CELEX: 62014TJ0851
Ανταγωνισμός
Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως
Σλοβακική αγορά ευρυζωνικών τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών
Πρόσβαση τρίτων επιχειρήσεων στον “τοπικό βρόχο” του κατεστημένου φορέα στην αγορά
Απόφαση διαπιστώνουσα παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ
Ενιαία και διαρκής παράβαση
Έννοια “καταχρήσεως”
Άρνηση προσβάσεως
Συμπίεση των περιθωρίων κέρδους
Υπολογισμός της συμπιέσεως του περιθωρίου κέρδους
Κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή
Δικαιώματα άμυνας
Καταλογισμός στη μητρική εταιρία της παραβάσεως που διέπραξε η θυγατρική της
Καθοριστική επιρροή της μητρικής εταιρίας στην εμπορική πολιτική της θυγατρικής
Πραγματική άσκηση
Βάρος αποδείξεως
Υπολογισμός του προστίμου
Κατευθυντήριες γραμμές του 2006 για τον υπολογισμό των προστίμων

(
)
I.

Ιστορικό της διαφοράς
Η προσφεύγουσα, Slovak Telekom, a.s., είναι ο κατεστημένος φορέας τηλεπικοινωνιών στη Σλοβακία. Η Deutsche Telekom AG, κατεστημένος τηλεπικοινωνιακός φορέας στη Γερμανία και επικεφαλής εταιρία του ομίλου Deutsche Telekom, συμμετείχε, από τις 4 Αυγούστου 2000 και καθ’ όλη την κρίσιμη στην υπό κρίση υπόθεση περίοδο, με ποσοστό 51 % στο κεφάλαιο της προσφεύγουσας. Το υπόλοιπο κεφάλαιο της προσφεύγουσας κατείχαν το Υπουργείο Οικονομίας της Σλοβακικής Δημοκρατίας, κατά 34 %, και το ταμείο εθνικής περιουσίας της Σλοβακικής Δημοκρατίας, κατά 15 %.
Στις 15 Οκτωβρίου 2014 η Ευρωπαϊκή Επιτροπή εξέδωσε την απόφαση C(2014) 7465 final, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση AT.39523 – Slovak Telekom), η οποία διορθώθηκε με την απόφαση C(2014) 10119 final, της 16ης Δεκεμβρίου 2014, καθώς και με την απόφαση C(2015) 2484 final, της 17ης Απριλίου 2015, την οποία απηύθυνε στην προσφεύγουσα καθώς και στην Deutsche Telekom (στο εξής: προσβαλλομένη απόφαση). Στις 24 Δεκεμβρίου 2014 η Deutsche Telekom άσκησε χωριστή προσφυγή με τη οποία ζητεί επίσης την ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως (υπόθεση T‑827/14).
Α.

Τεχνολογικό, πραγματικό και κανονιστικό πλαίσιο της προσβαλλομένης αποφάσεως
Η προσφεύγουσα, η οποία διαδέχθηκε έμμεσα τη δημόσια επιχείρηση ταχυδρομείων και τηλεπικοινωνιών που καταργήθηκε το 1992, είναι ο μεγαλύτερος τηλεπικοινωνιακός φορέας και πάροχος προσβάσεως στην ευρεία ζώνη στη Σλοβακία. Το εκ του νόμου μονοπώλιο το οποίο απολάμβανε στη σλοβακική αγορά τηλεπικοινωνιών έλαβε τέλος το 2000. Η προσφεύγουσα παρέχει πλήρες φάσμα υπηρεσιών δεδομένων και φωνητικών υπηρεσιών και διαθέτει και εκμεταλλεύεται σταθερά δίκτυα, χάλκινα και οπτικής ίνας, καθώς και κινητό δίκτυο τηλεπικοινωνιών. Τα χάλκινα δίκτυα και το κινητό δίκτυο καλύπτουν το σύνολο σχεδόν της επικράτειας της Σλοβακίας.
Η προσβαλλομένη απόφαση αφορά αντίθετες προς τον ανταγωνισμό πρακτικές στη σλοβακική αγορά υπηρεσιών ευρυζωνικής προσβάσεως στο διαδίκτυο. Αφορά, κατ’ ουσίαν, τους όρους που έθεσε η προσφεύγουσα για την παροχή αδεσμοποίητης προσβάσεως σε άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως στον χάλκινο τοπικό βρόχο, στη Σλοβακία, στο διάστημα από το 2005 έως το 2010.
Ως τοπικός βρόχος ορίζεται το φυσικό κύκλωμα στρεπτού ζεύγους μεταλλικών καλωδίων (καλούμενο επίσης «γραμμή») του σταθερού δημόσιου τηλεφωνικού δικτύου που συνδέει το σημείο τερματισμού του δικτύου στις εγκαταστάσεις του συνδρομητή με τον κεντρικό κατανεμητή ή με αντίστοιχη εγκατάσταση στο σταθερό δημόσιο τηλεφωνικό δίκτυο.
Η αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο επιτρέπει στους νέους φορείς εκμεταλλεύσεως –οι οποίοι καλούνται συνήθως «εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως», σε αντιδιαστολή προς τους κατεστημένους φορείς εκμεταλλεύσεως των τηλεπικοινωνιακών δικτύων– να χρησιμοποιούν τις ήδη υπάρχουσες τηλεπικοινωνιακές υποδομές οι οποίες ανήκουν σε αυτούς τους κατεστημένους φορείς εκμεταλλεύσεως προκειμένου να προσφέρουν διάφορες υπηρεσίες στους τελικούς χρήστες, ανταγωνιζόμενοι τους κατεστημένους φορείς εκμεταλλεύσεως. Μεταξύ των διάφορων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών που μπορούν να προσφερθούν στους τελικούς χρήστες μέσω τοπικού βρόχου περιλαμβάνεται η ευρυζωνική μετάδοση δεδομένων για σταθερή διαδικτυακή πρόσβαση και για εφαρμογές πολυμέσων με τεχνολογία ψηφιακής συνδρομητικής γραμμής (Digital Subscriber Line ή DSL).
Η αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο οργανώθηκε σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης, μεταξύ άλλων, από τον κανονισμό (ΕΚ) 2887/2000 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 18ης Δεκεμβρίου 2000, σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (
ΕΕ 2000, L 336, σ. 4
), και από την οδηγία 2002/21/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 7ης Μαρτίου 2002, σχετικά με κοινό κανονιστικό πλαίσιο για δίκτυα και υπηρεσίες ηλεκτρονικών επικοινωνιών (
ΕΕ 2002, L 108, σ. 33
). Ο κανονισμός 2887/2000 επέβαλε στους «διαθέτοντες σημαντική ισχύ στην αγορά» φορείς εκμεταλλεύσεως την υποχρέωση να παρέχουν πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους στους οποίους η πρόσβαση είναι αδεσμοποίητη (unbundled local loop ή ULL) και να δημοσιεύουν προσφορά αναφοράς όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση. Οι διατάξεις αυτές εφαρμόστηκαν στη Σλοβακία με τον Zákon z 3. decembra 2003 č. 610/2003 Z.z. o elektronických komunikáciách, v znení neskorších predpisov (νόμο 610/2003, της 3ης Δεκεμβρίου 2003, περί ηλεκτρονικών επικοινωνιών), όπως τροποποιήθηκε, ο οποίος τέθηκε σε ισχύ, με ορισμένες εξαιρέσεις, την 1η Ιανουαρίου 2004.
Το εν λόγω ρυθμιστικό πλαίσιο υποχρέωνε κατ’ ουσίαν τον φορέα που κατά την εθνική ρυθμιστική αρχή είναι φορέας με σημαντική ισχύ στην αγορά (εν γένει, ο κατεστημένος φορέας εκμεταλλεύσεως) να χορηγήσει στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του και στις συναφείς υπηρεσίες υπό διαφανείς, δίκαιους και ισότιμους όρους και να τηρεί επικαιροποιημένη προσφορά αναφοράς για τέτοια αδεσμοποίητη πρόσβαση. Η εθνική ρυθμιστική αρχή όφειλε να μεριμνήσει ώστε η τιμολόγηση της αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο, καθοριζόμενη βάσει του κόστους, να διευκολύνει την εγκαθίδρυση θεμιτού και βιώσιμου ανταγωνισμού. Για τον σκοπό αυτό, η εθνική ρυθμιστική αρχή μπορούσε, μεταξύ άλλων, να επιβάλει τροποποιήσεις της προσφοράς αναφοράς.
Κατόπιν αναλύσεως της αγοράς, η σλοβακική εθνική ρυθμιστική αρχή στον τομέα των τηλεπικοινωνιών (στο εξής: TUSR) εξέδωσε, στις 8 Μαρτίου 2005, την πρωτοβάθμια απόφαση υπ’ αριθ. 205/14/2005, στην οποία όρισε την προσφεύγουσα φορέα με σημαντική ισχύ στην αγορά χονδρικής για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, κατά την έννοια του κανονισμού 2887/2000. Ως εκ τούτου, η TUSR επέβαλε στην προσφεύγουσα διάφορες υποχρεώσεις, περιλαμβανομένης αυτής της υποβολής προσφοράς αναφοράς εντός 60 ημερών. Η απόφαση αυτή, την οποία προσέβαλε η προσφεύγουσα, επικυρώθηκε από τον πρόεδρο της TUSR στις 14 Ιουνίου 2005. Κατ’ εφαρμογήν της επικυρωτικής αυτής αποφάσεως, η προσφεύγουσα όφειλε να κάνει δεκτές όλες τις αιτήσεις αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της οι οποίες κρίνονταν εύλογες και δικαιολογημένες, προκειμένου να παράσχει τη δυνατότητα σε εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως να κάνουν χρήση του βρόχου αυτού με σκοπό να παράσχουν τις υπηρεσίες τους στη «μαζική λιανική αγορά» σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία. Με την απόφαση της 14ης Ιουνίου 2005, η προσφεύγουσα υποχρεώθηκε επίσης να δημοσιεύει κάθε προβλεπόμενη τροποποίηση της προσφοράς αναφοράς όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση τουλάχιστον 45 μέρες νωρίτερα και να την υποβάλλει στην TUSR.
Η προσφεύγουσα δημοσίευσε την προσφορά αναφοράς όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στις 12 Αυγούστου 2005 (στο εξής: προσφορά αναφοράς). Στην προσφορά αυτή, η οποία τροποποιήθηκε εννέα φορές από την ως άνω ημερομηνία έως το τέλος του 2010, καθορίζονται οι συμβατικοί και τεχνικοί όροι προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας. Στην αγορά χονδρικής, η προσφεύγουσα παρέχει πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους, στους οποίους η πρόσβαση είναι αδεσμοποίητη, σε ή δίπλα σε κεντρικό κατανεμητή, στον οποίο ο εναλλακτικός φορέας εκμεταλλεύσεως ο οποίος επιδιώκει πρόσβαση έχει αναπτύξει το δικό του κεντρικό δίκτυο.
Κατά την προσβαλλομένη απόφαση, το δίκτυο του τοπικού βρόχου της προσφεύγουσας, το οποίο μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών μετά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στις οικείες γραμμές του φορέα αυτού, κάλυπτε 75,7 % του συνόλου των σλοβακικών νοικοκυριών κατά το διάστημα από το 2005 έως το 2010. Η κάλυψη αυτή εκτεινόταν σε όλους τους τοπικούς βρόχους που ευρίσκονταν στο μεταλλικό δίκτυο προσβάσεως της προσφεύγουσας το οποίο μπορούσε να χρησιμοποιηθεί για τη μετάδοση ευρυζωνικού σήματος. Εντούτοις, κατά το ως άνω διάστημα, παρασχέθηκε αδεσμοποίητη πρόσβαση, από τις 18 Δεκεμβρίου 2009, μόνο σε λιγοστούς τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας, οι οποίοι χρησιμοποιήθηκαν από έναν μόνο εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως με σκοπό την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών λιανικής σε επιχειρήσεις.
Β.

Διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής
Η Επιτροπή κίνησε αυτεπαγγέλτως διαδικασία έρευνας με αντικείμενο, μεταξύ άλλων, τους όρους αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας. Κατόπιν αιτήσεων παροχής πληροφοριών που απηύθυνε στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως στις 13 Ιουνίου 2008 και αιφνιδιαστικού ελέγχου ο οποίος πραγματοποιήθηκε στις εγκαταστάσεις της προσφεύγουσας από τις 13 έως τις 15 Ιανουαρίου 2009, η Επιτροπή αποφάσισε, στις 8 Απριλίου 2009, να κινήσει διαδικασία κατά του εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως, κατά την έννοια του άρθρου 2 του κανονισμού της (ΕΚ) 773/2004, της 7ης Απριλίου 2004, σχετικά με τη διεξαγωγή από την Επιτροπή των διαδικασιών δυνάμει των άρθρων [101 ΣΛΕΕ] και [102 ΣΛΕΕ] (
ΕΕ 2004, L 123, σ. 18
).
Η έρευνα συνεχίστηκε με αιτήσεις παροχής συμπληρωματικών πληροφοριών προς τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως και την TUSR, καθώς και με αναγγελθέντα έλεγχο στις εγκαταστάσεις της προσφεύγουσας στις 13 και 14 Ιουλίου 2009.
Σε αρκετά έγγραφα προβληματισμού τα οποία απηύθυνε στην Επιτροπή, από τις 11 Αυγούστου 2009 έως την 31η Αυγούστου 2010, η προσφεύγουσα επισήμανε ότι δεν μπορούσε, κατά την άποψή της, να θεμελιωθεί ουδεμία παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ εν προκειμένω.
Στο πλαίσιο της έρευνας, η προσφεύγουσα αντιτάχθηκε στην παροχή πληροφοριών οι οποίες ανέτρεχαν στην περίοδο προ της 1ης Μαΐου 2004, ημερομηνία προσχωρήσεως της Σλοβακικής Δημοκρατίας στην Ένωση. Άσκησε προσφυγή ακυρώσεως, αφενός, κατά της αποφάσεως C(2009) 6840 της Επιτροπής, της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 18, παράγραφος 3, και του άρθρου 24, παράγραφος 1, του κανονισμού (ΕΚ) 1/2003 του Συμβουλίου, της 16ης Δεκεμβρίου 2002, για την εφαρμογή των κανόνων ανταγωνισμού που προβλέπονται στα άρθρα [101 ΣΛΕΕ και 102 ΣΛΕΕ] (
ΕΕ 2003, L 1, σ. 1
), καθώς και, αφετέρου, κατά της αποφάσεως C(2010) 902 της Επιτροπής, της 8ης Φεβρουαρίου 2010, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 18, παράγραφος 3, και του άρθρου 24, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003. Με απόφαση της 22ας Μαρτίου 2012, Slovak Telekom κατά Επιτροπής (
T‑458/09 και T‑171/10
,
EU:T:2012:145
), το Γενικό Δικαστήριο απέρριψε τις προσφυγές που ασκήθηκαν κατά των αποφάσεων αυτών.
Κατόπιν αιτήσεων παροχής πληροφοριών τις οποίες απηύθυνε στην Deutsche Telekom, στις 13 Δεκεμβρίου 2010, η Επιτροπή αποφάσισε να κινήσει εναντίον της διαδικασία κατά την έννοια του άρθρου 2 του κανονισμού 773/2004.
Στις 7 Μαΐου 2012 η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα ανακοίνωση αιτιάσεων. Η ανακοίνωση των αιτιάσεων εστάλη στην Deutsche Telekom την επομένη. Στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η Επιτροπή διαπίστωσε, προκαταρκτικώς, ότι η προσφεύγουσα είχε ενδεχομένως παραβεί το άρθρο 102 ΣΛΕΕ λόγω της εφαρμογής πρακτικής η οποία είχε ως αποτέλεσμα τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους του δικτύου της, καθώς και την εθνική και περιφερειακή ευρυζωνική πρόσβαση των ανταγωνιστών της στο ευρύ κοινό, καθώς και λόγω αρνήσεως παροχής προσβάσεως στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως σε ορισμένα προϊόντα χονδρικής. Η Επιτροπή διαπίστωσε επίσης, προκαταρκτικώς, ότι η Deutsche Telekom ήταν υπείχε ενδεχομένως ευθύνη για την παραβατική αυτή συμπεριφορά, υπό την ιδιότητα της μητρικής εταιρίας της προσφεύγουσας κατά την περίοδο της παραβάσεως.
Αφού τους παρασχέθηκε πρόσβαση στον φάκελο της υποθέσεως, η προσφεύγουσα και η Deutsche Telekom απάντησαν, έκαστη, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων στις 5 Σεπτεμβρίου 2012. Εν συνεχεία, οργανώθηκε ακρόαση στις 6 και 7 Νοεμβρίου του ίδιου έτους.
Στις 21 Ιουνίου 2013 η προσφεύγουσα υπέβαλε στην Επιτροπή πρόταση δεσμεύσεων με σκοπό να αποκριθεί στις αντιρρήσεις της από την άποψη του δικαίου του ανταγωνισμού και ζήτησε από την Επιτροπή να εκδώσει απόφαση αποδοχής των δεσμεύσεων κατά την έννοια του άρθρου 9 του κανονισμού 1/2003 αντί αποφάσεως απαγορεύσεως. Εντούτοις, η Επιτροπή θεώρησε τις δεσμεύσεις αυτές ανεπαρκείς και, επομένως, αποφάσισε να συνεχίσει τη διαδικασία.
Η Επιτροπή απηύθυνε στην προσφεύγουσα και στην Deutsche Telekom, αντιστοίχως στις 6 Δεκεμβρίου 2013 και στις 10 Ιανουαρίου 2014, έκθεση των πραγματικών περιστατικών ώστε να τους παράσχει τη δυνατότητα να καταθέσουν παρατηρήσεις επί των συμπληρωματικών αποδεικτικών στοιχείων τα οποία συνέλεξε μετά την αποστολή της ανακοινώσεως των αιτιάσεων. Η Επιτροπή επισήμανε ότι τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία, στα οποία παρασχέθηκε πρόσβαση στην προσφεύγουσα και στην Deutsche Telekom, θα μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν σε ενδεχόμενη τελική απόφαση.
Η προσφεύγουσα και η Deutsche Telekom απάντησαν, αντιστοίχως, στις 21 Φεβρουαρίου και στις 6 Μαρτίου 2014, στην έκθεση των πραγματικών περιστατικών.
Κατά τις συσκέψεις που διεξήχθησαν με την προσφεύγουσα, στις 16 Σεπτεμβρίου 2014, και με την Deutsche Telekom, στις 29 Σεπτεμβρίου 2014, η Επιτροπή παρείχε σε αυτές πληροφορίες σχετικά με την απόφαση που σχεδίαζε να εκδώσει βάσει του άρθρου 7 του κανονισμού 1/2003.
Γ.

Προσβαλλομένη απόφαση
Στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή εκτιμά ότι η απαρτιζόμενη από την προσφεύγουσα και την Deutsche Telekom επιχείρηση διέπραξε ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ όσον αφορά τις ευρυζωνικές υπηρεσίες στη Σλοβακία κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010 (στο εξής: επίδικο διάστημα).
1.

Καθορισμός των σχετικών αγορών και δεσπόζουσα θέση της προσφεύγουσας σε αυτές
Με την προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή προσδιορίζει δύο σχετικές αγορές προϊόντων, ήτοι:
–
τη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών·
–
τη χονδρική αγορά της προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους στους οποίους η πρόσβαση είναι αδεσμοποίητη.
Η σχετική γεωγραφική αγορά καλύπτει, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, το σύνολο της επικράτειας της Σλοβακίας.
Η Επιτροπή διαπιστώνει ότι, κατά το επίδικο διάστημα, η προσφεύγουσα κατείχε μονοπωλιακή θέση στη χονδρική αγορά αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους και ότι δεν υφίσταντο άμεσες πιέσεις υπό μορφή πραγματικού ή δυνητικού ανταγωνισμού ούτε αντισταθμιστική αγοραστική ισχύς περιορίζουσες την ισχύ της εταιρίας αυτής στην αγορά. Επομένως, η προσφεύγουσα κατείχε δεσπόζουσα θέση στην αγορά αυτή κατά το επίδικο διάστημα. Η Επιτροπή διαπιστώνει επίσης ότι η προσφεύγουσα κατείχε δεσπόζουσα θέση, κατά το διάστημα αυτό, στη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών.
2.

Συμπεριφορά της προσφεύγουσας
α)

Άρνηση παροχής αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας
Στο πρώτο μέρος της αναλύσεώς της με τίτλο «Άρνηση παροχής», η Επιτροπή επισημαίνει ότι, καίτοι αρκετοί εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως είχαν σημαντικό συμφέρον να τους παρασχεθεί πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας, προκειμένου να την ανταγωνιστούν στη λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών, ο εν λόγω φορέας εκμεταλλεύσεως έθεσε, στην προσφορά αναφοράς, καταχρηστικούς όρους και προϋποθέσεις προκειμένου να δυσχεράνει την πρόσβαση αυτή. Με τον τρόπο αυτό, η προσφεύγουσα καθυστέρησε, δυσχέρανε ή παρεμπόδισε την είσοδο στη λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών.
Συναφώς, η Επιτροπή υπογραμμίζει, πρώτον, ότι η αδεσμοποίητη πρόσβαση εναλλακτικού φορέα εκμεταλλεύσεως στον τοπικό βρόχο προϋποθέτει ότι αυτός αποκτά προηγουμένως επαρκείς και κατάλληλες πληροφορίες σχετικά με το δίκτυο του κατεστημένου φορέα εκμεταλλεύσεως. Οι πληροφορίες αυτές πρέπει να παρέχουν τη δυνατότητα στον εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως να αξιολογήσει τις εμπορικές ευκαιρίες του και να επεξεργαστεί κατάλληλα οικονομικά μοντέλα για τις μελλοντικές υπηρεσίες λιανικής που θα παρέχει βάσει της αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο. Εν προκειμένω, όμως, η προσφορά αναφοράς δεν πληρούσε αυτή την υποχρέωση ενημερώσεως των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως.
Επομένως, παρά τις προβλεπόμενες από το εφαρμοστέο κανονιστικό πλαίσιο προϋποθέσεις (βλ. σκέψεις 7 και 8 ανωτέρω), αυτή η προσφορά αναφοράς δεν παρείχε βασικές πληροφορίες σχετικά με τις θέσεις των φυσικών σημείων προσβάσεως και την ύπαρξη τοπικών βρόχων σε συγκεκριμένα σημεία του δικτύου. Οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως είχαν πρόσβαση στις πληροφορίες αυτές μόνο κατόπιν αιτήματος, υπό τον όρο της καταβολής τέλους, εντός πέντε ημερών από την έναρξη ισχύος συμφωνίας εμπιστευτικότητας με την προσφεύγουσα, και μόνο κατόπιν συστάσεως τραπεζικής εγγυήσεως. Η Επιτροπή εκτιμά, κατ’ ουσίαν, ότι οι προϋποθέσεις αυτές καθυστέρησαν αδικαιολόγητα και δυσχέραναν την ανακοίνωση των σχετικών πληροφοριών στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως και, με τον τρόπο αυτό, απέτρεψαν την πρόσβαση των εν λόγω φορέων εκμεταλλεύσεως στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας.
Ακόμη και σε περίπτωση παροχής προσβάσεως κατόπιν αιτήματος, η Επιτροπή εκτιμά ότι οι κοινοποιηθείσες από την προσφεύγουσα πληροφορίες ήταν ανεπαρκείς. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα δεν ανακοίνωσε καμία πληροφορία σχετικά με την ύπαρξη των τοπικών βρόχων της, ενώ οι πληροφορίες αυτές ήταν πρωταρχικής σημασίας ώστε να μπορέσουν οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως να εκπονήσουν εγκαίρως τα οικονομικά μοντέλα τους και να καθορίσουν τις εμπορικές δυνατότητες της αδεσμοποίητης προσβάσεως. Η Επιτροπή εκτιμά ότι η προσφεύγουσα όφειλε να έχει ανακοινώσει όχι μόνο τον κατάλογο των κύριων κατανεμητών και των παρόμοιων πόρων, αλλά και περιγραφή της γεωγραφικής καλύψεώς τους, πληροφορίες σχετικά με τις σειρές αριθμών τηλεφώνου που εξυπηρετούνται από τους σταθμούς αυτούς, την πραγματική χρήση των καλωδίων (ως ποσοστό) για τις τεχνολογίες DSL, τον βαθμό αναπτύξεως του εξοπλισμού παλμοκωδικής διαμορφώσεως (pulse code modulation ή PCM) σχετικά με τα καλώδια που συνδέονται με τους διάφορους κύριους κατανεμητές, τα ονόματα ή τις λειτουργίες των κατανεμητών και τον τρόπο με τον οποίο χρησιμοποιούνται στις τεχνικές και μεθοδολογικές ρυθμίσεις της προσφεύγουσας, ή ακόμη το μέγιστο μήκος των ομοιογενών τοπικών βρόχων. Εξάλλου, η προσφεύγουσα είχε σαφή επίγνωση του προβλήματος που δημιουργούσαν στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως αυτές οι συνθήκες προσβάσεως στις πληροφορίες και η περιορισμένη έκταση αυτών. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης ότι, ενώ η προσφεύγουσα δημοσίευσε υπόδειγμα για τις αιτήσεις αδεσμοποίητης προσβάσεως προς υποβολή από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως μόλις τον Μάιο του 2009, η προσφορά αναφοράς όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση προέβλεπε εξαρχής την επιβολή οικονομικών κυρώσεων στην περίπτωση που αίτηση προσβάσεως κρινόταν ελλιπής.
Δεύτερον, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, η προσφεύγουσα περιόρισε αδικαιολόγητα το περιεχόμενο της υποχρεώσεώς της όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της.
Συγκεκριμένα, κατά πρώτον, η προσφεύγουσα εξαίρεσε αδικαιολόγητα από την υποχρέωση αυτή τις «παθητικές» γραμμές, ήτοι τις γραμμές οι οποίες, καίτοι υφίσταντο, δεν χρησιμοποιούνταν. Ενεργώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο, η προσφεύγουσα κράτησε για τον εαυτό της σημαντική ποσότητα δυνητικών πελατών οι οποίοι δεν αγόραζαν ακόμη τις ευρυζωνικές υπηρεσίες της, καίτοι εξυπηρετούνταν από το δίκτυό της, και τούτο παρά το γεγονός ότι το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο ουδόλως προέβλεπε τον περιορισμό της υποχρεώσεως παροχής αδεσμοποίητης προσβάσεως μόνο στις ενεργές γραμμές και η αγορά αυτή ήταν σε πλήρη ανάπτυξη. Κατά την Επιτροπή, ο περιορισμός που εφάρμοσε η προσφεύγουσα δεν δικαιολογούνταν από οποιονδήποτε αντικειμενικό τεχνικό λόγο.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα εξαίρεσε αδικαιολόγητα από την υποχρέωσή της, όσον αφορά την παροχή αδεσμοποίητης προσβάσεως, τις υπηρεσίες τις οποίες χαρακτήρισε «υπηρεσίες σε σύγκρουση», ήτοι τις υπηρεσίες τις οποίες μπορούσε να προσφέρει η ίδια και οι οποίες μπορούσαν να είναι σε σύγκρουση με την πρόσβαση εναλλακτικού φορέα εκμεταλλεύσεως στον τοπικό βρόχο. Πέραν του ότι η έννοια των υπηρεσιών σε σύγκρουση ήταν αόριστη, ο κατάλογος των υπηρεσιών αυτών, τον οποίο κατάρτισε μονομερώς η προσφεύγουσα, ήταν ενδεικτικός και, επομένως, δημιουργούσε αβεβαιότητα στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως. Ο περιορισμός αυτός στέρησε από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως μεγάλο αριθμό δυνητικών πελατών, τους οποίους κράτησε για τον εαυτό της η προσφεύγουσα και οι οποίοι εξαιρέθηκαν, επομένως, από την αγορά λιανικής.
Κατά τρίτον, η Επιτροπή επισημαίνει τον αδικαιολόγητο χαρακτήρα του κανόνα που έθεσε η προσφεύγουσα στην προσφορά αναφοράς, κατά τον οποίο μόνον το 25 % των τοπικών βρόχων που περιέχονται σε καλώδιο πολλαπλών ζευγών μπορούσαν να χρησιμοποιηθούν για την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών, προκειμένου να αποφευχθούν τα παράσιτα και οι παρεμβολές. Ο κανόνας αυτός δεν δικαιολογείται, καθόσον έχει γενικό και αόριστο χαρακτήρα και, επομένως, δεν λαμβάνει υπόψη τα χαρακτηριστικά των καλωδίων και τον συγκεκριμένο συνδυασμό των τεχνικών μεταδόσεως. Συναφώς, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η πρακτική σε άλλα κράτη μέλη καταδεικνύει την ύπαρξη εναλλακτικών δυνατοτήτων, αντί των αόριστων και επιβαλλόμενων σε προηγούμενο στάδιο περιορισμών, όπως είναι η αρχή της χρήσεως του καλωδίου κατά 100 % σε συνδυασμό με την εκ των υστέρων διαχείριση όλων των συγκεκριμένων προβλημάτων που ανακύπτουν από τις παρεμβολές στο φάσμα. Τέλος, η προσφεύγουσα εφάρμοσε ως προς την ίδια κανόνα μέγιστης χρήσεως του καλωδίου κατά 63 %, λιγότερο αυστηρό από εκείνον που επέβαλε στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως.
Τέλος, τρίτον, η προσφεύγουσα καθόρισε στην προσφορά αναφοράς αρκετές μεροληπτικές ρήτρες και όρους όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της.
Συναφώς, κατά πρώτον, κατά την προσβαλλομένη απόφαση, η προσφεύγουσα περιέλαβε στην προσφορά αναφοράς μεροληπτικές ρήτρες και όρους σχετικά με τη συνεγκατάσταση, η οποία ορίζεται στην εν λόγω προσφορά ως «η παροχή φυσικού χώρου και του τεχνικού εξοπλισμού που είναι αναγκαίοι για την κατάλληλη τοποθέτηση του εξοπλισμού τηλεπικοινωνιών του παρόχου που διαθέτει άδεια με σκοπό παροχή υπηρεσιών στους τελικούς χρήστες του παρόχου που διαθέτει άδεια μέσω προσβάσεως στον τοπικό βρόχο». Το εμπόδιο που δημιουργήθηκε κατ’ αυτόν τον τρόπο για τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως προέκυπτε ειδικότερα από τα ακόλουθα στοιχεία: i) οι όροι προέβλεπαν προκαταρκτική εξέταση των δυνατοτήτων συνεγκαταστάσεως η οποία δεν ήταν αντικειμενικά αναγκαία· ii) οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως μπορούσαν να αμφισβητήσουν τον καθορισμό της μορφής συνεγκαταστάσεως που αποφάσισε η προσφεύγουσα μόνο εφόσον πραγματοποιούσαν πρόσθετα έξοδα· iii) η λήξη της περιόδου κρατήσεως μετά την επίδοση στον εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως της ανακοινώσεως σχετικά με το αποτέλεσμα της προκαταρκτικής εξετάσεως ή της λεπτομερούς εξετάσεως, χωρίς να επιτευχθεί συμφωνία σχετικά με τη συνεγκατάσταση, συνεπαγόταν την πλήρη επανάληψη της διαδικασίας προκαταρκτικής εξετάσεως ή λεπτομερούς εξετάσεως· iv) η προσφεύγουσα δεν δεσμευόταν από καμία προθεσμία σε περίπτωση πρόσθετων λεπτομερών εξετάσεων απορρεουσών από διαπραγματεύσεις και είχε το δικαίωμα να αποσύρει, χωρίς επεξηγήσεις και χωρίς έννομες συνέπειες, τυχόν πρόταση συμφωνίας συνεγκαταστάσεως ενόσω εκκρεμούσε η αποδοχή της προτάσεως από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως εντός των προβλεπόμενων προθεσμιών· v) η προσφεύγουσα δεν δεσμευόταν σχετικά με οποιοδήποτε ακριβές χρονοδιάγραμμα όσον αφορά την υλοποίηση της συνεγκαταστάσεως· vi) η προσφεύγουσα επέβαλε μονομερώς αθέμιτα και μη διάφανα τέλη για τη συνεγκατάσταση.
Κατά δεύτερον, η Επιτροπή επισημαίνει ότι, βάσει της προσφοράς αναφοράς, οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως όφειλαν να υποβάλλουν προβλέψεις των αιτήσεων προεπιλογής του τοπικού βρόχου δώδεκα μήνες νωρίτερα για κάθε χώρο συνεγκαταστάσεως, μήνα προς μήνα, προτού μπορέσουν να υποβάλουν αίτηση προεπιλογής για την πρόσβαση στον αντίστοιχο τοπικό βρόχο. Η Επιτροπή εκτιμά, όμως, ότι η υποχρέωση αυτή επιβάλλει στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως να υποβάλλουν προβλέψεις σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είναι σε θέση να εκτιμήσουν τις ανάγκες τους σε αδεσμοποίητη πρόσβαση. Επιπλέον, η Επιτροπή επικρίνει το γεγονός ότι η μη τήρηση των σχετικών με την πρόβλεψη όρων συνεπαγόταν την καταβολή προστίμων, καθώς και τον δεσμευτικό χαρακτήρα της υποχρεώσεως προβλέψεως και την απουσία προθεσμίας εντός της οποίας η προσφεύγουσα όφειλε να απαντήσει σε αίτηση προεπιλογής σε περίπτωση μη συμμορφώσεως της αιτήσεως αυτής προς τον προβλεφθέντα όγκο.
Κατά τρίτον, η Επιτροπή εκτιμά ότι η υποχρεωτική διαδικασία προεπιλογής, με σκοπό να παρασχεθεί η δυνατότητα στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως να καθορίσουν αν ένας τοπικός βρόχος ήταν κατάλληλος για την τεχνολογία DSL ή για οποιαδήποτε άλλη ευρυζωνική τεχνολογία την οποία ενδέχεται να είχαν την πρόθεση να χρησιμοποιήσουν προτού υποβάλουν δεσμευτική αίτηση αδεσμοποίητης προσβάσεως, ήταν τέτοια ώστε να αποτρέπει τους εν λόγω φορείς εκμεταλλεύσεως από την υποβολή αιτήσεως αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας. Επομένως, καίτοι αναγνωρίζει την αναγκαιότητα επαληθεύσεως της καταλληλότητας των τοπικών βρόχων για αδεσμοποίητη πρόσβαση ή των βασικών προϋποθέσεων για την αδεσμοποίητη πρόσβαση σε συγκεκριμένη γραμμή, η Επιτροπή επισημαίνει ότι η αποσύνδεση αυτής της διαδικασίας προεπιλογής από την ίδια την αίτηση προσβάσεως στον τοπικό βρόχο καθυστέρησε αδικαιολόγητα την αδεσμοποίητη πρόσβαση και είχε ως αποτέλεσμα πρόσθετα έξοδα για τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως. Επιπλέον, αρκετές πτυχές οι οποίες εξετάζονταν στο πλαίσιο της διαδικασίας προεπιλογής ήταν περιττές. Η Επιτροπή επισημαίνει επίσης τον αδικαιολόγητο χαρακτήρα του περιορισμού σε δέκα ημέρες της διάρκειας ισχύος της προεπιλογής τοπικού βρόχου, πέραν της οποίας δεν μπορούσε πλέον να υποβληθεί αίτηση προσβάσεως.
Κατά τέταρτον, σύμφωνα με την προσβαλλομένη απόφαση, η προσφορά αναφοράς περιελάμβανε δυσμενείς όρους όσον αφορά τις επισκευές, τη συντήρηση και τη διατήρηση, λόγω i) ελλείψεως κατάλληλου ορισμού των «προγραμματισμένων» και των «μη προγραμματισμένων εργασιών», ii) ασάφειας της διακρίσεως μεταξύ «μη προγραμματισμένων εργασιών» και απλών «ατελειών», η οποία μπορούσε να οδηγήσει σε αδικαιολόγητες συμπεριφορές εκ μέρους της προσφεύγουσας, iii) των εξαιρετικά σύντομων προβλεπόμενων προθεσμιών για την ενημέρωση εναλλακτικού φορέα εκμεταλλεύσεως για τέτοιες εργασίες καθώς και για τη μετάδοση της πληροφορίας αυτής στους πελάτες αυτού και, τέλος, iv) της μεταβιβάσεως στον εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως της ευθύνης διακοπών εξυπηρετήσεως λόγω επισκευής όταν ο εν λόγω φορέας εκμεταλλεύσεως κρινόταν μη συνεργάσιμος.
Κατά πέμπτον, η Επιτροπή θεωρεί αθέμιτους αρκετούς όρους και προϋποθέσεις σχετικούς με την τραπεζική εγγύηση που απαιτούνταν από κάθε εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως ο οποίος επιθυμούσε να συνάψει με την προσφεύγουσα συμφωνία συνεγκαταστάσεως και να αποκτήσει, τελικώς, πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της. Συγκεκριμένα, καταρχάς, η προσφεύγουσα διέθετε υπερβολικά ευρύ περιθώριο εκτιμήσεως όσον αφορά την αποδοχή ή την άρνηση τραπεζικής εγγυήσεως και δεν υπέκειτο στην τήρηση οποιασδήποτε προθεσμίας συναφώς. Εν συνεχεία, το ποσό της εγγυήσεως, το οποίο καθορίστηκε σε 66387,84 ευρώ, ήταν υπερβολικό σε σχέση με τους κινδύνους και τα έξοδα που αναλάμβανε η προσφεύγουσα. Πόσω μάλλον που η προσφορά αναφοράς παρείχε τη δυνατότητα στην προσφεύγουσα να απαιτήσει, σε περίπτωση καταπτώσεως της τραπεζικής εγγυήσεως, την αύξηση του ποσού της εγγυήσεως έως και δώδεκα φορές σε σχέση με το αρχικό ποσό. Επιπλέον, η προσφεύγουσα μπορούσε να ζητήσει την κατάπτωση της τραπεζικής εγγυήσεως προκειμένου να καλύψει όχι μόνο τη μη πληρωμή πραγματικών υπηρεσιών που παρέσχε, αλλά και κάθε αξίωση αποζημιώσεως την οποία μπορούσε να προβάλει. Εξάλλου, η προσφεύγουσα είχε τη δυνατότητα να ενεργοποιήσει την τραπεζική εγγύηση χωρίς να απαιτείται να αποδείξει ότι είχε καταρχάς οχλήσει τον οφειλέτη, ο δε οφειλέτης δεν μπορούσε να αντιταχθεί στην αίτηση καταπτώσεως της εγγυήσεως. Τέλος, η Επιτροπή υπογραμμίζει ότι οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως δεν διαθέτουν καμία ανάλογη εγγύηση, καίτοι ενδέχεται να υποστούν ζημίες ως αποτέλεσμα της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους.
Η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι οι πτυχές αυτές της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, εκτιμώμενες στο σύνολό τους, συνιστούσαν άρνηση του συγκεκριμένου φορέα εκμεταλλεύσεως να παράσχει αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους του.
β)

