących. W związku z tym Komisja wzięła pod uwagę dostosowania zaproponowane przez skarżącą w tym zakresie i zmieniła koszty aktywów sieci, tak by stanowiły bardziej precyzyjne oszacowanie kosztów poniesionych przez równie efektywnego konkurenta. Uwzględnienie to ma na celu właśnie spełnienie wymogów przypomnianych w pkt 183 powyżej i wobec tego prawo stron do bycia wysłuchanym w toku postępowania administracyjnego nie wymagało ponownego umożliwienia im przedstawienia ich punktu widzenia w przedmiocie tych obliczeń marży przed przyjęciem zaskarżonej decyzji.
W świetle powyższego należy oddalić część pierwszą zarzutu dotyczącą błędów proceduralnych w odniesieniu do obliczania LRAIC.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu, opartej na braku możliwości zajęcia stanowiska w toku postępowania administracyjnego w przedmiocie wielookresowej (wieloletniej) metody obliczania kosztów poniesionych przez skarżącą w celu dokonania oceny istnienia praktyki prowadzącej do zaniżania marży
Skarżąca podkreśla, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja zastosowała metodę rocznego ujęcia kosztów, bez uwzględnienia dodatniej marży stwierdzonej w roku 2005, podczas gdy w zaskarżonej decyzji przyjęto podejście polegające na badaniu obejmującym wiele okresów (wieloletnim). Nie dając skarżącej możliwości przedstawienia swoich uwag na temat tego podejścia, Komisja naruszyła jej prawo do obrony. Skarżąca uważa, że wbrew temu, co twierdzi Komisja, nie można wywnioskować z odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że sama zaproponowała podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie). Przeciwnie, skarżąca zaproponowała metodę aktualizacji (lub „analizy zdyskontowanych przepływów pieniężnych”), która zresztą została zastosowana przez Komisję w decyzji C(2007) 3196 wersja ostateczna z dnia 4 lipca 2007 r. dotyczącej postępowania na podstawie art. 82 [WE] (sprawa COMP/38.784 – Wanadoo España przeciwko Telefónica). Analiza zdyskontowanych przepływów pieniężnych jest uzasadniona okresem obowiązywania abonamentu klienta lub umowy.
Skarżąca podnosi ponadto, że w ramach analizy zdyskontowanych przepływów pieniężnych Komisja nie powinna była rozpocząć oceny w 2005 r. i zakończyć w 2010 r. tylko dlatego, że okres ten odpowiada okresowi rozpatrywanemu w ramach tzw. podejścia „okres po okresie”.
Konkretnie rzecz ujmując, podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) przyjęte w zaskarżonej decyzji prowadzi do stwierdzenia dodatniej marży za rok 2005 i do rozszerzenia okresu zarzucanego nadużycia w stosunku do tego, który został wskazany w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. W tym względzie Komisja zdaniem skarżącej pomija tę dodatnią marżę, wskazując w motywie 998 zaskarżonej decyzji, że wejścia na rynek przez okres czterech miesięcy w roku 2005 nie można uznać za wejście na rynek „na zrównoważonej podstawie”. Zmiana podejścia między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją spowodowała przekształcenie w ciągu roku marży dodatniej w marżę ujemną poprzez wybranie późniejszych lat rentowności i wyciągnięcie z nich wniosku, że różnica arytmetyczna netto była ogólnie ujemna. Tak więc, zastosowanie podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego) uniemożliwiło przedsiębiorstwu dominującemu przewidzenie wyniku zastosowania takiego podejścia. Ponadto podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) również prowadzi do arbitralności, ponieważ w jednym lub kliku okresach mogły występować jednocześnie marże dodatnie i ujemne, w zależności od lat w ramach tego podejścia.
Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i wnosi o oddalenie rozpatrywanej części zarzutu.
W tym względzie skarżąca w istocie zarzuca Komisji, że ta zastosowała podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) dla wydłużeniu okresu naruszenia przedstawionego w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, podczas gdy takie podejście nie było przewidziane w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, oraz że naruszyła prawo skarżącej do obrony, nie umożliwiając jej przedstawienia uwag na temat tego podejścia.
Należy podkreślić, że w pkt 1012 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja wskazała początkowo zamiar przyjęcia podejścia „okres po okresie” (rok po roku) w odniesieniu do badania marży skarżącej. Obliczenia zaniżania marży, zawarte w pkt 1175–1222 pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, zostały przeprowadzone rok po roku w rozpatrywanym okresie. W zaskarżonej decyzji, w celu dokonania oceny ewentualnego zaniżania marży, Komisja przyjęła podejście zwane „okres po okresie” (rok po roku) polegające na określaniu zysków lub strat poniesionych w okresach wynoszących jeden rok (motyw 851 zaskarżonej decyzji). Należy stwierdzić, że w motywach 1007–1012 zaskarżonej decyzji przedstawiono streszczenie wyników analizy, z których wynika, że Komisja oparła swoje ustalenia na podejściu zwanym „okres po okresie” (rok po roku).
W pkt 1281 swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca sprzeciwiła się jednak stosowaniu wyłącznie metody okres po okresie (rok po roku), która została zaproponowana przez Komisję w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów. W istocie skarżąca podnosi zasadniczo, że w sektorze telekomunikacyjnym operatorzy badają możliwość uzyskania rozsądnego zysku w okresie dłuższym niż jeden rok. Zasugerowała ona zatem w szczególności, że analizę zaniżania marży należy uzupełnić o analizę wielu okresów, w której całkowita marża byłaby oszacowana na podstawie kilku lat.
Komisja postanowiła zatem zastosować tytułem uzupełniającym, jak wynika z motywu 859 zaskarżonej decyzji, podejście oparte na wielu okresach (wieloletnie) w celu uwzględnienia tego zastrzeżenia i w celu ustalenia, czy podejście to zmieniało jej wniosek, zgodnie z którym ceny stosowane przez skarżącą wobec operatorów alternatywnych za uwolniony dostęp do jej pętli lokalnej powodowały zaniżanie marży w latach 2005–2010.
W ramach tego badania uzupełniającego, którego wynik znajduje się w motywach 1013 i 1014 zaskarżonej decyzji, Komisja określiła ogólną ujemną marżę w odniesieniu do każdego portfela usług z jednej strony za okres w latach 2005–2010 (zob. tabela 39 w motywie 1013 zaskarżonej decyzji), a z drugiej strony za okres w latach 2005–2008 (zob. tabela 40 w motywie 1014 zaskarżonej decyzji). Na tej podstawie Komisja wywnioskowała w motywie 1015 zaskarżonej decyzji, że analiza obejmująca wiele okresów nie zmieniała jej ustalenia dotyczącego istnienia zaniżania marży, do którego doszła w wyniku analizy „okres po okresie”.
Z powyższego wynika, że z jednej strony w celu ustalenia marży skarżącej w zaskarżonej decyzji analiza oparta na wielu okresach (wieloletnia) została dokonana w wyniku zastrzeżenia, zgłoszonego przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, dotyczącego metody obliczania marży okres po okresie (rok po roku). Z drugiej strony oparta na wielu okresach (wieloletnia) analiza marży dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej skarżącej w zaskarżonej decyzji miała na celu uzupełnienie analizy okres po okresie (rok po roku). Ponadto dodatkowa analiza obejmująca wiele okresów (wieloletnia) skłoniła Komisję do potwierdzenia jej ustalenia dotyczącego istnienia zaniżania marży na słowackim rynku usług szerokopasmowego Internetu w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Zatem, jak twierdzi w istocie Komisja, analiza wielu okresów (wieloletnia) nie powodowała obciążenia skarżącej odpowiedzialnością za okoliczności faktyczne, co do których ta ostatnia nie miała możliwości wypowiedzieć się w toku postępowania administracyjnego ze względu na zmianę charakteru podniesionych wobec niej zarzutów, tylko wyłącznie przeprowadzenie dodatkowej analizy zaniżania marży wynikającego z cen pobieranych przez skarżącą za uwolniony dostęp do swojej pętli lokalnej, w świetle zastrzeżenia zgłoszonego przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
Jeśli chodzi o argument, zgodnie z którym Komisja zastosowała analizę obejmująca wiele okresów (wieloletnią) w celu ustalenia okresu naruszenia i zastąpienia wcześniej dodatniej marży w 2005 r. marżą ujemną, należy wskazać, że po analizie okres po okresie (rok po roku) Komisja doszła już do wniosku, że równie efektywny konkurent co Slovak Telekom nie mógłby, między dniem 12 sierpnia 2005 r. a dniem 31 grudnia 2010 r., odtworzyć w sposób opłacalny portfela detalicznego Slovak Telekom obejmującego usługi szerokopasmowe (motyw 1012 zaskarżonej decyzji). Z motywu 998 zaskarżonej decyzji wynika w szczególności, że zdaniem Komisji istnienie dodatniej marży w okresie od sierpnia do grudnia 2005 r. nie stoi na przeszkodzie temu, aby okres ten włączyć do okresu trwania naruszenia polegającego na zaniżaniu marży, ponieważ operatorzy rozważają możliwość osiągnięcia zysku w dłuższym okresie. Innymi słowy, Komisja ustaliła czas trwania praktyki prowadzącej do zaniżania marży na podstawie podejścia okres po okresie (rok po roku), podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) zostało wykorzystane wyłącznie uzupełniająco. W każdym razie należy stwierdzić, że celem tego argumentu jest w rzeczywistości podważenie zasadności omawianego podejścia, a zatem nie można uznać go za rzeczywiście podniesiony na poparcie zarzutu naruszenia przysługującego skarżącej prawa do obrony. W rzeczywistości argument ten dotyczy braku zgody na metodę stosowaną przez Komisję w celu stwierdzenia zaniżania marży w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r.
Jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym metoda obliczania zaniżania marży stosowana przez Komisję w ramach tej dodatkowej analizy nie odpowiada metodzie zaproponowanej przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i rzekomo opartej na praktyce decyzyjnej Komisji, to z pkt 1498–1500 tej decyzji wynika, że skarżąca zaproponowała zbadanie „skumulowanego zysku” za okres od 2005 r. do 2008 r. Komisja zauważyła jednak, że zaproponowana przez skarżącą analiza obejmująca wiele okresów (wieloletnia) różniła się od retrospektywnej analizy zaktualizowanych przepływów pieniężnych, która opierała się na innych danych wejściowych i innej metodologii (motyw 858 zaskarżonej decyzji). Komisja uwzględniła jednak sugestię skarżącej dotyczącą analizy obejmującej wiele okresów (wieloletniej), przeprowadzając w sposób uzupełniający badanie dotyczące różnych okresów (wieloletnie), analizując w motywie 1013 zaskarżonej decyzji (tabela 39) skumulowane zyski za okres między rokiem 2005 a rokiem 2010, a także w motywie 1014 tej decyzji (tabela 40) skumulowane zyski za okres od roku 2005 do roku 2008.
