CELEX: 62013TJ0194
Concorrência
Concentrações
Regulamento (CE) n.o 139/2004
Serviços internacionais de distribuição expresso de pequenas encomendas no EEE
Aquisição da TNT Express pela UPS
Decisão que declara a concentração incompatível com o mercado interno
Efeitos prováveis sobre os preços
Análise econométrica
Direitos de defesa

Antecedentes do litígio
1.

Partes na concentração:
A United Parcel Service, Inc. (a seguir «UPS» ou «recorrente») e a TNT Express NV (a seguir «TNT») operam à escala mundial no setor dos serviços especializados de transporte e de logística.
No Espaço Económico Europeu (EEE), a UPS e a TNT (a seguir, conjuntamente, «partes na concentração») estão presentes nos mercados dos serviços internacionais de entrega por correio expresso de pequenas encomendas.
Estes serviços consistem no compromisso do prestador de entregar pequenas encomendas noutro país no prazo de um dia.
Os serviços são prestados através de redes internacionais de distribuição aérea e terrestre que assentam na integração de um certo número de ativos (designadamente, centros de triagem locais, plataformas terrestres e aéreas, veículos rodoviários, aviões).
No EEE, a FedEx Corp. (a seguir «FedEx» ou «interveniente») e a DHL operam igualmente no mercado dos referidos serviços.
2.

Procedimento administrativo
Em 15 de junho de 2012, a recorrente notificou a Comissão Europeia do seu projeto de aquisição da TNT (a seguir «concentração»), em aplicação do artigo 4.
o
do Regulamento (CE) n.
o
139/2004 do Conselho, de 20 de janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (
JO 2004, L 24, p. 1
, a seguir «Regulamento sobre as concentrações»), conforme executado pelo Regulamento (CE) n.
o
802/2004 da Comissão, de 21 de abril de 2004 (
JO 2004, L 133, p. 1
).
Através da concentração, a UPS visava adquirir o controlo da totalidade da TNT, na aceção do artigo 3.
o
, n.
o
1, alínea b), do Regulamento sobre as concentrações, através de uma oferta pública de compra nos termos do direito neerlandês.
Por decisão de 20 de julho de 2012, a Comissão considerou que a concentração suscitava dúvidas sérias quanto à sua compatibilidade com o mercado interno e deu início a um procedimento aprofundado, nos termos do artigo 6.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento sobre as concentrações.
Em 26 de julho e 5 de setembro de 2012, a Comissão prorrogou por dez dias úteis o prazo para a adoção de uma decisão final, ao abrigo do artigo 10.
o
, n.
o
3, segundo parágrafo, do Regulamento sobre as concentrações.
Em 19 de outubro de 2012, a Comissão enviou às partes na concentração uma comunicação de objeções (a seguir «CO»), nos termos do artigo 18.
o
do Regulamento sobre as concentrações.
As partes na concentração responderam à CO em 6 de novembro de 2012.
Em 12 de novembro de 2012 foi realizada uma audição durante a qual foi ouvida a recorrente, assistida pelos seus consultores económicos externos.
Por outro lado, terceiros com um interesse suficiente comprovado, entre os quais a DHL e a FedEx, foram admitidos a apresentar as suas observações.
Durante o procedimento administrativo, a FedEx assistiu, de resto, a várias reuniões com a Comissão e transmitiu‑lhe várias observações bem como documentos internos.
A Comissão autorizou os consultores jurídicos externos da recorrente a examinar, num local de proteção de dados, em 26 e 29 de outubro de 2012, extratos confidenciais de documentos internos transmitidos pela FedEx.
Em 29 de novembro de 2012, a recorrente, nos termos do artigo 8.
o
, n.
o
2, do Regulamento sobre as concentrações, apresentou uma primeira série de medidas corretivas destinada a tornar a concentração compatível com o mercado interno.
Em 16 de dezembro de 2012, a recorrente propôs uma segunda série de medidas corretivas.
Em 21 de dezembro de 2012, a Comissão enviou à recorrente uma carta de comunicação dos factos.
Em 3 de janeiro de 2013, a recorrente propôs uma terceira série de medidas corretivas.
Por decisão C(2013) 431, de 30 de janeiro de 2013, a Comissão declarou que a concentração notificada era incompatível com o mercado interno e com o acordo EEE (processo COMP/M.6570 — UPS/TNT Express) (a seguir «decisão impugnada»).
3.

Decisão impugnada
Através da decisão impugnada, a Comissão declarou a concentração incompatível com o mercado interno e com o Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, em aplicação do artigo 8.
o
, n.
o
3, do Regulamento sobre as concentrações, considerando que a concentração constituiria um entrave significativo à concorrência efetiva (a seguir «ESCE») em quinze Estados‑Membros do EEE, mas não em catorze outros Estados.
Na decisão impugnada, a Comissão apresentou considerações relativas aos mercados em questão, aos efeitos da concentração em termos de concorrência e aos compromissos das partes na concentração.
Quanto aos mercados
Quanto à oferta
Nos considerandos 17 a 35 da decisão impugnada, a Comissão considerou que a concentração não causaria ESCE nos mercados da carga aérea, dos transitários e da logística contratual.
Na decisão impugnada, a Comissão descreveu a indústria do transporte de pequenas encomendas (considerandos 36 a 48) e analisou as economias de escala dos serviços em questão com base na densidade das redes e da extensão das zonas abrangidas (considerandos 49 a 56).
Nos considerandos 57 a 60 da decisão impugnada, a Comissão salientou que os serviços em questão eram altamente diferenciados, em termos de prazo de entrega, de cobertura geográfica, à partida e à chegada, e de qualidade, no que respeita à fiabilidade, à segurança, aos horários, à globalidade do serviço e à rastreabilidade.
Na decisão impugnada, a Comissão analisou o mercado dos serviços de transporte de pequenas encomendas do ponto de vista da oferta e distinguiu os integradores, especificando as suas características do seguinte modo:
«(62)
Os “integradores” caracterizam‑se por cinco elementos de base: em primeiro lugar, a propriedade de todos os meios de transporte ou o controlo operacional total dos mesmos, incluindo uma rede aérea com voos regulares, através dos quais é transportada uma grade proporção dos volumes tratados pela companhia. Em segundo lugar, uma cobertura geográfica suficiente a nível mundial. Em terceiro lugar, um modelo em forma de estrela em torno de plataformas de correspondência (“hub and spoke”). Em quarto lugar, uma rede informática exclusiva, de modo a que todos os dados pertinentes passem por uma rede. Em quinto e último lugar, os integradores têm a reputação de entregar de forma credível as encomendas a tempo (a credibilidade dita “de ponta a ponta”). Existem quatro integradores no mundo inteiro, operando todos eles na Europa: a UPS, a TNT, a DHL e a FedEx.
(63)
O principal fator de diferenciação de um integrador é a circunstância de ter o controlo operacional de toda a logística da entrega de pequenas encomendas da origem até ao destino (incluindo o transporte aéreo), pelo que pode assegurar uma entrega que respeita um compromisso horário. O integrador lida com o remetente, utiliza os seus próprios recursos para fornecer todas as diferentes etapas da cadeia de transporte e entrega a encomenda ao destinatário. A propriedade ou, pelo menos, o controlo operacional de todos os recursos necessários para efetuar uma entrega significa que existem menos etapas na cadeia de empresas envolvidas que, caso contrário, é muito longa.»
Nesta categoria, a Comissão colocou a UPS (considerandos 64 a 67), a TNT (considerandos 68 a 71), a DHL (considerandos 73 a 77) e a FedEx (considerandos 78 a 81).
A Comissão distinguiu, em primeiro lugar, os integradores, em segundo lugar, os operadores históricos, entre os quais a Royal Mail, La Poste, a PostNL e a Austrian Post, que operam igualmente com base em redes internacionais (considerandos 82 a 84), em terceiro lugar, as empresas nacionais de transporte de pequenas encomendas, que operam igualmente, em menor medida do que os integradores e com base em parcerias, nos mercados dos serviços em questão (considerandos 85 e 86), em quarto lugar, os transitários, que operam igualmente nos referidos mercados, subcontratando frequentemente estas atividades aos integradores (considerando 87), em quinto lugar, as empresas de correio mais pequenas, que operam com base em relações privilegiadas com clientes locais (considerando 88) e, em sexto lugar, os meros intermediários revendedores dos serviços em questão (considerando 89).