Συμπίεση των περιθωρίων κέρδους των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως στο πλαίσιο της παροχής αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας
Σε άλλο μέρος της αναλύσεως της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, η Επιτροπή επισημαίνει την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους λόγω της συμπεριφοράς του εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους του, η οποία συνιστά αυτοτελή μορφή καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως. Συγκεκριμένα, η διαφορά μεταξύ των τιμών που εφάρμοζε η προσφεύγουσα για τη χορήγηση της προσβάσεως αυτής σε εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως και των τιμών που εφάρμοζε στους δικούς της πελάτες ήταν είτε αρνητική είτε ανεπαρκής ώστε να παρέχει τη δυνατότητα σε φορέα εκμεταλλεύσεως εξίσου αποτελεσματικό με την προσφεύγουσα να καλύψει το συγκεκριμένο κόστος με το οποίο έπρεπε να επιβαρυνθεί για την παροχή των δικών της προϊόντων ή υπηρεσιών στην αγορά επόμενου σταδίου, ήτοι στην αγορά λιανικής.
Όσον αφορά το σενάριο στο οποίο το εξεταζόμενο χαρτοφυλάκιο υπηρεσιών περιλαμβάνει μόνο τις ευρυζωνικές υπηρεσίες, η Επιτροπή επισημαίνει ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής θα ήταν σε θέση, μέσω αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας, να αναπαραγάγει τη λιανική προσφορά DSL της προσφεύγουσας στο σύνολό της όπως αυτή εξελίχθηκε με την πάροδο του χρόνου. Εντούτοις, από την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), με σκοπό τον υπολογισμό των περιθωρίων κέρδους (ήτοι τον υπολογισμό των διαθέσιμων περιθωρίων κέρδους για κάθε έτος κατά το διάστημα από το 2005 έως το 2010) προέκυπτε ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός με την προσφεύγουσα ανταγωνιστής εμφάνιζε αρνητικά περιθώρια κέρδους και, επομένως, δεν μπορούσε να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο το προτεινόμενο από την προσφεύγουσα χαρτοφυλάκιο ευρυζωνικών υπηρεσιών στην αγορά λιανικής.
Όσον αφορά το σενάριο στο οποίο το εξεταζόμενο χαρτοφυλάκιο περιλαμβάνει υπηρεσίες φωνητικής τηλεφωνίας επιπλέον των ευρυζωνικών υπηρεσιών μέσω πλήρους προσβάσεως στον τοπικό βρόχο, η Επιτροπή καταλήγει επίσης στη διαπίστωση ότι εξίσου αποτελεσματικός με την προσφεύγουσα ανταγωνιστής δεν θα μπορούσε, λόγω των εφαρμοζόμενων από αυτήν τιμών στην αγορά προηγούμενου σταδίου της αδεσμοποίητης προσβάσεως, να ασκήσει με αποδοτικό τρόπο δραστηριότητες στη σχετική αγορά λιανικής κατά το διάστημα από το 2005 έως το 2010. Επομένως, εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής δεν θα μπορούσε να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο, κατά το ίδιο διάστημα, το προτεινόμενο από την προσφεύγουσα χαρτοφυλάκιο. Η διαπίστωση αυτή δεν μεταβάλλεται από την προσθήκη, σε αυτό το χαρτοφυλάκιο αναφοράς, των διαθέσιμων από το 2007 υπηρεσιών multi-play.
Δεδομένου ότι ούτε η προσφεύγουσα ούτε η Deutsche Telekom παρείχαν, κατά τη διοικητική διαδικασία, αντικειμενική αιτιολόγηση της συμπεριφοράς αποκλεισμού που εφάρμοσαν, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η συμπεριφορά της προσφεύγουσας κατά το επίδικο διάστημα πρέπει να αναλυθεί ως καταχρηστική συμπίεση των περιθωρίων κέρδους.
3.

Ανάλυση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας
Η Επιτροπή εκτιμά ότι τα δύο αυτά είδη συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, ήτοι η άρνηση παροχής αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο και η συμπίεση των περιθωρίων κέρδους των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως, μπορούσαν να εμποδίσουν τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως να στηριχθούν στην αδεσμοποίητη πρόσβαση προκειμένου να εισέλθουν στη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία. Κατά την προσβαλλομένη απόφαση, οι συμπεριφορές αυτές κατέστησαν τον ανταγωνισμό στην αγορά αυτή λιγότερο αποτελεσματικό, δεδομένου ότι δεν υφίστατο για τους ανταγωνιστές φορείς εκμεταλλεύσεως πραγματική αποδοτική εναλλακτική δυνατότητα για την ευρυζωνική πρόσβαση στο ευρύ κοινό πέραν της αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους βάσει της τεχνολογίας DSL. Ο αντίκτυπος της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας στον ανταγωνισμό υπήρξε έτι εντονότερος δεδομένου ότι η λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών εμφάνιζε υψηλές δυνατότητες εξελίξεως κατά το υπό κρίση διάστημα.
Η Επιτροπή προσθέτει, κατ’ ουσίαν, ότι, βάσει της αρχής της «κλίμακας της επενδύσεως», αυτή η παρεμπόδιση αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο στέρησε από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως πηγή εσόδων η οποία θα τους παρείχε τη δυνατότητα να πραγματοποιήσουν άλλες επενδύσεις στο δίκτυο, μεταξύ άλλων αναπτύσσοντας το δικό τους δίκτυο προσβάσεως προκειμένου να συνδέσουν άμεσα σε αυτό τους πελάτες τους.
Η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι η αντίθετη προς τον ανταγωνισμό συμπεριφορά της προσφεύγουσας στη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία μπορούσε να έχει αρνητικές συνέπειες στον ανταγωνισμό και, λαμβανομένης υπόψη της γεωγραφικής της καλύψεως η οποία αντιστοιχούσε στο σύνολο της επικράτειας της Σλοβακίας, μπόρεσε να επηρεάσει το εμπόριο μεταξύ των κρατών μελών.
4.

Αποδέκτες της προσβαλλομένης αποφάσεως και πρόστιμα
Κατά την προσβαλλομένη απόφαση, καθ’ όλο το επίδικο διάστημα, η Deutsche Telekom όχι μόνο ήταν σε θέση να ασκήσει καθοριστική επιρροή στην εμπορική πολιτική της προσφεύγουσας, αλλά άσκησε όντως τέτοια επιρροή. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα και η Deutsche Telekom ανήκουν στην ίδια επιχείρηση, είναι αμφότερες υπεύθυνες για την ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η οποία αποτελεί αντικείμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Όσον αφορά την κύρωση της παραβάσεως αυτής, η Επιτροπή επισημαίνει ότι καθόρισε το ποσό των προστίμων βάσει των αρχών που διατυπώνονται στις κατευθυντήριες γραμμές για τον υπολογισμό των προστίμων που επιβάλλονται κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 23, παράγραφος 2, σημείο αʹ, του κανονισμού 1/2003 (
ΕΕ 2006, C 210, σ. 2
, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές του 2006).
Καταρχάς, η Επιτροπή υπολογίζει το βασικό ποσό του προστίμου λαμβάνοντας υπόψη το 10 % του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα στην αγορά αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο και στη λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών κατά το τελευταίο πλήρες οικονομικό έτος της συμμετοχής της στην παράβαση, εν προκειμένω το 2010, και πολλαπλασιάζοντας τον αριθμό αυτό επί 5,33 προκειμένου να ληφθεί υπόψη η διάρκεια της παραβάσεως (πέντε έτη και τέσσερις μήνες). Το βασικό ποσό που προκύπτει από τον υπολογισμό αυτό ανέρχεται σε 38838000 ευρώ. Πρόκειται για το πρώτο πρόστιμο που επιβλήθηκε για την επίμαχη παράβαση και για την καταβολή του οποίου η προσφεύγουσα και η Deutsche Telekom ευθύνονται, κατά το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο a, της προσβαλλομένης αποφάσεως, αλληλεγγύως και εις ολόκληρον.
Εν συνεχεία, η Επιτροπή προβαίνει σε διττή αναπροσαρμογή του βασικού αυτού ποσού. Κατά πρώτον, διαπιστώνει ότι, κατά τη διάπραξη της επίμαχης παραβάσεως, η Deutsche Telekom είχε ήδη κριθεί υπεύθυνη παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, λόγω συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, στην απόφαση 2003/707/ΕΚ της Επιτροπής, της 21ης Μαΐου 2003, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 82 [ΕΚ] (υποθέσεις COMP/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG) (
ΕΕ 2003, L 263, σ. 9
), και ότι, όταν εκδόθηκε η εν λόγω απόφαση, η Deutsche Telekom κατείχε ήδη 51 % των εταιρικών μεριδίων της προσφεύγουσας και ήταν σε θέση να ασκεί καθοριστική επιρροή σε αυτήν. Ως εκ τούτου, η Επιτροπή καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, για την Deutsche Telekom, το βασικό ποσό του προστίμου πρέπει να επαυξηθεί κατά 50 % λόγω υποτροπής. Κατά δεύτερον, η Επιτροπή διαπιστώνει ότι ο παγκόσμιος κύκλος εργασιών της Deutsche Telekom ανερχόταν, το 2013, σε 60,123 δισεκατομμύρια ευρώ και ότι, προκειμένου το επιβληθέν στην Deutsche Telekom πρόστιμο να αποκτήσει επαρκές αποτρεπτικό αποτέλεσμα, πρέπει να εφαρμοστεί στο βασικό ποσό συντελεστής προσαυξήσεως 1,2. Το αποτέλεσμα της διττής αυτής αναπροσαρμογής του βασικού ποσού, ήτοι 31070000 ευρώ, συνεπάγεται, κατά το άρθρο 2, πρώτο εδάφιο, στοιχείο b, της προσβαλλομένης αποφάσεως, χωριστό πρόστιμο το οποίο επιβάλλεται μόνο στην Deutsche Telekom.
5.

Διατακτικό της προσβαλλομένης αποφάσεως
Τα άρθρα 1 και 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως έχουν ως εξής:
«Άρθρο 1
1.   Η απαρτιζόμενη από τις Deutsche Telekom AG και Slovak Telekom a.s. επιχείρηση διέπραξε ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 της Συνθήκης και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ.
2.   Η παράβαση διήρκεσε από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010 και συνίστατο στις ακόλουθες πρακτικές:
a)
απόκρυψη από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως των αναγκαίων σχετικών με το δίκτυο πληροφοριών για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους·
b)
μείωση του πεδίου εφαρμογής των υποχρεώσεών της σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους·
c)
καθορισμός μεροληπτικών όρων και προϋποθέσεων στην προσφορά αναφοράς σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση όσον αφορά τη συνεγκατάσταση, την προεπιλογή, τις προβλέψεις, τις επισκευές και τις τραπεζικές εγγυήσεις·
d)
εφαρμογή μεροληπτικών τελών τα οποία δεν παρείχαν τη δυνατότητα σε εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή στηριζόμενο στη χονδρική αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της Slovak Telekom a.s. να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από τη Slovak Telekom a.s. υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία.
Άρθρο 2
Για τις παραβάσεις που μνημονεύονται στο άρθρο 1, επιβάλλονται τα ακόλουθα πρόστιμα:
a)
πρόστιμο ύψους 38838000 ευρώ στην Deutsche Telekom AG και στη Slovak Telekom a.s., αλληλεγγύως και εις ολόκληρον·
b)
πρόστιμο ύψους 31070000 ευρώ στην Deutsche Telekom AG.
[…]»
II.

Διαδικασία και αιτήματα των διαδίκων
[
παραλειπόμενα
]
Η προσφεύγουσα ζητεί από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να ακυρώσει τα άρθρα 1 και 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως καθόσον την αφορούν·
–
επικουρικώς, να μειώσει το ποσό του προστίμου που της επιβλήθηκε δυνάμει του άρθρου 2 της προσβαλλομένης αποφάσεως·
–
να καταδικάσει την Επιτροπή στα δικαστικά έξοδα·
–
στην περίπτωση που το Γενικό Δικαστήριο απορρίψει την προσφυγή ως απαράδεκτη ή ως αβάσιμη, να καταδικάσει κάθε διάδικο στα δικαστικά του έξοδα.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα ζητούν από το Γενικό Δικαστήριο:
–
να απορρίψει την προσφυγή στο σύνολό της και
–
να καταδικάσει την προσφεύγουσα στα δικαστικά έξοδα.
III.

Σκεπτικό
[
παραλειπόμενα
]
Β.

Επί της ουσίας
Η προσφεύγουσα προβάλλει πέντε λόγους ακυρώσεως προς στήριξη τόσο των κύριων αιτημάτων της, για ακύρωση της προσβαλλομένης αποφάσεως, όσο και των επικουρικών αιτημάτων της, για μείωση του ύψους του προστίμου που της επιβλήθηκε. Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως αφορά πρόδηλα σφάλματα εκτιμήσεως και πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όσον αφορά την καταχρηστική συμπεριφορά της προσφεύγουσας, ο δεύτερος, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της προσφεύγουσας, όσον αφορά την εκτίμηση της πρακτικής που οδήγησε στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, ο τρίτος, σφάλματα κατά τη διαπίστωση της πρακτικής αυτής, ο τέταρτος, σφάλμα στο οποίο υπέπεσε η Επιτροπή όταν κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα και η Deutsche Telekom ανήκαν σε ενιαία επιχείρηση και ήταν αμφότερες υπεύθυνες για την επίμαχη παράβαση και, ο πέμπτος, σφάλματα στον καθορισμό του ύψους του προστίμου.
1.

Επί του πρώτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως των πραγματικών περιστατικών και πλάνη περί το δίκαιο κατά την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όσον αφορά την καταχρηστική συμπεριφορά της προσφεύγουσας
Προς στήριξη του πρώτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα αμφισβητεί, κατ’ ουσίαν, το νομικό κριτήριο που εφάρμοσε η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση για να διαπιστώσει ότι η πρακτική της συνιστούσε κατάχρηση δεσπόζουσας θέσεως, κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Ο πρώτος λόγος ακυρώσεως περιλαμβάνει, κατ’ ουσίαν, πέντε αιτιάσεις. Η πρώτη αιτίαση αφορά τη μη εφαρμογή από την Επιτροπή της προϋποθέσεως του απαραίτητου χαρακτήρα της προσβάσεως στο χάλκινο δίκτυο DSL της προσφεύγουσας για την άσκηση δραστηριότητας στη λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία, κατά την έννοια της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Η δεύτερη αιτίαση αφορά εσφαλμένη εφαρμογή της αποφάσεως της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
). Η τρίτη αιτίαση αφορά ανακολουθία της προσβαλλομένης αποφάσεως ως προς την πολιτική ανταγωνισμού όσον αφορά την απόδειξη σχετικά με την πλήρη άρνηση προσβάσεως και την έμμεση άρνηση προσβάσεως. Η τέταρτη αιτίαση αφορά πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο, καθώς και έλλειψη αιτιολογίας όσον αφορά την παρέκκλιση από τις προϋποθέσεις που τέθηκαν με την απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Η πέμπτη αιτίαση αφορά τη μη απόδειξη ότι η πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας είναι απαραίτητη για τους ανταγωνιστές στην αγορά επόμενου σταδίου.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν τις ως άνω αιτιάσεις και ζητούν να απορριφθεί ο υπό κρίση λόγος ακυρώσεως.
α)