Z orzecznictwa przytoczonego w pkt 183 powyżej wynika, że poszanowanie prawa skarżącej do bycia wysłuchaną nakłada na Komisję jedynie obowiązek uwzględnienia, przy przyjmowaniu zaskarżonej decyzji, zastrzeżeń dotyczących metody obliczania marży przedstawionych przez skarżącą w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Natomiast prawo to bynajmniej nie oznaczało, że Komisja musi koniecznie osiągnąć rezultat, do którego zmierzała skarżąca, przedstawiając tę krytykę, mianowicie stwierdzenie braku jakiegokolwiek zaniżania marży w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Wreszcie, jeśli chodzi o dokument zawierający obliczenia marży przekazany przez Komisję podczas spotkania dotyczącego aktualnego stanu sprawy w dniu 16 września 2014 r., skarżąca podnosi w istocie z jednej strony, że dokument ten został przedstawiony zbyt późno, ponieważ Komisja zapowiedziała, że zaskarżona decyzja jest w przygotowaniu, a z drugiej strony, że Komisja czuła się zobowiązana do ujawnienia swoich ostatecznych obliczeń marży przed skierowaniem do niej zaskarżonej decyzji.
Jednakże z powodów przedstawionych w pkt 183 i 199–204 powyżej, Komisja nie była zobowiązana do ujawnienia swoich ostatecznych obliczeń marży przed skierowaniem do skarżącej zaskarżonej decyzji. Nadto okoliczność zorganizowania „spotkania podsumowującego” na temat stanu akt nie podważa tej oceny. Jak bowiem zauważyła Komisja w swoich pismach procesowych i podczas rozprawy, takie spotkania odbywają się między Komisją i stronami objętymi dochodzeniem w duchu dobrej administracji i przejrzystości oraz dla poinformowania ich o przebiegu postępowania. Jednakże takie „spotkania podsumowujące” są odrębne od formalnych spotkań, do których zobowiązują rozporządzenia nr 1/2003 i nr 773/2004, oraz uzupełniają je. Tak więc, fakt zorganizowania spotkania dotyczącego aktualnego stanu sprawy w dniu 16 września 2014 r. nie pozwala na stwierdzenie, że Komisja była zobowiązana umożliwić skarżącej przedstawienie przy tej okazji uwag w odniesieniu do badania marży, tym bardziej że skarżąca została poinformowana o wszystkich istotnych elementach obliczenia marży dokonanego przez Komisję i uzyskała możliwość przedstawienia uwag przed przyjęciem zaskarżonej decyzji.
Wynika stąd, że należy oddalić część drugą zarzutu drugiego i oddalić ten zarzut.
3.

W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego błędów popełnionych w ramach stwierdzenia zaniżania marży
W ramach zarzutu trzeciego skarżąca podnosi w istocie, że Komisja nie stwierdziła prawidłowo praktyki prowadzącej do zaniżania marży. Zarzut ten obejmuje dwie części. Część pierwsza zarzutu dotyczy braku uwzględnienia dostosowań optymalizacyjnych proponowanych przez skarżącą przy obliczaniu LRAIC. Część druga zarzutu dotyczy błędu w obliczeniu popełnionego przez Komisję w odniesieniu do zaniżania marży, ze względu na konsolidację dochodów i kosztów w całym okresie trwania naruszenia, a także naruszenia zasady pewności prawa.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu opartej na braku uwzględnienia dostosowań optymalizacyjnych przy obliczaniu LRAIC
Na poparcie pierwszej części zarzutu trzeciego skarżąca kwestionuje decyzję Komisji o nieprzyjęciu, w motywach 895 i 903 zaskarżonej decyzji, dostosowań optymalizacyjnych w celu obliczenia zaniżania marży. Włączenie tych dostosowań optymalizacyjnych pozwoliłoby obniżyć koszty na rynku wyższego szczebla wykorzystywane przy obliczaniu zaniżania marży. Z tego względu uzasadnienie tego odrzucenia przedstawione przez Komisję w motywach 894, 900–902 zaskarżonej decyzji jest błędne. Tak więc zdaniem skarżącej Komisja przeszacowała rzeczywiste koszty na rynku niższego szczebla skarżącej, co tym samym miało ogromny wpływ na ustalenia dotyczące zaniżania marży, jako że nie doszło do żadnego zaniżania marży w latach 2005 i 2007.
Zdaniem skarżącej jej propozycje nie stanowiły dodatkowych dostosowań, lecz chodziło o jej obliczenia LRAIC. Podejście Komisji było niespójne. Z jednej strony zaakceptowała ona bowiem księgowanie kosztów bieżących, a z drugiej strony odrzuciła dostosowania optymalizacyjne, które były zgodne z obliczeniami LRAIC. W odniesieniu do korekty kosztów sieci skarżąca uważa, że takie dostosowania, niezbędne, aby oszacować LRAIC, uwzględniały w wymogach detalicznych usług szerokopasmowych pewien poziom dostępnych wolnych mocy.
Zdaniem skarżącej pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie. Opierając się na wyrokach z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), i z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), skarżąca przypomina, że w pewnych okolicznościach właściwe może być uwzględnienie kosztów konkurentów raczej niż kosztów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszym przypadku, ponieważ skarżąca nie mogła dysponować łatwo danymi dla ustalenia LRAIC.
Komisja kwestionuje te argumenty przedstawione przez skarżącą.
Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja popełniła błąd przy obliczaniu LRAIC, odmawiając w motywach 895–903 zaskarżonej decyzji dostosowania ich do poziomu kosztów, które zostałyby poniesione przez skutecznego operatora tworzącego sieć optymalnie dostosowaną do zaspokajania bieżących i przyszłych potrzeb, na podstawie informacji dostępnych w momencie oceny przeprowadzonej przez Komisję.
Tak więc, jak wskazano w pkt 186 powyżej, skarżąca zaproponowała w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, opierając się na sprawozdaniu z konsultacji, metodę opartą na rachunkowości kosztów bieżących, poprzez oszacowanie kosztów niższego szczebla w latach 2005–2010 na podstawie danych począwszy od roku 2011 (motyw 881 zaskarżonej decyzji). W szczególności skarżąca utrzymywała w tej odpowiedzi, że przy obliczaniu LRAIC należało z jednej strony dokonać ponownej wyceny aktywów, a z drugiej strony uwzględnić nieefektywność jej sieci dla celów oferowania usług szerokopasmowych. Co się tyczy w szczególności uwzględnienia tej nieefektywności, skarżąca zaproponowała dokonanie dostosowań optymalizacyjnych opisanych w pkt 186 powyżej.
W swoich własnych obliczeniach LRAIC, skarżąca dostosowała zatem koszty kapitału dotyczącego aktywów i ich wartości amortyzacji w latach 2005–2010, podobnie jak koszty operacyjne omawianych aktywów w oparciu o średni ważony współczynnik korygujący obliczony przez autora sprawozdania z konsultacji dla roku 2011 (motyw 897 zaskarżonej decyzji). Skarżąca podniosła, że sugerowane dostosowania optymalizacyjne odzwierciedlały wolne moce zidentyfikowane w elementach omawianej sieci, tj. aktywa wycofane z tej sieci ze względu na brak ich produktywnego wykorzystania, które jednak nie zostały jeszcze sprzedane przez tego operatora (motyw 898 zaskarżonej decyzji).
Komisja odmówiła jednak dokonania tych dostosowań optymalizacyjnych w zaskarżonej decyzji.
W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o zastąpienie bieżących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki, Komisja wskazała w motywie 900 zaskarżonej decyzji, że takie zastąpienie jest nie do przyjęcia, gdyż sprowadza się do korekty kosztów bez odpowiedniego dostosowania amortyzacji. Komisja odesłała w tej kwestii do motywów 889–893 zaskarżonej decyzji, w których przedstawiła wątpliwości co do dostosowań, w kształcie zaproponowanym przez skarżącą, kosztów aktywów w okresie obejmującym lata 2005–2010. Ponadto Komisja uznała w motywie 901 zaskarżonej decyzji, że takie zastąpienie istniejących aktywów nie byłoby zgodne z kryterium równie skutecznego konkurenta. W orzecznictwo potwierdzono bowiem, że bezprawny charakter praktyk cenowych operatora dominującego jest co do zasady ustalany w stosunku do jego własnej sytuacji. Tymczasem w niniejszej sprawie dostosowanie LRAIC zaproponowane przez skarżącą opierało się na zbiorze hipotetycznych aktywów, nie zaś na takich samych aktywach jak aktywa posiadane przez tego operatora.
W drugiej kolejności, jeśli chodzi o uwzględnienie nadwyżki mocy sieci w oparciu o moce „aktualnie” wykorzystywane, Komisja stwierdziła w istocie, w motywie 902 zaskarżonej decyzji, że skoro inwestycje opierają się prognozach dotyczących zapotrzebowania, nieuniknione jest, że w ramach retrospektywnego badania, część mocy pozostaje niekiedy niewykorzystana.
Żadne z zastrzeżeń przedstawionych przez skarżącą w stosunku do tej części zaskarżonej decyzji nie może zostać uwzględnione.
Po pierwsze, skarżąca niesłusznie utrzymuje, że istnieje sprzeczność między z jednej strony odrzuceniem dostosowań optymalizacyjnych LRAIC, a z drugiej strony wyrażeniem zgody, w motywie 894 zaskarżonej decyzji, na zaproponowaną przez nią ponowną wycenę aktywów. Skarżąca nie może tym bardziej podnosić w replice tego, że Komisja powinna była zaakceptować zaproponowane przez nią dostosowania optymalizacyjne ze względu na to, że – tak jak w przypadku ponownej wyceny aktywów – Komisja nie miała dostępu do wiarygodnych kosztów historycznych w odniesieniu do dostosowań optymalizacyjnych.
Ponowna wycena aktywów opierała się bowiem na aktywach, jakie skarżąca posiadała w 2011 r. W odniesieniu do tej ponownej wyceny i jak wynika z motywów 885–894 zaskarżonej decyzji, Komisja podkreśliła, że nie posiada danych lepiej odzwierciedlających koszty przyrostowe aktywów szerokopasmowych skarżącej w okresie obejmującym lata 2005–2010. Z tego powodu Komisja zawarła w analizie zaniżania marży przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji ponowną wycenę istniejących aktywów skarżącej proponowaną przez tę ostatnią. Jednakże Komisja wyjaśniła, że omawiana ponowna wycena mogła skutkować niedoszacowaniem kosztów aktywów niższego szczebla.