Quanto à procura
Nos considerandos 90 a 94 da decisão impugnada, a Comissão analisou os mercados dos serviços de transporte de pequenas encomendas do ponto de vista da procura, descrevendo uma grande fragmentação do mesmo. Observou, com efeito, que a procura era composta por clientes ocasionais e por grandes clientes internacionais, representando estes últimos uma parte significativa do volume de negócios dos fornecedores nos mercados em questão. Salientou igualmente que a procura consistia em serviços de correio e em serviços de correio diferido, e que era muito variável em termos de percurso. Por fim, precisou que a procura consistia no recurso a um único ou a diferentes fornecedores consoante os serviços em questão, consoante a dimensão e as preferências dos clientes, privilegiando, em geral, os pequenos clientes um único fornecedor para todos os serviços (grupagem), ao passo que os grandes clientes recorriam ou ao mesmo fornecedor para todos os serviços (grupagem), ou a diferentes fornecedores para diferentes serviços, ou, ainda, a diferentes fornecedores para os mesmos serviços.
No considerando 95 da decisão impugnada, a Comissão afirmou que decorria dos seus estudos do mercado que o recurso a um único fornecedor para todos os serviços (grupagem) não constituía a tendência predominante.
A Comissão precisou, no considerando 96 da decisão impugnada, que não tinha revelado, na CO, os pormenores das suas análises de mercado, dado que os resultados não eram conclusivos para demonstrar uma tendência geral, com exceção da circunstância de os grandes clientes tenderem a recorrer a diferentes fornecedores.
No considerando 97 da decisão impugnada, a Comissão rejeitou o argumento das partes na concentração segundo o qual o recurso a um único fornecedor para todos os serviços gerava uma pressão concorrencial sobre o preço de cada serviço.
Quanto à fixação dos preços
Nos considerandos 98 a 151 da decisão impugnada, a Comissão analisou as modalidades de fixação dos preços no mercado dos serviços de transporte de pequenas encomendas.
A Comissão referiu a existência de negociações individuais quanto à maioria dos clientes (considerandos 114 e 115), a importância do perfil de cada cliente (considerandos 116 a 123), a tomada em consideração da pressão concorrencial e da vontade dos clientes (considerandos 124 a 131) e o facto de as diferenças de preço não poderem ser inteiramente explicadas por diferenças de custos (considerandos 132 a 134).
Depois de expor a posição das partes na concentração (considerandos 135 a 147), a Comissão concluiu que existiam preços diferenciados (considerandos 148 a 151).
Quanto à definição do mercado relevante
Na decisão impugnada, a Comissão definiu o mercado relevante, materialmente e geograficamente, no que respeita aos serviços em questão, a saber, o transporte de pequenas encomendas – e não de carga – (considerandos 152 a 164) de um país para outro no interior do EEE – e não os transportes nacionais ou os transportes internacionais fora do EEE – (considerandos 165 a 187) por correio expresso – e não diferido – (considerandos 188 a 226), independentemente da distância percorrida (considerandos 227 a 231) e da qualidade do serviço (considerandos 232 a 237), sendo os contratos negociados a nível nacional para este tipo de serviços (considerandos 239 a 243).
Assim, a Comissão considerou que os serviços em questão no caso em apreço eram serviços internacionais de entrega por correio expresso de pequenas encomendas no interior do EEE (a seguir «serviços em causa»).
Quanto aos efeitos da concentração sobre a concorrência
A título introdutório e para sintetizar a sua apreciação global, a Comissão, no considerando 244 da decisão impugnada, salientou o seguinte:
«(244)
Embora os mercados geográficos pertinentes sejam nacionais, é útil examinar o mercado da entrega por correio expresso de pequenas encomendas no interior do EEE, antes de mais, do ponto de vista pan‑europeu. A entrega por correio expresso no interior do EEE é uma indústria em rede — como a UPS reconheceu — que exige aos operadores que assegurem uma presença em todos os países. A presença exigida implica, por sua vez, investimentos nas infraestruturas ao longo de toda a cadeia de valor (recolha, triagem, linhas de transporte, plataformas de correspondência, rede aérea, aviões e entrega). Embora estes investimentos possam ser reduzidos através de uma externalização de elementos da cadeia de valor para terceiros, a externalização reduz o controlo sobre a rede e, em última análise, a qualidade dos serviços prestados bem como a eficácia operacional. As sociedades que oferecem serviços de topo de gama na indústria da entrega por correio expresso no interior do EEE com uma rede de transporte expresso homogénea que abrange todos os países do EEE são os integradores, que exercem o controlo mais apertado sobre as suas redes. Os operadores não integrados não podem, enquanto tais, exercer uma pressão concorrencial suficiente sobre os integradores. O mais pequeno integrador no mercado europeu, a FedEx, não exerce uma pressão concorrencial suficiente sobre as partes na concentração e sobre a DHL. Além disso, nenhuma entrada futura de dimensão suficiente nem nenhuma expansão eventual por parte dos operadores existentes, como a FedEx, parece suficientemente provável e rápida para neutralizar os efeitos prejudiciais esperados da perda de concorrência causada pela operação. Acresce que nem o poder dos compradores nem os rendimentos parecem suficientes para contrabalançar a perda da concorrência dentro dos prazos relevantes para a apreciação desta concentração.»
Quanto aos não integradores
Nos considerandos 245 a 510 da decisão impugnada, a Comissão considerou que as empresas que não dispunham de uma rede integrada de entrega de pequenas encomendas (a seguir «não integradores») exerciam uma fraca pressão concorrencial.
–
Quanto às filiais de La Poste e da Royal Mail
No que respeita às filiais de La Poste, DPD, e da Royal Mail, GLS, a Comissão registou a sua cobertura reduzida (considerandos 253 a 284), a perceção dos clientes em termos de ofertas alternativas à dos integradores (considerandos 285 a 295), em especial no que respeita à qualidade dos serviços (considerandos 396 a 411), nomeadamente quanto aos prazos de entrega (considerandos 412 a 420), dado que a sua ausência nos mercados de longa distância (considerandos 296 a 309) e as suas redes rodoviárias apenas lhes permitiam assegurar um serviço expresso em distâncias curtas (considerandos 310 a 318).
A Comissão considerou igualmente que a prestação dos serviços em causa recorrendo a subcontratantes para o transporte aéreo apresentava desvantagens estruturais relativamente aos integradores (considerandos 319 a 374) e que uma extensão da cobertura geográfica das filiais de La Poste, DPD, e da Royal Mail, GLS, era improvável (considerandos 375 a 395).
Com base nos seus estudos de mercado, a Comissão considerou que os clientes das partes na concentração recorriam à DPD e à GLS para os serviços nacionais e para os serviços
standard
(considerandos 421 a 423), e as informações prestadas pelas partes na concentração e relativas ao recurso a vários fornecedores confirmam a presença limitada das filiais de La Poste e da Royal Mail nos mercados dos serviços em causa (considerandos 424 a 426).
Em apoio da sua análise, a Comissão apresentou provas empíricas relativas à presença e às atividades das filiais de La Poste e da Royal Mail, conforme fornecidas pela UPS (considerandos 424 a 434), pela TNT (considerandos 435 a 439), pela FedEx e pela DHL (considerandos 440 a 450), para corroborar a sua conclusão quanto à fraca pressão concorrencial das filiais de La Poste e da Royal Mail (considerandos 451 e 452).
–
Quanto aos outros operadores postais
Nos considerandos 453 a 468 da decisão impugnada, a Comissão afirmou que a maioria, se não a totalidade, dos operadores postais na Europa prestavam serviços de entrega expresso de pequenas encomendas, mas que só os desenvolvimentos das filiais de La Poste e da Royal Mail tinham deixado uma marca europeia que lhes permitia, em medida limitada, concorrer com os integradores nos mercados dos serviços em causa (considerando 453), sendo estas considerações válidas para a Austrian Post (considerando 455), a PostNL (considerando 456), a Posten Norge (considerando 457) e a PostNord (considerando 458).
No considerando 459 da decisão impugnada, a Comissão salientou que, embora quase todos os operadores postais públicos fossem membros da Cooperativa Express Mail Service (EMS), que reúne administrações postais na aceção da constituição da União Postal Universal (UPU), a qualidade dos seus serviços dependia de cada operador e era, em qualquer caso, inferior à dos operadores comerciais.