Επί της πρώτης και της πέμπτης αιτιάσεως
Στο πλαίσιο της πρώτης και της πέμπτης αιτιάσεως του λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προσάπτει, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι χαρακτήρισε σειρά συμπεριφορών της κατά το επίδικο διάστημα, οι οποίες εκτίθενται στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 355 έως 821), «άρνηση παροχής» προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της χωρίς να ελέγξει τον απαραίτητο χαρακτήρα τέτοιας προσβάσεως, κατά την έννοια της σκέψεως 41 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Με την πρώτη αιτίαση, η προσφεύγουσα θέτει υπό αμφισβήτηση τις διαπιστώσεις της Επιτροπής στις αιτιολογικές σκέψεις 361 έως 371 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά τις οποίες οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως διαφέρουν από εκείνες της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι από την απόφαση αυτή προκύπτει ότι η άρνηση παροχής προσβάσεως συνιστά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ όταν, μεταξύ άλλων, η άρνηση αυτή αφορά προϊόν ή υπηρεσία του οποίου η προμήθεια ή της οποίας η παροχή είναι απαραίτητη για την άσκηση της επίμαχης δραστηριότητας (στο εξής: προϋπόθεση απαραίτητου χαρακτήρα). Εντούτοις, εν προκειμένω, η Επιτροπή έσφαλε παραλείποντας να εξετάσει τον απαραίτητο χαρακτήρα της προσβάσεως στο δίκτυο της προσφεύγουσας για την άσκηση δραστηριότητας στη λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία. Επομένως, η προσφεύγουσα αμφισβητεί το συμπέρασμα της Επιτροπής, κατά το οποίο από την απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), προκύπτει ότι, σε περίπτωση έμμεσης αρνήσεως προσβάσεως, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να αποδείξει ότι τυγχάνουν εφαρμογής οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), και ιδίως η προϋπόθεση του απαραίτητου χαρακτήρα (αιτιολογική σκέψη 359 επ. της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Για τον σκοπό αυτό, από τη συνδυασμένη ερμηνεία των σκέψεων 55 έως 58 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), φαίνεται να προκύπτει ότι η πρακτική που οδηγεί σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους συνιστά αυτοτελή μορφή καταχρήσεως ως προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, η οποία δεν απαιτεί προηγούμενη απόδειξη υπάρξεως υποχρεώσεως πωλήσεως η οποία πληροί τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Εντούτοις, δεδομένου ότι εκτίμησε ότι η σκέψη 55 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), δεν κάλυπτε μόνο την πρακτική που οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους αλλά και την έμμεση άρνηση προσβάσεως, όπως η επίμαχη στην υπό κρίση υπόθεση, η Επιτροπή επιχείρησε να διευρύνει σημαντικά τη στενή συλλογιστική της αποφάσεως αυτής.
Ειδικότερα, κατά την προσφεύγουσα, καίτοι προκύπτει από την απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ότι η προϋπόθεση του απαραίτητου χαρακτήρα δεν απαιτείται για όλες τις μορφές καταχρήσεως που συνδέονται με τις «εμπορικούς όρους» ως προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, αυτό δεν σημαίνει ότι η προϋπόθεση αυτή δεν τυγχάνει εφαρμογής σε περίπτωση αρνήσεως προσβάσεως. Συγκεκριμένα, το Δικαστήριο δεν διευκρίνισε σε κανένα σημείο στην απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ούτε σε οποιαδήποτε άλλη απόφαση ότι η προϋπόθεση του απαραίτητου χαρακτήρα που διατυπώνεται στην απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), περιορίζεται στις περιπτώσεις συνολικής αρνήσεως προσβάσεως. Αντιθέτως, τέτοια λύση θα μείωνε την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ. Έστω και αν η απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), αφορά πραγματικά περιστατικά σχετικά με πλήρη άρνηση παροχής, η Επιτροπή διατύπωσε, στην απόφαση αυτή, γενικές αρχές υποχρεώσεως παροχής βοήθειας στους ανταγωνιστές.
Όσον αφορά τις αποφάσεις που παραθέτει η Επιτροπή στο υπόμνημα αντικρούσεως, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι οι αποφάσεις αυτές συνιστούν νέα προσέγγιση σε σχέση με την προσβαλλομένη απόφαση. Εν πάση περιπτώσει, πρώτον, η απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ενσωμάτωσε την απόφαση της 6ης Μαρτίου 1974, Istituto Chemioterapico Italiano και Commercial Solvents κατά Επιτροπής (
6/73 και 7/73
,
EU:C:1974:18
), από την οποία προκύπτει ότι ο απαραίτητος χαρακτήρας συνιστά νομική προϋπόθεση. Επομένως, οι δύο αυτές αποφάσεις είναι συμβατές μεταξύ τους.
Δεύτερον, η νομολογία που επικαλέστηκε η Επιτροπή, ήτοι οι αποφάσεις της 14ης Φεβρουαρίου 1978, United Brands και United Brands Continentaal κατά Επιτροπής (
27/76
,
EU:C:1978:22
), και της 16ης Σεπτεμβρίου 2008, Σωτ. Λέλος και Σία ΕΕ κ.λπ. (
C‑468/06 έως C‑478/06
,
EU:C:2008:504
), δεν τυγχάνουν εφαρμογής εν προκειμένω, δεδομένου ότι, καταρχάς, οι αιτιάσεις που προβλήθηκαν στο πλαίσιο των υποθέσεων αυτών δεν αφορούσαν άρνηση πωλήσεως, αλλά το γεγονός ότι η άρνηση αυτή χρησιμοποιούνταν ως μέσο για την πρόκληση άλλου περιορισμού του ανταγωνισμού. Περαιτέρω, οι αποφάσεις αυτές δεν αφορούσαν την πώληση πόρου σε ανταγωνιστές σε αγορά επόμενου σταδίου αλλά την προμήθεια τελικού προϊόντος με σκοπό τη διανομή ή τη μεταπώλησή του. Τέλος, στις υποθέσεις αυτές, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση είχε αποφασίσει να θέσει τέλος στην προμήθεια προϊόντων που προμήθευε προηγουμένως στους ενδιαφερόμενους πελάτες, ενώ, στην υπό κρίση υπόθεση, όπως και στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), οι αιτούντες πρόσβαση δεν εφοδιάστηκαν ποτέ προηγουμένως από την κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση.
Τρίτον, η προσφεύγουσα εκτιμά, όσον αφορά τη νομολογία που επικαλείται η Επιτροπή σχετικά με την άρνηση παροχής άδειας σχετικής με δικαιώματα διανοητικής ιδιοκτησίας, ήτοι τις αποφάσεις της 5ης Οκτωβρίου 1988, Volvo (
238/87
,
EU:C:1988:477
, σκέψη
), της 6ης Απριλίου 1995, RTE και ITP κατά Επιτροπής (
C‑241/91 P και C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
, σκέψη
), και της 29ης Απριλίου 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, σκέψη
), ότι αυτή συνάδει προς την απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεδομένου ότι η απόφαση αυτή παραπέμπει στην απόφαση της 6ης Απριλίου 1995, RTE και ITP κατά Επιτροπής (
C‑241/91 P και C‑242/91 P
,
EU:C:1995:98
), η οποία παρατίθεται στις μεταγενέστερες αποφάσεις. Η περίσταση ότι ενδέχεται να απαιτούνται αυστηρότερες προϋποθέσεις, ειδικότερα η προϋπόθεση να είναι ο πόρος απαραίτητος για την κατασκευή «νέου προϊόντος», στις υποθέσεις διανοητικής ιδιοκτησίας δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή μπορεί να καταργήσει τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), στις υποθέσεις οι οποίες δεν έχουν καμία σχέση με τον τομέα αυτό.
Τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, όσον αφορά την εφαρμογή της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), κανένας λόγος δεν υποδεικνύει ότι το Δικαστήριο επιθυμούσε να περιορίσει τις προϋποθέσεις της υποθέσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), αυστηρά και μόνο στις περιστάσεις της υποθέσεως αυτής. Συγκεκριμένα, δεν είναι το ίδιο να αναγνωρίζεται, όπως έπραξε το Δικαστήριο στην απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ότι οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν εφαρμόζονται σε όλες τις υποθέσεις που σχετίζονται με τους «εμπορικούς όρους» και να υποστηρίζεται, όπως πράττει η Επιτροπή, ότι οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν θα πρέπει να εφαρμόζονται σε καμία από τις υποθέσεις αυτές.
Πέμπτον, οι αποφάσεις που επικαλείται η Επιτροπή δεν μπορούν να υποστηρίξουν την άποψή της, δεδομένου ότι η ανάλυσή της, στην απόφαση 2001/892/ΕΚ, της 25ης Ιουλίου 2001, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 82 [ΕΚ] (COMP/C‑1/36.915 – Deutsche Post AG – Παρακράτηση διασυνοριακού ταχυδρομείου) (
ΕΕ 2001, L 331, σ. 40
), στηρίζεται στην περίσταση ότι το δίκτυο διανομής της Deutsche Post ήταν απαραίτητο για τους εγκαταστημένους στο Ηνωμένο Βασίλειο αποστολείς. Η υπόθεση Polaroid κατά SSI Europe, η οποία παρατίθεται ως παράδειγμα καταχρηστικής έμμεσης αρνήσεως προσβάσεως, δεν είναι λυσιτελής στην υπό κρίση υπόθεση.
Με την πέμπτη αιτίαση, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν αποδεικνύει ότι η πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της είναι απαραίτητη για τους ανταγωνιστές επόμενου σταδίου. Συναφώς, από την απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, IMS Health (
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, σκέψη
), προκύπτει ότι δεν αρκεί να καταδειχθεί ότι οι εναλλακτικές λύσεις είναι λιγότερο πλεονεκτικές για τους άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως, αλλά πρέπει να καταδειχθεί ο απαραίτητος χαρακτήρας του σχετικού δικτύου, κατά την έννοια της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Συγκεκριμένα, η υποχρέωση παροχής προσβάσεως σε εγκατάσταση γεννάται εάν η άρνηση παροχής προσβάσεως έχει αντικειμενικώς επαρκώς σοβαρή συνέπεια στον ανταγωνισμό.
Επιπλέον, είναι αλυσιτελή τα ζητήματα που εξέτασε η Επιτροπή, στην ενότητα 7.3 της προσβαλλομένης αποφάσεως και, ιδίως, στις αιτιολογικές σκέψεις 382 και 384 αυτής, τα οποία αφορούσαν, αφενός, το αν είναι μεγάλο το χάλκινο δίκτυο της προσφεύγουσας και, αφετέρου, το αν ήταν σημαντική η αποτελεσματική πρόσβαση στο ευρύ κοινό στην τεχνολογία DSL βάσει του τοπικού βρόχου για τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως στη Σλοβακία. Με τον τρόπο αυτό, η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλμα όσον αφορά την εφαρμογή του κριτηρίου του απαραίτητου χαρακτήρα. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή έπρεπε να εξετάσει αν η πρόσβαση στον τοπικό βρόχο είναι απαραίτητη ώστε οι ανταγωνιστές της προσφεύγουσας να μπορούν να ανταγωνιστούν στη λιανική αγορά επόμενου σταδίου, με αποτέλεσμα, ελλείψει τέτοιας προσβάσεως, να καθίσταται ο ανταγωνισμός αυτός αδύνατος ή εξαιρετικά δυσχερής. Για τον σκοπό αυτό, το μεγαλύτερο μέρος των ευρυζωνικών προσβάσεων βασίζεται σε τεχνολογίες διαφορετικές εκείνης του χάλκινου δικτύου της προσφεύγουσας, με αποτέλεσμα η πρόσβαση αυτή να μην είναι απαραίτητη κατά την έννοια ότι είναι αδύνατη ή αδικαιολογήτως δυσχερής.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν την επιχειρηματολογία αυτή.
Συναφώς, κατά πάγια νομολογία, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση υπέχει ειδική υποχρέωση να μη θίγει, με τη συμπεριφορά της, τον αποτελεσματικό και ανόθευτο ανταγωνισμό στην εσωτερική αγορά (βλ. απόφαση της 6ης Σεπτεμβρίου 2017, Intel κατά Επιτροπής,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), πρέπει δε να λαμβάνεται υπόψη, συναφώς, η περίσταση ότι η θέση αυτή αποτελεί συνέπεια πρώην νόμιμου μονοπωλίου (απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, σκέψη
).
Συνεπώς, το άρθρο 102 ΣΛΕΕ απαγορεύει, μεταξύ άλλων, σε κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση να εφαρμόζει πρακτικές που οδηγούν σε εκτοπισμό των θεωρούμενων ως εξίσου αποτελεσματικών με αυτήν ανταγωνιστών της από την αγορά και να ενισχύει κατ’ αυτόν τον τρόπο τη δεσπόζουσα θέση της, καταφεύγοντας σε άλλα μέσα εκτός από εκείνα που εντάσσονται στο πλαίσιο του υγιούς ανταγωνισμού. Υπό την προοπτική αυτή, κάθε ανταγωνισμός μέσω των τιμών δεν μπορεί επομένως να θεωρηθεί θεμιτός (βλ. απόφαση της 6ης Σεπτεμβρίου 2017, Intel κατά Επιτροπής,
C‑413/14 P
,
EU:C:2017:632
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Συναφώς, έχει κριθεί ότι η καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσεως, την οποία απαγορεύει το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, αποτελεί αντικειμενική έννοια που αφορά τις συμπεριφορές κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως οι οποίες, σε μια αγορά όπου, ακριβώς λόγω της παρουσίας της εν λόγω επιχειρήσεως, ο ανταγωνισμός είναι ήδη εξασθενημένος, έχουν ως αποτέλεσμα να κωλύεται η διατήρηση του υφισταμένου στην αγορά ανταγωνισμού ή η ανάπτυξή του, λόγω της χρησιμοποιήσεως διαφορετικών μέσων από εκείνα που διέπουν τον συνήθη ανταγωνισμό μεταξύ των προσφερομένων από τους επιχειρηματίες προϊόντων ή υπηρεσιών (βλ. αποφάσεις της 19ης Απριλίου 2012, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν αφορά μόνον την πρακτική που δύναται να προκαλέσει άμεση ζημία στους καταναλωτές, αλλά και τις πρακτικές που τους προκαλούν ζημία πλήττοντας τη λειτουργία του ανταγωνισμού (πρβλ. αποφάσεις της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
).
Τα αποτελέσματα στην κατάσταση του ανταγωνισμού στα οποία γίνεται αναφορά στη σκέψη 109 ανωτέρω δεν αφορούν κατ’ ανάγκη τα συγκεκριμένα αποτελέσματα της συμπεριφοράς που επικρίνεται ως καταχρηστική. Για να διαπιστωθεί παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, πρέπει να αποδειχθεί ότι η καταχρηστική συμπεριφορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως τείνει να περιορίσει τον ανταγωνισμό ή, άλλως, ότι η συμπεριφορά αυτή ενδέχεται να έχει τέτοιο αποτέλεσμα (απόφαση της 19ης Απριλίου 2012, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑549/10 P
,
EU:C:2012:221
, σκέψη
· βλ., επίσης, αποφάσεις της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εξάλλου, όσον αφορά τον καταχρηστικό χαρακτήρα πρακτικής η οποία οδηγεί σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, επισημαίνεται ότι το άρθρο 102, δεύτερο εδάφιο, στοιχείο αʹ, ΣΛΕΕ απαγορεύει ρητώς την άμεση ή έμμεση επιβολή, εκ μέρους της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, μη δίκαιων τιμών (αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
). Εντούτοις, δεδομένου ότι ο κατάλογος των καταχρηστικών πρακτικών που περιλαμβάνεται στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν είναι περιοριστικός, η απαρίθμηση των καταχρηστικών πρακτικών που περιέχεται σε αυτή τη διάταξη δεν εξαντλεί τους τρόπους καταχρηστικής εκμεταλλεύσεως δεσπόζουσας θέσεως που απαγορεύονται από το δίκαιο της Ένωσης (αποφάσεις της 21ης Φεβρουαρίου 1973, Europemballage και Continental Can κατά Επιτροπής,
6/72
,
EU:C:1973:22
, σκέψη
, της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, διευκρινίζεται ότι η επιχειρηματολογία που προέβαλε η προσφεύγουσα στο πλαίσιο του πρώτου λόγου ακυρώσεως αφορά μόνο το νομικό κριτήριο που εφάρμοσε η Επιτροπή, στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 355 έως 821), με σκοπό να χαρακτηρίσει σειρά συμπεριφορών της προσφεύγουσας κατά το επίδικο διάστημα «άρνηση παροχής». Αντιθέτως, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί την ίδια την ύπαρξη των συμπεριφορών που διαπίστωσε η Επιτροπή στο συγκεκριμένο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως. Όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 2 και 1507 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι συμπεριφορές αυτές, οι οποίες συναποτελούν τη διαπιστωθείσα από την Επιτροπή ενιαία και διαρκή παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (αιτιολογική σκέψη 1511 της προσβαλλομένης αποφάσεως), συνίσταντο, πρώτον, σε απόκρυψη από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως πληροφοριών σχετικά με το δίκτυο της προσφεύγουσας, αναγκαίων για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως, δεύτερον, σε μείωση από την προσφεύγουσα των υποχρεώσεών της σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση οι οποίες απορρέουν από το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο και, τρίτον, σε καθορισμό από τον εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως αρκετών μεροληπτικών ρητρών και όρων στην προσφορά αναφοράς σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση.
Εξάλλου, όπως επιβεβαίωσε η προσφεύγουσα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ο πρώτος λόγος ακυρώσεως δεν σκοπεί να θέσει υπό αμφισβήτηση την ανάλυση από την Επιτροπή, στο όγδοο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 822 έως 1045 της προσβαλλομένης αποφάσεως), της συνιστάμενης σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους συμπεριφοράς της. Συγκεκριμένα, στην προσφυγή της, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί ότι το συγκεκριμένο είδος συμπεριφοράς συνιστά αυτοτελή μορφή καταχρήσεως, διαφορετική από την άρνηση παροχής και της οποίας η ύπαρξη δεν υπόκειται, επομένως, στα κριτήρια που διατυπώθηκαν στην απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
) (πρβλ. απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία). Συγκεκριμένα, κατ’ ουσίαν, με την πρώτη και την πέμπτη αιτίαση, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι χαρακτήρισε τις συμπεριφορές που μνημονεύονται στη σκέψη 113 ανωτέρω «άρνηση παροχής» προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της χωρίς να ελέγξει αν η πρόσβαση αυτή ήταν «απαραίτητη», κατά την έννοια της τρίτης προϋποθέσεως που διατυπώνεται στη σκέψη 41 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ασφαλώς ότι, προκειμένου να μπορεί να συνιστά κατάχρηση κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ η άρνηση επιχειρήσεως με δεσπόζουσα θέση να παράσχει πρόσβαση σε υπηρεσία, πρέπει η άρνηση αυτή να μπορεί να εξαφανίσει οποιονδήποτε ανταγωνισμό στην αγορά εκ μέρους του αιτούντος την υπηρεσία, να μη μπορεί να δικαιολογηθεί αντικειμενικά και να είναι η υπηρεσία καθεαυτήν απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας του αιτούντος την υπηρεσία (απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner,
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
, σκέψη
· βλ., επίσης, απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Εξάλλου, από τις σκέψεις 43 και 44 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), προκύπτει ότι, προκειμένου να διαπιστωθεί αν ένα προϊόν ή μια υπηρεσία είναι αναγκαία για την άσκηση της δραστηριότητας μιας επιχειρήσεως σε ορισμένη αγορά, επιβάλλεται να εξετασθεί αν υφίστανται προϊόντα ή υπηρεσίες που αποτελούν εναλλακτικές λύσεις, έστω και αν αυτές είναι λιγότερο πλεονεκτικές, καθώς και αν υφίστανται τεχνικής, κανονιστικής ή οικονομικής φύσεως εμπόδια δυνάμενα να καταστήσουν αδύνατη, ή τουλάχιστον αδικαιολογήτως δυσχερή, την ανάπτυξη, ενδεχομένως σε συνεργασία με άλλους επιχειρηματίες, εναλλακτικών προϊόντων ή υπηρεσιών εκ μέρους κάθε επιχειρήσεως που προτίθεται να δραστηριοποιηθεί στην εν λόγω αγορά. Σύμφωνα με τη σκέψη 46 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), προκειμένου να γίνει δεκτή η ύπαρξη εμποδίων οικονομικής φύσεως, θα πρέπει τουλάχιστον να αποδειχθεί ότι η δημιουργία αυτών των προϊόντων ή υπηρεσιών είναι οικονομικώς ασύμφορη για παραγωγή ανάλογης κλίμακας με την παραγωγή της επιχειρήσεως που ελέγχει το υφιστάμενο προϊόν ή την υφιστάμενη υπηρεσία (απόφαση της 29ης Απριλίου 2004, IMS Health,
C‑418/01
,
EU:C:2004:257
, σκέψη
).
Εντούτοις, εν προκειμένω, καθόσον η ρύθμιση στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ορίζει το εφαρμοστέο σε αυτόν νομικό πλαίσιο, συμβάλλοντας έτσι στον καθορισμό των συνθηκών του ανταγωνισμού υπό τις οποίες μια επιχείρηση τηλεπικοινωνιών ασκεί τις δραστηριότητές της στις οικείες αγορές, η ρύθμιση αυτή συνιστά στοιχείο που πρέπει να ληφθεί υπόψη για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις συμπεριφορές αυτής της επιχειρήσεως, ιδίως όσον αφορά την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα αυτών των συμπεριφορών (απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, σκέψη
).
Όπως ορθώς υποστηρίζει η Επιτροπή, οι προϋποθέσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 115 ανωτέρω διατυπώθηκαν και εφαρμόστηκαν στο πλαίσιο υποθέσεων στις οποίες εξεταζόταν αν το άρθρο 102 ΣΛΕΕ μπορούσε να επιβάλει στην κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση την υποχρέωση να παρέχει σε άλλες επιχειρήσεις πρόσβαση σε προϊόν ή υπηρεσία, ελλείψει κάθε σχετικής κανονιστικής υποχρεώσεως.
Το πλαίσιο αυτό διαφέρει από το πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, στην οποία η TUSR, με απόφαση της 8ης Μαρτίου 2005 την οποία επικύρωσε ο διευθυντής της εν λόγω αρχής στις 14 Ιουνίου 2005, υποχρέωσε την προσφεύγουσα να κάνει δεκτές όλες τις αιτήσεις αδεσμοποίητης προσβάσεως του τοπικού βρόχου της, οι οποίες κρίνονταν εύλογες και δικαιολογημένες, προκειμένου να δοθεί σε εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως η δυνατότητα να παράσχουν τις υπηρεσίες τους, στη βάση αυτή, στη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία (βλ. σκέψη 9 ανωτέρω). Η υποχρέωση αυτή ήταν αποτέλεσμα της βουλήσεως των δημόσιων αρχών να παροτρύνουν την προσφεύγουσα και τους ανταγωνιστές της να επενδύσουν και να καινοτομήσουν, μεριμνώντας παράλληλα για τη διατήρηση του ανταγωνισμού στην αγορά (αιτιολογικές σκέψεις 218, 373, 388, 1053 και 1129 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όπως εκτίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 37 έως 46 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η απόφαση της TUSR, η οποία εκδόθηκε κατ’ εφαρμογήν του νόμου 610/2003, έθεσε σε εφαρμογή στη Σλοβακία την υποχρέωση παροχής αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο των φορέων εκμεταλλεύσεως με σημαντική ισχύ στην αγορά παροχής σταθερών δημόσιων τηλεφωνικών δικτύων και υπηρεσιών, η οποία προβλέπεται στο άρθρο 3 του κανονισμού 2887/2000. Ο νομοθέτης της Ένωσης αιτιολόγησε την υποχρέωση αυτή, στην αιτιολογική σκέψη 6 του εν λόγω κανονισμού, με την επισήμανση ότι «[δ]εν θα ήταν οικονομικά βιώσιμο για τους νεοεισερχόμενους να δημιουργήσουν εκ νέου υποδομή πρόσβασης τοπικού βρόχου μεταλλικών αγωγών, αντίστοιχη με αυτή του επίσημου φορέα εκμετάλλευσης στο σύνολό της και μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα[, δεδομένου ότι ο]ι εναλλακτικές υποδομές […] γενικά δεν προσφέρουν […] την ίδια λειτουργικότητα ή τη γενικευμένη παρουσία των δικτύων του επίσημου φορέα εκμετάλλευσης».
Επομένως, δεδομένου ότι το ισχύον κανονιστικό πλαίσιο αναγνώριζε σαφώς την αναγκαιότητα προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας, προκειμένου να καταστεί εφικτή η ανάδυση και η ανάπτυξη αποτελεσματικού ανταγωνισμού στη σλοβακική αγορά των διαδικτυακών υπηρεσιών υψηλής ταχύτητας, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να αποδείξει ότι η πρόσβαση αυτή ήταν όντως απαραίτητη κατά την έννοια της τελευταίας προϋποθέσεως, η οποία διατυπώνεται στη σκέψη 41 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι δεν μπορεί να προσαφθεί στην Επιτροπή ότι παρέλειψε να διαπιστώσει τον απαραίτητο χαρακτήρα της προσβάσεως στο επίμαχο δίκτυο.
Επιπλέον, τούτο δεν θα μπορούσε να προσαφθεί στην Επιτροπή ούτε αν ήθελε θεωρηθεί ότι η συλλογιστική της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), περιλαμβάνει και την επίμαχη έμμεση άρνηση παροχής προσβάσεως. Στην απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι, από τις σκέψεις 48 και 49 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν μπορεί να συναχθεί ότι οι αναγκαίες προϋποθέσεις για την απόδειξη υπάρξεως καταχρηστικής αρνήσεως προμήθειας, η οποία αποτελούσε αντικείμενο του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος που εξετάστηκε στην υπόθεση εκείνη, πρέπει οπωσδήποτε να εφαρμόζονται και στο πλαίσιο της εκτιμήσεως του καταχρηστικού χαρακτήρα συμπεριφοράς συνισταμένης στην εξάρτηση της παροχής υπηρεσιών ή της πωλήσεως προϊόντων από προϋποθέσεις που είναι δυσμενείς ή για τις οποίες ο αγοραστής θα μπορούσε να μην ενδιαφέρεται (απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
). Συναφώς, το Δικαστήριο επισήμανε ότι τέτοιες συμπεριφορές θα μπορούσαν, αυτές καθεαυτές, να συνιστούν αυτοτελή μορφή καταχρήσεως η οποία διαφέρει από την άρνηση προμήθειας (απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
).
Εξάλλου, το Δικαστήριο επισήμανε ότι διαφορετική ερμηνεία της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), θα ισοδυναμούσε με το να απαιτείται, προκειμένου οποιαδήποτε συμπεριφορά κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, όσον αφορά τους εμπορικούς όρους της, να μπορεί να θεωρηθεί καταχρηστική, να πληρούνται πάντοτε οι προϋποθέσεις που απαιτούνται για να αποδειχθεί η ύπαρξη αρνήσεως προμήθειας, πράγμα που θα περιόριζε αδικαιολόγητα την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
).
Η προσφεύγουσα επισημαίνει ορθώς επ’ αυτού ότι η επίμαχη στην υπόθεση της κύριας δίκης πρακτική, την οποία εξέτασε το Δικαστήριο στην απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), συνίστατο μόνο, όπως προκύπτει από τη σκέψη 8 της αποφάσεως αυτής, σε ενδεχόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους από τον κατεστημένο σουηδικό φορέα εκμεταλλεύσεως του δικτύου σταθερής τηλεφωνίας με σκοπό να αποθαρρύνει τις αιτήσεις εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως για πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του. Δεν μπορεί εντούτοις να συναχθεί εξ αυτού ότι η ερμηνεία που Δικαστηρίου όσον αφορά το περιεχόμενο των προϋποθέσεων που τίθενται στη σκέψη 41 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), περιορίζεται μόνο στη συγκεκριμένη μορφή καταχρηστικής συμπεριφοράς και δεν καλύπτει πρακτικές μη αυστηρά τιμολογιακές όπως αυτές που εξέτασε εν προκειμένω η Επιτροπή στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ. σκέψεις 27 έως 41 ανωτέρω).
Συγκεκριμένα, επιβάλλεται καταρχάς η διαπίστωση ότι, στις σκέψεις 55 έως 58 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), το Δικαστήριο δεν παρέπεμψε στη συγκεκριμένη μορφή καταχρήσεως η οποία συνίσταται στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ανταγωνιστών φορέων εκμεταλλεύσεως σε αγορά επόμενου σταδίου, αλλά μάλλον στην «παροχή υπηρεσιών ή την πώληση προϊόντων υπό προϋποθέσεις που είναι δυσμενείς ή για τις οποίες ο αγοραστής θα μπορούσε να μην ενδιαφέρεται», καθώς και στους «εμπορικούς όρους» που καθόρισε η έχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση. Η διατύπωση αυτή υποδηλώνει ότι οι πρακτικές στις οποίες γίνεται παραπομπή κατ’ αυτόν τον τρόπο αφορούσαν όχι μόνο συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, αλλά και άλλες εμπορικές πρακτικές ικανές να παραγάγουν παράνομα αποτελέσματα αποκλεισμού από την αγορά για τους υφιστάμενους ή τους δυνητικούς ανταγωνιστές, του είδους αυτών που η Επιτροπή χαρακτηρίζει έμμεση άρνηση παροχής προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας (πρβλ. αιτιολογική σκέψη 366 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Αυτή η ερμηνεία της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), επιβεβαιώνεται από την παραπομπή του Δικαστηρίου, στο συγκεκριμένο μέρος της αναλύσεώς του, στις σκέψεις 48 και 49 της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Συγκεκριμένα, οι σκέψεις αυτές σχετίζονταν με το δεύτερο προδικαστικό ερώτημα που είχε υποβληθεί στο Δικαστήριο στην υπόθεση εκείνη και πραγματεύονταν όχι την άρνηση της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως την οποία αφορούσε η υπόθεση της κύριας δίκης να παράσχει πρόσβαση στο σύστημά της κατ’ οίκον διανομής στον εκδότη ανταγωνιστικής ημερήσιας εφημερίδας, ζήτημα το οποίο εξετάστηκε στο πλαίσιο του πρώτου προδικαστικού ερωτήματος, αλλά τον ενδεχόμενο χαρακτηρισμό ως καταχρήσεως δεσπόζουσας θέσεως πρακτικής η οποία συνίστατο στην εξάρτηση από την εν λόγω επιχείρηση της προσβάσεως αυτής από την προϋπόθεση να της αναθέσει ο εν λόγω εκδότης, ταυτόχρονα, την εκτέλεση άλλων υπηρεσιών, όπως την πώληση στα περίπτερα ή την εκτύπωση.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, επιβάλλεται το συμπέρασμα ότι ο χαρακτηρισμός των συμπεριφορών της προσφεύγουσας οι οποίες εξετάζονται στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως ως καταχρηστικών πρακτικών κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ δεν προϋπέθετε να διαπιστώσει η Επιτροπή ότι η πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας ήταν απαραίτητη για την άσκηση της δραστηριότητας των ανταγωνιστών φορέων εκμεταλλεύσεως στη λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία, κατά τη νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 116 ανωτέρω.
Ως εκ τούτου, η πρώτη και η πέμπτη αιτίαση του λόγου ακυρώσεως είναι απορριπτέες ως αβάσιμες.
β)

Επί της τρίτης αιτιάσεως
Με την τρίτη αιτίαση, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η μη εφαρμογή, σε περίπτωση έμμεσης αρνήσεως προσβάσεως, των προϋποθέσεων της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), έχει ως αποτέλεσμα ανακολουθία όσον αφορά την πολιτική ανταγωνισμού. Συγκεκριμένα, στην περίπτωση αυτή, θα μπορεί να διαπιστωθεί ευκολότερα έμμεση άρνηση προσβάσεως παρά απλή άρνηση προσβάσεως και τούτο θα είχε ως συνέπεια να αντιμετωπίζεται λιγότερο αυστηρά η σοβαρότερη μορφή καταχρήσεως από τη λιγότερο σοβαρή μορφή καταχρήσεως. Εν προκειμένω, τουλάχιστον ένας εκ των ανταγωνιστών της προσφεύγουσας απέκτησε πρόσβαση στο δίκτυό της και, επομένως, η άρνηση προσβάσεως δεν είναι πλήρης (αιτιολογική σκέψη 408 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Πάντως, η πλήρης άρνηση προσβάσεως είναι σοβαρότερη από την έμμεση άρνηση προσβάσεως, ενώ, κατά την προσέγγιση της Επιτροπής, οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), τυγχάνουν εφαρμογής στην πλήρη άρνηση προσβάσεως και όχι στην έμμεση άρνηση προσβάσεως.
Εντούτοις, η Επιτροπή δεν παραθέτει κανέναν δικαιολογητικό λόγο για να εξηγήσει, εν γένει, τους λόγους για τους οποίους η έμμεση άρνηση προσβάσεως θα πρέπει να αντιμετωπίζεται πιο αυστηρά από την πλήρη άρνηση προσβάσεως ούτε, ειδικότερα, τους λόγους για τους οποίους δεν είναι αναγκαίο να πληρούνται, στην πρώτη περίπτωση, οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν την επιχειρηματολογία αυτή.
Συναφώς, αρκεί να διαπιστωθεί ότι το επιχείρημα αυτό στηρίζεται σε εσφαλμένη παραδοχή, ήτοι ότι η σοβαρότητα παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ συνιστάμενης στην άρνηση επιχειρήσεως που κατέχει δεσπόζουσα θέση να παράσχει προϊόν ή υπηρεσία σε άλλες επιχειρήσεις εξαρτάται μόνο από τη μορφή της. Η σοβαρότητα τέτοιας παραβάσεως μπορεί, όμως, να εξαρτάται από πολλούς παράγοντες ανεξάρτητους από τον ρητό ή έμμεσο χαρακτήρα της εν λόγω αρνήσεως, όπως η γεωγραφική έκταση της παραβάσεως, ο δόλος ή ακόμη οι συνέπειές της στην αγορά. Η ανάλυση αυτή επιβεβαιώνεται στις κατευθυντήριες γραμμές του 2006, στο σημείο 20 των οποίων επισημαίνεται ότι η εκτίμηση της σοβαρότητας γίνεται κατά περίπτωση για κάθε είδος παραβάσεως του άρθρου 101 ή 102 ΣΛΕΕ, λαμβανομένων υπόψη όλων των σχετικών συνθηκών της υποθέσεως.
Τέλος, επιβάλλεται η υπόμνηση ότι, στη σκέψη 69 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), το Δικαστήριο επισήμανε ότι ο απαραίτητος χαρακτήρας του προϊόντος χονδρικής μπορούσε να έχει σημασία στο πλαίσιο της εκτιμήσεως των αποτελεσμάτων συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Εντούτοις, εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα επικαλέστηκε την υποχρέωση της Επιτροπής να αποδείξει τον απαραίτητο χαρακτήρα της αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας μόνο προς στήριξη του επιχειρήματος ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το κατάλληλο νομικό κριτήριο κατά την εκτίμηση των πρακτικών που εξετάζονται στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
), και όχι με σκοπό να θέσει υπό αμφισβήτηση την εκτίμηση από την Επιτροπή των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων των εν λόγω πρακτικών, η οποία περιλαμβάνεται στο ένατο μέρος της εν λόγω αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 1046 έως 1109 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Κατά συνέπεια, η τρίτη αιτίαση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
γ)

Επί της δεύτερης αιτιάσεως
Με τη δεύτερη αιτίαση του λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η μη εφαρμογή των προϋποθέσεων της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), στην προσβαλλομένη απόφαση αντιβαίνει στην απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), και ιδίως στη σκέψη της 146, η οποία, καίτοι αφορά έμμεση άρνηση πωλήσεως, η οποία αναφέρθηκε στην αιτιολογική σκέψη 360 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εφαρμόζει τις προϋποθέσεις αυτές. Η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλμα, δεδομένου ότι, στην υπόθεση Clearstream, η εν τοις πράγμασι μονοπωλιακή θέση της ενδιαφερόμενης εταιρίας προστατευόταν από τον νόμο, οπότε πληρούνταν οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Εν αντιθέσει προς ό,τι συνέβη στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), η Επιτροπή δεν είναι, εν προκειμένω, σε θέση να καταδείξει τον απαραίτητο χαρακτήρα του δικτύου DSL της προσφεύγουσας. Αυτός είναι ο λόγος για τον οποίο καταβάλλει τόσες προσπάθειες να τη διαχωρίσει από τις υποθέσεις Bronner και Clearstream.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν την επιχειρηματολογία αυτή.
Συναφώς, επισημαίνεται ότι, όπως ορθώς υποστήριξε η Επιτροπή, δεν υφίσταται αντίφαση μεταξύ της προσεγγίσεως που εφάρμοσε η Επιτροπή στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
), και στην υπό κρίση υπόθεση, δεδομένου ότι, στην πρώτη υπόθεση, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν είχε υποχρέωση παροχής της επίμαχης υπηρεσίας και η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν είχε αναπτύξει την εμπορική θέση της στο πλαίσιο εκ του νόμου μονοπωλίου.
Όπως προκύπτει από τη νομολογία που μνημονεύεται στη σκέψη 117 ανωτέρω, καθόσον η ρύθμιση στον τομέα των τηλεπικοινωνιών ορίζει το εφαρμοστέο σε αυτόν νομικό πλαίσιο, κατ’ αυτόν τον τρόπο συμβάλλει και στον καθορισμό των συνθηκών του ανταγωνισμού υπό τις οποίες επιχείρηση τηλεπικοινωνιών ασκεί τις δραστηριότητές της στις οικείες αγορές και συνιστά στοιχείο κατάλληλο για την εφαρμογή του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις συμπεριφορές αυτής της επιχειρήσεως, δηλαδή για την εκτίμηση του καταχρηστικού χαρακτήρα αυτών των συμπεριφορών.
Συνεπώς, η δεύτερη αιτίαση πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη.
δ)