Dla porównania, jak wynika z motywu 895 zaskarżonej decyzji, dostosowania optymalizacyjne proponowane przez skarżącą polegały na skorygowaniu aktywów do przybliżonego poziomu skutecznego operatora, który skonstruowałby optymalną sieć dostosowaną do zaspokajania przyszłego zapotrzebowania na podstawie „aktualnych” informacji oraz prognoz zapotrzebowania. Dostosowanie te były oparte na prognozie oraz na modelu optymalnej sieci, nie zaś na szacunkach odzwierciedlających koszty przyrostowe istniejących aktywów skarżącej.
Wynika z tego, że dostosowania optymalizacyjne w ogóle, i zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki w szczególności, miało inny przedmiot niż ponowna wycena aktywów zaproponowana przez skarżącą. Ponadto uwzględnienie przez Komisję ponownej wyceny istniejących aktywów zaproponowanej przez skarżącą, z powodu braku innych bardziej wiarygodnych informacji na temat LRAIC tego operatora, nie oznaczało wcale, że Komisja siłą rzeczy akceptuje konieczność dostosowań optymalizacyjnych LRAIC. Komisja mogła zatem traktować w odmienny sposób z jednej strony zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki, a z drugiej strony ponowną wycenę aktywów proponowaną przez skarżącą.
Po drugie, nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, gdy kwestionuje ona wniosek zawarty w motywie 901 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym dostosowania optymalizacyjne prowadziłyby do obliczania LRAIC na podstawie aktywów hipotetycznego konkurenta, nie zaś na podstawie jej własnych aktywów.
W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące z punktu widzenia art. 102 TFUE należy, co do zasady, odwołać się do kryteriów ustalania cen w oparciu o koszty ponoszone przez samo przedsiębiorstwo dominujące i o jego strategię (zob. wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
; zob. także podobnie wyrok z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
W szczególności, jeżeli chodzi o praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży, użycie takich kryteriów analizy pozwala sprawdzić, czy zgodnie z kryterium równie skutecznego konkurenta przypomnianym w pkt 108 powyżej to przedsiębiorstwo byłoby wystarczająco skuteczne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez ponoszenia strat, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie (wyroki: z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
, z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Takie podejście jest zresztą tym bardziej uzasadnione, że jest zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ uwzględnienie kosztów i cen przedsiębiorstwa dominującego umożliwia temu ostatniemu dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań, w ramach szczególnej odpowiedzialności spoczywającej na nim na mocy art. 102 TFUE. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna swoje własne koszty i ceny, to co do zasady nie zna ono kosztów i cen swoich konkurentów (wyroki z dnia 14 października 2010 r., Deutsche Telekom/Komisja,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, pkt
; z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
; z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
Trybunał wyjaśnił co prawda w pkt 45 i 46 wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), że nie można wykluczyć, iż koszty i ceny konkurentów mogą mieć istotne znaczenie przy badaniu praktyki prowadzącej do zaniżania marży. Z wyroku tego wynika jednak, że jedynie w przypadku, kiedy nie jest możliwe, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, odwołanie się do cen i kosztów przedsiębiorstwa dominującego, należy zbadać ceny i koszty konkurentów występujących na tym samym rynku, czego skarżąca nie twierdziła w niniejszej sprawie (zob. analogicznie wyrok z dnia 29 marca 2012 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, pkt
).
W niniejszej sprawie z jednej strony zastąpienie istniejących aktywów przez ich nowocześniejsze odpowiedniki zmierza do dostosowania kosztów aktywów poprzez przyjęcie wartości aktywów „bieżących”, jednak bez dokonania odpowiednich dostosowań odpisów amortyzacyjnych (motyw 900 zaskarżonej decyzji). To zastąpienie prowadziłoby do obliczania zaniżania marży na podstawie hipotetycznych aktywów, tzn. aktywów nieodpowiadających aktywom, jakie posiadała skarżąca. Koszty dotyczące aktywów skarżącej zostałyby zatem zaniżone (motywy 893 i 900). Z drugiej strony uwzględnienie nadwyżki mocy sieci w oparciu o moce „obecnie” wykorzystywane skutkowałoby wykluczeniem aktywów skarżącej, które nie są produktywnie wykorzystywane (zob. pkt 218 powyżej).
Z tego względu, w świetle zasad przypomnianych w pkt 228–231 powyżej, Komisja mogła stwierdzić, nie popełniając błędu, że dostosowania optymalizacyjne LRAIC zaproponowane przez skarżącą doprowadziłyby, przy obliczaniu zaniżania marży, do pominięcia kosztów poniesionych przez samego tego operatora w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r.
Wreszcie, nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, że w zaskarżonej decyzji Komisja naruszyła zasadę, zgodnie z którą analiza zaniżania marży musi opierać się na skutecznym konkurencie, kiedy podniosła ona w istocie, iż nieuniknione jest, że niektóre moce pozostają niekiedy niewykorzystane (motyw 902 zaskarżonej decyzji). Z zasad przypomnianych w pkt 230 i 231 powyżej wynika bowiem, że badanie praktyki cenowej prowadzącej do zaniżania marży polega zasadniczo na dokonaniu oceny, czy konkurent równie skuteczny jak operator dominujący, mógłby oferować rozpatrywane usługi na rzecz klientów końcowych inaczej niż poniżej kosztów. Takie badanie nie odbywa się zatem poprzez porównanie do operatora w pełni skutecznego z punktu widzenia warunków rynkowych w okresie takiej praktyki. Tymczasem gdyby Komisja zaakceptowała dostosowania optymalizacyjne związane z nadwyżkami mocy, obliczenia skarżącej dotyczące LRAIC odzwierciedlałyby koszty optymalnej sieci odpowiadającej zapotrzebowaniu i nie wykazującej nieefektywności sieci tego operatora, a mianowicie koszty konkurenta skuteczniejszego niż skarżąca. Zatem w niniejszej sprawie, mimo że nie budzi wątpliwości, iż pewna część istotnych aktywów skarżącej pozostawała niewykorzystana między dniem 12 sierpnia 2005 r. a dniem 31 grudnia 2010 r., nie popełniając błędu, Komisja mogła uwzględnić omawianą część aktywów, innymi słowy nadwyżkę mocy, przy obliczaniu LRAIC.
Komisja słusznie zatem odrzuciła dostosowania optymalizacyjne, a tym samym oparła swą analizę bezprawnego charakteru praktyk cenowych stosowanych przez skarżącą w szczególności na odniesieniu do ponoszonych przez nią kosztów.
Po trzecie, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, fakt odrzucenia dostosowań optymalizacyjnych nie jest sprzeczny z rozważaniami zawartymi w wyrokach z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), i z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom/Komisja (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), zgodnie z którymi może istnieć potrzeba uwzględnienia raczej kosztów konkurentów, niż kosztów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą.
Z jednej strony bowiem, co się tyczy sprawy, która doprowadziła do wydania wyroku z dnia 10 kwietnia 2008 r., Deutsche Telekom (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, pkt
), rozpatrywane koszty odłączenia stanowiły opłaty hurtowe pobierane przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą od jego konkurentów, będące częścią całkowitych kosztów poniesionych przez tego konkurenta. Koszty te powinny zatem być uwzględnione w obliczeniu kosztów równie skutecznego konkurenta. Tymczasem wspomniane koszty różnią się od prognozy oraz od optymalnego modelu sieci, które nie odzwierciedlały kosztów przyrostowych istniejących aktywów skarżącej (zob. pkt 225 powyżej).
Z drugiej strony, jeżeli chodzi o wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), jak zostało przypomniane w pkt 230 i 231 powyżej, z wyroku tego wynika, że jedynie w przypadku, kiedy nie jest możliwe, biorąc pod uwagę okoliczności sprawy, odwołanie się do cen i kosztów przedsiębiorstwa dominującego, należy zbadać ceny i koszty konkurentów działających na tym samym rynku. Tymczasem w niniejszej sprawie nie zachodzi taka sytuacja, ponieważ koszty aktywów skarżącej mogły zostać ustalone na podstawie późniejszej ponownej wyceny i stanowiły wskaźnik dla oceny kosztów równie skutecznego konkurenta.
Z powyższego wynika, że część pierwszą zarzutu trzeciego należy oddalić jako bezzasadną.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej błędu w obliczeniach w odniesieniu do zaniżania marży ze względu na konsolidację dochodów i kosztów w całym rozpatrywanym okresie, oraz naruszenia zasady pewności prawa
Skarżąca kwestionuje zastosowanie przez Komisję podejścia obejmującego wiele okresów (podejścia wieloletniego, przedstawionego w motywie 1013 zaskarżonej decyzji). Zdaniem skarżącej Komisja przyjęła to podejście, które nie istnieje w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, aby przeliczyć marże dodatnie na marże ujemne. Uzyskała ona bowiem dodatnie marże w toku postępowania administracyjnego, przyjmując podejście zwane „okres po okresie” (rok po roku). Jednakże przy wykorzystaniu podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego) Komisja rozszerzyła okres naruszenia. W szczególności podejście zwane „okres po okresie” (rok po roku) doprowadziło według skarżącej do stwierdzenia ujemnych marży dla każdego roku w okresie 2005–2010. Zdaniem skarżącej ujemna marża w 2005 r., stwierdzona w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, została jednak przekształcona w dodatnią marżę w zaskarżonej decyzji. W konsekwencji, przy zastosowaniu podejścia zwanego „okres po okresie” (rok po roku) nie występowała w rzeczywistości praktyka prowadząca do zaniżania marży w roku 2005 r. Opierając się na przykładzie liczbowym, skarżąca stwierdza, że zgodnie z podejściem obejmującym wiele okresów (wieloletnim) zastosowanym przez Komisję, zaniżania marży może zostać stwierdzone dla całego okresu, podczas gdy nie jest tak w sytuacji, gdy każdy rok jest skonsolidowany.
W związku z tym podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) jest zdaniem skarżącej arbitralne i sprzeczne z zasadą pewności prawa, ponieważ okres naruszenia zależy wyłącznie od okresu, w którym marże zostają skumulowane i porównane.