A Comissão sublinhou que nem todos os operadores históricos ofereciam outros serviços de correio expresso dentro do EEE além dos relativos à correspondência, e que os outros revendiam os serviços dos integradores (considerandos 460 e 461).
Nos considerandos 462 a 466 da decisão impugnada, a Comissão apresentou estudos de mercado que demonstravam que os revendedores não exerciam pressão concorrencial sobre os integradores.
–
Quanto às redes de cooperação
Nos considerandos 469 a 477 da decisão impugnada, a Comissão fez referência a certas redes de cooperação que funcionam de modo muito variável, tais como a NetExpress (considerando 470) e a EuroExpress (considerando 471), mantendo a autonomia de cada um dos seus membros (considerando 472) e sem exercerem, em qualquer caso, pressão concorrencial sobre as partes na concentração nos mercados dos serviços em causa (considerandos 473 a 477).
–
Quanto aos transitários
Depois de ter exposto a posição da UPS (considerandos 478 a 484), a Comissão considerou que, embora prestassem serviços de entrega de pequenas encomendas, alguns dos quais dentro do EEE, os transitários não representavam uma concorrência forte nestes mercados e não exerciam, portanto, pressão concorrencial sobre os mercados dos serviços em causa (considerandos 487 a 507).
–
Conclusão quanto aos não integradores
Nos considerandos 508 e 510 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que os operadores terrestres, os operadores históricos, as redes de cooperação e os transitários exerciam uma pressão concorrencial reduzida sobre os integradores nos mercados dos serviços em causa, tanto do ponto de vista da procura como do da oferta, atendendo, nomeadamente, às suas quotas de mercado extremamente diminutas em comparação com as dos integradores.
Quanto aos integradores
–
FedEx
A Comissão registou, nos considerandos 511 a 625 da decisão impugnada, que, entre os integradores, a FedEx era um concorrente fraco na Europa, tendo em conta o seu volume de negócios nos mercados dos serviços em causa e a sua cobertura do EEE (considerandos 513 a 526), a sua rede no EEE (considerandos 528 a 533), as suas desvantagens em termos de custos no EEE (considerandos 534 a 546), a sua presença nos mercados nacionais e diferidos (considerandos 547 a 552), encontrando‑se a força da FedEx principalmente nos mercados fora do EEE (considerandos 553 a 564), bem como a perceção da FedEx pelos clientes (considerandos 565 a 577) e pelos concorrentes (considerandos 578 a 589), sendo a FedEx mais fraca nos mercados dos serviços em causa (considerandos 590 a 598).
Nos considerandos 599 a 622 da decisão impugnada, a Comissão debruçou‑se sobre a expansão da FedEx no EEE.
A Comissão concluiu, nos considerandos 623 a 625 da decisão impugnada, que a FedEx revelava um atraso concorrencial nos mercados dos serviços em causa que não podia ser suficientemente colmatado, a muito curto prazo, pelos seus projetos de expansão, em termos de cobertura e de densidade da sua rede nos países do EEE, para lhe permitir fazer face aos outros integradores nas suas redes de entrega por correio expresso no EEE.
–
DHL
Nos considerandos 626 a 630 da decisão impugnada, a Comissão sublinhou que, segundo as partes na concentração, a DHL era o concorrente mais importante na Europa nos mercados dos serviços em causa, em termos de quotas de mercado (considerando 626), de cobertura geográfica (considerando 627) bem como em razão do desenvolvimento e da densidade da sua rede no EEE (considerando 628).
Quanto à proximidade da concorrência
–
Considerações gerais sobre a proximidade concorrencial da UPS e da TNT num «mercado diferenciado»
Nos considerandos 631 a 635 da decisão impugnada, a Comissão expôs o seguinte:
«(631)
Na presente secção, a Comissão apresenta uma análise da proximidade da relação de concorrência, que demonstra que a TNT e a UPS são, com efeito, concorrentes próximos no mercado da entrega por correio expresso no interior do EEE. A análise demonstra que a DHL é igualmente um concorrente próximo das partes, ao passo que, como se demonstrou nas secções 7.3 e 7.2.1, a FedEx e as empresas de primeiro plano não integradas DPD e GLS são concorrentes mais afastados das partes.
(632)
A análise é útil para determinar quais as sociedades ativas no mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE que oferecem produtos que são substitutos próximos entre si, e é esclarecedora do nível de pressão concorrencial que estas empresas exercem atualmente.
(633)
Tal análise é particularmente pertinente num mercado segmentado como o que está em causa, onde os produtos e serviços apresentam características diferentes. Um dos mais importantes fatores de segmentação do mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE é a cobertura das origens e dos destinos que são propostos por um transportador específico (o que significa os países do EEE a partir dos quais e para os quais as pequenas encomendas por correio expresso podem ser transportadas, bem como o alcance da cobertura dos territórios geográficos dentro desses países). Existem igualmente outros fatores de diferenciação, tais como as características qualitativas do serviço (fiabilidade, qualidade do sistema de acompanhamento e de localização, e a proposta de serviços específicos como as entregas topo de gama, de manhã ou até ao meio‑dia, ou os tratamentos particulares).
(634)
A combinação de diversos fatores de diferenciação do serviço com a abordagem comercial dos prestadores afetados pela oferta (ou um procedimento semelhante de seleção dos consumidores) determina até que ponto os diferentes prestadores serão substitutos próximos quando estiverem em concorrência perante os consumidores. Consequentemente, a Comissão não só analisou as empresas no que respeita às suas características essenciais (como a cobertura dos seus serviços), mas avaliou igualmente o seu grau de substituibilidade do ponto de vista dos consumidores com base em todos os elementos disponíveis, nomeadamente a avaliação por parte dos consumidores decorrente de estudos de mercado, uma análise da oferta e a análise das discussões de saída da TNT.
(635)
O objetivo da análise consiste não só em determinar o nível de concorrência entre as duas empresas em concentração, como também em identificar as outras empresas que representam atualmente substitutos próximos das partes na concentração neste mercado segmentado. Este aspeto é particularmente pertinente no caso em apreço, uma vez que todos os elementos disponíveis sugerem que, no mercado segmentado em causa, um conjunto muito limitado de prestadores está atualmente em concorrência próxima entre si relativamente às outras empresas presentes no mercado.»
–
Perceção dos clientes segundo os estudos de mercado
Nos considerandos 636 a 652 da decisão impugnada, a Comissão apresentou as respostas dos clientes aos seus questionários respeitantes à proximidade da concorrência no mercado dos serviços em causa, que demonstram claramente, na sua opinião, uma proximidade concorrencial das partes na concentração e da DHL.
–
Comparação dos serviços e das coberturas de entrega de diferentes serviços de correio expresso
No considerando 653 da decisão impugnada, a Comissão salientou que um dos fatores que mais diferenciavam as sociedades que prestam os serviços em causa era a extensão da cobertura dos países de origem e de destino, uma vez que tal determinava a possibilidade do cliente de enviar uma pequena encomenda através de um dado serviço de correio expresso (de manhã cedo, a meio do dia ou a qualquer hora do dia) de uma determinada origem para um dado destino.
Nos considerandos 654 a 658, a Comissão comparou, por um lado, os integradores entre si e, por outro, os integradores e as filiais de La Poste e da Royal Mail, para concluir, no considerando 659, que, no que respeita aos clientes que exigem uma ampla cobertura geográfica dentro do EEE para os serviços em causa, as partes na concentração eram muito provavelmente as mais próximas em termos de substituibilidade de serviços.
–
Quanto aos horários de entrega e aos serviços premium
Nos considerandos 660 e 661 da decisão impugnada, a Comissão sublinhou que outro dos fatores que diferenciavam as sociedades que prestam os serviços em causa respeitava às horas de entrega, estando o mercado dividido em três segmentos, a saber, o segmento «Antes das 10 horas», o segmento «Antes das 12 horas» e o segmento «A qualquer hora do dia», nomeadamente no que respeita a certos produtos, sendo os serviços matinais vistos como serviços
premium
.
Com base na sua análise, a Comissão considerou que as partes na concentração estavam em forte concorrência com a DHL, perante uma oferta relativamente fraca dos não integradores nos serviços
premium
(considerandos 662 a 665).