Επί της τέταρτης αιτιάσεως
Με την τέταρτη αιτίαση, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλομένη απόφαση πάσχει, στην αιτιολογική σκέψη 370, πλάνη περί τα πράγματα και πλάνη περί το δίκαιο καθώς και έλλειψη αιτιολογίας. Σε αυτή την αιτιολογική σκέψη, η Επιτροπή προέβαλε δικαιολογητικούς λόγους προκειμένου να παρεκκλίνει από τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), υποστηρίζοντας ότι οι προϋποθέσεις αυτές δεν εφαρμόζονται σε άρνηση παροχής προσβάσεως λόγω, αφενός, κανονιστικής υποχρεώσεως, την οποία υπείχε η προσφεύγουσα, να παράσχει πρόσβαση στον τοπικό βρόχο δυνάμει προγενέστερων κανόνων και, αφετέρου, της εξελίξεως του δικτύου της προσφεύγουσας ως πρώην κρατικού μονοπωλίου.
Καταρχάς, όσον αφορά την πλάνη περί τα πράγματα και την πλάνη περί το δίκαιο σε σχέση με τους δύο αυτούς δικαιολογητικούς λόγους, πρώτον, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή ότι υπέπεσε σε σφάλματα, υποστηρίζοντας ότι συνέτρεχε λόγος παρεκκλίσεως από τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), λόγω της υπάρξεως υποχρεώσεως παροχής προσβάσεως στον τοπικό βρόχο, η οποία απέρρεε από προηγούμενους κανόνες.
Συναφώς, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι τέτοια υποχρέωση δεν έχει κατ’ ανάγκη συνέπειες στις προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, καθώς οι επιδιωκόμενοι σκοποί είναι διαφορετικοί. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή υπέπεσε σε πλάνη περί το δίκαιο παραλείποντας να προβεί στη διάκριση, η οποία απορρέει από τη σκέψη 113 της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), μεταξύ του ρόλου ex ante κανονιστικής υποχρεώσεως, η οποία στοχεύει στη μείωση της ισχύος στην αγορά επιχειρήσεων που κατέχουν δεσπόζουσα θέση στην αγορά, και εκείνου του ex post δικαίου του ανταγωνισμού, δυνάμει του οποίου οι αρχές επικεντρώνονται στη συγκεκριμένη συμπεριφορά των επιχειρήσεων και εξετάζουν αν αυτές έκαναν κατάχρηση της ενδεχόμενης ισχύος τους στην αγορά.
Ειδικότερα, όσον αφορά υποχρέωση πωλήσεως, αυτή θα μπορούσε να επιβληθεί από ex ante ρύθμιση σε περιπτώσεις στις οποίες η Επιτροπή έχει το δικαίωμα να επιβάλει τέτοια υποχρέωση, δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, μόνο εφόσον συντρέχουν εξαιρετικές περιστάσεις. Πάντως, καίτοι από τη νομολογία προκύπτει ότι η σχετική με τον τομέα των τηλεπικοινωνιών νομοθεσία μπορεί να ληφθεί υπόψη για τους σκοπούς της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ στις συμπεριφορές κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως (απόφαση της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, σκέψεις
και
), η Επιτροπή δεν έλαβε απλώς υπόψη, στην προσβαλλομένη απόφαση, τις επιβληθείσες δυνάμει της νομοθεσίας αυτής υποχρεώσεις, αλλά στηρίχθηκε εξ ολοκλήρου, χωρίς να προβεί σε καμία εξέταση, στην εκτίμηση της TUSR.
Κατά την προσφεύγουσα, οι σκέψεις που παρατίθενται στην απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), από τις οποίες προκύπτει ότι η παράγωγη νομοθεσία της Ένωσης «μπορεί» να είναι λυσιτελής ως προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, εφαρμόζονται μόνο στο πλαίσιο της υποθέσεως αυτής, δεδομένου ότι το Δικαστήριο κλήθηκε να εξετάσει αν η Επιτροπή είχε διαπράξει σφάλμα επισημαίνοντας την ύπαρξη της κανονιστικής υποχρεώσεως που επιβλήθηκε με τη νομοθεσία αυτή. Δεν προκύπτει από την απόφαση αυτή ούτε από την ύπαρξη κανονιστικής υποχρεώσεως ότι η Επιτροπή μπορεί να παρακάμψει τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Αντιθέτως, η προσφεύγουσα φρονεί, και υπογράμμισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ και η εν λόγω νομοθεσία επιδιώκουν διαφορετικούς σκοπούς και, επομένως, η εθνική ρυθμιστική αρχή μπορεί να αποφασίσει να αυξήσει τον ανταγωνισμό στην αγορά, ενώ η υποχρέωση συνάψεως συμβάσεως μπορεί να επιβληθεί βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ μόνο για την επανόρθωση καταχρηστικής αρνήσεως προσβάσεως.
Επιπλέον, το άρθρο 21, παράγραφος 3, του νόμου 610/2003, το οποίο επικαλέστηκε η Επιτροπή προκειμένου να υποστηρίξει ότι η TUSR στάθμισε τα συμφέροντα, δεν μνημονεύεται στις προηγούμενες αποφάσεις της αρχής αυτής. Εν πάση περιπτώσει, η γενική υποχρέωση σταθμίσεως, δυνάμει της εθνικής νομοθεσίας, δεν σημαίνει ότι η Επιτροπή μπορεί να αγνοήσει τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Εξάλλου, απόκειται στην Επιτροπή να καταδείξει ότι, όταν υφίσταται προηγούμενη κανονιστική υποχρέωση, οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν εφαρμόζονται. Η προσφεύγουσα αναγνωρίζει ότι καίτοι, αναμφίβολα, στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση αυτή, δεν υπήρχε σχετική κανονιστική υποχρέωση, αυτό δεν οδηγεί στο συμπέρασμα το οποίο επιδιώκει να εξαγάγει η Επιτροπή.
Δεύτερον, όσον αφορά τον δικαιολογητικό λόγο κατά τον οποίο το δίκτυο της προσφεύγουσας αναπτύχθηκε στο πλαίσιο μονοπωλιακού καθεστώτος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η νομολογία στην οποία στηρίζεται η Επιτροπή, στην προσβαλλομένη απόφαση, δεν αποκλείει τον δεύτερο αυτό δικαιολογητικό λόγο. Συγκεκριμένα, καταρχάς, η σκέψη 109 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), την οποία επικαλείται η Επιτροπή, δεν είναι λυσιτελής. Εν συνεχεία, από τη σκέψη 23 της αποφάσεως της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), στην οποία παραπέμπει η Επιτροπή, προκύπτει ότι η ύπαρξη πρώην κρατικού μονοπωλίου μπορεί να έχει σημασία όταν λαμβάνεται υπόψη η συμπεριφορά επιχειρήσεως. Επομένως, από την απόφαση αυτή δεν προκύπτει ότι δεν εφαρμόζονται οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Η άποψη κατά την οποία οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν εφαρμόζονται όταν το σχετικό δίκτυο προέρχεται ιστορικά από κρατικό μονοπώλιο είναι εσφαλμένη, δεδομένου ότι το άρθρο 102 ΣΛΕΕ δεν προβλέπει ειδική μεταχείριση για πρώην κρατικό μονοπώλιο. Αντιθέτως, η Επιτροπή επισήμανε, στο παρελθόν, ότι ο ιστορικός χαρακτήρας του μονοπωλίου δεν ασκεί επιρροή στην τρέχουσα εκτίμηση καταχρήσεως βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν την επιχειρηματολογία αυτή.
Συναφώς, για την απόρριψη των επιχειρημάτων αυτών, αρκεί να υπογραμμιστεί ότι τα στοιχεία που παρατίθενται στις σκέψεις 117 έως 121 ανωτέρω δεν στηρίζονται στην παραδοχή ότι η υποχρέωση της προσφεύγουσας να παράσχει την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της απορρέει από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, αλλά υπογραμμίζουν μόνο, κατά την μνημονευόμενη στη σκέψη 117 ανωτέρω νομολογία, ότι τέτοια κανονιστική υποχρέωση συνιστά κρίσιμο στοιχείο του οικονομικού και νομικού πλαισίου εντός του οποίου πρέπει να εκτιμηθεί αν οι πρακτικές της προσφεύγουσας, οι οποίες εξετάζονται στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως, μπορούσαν να χαρακτηριστούν καταχρηστικές πρακτικές κατά την έννοια της διατάξεως αυτής.
Εξάλλου, η εκ μέρους της προσφεύγουσας επίκληση της σκέψεως113 της αποφάσεως της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), προς στήριξη του επιχειρήματος που παρατίθεται στη σκέψη 143 ανωτέρω, είναι αλυσιτελής. Το Γενικό Δικαστήριο επισήμανε, βέβαια, στην εν λόγω σκέψη 113, ότι οι ρυθμιστικές αρχές δρουν σύμφωνα με το εθνικό τους δίκαιο, το οποίο μπορεί να έχει σκοπούς που διαφέρουν από εκείνους της πολιτικής ανταγωνισμού της Ένωσης. Σκοπός της σκέψεως αυτής ήταν να αιτιολογήσει την απόρριψη από το Γενικό Δικαστήριο του επιχειρήματος που προέβαλε η προσφεύγουσα στην υπόθεση εκείνη, κατά το οποίο, κατ’ ουσίαν, ο εκ των προτέρων έλεγχος των τιμολογίων της από τη γερμανική ρυθμιστική αρχή τηλεπικοινωνιών και ταχυδρομείων απέκλειε τη δυνατότητα εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ σε ενδεχόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους προκύπτουσα από τα τιμολόγιά της για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της. Επομένως, η σκέψη αυτή δεν αφορούσε το αν η ύπαρξη κανονιστικής υποχρεώσεως παροχής προσβάσεως στον τοπικό βρόχο του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως είναι λυσιτελής για την εκτίμηση της συμμορφώσεως της πολιτικής του για την παροχή προσβάσεως προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ.
Επιπλέον, κατά πάγια νομολογία, η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως η οποία αποτελεί συνέπεια νόμιμου μονοπωλίου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη στο πλαίσιο της εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (πρβλ. απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ως εκ τούτου, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμη η τέταρτη αιτίαση, στο μέτρο που αφορά εικαζόμενη πλάνη περί το δίκαιο και πλάνη περί τα πράγματα σχετικά με τους δικαιολογητικούς λόγους τους οποίους προέβαλε η Επιτροπή προκειμένου να παρεκκλίνει από τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), και οι οποίοι ανάγονται στην υποχρέωση, βάσει προηγούμενων κανόνων, της προσφεύγουσας να παράσχει πρόσβαση στον τοπικό βρόχο και στην ύπαρξη προϋφιστάμενου καθεστώτος κρατικού μονοπωλίου.
Κατά δεύτερον, η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή έλλειψη αιτιολογίας όσον αφορά τον δικαιολογητικό λόγο τον οποίον προέβαλε το εν λόγω θεσμικό όργανο προκειμένου να παρεκκλίνει από τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), και ο οποίος συνίσταται στην αναγκαιότητα να καταστεί η αρχική πρόσβαση υποχρεωτική. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή δεν διενήργησε έρευνα όσον αφορά την ύπαρξη προηγούμενης κανονιστικής υποχρεώσεως, ούτε ανέλυσε το περιεχόμενο αυτής, ούτε εξέθεσε συλλογιστική σχετικά με τον εν λόγω δικαιολογητικό λόγο όσον αφορά την αναγκαιότητα να καταστεί η αρχική παροχή προσβάσεως υποχρεωτική και τους λόγους για τους οποίους η έλλειψη τέτοιας προσβάσεως θα εξάλειφε κάθε αποτελεσματικό ανταγωνισμό. Η Επιτροπή δεν παρέσχε καμία απόδειξη για να στηρίξει την εκτίμησή της, σύμφωνα με την οποία η εθνική νομοθεσία στάθμισε τα κίνητρα για την προσφεύγουσα ώστε να διατηρήσει τις υποδομές της για ίδια χρήση και τα κίνητρα για τις επιχειρήσεις που ενδεχομένως επιθυμούσαν να αποκτήσουν πρόσβαση στον τοπικό βρόχο. Η Επιτροπή δεν αποδεικνύει στην προσβαλλομένη απόφαση τους λόγους για τους οποίους οι σχετικές κανονιστικές υποχρεώσεις παρέχουν επαρκή βάση ώστε να παραβλεφθούν οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Η Επιτροπή όφειλε να παράσχει μια όλως σαφή, αναμφισβήτητη και αναλυτική αιτιολογία όσον αφορά την υποχρέωση παροχής αρχικής προσβάσεως και, συνεπώς, τους λόγους για τους οποίους η μη παροχή προσβάσεως εξάλειφε κάθε αποτελεσματικό ανταγωνισμό.
Στο υπόμνημα απαντήσεως, πρώτον, η προσφεύγουσα προσθέτει ότι οι αιτιολογικές σκέψεις 36 έως 49 της προσβαλλομένης αποφάσεως περιλαμβάνουν μόνο γενική περιγραφή του κανονιστικού πλαισίου και συνοπτική περιγραφή της προγενέστερης υποχρεώσεως παροχής προσβάσεως. Η αιτιολογία αυτή, όμως, δεν εξετάζει αν, λόγω της υποχρεώσεως αυτής, είναι δυνατόν να παραβλεφθούν οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Δεύτερον, η TUSR δεν αναφέρθηκε στις σλοβακικές κανονιστικές διατάξεις περί σταθμίσεως όταν επέβαλε τις προηγούμενες υποχρεώσεις. Εν πάση περιπτώσει, η θεμελιωμένη στην προηγούμενη νομοθεσία στάθμιση διαφέρει από αυτήν που θεμελιώνεται στο άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Επιπλέον, επιχείρημα το οποίο στηρίζεται στη στάθμιση που υποθετικά πραγματοποίησε η TUSR δεν μπορεί, κατά την προσφεύγουσα, να δικαιολογήσει την παντελή απουσία αιτιολογίας όσον αφορά τις λοιπές προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
).
Τρίτον, όταν η Επιτροπή υποστηρίζει ότι οι προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), δεν είχαν, εν πάση περιπτώσει, εφαρμογή στην υπό κρίση υπόθεση, συγχέει το ζήτημα του βασίμου της αποφάσεως με την υποχρέωση αιτιολογήσεως.
Τέταρτον, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, όσον αφορά την αναφορά στην ενότητα 9.3 της προσβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα, αυτή δεν καθιστά δυνατή την αιτιολόγηση της αποφάσεως αυτής. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, καταρχάς, η εξάλειψη κάθε αποτελεσματικού ανταγωνισμού είναι μία μόνο από τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), ενώ η έλλειψη αιτιολογίας υφίσταται ως προς τις λοιπές προϋποθέσεις της αποφάσεως αυτής. Περαιτέρω, η εξέταση των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων, στο πλαίσιο της προσβαλλομένης αποφάσεως, δεν αντικαθιστά την αναγκαιότητα παραθέσεως συγκεκριμένων λόγων όσον αφορά την προϋπόθεση του απαραίτητου χαρακτήρα. Τέλος, το επιχείρημα της Επιτροπής αντικρούεται στην ενότητα αυτή, καθόσον η εν λόγω ενότητα περιέχει στοιχεία που αποδεικνύουν την έλλειψη αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων.
Επιπλέον, όσον αφορά τον δικαιολογητικό λόγο που αντλείται από την περίσταση ότι το δίκτυο της προσφεύγουσας αναπτύχθηκε στο πλαίσιο μονοπωλιακού καθεστώτος, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η αιτιολογία που περιέχεται στην αιτιολογική σκέψη 373 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν επαρκεί για να εξηγήσει τους λόγους για τους οποίους η Επιτροπή εκτιμά ότι η ύπαρξη πρώην κρατικού μονοπωλίου είναι λυσιτελής για την εξέταση καταχρήσεως βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Κατά την προσφεύγουσα, δεδομένου ότι η Επιτροπή οφείλει να τηρεί την αρχή της χρηστής διοικήσεως, οφείλει να εξετάζει τα ειδικά στοιχεία του πρώην κρατικού μονοπωλίου τα οποία προτίθεται να επικαλεστεί για να παραβλέψει τις προϋποθέσεις της αποφάσεως της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), καθώς τα στοιχεία αυτά καθίστανται εξόχως λυσιτελή. Η προσφεύγουσα εκτιμά επίσης ότι δεν μπορούν να χαρακτηριστούν ως επουσιώδεις περιστάσεις χωρίς ιδιαίτερη επιρροή τα στοιχεία που μνημονεύονται στην αιτιολογική σκέψη 891 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τα οποία ανάγονται στις επενδύσεις της προσφεύγουσας σε στοιχεία ενεργητικού ευρείας ζώνης κατά το διάστημα από το 2003 έως το 2010. Κατά την άποψη της προσφεύγουσας, η Επιτροπή έπρεπε, αντιθέτως, να εξετάσει τη φύση και τον αντίκτυπο των επενδύσεων αυτών σε σχέση με την ιστορική θέση της. Η προσφεύγουσα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, εάν η αιτιολογία που περιέχεται στην προσβαλλομένη απόφαση ήθελε θεωρηθεί επαρκής, αυτό θα σημαίνει, στην πράξη, ότι δεν επιβάλλεται κανένας περιορισμός στην Επιτροπή, εάν υπήρξε στο παρελθόν κρατικό μονοπώλιο.
Η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα αντικρούουν την επιχειρηματολογία αυτή.
Συναφώς, η επιβαλλόμενη από το άρθρο 296 ΣΛΕΕ αιτιολογία πρέπει να είναι προσαρμοσμένη στη οικεία πράξη και πρέπει να διαφαίνεται από αυτήν, κατά τρόπο σαφή και μη διφορούμενο, η συλλογιστική της κοινοτικής αρχής που εξέδωσε την πράξη, ούτως ώστε να καθιστά δυνατό στους μεν ενδιαφερομένους να γνωρίζουν τους λόγους που δικαιολογούν τη λήψη του μέτρου και να υπερασπιστούν τα δικαιώματά τους, στον δε δικαστή να ασκήσει τον έλεγχό του. Προκειμένου περί αποφάσεως εκδιδόμενης κατ’ εφαρμογήν του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η αρχή αυτή επιβάλλει η προσβαλλόμενη απόφαση να αναφέρει τα πραγματικά περιστατικά από τα οποία εξαρτάται η νομική δικαιολόγηση του μέτρου και τις εκτιμήσεις στις οποίες στηρίχθηκε η απόφασή της (απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2010, Tomra Systems κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑155/06
,
EU:T:2010:370
, σκέψη
).
Πρώτον, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η προσβαλλομένη απόφαση δεν περιέχει εξέταση της υπάρξεως προηγούμενης κανονιστικής υποχρεώσεως, ούτε ανάλυση του περιεχομένου αυτής, ούτε απόδειξη που να στοιχειοθετεί την εκτίμηση της Επιτροπής κατά την οποία η εθνική νομοθεσία στάθμισε τα κίνητρα της προσφεύγουσας να διατηρήσει τις υποδομές της για ίδια χρήση και τα κίνητρα των επιχειρήσεων που ενδεχομένως επιθυμούσαν να αποκτήσουν πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, ούτε εκθέτει τους λόγους για τους οποίους θεώρησε ότι, λόγω των κανονιστικών υποχρεώσεων, μπορούσαν να μην ληφθούν υπόψη οι προϋποθέσεις παροχής προσβάσεως οι οποίες απορρέουν από την απόφαση της26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
). Εντούτοις, υπογραμμίζεται ότι, αφενός, η Επιτροπή εξέθεσε, στην προσβαλλομένη απόφαση, το σχετικό με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο στη Σλοβακία κανονιστικό πλαίσιο στις αιτιολογικές σκέψεις 36 έως 46 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Αφετέρου, η Επιτροπή εξέθεσε το νομικό πλαίσιο σχετικά με την αξιολόγηση καταχρηστικής αρνήσεως προσβάσεως στις αιτιολογικές σκέψεις 355 έως 371 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εξηγώντας, ειδικότερα, ότι εκτίμησε ότι οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως διέφεραν από εκείνες της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 26ης Νοεμβρίου 1998, Bronner (
C‑7/97
,
EU:C:1998:569
), και ότι η απόφαση αυτή δεν τύγχανε εφαρμογής εν προκειμένω. Επομένως, το επιχείρημα της προσφεύγουσας πρέπει να απορριφθεί.
Δεύτερον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή όφειλε να παράσχει ιδιαίτερα σαφή, πειστική και αναλυτική αιτιολογία σχετικά με τους λόγους για τους οποίους η μη παροχή προσβάσεως θα εξαλείψει κάθε πραγματικό ανταγωνισμό, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα επικαλέστηκε τον απαραίτητο χαρακτήρα της αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της προς στήριξη του επιχειρήματος ότι η Επιτροπή δεν εφάρμοσε το κατάλληλο νομικό κριτήριο κατά την εκτίμηση των πρακτικών που εξετάζονται στο έβδομο μέρος της προσβαλλομένης αποφάσεως (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
), και όχι με σκοπό να θέσει υπό αμφισβήτηση την εκτίμηση από την Επιτροπή των αντίθετων προς τον ανταγωνισμό αποτελεσμάτων των εν λόγω πρακτικών, η οποία περιλαμβάνεται στο ένατο μέρος της εν λόγω αποφάσεως (αιτιολογικές σκέψεις 1046 έως 1109 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εν πάση περιπτώσει, η συλλογιστική που παρατίθεται στο μέρος αυτό της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι σαφής και μη διφορούμενη όσον αφορά τις αρνητικές συνέπειες της συμπεριφοράς αποκλεισμού της προσφεύγουσας για τον ανταγωνισμό.
Τρίτον, όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά το οποίο η αιτιολογία που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 373 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν επαρκεί για να εξηγηθούν οι λόγοι για τους οποίους η Επιτροπή εκτιμά ότι η ύπαρξη πρώην κρατικού μονοπωλίου είναι λυσιτελής για την εξέταση καταχρήσεως βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή εξέθεσε, καταρχάς, στην αιτιολογική αυτή σκέψη, παραπέμποντας στις συγκεκριμένες διατάξεις των άρθρων 8 και 12 της οδηγίας 2002/21 και του άρθρου 21, παράγραφος 3, του νόμου 610/2003, ότι η υποχρέωση παροχής της προσφεύγουσας την οποία επέβαλε η TUSR με την απόφασή της λάμβανε υπόψη τα κίνητρα της προσφεύγουσας, καθώς και εκείνα των ανταγωνιστών της να επενδύσουν και να καινοτομήσουν, μεριμνώντας ταυτόχρονα για τη διαφύλαξη του ανταγωνισμού στην αγορά. Στη εν λόγω αιτιολογική σκέψη 373, η Επιτροπή πρόσθεσε ότι η επιβολή υποχρεώσεως παροχής ή προσβάσεως μπορούσε να μην έχει κανέναν αντίκτυπο στα κίνητρα για επενδύσεις και καινοτομία, εφόσον η θέση στην αγορά της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως αναπτύχθηκε υπό την προστασία ειδικών ή αποκλειστικών δικαιωμάτων ή χρηματοδοτήθηκε με κρατικούς πόρους, όπως εν προκειμένω. Εν συνεχεία, η Επιτροπή παρέπεμψε στη σκέψη 23 της αποφάσεως της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark (
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
), από την οποία προκύπτει ότι, όταν η ύπαρξη δεσπόζουσας θέσεως αποτελεί συνέπεια πρώην νόμιμου μονοπωλίου, το γεγονός αυτό πρέπει να λαμβάνεται υπόψη. Τέλος, η Επιτροπή μερίμνησε να εξηγήσει, στην αιτιολογική σκέψη 373 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι από την αιτιολογική σκέψη 3 του κανονισμού 2887/2000 προκύπτει ότι ένας από τους λόγους για τους οποίους το δίκτυο τοπικής προσβάσεως παρέμενε ένα από τα «λιγότερο ανταγωνιστικά τμήματα της απελευθερωμένης αγοράς τηλεπικοινωνιών» ήταν ότι οι νεοεισερχόμενοι δεν διέθεταν εκτεταμένες εναλλακτικές υποδομές δικτύου, δεδομένου ότι οι φορείς εκμεταλλεύσεως, όπως η προσφεύγουσα, ανέπτυξαν τις τοπικές υποδομές τους προσβάσεως εντός μεγάλων χρονικών διαστημάτων, προστατευόμενοι από αποκλειστικά δικαιώματα, και ήταν σε θέση να χρηματοδοτούν επί δεκαετίες το επενδυτικό κόστος μέσω μονοπωλιακών προσόδων από την παροχή υπηρεσιών φωνητικής τηλεφωνίας και από δημόσια κονδύλια.
Εξάλλου, η Επιτροπή υπογράμμισε, στην αιτιολογική σκέψη 370 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, από τη σκέψη 109 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), προκύπτει ότι η διάρθρωση της αγοράς εξαρτάται επίσης ακόμη σε μεγάλο βαθμό από την πρώην μονοπωλιακή διάρθρωση.
Λαμβανομένου υπόψη του συνόλου των λόγων αυτών, πρέπει να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή αιτιολόγησε επαρκώς την απόφασή της, όταν εκτίμησε ότι η περίσταση ότι το επίμαχο δίκτυο αναπτύχθηκε υπό μονοπωλιακό καθεστώς συνιστούσε λυσιτελή παράγοντα ο οποίος έπρεπε να ληφθεί υπόψη στο πλαίσιο της εξετάσεως που διενεργεί δυνάμει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ.
Ως εκ τούτου, η τέταρτη αιτίαση είναι επίσης απορριπτέα στο μέτρο που αφορά παράβαση της υποχρεώσεως αιτιολογήσεως.
Από τα προεκτεθέντα στοιχεία προκύπτει ότι ο πρώτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
2.

Επί του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, σχετικά με προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας της προσφεύγουσας, καθόσον αφορά την εκτίμηση της πρακτικής που καταλήγει στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους
Ο δεύτερος λόγος ακυρώσεως αφορά τα δικαιώματα άμυνας της προσφεύγουσας και περιλαμβάνει δύο σκέλη. Το πρώτο σκέλος αφορά διαδικαστικά σφάλματα στα οποία υπέπεσε η Επιτροπή όσον αφορά τον υπολογισμό του μακροπρόθεσμου μέσου αυξητικού κόστους (στο εξής: ΜΜΑΚ) της προσφεύγουσας, ήτοι του κόστους με το οποίο ο εν λόγω φορέας εκμεταλλεύσεως δεν θα είχε επιβαρυνθεί εάν δεν είχε προτείνει τις αντίστοιχες υπηρεσίες. Το δεύτερο σκέλος αφορά το ότι η προσφεύγουσα δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει θέση, κατά τη διοικητική διαδικασία, όσον αφορά την επιλογή να υπολογιστεί σε πλείονες περιόδους το κόστος με το οποίο επιβαρύνθηκε η προσφεύγουσα, προκειμένου να εκτιμηθεί η ύπαρξη πρακτικής η οποία οδηγεί σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους.
α)

Επί του πρώτου σκέλους του λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά διαδικαστικά σφάλματα στα οποία υπέπεσε η Επιτροπή όσον αφορά τον υπολογισμό του μακροπρόθεσμου μέσου αυξητικού κόστους (ΜΜΑΚ)
Η προσφεύγουσα προσάπτει στην Επιτροπή, αφενός, ότι τροποποίησε τις μεθόδους, τις αρχές και τα στοιχεία προκειμένου να αναλύσει το ΜΜΑΚ και, αφετέρου, ότι δεν γνωστοποίησε, πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, τις αντιρρήσεις της όσον αφορά τα στοιχεία τα οποία της είχε υποβάλει η προσφεύγουσα για την πραγματοποίηση της αναλύσεως αυτής. Συγκεκριμένα, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η Επιτροπή χρησιμοποίησε μόνο τα στοιχεία που προέρχονταν από το εσωτερικό σύστημα δηλώσεως του κόστους της προσφεύγουσας, ήτοι τα δεδομένα «UCN» (účelové členenie nákladov, κατάταξη ειδικών εξόδων) και τις συνοπτικές εκθέσεις αποδοτικότητας που παρείχε η προσφεύγουσα, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν διέθετε ειδικά στοιχεία σχετικά με το ΜΜΑΚ. Κατά την προσφεύγουσα, αυτά τα δεδομένα «UCN» προέκυπταν από το ιστορικό κόστος, πλήρως κατανεμημένο με φθίνουσα σειρά. Τα δεδομένα αυτά στηρίζονταν σε γραμμική απόσβεση η οποία δεν καθιστά δυνατή την ανάκτηση του κόστους σε βάθος χρόνου. Εντούτοις, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων (σημείο 1038), η ίδια η Επιτροπή αναγνώρισε τους περιορισμούς των δεδομένων αυτών για τον σκοπό της αναλύσεως της πρακτικής που οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους και θεώρησε ότι τα δεδομένα αυτά δεν ήταν ικανοποιητικά. Για τον λόγο αυτό, μετά την ανακοίνωση των αιτιάσεων, η προσφεύγουσα υπέβαλε νέα δεδομένα, στηριζόμενη στην έκθεση συμβούλου που εκπονήθηκε τον Φεβρουάριο του 2013 και γνωστοποιήθηκε στην Επιτροπή στο παράρτημα της απαντήσεως στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Τα νέα αυτά δεδομένα αναπροσάρμοσαν, μεταξύ άλλων, το ιστορικό κόστος. Επομένως, η Επιτροπή δέχθηκε την αναπροσαρμογή της αξίας των στοιχείων ενεργητικού και την απόσβεση που πρότεινε η προσφεύγουσα (αιτιολογική σκέψη 894 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι η Επιτροπή, αποδεχόμενη σημαντικό μέρος των δεδομένων αυτών, εκτίμησε ότι η έκθεση συμβούλου ήταν αξιόπιστη. Ομοίως, η Επιτροπή δεν πρόβαλε αντιρρήσεις όσον αφορά τις αρχές, τη μεθοδολογία και τα δεδομένα που παρείχε η προσφεύγουσα πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εντούτοις, στην προσβαλλομένη απόφαση, απέρριψε μέρος των αρχών, της μεθοδολογίας και των δεδομένων αυτών (αιτιολογική σκέψη 899 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η Επιτροπή όφειλε να γνωστοποιήσει, πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, τις λεπτομερείς αντιρρήσεις της όσον αφορά τις αρχές, τη μεθοδολογία και τα δεδομένα τις οποίες εξέθεσε στην απόφαση αυτή. Η έλλειψη τέτοιας κοινοποιήσεως συνιστά, κατά την προσφεύγουσα, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνας. Συγκεκριμένα, κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή όφειλε να εκθέσει στο σύνολό τους τη μέθοδο, τις αρχές καθώς και τα δεδομένα σχετικά με το κόστος στα οποία είχε την πρόθεση να στηριχθεί στο πλαίσιο της υποχρεώσεώς της να αποδείξει την παράβαση και να κάνει γνωστή την άποψή της στην προσφεύγουσα. Εξάλλου, η προσφεύγουσα επισήμανε, εις μάτην, τα διαδικαστικά αυτά προβλήματα στον σύμβουλο ακροάσεων.
Επιπλέον, η ίδια η Επιτροπή αναγνωρίζει ότι δεν διέθετε, κατά την ανακοίνωση των αιτιάσεων, δεδομένα σχετικά με το μακροπρόθεσμο μέσο οριακό κόστος, ενώ η προσβαλλομένη απόφαση βασίζεται στο κόστος αυτό, πράγμα που σημαίνει ότι η Επιτροπή μετέβαλε την προσέγγισή της μεταξύ των δύο αυτών εγγράφων. Εντούτοις, κατά την προσφεύγουσα, δεδομένου ότι η Επιτροπή μετέβαλε την προσέγγισή της μετά την αποστολή της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, έπρεπε να απευθύνει στην προσφεύγουσα νέα ανακοίνωση των αιτιάσεων ή νέα έκθεση των πραγματικών περιστατικών.
Εξάλλου, κατά την προσφεύγουσα, οι σχετικοί με τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους πίνακες, τους οποίους διαβίβασε η Επιτροπή κατά τη σύσκεψη σχετικά με την κατάσταση του φακέλου στις 16 Σεπτεμβρίου 2014, δεν τεκμηρίωσαν τα σχετικά αποσπάσματα της προσβαλλομένης αποφάσεως ούτε συνέβαλαν στον σεβασμό των δικαιωμάτων άμυνάς της. Υπ’ αυτή την έννοια, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει τον επιφανειακό χαρακτήρα των πινάκων αυτών, οι οποίοι εκτείνονταν σε τέσσερις μόνο σελίδες και δεν περιείχαν καμία επεξήγηση προς στήριξη των δεδομένων που είχαν καταγραφεί σε αυτούς. Ομοίως, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι η Επιτροπή της γνωστοποίησε τους εν λόγω πίνακες μόνο στο στάδιο της συσκέψεως σχετικά με την κατάσταση του φακέλου στις 16 Σεπτεμβρίου 2014, ήτοι ένα μήνα πριν από τη δημοσίευση της προσβαλλομένης αποφάσεως, με αποτέλεσμα η θέση της Επιτροπής να έχει ήδη καθοριστεί κατά την ημερομηνία εκείνη. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα υπογράμμισε, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι, κατά τη σύσκεψη αυτή, η Επιτροπή είχε αναφέρει ότι εκπονούσε αρνητική γι’ αυτήν απόφαση. Εν πάση περιπτώσει, από τη γνωστοποίηση των πινάκων αυτών προκύπτει ότι η Επιτροπή είχε αισθανθεί υποχρεωμένη να γνωστοποιήσει, μετά την ανακοίνωση των αιτιάσεων, έγγραφο στο οποίο παρετίθετο ο υπολογισμός της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους.
Η Επιτροπή αντικρούει την επιχειρηματολογία αυτή.
Όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 862 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή ζήτησε από την προσφεύγουσα να γνωστοποιήσει τα αναγκαία δεδομένα για τον υπολογισμό του κόστους των πρόσθετων εισροών που είναι αναγκαίες για τη μετατροπή των υπηρεσιών χονδρικής που παρέχει σε υπηρεσίες λιανικής. Πριν από την ανακοίνωση των αιτιάσεων, η προσφεύγουσα διαβίβασε στην Επιτροπή υπολογισμούς κόστους για τα έτη 2003 έως 2010 στους πίνακες «UCN» και αρκετούς συμπληρωματικούς πίνακες υπολογισμών. Εντούτοις, στο πλαίσιο του πρώτου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προβάλλει, κατ’ ουσίαν, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνάς της, καθόσον οι αντιρρήσεις της Επιτροπής όσον αφορά τη μεθοδολογία, τις αρχές και τα δεδομένα που υπέβαλε η προσφεύγουσα εκτέθηκαν για πρώτη φορά στις αιτιολογικές σκέψεις 860 έως 921 της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Συναφώς, πρέπει να υπομνησθεί ότι ο σεβασμός των δικαιωμάτων άμυνας στο πλαίσιο των διοικητικών διαδικασιών που ανάγονται στην πολιτική του ανταγωνισμού συνιστά γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης, τον σεβασμό της οποίας διασφαλίζουν τα δικαιοδοτικά όργανα της Ένωσης (βλ. απόφαση της 18ης Ιουνίου 2013, ICF κατά Επιτροπής,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Η αρχή αυτή επιβάλλει να παρέχεται στην ενδιαφερόμενη επιχείρηση, κατά τη διοικητική διαδικασία, η δυνατότητα να καταστήσει λυσιτελώς γνωστή την άποψή της σχετικά με το υποστατό και το κρίσιμο των πραγματικών περιστατικών και περιστάσεων των οποίων γίνεται επίκληση, καθώς και σχετικά με τα έγγραφα που έλαβε υπόψη της η Επιτροπή προς τεκμηρίωση της θέσεώς της περί παραβάσεως των κανόνων του ανταγωνισμού. Υπό την έννοια αυτή, το άρθρο 27, παράγραφος 1, του κανονισμού 1/2003 προβλέπει ότι στους εμπλεκομένους αποστέλλεται ανακοίνωση των αιτιάσεων. Στην ανακοίνωση αυτή πρέπει να διατυπώνονται, σαφώς, όλα τα ουσιώδη στοιχεία επί των οποίων στηρίζεται η Επιτροπή στο στάδιο αυτό της διαδικασίας (απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 2013, SNIA κατά Επιτροπής,
C‑448/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:801
, σκέψεις
και
).
Η ανωτέρω επιταγή πληρούται όταν η οριστική απόφαση δεν προσάπτει στους ενδιαφερομένους παραβάσεις διαφορετικές από εκείνες που παρατίθενται με την ανακοίνωση των αιτιάσεων και λαμβάνει υπόψη μόνον τα πραγματικά περιστατικά για τα οποία οι ενδιαφερόμενοι είχαν την ευκαιρία να παράσχουν εξηγήσεις κατά τη διάρκεια της διαδικασίας (πρβλ. αποφάσεις της 24ης Μαΐου 2012, MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, σκέψη
, και της 18ης Ιουνίου 2013, ICF κατά Επιτροπής,
T‑406/08
,
EU:T:2013:322
, σκέψη
).
Εντούτοις, η παράθεση των ουσιωδών στοιχείων επί των οποίων στηρίζεται η Επιτροπή στην ανακοίνωση των αιτιάσεων μπορεί να είναι συνοπτική και η απόφαση δεν χρειάζεται κατ’ ανάγκη να είναι αντίγραφο της ανακοινώσεως αιτιάσεων, έγγραφο του οποίου οι πραγματικές και νομικές εκτιμήσεις έχουν καθαρά προσωρινό χαρακτήρα (πρβλ. αποφάσεις της 17ης Νοεμβρίου 1987, British American Tobacco και Reynolds Industries κατά Επιτροπής,
142/84 και 156/84
,
EU:C:1987:490
, σκέψη
· της 5ης Δεκεμβρίου 2013, SNIA κατά Επιτροπής,
C‑448/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:801
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 24ης Μαΐου 2012, MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, σκέψη
). Ως εκ τούτου, είναι παραδεκτές προσθήκες στην κοινοποίηση αιτιάσεων οι οποίες πραγματοποιούνται υπό το πρίσμα του υπομνήματος απαντήσεως των διαδίκων, των οποίων τα επιχειρήματα αποδεικνύουν ότι όντως άσκησαν τα δικαιώματά τους άμυνας. Η Επιτροπή μπορεί επίσης, [λαμβανομένης υπόψη] της διοικητικής διαδικασίας, να αναθεωρήσει ή να προσθέσει πραγματικά ή νομικά επιχειρήματα προς στήριξη των αιτιάσεων που διατύπωσε (απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2011, Alliance One International κατά Επιτροπής,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, σκέψη
). Κατά συνέπεια, μέχρι την έκδοση τελικής αποφάσεως, η Επιτροπή μπορεί, λαμβανομένων ιδίως υπόψη των γραπτών ή προφορικών παρατηρήσεων των μερών, είτε να εγκαταλείψει ορισμένες ή ακόμη και όλες τις αιτιάσεις που αρχικά διατύπωσε εναντίον τους και να μεταβάλει έτσι τη θέση της υπέρ αυτών είτε, αντιθέτως, να αποφασίσει να προσθέσει νέες αιτιάσεις, υπό την προϋπόθεση ότι θα παράσχει στις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις τη δυνατότητα να διατυπώσουν συναφώς την άποψή τους (βλ. απόφαση της 30ής Σεπτεμβρίου 2003, Atlantic Container Line κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑191/98 και T‑212/98 έως T‑214/98
,
EU:T:2003:245
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Από τον προσωρινό χαρακτήρα του νομικού χαρακτηρισμού των πραγματικών περιστατικών στην ανακοίνωση των αιτιάσεων συνάγεται ότι η τελική απόφαση της Επιτροπής δεν μπορεί να ακυρωθεί για τον μόνο λόγο ότι τα οριστικά συμπεράσματα τα οποία αντλούνται από αυτά τα πραγματικά περιστατικά δεν αντιστοιχούν με ακρίβεια στον εν λόγω προσωρινό χαρακτηρισμό (απόφαση της 5ης Δεκεμβρίου 2013, SNIA κατά Επιτροπής,
C‑448/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:801
, σκέψη
). Η συνεκτίμηση ενός επιχειρήματος που προέβαλε επιχείρηση κατά τη διοικητική διαδικασία, χωρίς να της δοθεί η δυνατότητα να εκφέρει σχετικώς την άποψή της πριν από τη λήψη της τελικής αποφάσεως, δεν μπορεί να συνιστά, καθεαυτή, προσβολή των δικαιωμάτων άμυνάς της, όταν η συνεκτίμηση του επιχειρήματος αυτού δεν μεταβάλλει τη φύση των αιτιάσεων που της προσάπτονται (πρβλ. διάταξη της 10ης Ιουλίου 2001, Irish Sugar κατά Επιτροπής,
C‑497/99 P
,
EU:C:2001:393
, σκέψη
· αποφάσεις της 28ης Φεβρουαρίου 2002, Compagnie générale maritime κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑86/95
,
EU:T:2002:50
, σκέψη
, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2011, Alliance One International κατά Επιτροπής,
T‑25/06
,
EU:T:2011:442
, σκέψη
).
Πράγματι, η Επιτροπή οφείλει να ακούσει τους αποδέκτες της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και, ενδεχομένως, να λάβει υπόψη τις παρατηρήσεις που διατυπώνουν προς απάντηση στις αιτιάσεις ώστε να τροποποιήσει την ανάλυσή της, σεβόμενη ακριβώς τα δικαιώματα άμυνάς τους. Επομένως, η Επιτροπή πρέπει να δικαιούται να διευκρινίσει τον χαρακτηρισμό αυτό στην τελική απόφασή της, λαμβανομένων υπόψη των στοιχείων που προκύπτουν από τη διοικητική διαδικασία, είτε προκειμένου να μην εμμείνει σε αιτιάσεις που αποδείχθηκε ότι δεν ήταν θεμελιωμένες είτε προκειμένου να προσαρμόσει και να συμπληρώσει, τόσο από πραγματικής όσο και από νομικής απόψεως, τα επιχειρήματα που διατύπωσε προς στήριξη των αιτιάσεών της, υπό τον όρο εντούτοις ότι λαμβάνει υπόψη μόνο πραγματικά περιστατικά επί των οποίων οι ενδιαφερόμενοι είχαν την ευκαιρία να παράσχουν εξηγήσεις και ότι, κατά τη διάρκεια της διοικητικής διαδικασίας, παρείχε τα αναγκαία για την άμυνά τους στοιχεία (βλ. αποφάσεις της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 5ης Δεκεμβρίου 2013, SNIA κατά Επιτροπής,
C‑448/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:801
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Τέλος, πρέπει να υπομνησθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, προσβάλλονται τα δικαιώματα άμυνας οσάκις υφίσταται το ενδεχόμενο, λόγω παρατυπίας εκ μέρους της Επιτροπής, η κινηθείσα από αυτήν διοικητική διαδικασία να καταλήξει πιθανώς σε διαφορετικό αποτέλεσμα. Η προσφεύγουσα επιχείρηση αποδεικνύει ότι έλαβε χώρα παρόμοια προσβολή εφόσον αποδείξει επαρκώς όχι ότι η απόφαση της Επιτροπής θα είχε διαφορετικό περιεχόμενο, αλλά ότι θα μπορούσε να υποστηρίξει καλύτερα την άμυνά της ελλείψει της παρατυπίας, παραδείγματος χάρη ως εκ του ότι θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει για την άμυνά της έγγραφα στα οποία δεν της επετράπη η πρόσβαση κατά τη διοικητική διαδικασία (βλ. αποφάσεις της 2ας Οκτωβρίου 2003, Thyssen Stahl κατά Επιτροπής,
C‑194/99 P
,
EU:C:2003:527
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 24ης Μαΐου 2012, MasterCard κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑111/08
,
EU:T:2012:260
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία· απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2015, Philips κατά Επιτροπής,
T‑92/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2015:605
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, η Επιτροπή έλαβε, κατά τη διάρκεια της έρευνας, τα σχετικά με το κόστος δεδομένα στους πίνακες «UCN», οι οποίοι συνιστούν λογιστικό εργαλείο της προσφεύγουσας, τα δε δεδομένα αυτά αντιπροσώπευαν, ανά εμπορική υπηρεσία και ομάδα υπηρεσιών, τα συνολικά έσοδα, το σύνολο των εξόδων εκμεταλλεύσεως, το δαπανηθέν κεφάλαιο, το συνολικό κόστος σε κεφάλαιο, το κέρδος εκμεταλλεύσεως και το οικονομικό κέρδος (αιτιολογικές σκέψεις 863 και 864 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Από την προσβαλλομένη απόφαση προκύπτει ότι το κόστος που εμφαίνεται στους πίνακες «UCN» βασίζεται στο πλήρως κατανεμημένο ιστορικό κόστος και διαφέρει από το ΜΜΑΚ (αιτιολογική σκέψη 875 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή έλαβε επίσης παρουσιάσεις στις οποίες παρατίθεται ο τρόπος ομαδοποιήσεως των εξόδων καθώς και πίνακες και περιγραφές σχετικά με το κόστος κάθε υπηρεσίας (αιτιολογικές σκέψεις 865 έως 867 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή ζήτησε από την προσφεύγουσα να παράσχει τα δεδομένα αποδοτικότητας για τις ευρυζωνικές υπηρεσίες, υπολογισμένα εκ νέου κάνοντας χρήση της μεθοδολογίας του ΜΜΑΚ (αιτιολογικές σχέσεις 868 και 869 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Δεδομένης της διαβεβαιώσεως της προσφεύγουσας ότι δεν υπολόγιζε τα στοιχεία περί αποδοτικότητας, όσον αφορά τις ευρυζωνικές υπηρεσίες, κατά τη μεθοδολογία του ΜΜΑΚ, η Επιτροπή χρησιμοποίησε, στο στάδιο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, τα δεδομένα που διέθετε, ήτοι τα δεδομένα «UCN» και τις επεξηγήσεις σχετικά με το κόστος, αναπροσαρμόζοντας τα επιμέρους έξοδα (αιτιολογικές σχέσεις 870 έως 875 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Κατά την Επιτροπή, στο στάδιο αυτό, ελλείψει δεδομένων σχετικά με το ΜΜΑΚ, τα αριθμητικά στοιχεία που περιέχονται στους πίνακες «UCN» συνιστούσαν την καλύτερη διαθέσιμη πηγή για την πραγματοποίηση των υπολογισμών της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους (αιτιολογική σκέψη 875 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στη βάση αυτή, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής ο οποίος είχε πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας θα κατέγραφε σημαντικά αρνητικά περιθώρια κέρδους εάν επιχειρούσε να αναπαραγάγει το χαρτοφυλάκιο λιανικής της προσφεύγουσας κατά τη διάρκεια των ετών 2005 έως 2010 (σημεία 1203 και 1222 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων).
Κατά πρώτον, όσον αφορά την αιτίαση της προσφεύγουσας ότι δεν έτυχε ακροάσεως όσον αφορά τις αρχές, τη μεθοδολογία και τα δεδομένα σχετικά με τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η προσφεύγουσα είχε την ευκαιρία να απαντήσει στα επιχειρήματα που παρατέθηκαν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και ότι έκανε πλήρη χρήση της δυνατότητας αυτής. Συγκεκριμένα, στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, στηριζόμενη στην έκθεση συμβούλου, η προσφεύγουσα εξέθεσε μέθοδο βασισμένη στην αποτίμηση σε τρέχουσα αξία, μέσω εκτιμήσεως του κόστους επόμενου σταδίου για το διάστημα 2005 έως 2010 βάσει των στοιχείων από το 2011 (αιτιολογική σκέψη 881 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ειδικότερα, η προσφεύγουσα υποστήριξε στην απάντηση αυτή ότι, κατά τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ, έπρεπε, αφενός, να αναπροσαρμοστεί η αξία των στοιχείων ενεργητικού και, αφετέρου, να ληφθούν υπόψη οι ανεπάρκειες του δικτύου της για την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη συνεκτίμηση των ανεπαρκειών αυτών, η προσφεύγουσα πρότεινε αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως, ήτοι, πρώτον, την αντικατάσταση των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού με τα αντίστοιχα πιο αποτελεσματικά και λιγότερο δαπανηρά σύγχρονα στοιχεία ενεργητικού (modern asset equivalent), δεύτερον, τη διατήρηση στο μέτρο του δυνατού της τεχνολογικής συνεκτικότητας και, τρίτον, τη μείωση των στοιχείων ενεργητικού βάσει της παρούσας χρησιμοποιούμενης ικανότητας σε αντιδιαστολή προς την εγκαταστημένη ικανότητα (από κοινού στο εξής: αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως).
Στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή δέχθηκε να περιλάβει, μεταξύ άλλων, την αναπροσαρμογή της αξίας των στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας στην ανάλυσή της σχετικά με τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους και να αφαιρέσει, όσον αφορά τα ειδικά πάγια έξοδα, τις συναφείς και τις κοινές δαπάνες. Αντιθέτως, η Επιτροπή απέρριψε τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως (αιτιολογικές σκέψεις 894, 903, 904 και 910 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Επομένως, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή προσδιόρισε περιθώρια κέρδους διαφορετικά εκείνων που υπολογίστηκαν στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Εντούτοις, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι οι αλλαγές που πραγματοποιήθηκαν στην προσβαλλομένη απόφαση ως προς την ανακοίνωση των αιτιάσεων όσον αφορά τους υπολογισμούς της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους ήταν αποτέλεσμα της συνεκτιμήσεως των στοιχείων και των υπολογισμών που παρέσχε η ίδια η προσφεύγουσα ως απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Συγκεκριμένα, η συνεκτίμηση αυτή είναι εμφανής στις αιτιολογικές σκέψεις 910, 945, 963 και 984 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Εξάλλου, από τις αιτιολογικές σκέψεις 946 (υποσημείωση 1405) και 1000 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή έλαβε υπόψη, κατά την έκδοση της αποφάσεως, την αναπροσαρμογή των υπολογισμών της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που παρέσχε η προσφεύγουσα στην απάντησή της στην έκθεση των πραγματικών περιστατικών (σκέψη 21 ανωτέρω).
Κατά δεύτερον, όσον αφορά την αιτίαση της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή μετέβαλε τις αρχές, τις μεθόδους και τα δεδομένα όσον αφορά τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ, χωρίς να παράσχει στην προσφεύγουσα δυνατότητα ακροάσεως επί του ζητήματος αυτού, καταρχάς, από την εξέταση της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή δεν διατύπωσε καμία νέα αιτίαση στην προσβαλλομένη απόφαση όσον αφορά την εκτίμησή της σχετικά με τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Συγκεκριμένα, στα δύο αυτά έγγραφα, η Επιτροπή εκτίμησε ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής ο οποίος θα έκανε χρήση της προσβάσεως στον τοπικό βρόχο στην αγορά χονδρικής της προσφεύγουσας θα κατέγραφε σημαντικά αρνητικά περιθώρια κέρδους εάν πρότεινε το χαρτοφυλάκιο ευρυζωνικών υπηρεσιών της προσφεύγουσας μέσω του τοπικού βρόχου (σημείο 1203 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και αιτιολογική σκέψη 1023 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στα δύο αυτά έγγραφα, η Επιτροπή εκτίμησε ότι τούτο παρέμενε αληθές ακόμη και αν λαμβάνονταν υπόψη συμπληρωματικές υπηρεσίες χαρτοφυλακίου επόμενου σταδίου, ήτοι οι φωνητικές υπηρεσίες, οι υπηρεσίες τηλεοράσεως μέσω διαδικτύου (IPTV) και οι υπηρεσίες multi-play (σημείο 1222 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και αιτιολογική σκέψη 1023 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Εν συνεχεία, επισημαίνεται ότι το διάστημα της παραβάσεως το οποίο έλαβε υπόψη η Επιτροπή προσβαλλομένη απόφαση είναι βραχύτερο στην από εκείνο που λήφθηκε υπόψη στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Συγκεκριμένα, στα δύο έγγραφα, η ημερομηνία ενάρξεως της παραβάσεως ήταν η 12η Αυγούστου 2005. Αντιθέτως, η ημερομηνία λήξεως της παραβάσεως ήταν η 8η Μαΐου 2012 στην ανακοίνωση των αιτιάσεων (σημείο 1546 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων) και καθορίζεται στην 31η Δεκεμβρίου 2010 στην προσβαλλομένη απόφαση (αιτιολογική σκέψη 1516 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Τέλος, όσον αφορά τη μεθοδολογία υπολογισμού των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή στηρίχθηκε, σε αμφότερα τα έγγραφα, στο ΜΜΑΚ. Συγκεκριμένα, τόσο στα σημεία 996 έως 1002 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων όσο και στις αιτιολογικές σκέψεις 860 και 861 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εξέθεσε τις κατευθυντήριες αρχές για τον υπολογισμό του κόστους βάσει του ΜΜΑΚ.
Ειδικότερα, όσον αφορά τη μέθοδο υπολογισμού των περιθωρίων κέρδους, επισημαίνεται ότι η Επιτροπή εφάρμοσε την ίδια μέθοδο στο στάδιο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και σε εκείνο της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, πρώτον, στους πίνακες 48 και 78 έως 80 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και στους πίνακες 21 έως 24 της προσβαλλομένης αποφάσεως παρατίθενται τα τέλη χονδρικής για την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο. Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Επιτροπή μερίμνησε, παρ’ όλα αυτά, να εξηγήσει στις αιτιολογικές σκέψεις 935 έως 938 της προσβαλλομένης αποφάσεως τους λόγους για τους οποίους εκτίμησε ότι υπήρχε διαφορά μεταξύ των αριθμητικών στοιχείων που γνωστοποίησε η προσφεύγουσα και των αριθμητικών στοιχείων που περιέχονταν στους υπολογισμούς που πραγματοποίησε. Δεύτερον, επισημαίνεται ότι ο πίνακας 81 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων αντιστοιχεί στον πίνακα 25 της προσβαλλομένης αποφάσεως και ότι αμφότεροι παραθέτουν το κόστος δικτύου. Ο πίνακας 25 στηρίζεται στα δεδομένα που παρέσχε η προσφεύγουσα στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Τρίτον, υπογραμμίζεται ότι ο πίνακας 82 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων αντιστοιχεί στον πίνακα 26 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ο οποίος παραθέτει τις τακτικές δαπάνες ISP (internet service provider). Οι υπολογισμοί των δαπανών αυτών βασίζονται στα δεδομένα που παρέσχε η προσφεύγουσα. Επιπλέον, η Επιτροπή απαντά, στις αιτιολογικές σκέψεις 964 και 697 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στα επιχειρήματα της προσφεύγουσας επί του ζητήματος αυτού, τα οποία εκτίθενται στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Τέταρτον, επισημαίνεται ότι ο πίνακας 83 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και ο πίνακας 27 της προσβαλλομένης αποφάσεως αφορούν τα έξοδα εγκαταστάσεως του τοπικού βρόχου και είναι πανομοιότυποι. Πέμπτον, τόσο ο πίνακας 86 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων όσο και οι πίνακες 29 και 30 της προσβαλλομένης αποφάσεως αφορούν τις αποσβέσεις του κόστους αποκτήσεως συνδρομητών, ο μεν πίνακας 29 με βάση περίοδο αποσβέσεως τριών ετών, ο δε πίνακας 30 με βάση περίοδο αποσβέσεως τεσσάρων ετών, σύμφωνα με την πρόταση της προσφεύγουσας στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Έκτον, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι ο πίνακας 87 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων είναι πανομοιότυπος με τον πίνακα 31 της προσβαλλομένης αποφάσεως σχετικά με τα έσοδα των ομαδοποιημένων υπηρεσιών προσβάσεως DSL και διαδικτύου DSL, της προσφεύγουσας. Έβδομον, υπογραμμίζεται ότι τα αποτελέσματα των υπολογισμών της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους παρατίθενται στον πίνακα 88 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, καθώς και στους πίνακες 32 και 33 της προσβαλλομένης αποφάσεως, εκ των οποίων ο πίνακας 32 βασίζεται σε τριετή απόσβεση και ο πίνακας 33 σε τετραετή απόσβεση.
Ως εκ τούτου, η μέθοδος και οι αρχές που εφάρμοσε η Επιτροπή για να εξετάσει τα περιθώρια κέρδους της προσφεύγουσας ήταν, κατ’ ουσίαν, πανομοιότυπες στην ανακοίνωση των αιτιάσεων και στην προσβαλλομένη απόφαση. Είναι, συνεπώς, απορριπτέα η αιτίαση της προσφεύγουσας ότι η Επιτροπή μετέβαλε τις μεθόδους και τις αρχές αυτές πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, χωρίς να παράσχει στην προσφεύγουσα δυνατότητα ακροάσεως.
Όσον αφορά τα δεδομένα επί των οποίων βασίζονται οι υπολογισμοί των περιθωρίων κέρδους, όπως εξηγήθηκε στις αιτιολογικές σκέψεις 875 έως 877 της προσβαλλομένης αποφάσεως, είναι γεγονός ότι, στο στάδιο της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, οι υπολογισμοί αυτοί βασίζονταν στους πίνακες «UCN» οι οποίοι αντικατόπτριζαν το πλήρως κατανεμημένο κόστος (fully allocated costs). Εντούτοις, όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 885 έως 894 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή δέχθηκε τις αναπροσαρμογές που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα όσον αφορά την αποτίμηση σε τρέχουσα αξία. Επομένως, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις αναπροσαρμογές που πρότεινε συναφώς η προσφεύγουσα και τροποποίησε το κόστος των στοιχείων ενεργητικού δικτύου, προκειμένου να είναι ακριβέστερη η εκτίμηση του κόστους με το οποίο επιβαρύνεται εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής. Στόχος της συνεκτιμήσεως αυτής ήταν ακριβώς να εκπληρωθούν οι υποχρεώσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 183 ανωτέρω, το δε δικαίωμα ακροάσεως των μερών κατά τη διοικητική διαδικασία δεν σημαίνει ότι έπρεπε να τους χορηγηθεί εκ νέου δυνατότητα να γνωστοποιήσουν την άποψή τους σχετικά με τους υπολογισμούς των περιθωρίων κέρδους πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, το πρώτο σκέλος το οποίο αφορά διαδικαστικά σφάλματα όσον αφορά τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ είναι απορριπτέο.
β)