Skarżąca uważa, że gdyby błędy te zostały poprawione, nie byłoby podstaw dla stwierdzenia praktyki prowadzącej do zaniżania marży i Komisja nie spełniłaby ciążącego na niej obowiązku udowodnienia naruszenia. W załączniku A.21 do skargi wykazano istnienie merytorycznego błędu w analizie kosztów i przychodów przeprowadzonej przez Komisję.
Argument Komisji, zgodnie z którym praktyka powodująca zaniżanie marży może zostać stwierdzona mimo istnienia marży dodatniej, jest według skarżącej sprzeczny z orzecznictwem, ponieważ kryterium prawnym służącym do ustalenia nieuczciwego charakteru praktyki cenowej prowadzącej do zaniżania marży w rozumieniu art. 102 TFUE, jest to, czy dane przedsiębiorstwo lub przedsiębiorstwo równie skuteczne jak ono, byłoby w stanie oferować abonentom usługi inaczej niż poniżej kosztów. Zdaniem skarżącej dodatnia marża nie musi prowadzić do nadużycia. Według niej warunkiem sine qua non ustalenia praktyki prowadzącej do zaniżania marży stanowiącej nadużycie jest istnienie ujemnej marży u równie skutecznego konkurenta, która nie została w niniejszej sprawie wykazana za rok 2005.
Ponadto błędne jest twierdzenie Komisji, zgodnie z którym podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) zostało zaproponowane przez skarżącą, ponieważ w rzeczywistości zasugerowała ona metodę aktualizacji wspomnianą w pkt 194 powyżej.
Komisja zauważa, w pierwszej kolejności, że z motywów 997 i 998 zaskarżonej decyzji wynika, iż podejście tzw. „okres po okresie” (rok po roku) pozwoliło na wykazanie, że równie skuteczny konkurent na rynku hurtowym, korzystając z dostępu do pętli lokalnej skarżącej, wykazywałby ujemne marże i nie mógłby powielić w sposób opłacalny portfela detalicznych usług szerokopasmowych skarżącej. Wniosku tego nie podważa okoliczność, że marża była dodatnia w czterech ostatnich miesiącach roku 2005. Dopiero po dojściu do tego wniosku Komisja wzmocniła swoją analizę w ramach podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego). Co się tyczy argumentów dotyczących zasadności zastosowania tego podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego), Komisja odsyła do argumentów przedstawionych w ramach drugiej części zarzutu drugiego.
W drugiej kolejności Komisja podnosi, że z wyroku z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige, (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
i
) wynika, iż zaniżanie stanowiące nadużycie może wystąpić, choć marże pozostają dodatnie, w przypadku gdy praktyki przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogą co najmniej utrudniać zainteresowanym przedsiębiorcom wykonywanie działalności na rynku, np. z powodu sztucznie obniżonej rentowności, jeżeli praktyki te nie są uzasadnione pod względem ekonomicznym. W związku z tym okoliczność, że marża była dodatnia w ostatnich czterech miesiącach 2005 r., nie oznacza automatycznie, że zachowanie skarżącej nie stanowi nadużycia w tym okresie. Wręcz przeciwnie, takie zachowanie stanowi zdaniem Komisji nadużycie, jeśli polityka cenowa skarżącej mogła mieć skutek wykluczający dla konkurentów co najmniej równie skutecznych jak ona, utrudniając lub uniemożliwiając tym konkurentom dostęp do rozpatrywanego rynku. Ponadto w celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące należy odnieść się do jego strategii, która w niniejszej sprawie wskazuje, że skarżąca wiedziała, iż ustalała ceny wyższe od średnich przychodów z tytułu hurtowego dostępu na poziomie pętli lokalnej, i że mogła stosować zaniżanie marży.
W trzeciej kolejności, w odniesieniu do krytyki podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego), Komisja powtarza swoje argumenty, zgodnie z którymi okres naruszenia ustalono już stosując podejście tzw. „okres po okresie”. W oparciu o to podejście Komisja stwierdziła bowiem, że ten okres naruszenia rozpoczął się w dniu 12 sierpnia 2005 r. Okres przyjęty w przypadku podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego) został określony poprzez okres naruszenia, który został już ustalony w ramach podejścia „okres po okresie”. Ponadto Komisja podnosi, że choć zdaje sobie sprawę ze słabości podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego), podejście to zostało zaproponowane przez skarżącą w pkt 1388 i 1389 jej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
Wreszcie, teza skarżącej, zgodnie z którą podejście obejmujące wiele okresów (wieloletnie) może opierać się na czasie trwania abonamentu klienta lub umowy, nie znajduje oparcia w orzecznictwie, ponieważ w sprawie Telefónica, tak jak w niniejszej sprawie, analiza dotycząca wielu okresów (wieloletnia) dotyczyła około pięciu lat, co odpowiadało zarówno okresowi naruszenia, jak i długości użytkowania odnośnych aktywów.
Interwenient podkreśla, że podejście Komisji przy obliczaniu zaniżania marży było ostrożne i korzystne dla skarżącej, gdyż nie włączyła ona do LRAIC, w celu uniknięcia zarzutu czysto hipotetycznego charakteru w odniesieniu do tych kosztów, kosztów kolokacji, których kwoty nie są znane operatorom alternatywnym, zaś dla skarżącej stanowią znaczną część kosztów związanych z pętlą lokalną.
W drugiej części zarzutu trzeciego skarżąca w istocie zarzuca Komisji, że zastosowała podejście oparte na wielu okresach (wieloletnie) wyłącznie w celu rozszerzenia okresu naruszenia na ostatnie cztery miesiące 2005 r., podczas których zgodnie z metodą zwaną „okres po okresie” (rok po roku) występowała dodatnia marża. Zdaniem skarżącej Komisja błędnie stwierdziła zatem istnienie zaniżania marży w roku 2005 i naruszyła zasadę pewności prawa.
W tym względzie należy przypomnieć, że Komisja uznała w oparciu o metodę tzw. „okres po okresie” (rok po roku), iż skarżąca stosowała praktyki zaniżania marży od dnia 12 sierpnia 2005 r. Z motywu 997 zaskarżonej decyzji wynika bowiem, że w oparciu o analizę każdego roku w rozpatrywanym okresie, równie skuteczny konkurent korzystający z hurtowego dostępu do pętli lokalnej skarżącej uzyskałby ujemne marże i nie mógłby powielić w sposób opłacalny portfela detalicznych usług szerokopasmowych skarżącej. W motywie 998 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśniła, że okoliczność, iż dodatnia marża występowała przez cztery miesiące w 2005 r., nie podważa tego wniosku, ponieważ wejścia na rynek przez okres czterech miesięcy nie można uznać za wejście na rynek na zrównoważonej podstawie. Zdaniem Komisji operatorzy rozważają możliwość uzyskania rozsądnego zwrotu w dłuższym okresie, rozciągającym się na wiele lat (motyw 998 zaskarżonej decyzji). Na tej podstawie Komisja stwierdziła w motywie 1012 zaskarżonej decyzji, że w okresie od dnia 12 sierpnia 2005 r. do dnia 31 grudnia 2010 r., konkurent równie skuteczny jak skarżąca nie mógł powielić w sposób opłacalny portfela usług detalicznych tego operatora.
Jednakże, jak przypomniano w pkt 228 powyżej, w celu dokonania oceny zgodności z prawem polityki cenowej stosowanej przez przedsiębiorstwo dominujące należy co do zasady odwołać się do kryteriów ustalania cen w oparciu o koszty ponoszone przez samo przedsiębiorstwo dominujące i o jego strategię.
W szczególności, jeżeli chodzi o praktykę cenową prowadzącą do zaniżania marży, użycie takich kryteriów analizy pozwala sprawdzić, czy przedsiębiorstwo to byłoby wystarczająco efektywne, aby oferować swoje usługi detaliczne użytkownikom końcowym bez ponoszenia strat, gdyby wcześniej musiało zapłacić swoje własne ceny hurtowe za usługi pośrednie (zob. pkt 229 powyżej i przytoczone tam orzecznictwo).
Z jednej strony, takie podejście jest tym bardziej uzasadnione, że jest zgodne również z ogólną zasadą pewności prawa, ponieważ wzięcie pod uwagę kosztów przedsiębiorstwa dominującego umożliwia mu, z uwzględnieniem szczególnej odpowiedzialności, która na nim spoczywa na mocy art. 102 TFUE, dokonanie oceny zgodności z prawem jego własnych zachowań. O ile bowiem przedsiębiorstwo dominujące zna własne koszty i ceny, co do zasady nie zna ono kosztów i cen konkurentów. Z drugiej strony, nadużycie polegające na wykluczeniu ma wpływ również na potencjalnych konkurentów przedsiębiorstwa dominującego, których perspektywa braku zyskowności może zniechęcić do wejścia na rynek (zob. pkt 230 powyżej i przytoczone tam orzecznictwo).
Wynika z tego, że dla ustalenia elementów konstytutywnych praktyki zaniżania marży Komisja słusznie przyjęła w motywie 828 zaskarżonej decyzji kryterium równie efektywnego konkurenta, oparte na wykazaniu, że przedsiębiorstwo dominujące nie mogłoby prowadzić opłacalnej działalności na rynku niższego szczebla w oparciu o ceny hurtowe stosowane do swych konkurentów na rynku niższego szczebla i na ceny detaliczne stosowane przez oddział na rynku niższego szczebla tego przedsiębiorstwa.
Tymczasem jak wynika z tabel 32–35 w zaskarżonej decyzji, analiza przeprowadzona przez Komisję wykazała, we wszystkich rozważanych scenariuszach i jak ta ostatnia sama przyznała w motywie 998 rzeczonej decyzji, dodatnią marżę w okresie między 12 sierpnia i 31 grudnia 2005 r.
W takim przypadku Trybunał orzekł już, że ze względu na to, iż przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą ustala swe ceny na poziomie, który pokrywa najistotniejsze koszty, które mogą być związane z wprowadzaniem towaru do obrotu lub świadczeniem omawianych usług, konkurent równie skuteczny jak to przedsiębiorstwo będzie miał co do zasady możliwość konkurowania z tymi cenami bez ponoszenia nadmiernych długookresowo strat (wyrok z dnia 27 marca 2012 r., Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, pkt
).
Wynika z tego, że w okresie między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r., konkurent równie skuteczny jak skarżąca miał co do zasady możliwość konkurowania z tym operatorem na detalicznym rynku usług szerokopasmowych pod warunkiem uzyskania uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, i to bez ponoszenia nadmiernych długookresowo strat.