–
Quanto à qualidade dos serviços
No considerando 666 da decisão impugnada, a Comissão afirmou que, «[c]omo integradores principais, as características qualitativas dos serviços das partes, como o acompanhamento e a localização ou diversos serviços complementares, são semelhantes entre si, ao contrário das companhias não integradas (como a DPD e a GLS) que são substitutos afastados dos serviços das partes, atendendo aos diversos critérios de qualidade, como se explica na secção relativa aos não integradores (nomeadamente na secção 7.2.1.7, que explica a razão pela qual os serviços internacionais de entrega por correio expresso dentro do EEE de La Poste e da Royal Mail são vistos como substitutos afastados dos serviços das partes atendendo aos diversos critérios de qualidade)».
–
Quanto à prática das ofertas
Nos considerandos 667 a 684 da decisão impugnada, a Comissão, com base nos dados da UPS (considerandos 668 a 674), da TNT (considerandos 675 a 681) e da DHL (considerandos 682 a 684), considerou que as partes na concentração, no que respeitava à prática das ofertas, estavam próximas no plano concorrencial, tal como a DHL, ao contrário da FedEx e dos não integradores.
–
Quanto à circunstância de os clientes da TNT ficarem cativos
A Comissão analisou, nos considerandos 685 a 701 da decisão impugnada, o conteúdo das reuniões organizadas pela TNT com os seus clientes sobre as razões das suas mudanças de fornecedores.
–
Conclusão sobre a proximidade da concorrência
Nos considerandos 702 a 711 da decisão impugnada, a Comissão considerou, respondendo às observações das partes na concentração em resposta à CO, que a UPS e a TNT eram concorrentes próximos da DHL nos mercados dos serviços em causa.
Quanto à afetação da pressão concorrencial em mercados «extremamente diferenciados»
Nos considerandos 712 a 714 da decisão impugnada, a Comissão considerou que a concentração reduziria, em certos mercados, o número dos fornecedores dos serviços em causa, integradores e não integradores, de quatro para três.
Nos considerandos 715 a 720 da decisão impugnada, a Comissão considerou que a concentração reduziria, em certos mercados, o número de fornecedores integradores dos serviços em causa de três para dois, atendendo à posição da FedEx.
Nos considerandos 721 a 726 da decisão impugnada, a Comissão avaliou o efeito provável da concentração sobre os preços e, nos considerandos 727 a 740, apresentou a análise da UPS relativa aos efeitos da concentração sobre os preços.
Quanto às barreiras à entrada e à expansão nos mercados dos serviços em causa
No considerando 741 da decisão impugnada, a Comissão considerou o seguinte:
«(741)
A entrada ou a expansão no mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE deve ser examinada em função de duas dimensões diferentes: a oferta de produtos e a extensão geográfica. Independentemente da dimensão, as barreiras à entrada ou à expansão são semelhantes e podem ser resumidas do seguinte modo: um novo operador que entrasse no mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE deveria montar i) uma infraestrutura informática, ii) uma infraestrutura de triagem em todo o EEE e iii) uma rede aérea. Como ficou demonstrado pela ausência de entradas importantes nestes últimos vinte anos e pelo resultado do estudo de mercado, estas barreiras são muito elevadas e não podem ser ultrapassadas através da externalização.»
Em apoio da sua apreciação, a Comissão invocou, em primeiro lugar, a inexistência de qualquer entrada de novos operadores durante os últimos 20 anos (considerandos 742 a 746), em segundo lugar, a apreciação do mercado
ratione materiae
e
ratione loci
(considerandos 747 a 750), em terceiro lugar, a necessidade de um novo operador que entrasse nos mercados dos serviços em causa de construir uma infraestrutura em todo o EEE (considerandos 751 e 752), em quarto lugar, a necessidade de dispor de uma rede tecnológica exclusiva (considerandos 753 a 759), em quinto lugar, a necessidade de dispor de uma infraestrutura de triagem em todo o EEE (considerandos 760 a 765) e, em sexto lugar, a necessidade de dispor da sua própria rede de transporte aéreo (considerandos 766 a 780).
Em conclusão, a Comissão concluiu o seguinte nos considerandos 781 e 782:
«(781)
As barreiras à entrada ou à expansão são cumulativas, dado que qualquer novo operador que entre no mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE deveria ultrapassá‑las simultaneamente para oferecer serviços de entrega competitivos com os propostos pelos operadores mais fortes. Para fazer uma concorrência eficaz necessita de montar uma rede de entrega por correio expresso dentro do EEE, tanto em ternos de oferta de produtos como de extensão geográfica. Consequentemente, o novo operador deveria montar uma infraestrutura sofisticada em todo o EEE, incluindo centros de triagem, assegurar uma rede vasta e densa de recolha e de entrega [“Pick‑Up & Delivery” (PUD)], criar uma rede aérea, uma rede terrestre e linhas de transporte bem como uma rede informática sofisticada. Todos estes elementos geram consideráveis custos, riscos e tempo.
(782)
Além disso, para assegurar um rendimento em termos de custos e contribuir, portanto, com uma concorrência efetiva, a entrada ou a expansão devem ocorrer a uma escala suficiente e alcançar uma densidade de rede suficiente. Uma vez que a atividade de entrega de pequenas encomendas é uma indústria em rede, as economias de escala e a densidade são determinantes (como se explicou na secção 6.1.3), e pode demorar muito tempo a alcançá‑las. Antes de realizarem economias de escala suficientes, os operadores devem incorrer custos e riscos importantes, e podem não conseguir explorar a atividade de modo rentável durante um período de tempo importante antes de obterem rendimento dos investimentos. Esta complexidade aumenta as dificuldades de entrada e de expansão neste mercado.»
Quanto à probabilidade, aos prazos e à suficiência de entradas no mercado ou de expansão para neutralizar os potenciais efeitos anticoncorrenciais da concentração
Na decisão impugnada, a Comissão considerou que nem os projetos de expansão da FedEx (considerando 783) nem os dos outros operadores (considerandos 784 a 787) permitiam neutralizar qualquer estratégia anticoncorrencial implementada pelas partes na concentração (considerando 788).
Quanto à existência de um poder de compensação dos compradores
No que respeita à questão da existência de um poder de compensação dos compradores, a Comissão recordou, a título preliminar, o seguinte:
«(789)
O poder de compensação dos compradores é definido pelas Orientações para a apreciação das concentrações horizontais como “o poder de negociação do comprador face ao vendedor, no âmbito de negociações comerciais, devido à sua dimensão, à sua importância comercial para o vendedor e à sua capacidade de mudar para fornecedores alternativos”. Refere‑se à capacidade dos grandes compradores de obterem, nos mercados a jusante em questão, concessões dos fornecedores quanto aos preços.
(790)
As orientações estabelecem uma lista não exaustiva de fontes possíveis de poder de compensação dos compradores, incluindo a capacidade que um grande comprador tem de se voltar para outros fornecedores, de apoiar a entrada ou a expansão [de concorrentes] ou de se recusar a comprar certos produtos das partes na concentração se estas aumentarem os preços dos produtos relativamente aos quais a concentração implica uma diminuição da concorrência.»
Nos considerandos 791 a 799 da decisão impugnada, a Comissão, depois de expor a posição da UPS (considerando 791), conclui que «os clientes não têm capacidade para exercer um poder de compensação como compradores suficiente para neutralizar um aumento dos preços no mercado da entrega por correio expresso dentro do EEE após a concentração».
Quanto à posição da TNT sem a concentração
A Comissão entendeu, nos considerandos 800 a 806 da decisão impugnada, que havia que tomar em conta a cobertura atual e a capacidade concorrencial da TNT e rejeitou o argumento da UPS baseado na degradação potencial da posição da TNT nos serviços de correio expresso de longo curso.
Quanto aos ganhos de eficácia esperados da concentração
No que respeita aos ganhos de eficácia esperados da concentração, a Comissão recordou, a título introdutório, nos considerandos 807 a 816 da decisão impugnada, os critérios estabelecidos nas Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do Regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (
JO 2004, C 31, p. 5
).
Nos considerandos 817 a 848 da decisão impugnada, a Comissão analisou os ganhos de eficácia invocados pelas partes na concentração, em termos de reduções dos custos em resultado de sinergias operacionais (considerandos 822 a 831), de sinergias da rede aérea (considerandos 832 a 837) e de sinergias de gestão e de custos de administração (considerando 838), bem como os argumentos das partes na concentração quanto à verificabilidade dos seus dados (considerandos 839 a 841) e a repartição das reduções previstas por serviços e por zonas geográficas (considerandos 842 a 848).