Επί του δεύτερου σκέλους, περί μη παροχής στην προσφεύγουσα της δυνατότητας να λάβει θέση, κατά τη διοικητική διαδικασία, επί της προσεγγίσεως του υπολογισμού σε πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως) του κόστους με το οποίο επιβαρύνθηκε η προσφεύγουσα για να εκτιμηθεί η ύπαρξη πρακτικής η οποία οδηγεί σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους
Η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι, στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η Επιτροπή εφάρμοσε μέθοδο ετησιοποιήσεως του κόστους, μη λαμβάνοντας υπόψη το θετικό περιθώριο κέρδους που διαπιστώθηκε το 2005, ενώ, στην προσβαλλομένη απόφαση, η προσέγγιση που λήφθηκε υπόψη ήταν αυτή της εξετάσεως που αφορούσε πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση). Μη παρέχοντας τη δυνατότητα στην προσφεύγουσα να καταθέσει παρατηρήσεις επί της προσεγγίσεως αυτής, η Επιτροπή προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνας της προσφεύγουσας. Η προσφεύγουσα εκτιμά ότι, εν αντιθέσει προς τα όσα υποστηρίζει η Επιτροπή, δεν μπορεί να συναχθεί από την απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων ότι πρότεινε η ίδια την προσέγγιση που στηρίζεται σε πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση). Αντιθέτως, η προσφεύγουσα πρότεινε τη μέθοδο αναπροσαρμογής (ή «ανάλυση των προεξοφλημένων ταμειακών ροών»), την οποία εφάρμοσε εξάλλου η Επιτροπή στην απόφαση C(2007) 3196 final, της 4ης Ιουλίου 2007, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 82 [ΕΚ] (υπόθεση COMP/38.784 – Wanadoo España κατά Telefónica). Η ανάλυση των προεξοφλημένων ταμειακών ροών δικαιολογείται λόγω της διάρκειας συνδρομής πελάτη ή συμβάσεως.
Η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι, επιπλέον, στο πλαίσιο της αναλύσεως των προεξοφλημένων ταμειακών ροών, η Επιτροπή δεν έπρεπε να ξεκινήσει την αξιολόγηση το 2005 και να την ολοκληρώσει το 2010 απλώς και μόνο επειδή το διάστημα αυτό αντιστοιχούσε σε αυτό που εξετάστηκε στο πλαίσιο της προσεγγίσεως «ανά περίοδο».
Συγκεκριμένα, η προσέγγιση σε πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση) η οποία εφαρμόστηκε στην προσβαλλομένη απόφαση καταλήγει στη διαπίστωση θετικού περιθωρίου κέρδους για το 2005 και στην επιμήκυνση του διαστήματος της εικαζόμενης καταχρήσεως σε σχέση με εκείνο που υποδείχθηκε στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Συναφώς, κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη το θετικό αυτό περιθώριο κέρδους, επισημαίνοντας, στην αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι έσοδα τεσσάρων μηνών κατά τη διάρκεια του 2005 δεν μπορούσαν να θεωρηθούν έσοδα «σε διαρκή βάση». Η μεταβολή προσεγγίσεως μεταξύ της ανακοινώσεως των αιτιάσεων και της προσβαλλομένης αποφάσεως είχε ως αποτέλεσμα τη μετατροπή του περιθωρίου κέρδους στη διάρκεια ενός έτους από θετικό σε αρνητικό, λόγω της επιλογής των μεταγενέστερων ετών αποδοτικότητας και λόγω του συμπεράσματος ότι η καθαρή αριθμητική διαφορά ήταν συνολικά αρνητική. Επομένως, η εφαρμογή της προσεγγίσεως που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως) καθιστά αδύνατον, για κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, να προβλέψει το αποτέλεσμα της εφαρμογής της προσεγγίσεως αυτής. Επιπλέον, η προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση) οδηγεί επίσης σε αυθαίρετο συμπέρασμα, δεδομένου ότι μία ή πλείονες περίοδοι μπορούν να έχουν ταυτόχρονα θετικά και αρνητικά περιθώρια κέρδους, ανάλογα με τα έτη που λαμβάνονται υπόψη στο πλαίσιο της προσεγγίσεως αυτής.
Η Επιτροπή αντικρούει τα επιχειρήματα της προσφεύγουσας και ζητεί να απορριφθεί το υπό κρίση σκέλος.
Συναφώς, η προσφεύγουσα προσάπτει, επομένως, στην Επιτροπή, κατ’ ουσίαν, ότι χρησιμοποίησε την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) για να επιμηκύνει το διάστημα της παραβάσεως που εκτίθεται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, χωρίς η προσέγγιση αυτή να προβλέπεται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, και ότι προσέβαλε τα δικαιώματα άμυνάς της, μη παρέχοντας στην προσφεύγουσα τη δυνατότητα να καταθέσει παρατηρήσεις επί της προσεγγίσεως αυτής.
Υπογραμμίζεται ότι, στο σημείο 1012 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων, η Επιτροπή επισήμανε αρχικά την πρόθεσή της να λάβει υπόψη την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος) όσον αφορά την εξέταση των περιθωρίων κέρδους της προσφεύγουσας. Επομένως, οι υπολογισμοί της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που παρατίθενται στα σημεία 1175 έως 1222 της ανακοινώσεως των αιτιάσεων πραγματοποιήθηκαν έτος προς έτος κατά το επίδικο διάστημα. Στην προσβαλλομένη απόφαση, για να εκτιμήσει την ενδεχόμενη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή εφάρμοσε την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος) η οποία συνίσταται στον καθορισμό του κέρδους ή της ζημίας που πραγματοποιήθηκε στη διάρκεια περιόδων ενός έτους (αιτιολογική σκέψη 851 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η σύνοψη των αποτελεσμάτων της αναλύσεως παρατίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 1007 έως 1012 της προσβαλλομένης αποφάσεως και από αυτήν συνάγεται ότι η Επιτροπή στηρίζει τα συμπεράσματά της στην προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος).
Στο σημείο 1281 της απαντήσεώς της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η προσφεύγουσα αντιτάχθηκε, εντούτοις, στην αποκλειστική χρήση της μεθόδου «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), την οποία είχε χρησιμοποιήσει η Επιτροπή στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Συγκεκριμένα, η προσφεύγουσα υποστήριξε κατ’ ουσίαν ότι, στον τομέα των τηλεπικοινωνιών, οι φορείς εκμεταλλεύσεως εξετάζουν την ικανότητά τους να εξασφαλίσουν εύλογη απόδοση σε περίοδο μεγαλύτερη του ενός έτους. Επομένως, πρότεινε, μεταξύ άλλων, να συμπληρωθεί η εξέταση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους με ανάλυση σε πλείονες περιόδους, στην οποία το συνολικό περιθώριο κέρδους επρόκειτο να αξιολογηθεί σε πλείονα έτη.
Η Επιτροπή αποφάσισε, επομένως, να χρησιμοποιήσει, συμπληρωματικώς, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 859 της προσβαλλομένης αποφάσεως, προσέγγιση βασισμένη σε πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) προκειμένου να λάβει υπόψη την αντίρρηση αυτή και να διαπιστώσει αν η προσέγγιση αυτή μετέβαλε το συμπέρασμά της κατά το οποίο τα εφαρμοζόμενα από την προσφεύγουσα τέλη στους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της είχαν ως αποτέλεσμα συμπίεση των περιθωρίων κέρδους κατά το διάστημα 2005 έως 2010.
Στο πλαίσιο της πρόσθετης αυτής εξετάσεως, της οποίας το αποτέλεσμα παρατίθεται στις αιτιολογικές σκέψεις 1013 και 1014 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή προσδιόρισε αρνητικό περιθώριο κέρδους όσον αφορά κάθε χαρτοφυλάκιο υπηρεσιών, αφενός, για το διάστημα 2005 έως 2010 (πίνακας 39 στην αιτιολογική σκέψη 1013 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και, αφετέρου, για το διάστημα 2005 έως 2008 (πίνακας 40 στην αιτιολογική σκέψη 1014 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 1015 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι η ανάλυση σε πλείονες περιόδους μετέβαλλε τη διαπίστωσή της όσον αφορά την ύπαρξη συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που προέκυπταν από την ανάλυση «ανά περίοδο».
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει, αφενός, ότι, όσον αφορά τη διαπίστωση των περιθωρίων κέρδους της προσφεύγουσας στην προσβαλλομένη απόφαση, η ανάλυση που αφορούσε πλείονες περιόδους (πολυετής ανάλυση) ήταν συνέπεια της αντιρρήσεως που διατύπωσε η προσφεύγουσα στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων όσον αφορά τη μέθοδο υπολογισμού των περιθωρίων κέρδους «ανά περίοδο» (έτος προς έτος). Αφετέρου, η ανάλυση σε πλείονες περιόδους (πολυετής ανάλυση) των περιθωρίων κέρδους για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας συμπεριελήφθη στην προσβαλλομένη απόφαση, προκειμένου να προστεθεί στην ανάλυση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος). Εξάλλου, μετά την πρόσθετη ανάλυση βάσει πλειόνων περιόδων (πολυετής ανάλυση), η Επιτροπή επιβεβαίωσε τη διαπίστωσή της σχετικά με την ύπαρξη συμπιέσεως περιθωρίων κέρδους στη σλοβακική αγορά ευρυζωνικών διαδικτυακών υπηρεσιών από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010.
Ως εκ τούτου, όπως υποστηρίζει κατ’ ουσίαν η Επιτροπή, η ανάλυση σε πλείονες περιόδους (πολυετής ανάλυση) δεν είχε ως συνέπεια να προσαφθούν στην προσφεύγουσα πράξεις επί των οποίων αυτή δεν είχε την ευκαιρία να παράσχει εξηγήσεις κατά τη διοικητική διαδικασία, μεταβάλλοντας τη φύση των αιτιάσεων που διατυπώθηκαν εις βάρος της, αλλά μόνο να πραγματοποιηθεί πρόσθετη ανάλυση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους ως αποτέλεσμα των τελών που εφάρμοσε η προσφεύγουσα για την παροχή αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο της, υπό το πρίσμα αντιρρήσεως που προέβαλε η προσφεύγουσα ως απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Όσον αφορά το επιχείρημα κατά το οποίο η Επιτροπή χρησιμοποίησε την ανάλυση που αφορούσε πλείονες περιόδους (πολυετή ανάλυση) για να καθορίσει το διάστημα της παραβάσεως και για να αντικαταστήσει το αρνητικό περιθώριο κέρδους για το 2005 με προηγουμένως θετικό περιθώριο κέρδους, επισημαίνεται ότι, κατά την ανάλυση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), η Επιτροπή είχε ήδη καταλήξει στο συμπέρασμα ότι ένας ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την προσφεύγουσα δεν θα μπορούσε, στο διάστημα από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010, να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο το χαρτοφυλάκιο λιανικής της προσφεύγουσας το οποίο περιελάμβανε τις ευρυζωνικές υπηρεσίες (αιτιολογική σκέψη 1012 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Από την αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ειδικότερα ότι, κατά την Επιτροπή, η ύπαρξη θετικού περιθωρίου κέρδους από τον Αύγουστο έως τον Δεκέμβριο του 2005 δεν εμπόδιζε να περιληφθεί το διάστημα αυτό στο διάστημα της παραβάσεως υπό τη μορφή συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, δεδομένου ότι οι φορείς εκμεταλλεύσεως εκτιμούν την ικανότητά τους να εξασφαλίσουν απόδοση σε μεγαλύτερο χρονικό διάστημα. Με άλλα λόγια, η Επιτροπή διαπίστωσε τη διάρκεια της πρακτικής που οδήγησε στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους βάσει της προσεγγίσεως «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), η δε προσέγγιση βάσει πλειόνων περιόδων (πολυετής προσέγγιση) χρησιμοποιήθηκε μόνο συμπληρωματικώς. Εν πάση περιπτώσει, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι το επιχείρημα αυτό αφορά, στην πραγματικότητα, την αμφισβήτηση του βασίμου της εν λόγω προσεγγίσεως και, ως εκ τούτου, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι προβάλλεται εγκύρως προς στήριξη εικαζόμενης προσβολής των δικαιωμάτων άμυνας της προσφεύγουσας. Στην πραγματικότητα, η αιτίαση αυτή αφορά διαφωνία όσον αφορά τη μέθοδο που χρησιμοποίησε η Επιτροπή για να καταλήξει στη διαπίστωση συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005.
Όσον αφορά το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά το οποίο η μέθοδος υπολογισμού της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που εφάρμοσε η Επιτροπή στο πλαίσιο της πρόσθετης αυτής εξετάσεως δεν αντιστοιχούσε στη μέθοδο που πρότεινε η προσφεύγουσα στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, η οποία βασιζόταν θεωρητικά στην πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής, από τα σημεία 1498 έως 1500 αυτής προκύπτει ότι η προσφεύγουσα πρότεινε να εξεταστούν τα «συσσωρευθέντα κέρδη» κατά το διάστημα από το 2005 έως το 2008. Εντούτοις, η Επιτροπή επισήμανε ότι η προτεινόμενη από την προσφεύγουσα ανάλυση σε πλείονες περιόδους (πολυετής ανάλυση) διέφερε από την αναδρομική ανάλυση των προεξοφλημένων ταμειακών ροών, η οποία στηριζόταν σε διαφορετικά αρχικά δεδομένα και διαφορετική μεθοδολογία (αιτιολογική σκέψη 858 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η Επιτροπή έλαβε, εντούτοις, υπόψη την πρόταση της προσφεύγουσας σχετικά με ανάλυση σε πλείονες περιόδους (πολυετή ανάλυση), προβαίνοντας, επιπλέον, σε εξέταση σε πλείονες περιόδους (πολυετή εξέταση), αναλύοντας, στην αιτιολογική σκέψη 1013 της προσβαλλομένης αποφάσεως (πίνακας 39), τα συσσωρευθέντα κέρδη για το διάστημα από το 2005 έως το 2010 καθώς και, στην αιτιολογική σκέψη 1014 της αποφάσεως αυτής (πίνακας 40), τα συσσωρευθέντα κέρδη για το διάστημα από το 2005 έως το 2008.
Από την μνημονευόμενη στη σκέψη 183 ανωτέρω νομολογία προκύπτει, όμως, ότι ο σεβασμός του δικαιώματος ακροάσεως της προσφεύγουσας επέβαλε στην Επιτροπή την υποχρέωση μόνο να λάβει υπόψη, για την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως, τις επικρίσεις σχετικά με τη μέθοδο υπολογισμού των περιθωρίων κέρδους που υπέβαλε η προσφεύγουσα ως απάντηση στην ανακοίνωση των αιτιάσεων. Αντιθέτως, το δικαίωμα αυτό ουδόλως συνεπαγόταν ότι η Επιτροπή έπρεπε κατ’ ανάγκη να καταλήξει στο συμπέρασμα το οποίο προσδοκούσε η προσφεύγουσα με τις επικρίσεις της, ήτοι τη διαπίστωση ελλείψεως κάθε συμπιέσεως περιθωρίων κέρδους από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010.
Τέλος, όσον αφορά το έγγραφο στο οποίο παρατίθενται οι υπολογισμοί των περιθωρίων κέρδους και το οποίο διαβίβασε η Επιτροπή κατά τη σύσκεψη σχετικά με την κατάσταση του φακέλου στις 16 Σεπτεμβρίου 2014, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, αφενός, ότι το εν λόγω έγγραφο της υποβλήθηκε καθυστερημένα, δεδομένου ότι η Επιτροπή ανακοίνωσε ότι η προσβαλλομένη απόφαση τελούσε υπό εκπόνηση, και, αφετέρου, ότι η Επιτροπή αισθάνθηκε υποχρεωμένη να γνωστοποιήσει τους τελικούς υπολογισμούς της των περιθωρίων κέρδους προτού της απευθύνει την προσβαλλομένη απόφαση.
Εντούτοις, για τους λόγους που εκτίθενται στις σκέψεις 183 και 199 έως 204 ανωτέρω, η Επιτροπή δεν ήταν υποχρεωμένη να γνωστοποιήσει τους τελικούς υπολογισμούς των περιθωρίων κέρδους προτού απευθύνει την προσβαλλομένη απόφαση στην προσφεύγουσα. Επιπλέον, το γεγονός ότι οργάνωσε «ενημερωτική σύσκεψη» σχετικά με την κατάσταση του φακέλου δεν αναιρεί την εκτίμηση αυτή. Συγκεκριμένα, όπως υποστήριξε η Επιτροπή στα υπομνήματά της και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, τέτοιες συσκέψεις οργανώνονται μεταξύ της Επιτροπής και των μερών που αποτελούν αντικείμενο έρευνας για λόγους χρηστής διοικήσεως και διαφάνειας, καθώς και παροχής ενημερώσεως σχετικά με την πρόοδο της διαδικασίας. Εντούτοις, αυτές οι «ενημερωτικές συσκέψεις» διακρίνονται από τις επίσημες συσκέψεις που επιβάλλουν οι κανονισμοί 1/2003 και 773/2004 και είναι συμπληρωματικές αυτών. Επομένως, το γεγονός ότι οργάνωσε σύσκεψη σχετικά με την κατάσταση του φακέλου στις 16 Σεπτεμβρίου 2014 δεν μπορεί να οδηγήσει στο συμπέρασμα ότι η Επιτροπή υποχρεούνταν να επιτρέψει στην προσφεύγουσα να καταθέσει, με την ευκαιρία αυτή, τις παρατηρήσεις της όσον αφορά την εξέταση των περιθωρίων κέρδους και τούτο πόσω μάλλον που η προσφεύγουσα ενημερώθηκε για όλα τα κρίσιμα στοιχεία του υπολογισμού των περιθωρίων κέρδους που πραγματοποίησε η Επιτροπή και της παρασχέθηκε η δυνατότητα να καταθέσει τις παρατηρήσεις της πριν από την έκδοση της προσβαλλομένης αποφάσεως.
Επομένως, το δεύτερο σκέλος του δεύτερου λόγου ακυρώσεως είναι απορριπτέο και ο λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί.
3.