Trybunał orzekł wprawdzie, że jeżeli taka marża pozostaje dodatnia, wówczas nie jest wykluczone, że Komisja może, w ramach badania efektu wypierania praktyki cenowej, wykazać, iż stosowanie wspomnianej praktyki mogło – na przykład ze względu na ograniczenie rentowności – co najmniej utrudniać zainteresowanym operatorom prowadzenie działalności na rozpatrywanym rynku właściwym (zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, pkt
). Orzecznictwo to można także odnieść do art. 2 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z którym w każdym postępowaniu w sprawie stosowania art. 102 TFUE ciężar udowodnienia naruszenia tego artykułu spoczywa na stronie lub organie zarzucającym naruszenie, czyli w niniejszej sprawie na Komisji.
Jednakże w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Komisja nie wykazała w zaskarżonej decyzji, iż praktyka cenowa stosowana przez skarżącą w okresie pomiędzy dniem 12 sierpnia i dniem 31 grudnia 2005 r. przyniosła takie skutki w postaci wykluczenia. Takie wykazanie było konieczne szczególnie ze względu na obecność dodatnich marży.
Samo stwierdzenie w motywie 998 zaskarżonej decyzji, że zainteresowani operatorzy rozważają możliwość uzyskania rozsądnego zwrotu w dłuższym okresie, który rozciąga się na wiele lat, nie może stanowić takiego dowodu. Tego rodzaju okoliczność, gdyby została wykazana, opiera się bowiem na prospektywnym badaniu rentowności, siłą rzeczy przypadkowym. Ponadto w niniejszej sprawie omawiane dodatnie marże wystąpiły na samym początku rozpatrywanego okresu, kiedy nie można było jeszcze stwierdzić żadnej ujemnej marży. W tych okolicznościach należy uznać, że uzasadnienie zawarte w motywie 998 zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogu wynikającego z zasady pewności prawa i przypomnianego w pkt 230 powyżej, zgodnie z którym przedsiębiorstwo dominujące powinno być w stanie ocenić zgodność swojego zachowania z art. 102 TFUE.
Z tego samego powodu stwierdzenie ujemnych marży poprzez stosowanie podejścia obejmującego wiele okresów (wieloletniego) nie może podważyć tej oceny, ponieważ w niniejszej sprawie takie podejście doprowadziło do takiego twierdzenia jedynie za pomocą ważenia dodatnich marży za rok 2005 z ujemnymi marżami ustalonymi odpowiednio w latach 2006–2010 (motyw 1013 zaskarżonej decyzji) i 2006–2008 (motyw 1014 zaskarżonej decyzji).
Ponadto w motywie 1026 zaskarżonej decyzji Komisja na podstawie dokumentów z kwietnia 2005 r. przygotowanych przez departament regulacyjny skarżącej i odnoszących się do strategii polegającej na przedłożeniu oferty ramowej dotyczącej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej i cen ULL uznała, że ta ostatnia wiedziała już od dnia 12 sierpnia 2005 r., iż hurtowe ceny na poziomie pętli lokalnej powodowały zaniżanie marży operatorów alternatywnych.
Należy jednak podkreślić, że ze względu na obecność dodatnich marży między dniem 12 sierpnia a dniem 31 grudnia 2005 r. Komisja podlegała szczególnemu obowiązkowi dotyczącemu dowodu na skutki w postaci wykluczenia wywierane przez praktykę zaniżania marży zarzucaną skarżącej w tym okresie (zob. orzecznictwo wymienione w pkt 259 powyżej).
Tym samym twierdzenie Komisji i dokumenty powołane na jego poparcie nie wystarczają do wykazania skutku w postaci wykluczenia wywieranego przez praktykę zaniżania marży zarzucaną skarżącej i np. ograniczenia rentowności, które może co najmniej utrudniać zainteresowanym operatorom prowadzenie działalności na rozpatrywanym rynku właściwym.
Ponadto, sekcje 9 i 10 zaskarżonej decyzji, dotyczące skutków antykonkurencyjnych zachowania skarżącej, nie zawierają żadnej oceny skutków zarzucanej praktyki zaniżania marży w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r.
Zatem, w świetle utrwalonego orzecznictwa, zgodnie z którym istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie (wyrok z dnia 8 lipca 2004 r., JFE Engineering i in./Komisja,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 i T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, pkt
; z dnia 12 lipca 2011 r., Hitachi i in./Komisja,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, pkt
), należy stwierdzić, że Komisja nie dostarczyła dowodu na to, iż praktyka prowadząca do zaniżania marży przez skarżącą rozpoczęła się przed dniem 1 styczniem 2006 r. Jako że zaskarżona decyzja jest w konsekwencji dotknięta błędem w ocenie w tej kwestii, nie ma potrzeby badania, czy podejście to narusza także, jak twierdzi skarżąca, art. 23 rozporządzenia nr 1/2003.
W związku z powyższym część drugą zarzutu trzeciego podniesionego przez skarżącą należy częściowo uwzględnić i należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdza on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, nie pozwalając równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych skarżącej powielić usług detalicznych świadczonych przez skarżącą bez poniesienia straty.
[…]
5.

W przedmiocie zarzutu piątego, podniesionego tytułem ewentualnym, dotyczącego błędów przy ustalaniu kwoty grzywny
W ramach zarzutu piątego, podniesionego tytułem ewentualnym, skarżąca twierdzi, że Komisja popełniła błędy przy ustalaniu kwoty grzywny, do której zapłacenia zobowiązana jest skarżąca. Zarzut ten składa się z dwóch części. Część pierwsza zarzutu jest oparta na oczywistym błędzie w ocenie popełnionym, kiedy Komisja uwzględniła przy obliczaniu kwoty grzywny obrót skarżącej za rok 2010. Część druga zarzutu jest oparta na oczywistym błędzie w ocenie dotyczącym daty rozpoczęcia okresu naruszenia.
a)

W przedmiocie części pierwszej zarzutu, dotyczącej oczywistego błędu w ocenie przy uwzględnianiu do celów obliczenia kwoty grzywny obrotu skarżącej za rok obrotowy 2010
Skarżąca uważa, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uznając, że zgodnie z pkt 13 wytycznych z 2006 r. kwota podstawowa grzywny powinna zostać obliczona na podstawie obrotów w ostatnim pełnym roku naruszenia, mianowicie obrotu osiągniętego przez skarżącą w 2010 r. na rynku pętli lokalnych, do których dostęp został uwolniony, i stacjonarnych sieci szerokopasmowych.
Czyniąc to, Komisja odeszła od swojej własnej praktyki decyzyjnej, a mianowicie decyzji C(2011) 4378 wersja ostateczna z dnia 22 czerwca 2011 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 102 TFUE (sprawa COMP/39.525 – Telekomunikacja Polska), (zwanej dalej „decyzją w sprawie Telekomunikacja Polska”). W motywie 896 tej decyzji Komisja podniosła bowiem, że należało posłużyć się średnią rocznej sprzedaży ze względu na, z jednej strony, znaczny wzrost sprzedaży w rozpatrywanym okresie na danym rynku, w szczególności sprzedaży hurtowej, a z drugiej strony na fakt, że rynek był nadal w fazie rozwoju i rósł w związku z tym szybciej niż normalne stopy wzrostu rynku w czasie trwania naruszenia. Należy to uwzględnić w niniejszym przypadku, ponieważ Komisja przyznała w zaskarżonej decyzji, że obrót skarżącej wzrósł o 133% w latach 2005–2010. W konsekwencji, opierając się na tej decyzji, skarżąca uważa, że kwota podstawowa grzywny powinna była być obliczona na podstawie średniej z pięciu lat naruszenia stwierdzonego przez Komisję.
Tymczasem oparcie się na ostatnim roku sprawiło, że w niniejszej sprawie Komisja zastosowała wobec skarżącej normy bardziej rygorystyczne niż te, które zastosowała w decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska. Skarżąca dodaje w tym względzie, że chociaż Komisja dysponuje pewnym zakresem swobodnego uznania przy ustalaniu wysokości grzywien, nie może postępować w sposób arbitralny i niespójny.
Komisja, popierana przez interwenienta, podważa tę argumentację.
Należy przede wszystkim przypomnieć, że art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi, iż przy ustalaniu wysokości grzywny należy uwzględnić, oprócz wagi naruszenia, również okres trwania tego naruszenia.
Ponadto, należy przypomnieć, że zgodnie z pkt 13 wytycznych z 2006 r. „w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny Komisja uwzględni wartość sprzedaży dóbr lub usług zrealizowan[ej] przez przedsiębiorstwo, mając[ej] bezpośredni lub pośredni związek z naruszeniem, w danym sektorze geograficznym na terytorium EOG” oraz w tym celu zazwyczaj „będzie uwzględniać wartość sprzedaży przedsiębiorstwa za ostatni pełny rok jego udziału w naruszeniu”.
Co więcej, z orzecznictwa wynika, że część obrotu pochodząca ze sprzedaży towarów lub usług, których dotyczy naruszenie, może być właściwą wskazówką co do rozmiaru naruszenia na danym rynku, ponieważ obrót osiągany z ich sprzedaży stanowi okoliczność obiektywną, która pozwala na dokładne określenie szkodliwości tej praktyki dla normalnej konkurencji (zob. podobnie wyrok z dnia 28 czerwca 2016 r., Portugal Telecom/Komisja,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Punkt 13 wytycznych z 2006 r. ma zatem na celu, w odniesieniu do naruszenia art. 102 TFUE, przyjęcie za punkt wyjścia przy obliczaniu kwoty grzywny nałożonej na rozpatrywane przedsiębiorstwo kwoty odzwierciedlającej gospodarcze znaczenie naruszenia (zob. podobnie wyroki z dnia 11 lipca 2013 r., Team Relocations i in./Komisja,
C‑444/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:464
, pkt
; z dnia 12 listopada 2014 r., Guardian Industries i Guardian Europe/Komisja,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, pkt
; z dnia 23 kwietnia 2015 r., LG Display i LG Display Taiwan/Komisja,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, pkt
).
Niemniej jednak trzeba również podkreślić, że samoograniczenie uprawnień dyskrecjonalnych Komisji, wynikające z przyjęcia wytycznych z 2006 r., nie jest niezgodne z utrzymaniem znacznego zakresu uznania tej instytucji. Omawiane wytyczne zawierają bowiem szereg elementów umożliwiających elastyczność, które pozwalają Komisji na wykonywanie jej dyskrecjonalnych uprawnień w zgodzie z przepisami rozporządzenia 1/2003, w kształcie wynikającym z wykładni sądów Unii (zob. podobnie wyroki z dnia 11 lipca 2013 r., Team Relocations i in./Komisja,
C‑444/11 P
, niepublikowany,
EU:C:2013:464
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo), lub z innymi regułami i zasadami prawa Unii. W szczególności w samym pkt 13 wytycznych z 2006 r. wyjaśniono, że Komisja powinna „zazwyczaj” uwzględniać sprzedaż danego przedsiębiorstwa w ostatnim pełnym roku jego uczestnictwa w naruszeniu przy obliczaniu podstawowej kwoty grzywny (zob. podobnie wyrok z dnia 9 września 2015 r., Samsung SDI i in./Komisja,
T‑84/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:611
).