Nos considerandos 849 a 921 da decisão impugnada, a Comissão apreciou os ganhos de eficácia alegados pelas partes na concentração e a sua verificabilidade (considerandos 850 a 892), as vantagens oferecidas aos consumidores (considerandos 893 a 906), a especificidade da concentração (considerandos 907 a 910) e os cálculos das sinergias (considerandos 911 a 921).
Análise por país
Nos considerandos 923 a 939 da decisão impugnada, a Comissão sintetizou as suas considerações sobre os mercados dos serviços em causa.
Nos considerandos 940 a 951 da decisão impugnada, a Comissão considerou que não era possível fiar‑se nas quotas de mercado apresentadas pela UPS.
Seguidamente, a decisão impugnada expôs a posição da UPS e a apreciação da Comissão quanto aos efeitos da concentração sobre os mercados dos serviços em causa, tomando em conta os efeitos prováveis da concentração sobre os preços e os ganhos de eficácia esperados da concentração, relativamente a certos países do EEE, país por país, a saber, a Bulgária (considerandos 952 a 1018), a República Checa (considerandos 1019 a 1070), a Dinamarca (considerandos 1071 a 1148), a Estónia (considerandos 1149 a 1193), a Finlândia e (considerandos 1194 a 1240), a Hungria (considerandos 1241 a 1317), a Letónia (considerandos 1318 a 1365), a Lituânia (considerandos 1366 a 1415), Malta (considerandos 1416 a 1435), os Países Baixos (considerandos 1436 a 1563), a Polónia (considerandos 1564 a 1633), a Roménia (considerandos 1634 a 1679), a Eslováquia (considerandos 1680 a 1743), a Eslovénia (considerandos 1744 a 1798) e a Suécia (considerandos 1799 a 1849).
Conclusão geral da Comissão na decisão impugnada sobre os efeitos da concentração
No considerando 1850 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que a concentração constituiria um ESCE nos mercados dos serviços em causa na Bulgária, na República Checa, na Dinamarca, na Estónia, na Letónia, na Lituânia, na Hungria, em Malta, nos Países Baixos, na Polónia, na Roménia, na Eslovénia, na Finlândia e na Suécia, ou seja, em quinze países membros do EEE.
Quanto aos compromissos das partes na concentração
Nos considerandos 1851 a 1942 da decisão impugnada, a Comissão expôs os compromissos propostos pelas partes na concentração e, nos considerandos 1943 a 2106, a sua apreciação negativa sobre os referidos compromissos.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 5 de abril de 2013, a recorrente interpôs o presente recurso de anulação da decisão impugnada.
Par carta que acompanhava a petição, a recorrente chamou a atenção do Tribunal Geral para o facto de a petição e os seus anexos serem confidenciais e conterem segredos comerciais que lhe diziam respeito.
Consequentemente, em aplicação do artigo 6.
o
, n.
o
3, das Instruções ao Secretário do Tribunal Geral, a recorrente pediu que tais informações não fossem mencionadas nos documentos relativos ao processo aos quais o público tem acesso.
Além disso, para o caso de haver intervenção de um terceiro, a informou que tencionava pedir ao Tribunal Geral que os seus segredos comerciais fossem excluídos de qualquer documento transmitido ao interveniente, em aplicação do artigo 116.
o
, n.
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2, do Regulamento de Processo do Tribunal Geral de 2 de maio de 1991.
Por requerimento separado, que deu entrada na mesma data na Secretaria do Tribunal Geral, a recorrente apresentou um pedido de tramitação acelerada, prevista no artigo 76.
o
‑A do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991.
Par carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 12 de abril de 2013, a Comissão acusou a receção da petição da recorrente bem como do seu pedido de tramitação acelerada e requereu ao Tribunal Geral a prorrogação do prazo fixado para a apresentação da sua contestação.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de abril de 2013, a Comissão apresentou as suas observações sobre o pedido de tramitação acelerada da recorrente.
Por decisão de 7 de maio de 2013, foi indeferido o pedido da recorrente de decidir no presente processo através de tramitação acelerada.
Por decisão de 7 de maio de 2013, foi decidido que já não era necessário deliberar sobre o pedido da Comissão de prorrogação do prazo fixado para a apresentação da sua contestação.
Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 15 de maio de 2013, a Comissão requereu ao Tribunal Geral a prorrogação do prazo fixado para a apresentação da sua contestação.
Este pedido foi deferido em 27 de maio de 2013.
Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 25 de junho de 2013, a Comissão requereu novamente ao Tribunal Geral a prorrogação do prazo fixado para a apresentação da sua contestação.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de junho de 2013, a FedEx pediu para intervir no litígio em apoio dos pedidos da Comissão (a seguir «pedido de intervenção»).
Por cartas da Secretaria do Tribunal Geral de 25 de junho de 2013, a recorrente e a Comissão foram convidadas a apresentar as suas observações sobre o pedido de intervenção, o mais tardar até 18 de julho de 2013.
Em 2 de julho de 2013, foi deferido o pedido da Comissão de prorrogação do prazo fixado para a apresentação da sua contestação.
Por carta dirigida à Secretaria do Tribunal Geral em 5 de julho de 2013, a recorrente pediu a prorrogação até 1 de agosto de 2013 do prazo fixado, no âmbito do seu requerimento de tratamento confidencial, para a apresentação da versão não confidencial da petição relativamente à FedEx, atendendo ao volume dos autos e ao número de dados sensíveis bem como ao facto de a decisão impugnada não estar ainda acessível ao público por estar ainda a decorrer o tratamento, pela Comissão, de numerosos pedidos de confidencialidade.
A Comissão apresentou a sua contestação em 9 de julho de 2013 e, seguidamente, as suas observações sobre o pedido de intervenção em 10 de julho de 2013.
Por carta da Secretaria do Tribunal Geral de 11 de julho de 2013, foi deferido o pedido da recorrente de prorrogação do prazo para a apresentação da versão não confidencial da petição relativamente à FedEx.
A recorrente apresentou as suas observações sobre o pedido de intervenção em 17 de julho de 2013.
Por requerimentos apresentados na Secretaria do Tribunal Geral em 31 de julho de 2013, a recorrente pediu que fossem excluídos dos atos processuais notificados à FedEx, incluindo a petição e os anexos, certos documentos confidenciais. A recorrente apresentou uma lista e versões não confidenciais dos referidos documentos.
Na sua carta, a recorrente declarou, antes de mais, que, no decurso do processo, alargaria o seu pedido de confidencialidade relativamente à FedEx a outros documentos transmitidos ao Tribunal Geral, tais como a contestação da Comissão e a réplica.
Seguidamente, a recorrente explicou que os documentos cuja confidencialidade respeitavam à análise dos efeitos da concentração no que respeita aos preços e aos ganhos de eficácia, às informações sobre as suas estratégias operacional e comercial bem como a dados relativos aos compromissos que tinha proposto à Comissão durante o procedimento administrativo.
Por fim, a recorrente chamou a atenção do Tribunal Geral para o facto de certos elementos dos autos conterem informações confidenciais e segredos comerciais relativos a terceiros, em particular a TNT, considerando que não podia pedir um tratamento confidencial em seu nome, mas indicando ao Tribunal Geral os elementos em questão relativos à TNT.
Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 9 de agosto de 2013, a Comissão apresentou as suas observações sobre o pedido de confidencialidade, salientando que certos documentos dos autos, mas não a contestação, continham elementos confidenciais relativos à TNT e, em substância, que, se a recorrente, que tinha apresentado tais elementos durante o procedimento administrativo, considerava efetivamente que não podia alargar o seu pedido de confidencialidade a este respeito, devia ela própria rever o conteúdo da petição para esse efeito.
Por decisão do Secretário de 20 de agosto de 2013, a recorrente foi convidada a regularizar, até 5 de setembro de 2013, versões não confidenciais expurgadas de todos os dados relativos à TNT.
Em 2 de setembro de 2013, a recorrente apresentou a sua réplica.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral nesse mesmo dia, a recorrente, invocando o artigo 64.
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, n.
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3, alínea e), e n.
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4, bem como o artigo 65.
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do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, pediu ao Tribunal Geral, a título de medidas de organização do processo ou de diligências de instrução, que ordenasse à Comissão que apresentasse os documentos entregues pela FedEx durante o procedimento administrativo.
A recorrente esclareceu que o seu requerimento de medidas de organização do processo ou de diligências de instrução respeitava, essencialmente, ao fundamento de recurso relativo à violação dos direitos de defesa.