Επί του τρίτου λόγου ακυρώσεως, ο οποίος αφορά σφάλματα κατά τη διαπίστωση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους
Με τον τρίτο λόγο ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει, κατ’ ουσίαν, ότι η Επιτροπή δεν διαπίστωσε ορθώς την πρακτική που οδήγησε στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Ο συγκεκριμένος λόγος ακυρώσεως περιλαμβάνει δύο σκέλη. Το πρώτο σκέλος του λόγου ακυρώσεως αφορά τη μη συνεκτίμηση των αναπροσαρμογών βελτιστοποιήσεως που πρότεινε η προσφεύγουσα στον υπολογισμό του ΜΜΑΚ. Το δεύτερο σκέλος αφορά το σφάλμα υπολογισμού στο οποίο υπέπεσε η Επιτροπή όσον αφορά τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, λόγω της ενοποιήσεως των εσόδων και των εξόδων στο σύνολο του διαστήματος της παραβάσεως, καθώς και παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου.
α)

Επί του πρώτου σκέλους του λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά τη μη συνεκτίμηση των αναπροσαρμογών βελτιστοποιήσεως στον υπολογισμό του ΜΜΑΚ
Προς στήριξη του πρώτου σκέλους του τρίτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα αμφισβητεί την απόφαση της Επιτροπής να μη δεχθεί, στις αιτιολογικές σκέψεις 895 και 903 της προσβαλλομένης αποφάσεως, τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως για τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων. Η συμπερίληψη των εν λόγω αναπροσαρμογών βελτιστοποιήσεως θα είχε ως αποτέλεσμα να μειωθούν τα έξοδα προηγούμενου σταδίου τα οποία χρησιμοποιήθηκαν για τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους. Ως εκ τούτου, είναι εσφαλμένοι οι λόγοι που παρέθεσε η Επιτροπή σχετικά με την απόρριψη αυτή στις αιτιολογικές σκέψεις 894, 900 έως 902 της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή υπερεκτίμησε το πραγματικό κόστος επόμενου σταδίου της προσφεύγουσας, γεγονός που είχε σημαντικές συνέπειες όσον αφορά τα συμπεράσματα σχετικά με τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, δεδομένου ότι δεν υπήρξε καμία συμπίεση των περιθωρίων κέρδους το 2005 και το 2007.
Κατά την προσφεύγουσα, οι προτάσεις της δεν συνιστούσαν συμπληρωματικές αναπροσαρμογές, αλλά επρόκειτο για δικό της υπολογισμό του ΜΜΑΚ. Η προσέγγιση της Επιτροπής ήταν ανακόλουθη. Συγκεκριμένα, η Επιτροπή, αφενός, δέχθηκε την αποτίμηση σε τρέχουσα αξία και, αφετέρου, απέρριψε τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως, οι οποίες ήταν σύμφωνες προς τους υπολογισμούς του ΜΜΑΚ. Όσον αφορά τις αναπροσαρμογές του κόστους δικτύου, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι οι αναπροσαρμογές αυτές, οι οποίες είναι απαραίτητες για την εκτίμηση του ΜΜΑΚ, έλαβαν υπόψη κάποιο επίπεδο εφεδρικής ικανότητας διαθέσιμο στις απαιτήσεις των ευρυζωνικών υπηρεσιών λιανικής.
Η προσέγγιση αυτή επιβεβαιώνεται από τη νομολογία. Επικαλούμενη τις αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), και της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), η προσφεύγουσα υπενθυμίζει ότι, υπό ορισμένες περιστάσεις, ενδέχεται να είναι σκόπιμο να ληφθεί υπόψη το κόστος των ανταγωνιστών αντί αυτού της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως. Αυτό ισχύει εν προκειμένω, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα δεν μπορούσε να διαθέτει ευχερώς δεδομένα για τον καθορισμό του ΜΜΑΚ.
Η Επιτροπή αντικρούει την επιχειρηματολογία αυτή της προσφεύγουσας.
Η προσφεύγουσα προσάπτει, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι υπέπεσε σε σφάλμα κατά τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ, αρνούμενη, στις αιτιολογικές σκέψεις 895 έως 903 της προσβαλλομένης αποφάσεως, να το προσαρμόσει στο επίπεδο του κόστους με το οποίο θα είχε επιβαρυνθεί ένας αποτελεσματικός φορέας εκμεταλλεύσεως ο οποίος θα κατασκεύαζε βέλτιστο δίκτυο προσαρμοσμένο για την κάλυψη της παρούσας και μελλοντικής ζητήσεως βάσει των διαθέσιμων πληροφοριών κατά τον χρόνο πραγματοποιήσεως της εκτιμήσεως της Επιτροπής.
Συγκεκριμένα, όπως επισημάνθηκε στη σκέψη 186 ανωτέρω, στην απάντησή της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, στηριζόμενη στην έκθεση συμβούλου, η προσφεύγουσα πρότεινε μέθοδο βασισμένη στην αποτίμηση σε τρέχουσα αξία, μέσω εκτιμήσεως του κόστους επόμενου σταδίου για το διάστημα από το 2005 έως το 2010 βάσει των στοιχείων από το 2011 (αιτιολογική σκέψη 881 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Ειδικότερα, η προσφεύγουσα υποστήριξε στην απάντηση αυτή ότι, κατά τον υπολογισμό του ΜΜΑΚ, έπρεπε, αφενός, να αναπροσαρμοστεί η αξία των στοιχείων ενεργητικού και, αφετέρου, να ληφθούν υπόψη οι ανεπάρκειες του δικτύου της για την παροχή ευρυζωνικών υπηρεσιών. Όσον αφορά, ειδικότερα, τη συνεκτίμηση των ανεπαρκειών αυτών, η προσφεύγουσα πρότεινε τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως οι οποίες εκτίθενται στη σκέψη 186 ανωτέρω.
Συγκεκριμένα, στους υπολογισμούς του ΜΜΑΚ, η προσφεύγουσα προσάρμοσε το κόστος κεφαλαίου των στοιχείων ενεργητικού καθώς και την αξία αποσβέσεώς τους κατά τα έτη 2005 έως 2010, όπως και τα έξοδα εκμεταλλεύσεως των εν λόγω στοιχείων ενεργητικού, βασιζόμενη στον μέσο σταθμισμένο συντελεστή αναπροσαρμογής που υπολόγισε ο συντάκτης της εκθέσεως συμβούλου για το έτος 2011 (αιτιολογική σκέψη 897 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η προσφεύγουσα υποστήριξε ότι οι προτεινόμενες αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως αντικατόπτριζαν την εφεδρική ικανότητα που προσδιορίστηκε στα στοιχεία του εν λόγω δικτύου, ήτοι στοιχεία ενεργητικού που αφαιρέθηκαν από αυτό επειδή δεν αποτελούσαν αντικείμενο παραγωγικής χρήσεως, αλλά τα οποία δεν είχαν ακόμη πωληθεί από τον εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως (αιτιολογική σκέψη 898 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Εντούτοις, η Επιτροπή αρνήθηκε να προβεί σε αυτές τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως στην προσβαλλομένη απόφαση.
Κατά πρώτον, όσον αφορά την αντικατάσταση των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού με τα αντίστοιχα σύγχρονα στοιχεία ενεργητικού, η Επιτροπή επισήμανε, στην αιτιολογική σκέψη 900 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι τέτοια αντικατάσταση δεν μπορούσε να γίνει δεκτή, δεδομένου ότι θα ισοδυναμούσε με αναπροσαρμογή του κόστους χωρίς κατάλληλη αναπροσαρμογή των αποσβέσεων. Επ’ αυτού η Επιτροπή παρέπεμψε στις αιτιολογικές σκέψεις 889 έως 893 της προσβαλλομένης αποφάσεως, στις οποίες διατύπωσε αμφιβολίες όσον αφορά την προταθείσα από την προσφεύγουσα αναπροσαρμογή του κόστους των στοιχείων ενεργητικού για την περίοδο από το 2005 έως το 2010. Επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 901 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εκτίμησε ότι τέτοια αντικατάσταση των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού δεν ήταν σύμφωνη προς το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή. Συγκεκριμένα, κατά τη νομολογία, ο καταχρηστικός χαρακτήρας των τιμολογιακών πολιτικών φορέα εκμεταλλεύσεως κατέχοντος δεσπόζουσα θέση καθορίζεται, καταρχήν, σε σχέση με τη δική του κατάσταση. Εντούτοις, εν προκειμένω, η αναπροσαρμογή του ΜΜΑΚ που πρότεινε η προσφεύγουσα βασιζόταν σε σύνολο υποθετικών στοιχείων ενεργητικού και όχι στα ίδια στοιχεία ενεργητικού με αυτά που κατείχε ο εν λόγω φορέας εκμεταλλεύσεως.
Κατά δεύτερον, όσον αφορά τη συνεκτίμηση της πλεονάζουσας ικανότητας των δικτύων βάσει της «παρούσας» χρησιμοποιούμενης ικανότητας, η Επιτροπή επισήμανε, κατ’ ουσίαν, στην αιτιολογική σκέψη 902 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι, εφόσον οι επενδύσεις βασίζονται σε πρόβλεψη της ζητήσεως, ήταν αναπόφευκτο, στο πλαίσιο αναδρομικής εξετάσεως, να παραμένουν ενίοτε ορισμένες ικανότητες αχρησιμοποίητες.
Καμία από τις αιτιάσεις που διατύπωσε η προσφεύγουσα κατά του μέρους αυτού της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν μπορεί να γίνει δεκτή.
Πρώτον, η προσφεύγουσα σφάλλει υποστηρίζοντας ότι υφίσταται αντίφαση μεταξύ, αφενός, της απορρίψεως των αναπροσαρμογών βελτιστοποιήσεως του ΜΜΑΚ και, αφετέρου, της αποδοχής, στην αιτιολογική σκέψη 894 της προσβαλλομένης αποφάσεως, της αναπροσαρμογής της αξίας των στοιχείων ενεργητικού που αυτή πρότεινε. Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν μπορεί να υποστηρίζει ότι η Επιτροπή όφειλε να δεχθεί τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως που αυτή πρότεινε επειδή, όπως και στην περίπτωση της αναπροσαρμογής της αξίας των στοιχείων ενεργητικού, η Επιτροπή δεν διέθετε αξιόπιστο ιστορικό κόστος όσον αφορά τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως.
Συγκεκριμένα, η αναπροσαρμογή της αξίας των στοιχείων ενεργητικού βασιζόταν στα στοιχεία ενεργητικού που κατείχε η προσφεύγουσα το 2011. Όσον αφορά την εν λόγω αναπροσαρμογή της αξίας και όπως προκύπτει από τις αιτιολογικές σκέψεις 885 έως 894 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή υπογράμμισε ότι δεν διέθετε στοιχεία τα οποία αντικατοπτρίζουν καλύτερα το αυξητικό κόστος των στοιχείων ενεργητικού υψηλής ταχύτητας της προσφεύγουσας για το διάστημα από το 2005 έως το 2010. Για τον λόγο αυτό, στην ανάλυση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους η οποία παρατίθεται στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή περιέλαβε την αναπροσαρμογή της αξίας των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας την οποία αυτή πρότεινε. Εντούτοις, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι αυτή η αναπροσαρμογή της αξίας μπορούσε να επιφέρει υποτίμηση του κόστους των στοιχείων ενεργητικού σε επόμενο στάδιο.
Συγκριτικά, όπως προκύπτει από την αιτιολογική σκέψη 895 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι προτεινόμενες από την προσφεύγουσα αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως συνίσταντο στη διόρθωση των στοιχείων ενεργητικού στο κατά προσέγγιση επίπεδο ενός αποτελεσματικού φορέα εκμεταλλεύσεως ο οποίος θα κατασκεύαζε βέλτιστο δίκτυο προσαρμοσμένο για να καλύψει μελλοντική ζήτηση βασισμένη στις «σημερινές» πληροφορίες και στις προβλέψεις της ζητήσεως. Οι αναπροσαρμογές αυτές βασίζονταν σε πρόβλεψη καθώς και σε μοντέλο βέλτιστου δικτύου και όχι σε εκτίμηση η οποία αντικατόπτριζε το αυξητικό κόστος των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας.
Επομένως, οι αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως, εν γένει, και η αντικατάσταση των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού με τα αντίστοιχα πιο σύγχρονα στοιχεία ενεργητικού, ειδικότερα, είχαν στόχο διαφορετικό από την αναπροσαρμογή της αξίας των στοιχείων ενεργητικού που πρότεινε η προσφεύγουσα. Εξάλλου, η συνεκτίμηση από την Επιτροπή της αναπροσαρμογής της αξίας των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού που πρότεινε η προσφεύγουσα, λόγω της ελλείψεως άλλων πιο αξιόπιστων στοιχείων σχετικά με το ΜΜΑΚ του εν λόγω φορέα εκμεταλλεύσεως, ουδόλως σήμαινε ότι η Επιτροπή θα αποδεχθεί υποχρεωτικώς τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως του ΜΜΑΚ. Επομένως, η Επιτροπή μπορούσε βάσιμα να μεταχειριστεί με διαφορετικό τρόπο, αφενός, την αντικατάσταση των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού με τα αντίστοιχα πιο σύγχρονα στοιχεία ενεργητικού και, αφετέρου, την αναπροσαρμογή της αξίας των στοιχείων ενεργητικού που πρότεινε η προσφεύγουσα.
Δεύτερον, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας με το οποίο αντικρούει το συμπέρασμα που εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 901 της προσβαλλομένης αποφάσεως, κατά το οποίο οι αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως έχουν ως αποτέλεσμα να υπολογίζεται το ΜΜΑΚ βάσει των στοιχείων ενεργητικού υποθετικού ανταγωνιστή και όχι βάσει εκείνων των δικών της στοιχείων ενεργητικού.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι, κατά πάγια νομολογία, η εκτίμηση της νομιμότητας της πολιτικής τιμών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, ως προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ, πρέπει, καταρχήν, να στηρίζεται σε κριτήρια σχετικά με τις τιμές, τα οποία βασίζονται στο κόστος με το οποίο επιβαρύνεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και στη στρατηγική της (βλ. απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία· απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
· πρβλ., επίσης, απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής,
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ειδικότερα, όσον αφορά τιμολογιακή πολιτική που οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η χρήση τέτοιων κριτηρίων αναλύσεως παρέχει τη δυνατότητα να εξακριβωθεί αν, βάσει του κριτηρίου του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή που μνημονεύεται στη σκέψη 108 ανωτέρω, η επιχείρηση αυτή θα ήταν σε θέση να προσφέρει τις δικές της παροχές λιανικής στους τελικούς πελάτες χωρίς να υφίσταται ζημία, αν ήταν προηγουμένως υποχρεωμένη να καταβάλλει τις δικές της τιμές χονδρικής για τις ενδιάμεσες παροχές (αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, σκέψη
· της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
).
H προσέγγιση αυτή δικαιολογείται κατά μείζονα λόγο μάλλον διότι είναι επίσης σύμφωνη με τη γενική αρχή της ασφαλείας δικαίου, καθόσον, λαμβάνοντας υπόψη το κόστος της και τις τιμές της, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να εκτιμήσει τη νομιμότητα των δικών της συμπεριφορών, σύμφωνα με την ιδιαίτερη υποχρέωση την οποία υπέχει από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, καίτοι επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση γνωρίζει το δικό της κόστος και τις δικές της τιμές, δεν γνωρίζει καταρχήν το κόστος και τις τιμές των ανταγωνιστών της (αποφάσεις της 14ης Οκτωβρίου 2010, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής,
C‑280/08 P
,
EU:C:2010:603
, σκέψη
· της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
, και της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
).
Ασφαλώς, το Δικαστήριο έχει διευκρινίσει, στις σκέψεις 45 και 46 της αποφάσεως της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), ότι δεν μπορεί να αποκλειστεί ότι το κόστος και οι τιμές των ανταγωνιστών μπορούν να έχουν σημασία για την εξέταση της πρακτικής που οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους. Εντούτοις, από την απόφαση αυτή προκύπτει ότι μόνο όταν δεν είναι δυνατόν, λόγω των περιστάσεων, να γίνει αναφορά στις τιμές και στο κόστος της δεσπόζουσας επιχειρήσεως πρέπει να εξετάζονται οι τιμές και το κόστος των ανταγωνιστών στην ίδια αυτή αγορά, κάτι το οποίο δεν υποστήριξε η προσφεύγουσα εν προκειμένω (βλ., κατ’ αναλογία, απόφαση της 29ης Μαρτίου 2012, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
T‑336/07
,
EU:T:2012:172
, σκέψη
).
Εν προκειμένω, στόχος της αντικαταστάσεως των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού με τα αντίστοιχα πιο σύγχρονα στοιχεία ενεργητικού ήταν η αναπροσαρμογή του κόστους των στοιχείων ενεργητικού διατηρώντας την αξία των «παρόντων» στοιχείων ενεργητικού, χωρίς εντούτοις να πραγματοποιηθούν κατάλληλες αναπροσαρμογές των αποσβέσεων (αιτιολογική σκέψη 900 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Η αντικατάσταση αυτή φαίνεται ότι οδήγησε σε υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους βάσει υποθετικών στοιχείων ενεργητικού, ήτοι στοιχείων ενεργητικού τα οποία δεν αντιστοιχούσαν σε αυτά τα οποία κατείχε η προσφεύγουσα. Επομένως, το σχετικό με τα στοιχεία ενεργητικού κόστος της προσφεύγουσας υποτιμήθηκε (αιτιολογικές σκέψεις 893 και 900 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Αφετέρου, η συνεκτίμηση της πλεονάζουσας ικανότητας των δικτύων βάσει της «παρούσας» χρησιμοποιούμενης ικανότητας φαίνεται ότι είχε ως αποτέλεσμα τον αποκλεισμό των στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας που δεν χρησιμοποιούνταν με παραγωγικό τρόπο (βλ. σκέψη 218 ανωτέρω).
Επομένως, λαμβανομένων υπόψη των αρχών που μνημονεύονται στις σκέψεις 228 έως 231 ανωτέρω, η Επιτροπή συμπέρανε, χωρίς να υποπέσει σε σφάλμα, ότι οι αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως του ΜΜΑΚ που πρότεινε η προσφεύγουσα οδήγησαν, κατά τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κόστους, σε απόκλιση από το κόστος με το οποίο επιβαρύνθηκε ο ίδιος αυτός φορέας εκμεταλλεύσεως από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010.
Τέλος, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά το οποίο, στην προσβαλλομένη απόφαση, η Επιτροπή παραβίασε την αρχή σύμφωνα με την οποία η εξέταση της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους πρέπει να βασίζεται σε αποτελεσματικό ανταγωνιστή, όταν επισήμανε κατ’ ουσίαν ότι ήταν αναπόφευκτο να παραμένουν ενίοτε ορισμένες ικανότητες αχρησιμοποίητες (αιτιολογική σκέψη 902 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Συγκεκριμένα, από τις αρχές που μνημονεύονται στις σκέψεις 230 και 231 ανωτέρω προκύπτει ότι η εξέταση τιμολογιακής πρακτικής η οποία καταλήγει στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους συνίσταται, κατ’ ουσίαν, στην εκτίμηση του αν ένας ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με τον κατέχοντα δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως θα μπορούσε να προτείνει τις σχετικές υπηρεσίες στους τελικούς πελάτες χωρίς να υποστεί ζημία. Επομένως, τέτοια εξέταση δεν πραγματοποιείται διά παραπομπής σε απολύτως αποτελεσματικό φορέα εκμεταλλεύσεως λαμβανομένων υπόψη των συνθηκών της αγοράς κατά τον χρόνο τέτοιας πρακτικής. Πάντως, εάν η Επιτροπή είχε δεχθεί τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως που συνδέονται με τις πλεονάζουσες ικανότητες, οι υπολογισμοί του ΜΜΑΚ της προσφεύγουσας θα αντικατόπτριζαν το κόστος που συνδέεται με βέλτιστο δίκτυο το οποίο αντιστοιχεί στη ζήτηση και δεν πάσχει τις ανεπάρκειες του δικτύου του συγκεκριμένου φορέα εκμεταλλεύσεως, ήτοι το κόστος ανταγωνιστή πιο αποτελεσματικού από την προσφεύγουσα. Επομένως, εν προκειμένω, καίτοι δεν αμφισβητείται ότι μέρος των σχετικών στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας παρέμεινε αχρησιμοποίητο από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010, η Επιτροπή δεν υπέπεσε σε σφάλμα περιλαμβάνοντας το εν λόγω μέρος των στοιχείων ενεργητικού, με άλλα λόγια την πλεονάζουσα ικανότητα, στον υπολογισμό του ΜΜΑΚ.
Επομένως, ορθώς η Επιτροπή απέρριψε τις αναπροσαρμογές βελτιστοποιήσεως και θεμελίωσε, ως εκ τούτου, την ανάλυσή της σχετικά με τον καταχρηστικό χαρακτήρα των τιμολογιακών πρακτικών της προσφεύγουσας, μεταξύ άλλων, βασιζόμενη στο κόστος αυτής.
Τρίτον, εν αντιθέσει προς τα όσα υποστηρίζει η προσφεύγουσα, η απόρριψη των αναπροσαρμογών βελτιστοποιήσεως δεν αντιβαίνει στις σκέψεις που παρατίθενται στις αποφάσεις της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), και της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom κατά Επιτροπής (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
), κατά τις οποίες ενδέχεται να είναι σκόπιμο να ληφθεί υπόψη το κόστος των ανταγωνιστών αντί αυτού της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως.
Συγκεκριμένα, αφενός, όσον αφορά την υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 10ης Απριλίου 2008, Deutsche Telekom (
T‑271/03
,
EU:T:2008:101
, σκέψη
), τα επίμαχα έξοδα καταγγελίας συνιστούσαν τέλη χονδρικής τα οποία η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση χρέωνε στον ανταγωνιστή της και αποτελούσαν μέρος του συνολικού κόστους με το οποίο επιβαρυνόταν ο εν λόγω ανταγωνιστής. Επομένως, τα έξοδα αυτά έπρεπε να περιληφθούν στον υπολογισμό του κόστους εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή. Τα εν λόγω έξοδα διέφεραν, όμως, από πρόβλεψη και από μοντέλο βέλτιστου δικτύου, τα οποία δεν αντικατόπτριζαν το αυξητικό κόστος των υφιστάμενων στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας (βλ. σκέψη 225 ανωτέρω).
Αφετέρου, όσον αφορά την απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
), όπως υπενθυμίζεται στις σκέψεις 230 και 231 ανωτέρω, από την απόφαση αυτή προκύπτει ότι μόνο όταν δεν είναι εφικτό, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων, να ληφθούν υπόψη οι τιμές και το κόστος της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως πρέπει να εξετάζονται οι τιμές και το κόστος των ανταγωνιστών στην ίδια αγορά. Εντούτοις, δεν συμβαίνει κάτι τέτοιο εν προκειμένω, δεδομένου ότι το κόστος των στοιχείων ενεργητικού της προσφεύγουσας μπορούσε να καθοριστεί, βάσει εκ των υστέρων αναπροσαρμογής της αξίας, και συνιστούσε ένδειξη για την εκτίμηση του κόστους εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή.
Από τα προεκτεθέντα προκύπτει ότι το πρώτο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως είναι απορριπτέο ως αβάσιμο.
β)