W niniejszej sprawie, z motywów 1490–1495 zaskarżonej decyzji wynika, że w celu ustalenia kwoty podstawowej grzywny nałożonej solidarnie na skarżącą i Deutsche Telekom Komisja wzięła pod uwagę sprzedaż dokonaną przez skarżącą w ostatnim pełnym roku obrotowym jej uczestnictwa w naruszeniu, tj. obrót osiągnięty przez tego operatora na rynku dostępu do uwolnionych pętli lokalnych oraz detalicznych stacjonarnych usług szerokopasmowych w 2010 r. Komisja zastosowała zatem pkt 13 wytycznych z 2006 r.
Skarżąca nie ma zatem racji, twierdząc, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie poprzez nieodstąpienie od tej zasady w niniejszej sprawie, pomimo znacznego wzrostu obrotów skarżącej w rozpatrywanym okresie.
Z jednej bowiem strony, chociaż skarżąca podnosi, że w latach 2005–2010 jej obrót na rynku właściwym wzrósł o 133% z 31184949 EUR do 72868176 EUR, to jednak nie przedstawia ona żadnego dowodu mogącego wykazać, że ta ostatnia pozycja, odpowiadająca obrotowi uzyskanemu w ostatnim pełnym roku kalendarzowym naruszenia, nie wskazywała, w momencie gdy Komisja przyjęła zaskarżoną decyzję, na jej rzeczywisty rozmiar, jej siłę ekonomiczną oraz skalę rozpatrywanego naruszenia.
Z drugiej strony nie można przychylić się do stanowiska skarżącej, gdy zarzuca Komisji, że pominęła decyzję w sprawie Telekomunikacja Polska i naruszyła w ten sposób swoją wcześniejszą praktykę decyzyjną, posługując się kryterium innym niż przewidziane w pkt 13 wytycznych z 2006 r.
Z utrwalonego orzecznictwa wynika bowiem, że wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi ram prawnych dla grzywien w zakresie konkurencji i że decyzje dotyczące innych spraw mają jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o naruszenie zasady równego traktowania, biorąc pod uwagę, iż jest mało prawdopodobne, by okoliczności właściwe dla tych decyzji, takie jak rynki, produkty, przedsiębiorstwa i okresy objęte naruszeniem, były identyczne (zob. wyrok z dnia 24 września 2009 r., Erste Group Bank i in./Komisja,
C‑125/07 P, C‑133/07 P i C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; wyroki z dnia 16 czerwca 2011 r., Heineken Nederland i Heineken/Komisja,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, pkt
; z dnia 27 lutego 2014 r., InnoLux/Komisja,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, pkt
).
Tak więc wcześniejsze decyzje Komisji w przedmiocie grzywien mogą mieć znaczenie dla przestrzegania zasady równego traktowania jedynie w przypadku wykazania, że okoliczności w sprawach związanych z tymi decyzjami, takie jak rynki, produkty, państwa, przedsiębiorstwa i właściwe okresy, są porównywalne z okolicznościami niniejszego przypadku (zob. wyroki z dnia 13 września 2010 r., Trioplast Industrier/Komisja,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 29 czerwca 2012 r., E.ON Ruhrgas i E.ON/Komisja,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 9 września 2015 r., Philips/Komisja,
T‑92/13
, niepublikowany,
EU:T:2015:605
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tymczasem w niniejszej sprawie skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu mogącego wykazać, że okoliczności faktyczne sprawy, w której przyjęto decyzję Telekomunikacja Polska, były porównywalne z okolicznościami niniejszej sprawy. Komisja wyjaśniła w swych pismach, że w tej ostatniej sprawie wzięła pod uwagę średni obrót z lat 2005–2009, z uwagi na fakt, że właściwe obroty w danym okresie gwałtownie wzrosły, mianowicie o 2800% w latach 2006–2007, o 370% w okresie 2007–2008 i o 160% w latach 2008–2009. Tymczasem z owych danych, których prawdziwość nie jest kwestionowana przez skarżącą, wynika, po pierwsze, że wzrost obrotów był znacznie wyższy w sprawie zakończonej decyzją Telekomunikacja Polska niż wzrost obrotu skarżącej w niniejszej sprawie, a po drugie, że ten obrót rozwijał się w sposób mniej stabilny niż obrót obserwowany w niniejszej sprawie.
Z powyższego wynika, że uwzględniając w niniejszej sprawie obrót osiągnięty przez skarżącą w roku kończącym się w dniu 31 grudnia 2010 r., czyli w ostatnim pełnym roku udziału w naruszeniu, i stosując się w ten sposób do zasady, którą sama ustanowiła w pkt 13 wytycznych z 2006 r., Komisja nie przekroczyła granic przysługującego jej swobodnego uznania w zakresie ustalania kwoty grzywien.
Część pierwszą zarzutu piątego należy zatem oddalić jako bezzasadną.
b)

W przedmiocie części drugiej zarzutu, dotyczącej oczywistego błędu w ocenie dotyczącego daty rozpoczęcia okresu naruszenia
W ramach części drugiej zarzutu skarżąca podnosi, że zaskarżona decyzja jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie w zakresie, w jakim Komisja stwierdza w niej istnienie naruszenia od dnia 12 sierpnia 2005 r., tj. daty opublikowania oferty ramowej. Skoro oferta ta jest umową ramową, ma ona zmieniać się, w szczególności w toku negocjacji z osobami trzecimi, lub w wyniku porad organów regulacyjnych.
W szczególności skarżąca z jednej strony podkreśla, że omawiana oferta była pierwszą, jaką ona kiedykolwiek przygotowała, co czyniło wyjaśnienia i poprawki w drodze negocjacji tym bardziej koniecznymi.
Z drugiej strony stanowisko Komisji, zgodnie z którym naruszenie rozpoczyna się w momencie ogłoszenia oferty ramowej, nie jest zgodne z jej praktyką decyzyjną. Tytułem przykładu, w swojej decyzji C(2004) 1958 wersja ostateczna z dnia 2 czerwca 2004 r. (sprawa COMP/38.096 – Clearstream) (zwanej dalej „decyzją w sprawie Clearstream”), Komisja stwierdziła bowiem, że Clearstream nadużyła swojej pozycji dominującej poprzez odmowę w sposób ukryty świadczenia na rzecz Euroclear usług rozliczeniowych i pierwotnych rozrachunkowych dla akcji imiennych. Komisja jednak przyznała, że należy dać stronom trochę czasu, aby umożliwić im negocjowanie warunków umów (motyw 341 decyzji w sprawie Clearstream). Podobnie w decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska Komisja nie przyjęła dnia opublikowania oferty ramowej za początek naruszenia, tylko dzień, w którym rozpoczęły się pierwsze negocjacje z innymi operatorami.
Skarżąca uważa, że naruszenie w postaci odmowy udostępnienia może wystąpić dopiero po niepowodzeniu negocjacji w sprawie dostępu z uwagi na nieuzasadniony charakter warunków określonych przez posiadacza sieci. Ponadto zdaniem skarżącej na Komisja spoczywa ciężar dowodu w odniesieniu do momentu, w którym negocjacje zakończyły się niepowodzeniem z powodu niewspółmiernych żądań skarżącej. Co więcej, należy uwzględnić okoliczność, że negocjacje w sprawie dostępu z definicji są długie i trudne ze względu na złożoność tego zagadnienia.
Tytułem ewentualnym skarżąca twierdzi, że zarzucana odmowa dostępu zaczyna się albo po upływie rozsądnego terminu na udzielenie w sposób zwyczajowy żądanego dostępu, biorąc pod uwagę konieczne przygotowania po obu stronach (motyw 341 decyzji w sprawie Clearstream), albo w dniu, w którym rozpoczęły się pierwsze negocjacje w sprawie dostępu z innymi operatorami (motyw 909 decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska).
Komisja, popierana przez interwenienta, podważa tę argumentację.
W tym względzie bezsporne jest, że prezes TUSR decyzją z dnia 14 czerwca 2005 r., zobowiązał skarżącą do udzielenia uwolnionego dostępu do jej pętli lokalnej na sprawiedliwych i rozsądnych warunkach oraz że w celu spełnienia tego obowiązku skarżąca opublikowała w dniu 12 sierpnia 2005 r. ofertę ramową w zakresie uwolnienia (zob. pkt 9 i 10 powyżej).
Ponadto skarżąca nie kwestionuje opisu treści oferty ramowej dokonanego w sekcji 7.6 zaskarżonej decyzji („Nieuczciwe klauzule i warunki ST”), zgodnie z którym Komisja uznała w motywie 820 wspomnianej decyzji, że klauzule i warunki tej oferty zostały ustalone w taki sposób, aby uwolniony dostęp do pętli lokalnej był dla operatorów alternatywnych niemożliwy do zaakceptowania.
Tymczasem z tej części zaskarżonej decyzji wynika, że praktyki stanowiące nadużycie, które zostały w niej uznane przez Komisję za „odmowę udostępnienia”, wynikają głównie z samej oferty ramowej.
Zatem, po pierwsze, jeśli chodzi o zatajanie przed operatorami alternatywnymi informacji dotyczących sieci skarżącej niezbędnych dla uwolnienia dostępu do pętli lokalnej, przede wszystkim z motywu 439 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż oferta ramowa nie zawiera podstawowych informacji dotyczących lokalizacji fizycznych punktów dostępu i dostępności pętli lokalnych w ściśle określonych częściach sieci dostępu. Ponadto w motywach 443–528 zaskarżonej decyzji Komisja co prawda zbadała informacje dotyczące sieci dostarczone przez skarżącą na wniosek operatora alternatywnego w perspektywie uwolnienia. Jednak z tej części zaskarżonej decyzji wynika również, że warunki dostępu do takich informacji uznanych przez Komisję za nieuczciwe, a tym samym zniechęcające dla operatorów alternatywnych, wynikały z samej oferty ramowej. Komisja skrytykowała w szczególności okoliczność, w pierwszej kolejności, że oferta ramowa nie określała dokładnego zakresu informacji o sieci, które skarżąca udostępniała operatorom alternatywnym, określając kategorie rozpatrywanych informacji (motyw 507 zaskarżonej decyzji), w drugiej kolejności, że rzeczona oferta przewidywała dostęp do informacji pochodzących z niepublicznych systemów informacyjnych dopiero po zawarciu porozumienia ramowego w sprawie dostępu do pętli lokalnej (motyw 510 zaskarżonej decyzji), i w trzeciej kolejności, że oferta ta uzależniała taki dostęp do informacji dotyczących sieci skarżącej od zapłaty przez operatora alternatywnego wysokiej opłaty (motywy 519 i 527 zaskarżonej decyzji).