Em 5 de setembro de 2013, a recorrente apresentou na Secretaria do Tribunal Geral uma versão não confidencial, relativamente à FedEx e que abrangia a TNT, da petição e dos seus anexos, entre os quais o anexo A.1, a saber, a decisão impugnada.
Em 5 de setembro de 2013, a recorrente confirmou que o seu pedido de 31 de julho de 2013 respeitava a diferentes categorias de elementos, sem precisar, contudo, as razões do caráter alegadamente confidencial de tais elementos.
Por decisão do Tribunal Geral de 30 de setembro de 2013, o presente processo foi redistribuído à Quarta Secção.
Por despacho do presidente da Quarta Secção do Tribunal Geral de 21 de outubro de 2013, a FedEx foi admitida a intervir no litígio em apoio dos pedidos da Comissão.
Foram comunicados à FedEx todos os atos processuais notificados às partes, entre os quais as versões não confidenciais da petição e dos seus anexos, conforme corrigidas pela recorrente em 5 de setembro de 2013.
Por carta de 8 de novembro de 2013, a Comissão apresentou as suas observações sobre o pedido de medidas de organização do processo apresentado pela recorrente em 2 de setembro de 2013, pedindo o seu indeferimento, atendendo ao seu caráter tardio e à sua falta der utilidade para a boa tramitação do processo.
Por carta apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 6 de dezembro de 2013, a interveniente formulou objeções detalhadas relativas ao pedido de confidencialidade da recorrente, conforme lhe tinha sido transmitido pela Secretaria do Tribunal Geral.
Em 12 de dezembro de 2013, a Secretaria do Tribunal Geral informou a interveniente de que, na sequência das suas objeções ao pedido de confidencialidade, o prazo de apresentação das alegações de interveniente tinha sido adiado
sine die
e que seria novamente fixado após a adoção de um despacho relativo à confidencialidade.
Em 30 de janeiro de 2014, a Comissão apresentou a sua tréplica.
No mesmo dia, a recorrente completou o seu pedido de confidencialidade no que respeita à tréplica.
Em 20 de março de 2014, a recorrente foi convidada, no que respeita ao seu pedido de tratamento confidencial relativo ao anexo A.1 da petição, a saber, a versão não confidencial da decisão impugnada, a indicar, quanto a cada elemento expurgado, os motivos em que baseava o seu pedido de tratamento confidencial.
A recorrente foi convidada, além disso, a não introduzir na sua resposta elementos, relativos a si própria ou à TNT, que considerasse abrangidos pela confidencialidade relativamente à interveniente.
Em qualquer caso, foi solicitado à recorrente que apenas expurgasse da versão confidencial da decisão impugnada as passagens estritamente necessárias para proteger a confidencialidade relativamente à interveniente.
Por cartas da Secretaria de 3 de abril de 2014, a interveniente foi convidada a apresentar as suas observações sobre o pedido de confidencialidade a seu respeito, conforme efetivamente apresentado pela recorrente.
Por telefax dirigido à Secretaria do Tribunal Geral em 25 de abril de 2014, a interveniente declarou que não tinha objeções quanto ao pedido de confidencialidade conforme efetivamente apresentado pela recorrente.
Por carta da Secretaria de 8 de maio de 2014, as partes foram informadas de que o prazo para a apresentação das alegações de interveniente tinha sido fixado em 20 de junho de 2014.
Por requerimento que deu entrada na Secretaria do Tribunal Geral em 26 de junho de 2014, a interveniente apresentou as suas alegações.
A recorrente apresentou as suas observações sobre as referidas alegações em 6 de outubro de 2014 e contestou a sua admissibilidade.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 1 de julho de 2015, a recorrente requereu o tratamento prioritário do presente recurso.
Em 16 de julho de 2015, o Tribunal Geral, em aplicação do artigo 89.
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, n.
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2, alínea c), do Regulamento de Processo, pediu às partes que respondessem por escrito a questões.
As partes responderam a esse pedido dentro do prazo fixado.
Por decisão de 4 de agosto de 2015, foi deferido o pedido de tratamento prioritário, em aplicação do artigo 67.
o
, n.
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2, do Regulamento de Processo.
Por carta de 4 de agosto de 2015, e em aplicação do artigo 89.
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, n.
o
2, alínea a), do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral deferiu o pedido de medidas de organização do processo apresentado pela recorrente e pediu à Comissão que apresentasse certos documentos transmitidos pela FedEx durante o procedimento administrativo.
Em 12 de agosto de 2015, a Comissão recusou‑se a apresentar os documentos requeridos para garantir a sua confidencialidade.
Por despacho de 25 de setembro de 2015, a Quarta Secção do Tribunal Geral ordenou à Comissão, em aplicação do artigo 91.
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, alínea b), do artigo 92.
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, n.
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3, e do artigo 103.
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do Regulamento de Processo, que apresentasse os documentos requeridos.
Em 2 de outubro de 2015, a Comissão apresentou os documentos requeridos.
Por despacho de 27 de outubro de 2015, a Quarta Secção do Tribunal Geral ordenou à Comissão, em aplicação do artigo 91.
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, alínea b), do artigo 92.
o
, n.
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3, e do artigo 103.
o
do Regulamento de Processo, que apresentasse documentos adicionais.
Por despacho de 11 de dezembro de 2015, Quarta Secção do Tribunal Geral, em aplicação do artigo 91.
o
, alínea b), do artigo 92.
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, n.
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3, e do artigo 103.
o
do Regulamento de Processo, permitiu aos representantes da recorrente consultarem um documento confidencial na Secretaria do Tribunal Geral, sob reserva da assinatura de um compromisso de confidencialidade.
Em 17 de dezembro de 2015, os representantes da recorrente transmitiram à Secretaria do Tribunal Geral os compromissos de confidencialidade assinados.
Entre 15 de janeiro de 2016 e 12 de fevereiro de 2016, os representantes da recorrente puderam consultar o documento confidencial na Secretaria do Tribunal Geral.
Em 12 de fevereiro de 2016, o Tribunal Geral, em aplicação do artigo 89.
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, n.
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2, alínea a), do Regulamento de Processo, convidou as partes a transmitirem por escrito as suas eventuais observações sobre o documento confidencial dentro de um prazo de duas semanas.
A recorrente e a Comissão transmitiram ao Tribunal Geral, respetivamente em 26 e em 29 de fevereiro de 2016, as suas observações sobre o conteúdo do documento confidencial consultado num local de proteção de dados.
Sob proposta do juiz‑relator, o Tribunal Geral decidiu dar início à fase oral do processo.
Nos termos do artigo 109.
o
do Regulamento de Processo, o Tribunal Geral, por carta de 18 de março de 2016, convidou as partes a apresentarem as suas eventuais observações sobre a necessidade de realizar a audiência parcialmente à porta fechada.
Em 29 de março de 2016, a Comissão respondeu ao convite do Tribunal Geral, considerando que não era necessária a realização da audiência à porta fechada, salvo no caso de ser abordado o conteúdo do documento consultado num local de proteção de dados pelos representantes da recorrente a partir de 15 de janeiro de 2016.
Em 31 de março de 2016, a recorrente respondeu ao convite do Tribunal Geral, declarando que não tinha quaisquer objeções à publicidade dos debates e, apenas na hipótese de ser abordado o conteúdo do documento confidencial que os seus representantes tinham consultado num local de proteção de dados a partir de 15 de janeiro de 2016, também não se opunha à realização de uma audiência à porta fechada.
No mesmo dia, a interveniente considerou, por seu lado, que era necessário realizar a audiência integralmente à porta fechada e não apenas parcialmente, como o Tribunal Geral tinha sugerido, devido às numerosas divergências entre, por um lado, a versão não confidencial da decisão impugnada conforme constava dos autos e, por outro, a versão pública da decisão impugnada, sendo as referidas divergências enumeradas num anexo às observações da interveniente.
Em 5 de abril de 2016, o Tribunal Geral decidiu, ouvidas as partes, realizar a audiência de alegações integralmente à porta fechada.
Na audiência de 6 de abril de 2016, as partes foram ouvidas em alegações e nas suas respostas às questões orais colocadas pelo Tribunal Geral.
Como medida de organização do processo de 11 de abril de 2016, o Tribunal Geral, em aplicação do artigo 89.
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, n.