Επί του δεύτερου σκέλους, το οποίο αφορά το σφάλμα υπολογισμού όσον αφορά τη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, λόγω της ενοποιήσεως των εσόδων και των εξόδων στο σύνολο του επίδικου διαστήματος, καθώς και παραβίαση της αρχής της ασφάλειας δικαίου
Η προσφεύγουσα διαφωνεί με τη χρήση από την Επιτροπή της προσεγγίσεως που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως, η οποία εκτίθεται στην αιτιολογική σκέψη 1013 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή εφάρμοσε την προσέγγιση αυτή, η οποία δεν μνημονεύεται στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, προκειμένου να μετατρέψει τα θετικά περιθώρια κέρδους σε αρνητικά περιθώρια κέρδους. Συγκεκριμένα, εξασφάλισε αρνητικά περιθώρια κέρδους, κατά τη διοικητική διαδικασία, εφαρμόζοντας την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος). Εντούτοις, κάνοντας χρήση της προσεγγίσεως που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως), η Επιτροπή επιμήκυνε το διάστημα της παραβάσεως. Ειδικότερα, η προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος) οδήγησε στη διαπίστωση αρνητικών περιθωρίων κέρδους για κάθε έτος στο διάστημα από το 2005 έως το 2010. Εντούτοις, το αρνητικό περιθώριο κέρδους για το 2005, το οποίο διαπιστώθηκε στην ανακοίνωση των αιτιάσεων, μετατράπηκε σε θετικό περιθώριο κέρδους στην προσβαλλομένη απόφαση. Ως εκ τούτου, εφαρμόζοντας την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), δεν υπήρξε, στην πραγματικότητα, πρακτική η οποία οδήγησε στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους το 2005. Στηριζόμενη σε παράδειγμα με αριθμητικά στοιχεία, η προσφεύγουσα καταλήγει στο συμπέρασμα ότι, κατά την προσέγγιση σε πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) που χρησιμοποίησε η Επιτροπή, προσδιορίστηκε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους στο σύνολο του χρονικού διαστήματος, ενώ δεν συμβαίνει κάτι τέτοιο όταν ενοποιείται κάθε έτος.
Επομένως, η προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση) είναι αυθαίρετη και παραβιάζει την αρχή της ασφάλειας δικαίου, δεδομένου ότι το διάστημα της παραβάσεως εξαρτάται εξ ολοκλήρου από το διάστημα κατά το οποίο συσσωρεύονται και συγκρίνονται τα περιθώρια κέρδους.
Η προσφεύγουσα φρονεί ότι, εάν διορθώνονταν τα σφάλματα αυτά, δεν θα υπήρχε βάση για να διαπιστωθεί η πρακτική που οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους και η Επιτροπή δεν θα είχε εκπληρώσει την υποχρέωσή της να αποδείξει την παράβαση. Στο παράρτημα A.21 του δικογράφου της προσφυγής αποδεικνύεται η ύπαρξη ουσιαστικού σφάλματος στην ανάλυση των εξόδων και των εσόδων από την Επιτροπή.
Το επιχείρημα της Επιτροπής κατά το οποίο μπορεί να διαπιστωθεί πρακτική η οποία οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους παρά την ύπαρξη θετικού περιθωρίου κέρδους προσκρούει στη νομολογία, δεδομένου ότι το νομικό κριτήριο, για τον καθορισμό του καταχρηστικού χαρακτήρα τιμολογιακής πολιτικής που οδηγεί σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους κατά την έννοια του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, είναι αν η ίδια η επιχείρηση, ή επιχείρηση εξίσου αποτελεσματική με αυτήν, θα ήταν σε θέση να προτείνει τις υπηρεσίες της στους συνδρομητές χωρίς να υποστεί ζημία. Το θετικό περιθώριο κέρδους δεν συνεπάγεται υποχρεωτικώς κατάχρηση. Εκ των ων ουκ άνευ προϋπόθεση για τη διαπίστωση πρακτικής η οποία οδηγεί στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους είναι, κατά την προσφεύγουσα, η ύπαρξη αρνητικού περιθωρίου κέρδους σε εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή, η οποία δεν αποδεικνύεται εν προκειμένω για το 2005.
Επιπλέον, δεν είναι ορθή η θέση της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα πρότεινε την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση), δεδομένου ότι, στην πραγματικότητα, πρότεινε τη μέθοδο της αναπροσαρμογής η οποία μνημονεύεται στη σκέψη 194 ανωτέρω.
Κατά πρώτον, η Επιτροπή επισημαίνει ότι από τις αιτιολογικές σκέψεις 997 και 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος) κατέστησε δυνατό να αποδειχθεί ότι ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής ο οποίος χρησιμοποιούσε, στην αγορά χονδρικής, την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας είχε αρνητικά περιθώρια κέρδους και δεν μπορούσε να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο το χαρτοφυλάκιο ευρυζωνικών υπηρεσιών λιανικής της προσφεύγουσας. Το συμπέρασμα αυτό δεν αναιρείται από την περίσταση ότι το περιθώριο κέρδους ήταν θετικό κατά τους τέσσερις τελευταίους μήνες του 2005. Η Επιτροπή ενίσχυσε την ανάλυσή της με την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) μόνο αφού κατέληξε στο συμπέρασμα αυτό. Όσον αφορά τα επιχειρήματα σχετικά με το βάσιμο της προσεγγίσεως που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως), η Επιτροπή παραπέμπει στα επιχειρήματα που προέβαλε στο πλαίσιο του δεύτερου σκέλους του δεύτερου λόγου ακυρώσεως.
Κατά δεύτερον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι από την απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige (
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψεις
και
), προκύπτει ότι καταχρηστική συμπίεση μπορεί να υπάρχει, έστω και αν τα περιθώρια κέρδους παραμένουν θετικά, στην περίπτωση που οι πρακτικές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως είναι ικανές να καταστήσουν δυσχερέστερη, για τους ενδιαφερόμενους φορείς εκμεταλλεύσεως, την άσκηση των δραστηριοτήτων τους στην αγορά, λόγω, για παράδειγμα, τεχνητώς μειωμένης αποδοτικότητας, όταν οι πρακτικές αυτές δεν δικαιολογούνται σε οικονομικό επίπεδο. Ως εκ τούτου, η περίσταση ότι το περιθώριο κέρδους ήταν θετικό κατά τους τέσσερις τελευταίους μήνες του 2005 δεν σημαίνει αυτομάτως ότι η συμπεριφορά της προσφεύγουσας δεν συνιστά κατάχρηση κατά τη διάρκεια του διαστήματος αυτού. Αντιθέτως, κατά την Επιτροπή, η συμπεριφορά αυτή συνιστά κατάχρηση, εάν η τιμολογιακή πολιτική της προσφεύγουσας ήταν ικανή να παραγάγει αποτέλεσμα εκτοπισμού, για τους τουλάχιστον εξίσου αποτελεσματικούς ανταγωνιστές με την ίδια, καθιστώντας δυσχερέστερη, ακόμη και αδύνατη, την πρόσβαση των ανταγωνιστών αυτών στη σχετική αγορά. Επιπλέον, προκειμένου να εκτιμηθεί η νομιμότητα της πολιτικής τιμών που εφαρμόζει μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση, πρέπει να λαμβάνεται υπόψη η στρατηγική της, η οποία, εν προκειμένω, καταδεικνύει ότι η προσφεύγουσα γνώριζε ότι καθόριζε τιμές υψηλότερες από τα μέσα έσοδά της, για την πρόσβαση χονδρικής, στο επίπεδο του τοπικού βρόχου και ότι μπορούσε να εφαρμόζει την πρακτική της συμπίεσης των περιθωρίων κέρδους.
Κατά τρίτον, όσον αφορά τις επικρίσεις σχετικά με την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση), η Επιτροπή επαναλαμβάνει τα επιχειρήματά της κατά τα οποία το διάστημα της παραβάσεως καθορίστηκε ήδη εφαρμόζοντας την προσέγγιση «ανά περίοδο». Συγκεκριμένα, βάσει της προσεγγίσεως αυτής, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η παράβαση άρχισε στις 12 Αυγούστου 2005. Το διάστημα το οποίο λήφθηκε υπόψη για την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) καθορίστηκε βάσει του διαστήματος της παραβάσεως το οποίο είχε ήδη διαπιστωθεί στο πλαίσιο της προσεγγίσεως «ανά περίοδο». Επιπλέον, η Επιτροπή υποστηρίζει ότι, καίτοι έχει επίγνωση των αδυναμιών της προσεγγίσεως που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως), αυτή προτάθηκε από την προσφεύγουσα, στα σημεία 1388 και 1389 της απαντήσεώς της στην ανακοίνωση των αιτιάσεων.
Τέλος, η άποψη της προσφεύγουσας κατά την οποία η προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετής προσέγγιση) θα μπορούσε να στηρίζεται στη διάρκεια της συνδρομής πελάτη ή στη διάρκεια συμβάσεως δεν έχει έρεισμα στη νομολογία, δεδομένου ότι, στην υπόθεση Telefónica, όπως και εν προκειμένω, η ανάλυση που αφορούσε πλείονες περιόδους (πολυετής ανάλυση) κάλυπτε περίπου πέντε έτη, τα οποία αντιστοιχούσαν ταυτόχρονα στη διάρκεια της παραβάσεως και στη διάρκεια ζωής των σχετικών στοιχείων ενεργητικού.
Η παρεμβαίνουσα υπογραμμίζει ότι η προσέγγιση της Επιτροπής, κατά τον υπολογισμό της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, ήταν συνετή και ευνοϊκή προς την προσφεύγουσα, δεδομένου ότι δεν περιέλαβε στο ΜΜΑΚ, προκειμένου να αποφύγει τελείως υποθετικές παραδοχές σχετικά με το κόστος αυτό, τα έξοδα συνεγκαταστάσεως, τα οποία συνιστούσαν, για τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως, άγνωστο ποσό και, για την προσφεύγουσα, σημαντικό μέρος του κόστους που συνδέεται με τον τοπικό βρόχο.
Με το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα προσάπτει, κατ’ ουσίαν, στην Επιτροπή ότι εφάρμοσε την προσέγγιση που αφορά πλείονες περιόδους (πολυετή προσέγγιση) μόνο προκειμένου να επεκτείνει το διάστημα της παραβάσεως στους τέσσερις τελευταίους μήνες του 2005, κατά τους οποίους, κατά την προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), το περιθώριο κέρδους ήταν θετικό. Η Επιτροπή κατέληξε έτσι στο εσφαλμένο συμπέρασμα ότι υπήρξε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους κατά το 2005 και παραβίασε την αρχή της ασφάλειας δικαίου.
Συναφώς, υπενθυμίζεται ότι η Επιτροπή, στηριζόμενη στην προσέγγιση «ανά περίοδο» (έτος προς έτος), κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφεύγουσα εφάρμοζε πρακτικές συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους ήδη από τις 12 Αυγούστου 2005. Συγκεκριμένα, από την αιτιολογική σκέψη 997 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι, βάσει αναλύσεως ανά έτος κατά το επίδικο διάστημα, ένας εξίσου αποτελεσματικός ανταγωνιστής ο οποίος χρησιμοποιούσε την πρόσβαση στο ευρύ κοινό στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας είχε αρνητικά περιθώρια κέρδους και δεν μπορούσε να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο το χαρτοφυλάκιο ευρυζωνικών υπηρεσιών λιανικής της προσφεύγουσας. Στην αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή διευκρίνισε ότι η ύπαρξη θετικού περιθωρίου κέρδους επί τέσσερις μήνες το 2005 δεν αναιρούσε το συμπέρασμα αυτό, δεδομένου ότι τα έσοδα τεσσάρων μηνών δεν μπορούσαν να θεωρηθούν έσοδα σε διαρκή βάση. Κατά την Επιτροπή, οι φορείς εκμεταλλεύσεως εξετάζουν την ικανότητά τους να εξασφαλίσουν εύλογη απόδοση σε μεγαλύτερη περίοδο, εκτεινόμενη σε πλείονα έτη (αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως). Στη βάση αυτή, η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 1012 της εν λόγω αποφάσεως, ότι, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου 2005 έως την 31η Δεκεμβρίου 2010, ένας ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την προσφεύγουσα δεν θα μπορούσε να αναπαραγάγει με αποδοτικό τρόπο το χαρτοφυλάκιο λιανικής του συγκεκριμένου φορέα εκμεταλλεύσεως.
Εντούτοις, όπως υπενθυμίζεται στη σκέψη 228 ανωτέρω, προκειμένου να εκτιμηθεί η νομιμότητα της πολιτικής τιμών της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, πρέπει, καταρχήν, να λαμβάνονται υπόψη κριτήρια σχετικά με τις τιμές, τα οποία βασίζονται στο κόστος με το οποίο επιβαρύνεται η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση και στη στρατηγική της.
Ειδικότερα, όσον αφορά τιμολογιακή πολιτική που καταλήγει στη συμπίεση των περιθωρίων κέρδους, η χρήση τέτοιων κριτηρίων αναλύσεως παρέχει τη δυνατότητα να εξακριβωθεί αν η επιχείρηση αυτή θα ήταν σε θέση να προσφέρει τις δικές της παροχές λιανικής στους τελικούς πελάτες χωρίς να υφίσταται ζημία, αν ήταν προηγουμένως υποχρεωμένη να καταβάλλει τις δικές της τιμές χονδρικής για τις ενδιάμεσες παροχές (βλ. σκέψη 229 ανωτέρω και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Αφενός, η προσέγγιση αυτή δικαιολογείται κατά μείζονα λόγο διότι είναι επίσης σύμφωνη με τη γενική αρχή της ασφάλειας δικαίου, καθόσον, λαμβάνοντας υπόψη το κόστος της και τις τιμές της, η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση μπορεί να εκτιμήσει τη νομιμότητα των δικών της συμπεριφορών, σύμφωνα με την ιδιαίτερη υποχρέωση την οποία υπέχει από το άρθρο 102 ΣΛΕΕ. Συγκεκριμένα, καίτοι επιχείρηση η οποία κατέχει δεσπόζουσα θέση γνωρίζει το δικό της κόστος και τα δικά της τιμολόγια, δεν γνωρίζει καταρχήν το αντίστοιχο κόστος και τα τιμολόγια των ανταγωνιστών της. Αφετέρου, ένας καταχρηστικός αποκλεισμός επηρεάζει και τους ενδεχομένους ανταγωνιστές της κατέχουσας δεσπόζουσα θέση επιχειρήσεως, τους οποίους η προοπτική ελλείψεως αποδοτικότητας θα μπορούσε να αποθαρρύνει από την είσοδο στην αγορά (βλ. σκέψη 230 ανωτέρω και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ως εκ τούτου, προκειμένου να εξακριβώσει τα στοιχεία που συνιστούν την πρακτική της συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους, η Επιτροπή έλαβε υπόψη, ορθώς, στην αιτιολογική σκέψη 828 της προσβαλλομένης αποφάσεως, το κριτήριο του εξίσου αποτελεσματικού ανταγωνιστή, για την εφαρμογή του οποίου πρέπει να αποδειχθεί ότι η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση δεν θα μπορούσε να ασκήσει αποδοτικές δραστηριότητες επόμενου σταδίου στηριζόμενη στη τιμή χονδρικής που εφάρμοσε στους ανταγωνιστές της στην αγορά επόμενου σταδίου και στην τιμή λιανικής που εφάρμοσε το τμήμα επόμενου σταδίου της επιχειρήσεως αυτής.
Εντούτοις, όπως προκύπτει από τους πίνακες 32 έως 35 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η ανάλυση της Επιτροπής κατέληξε, σε όλα τα εξεταζόμενα σενάρια και όπως αναγνώρισε η ίδια στην αιτιολογική σκέψη 998 της εν λόγω αποφάσεως, σε θετικό περιθώριο κέρδους για το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005.
Σε τέτοια περίπτωση, το Δικαστήριο έχει αποφανθεί ότι, στον βαθμό που η κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση καθορίζει τις τιμές της σε επίπεδο που καλύπτει το μεγαλύτερο μέρος του κόστους διαθέσεως στο εμπόριο του προϊόντος ή της παροχής των εν λόγω υπηρεσιών, ένας εξίσου αποτελεσματικός με την επιχείρηση αυτή ανταγωνιστής έχει, καταρχήν, τη δυνατότητα να ανταγωνιστεί τις τιμές αυτές, χωρίς να υποστεί μακροπρόθεσμα δυσβάστακτες ζημίες (απόφαση της 27ης Μαρτίου 2012, Post Danmark,
C‑209/10
,
EU:C:2012:172
, σκέψη
).
Ως εκ τούτου, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, ανταγωνιστής εξίσου αποτελεσματικός με την προσφεύγουσα είχε, καταρχήν, τη δυνατότητα να την ανταγωνιστεί στη λιανική αγορά ευρυζωνικών υπηρεσιών, εφόσον του παρεχόταν αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, και τούτο χωρίς να υποστεί μακροπρόθεσμα δυσβάστακτες ζημίες.
Ασφαλώς, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι, εάν το περιθώριο κέρδους είναι θετικό, δεν αποκλείεται να μπορεί η Επιτροπή, στο πλαίσιο της εξετάσεως του αποτελέσματος αποκλεισμού τιμολογιακής πολιτικής, να αποδείξει ότι η εφαρμογή της εν λόγω πρακτικής ήταν ικανή, λόγω, παραδείγματος χάριν, μειώσεως της κερδοφορίας, να καταστήσει τουλάχιστον δυσχερέστερη για τις ενδιαφερόμενες επιχειρήσεις την άσκηση των δραστηριοτήτων τους στη σχετική αγορά (πρβλ. απόφαση της 17ης Φεβρουαρίου 2011, TeliaSonera Sverige,
C‑52/09
,
EU:C:2011:83
, σκέψη
). Η νομολογία αυτή μπορεί να συνδυαστεί με το άρθρο 2 του κανονισμού 1/2003, κατά το οποίο, στο πλαίσιο του συνόλου των διαδικασιών εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, η απόδειξη της παραβάσεως του άρθρου αυτού βαρύνει το μέρος ή την αρχή που υποστηρίζει ότι συντρέχει παράβαση, ήτοι, εν προκειμένω, την Επιτροπή.
Εντούτοις, εν προκειμένω, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε στην προσβαλλομένη απόφαση ότι η τιμολογιακή πολιτική της προσφεύγουσας, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, είχε τέτοια αποτελέσματα αποκλεισμού. Μια τέτοια απόδειξη ήταν, όμως, επιβεβλημένη ιδίως λόγω της υπάρξεως θετικών περιθωρίων κέρδους.
Ο απλός ισχυρισμός, στην αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως, ότι οι φορείς εκμεταλλεύσεως εξετάζουν την ικανότητά τους να εξασφαλίσουν εύλογη απόδοση σε μεγαλύτερο χρονικό διάστημα, το οποίο εκτείνεται σε πλείονα έτη, δεν μπορεί να συνιστά τέτοια απόδειξη. Συγκεκριμένα, η περίσταση αυτή, έστω και αν ήθελε θεωρηθεί στοιχειοθετημένη, στηρίζεται σε μελλοντοστραφή εξέταση της αποδοτικότητας, η οποία δεν είναι δυνατόν να προβλεφθεί. Επιπλέον, στην υπό κρίση υπόθεση, τα εν λόγω θετικά περιθώρια κέρδους εμφανίστηκαν στην αρχή του επίμαχου διαστήματος, σε εποχή κατά την οποία δεν είχε ακόμη σταθεί εφικτό να διαπιστωθεί οποιοδήποτε αρνητικό περιθώριο κέρδους. Υπό τις περιστάσεις αυτές, πρέπει να θεωρηθεί ότι η αιτιολογία που παρατίθεται στην αιτιολογική σκέψη 998 της προσβαλλομένης αποφάσεως δεν ανταποκρίνεται στην προϋπόθεση που απορρέει από την αρχή της ασφάλειας δικαίου και μνημονεύεται στη σκέψη 230 ανωτέρω, κατά την οποία μια κατέχουσα δεσπόζουσα θέση επιχείρηση πρέπει να είναι σε θέση να εκτιμά αν οι συμπεριφορές της συνάδουν προς το άρθρο 102 ΣΛΕΕ.
Για τον ίδιο λόγο, η διαπίστωση των αρνητικών περιθωρίων κέρδους, διά της εφαρμογής προσεγγίσεως βασισμένης σε πλείονες περιόδους (πολυετούς προσεγγίσεως), δεν μπορεί να αναιρέσει την εκτίμηση αυτή, δεδομένου ότι, εν προκειμένω, η προσέγγιση αυτή κατέληξε στη εν λόγω διαπίστωση μόνο κατόπιν σταθμίσεως των θετικών περιθωρίων κέρδους για το 2005 με τα αρνητικά περιθώρια κέρδους που διαπιστώθηκαν αντίστοιχα για το διάστημα 2006 έως 2010 (αιτιολογική σκέψη 1013 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και το διάστημα 2006 έως 2008 (αιτιολογική σκέψη 1014 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Επιπλέον, στην αιτιολογική σκέψη 1026 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εκτίμησε, βάσει εγγράφων του Απριλίου του 2005 τα οποία εκπόνησε το κανονιστικό τμήμα της προσφεύγουσας και αφορούσαν στρατηγική υποβολής της προσφοράς αναφοράς σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο και τις τιμές της ULL, ότι η προσφεύγουσα γνώριζε, ήδη από τις 12 Αυγούστου 2005, ότι οι τιμές χονδρικής στο επίπεδο του τοπικού βρόχου προκαλούσαν συμπίεση των περιθωρίων κέρδους των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως.
Εντούτοις, υπογραμμίζεται ότι, λαμβανομένης υπόψη της υπάρξεως θετικών περιθωρίων κέρδους από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, η Επιτροπή υπείχε ιδιαίτερη υποχρέωση όσον αφορά την απόδειξη των αποτελεσμάτων αποκλεισμού της πρακτικής συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που προσάπτεται στην προσφεύγουσα κατά το διάστημα αυτό (βλ. νομολογία που παρατίθεται στη σκέψη 259 ανωτέρω).
Επομένως, το επιχείρημα της Επιτροπής και τα έγγραφα που αυτή επικαλείται προς στήριξή του δεν επαρκούν για να αποδειχθεί το αποτέλεσμα αποκλεισμού της πρακτικής συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους που προσάπτεται στην προσφεύγουσα και ότι η πρακτική αυτή προκάλεσε, για παράδειγμα, μείωση κερδοφορίας, ικανή να καταστήσει τουλάχιστον δυσχερέστερη για τους ενδιαφερόμενους φορείς εκμεταλλεύσεως την άσκηση των δραστηριοτήτων τους στη σχετική αγορά.
Εξάλλου, στις ενότητες 9 και 10 της προσβαλλομένης αποφάσεως, οι οποίες πραγματεύονται τα αντίθετα προς τον ανταγωνισμό αποτελέσματα της συμπεριφοράς της προσφεύγουσας, δεν περιέχεται καμία εξέταση των αποτελεσμάτων της προβαλλόμενης πρακτικής συμπιέσεως των περιθωρίων κέρδους κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005.
Επομένως, λαμβανομένης υπόψη της πάγιας νομολογίας κατά την οποία η ύπαρξη αμφιβολίας του δικαστή είναι υπέρ της επιχειρήσεως στην οποία απευθύνεται η απόφαση που διαπιστώνει παράβαση (αποφάσεις της 8ης Ιουλίου 2004, JFE Engineering κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑67/00, T‑68/00, T‑71/00 και T‑78/00
,
EU:T:2004:221
, σκέψη
, και της 12ης Ιουλίου 2011, Hitachi κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑112/07
,
EU:T:2011:342
, σκέψη
), πρέπει να θεωρηθεί ότι η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η πρακτική της προσφεύγουσας η οποία οδήγησε σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους ξεκίνησε πριν από την 1η Ιανουαρίου 2006. Ως εκ τούτου, δεδομένου ότι η προσβαλλομένη απόφαση πάσχει σφάλμα εκτιμήσεως ως προς το ζήτημα αυτό, παρέλκει η εξέταση του αν η προσέγγιση αυτή συνιστά επίσης, όπως υποστηρίζει η προσφεύγουσα, παράβαση του άρθρου 23 του κανονισμού 1/2003.
Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, το δεύτερο σκέλος του τρίτου λόγου ακυρώσεως που προβάλλει η προσφεύγουσα πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτό και το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο d, της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθεί στο μέτρο που με αυτό διαπιστώνεται ότι, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, η προσφεύγουσα εφάρμοσε μεροληπτικά τέλη τα οποία δεν παρείχαν τη δυνατότητα σε έναν εξίσου αποτελεσματικό φορέα εκμεταλλεύσεως στηριζόμενο στην αδεσμοποίητη πρόσβαση στο ευρύ κοινό στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από την προσφεύγουσα υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία.
[
παραλειπόμενα
]
5.

Επί του πέμπτου λόγου, ο οποίος προβάλλεται επικουρικώς και αφορά σφάλματα στον καθορισμό του ύψους του προστίμου
Με τον πέμπτο λόγο ακυρώσεως, ο οποίος προβάλλεται επικουρικώς, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε σφάλματα κατά τον καθορισμό του ύψους του προστίμου που της επιβλήθηκε. Ο λόγος αυτός υποδιαιρείται σε δύο σκέλη. Το πρώτο σκέλος αφορά πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως, καθόσον η Επιτροπή έλαβε υπόψη, για τον υπολογισμό του προστίμου, τον κύκλο εργασιών της προσφεύγουσας για το οικονομικό έτος 2010. Το δεύτερο σκέλος του λόγου ακυρώσεως αφορά πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως σχετικά με την ημερομηνία ενάρξεως του διαστήματος της παραβάσεως.
α)

Επί του πρώτου σκέλους, το οποίο αφορά πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως, κατά τη συνεκτίμηση του κύκλου εργασιών της προσφεύγουσας για το οικονομικό έτος 2010, κατά τον υπολογισμό του ποσού του προστίμου
Η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως θεωρώντας, βάσει του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006, ότι το βασικό ποσό του προστίμου έπρεπε να υπολογιστεί βάσει του κύκλου εργασιών του τελευταίου πλήρους έτους της παραβάσεως, ήτοι, ειδικότερα, του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα το 2010 στην αγορά αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους και του σταθερού ευρυζωνικού δικτύου.
Με τον τρόπο αυτό, η Επιτροπή παρέκκλινε από την πρακτική λήψεως των αποφάσεών της, ήτοι την απόφαση C(2011) 4378 final, της 22ας Ιουνίου 2011, σχετικά με διαδικασία εφαρμογής του άρθρου 102 ΣΛΕΕ (υπόθεση COMP/39.525 – Πολωνικές τηλεπικοινωνίες) (στο εξής: απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες). Συγκεκριμένα, στην αιτιολογική σκέψη 896 της αποφάσεως αυτής, η Επιτροπή επισήμανε ότι έπρεπε να χρησιμοποιηθεί ο μέσος όρος των ετήσιων πωλήσεων, λόγω, αφενός, της μεγάλης αυξήσεως των πωλήσεων κατά την επίμαχη περίοδο στη σχετική αγορά, ιδίως των πωλήσεων χονδρικής, καθώς και, αφετέρου, της περιστάσεως ότι η αγορά ήταν ακόμη σε στάδιο αναπτύξεως και, επομένως, εξελισσόταν με ρυθμούς ταχύτερους από εκείνους των κανονικών ποσοστών αναπτύξεων αγοράς κατά την εποχή της παραβάσεως. Η παρατήρηση αυτή θα πρέπει να εφαρμοστεί εν προκειμένω, δεδομένου ότι η Επιτροπή δέχθηκε, στην προσβαλλομένη απόφαση, ότι ο κύκλος εργασιών της προσφεύγουσας είχε αυξηθεί κατά 133 % στο διάστημα από το 2005 έως το 2010. Ως εκ τούτου, στηριζόμενη στην απόφαση αυτή, η προσφεύγουσα εκτιμά ότι το βασικό ποσό του προστίμου έπρεπε να είχε υπολογιστεί βάσει του μέσου όρου των πέντε ετών της παραβάσεως που διαπίστωσε η Επιτροπή.
Αντιθέτως, η χρησιμοποίηση του τελευταίου οικονομικού έτους είχε ως αποτέλεσμα, εν προκειμένω, να εφαρμόσει η Επιτροπή ως προς την προσφεύγουσα κανόνες αυστηρότερους από εκείνους που εφάρμοσε στην απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες. Συναφώς, η προσφεύγουσα προσθέτει ότι, καίτοι η Επιτροπή διαθέτει περιθώριο εκτιμήσεως για τον καθορισμό του ποσού των προστίμων, δεν μπορεί να ενεργεί κατά τρόπο αυθαίρετο και ανακόλουθο.
Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την παρεμβαίνουσα, αμφισβητεί την ορθότητα των επιχειρημάτων αυτών.
Πρέπει, καταρχάς, να υπομνησθεί ότι το άρθρο 23, παράγραφος 3, του κανονισμού 1/2003 ορίζει ότι, προς προσδιορισμό του ύψους του προστίμου πρέπει να λαμβάνεται υπόψη, πέραν της σοβαρότητας της παραβάσεως, και η διάρκεια αυτής.
Επιπλέον, υπενθυμίζεται ότι, δυνάμει του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006 «[π]ροκειμένου να προσδιοριστεί το βασικό ποσό του επιβαλλόμενου προστίμου, η Επιτροπή χρησιμοποιεί την αξία των πωλήσεων αγαθών ή υπηρεσιών που πραγματοποιήθηκαν από την […] επιχείρηση, σε άμεση ή έμμεση σχέση με την παράβαση στον οικείο γεωγραφικό τομέα εντός του εδάφους του ΕΟΧ» και ότι, για τον σκοπό αυτό, «λαμβάνει κανονικά υπόψη τις πωλήσεις της επιχειρήσεως κατά το τελευταίο πλήρες έτος της συμμετοχής της στην παράβαση».
Εξάλλου, από τη νομολογία προκύπτει ότι το μέρος του κύκλου εργασιών που προέρχεται από εμπορεύματα ή υπηρεσίες που αποτελούν αντικείμενο της παραβάσεως δύναται να αποτελέσει επαρκή ένδειξη του μεγέθους της παραβάσεως στην οικεία αγορά, καθώς ο κύκλος εργασιών που πραγματοποιήθηκε με αυτά αποτελεί αντικειμενικό στοιχείο που παρέχει ορθό μέτρο του πόσο επιζήμια ήταν η πρακτική αυτή για την κανονική λειτουργία του ανταγωνισμού (πρβλ. απόφαση της 28ης Ιουνίου 2016, Portugal Telecom κατά Επιτροπής,
T‑208/13
,
EU:T:2016:368
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Σκοπός του σημείου 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006, όσον αφορά παράβαση του άρθρου 102 ΣΛΕΕ, είναι να προσδιορίσει ως βάση αναφοράς για τον υπολογισμό του προστίμου που επιβάλλεται στην επίμαχη επιχείρηση ένα ποσό που αντιστοιχεί προς την οικονομική σημασία της παραβάσεως (πρβλ. αποφάσεις της 11ης Ιουλίου 2013, Team Relocations κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑444/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:464
, σκέψη
· της 12ης Νοεμβρίου 2014, Guardian Industries και Guardian Europe κατά Επιτροπής,
C‑580/12 P
,
EU:C:2014:2363
, σκέψη
, και της 23ης Απριλίου 2015, LG Display και LG Display Taiwan κατά Επιτροπής,
C‑227/14 P
,
EU:C:2015:258
, σκέψη
).
Παρ’ όλα αυτά, πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί ότι ο αυτοπεριορισμός της εξουσίας εκτιμήσεως της Επιτροπής που προκύπτει από την έκδοση των κατευθυντήριων γραμμών του 2006 δεν είναι στην πραγματικότητα ασυμβίβαστος προς τη διατήρηση σημαντικού περιθωρίου εκτιμήσεως για το θεσμικό αυτό όργανο. Συγκεκριμένα, οι εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές περιέχουν διάφορα στοιχεία ευελιξίας τα οποία επιτρέπουν στην Επιτροπή να ασκήσει το περιθώριο εκτιμήσεως που διαθέτει σύμφωνα με τις διατάξεις του κανονισμού 1/2003, όπως έχουν ερμηνευθεί από τα δικαστήρια της Ένωσης (πρβλ. απόφαση της 11ης Ιουλίου 2013, Team Relocations κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑444/11 P
, μη δημοσιευθείσα,
EU:C:2013:464
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία), ακόμη και σύμφωνα με άλλους κανόνες και αρχές του δικαίου της Ένωσης. Ειδικότερα, στο ίδιο το σημείο 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006 διευκρινίζεται ότι η Επιτροπή πρέπει να χρησιμοποιεί «κατά κανόνα» τις πωλήσεις της ενδιαφερόμενης επιχειρήσεως κατά τη διάρκεια του τελευταίου πλήρους οικονομικού έτους της συμμετοχής της στην παράβαση κατά τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου (πρβλ. απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2015, Samsung SDI κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑84/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2015:611
).
Εν προκειμένω, από τις αιτιολογικές σκέψεις 1490 έως 1495 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι, για τον καθορισμό του βασικού ποσού του προστίμου που επιβλήθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στην προσφεύγουσα και στην Deutsche Telekom, η Επιτροπή έλαβε υπόψη τις πωλήσεις που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα κατά το τελευταίο πλήρες οικονομικό έτος της συμμετοχής της στην παράβαση, ήτοι τον κύκλο εργασιών που πραγματοποίησε ο συγκεκριμένος οικονομικός φορέας στην αγορά αδεσμοποίητης προσβάσεως στους τοπικούς βρόχους και στη λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών το 2010. Επομένως, η Επιτροπή εφάρμοσε το σημείο 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006.
Εντούτοις, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας με το οποίο υποστηρίζει ότι η Επιτροπή υπέπεσε σε πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως μη παρεκκλίνοντας από τον κανόνα αυτό εν προκειμένω, παρά την υψηλή αύξηση του κύκλου εργασιών της κατά το επίδικο διάστημα.
Συγκεκριμένα, αφενός, καίτοι υποστηρίζει ότι, κατά τα έτη 2005 έως 2010, ο κύκλος εργασιών της αυξήθηκε κατά 133 %, από 31184949 ευρώ σε 72868176 ευρώ, η προσφεύγουσα δεν προσκομίζει κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι ο δεύτερος αυτός κύκλος εργασιών, ο οποίος πραγματοποιήθηκε κατά το τελευταίο πλήρες οικονομικό έτος της παραβάσεως, δεν συνιστούσε, κατά τον χρόνο εκδόσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως από την Επιτροπή, ένδειξη του πραγματικού μεγέθους της, της οικονομικής ισχύος της στην αγορά και της εκτάσεως της επίμαχης παραβάσεως.
Αφετέρου, δεν μπορεί να γίνει δεκτό το επιχείρημα της προσφεύγουσας με το οποίο προσάπτει στην Επιτροπή ότι δεν έλαβε υπόψη την απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες και ότι, ως εκ τούτου, ενήργησε αντίθετα προς την παλαιότερη πρακτική της και επέβαλε κριτήριο διαφορετικό από το προβλεπόμενο στο σημείο 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006.
Συγκεκριμένα, κατά πάγια νομολογία η προγενέστερη πρακτική λήψεως αποφάσεων της Επιτροπής δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη ως νομικό πλαίσιο για τα πρόστιμα στον τομέα του ανταγωνισμού και αποφάσεις που αφορούν άλλες υποθέσεις έχουν ενδεικτικό χαρακτήρα όταν εξετάζεται η ύπαρξη παραβιάσεως της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως, δεδομένου ότι είναι ελάχιστα πιθανό να ταυτίζονται τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά τους, όπως οι σχετικές αγορές, τα προϊόντα, οι επιχειρήσεις και οι χρονικές περίοδοι (βλ. απόφαση της 24ης Σεπτεμβρίου 2009, Erste Group Bank κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑125/07 P, C‑133/07 P και C‑137/07 P
,
EU:C:2009:576
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία· αποφάσεις της 16ης Ιουνίου 2011, Heineken Nederland και Heineken κατά Επιτροπής,
T‑240/07
,
EU:T:2011:284
, σκέψη
, και της 27ης Φεβρουαρίου 2014, InnoLux κατά Επιτροπής,
T‑91/11
,
EU:T:2014:92
, σκέψη
).
Επομένως, οι παλαιότερες σχετικές με πρόστιμα αποφάσεις της Επιτροπής μπορούν να ασκήσουν επιρροή σε σχέση με την τήρηση της αρχής της ίσης μεταχειρίσεως μόνον αν αποδειχθεί ότι τα πραγματικά περιστατικά των υποθέσεων τις οποίες αφορούν οι αποφάσεις αυτές, όπως είναι οι αγορές, τα προϊόντα, οι χώρες, οι επιχειρήσεις και οι σχετικές περίοδοι, είναι παρεμφερή με αυτά της υπό κρίση περιπτώσεως (βλ. αποφάσεις της 13ης Σεπτεμβρίου 2010, Trioplast Industrier κατά Επιτροπής,
T‑40/06
,
EU:T:2010:388
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία· της 29ης Ιουνίου 2012, E.ON Ruhrgas και E.ON κατά Επιτροπής,
T‑360/09
,
EU:T:2012:332
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 9ης Σεπτεμβρίου 2015, Philips κατά Επιτροπής,
T‑92/13
, μη δημοσιευθείσα,
EU:T:2015:605
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Πάντως, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα δεν προσκόμισε κανένα στοιχείο ικανό να αποδείξει ότι τα πραγματικά περιστατικά της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες ήταν παρεμφερή με αυτά της υπό κρίση υποθέσεως. Η Επιτροπή διευκρίνισε στα υπομνήματά της ότι, στην υπόθεση αυτή, έλαβε υπόψη τον μέσο όρο του κύκλου εργασιών των ετών 2005 έως 2009, επειδή ο σχετικός κύκλος εργασιών για την οικεία περίοδο είχε καταγράψει εκθετική αύξηση, ήτοι αύξηση 2800 % για το διάστημα από το 2006 έως το 2007, αύξηση 370 % για το διάστημα από το 2007 έως το 2008 και αύξηση 160 % για το διάστημα από το 2008 έως το 2009. Από τα αριθμητικά αυτά στοιχεία, τα οποία δεν αμφισβητεί η προσφεύγουσα, προκύπτει πάντως ότι, αφενός, το ποσοστό αυξήσεως του κύκλου εργασιών ήταν πολύ υψηλότερο στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες από το ποσοστό αυξήσεως του κύκλου εργασιών της προσφεύγουσας εν προκειμένω και, αφετέρου, ο εν λόγω κύκλος εργασιών εξελίχθηκε με λιγότερο σταθερό τρόπο από ό,τι ο κύκλος εργασιών που καταγράφηκε εν προκειμένω.
Από τα προεκτεθέντα συνάγεται ότι, λαμβανομένου υπόψη εν προκειμένω του κύκλου εργασιών που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα κατά το έτος που έληξε την 31η Δεκεμβρίου 2010, ήτοι το τελευταίο πλήρες οικονομικό έτος συμμετοχής στην παράβαση, και τηρώντας κατ’ αυτόν τον τρόπο τον κανόνα που έθεσε στο σημείο 13 των κατευθυντήριων γραμμών του 2006, η Επιτροπή δεν υπερέβη τα όρια του περιθωρίου εκτιμήσεως που διαθέτει όσον αφορά τον καθορισμό του ποσού των προστίμων.
Επομένως, το πρώτο σκέλος του πέμπτου λόγου ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.
β)