Po drugie, co się tyczy zmniejszenia przez skarżącą zakresu jej obowiązku regulacyjnego w dziedzinie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, przede wszystkim z motywów 535 i 536 zaskarżonej decyzji wynika, że ograniczenie wspomnianego obowiązku jedynie do aktywnych sieci (zob. pkt 32 powyżej), zarzucane skarżącej przez Komisję, wynikało z pkt 5.2 części wstępnej jej oferty ramowej. Następnie, w szczególności z motywów 570, 572, 577, 578 i 584 zaskarżonej decyzji wynika, że to właśnie w świetle postanowień zawartych w załączniku 3 do tej oferty ramowej Komisja uznała, iż skarżąca wykluczyła w sposób nieuzasadniony usługi kolidujące ze swojego obowiązku w zakresie uwolnionego dostępu do pętli lokalnej (zob. pkt 33 powyżej). Wreszcie, z motywu 606 zaskarżonej decyzji wynika, że zasada ograniczenia użytkowania kabla do 25%, narzucona przez skarżącą dla uwolnionego dostępu do pętli lokalnej oraz uznana przez Komisję za nieuzasadnioną (zob. pkt 34 powyżej), wynika z załącznika 8 oferty ramowej.
Po trzecie, co się tyczy ustalania przez skarżącą nieuczciwych warunków w zakresie uwolnionego dostępu dotyczących kolokacji, prognoz, napraw, utrzymania, konserwacji oraz ustanowienia gwarancji bankowej, wszystkie one wynikały, jak wskazano w sekcji 7.6.4 zaskarżonej decyzji, z oferty ramowej opublikowanej przez tego operatora w dniu 12 sierpnia 2005 r. Warunki uznane przez Komisję za nieuczciwe były także zawarte odpowiednio w załącznikach 4, 5, 14 i 15 do rzeczonej oferty w odniesieniu do kolokacji (motywy 653, 655 i 683 zaskarżonej decyzji), w załącznikach 12 i 14 w odniesieniu do obowiązku prognozowania przez operatorów alternatywnych (motywy 719 i 726–728 zaskarżonej decyzji), w załączniku 5 w odniesieniu do procesu kwalifikacji pętli lokalnych (motywy 740, 743, 767, 768 i 774 zaskarżonej decyzji), w załączniku 11 w odniesieniu do warunków dotyczących napraw, konserwacji i utrzymania (motywy 780, 781, 787, 790 i 796 zaskarżonej decyzji) oraz w załącznikach 5 i 17 w odniesieniu do gwarancji bankowej wymaganej od operatora alternatywnego jako kandydata do uwolnionego dostępu (motywy 800, 802–807, 815 i 816 zaskarżonej decyzji).
Wynika z tego, że nawet przy założeniu, iż niektóre z tych warunków dostępu mogły zostać złagodzone w ramach dwustronnych negocjacji pomiędzy skarżącą i operatorami ubiegającymi się o dostęp, co skarżąca jedynie twierdzi, nie przedstawiając jednak żadnych dowodów, Komisja słusznie stwierdziła, że oferta ramowa opublikowana w dniu 12 sierpnia 2005 r. mogła zniechęcić począwszy od tej daty do składania wniosków o udzielenie dostępu przez operatorów alternatywnych, ze względu na zawarte w niej nieuczciwe warunki.
W tych okolicznościach Komisja nie popełniła błędu, gdy uznała, że skarżąca, z uwagi na warunki dostępu zawarte w jej ofercie ramowej opublikowanej w dniu 12 sierpnia 2005 r., utrudniła wejście operatorów alternatywnych na detaliczny rynek masowy usług szerokopasmowych na Słowacji, pomimo obowiązku ciążącego na niej w tym zakresie zgodnie z decyzją TUSR, i że to zachowanie mogło zatem wywierać takie negatywne skutki dla konkurencji po tej dacie (zob. w szczególności motywy 1048, 1050, 1109, 1184 i 1520 zaskarżonej decyzji).
Wniosku tego nie podważa twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym Komisja naruszyła własną praktykę decyzyjną, tj. podejście przyjęte w decyzji w sprawie Clearstream i w decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska. Wystarczy bowiem stwierdzić, że decyzje te zostały wydane w kontekście innym niż kontekst niniejszej sprawy oraz że nie można na ich podstawie ustalić, iż Komisja odstąpiła w zaskarżonej decyzji od swojej wcześniejszej praktyki decyzyjnej.
I tak, w pierwszej kolejności, co się tyczy decyzji w sprawie Clearstream, wystarczy podkreślić, że decyzja ta, w przeciwieństwie do decyzji zaskarżonej w niniejszej sprawie, została przyjęta w kontekście cechującym się brakiem jakiegokolwiek obowiązku regulacyjnego dla przedsiębiorstwa będącego właścicielem przedmiotowej infrastruktury przyznania innym przedsiębiorstwom dostępu do omawianej infrastruktury, a także brakiem obowiązku tego przedsiębiorstwa publikowania oferty ramowej określającej zasady i warunki takiego dostępu.
Co więcej, okres czterech miesięcy, który Sąd uznał za odpowiadający rozsądnemu terminowi na świadczenie pierwotnych usług rozliczeniowych i rozrachunkowych przez Clearstream, ustalono porównując sytuacje, w których Clearstream przyznała dostęp do swojego systemu Cascade RS. W konsekwencji należy stwierdzić, że w owej sprawie istniały liczne przykłady, w których Clearstream udzieliła dostępu, które pozwoliły Komisji, a następnie Sądowi, stwierdzić, że termin czterech miesięcy był uzasadniony w celu zapewnienia takiego dostępu (wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, pkt
). Jednakże w niniejszej sprawie, skoro skarżąca udzieliła dostępu do swoich pętli lokalnych tylko jednemu innemu operatorowi w dniu 18 grudnia 2009 r., nie istniał żaden przykład, który mógłby służyć za punkt odniesienia, w związku z czym Komisja nie mogła ustalić takiego „rozsądnego terminu”. Z powyższego wynika, że okoliczności niniejszej sprawy nie są wcale porównywalne z okolicznościami badanymi w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 9 września 2009 r., Clearstream/Komisja (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
).
W drugiej kolejności, co się tyczy decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, Komisja stwierdziła w niej, że operator zasiedziały, którego owa sprawa dotyczyła, nadużył pozycji dominującej na polskim hurtowym rynku usług dostępu szerokopasmowego i uwolnionego dostępu do pętli lokalnej, poprzez odmowę udzielenia dostępu do swojej sieci oraz dostarczenia produktów hurtowych na omawianych rynkach w celu ochrony swojej pozycji na rynku detalicznym. Ponadto kontekst sprawy Telekomunikacja Polska cechował się istnieniem regulacyjnego obowiązku udzielenia dostępu podobnego do obowiązku ciążącego na skarżącej w niniejszej sprawie, a także wymogu nałożonego na rozpatrywanego polskiego operatora telekomunikacyjnego opublikowania oferty ramowej uwolnionego dostępu do jego pętli lokalnej. Jednak ze szczegółowej analizy decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska wynika, że podejście przyjęte w owej decyzji nie jest sprzeczne z podejściem przyjętym w zaskarżonej decyzji. W decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, Komisja zauważyła bowiem, że antykonkurencyjna strategia operatora dominującego urzeczywistniła się zasadniczo dopiero podczas negocjacji z operatorami alternatywnymi ubiegającymi się o uzyskanie uwolnionego dostępu do pętli lokalnych oraz hurtowego dostępu do usług szerokopasmowych operatora dominującego. I tak, nieracjonalne warunki dostępu wynikały z propozycji umów dostępu przedstawionych przez operatora dominującego w ramach negocjacji z operatorami alternatywnymi. Ponadto opóźniania procesu negocjacji umów dotyczących dostępu z założenia nie można było zidentyfikować w momencie publikacji pierwszej oferty ramowej dominującego operatora. Co więcej, ograniczenie dostępu do jego sieci przez operatora dominującego następowało po zawarciu porozumień w sprawie dostępu hurtowego dla operatorów alternatywnych. Ponadto ograniczenie rzeczywistego dostępu do linii abonenckich pojawiło się po uzyskaniu przez danego operatora alternatywnego dostępu do przestrzeni kolokacyjnej lub zezwolenia na instalację kabla korelacji. Wreszcie, problemy dostępu do rzetelnych i wiarygodnych informacji ogólnych, niezbędnych operatorom alternatywnym do podjęcia decyzji w zakresie dostępu, pojawiały się na każdym etapie procesu dostępu do sieci operatora dominującego. Zachowania operatora dominującego w sprawie Telekomunikacja Polska różniły się zatem od praktyk, określonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji jako „odmowa udostępnienia”, które – jak wynika z analizy przedstawionej w pkt 455–459 powyżej – wynikały głównie z oferty ramowej uwolnionego dostępu do pętli lokalnej samej skarżącej. Różnice te uzasadniają okoliczność, że w odróżnieniu od decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska, w której początek naruszenia art. 102 TFUE został ustalony na dzień, w którym rozpoczęły się pierwsze negocjacje w sprawie dostępu między rozpatrywanym operatorem dominującym a operatorem alternatywnym, kilka miesięcy po publikacji pierwszej oferty ramowej (motyw 909 i przypis nr 1259 do zaskarżonej decyzji), Komisja przyjęła w niniejszym przypadku dzień 12 sierpnia 2005 r., tj. datę opublikowania oferty ramowej, jako datę rozpoczęcia dorozumianej odmowy udzielenia dostępu do pętli lokalnej.
Z tego samego powodu należy oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym naruszenie polegające na odmowie udostępnienia może zostać ustalone dopiero po niepowodzeniu negocjacji w sprawie dostępu z uwagi na nieuzasadniony charakter warunków określonych przez posiadacza sieci. Ponadto nie jest pewne, czy negocjacje mogłyby doprowadzić do usunięcia nieuczciwych klauzul i warunków zawartych w ofercie ramowej.