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3, alíneas a) e d), do Regulamento de Processo, pediu à Comissão, por um lado, que apresentasse certos documentos em que se tinha baseado na audiência de 6 de abril de 2016 e, por outro, que respondesse a uma questão escrita.
Em 26 de abril de 2016, a Comissão apresentou os documentos pedidos e respondeu dentro do prazo à questão do Tribunal Geral.
Em 8 de junho de 2016, a recorrente apresentou as suas observações sobre os documentos e a resposta enviados pela Comissão em 26 de abril de 2016.
Por decisão de 4 de outubro de 2016, o Tribunal Geral encerrou a fase oral do processo.
Na sua petição, a recorrente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
anular a decisão impugnada;
—
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso na sua totalidade;
—
condenar a recorrente nas despesas, incluindo as da interveniente.
A interveniente conclui pedindo que o Tribunal Geral se digne:
—
negar provimento ao recurso na sua totalidade;
—
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca, em substância, três fundamentos de recurso. O primeiro é relativo a erros de direito e a erros manifestos de apreciação, o segundo, a violações dos direitos de defesa e o terceiro, a violações do dever de fundamentação.
O segundo fundamento de recurso, que deve ser examinado em primeiro lugar, divide‑se, em substância, em quatro partes, que respeitam a violações dos direitos de defesa relativas, respetivamente, aos efeitos prováveis da concentração sobre os preços, aos ganhos de eficácia esperados da concentração, ao futuro posicionamento concorrencial da FedEx e ao número de Estados com ESCE.
No âmbito da primeira parte do segundo fundamento, a recorrente recorda que, durante o procedimento administrativo, trocou com a Comissão as suas análises sobre a concentração em termos de preços bem como as suas estimativas de ganhos de eficácia, calculando os efeitos líquidos esperados da concentração sobre os preços dos diferentes mercados nacionais.
Ora, a análise da concentração em termos de preços constante da decisão impugnada divergia consideravelmente de todas as versões a que a recorrente pôde ter acesso durante o procedimento administrativo, o que lesava os seus direitos de defesa.
Em anexo à petição, a recorrente apresentou um relatório que enumerava as alterações que, na sua opinião, tinham sido introduzidas no modelo que tinha utilizado e expunha as razões técnicas pelas quais não teria podido reproduzir os resultados constantes da decisão impugnada.
A recorrente sustenta, na sequência da resposta da Comissão à medida de organização do processo do Tribunal Geral posterior à audiência, que o modelo econométrico utilizado na decisão impugnada é uma versão altamente restritiva de uma abordagem não linear, ou mesmo de uma abordagem que qualifica como «linear por segmentos», que não foi objeto de qualquer debate durante o procedimento administrativo.
A recorrente alega, com efeito, que a Comissão utilizou antes um modelo linear dentro de cada intervalo de flutuação.
Por outro lado, salienta que é contrário à prática económica utilizar, na fase da estimativa e na fase da previsão, que constituem os dois tempos da análise econométrica da Comissão, duas variáveis de concentração diferentes.
Com efeito, na sua opinião, para representar o grau de concentração no mercado, a Comissão utilizou, na fase da estimativa, uma variável de concentração discretizada, em conformidade com as recomendações da recorrente neste sentido, ao passo que, na fase da previsão, manteve uma variável contínua.
Consequentemente, a recorrente alega que, ao manter, na fase da previsão, essa variável, a Comissão não analisa a evolução dos preços de um intervalo de flutuação para outro, mas apenas a evolução do preço dentro de cada intervalo de flutuação.
No que respeita aos referidos intervalos, a recorrente acrescenta que estes não foram elaborados por ela, tendo sido escolhidos de forma arbitrária pela Comissão.
A recorrente não podia, por conseguinte, contestar utilmente a fiabilidade do modelo econométrico em causa adotado pela Comissão na decisão impugnada, nem as divergências entre os resultados da Comissão e os calculados por ela na sua última análise econométrica apresentada à Comissão em 16 de novembro de 2012.
O facto de não poder reproduzir os resultados da Comissão revela, segundo a recorrente, que a Comissão não a ouviu antes de alterar, consideravelmente e em detrimento da recorrente, um modelo econométrico determinante para o conteúdo da decisão impugnada.
Ora, se a Comissão a tivesse ouvido quanto às alterações em questão antes de adotar a decisão impugnada, a recorrente teria podido verificar os resultados adotados na decisão impugnada e, sobretudo, defender o seu ponto de vista quanto ao caráter adequado de uma alteração tão importante.
Por outro lado, embora remetendo para o exame da terceira parte do segundo fundamento, relativa ao futuro posicionamento concorrencial da FedEx, a recorrente alega, em substância, que não teve acesso aos dados de cobertura da FedEx em 2015 suficientemente cedo durante o procedimento administrativo e, como tal, não pôde invocar medidas corretivas adequadas.
A Comissão, por seu lado, contesta, a título principal, a admissibilidade dos argumentos jurídicos e económicos da recorrente, na medida em que são enunciados num anexo à petição, dado que os anexos têm uma função meramente probatória e instrumental.
Segundo a Comissão, a petição não contém qualquer explicação das divergências alegadas, senão como remissão para um anexo, pelo que os seus argumentos são inadmissíveis, em aplicação do artigo 44.
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, n.
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1, alínea c), do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991, dado que a petição não contém os elementos essenciais do fundamento.
A recorrente contesta esta exceção de inadmissibilidade, uma vez que os elementos essenciais da sua argumentação estão manifestamente presentes no próprio corpo da petição e que a remissão para o anexo A.6 da petição visava apenas corroborar tecnicamente estes argumentos principais.
Com efeito, segundo afirma, a petição precisa que o modelo econométrico em causa é substancialmente diferente de todos os modelos econométricos que a recorrente pôde examinar durante a fase administrativa, sendo tal confirmado, nomeadamente, pelo facto de a recorrente não ter conseguido compreender totalmente tal modelo nem verificar os resultados dele decorrentes.
A título subsidiário, a Comissão alega que a primeira parte do segundo fundamento é inoperante e, em qualquer caso, improcedente.
Antes de mais, a sua análise final dos efeitos prováveis da concentração em termos de preços não era substancialmente diferente da apresentada pela recorrente, conforme decorria de um anexo da sua contestação.
Segundo a Comissão, conforme se indica nos considerandos 727 a 740 da decisão impugnada, as alterações efetuadas respeitaram, por um lado, às hipóteses de modelo econométrico que podiam ser contempladas quanto aos efeitos de um reforço da concentração sobre os níveis iniciais dos preços e, por outro, à variabilidade de concentração a adotar.
Seguidamente, a Comissão alega que não era obrigada a ouvir a recorrente antes de adotar o modelo econométrico em causa.
Em apoio desta alegação, a Comissão observa que a recorrente apresentou cinco estudos relativamente tarde durante o procedimento administrativo, mas que todos os estudos foram, todavia, objeto de discussões intensas aquando das diferentes reuniões de ponto da situação. A Comissão precisa que o último estudo da recorrente, de 16 de novembro de 2012, foi igualmente objeto de observações preliminares aquando da reunião de ponto da situação de 11 de dezembro de 2012 e que, atendendo ao momento tardio em que o último estudo foi apresentado, a sua «apreciação final teve que ser deixada para a decisão» impugnada.
Por fim, a Comissão alega que a sua abordagem respeita a jurisprudência relativa aos direitos de defesa em matéria de concentrações, no sentido de que, uma vez que a decisão não pode ser uma cópia da CO, a Comissão tem o direito de rever ou de acrescentar elementos de facto ou de direito em apoio das objeções que formulou e das respostas dadas pela recorrente durante o procedimento administrativo, desde que a decisão impugnada formule as mesmas objeções que as expostas na CO, o que se verifica no caso em apreço.
Na sua réplica, a recorrente sustenta, em primeiro lugar, que, se a Comissão tivesse considerado erradamente que a recorrente não tinha o direito de apresentar estudos atualizados em novembro de 2012, a Comissão devia ter utilizado exatamente a mesma análise da concentração dos preços na decisão impugnada que a utilizada na CO, permitindo‑lhe contestar os erros materiais dessa análise perante o Tribunal Geral, uma vez que resulta da jurisprudência que a Comissão pode rejeitar argumentos apresentados na resposta à CO com base em argumentos e fundamentos não referidos na CO, mas não pode basear‑se em outros elementos senão os expostos na CO.