Επί του δεύτερου σκέλους του λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως σχετικά με την ημερομηνία ενάρξεως του διαστήματος της παραβάσεως
Με το δεύτερο σκέλος του λόγου ακυρώσεως, η προσφεύγουσα υποστηρίζει ότι η προσβαλλομένη απόφαση πάσχει πρόδηλο σφάλμα εκτιμήσεως στο μέτρο που διαπιστώνει την ύπαρξη παραβάσεως από τις 12 Αυγούστου 2005, ημερομηνία δημοσιεύσεως της προσφοράς αναφοράς. Δεδομένου ότι η προσφορά αυτή είναι σύμβαση-πλαίσιο, προορίζεται να εξελιχθεί, ειδικότερα κατά τις διαπραγματεύσεις με τρίτους ή κατόπιν των συμβουλών των εθνικών ρυθμιστικών αρχών.
Ειδικότερα, η προσφεύγουσα υπογραμμίζει ότι, αφενός, η εν λόγω προσφορά ήταν η πρώτη που εκπόνησε και τούτο καθιστούσε ακόμη πιο αναγκαίες τις διευκρινίσεις και τις τροποποιήσεις μέσω διαπραγματεύσεων.
Αφετέρου, η άποψη της Επιτροπής κατά την οποία η παράβαση ξεκινά κατά τη δημοσίευση της προσφοράς αναφοράς δεν συνάδει προς την πρακτική που ακολουθούσε στις αποφάσεις της. Συγκεκριμένα, για παράδειγμα, στην απόφαση C(2004) 1958 final, της 2ας Ιουνίου 2004 (υπόθεση COMP/38.096 – Clearstream) (στο εξής: απόφαση Clearstream), η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η Clearstream είχε καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση της αρνούμενη με συγκαλυμμένο τρόπο να παράσχει στη Euroclear πρωτογενείς υπηρεσίες εκκαθαρίσεως και διακανονισμού για τις ονομαστικές μετοχές. Εντούτοις, η Επιτροπή αναγνώρισε ότι ήταν αναγκαίο να παρασχεθεί κάποιος χρόνος στα μέρη ώστε να μπορέσουν να διαπραγματευτούν τους όρους των συμβάσεων (αιτιολογική σκέψη 341 της αποφάσεως Clearstream). Ομοίως, στην απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες, η Επιτροπή δεν έλαβε υπόψη ως αφετηρία της παραβάσεως την ημερομηνία δημοσιεύσεως της προσφοράς αναφοράς, αλλά την ημέρα κατά την οποία ξεκίνησαν οι πρώτες διαπραγματεύσεις με τους άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως.
Η προσφεύγουσα εκτιμά ότι παράβαση λόγω αρνήσεως παροχής μπορεί να υπάρξει μόνο μετά την αποτυχία των διαπραγματεύσεων σχετικά με την πρόσβαση λόγω του μη εύλογου χαρακτήρα των προϋποθέσεων που θέτει ο κάτοχος του δικτύου. Επιπλέον, κατά την προσφεύγουσα, η Επιτροπή φέρει το βάρος αποδείξεως όσον αφορά το χρονικό σημείο αποτυχίας των διαπραγματεύσεων λόγω των μη εύλογων απαιτήσεων της προσφεύγουσας. Εξάλλου, θα πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι οι διαπραγματεύσεις σχετικά με την πρόσβαση είναι εξ ορισμού μακροχρόνιες και δυσχερείς λόγω της πολυπλοκότητας του ζητήματος.
Επικουρικώς, η προσφεύγουσα φρονεί ότι η εικαζόμενη άρνηση προσβάσεως ξεκινά είτε στο πέρας εύλογου χρονικού διαστήματος για την κανονική παροχή της ζητηθείσας προσβάσεως, λαμβανομένων υπόψη των αναγκαίων προετοιμασιών στις δύο πλευρές (αιτιολογική σκέψη 341 της αποφάσεως Clearstream), είτε την ημέρα ενάρξεως των πρώτων διαπραγματεύσεων σχετικά με την πρόσβαση με τους άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως (αιτιολογική σκέψη 909 της αποφάσεως Πολωνικές τηλεπικοινωνίες).
Η Επιτροπή, υποστηριζόμενη από την παρεμβαίνουσα, αμφισβητεί την ορθότητα των επιχειρημάτων αυτών.
Συναφώς, δεν αμφισβητείται ότι ο πρόεδρος της TUSR υποχρέωσε την προσφεύγουσα, με απόφαση της 14ης Ιουνίου 2005, να παράσχει αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της υπό δίκαιες και εύλογες προϋποθέσεις και ότι, προκειμένου να εκπληρώσει την υποχρέωση αυτή, η προσφεύγουσα δημοσίευσε, στις 12 Αυγούστου 2005, προσφορά αναφοράς σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση (βλ. σκέψεις 9 και 10 ανωτέρω).
Εξάλλου, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί το περιεχόμενο της προσφοράς αναφοράς της, όπως εκτίθεται στην ενότητα 7.6 της προσβαλλομένης αποφάσεως («Μεροληπτικές ρήτρες και προϋποθέσεις της ST»), βάσει του οποίου η Επιτροπή κατέληξε στο συμπέρασμα, στην αιτιολογική σκέψη 820 της εν λόγω αποφάσεως, ότι οι ρήτρες και οι προϋποθέσεις της προσφοράς αυτής είχαν καθοριστεί κατά τρόπο ώστε οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως να μην μπορούν να δεχθούν την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο.
Πάντως, από το μέρος αυτό της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι οι καταχρηστικές πρακτικές τις οποίες η Επιτροπή χαρακτήρισε «άρνηση παροχής» προκύπτουν, ως επί το πλείστον, από την ίδια την προσφορά αναφοράς.
Συγκεκριμένα, όσον αφορά, πρώτον, την απόκρυψη από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως πληροφοριών σχετικά με το δίκτυο της προσφεύγουσας, αναγκαίων για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, προκύπτει καταρχάς από την αιτιολογική σκέψη 439 της προσβαλλομένης αποφάσεως ότι η Επιτροπή εκτίμησε ότι η προσφορά αναφοράς δεν περιείχε τις βασικές πληροφορίες σχετικά με τις θέσεις των φυσικών σημείων προσβάσεως και τη διαθεσιμότητα των τοπικών βρόχων σε σαφώς προσδιορισμένα μέρη του δικτύου προσβάσεως. Εξάλλου, στις αιτιολογικές σκέψεις 443 έως 528 της προσβαλλομένης αποφάσεως, η Επιτροπή εξέτασε ασφαλώς τις πληροφορίες σχετικά με το δίκτυο που παρέσχε η προσφεύγουσα κατόπιν αιτήματος εναλλακτικού φορέα εκμεταλλεύσεως με σκοπό την αδεσμοποίητη πρόσβαση. Εντούτοις, από το μέρος αυτό της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει επίσης ότι οι όροι προσβάσεως σε τέτοιες πληροφορίες, τους οποίους η Επιτροπή θεώρησε μεροληπτικούς και, επομένως, αποτρεπτικούς για τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως, απέρρεαν από την ίδια την προσφορά αναφοράς. Ειδικότερα, η Επιτροπή επέκρινε την περίσταση, κατά πρώτον, ότι η προσφορά αναφοράς δεν καθόριζε το ακριβές περιεχόμενο των πληροφοριών σχετικά με το δίκτυο τις οποίες η προσφεύγουσα θα έθετε στη διάθεση των εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως, προσδιορίζοντας τις οικείες κατηγορίες πληροφοριών (αιτιολογική σκέψη 507 της προσβαλλομένης αποφάσεως), κατά δεύτερον, ότι η εν λόγω προσφορά προέβλεπε την πρόσβαση στις πληροφορίες που προέρχονταν από μη δημόσια συστήματα πληροφοριών μόνο μετά τη σύναψη της συμφωνίας-πλαισίου σχετικά με την πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (αιτιολογική σκέψη 510 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και, κατά τρίτον, ότι η προσφορά αυτή εξαρτούσε την εν λόγω πρόσβαση στις πληροφορίες σχετικά με το δίκτυο της προσφεύγουσας από την καταβολή υψηλού τέλους από τον εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως (αιτιολογικές σκέψεις 519 και 527 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Όσον αφορά, δεύτερον, τη μείωση από την προσφεύγουσα του περιεχομένου της κανονιστικής υποχρεώσεώς της σχετικά με την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο, καταρχάς, από τις αιτιολογικές σκέψεις 535 και 536 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι ο περιορισμός της υποχρεώσεως αυτής μόνο στις ενεργές γραμμές (βλ. σκέψη 32 ανωτέρω), τον οποίο προσάπτει η Επιτροπή στην προσφεύγουσα, προέκυπτε από το σημείο 5.2 του εισαγωγικού μέρους της προσφοράς αναφοράς της. Εν συνεχεία, από τις αιτιολογικές σκέψεις 570, 572, 577, 578 και 584, ειδικότερα, της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι η Επιτροπή συνήγαγε από το περιεχόμενο του παραρτήματος 3 της προσφοράς αναφοράς ότι η προσφεύγουσα είχε αποκλείσει αδικαιολόγητα τις υπηρεσίες σε σύγκρουση από την υποχρέωσή της όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο (βλ. σκέψη 33 ανωτέρω). Τέλος, από την αιτιολογική σκέψη 606 της προσβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι ο κανόνας περιορισμού της χρήσεως του καλωδίου σε 25 %, τον οποίο επέβαλε η προσφεύγουσα για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο και ο οποίος θεωρήθηκε αδικαιολόγητος από την Επιτροπή (βλ. σκέψη 34 ανωτέρω), απέρρεε από το παράρτημα 8 της προσφοράς αναφοράς.
Όσον αφορά, τρίτον, τον καθορισμό από την προσφεύγουσα μεροληπτικών όρων όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση σχετικά με τη συνεγκατάσταση, τις προβλέψεις, τις επισκευές, τη συντήρηση, τη διατήρηση καθώς και τη σύσταση τραπεζικής εγγυήσεως, αυτοί απέρρεαν στο σύνολό τους, όπως καταδεικνύεται στο σημείο 7.6.4 της προσβαλλομένης αποφάσεως, από την προσφορά αναφοράς που δημοσίευσε ο εν λόγω φορέας εκμεταλλεύσεως στις 12 Αυγούστου 2005. Επομένως, οι ρήτρες τις οποίες η Επιτροπή θεώρησε μεροληπτικές περιέχονταν στα παραρτήματα 4, 5, 14 και 15 της εν λόγω προσφοράς όσον αφορά τη συνεγκατάσταση (αιτιολογικές σκέψεις 653, 655 και 683 της προσβαλλομένης αποφάσεως), στα παραρτήματα 12 και 14 όσον αφορά την υποχρέωση προβλέψεως από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως (αιτιολογικές σκέψεις 719 και 726 έως 728 της προσβαλλομένης αποφάσεως), στο παράρτημα 5 όσον αφορά τη διαδικασία προεπιλογής των τοπικών βρόχων (αιτιολογικές σκέψεις 740, 743, 767, 768 και 774 της προσβαλλομένης αποφάσεως), στο παράρτημα 11 όσον αφορά τις ρήτρες και τις προϋποθέσεις σχετικά με τις επισκευές, τη συντήρηση και τη διατήρηση (αιτιολογικές σκέψεις 780, 781, 787, 790 και 796 της προσβαλλομένης αποφάσεως) και στα παραρτήματα 5 και 17 όσον αφορά την απαιτούμενη τραπεζική εγγύηση από τον υποψήφιο για αδεσμοποίητη πρόσβαση εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως (αιτιολογικές σκέψεις 800, 802 έως 807, 815 και 816 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Ως εκ τούτου, ακόμη και αν υποτεθεί ότι ορισμένοι από αυτούς τους όρους προσβάσεως κατέστησαν πιο ελαστικοί στο πλαίσιο διμερών διαπραγματεύσεων μεταξύ της προσφεύγουσας και των υποψήφιων για πρόσβαση φορέων εκμεταλλεύσεως, όπως απλώς διατείνεται η προσφεύγουσα χωρίς να προσκομίζει σχετικές αποδείξεις, η Επιτροπή ορθώς κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η προσφορά αναφοράς η οποία δημοσιεύθηκε στις 12 Αυγούστου 2005 απέτρεψε από την ημερομηνία αυτή την υποβολή αιτήσεων προσβάσεως από εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως, λόγω των μεροληπτικών ρητρών και προϋποθέσεων που περιείχε.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, δεν ήταν εσφαλμένη η εκτίμηση της Επιτροπής ότι η προσφεύγουσα υπονόμευσε, λόγω των όρων προσβάσεως που παρατίθενται στην προσφορά αναφοράς που δημοσίευσε στις 12 Αυγούστου 2005, την είσοδο εναλλακτικών φορέων εκμεταλλεύσεως στη μαζική λιανική αγορά σταθερών ευρυζωνικών υπηρεσιών στη Σλοβακία, παρά τη σχετική υποχρέωση που υπείχε δυνάμει της αποφάσεως της TUSR, και ότι, επομένως, η συμπεριφορά αυτή ήταν ικανή να έχει τέτοιες αρνητικές συνέπειες στον ανταγωνισμό από την ημερομηνία αυτή (βλ., μεταξύ άλλων, αιτιολογικές σκέψεις 1048, 1050, 1109, 1184 και 1520 της προσβαλλομένης αποφάσεως).
Το συμπέρασμα αυτό δεν αντικρούεται από το επιχείρημα της προσφεύγουσας, κατά το οποίο η Επιτροπή ενήργησε αντίθετα προς την πρακτική που ακολουθούσε στις αποφάσεις της, ήτοι την προσέγγιση που ακολούθησε στην απόφαση Clearstream και στην απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες. Συγκεκριμένα, αρκεί η επισήμανση ότι οι αποφάσεις αυτές εκδόθηκαν σε πλαίσιο διαφορετικό από αυτό της υπό κρίση υποθέσεως και ότι δεν μπορούν, επομένως, να αποδείξουν ότι στην προσβαλλομένη απόφαση η Επιτροπή παρέκκλινε την πρακτική που ακολούθησε σε προηγούμενες αποφάσεις της.
Συγκεκριμένα, κατά πρώτον, όσον αφορά την απόφαση Clearstream, αρκεί να υπογραμμιστεί ότι η απόφαση αυτή, εν αντιθέσει προς την προσβαλλομένη εν προκειμένω απόφαση, εκδόθηκε σε πλαίσιο το οποίο χαρακτηριζόταν από την έλλειψη κάθε κανονιστικής υποχρεώσεως για την επίμαχη επιχείρηση δικαιούχο της υποδομής να παράσχει σε άλλες επιχειρήσεις πρόσβαση στην εν λόγω υποδομή, καθώς και από την έλλειψη υποχρεώσεως της εν λόγω επιχειρήσεως να δημοσιεύσει προσφορά αναφοράς για τη διευκρίνιση των όρων και των προϋποθέσεων της προσβάσεως αυτής.
Εξάλλου, η διάρκεια των τεσσάρων μηνών, η οποία θεωρήθηκε, κατά το Γενικό Δικαστήριο, εύλογο χρονικό διάστημα για την παροχή των πρωτογενών υπηρεσιών εκκαθαρίσεως και διακανονισμού από την Clearstream, είχε καθοριστεί δια της συγκρίσεως των παραδειγμάτων στα οποία η Clearstream παρείχε πρόσβαση στο σύστημά της Cascade RS. Ως εκ τούτου, επιβάλλεται η διαπίστωση ότι, στην υπόθεση αυτή, υπήρχαν αρκετά παραδείγματα περιπτώσεων στις οποίες η Clearstream είχε παράσχει πρόσβαση, λόγω των οποίων η Επιτροπή, και μετέπειτα το Γενικό Δικαστήριο, μπόρεσαν να καταλήξουν στο συμπέρασμα ότι η καθυστέρηση τεσσάρων μηνών ήταν εύλογη για την παροχή τέτοιας προσβάσεως (απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής,
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
, σκέψη
). Εντούτοις, στην υπό κρίση υπόθεση, δεδομένου ότι η προσφεύγουσα παρείχε πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους της σε έναν μόνο άλλο φορέα εκμεταλλεύσεως στις 18 Δεκεμβρίου 2009, δεν υπήρχε κανένα παράδειγμα το οποίο μπορούσε να χρησιμεύσει ως σημείο αναφοράς και, επομένως, η Επιτροπή δεν μπορούσε να καθορίσει τέτοια «εύλογη διάρκεια». Ως εκ τούτου, οι περιστάσεις της υπό κρίση υποθέσεως ουδόλως δύνανται να συγκριθούν με εκείνες της υποθέσεως επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση της 9ης Σεπτεμβρίου 2009, Clearstream κατά Επιτροπής (
T‑301/04
,
EU:T:2009:317
).
Κατά δεύτερον, όσον αφορά την απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες, η Επιτροπή διαπίστωσε σε αυτήν ότι ο επίμαχος κατεστημένος φορέας εκμεταλλεύσεως είχε καταχραστεί τη δεσπόζουσα θέση του στην πολωνική χονδρική αγορά προσβάσεως σε υψηλή ταχύτητα και αδεσμοποίητης προσβάσεως στον τοπικό βρόχο, αρνούμενος να παράσχει πρόσβαση στο δίκτυό του και να διαθέσει προϊόντα χονδρικής στις εν λόγω αγορές προκειμένου να προστατεύσει τη θέση του στην αγορά λιανικής. Επιπλέον, το πλαίσιο της υποθέσεως Πολωνικές τηλεπικοινωνίες χαρακτηριζόταν από κανονιστική υποχρέωση παροχής προσβάσεως ανάλογη με εκείνη που υπείχε η προσφεύγουσα στην υπό κρίση υπόθεση, καθώς και από την υποχρέωση του επίμαχου πολωνικού φορέα τηλεπικοινωνιών να δημοσιεύσει προσφορά αναφοράς για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο του. Εντούτοις, από τη λεπτομερή ανάλυση της αποφάσεως Πολωνικές τηλεπικοινωνίες προκύπτει ότι η προσέγγιση στην απόφαση εκείνη ουδόλως αντιφάσκει προς εκείνη της προσβαλλομένης αποφάσεως. Συγκεκριμένα, στην απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες, η Επιτροπή επισήμανε ότι η αντίθετη προς τους κανόνες του ανταγωνισμού στρατηγική του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως είχε εκδηλωθεί ως επί το πλείστον μόνο κατά τη διάρκεια των διαπραγματεύσεων με τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως που ήταν υποψήφιοι για αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο και για πρόσβαση στο ευρύ κοινό στις ευρυζωνικές υπηρεσίες του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως. Επομένως, οι μη εύλογοι όροι προσβάσεως ήταν αποτέλεσμα των προτάσεων συμβάσεων προσβάσεως που διατύπωσε ο επίμαχος κατέχων δεσπόζουσα θέση φορέας εκμεταλλεύσεως στο πλαίσιο των διαπραγματεύσεων με τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως. Εξάλλου, η καθυστέρηση της διαδικασίας διαπραγματεύσεως των συμφωνιών προσβάσεως δεν είχε, θεωρητικά, εντοπιστεί ήδη από τη δημοσίευση της πρώτης προσφοράς αναφοράς του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως. Επιπλέον, ο περιορισμός της προσβάσεως στο δίκτυό του από τον κατέχοντα δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως εκδηλώθηκε σε στάδιο μεταγενέστερο της συνάψεως των συμφωνιών προσβάσεως στο ευρύ κοινό με τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως. Εξάλλου, ο περιορισμός της πραγματικής προσβάσεως στις γραμμές συνδρομητών έλαβε χώρα μετά την εξασφάλιση από τον ενδιαφερόμενο εναλλακτικό φορέα εκμεταλλεύσεως προσβάσεως σε χώρο συνεγκαταστάσεως ή της άδειας εγκαταστάσεως καλωδίου επικοινωνίας. Τέλος, τα προβλήματα προσβάσεως σε γενικές αξιόπιστες και ακριβείς πληροφορίες, ώστε οι εναλλακτικοί φορείς εκμεταλλεύσεως να λάβουν αποφάσεις σε θέματα προσβάσεως, είχαν εκδηλωθεί σε κάθε στάδιο της διαδικασίας προσβάσεως στο δίκτυο του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως. Επομένως, οι συμπεριφορές του κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως στην υπόθεση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες διέφεραν από τις πρακτικές τις οποίες η Επιτροπή χαρακτήρισε «άρνηση παροχής» στην προσβαλλομένη απόφαση, οι οποίες, όπως προκύπτει από την ανάλυση που παρατίθεται στις σκέψεις 455 έως 459 ανωτέρω, απέρρεαν ως επί το πλείστον από την ίδια την προσφορά αναφοράς για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στον τοπικό βρόχο της προσφεύγουσας. Οι διαφορές αυτές δικαιολογούν την περίσταση ότι, εν αντιθέσει προς ό,τι συνέβη στην απόφαση Πολωνικές τηλεπικοινωνίες, στην οποία ως αφετηρία της παραβάσεως του άρθρου 102 ΣΛΕΕ προσδιορίστηκε η ημερομηνία κατά την οποία είχαν ξεκινήσει οι πρώτες διαπραγματεύσεις παροχής προσβάσεως μεταξύ του επίμαχου κατέχοντος δεσπόζουσα θέση φορέα εκμεταλλεύσεως και εναλλακτικού φορέα εκμεταλλεύσεως, αρκετούς μήνες μετά τη δημοσίευση της πρώτης προσφοράς αναφοράς (αιτιολογική σκέψη 909 και υποσημείωση 1259 της προσβαλλομένης αποφάσεως), την υπό κρίση υπόθεση η Επιτροπή καθόρισε την 12η Αυγούστου 2005, ήτοι την ημερομηνία δημοσιεύσεως της προσφοράς αναφοράς, ως ημερομηνία ενάρξεως της έμμεσης αρνήσεως παροχής προσβάσεως στον τοπικό βρόχο.
Για τον ίδιο λόγο, πρέπει να απορριφθεί το επιχείρημα της προσφεύγουσας κατά το οποίο η παράβαση λόγω αρνήσεως παροχής μπορεί να διαπιστωθεί μόνο μετά την αποτυχία των διαπραγματεύσεων σχετικά με την πρόσβαση λόγω του μη εύλογου χαρακτήρα των προϋποθέσεων που θέτει ο κάτοχος του δικτύου. Επιπλέον, δεν είναι βέβαιο ότι οι διαπραγματεύσεις θα μπορούσαν να οδηγήσουν στην κατάργηση των μεροληπτικών ρητρών και όρων που περιείχε η προσφορά αναφοράς.
Όσον αφορά τη θέση της προσφεύγουσας κατά την οποία η Επιτροπή πρέπει να φέρει το βάρος αποδείξεως σχετικά με το χρονικό σημείο αποτυχίας των διαπραγματεύσεων λόγω των μη εύλογων απαιτήσεων της προσφεύγουσας, αφενός, για τους ίδιους λόγους με τους παρατιθέμενους στις σκέψεις 461 έως 464 ανωτέρω, η ημερομηνία αυτή δεν μπορεί να ληφθεί υπόψη για τον καθορισμό της ενάρξεως της παραβάσεως. Αφετέρου, όπως υποστήριξε η παρεμβαίνουσα, η ακριβής ημερομηνία αποτυχίας των διαπραγματεύσεων δεν μπορεί να καθοριστεί με αντικειμενικό τρόπο και, επομένως, η Επιτροπή δεν υποχρεούται να προσκομίσει τέτοια απόδειξη.
Όσον αφορά τα επιχειρήματα που προβάλλονται επικουρικώς, στο μέτρο που η προσφεύγουσα εκτιμά ότι η εικαζόμενη άρνηση προσβάσεως θα έπρεπε να θεωρηθεί ότι ξεκινά κατά το πέρας εύλογου χρονικού διαστήματος για την κανονική παροχή της ζητηθείσας προσβάσεως, λαμβανομένων υπόψη των αναγκαίων προετοιμασιών των δύο πλευρών (αιτιολογική σκέψη 341 της αποφάσεως Clearstream), επισημαίνεται ότι τέτοιο εύλογο χρονικό διάστημα δεν υφίσταται εν προκειμένω για τους λόγους που εκτίθενται στις σκέψεις 460 έως 462 ανωτέρω. Συνεπώς, το επιχείρημα αυτό πρέπει να απορριφθεί. Στο μέτρο που η προσφεύγουσα θεωρεί ως χρονικό σημείο ενάρξεως της παραβάσεως την ημέρα των πρώτων διαπραγματεύσεων με τους άλλους φορείς εκμεταλλεύσεως σχετικά με την πρόσβαση (αιτιολογική σκέψη 909 της αποφάσεως Πολωνικές τηλεπικοινωνίες), όπως επισημαίνεται, κατ’ ουσίαν, στις σκέψεις 463 και 464 ανωτέρω, οι διαπραγματεύσεις ήταν αλυσιτελείς για τον καθορισμό της ενάρξεως της παραβάσεως εν προκειμένω. Ως εκ τούτου, το επιχείρημα αυτό πρέπει επίσης να απορριφθεί.
Επομένως, το δεύτερο σκέλος του λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά σφάλμα στο οποίο υπέπεσε η Επιτροπή εκτιμώντας ότι η έμμεση άρνηση παροχής προσβάσεως στον τοπικό βρόχο ξεκίνησε στις 12 Αυγούστου 2005, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμο.
Επιπλέον, η προσφεύγουσα δεν αμφισβητεί τον χαρακτηρισμό της παραβάσεως από την Επιτροπή ως ενιαίας και διαρκούς παραβάσεως όσον αφορά το σύνολο των μνημονευόμενων στο άρθρο 1, παράγραφος 2, της προσβαλλομένης αποφάσεως, πρακτικών, ήτοι α) της αποκρύψεως από τους εναλλακτικούς φορείς εκμεταλλεύσεως των πληροφοριών σχετικά με το δίκτυο οι οποίες ήταν αναγκαίες για την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους· β) της μειώσεως του πεδίου εφαρμογής των υποχρεώσεών της όσον αφορά την αδεσμοποίητη πρόσβαση στους τοπικούς βρόχους· γ) του καθορισμού μεροληπτικών όρων και προϋποθέσεων στην προσφορά αναφοράς της σχετικά με τη συνεγκατάσταση, την προεπιλογή, τις προβλέψεις, τις επισκευές και τις τραπεζικές εγγυήσεις· δ) της εφαρμογής μεροληπτικών τελών τα οποία δεν παρείχαν τη δυνατότητα σε εξίσου αποτελεσματικό ανταγωνιστή στηριζόμενο στην αδεσμοποίητη πρόσβαση στο ευρύ κοινό στους τοπικούς βρόχους της προσφεύγουσας να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από την προσφεύγουσα υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, και στο μέτρο που το δεύτερο σκέλος του υπό κρίση λόγου ακυρώσεως, το οποίο αφορά σφάλμα στο οποίο υπέπεσε η Επιτροπή εκτιμώντας ότι η έμμεση άρνηση προσβάσεως στον τοπικό βρόχο ξεκίνησε στις 12 Αυγούστου 2005, απορρίφθηκε (βλ. σκέψη 467 ανωτέρω), ορθώς η Επιτροπή διαπίστωσε ότι η ενιαία και διαρκής παράβαση που αποτελεί αντικείμενο της προσβαλλομένης αποφάσεως είχε ξεκινήσει στις 12 Αυγούστου 2005.
Επομένως, ο πέμπτος λόγος ακυρώσεως πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό του.
Από το σύνολο των προεκτεθέντων προκύπτει ότι το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο d, της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθεί στο μέτρο που με αυτό διαπιστώνεται ότι, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, η προσφεύγουσα εφάρμοσε μεροληπτικά τέλη τα οποία δεν παρείχαν τη δυνατότητα σε εξίσου αποτελεσματικό φορέα εκμεταλλεύσεως στηριζόμενο στην αδεσμοποίητη πρόσβαση στο ευρύ κοινό στους τοπικούς βρόχους της να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από αυτήν υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία (βλ. σκέψη 268 ανωτέρω). Ως εκ τούτου, το άρθρο 2 της αποφάσεως αυτής πρέπει επίσης να ακυρωθεί στο μέτρο που αφορά την προσφεύγουσα. Τα αιτήματα ακυρώσεως της προσβαλλομένης αποφάσεως είναι απορριπτέα κατά τα λοιπά.
IV.

Επί του επικουρικώς προβληθέντος αιτήματος περί τροποποιήσεως του προστίμου
Επικουρικώς, η προσφεύγουσα ζητεί επίσης από το Δικαστήριο να μειώσει το πρόστιμο που της επιβλήθηκε με την προσβαλλομένη απόφαση.
Συναφώς, πρέπει να επισημανθεί ότι, κατά πάγια νομολογία, ο έλεγχος νομιμότητας τον οποίο καθιερώνει το άρθρο 263 ΣΛΕΕ συνεπάγεται ότι ο δικαστής της Ένωσης ασκεί έλεγχο, τόσο νομικό όσο και πραγματικό, των επιχειρημάτων που προέβαλαν οι προσφεύγουσες κατά της επίδικης αποφάσεως και ότι έχει την εξουσία να εκτιμήσει τις αποδείξεις, να ακυρώσει την εν λόγω απόφαση και να τροποποιήσει το ύψος των προστίμων (πρβλ. αποφάσεις της 3ης Σεπτεμβρίου 2009, Prym και Prym Consumer κατά Επιτροπής,
C‑534/07 P
,
EU:C:2009:505
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία· της 26ης Ιανουαρίου 2017, Duravit κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία, και της 27ης Μαρτίου 2014, Saint-Gobain Glass France κ.λπ. κατά Επιτροπής,
T‑56/09 και T‑73/09
,
EU:T:2014:160
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Ο έλεγχος νομιμότητας συμπληρώνεται από την πλήρη δικαιοδοσία που αναγνωρίζεται στον δικαστή της Ένωσης από το άρθρο 31 του κανονισμού 1/2003, σύμφωνα με το άρθρο 261 ΣΛΕΕ. Η εν λόγω πλήρης δικαιοδοσία παρέχει στον δικαστή την εξουσία, πέραν του απλού ελέγχου νομιμότητας της κυρώσεως, να υποκαθιστά την Επιτροπή προβαίνοντας στη δική του εκτίμηση και, κατά συνέπεια, να ακυρώνει, να μειώνει ή να αυξάνει το πρόστιμο ή τη χρηματική ποινή που επιβλήθηκαν (αποφάσεις της 8ης Δεκεμβρίου 2011, Χαλκόρ κατά Επιτροπής,
C‑386/10 P
,
EU:C:2011:815
, σκέψη
, και της 8ης Δεκεμβρίου 2011, KME Germany κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑389/10 P
,
EU:C:2011:816
, σκέψη
· βλ. επίσης, απόφαση της 26ης Ιανουαρίου 2017, Duravit κ.λπ. κατά Επιτροπής,
C‑609/13 P
,
EU:C:2017:46
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Τονίζεται, όμως, ότι η άσκηση αυτής της πλήρους δικαιοδοσίας δεν ισοδυναμεί με αυτεπάγγελτο έλεγχο και η διαδικασία ενώπιον των δικαστηρίων της Ένωσης διεξάγεται κατ’ αντιμωλία. Επομένως, πέραν των λόγων που άπτονται της δημοσίας τάξεως, οι οποίοι πρέπει να εξετάζονται αυτεπαγγέλτως από το δικαιοδοτικό όργανο, στον προσφεύγοντα απόκειται, καταρχήν, να προβάλει λόγους και ισχυρισμούς στρεφόμενους κατά της προσβαλλομένης αποφάσεως και να προσκομίσει αποδεικτικά στοιχεία προς στήριξη των λόγων αυτών (πρβλ. απόφαση της 10ης Ιουλίου 2014, Telefónica και Telefónica de España κατά Επιτροπής,
C‑295/12 P
,
EU:C:2014:2062
, σκέψη
και εκεί μνημονευόμενη νομολογία).
Το αν πρέπει να τροποποιηθεί το ύψος των προστίμων που επέβαλε η Επιτροπή στην προσβαλλομένη απόφαση πρέπει να εκτιμηθεί υπό το πρίσμα των αρχών αυτών.
Όπως προκύπτει από τις σκέψεις 267, 268 και 471 ανωτέρω, η Επιτροπή δεν απέδειξε ότι η πρακτική η οποία οδήγησε σε συμπίεση των περιθωρίων κέρδους από την προσφεύγουσα μπορεί να ξεκίνησε πριν από την 1η Ιανουαρίου 2006 και, ως εκ τούτου, το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο d, της προσβαλλομένης αποφάσεως πρέπει να ακυρωθεί στο μέτρο που αφορά την προσφεύγουσα και στο μέτρο που περιλαμβάνει στην ενιαία και διαρκή παράβαση συμπίεσης των περιθωρίων κέρδους η οποία διαπράχθηκε από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005.
Όσον αφορά την επίπτωση του σφάλματος αυτού στο βασικό ποσό του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η προσφεύγουσα, το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά, στο πλαίσιο της ασκήσεως της πλήρους δικαιοδοσίας του, ότι πρέπει να μειωθεί το ποσοστό των σχετικών πωλήσεων της προσφεύγουσας το οποίο έλαβε υπόψη η Επιτροπή και να καθοριστεί αυτό σε 9,8 % αντί 10 %. Δεδομένου ότι η προσφεύγουσα είχε πραγματοποιήσει κατά το τελευταίο πλήρες έτος της παραβάσεως σχετικό κύκλο εργασιών ύψους 72868176 ευρώ, το ποσό που θα πρέπει να χρησιμοποιηθεί για τον υπολογισμό του βασικού ποσού του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η προσφεύγουσα είναι 7141081,20 ευρώ. Το βασικό ποσό του προστίμου αυτού είναι αποτέλεσμα του πολλαπλασιασμού του εν λόγω ποσού επί συντελεστή 5,33, ο οποίος αντικατοπτρίζει τη διάρκεια της παραβάσεως, και πρέπει, επομένως, να καθοριστεί σε 38061963 ευρώ. Το αίτημα της προσφεύγουσας περί μειώσεως του προστίμου απορρίπτεται κατά τα λοιπά.
Όσον αφορά το αίτημα που υπέβαλε, επικουρικώς, η Επιτροπή, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, περί αυξήσεως του προστίμου που επιβλήθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον στην προσφεύγουσα και στην Deutsche Telekom, το Γενικό Δικαστήριο εκτιμά, χωρίς να είναι απαραίτητη η εξέταση του παραδεκτού τέτοιου αιτήματος, ότι, λαμβανομένων υπόψη των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως, δεν συντρέχει λόγος τροποποιήσεως του ποσού που καθορίστηκε στη σκέψη 478 ανωτέρω.
V.

Επί των δικαστικών εξόδων
Κατά το άρθρο 134, παράγραφος 1, του Κανονισμού Διαδικασίας, ο ηττηθείς διάδικος καταδικάζεται στα δικαστικά έξοδα εφόσον υπάρχει σχετικό αίτημα του νικήσαντος διαδίκου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 134, παράγραφος 3, του Κανονισμού Διαδικασίας, σε περίπτωση μερικής ήττας των διαδίκων, κάθε διάδικος φέρει τα δικαστικά έξοδά του. Ωστόσο, αν τούτο δικαιολογείται από τις περιστάσεις της συγκεκριμένης υποθέσεως, το Γενικό Δικαστήριο μπορεί να αποφασίσει ότι ένας διάδικος, πέραν των δικαστικών εξόδων του, φέρει και μέρος των εξόδων του αντιδίκου. Εν προκειμένω, η Επιτροπή και η παρεμβαίνουσα ηττήθηκαν εν μέρει. Εντούτοις, η προσφεύγουσα δεν ζήτησε να καταδικαστεί η παρεμβαίνουσα στα δικαστικά έξοδα, αλλά μόνο να καταδικαστεί η Επιτροπή σε αυτά.
Υπό τις περιστάσεις αυτές, η προσφεύγουσα πρέπει να καταδικαστεί να φέρει τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων της καθώς και τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων της Επιτροπής και της παρεμβαίνουσας, σύμφωνα με τα αιτήματα αυτών. Η Επιτροπή φέρει το ένα πέμπτο των δικαστικών εξόδων της και των δικαστικών εξόδων της προσφεύγουσας. Η παρεμβαίνουσα φέρει το ένα πέμπτο των εξόδων της.

Για τους λόγους αυτούς,
ΤΟ ΓΕΝΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (ένατο πενταμελές τμήμα)
αποφασίζει:

1)
Το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο d, της αποφάσεως C(2014) 7465 final της Επιτροπής, της 15ης Οκτωβρίου 2014, σχετικά με διαδικασία βάσει του άρθρου 102 ΣΛΕΕ και του άρθρου 54 της Συμφωνίας για τον ΕΟΧ (υπόθεση AT.39523 – Slovak Telekom), ακυρώνεται στο μέτρο που με αυτό διαπιστώνεται ότι, κατά το διάστημα από τις 12 Αυγούστου έως την 31η Δεκεμβρίου 2005, η Slovak Telekom, a.s., εφάρμοσε μεροληπτικά τέλη τα οποία δεν παρείχαν τη δυνατότητα σε εξίσου αποτελεσματικό φορέα εκμεταλλεύσεως στηριζόμενο στην αδεσμοποίητη πρόσβαση στο ευρύ κοινό στους τοπικούς βρόχους της να αναπαραγάγει τις προσφερόμενες από αυτήν υπηρεσίες λιανικής χωρίς να υποστεί ζημία.

2)
Το άρθρο 2 της αποφάσεως C(2014) 7465 final ακυρώνεται στο μέτρο που καθορίζει το ύψος του προστίμου το οποίο οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η Slovak Telekom σε 38838000 ευρώ.

3)
Το πρόστιμο που οφείλει να καταβάλει αλληλεγγύως και εις ολόκληρον η Slovak Telekom καθορίζεται σε 38061963 ευρώ.

4)
Απορρίπτει κατά τα λοιπά την προσφυγή.

5)
Η Slovak Telekom φέρει τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων της, τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων της Ευρωπαϊκής Επιτροπής και τα τέσσερα πέμπτα των δικαστικών εξόδων της Slovanet, a.s.

6)
Η Επιτροπή φέρει το ένα πέμπτο των δικαστικών εξόδων της και το ένα πέμπτο των δικαστικών εξόδων της Slovak Telekom.

7)
Η Slovanet φέρει το ένα πέμπτο των δικαστικών εξόδων της.

Van der Woude
Gervasoni
Madise
da Silva Passos
Kowalik-Bańczyk
Δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στο Λουξεμβούργο στις 13 Δεκεμβρίου 2018.
(υπογραφές)
(
*1
)	Γλώσσα διαδικασίας: η αγγλική.
(
)	Παρατίθενται μόνον οι σκέψεις των οποίων η δημοσίευση κρίνεται σκόπιμη από το Γενικό Δικαστήριο.