Jeśli chodzi o twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym na Komisji spoczywa ciężar dowodu w odniesieniu do momentu, w którym negocjacje zakończyły się niepowodzeniem z powodu niewspółmiernych żądań skarżącej, z jednej strony, z tych samych względów co względy wskazane w pkt 461–464 powyżej, taka data nie może być właściwa dla określenia początku naruszenia. Z drugiej strony, jak podnosi interwenient, dokładna data niepowodzenia negocjacji nie może być ustalona w sposób obiektywny, tak więc Komisja nie ma obowiązku przedstawienia takiego dowodu.
Jeśli chodzi o argumentację przedstawioną tytułem ewentualnym, w zakresie, w jakim skarżąca uważa, że zarzucana odmowa dostępu powinna rozpocząć się z końcem rozsądnego czasu na udzielenie w zwyczajowy sposób żądanego dostępu, biorąc pod uwagę konieczne przygotowania po obu stronach (motyw 341 decyzji w sprawie Clearstream), należy zauważyć, że tego rodzaju rozsądny czas nie istnieje w niniejszym przypadku z powodów przedstawionych w pkt 460–462 powyżej. Tak więc ów argument winien zostać oddalony. W zakresie, w jakim skarżąca zmierza do tego, aby naruszenie rozpoczęło się z dniem pierwszych negocjacji na temat dostępu z innymi operatorami (motyw 909 decyzji w sprawie Telekomunikacja Polska), jak stwierdzono w istocie w pkt 463 i 464 powyżej, negocjacje były bez znaczenia dla określenia początku naruszenia w niniejszym przypadku. W związku z tym ten argument również należy oddalić.
Część drugą zarzutu, dotyczącą błędu, jaki Komisja popełniła, uznając, że dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., należy zatem oddalić jako bezzasadną.
Należy dodać, że skarżąca nie kwestionuje kwalifikacji naruszenia jako jednolitego i ciągłego, którą Komisja przyjęła w odniesieniu do wszystkich praktyk wymienionych w art. 1 ust. 2 zaskarżonej decyzji, mianowicie: a) zatajanie przed operatorami alternatywnymi informacji o sieci niezbędnych dla uwolnienia pętli lokalnej; b) ograniczenie zakresu stosowania jej obowiązków dotyczących uwolnienia pętli lokalnych; c) ustanowienie nieuczciwych zasad i warunków w ofercie ramowej w zakresie uwolnienia dotyczących kolokacji, kwalifikacji, prognoz, napraw i gwarancji bankowych; d) stosowanie niesłusznych cen, niepozwalających równie skutecznemu operatorowi wykorzystującemu hurtowy dostęp do uwolnionych pętli lokalnych skarżącej na powielenie usług detalicznych świadczonych przez skarżącą bez poniesienia straty.
W tych okolicznościach oraz w zakresie, w jakim część druga rozpatrywanego zarzutu, oparta na tym, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż dorozumiana odmowa dostępu do pętli lokalnej rozpoczęła się w dniu 12 sierpnia 2005 r., została oddalona (zob. pkt 467 powyżej), Komisja słusznie stwierdziła, że jednolite i ciągłe naruszenie będące przedmiotem zaskarżonej decyzji rozpoczęło się w dniu 12 sierpnia 2005 r.
Dlatego też należy oddalić zarzut piąty w całości.
Z całości powyższych rozważań wynika, że należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim stwierdza on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r. skarżąca stosowała niesłuszne ceny, nie pozwalając równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do jej uwolnionych pętli lokalnych powielić świadczonych przez nią usług detalicznych bez poniesienia straty (zob. pkt 268 powyżej). W konsekwencji, należy również stwierdzić nieważność art. 2 zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy on skarżącej. Wnioski o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji należy oddalić w pozostałym zakresie.
IV.

W przedmiocie żądań podniesionych tytułem ewentualnym, zmierzających do zmiany kwoty grzywny
Skarżąca wnosi również do Sądu, tytułem żądania ewentualnego, o obniżenie kwoty grzywien, które zostały na nią nałożone w zaskarżonej decyzji.
W tym względzie należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem sprawowana na podstawie art. 263 TFUE kontrola zgodności z prawem polega na tym, iż sąd Unii przeprowadza, zarówno pod względem prawnym, jak i faktycznym, kontrolę podniesionych przez stronę skarżącą przeciwko zaskarżonej decyzji argumentów, i jest przy tym uprawniony do przeprowadzenia oceny dowodów, stwierdzenia nieważności tej decyzji i do zmiany kwoty grzywien (zob. podobnie wyroki z dnia 3 września 2009 r., Prym i Prym Consumer/Komisja,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 26 stycznia 2017 r., Duravit i in./Komisja,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 27 marca 2014 r., Saint-Gobain Glass France i in./Komisja,
T‑56/09 i T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Tę kontrolę legalności dopełnia nieograniczone prawo orzekania, które zostało przyznane sądom Unii w art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, zgodnie z art. 261 TFUE. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej na przedsiębiorstwo grzywny lub okresowej kary pieniężnej (wyroki z dnia 8 grudnia 2011 r., Chalkor/Komisja,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, pkt
; i z dnia 8 grudnia 2011 r., KME Germany i in./Komisja,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, pkt
; zob. także wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r., Duravit i in./Komisja,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
Należy jednak podkreślić, że wykonywanie tego nieograniczonego prawa orzekania nie jest równoznaczne z kontrolą z urzędu oraz że postępowanie przed sądami Unii jest kontradyktoryjne. Z wyjątkiem zatem zarzutów o charakterze bezwzględnym, które sąd ma obowiązek rozpatrzyć z urzędu, do strony skarżącej należy co do zasady podniesienie zarzutów wobec spornej decyzji i przedstawienie wspierających je dowodów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 lipca 2014 r., Telefónica i Telefónica de España/Komisja,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, pkt
i przytoczone tam orzecznictwo).
To w świetle tych zasad należy ocenić, czy wysokość grzywien nałożonych przez Komisję w zaskarżonej decyzji powinna zostać zmieniona.
Jak wynika z pkt 267, 268 i 471 powyżej, Komisja nie dostarczyła dowodów na to, że praktyka prowadząca do obniżenia marży stosowana przez skarżącą mogła rozpocząć się przed dniem 1 stycznia 2006 r., a w konsekwencji należy stwierdzić nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy on skarżącej i w jakim włącza do jednolitego i ciągłego naruszenia zaniżanie marży, którego dopuszczono się w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r.
Jeśli chodzi o skutki tego błędu dla kwoty podstawowej grzywny, za którą skarżąca jest odpowiedzialna solidarnie, Sąd ocenia, w ramach przysługującego mu nieograniczonego prawa orzekania, że należy obniżyć udział sprzedaży związanej z naruszeniem skarżącej przyjęty przez Komisję oraz ustalić go na 9,8% zamiast 10%. Skoro skarżąca uzyskała w trakcie ostatniego pełnego roku naruszenia obrót dotyczący naruszenia wynoszący 72868176 EUR, kwota, która powinna posłużyć do obliczenia kwoty podstawowej grzywny, za którą skarżąca jest odpowiedzialna solidarnie, wynosi 7141081,20 EUR. Kwota podstawowa tej grzywny odpowiada wielokrotności tej kwoty uzyskanej poprzez przemnożenie przez współczynnik 5,33, odzwierciedlający czas trwania naruszenia, i w związku z tym musi zostać ustalona na poziomie 38061963 EUR. Wniosek skarżącej o obniżenie kwoty grzywny należy oddalić w pozostałym zakresie.
Jeżeli chodzi o wniosek Komisji, złożony tytułem ewentualnym na rozprawie, o podwyższenie kwoty grzywny nałożonej solidarnie na skarżącą i Deutsche Telekom, Sąd uważa, nawet bez konieczności orzekania w przedmiocie dopuszczalności takiego wniosku, że w świetle okoliczności niniejszej sprawy nie ma potrzeby zmiany kwoty określonej w pkt 478 powyżej.
V.

W przedmiocie kosztów
Zgodnie z art. 134 § 1 regulaminu postępowania kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponadto zgodnie z art. 134 § 3 regulaminu postępowania w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty. Jednakże, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Sąd może orzec, że jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną. W niniejszej sprawie Komisja i interwenient przegrali częściowo. Jednak skarżąca nie wniosła o obciążenie interwenienta kosztami postępowania, lecz jedynie o obciążenie nimi Komisji.
W tych okolicznościach należy orzec, że skarżąca pokrywa cztery piąte własnych kosztów oraz cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję i interwenienta, zgodnie z ich żądaniami. Komisja pokrywa jedną piątą własnych kosztów oraz kosztów poniesionych przez skarżącą. Interwenient pokrywa jedną piątą własnych kosztów.

Z powyższych względów,
SĄD (dziewiąta izba w składzie powiększonym)
orzeka, co następuje:

1)
Stwierdza się nieważność art. 1 ust. 2 lit. d) decyzji Komisji C(2014) 7465 final z dnia 15 października 2014 r. dotyczącej postępowania przewidzianego w art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz w art. 54 Porozumienia EOG (Sprawa AT.39523 – Slovak Telekom) w zakresie, w jakim stanowi on, że w okresie od dnia 12 sierpnia do dnia 31 grudnia 2005 r., Slovak Telekom, a.s. stosowała nieuczciwe ceny, nie pozwalając równie skutecznemu operatorowi działającemu w oparciu o hurtowy dostęp do jej uwolnionych pętli lokalnych powielić oferowanych przez nią usług detalicznych bez poniesienia straty.

2)
Stwierdza się nieważność art. 2 decyzji C(2014) 7465 final w zakresie, w jakim ustala on wysokość grzywny nałożonej solidarnie na Slovak Telekom na 38838000 EUR.

3)
Wysokość grzywny nałożonej solidarnie na Slovak Telekom ustala się na 38061963 EUR.

4)
W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.

5)
Slovak Telekom pokrywa cztery piąte własnych kosztów, cztery piąte kosztów poniesionych przez Komisję i cztery piąte kosztów poniesionych przez Slovanet, a.s.

6)
Komisja pokrywa jedną piątą własnych kosztów oraz jedną piątą kosztów poniesionych przez Slovak Telekom.

7)
Slovanet pokrywa jedną piątą własnych kosztów.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu z dnia 13 grudnia 2018 r.
Podpisy
(
*1
)	Język postępowania: angielski.
(
)	Poniżej zostały odtworzone jedynie te punkty wyroku, których publikację Sąd uznał za wskazaną.