No caso em apreço, a Comissão teria podido, quando muito, rejeitar os estudos apresentados pela recorrente em novembro de 2012 sem a ouvir novamente. Contudo, segundo a recorrente, a Comissão não podia deixar de a ouvir, uma vez que tinha manipulado os métodos e os resultados desses estudos a fim de utilizar os novos resultados para se opor à concentração, como contrapeso de elementos que adotou posteriormente à CO, a saber, os ganhos de eficácia e os projetos de expansão da FedEx.
Em segundo lugar, o «caráter tardio», alegado pela Comissão, das observações da recorrente resultava da conduta da própria Comissão durante o procedimento administrativo.
Na tréplica, a Comissão alega que, para que se verifique uma violação dos direitos de defesa da recorrente, é necessário que esta demonstre que a Comissão se baseou na análise econométrica em questão para suportar a sua objeção e que essa objeção só poderia ser provada por referência à dita análise. A Comissão acrescenta que a recorrente devia igualmente ter provado que as suas apreciações na decisão impugnada em termos de ESCE teriam sido diferentes se a referida análise tivesse que ser afastada como meio de prova.
Ora, resulta da decisão impugnada que, nos mercados dinamarquês e neerlandês, se considerou que existam um ESCE apesar de o efeito líquido decorrente da análise econométrica em causa ser negativo, pelo que as apreciações da Comissão, segundo as quais era provável um ESCE nos referidos mercados, não teriam sido diferentes se tal análise tivesse que ser afastada como meio de prova.
A este respeito, o Tribunal Geral salienta que, no âmbito da primeira parte do segundo fundamento, a recorrente não contesta o mérito da análise econométrica em questão, objeto da primeira parte do primeiro fundamento, mas a oponibilidade do modelo econométrico em questão, adotado pela Comissão na decisão impugnada, uma vez que não lhe foi apresentado antes da adoção da decisão impugnada, em violação do seu direito a ser ouvida e, de modo mais amplo, dos seus direitos de defesa.
Neste contexto, as partes divergem quanto à questão de saber se o modelo econométrico em causa, adotado pela Comissão na decisão impugnada, difere do último modelo econométrico apresentado à recorrente pela Comissão durante o procedimento administrativo e, sendo caso disso, em que medida.
Antes de apreciar a procedência da argumentação da recorrente, há que verificar a sua admissibilidade, que é contestada pela Comissão.
1.

Quanto à admissibilidade da primeira parte do segundo fundamento
A Comissão conteste a admissibilidade da primeira parte do segundo fundamento de recurso, relativa à violação dos direitos de defesa da recorrente no que respeita aos efeitos prováveis da concentração sobre os preços, por não serem satisfeitas as exigências do artigo 44.
o
, n.
o
1, alínea c), do Regulamento de Processo de 2 de maio de 1991.
A este respeito, importa recordar que, nos termos desta disposição, bem como, de resto, nos do artigo 76.
o
, alínea d), do Regulamento de Processo, qualquer petição deve indicar o objeto do litígio e uma exposição sumária dos fundamentos e esta indicação deve ser suficientemente clara e precisa para permitir ao recorrido preparar a sua defesa e ao Tribunal Geral exercer a sua fiscalização, se necessário sem qualquer outra informação adicional.
Importa igualmente recordar que, para que um recurso no Tribunal Geral seja admissível, é necessário, designadamente, que os elementos essenciais de facto e de direito em que se baseia resultem, pelo menos sumariamente, mas de um modo coerente e compreensível, do texto da própria petição. Ainda que o corpo da petição possa ser sustentado e completado, em pontos específicos, por remissões para determinadas passagens de documentos a ela anexados, uma remissão global para outros documentos, mesmo anexos à petição, não pode suprir a falta dos elementos essenciais da argumentação jurídica, os quais, por força das disposições atrás recordadas, devem figurar na petição (Acórdão de 11 de setembro de 2014, MasterCard e o./Comissão,
C‑382/12 P
,
EU:C:2014:2201
, n.
o
40).
No caso em apreço, a recorrente alega que a Comissão violou os seus direitos de defesa, alterando consideravelmente, sem a ouvir a esse respeito, o modelo econométrico que a recorrente lhe tinha submetido quanto aos efeitos prováveis da concentração sobre os preços.
Ora, há que constatar que os elementos de facto e direito em que a recorrente baseia a primeira parte do seu segundo fundamento são imediatamente inteligíveis com a leitura da petição. Com efeito, embora a recorrente faça uma remissão para o anexo A.6 da petição para corroborar as alterações alegadas, a argumentação em que se funda para criticar o recurso à análise econométrica em questão resulta, ainda que sumariamente, do texto da própria petição.
Acresce, por um lado, que há que constatar igualmente que a Comissão teve a possibilidade de responder na sua contestação à primeira parte do segundo fundamento invocado pela recorrente, reforçando, assim, a ideia de que, embora a apresentação da primeira parte do segundo fundamento na petição seja pouco detalhada, o conteúdo dessa parte é claro.
Por outro lado, se é certo que o Tribunal Geral necessitou de se referir ao anexo A.6 para apreciar as provas que corroboram a primeira parte do segundo fundamento, não precisou de procurar e identificar no anexo A.6 da petição os argumentos que suportam a primeira parte do segundo fundamento.
Resulta das considerações precedentes que a presente parte do segundo fundamento é admissível à luz das exigências do artigo 76.
o
, alínea d), do Regulamento de Processo.
2.

Quanto à procedência da primeira parte do segundo fundamento
Para apreciar a primeira parte do segundo fundamento, relativa aos efeitos prováveis da concentração sobre os preços, há que verificar se os direitos de defesa da recorrente foram afetados pelas condições em que a análise econométrica em questão se baseou num modelo econométrico diferente do que tinha sido objeto de um debate contraditório durante o procedimento administrativo.
Quanto a este aspeto, importa recordar, a título preliminar, que o respeito dos direitos de defesa é um princípio geral do direito da União Europeia enunciado na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia que deve ser assegurado em todos os processos, incluindo nos processos perante a Comissão em matéria de concentrações (v., neste sentido, Acórdão de 9 de março de 2015, Deutsche Börse/Comissão,
T‑175/12
, não publicado,
EU:T:2015:148
, n.
o
247).
De igual modo, foi já declarado que o princípio do contraditório, que faz parte dos direitos de defesa, exige que a empresa interessada tenha podido, durante o procedimento administrativo, dar a conhecer utilmente o seu ponto de vista sobre a realidade e a pertinência dos factos e das circunstâncias alegados bem como sobre os documentos considerados pela Comissão em apoio das suas alegações (v. Acórdão de 10 de julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala,
C‑413/06 P
,
EU:C:2008:392
, n.
o
61 e jurisprudência referida).
No caso em apreço, importa salientar, em primeiro lugar, que, como resulta dos considerandos 721 a 740 da decisão impugnada, a Comissão se baseou, nomeadamente, na análise econométrica em questão para identificar o número de Estados com ESCE.
A este respeito, a Comissão adotou a decisão final do seu modelo econométrico em 21 de novembro de 2012, ou seja, mais de dois meses antes da adoção da decisão impugnada, em 30 de janeiro de 2013, como resulta precisamente dos documentos apresentados pela Comissão em anexo à sua tréplica.
Resulta igualmente dos elementos dos autos que a versão final do modelo econométrico não foi objeto de qualquer comunicação à recorrente, na medida em que, segundo a Comissão, tal comunicação era supérflua por essa versão resultar dos numerosos contactos com a recorrente durante o procedimento administrativo.
Com efeito, a Comissão sublinha, em substância, que o modelo final, conforme é apresentado na decisão impugnada, se afasta apenas marginalmente dos modelos que foram objeto de discussões com a recorrente durante o procedimento administrativo.
Embora possam, é certo, distinguir‑se numerosas semelhanças entre o modelo econométrico final e os discutidos durante o procedimento administrativo, as alterações introduzidas não podem, contudo, ser consideradas insignificantes.
Com efeito, resulta precisamente das observações da Comissão e da recorrente formuladas após a audiência que a Comissão se baseou em duas variáveis diferentes entre, por um lado, a fase da estimativa estática dos efeitos da perda de um concorrente sobre os preços e, por outro, a fase da previsão da análise dos efeitos da operação sobre os preços.
Assim, a Comissão baseou‑se numa variável discretizada na fase da estimativa e numa variável contínua na fase da previsão.
Ora, embora a utilização de uma variável discretizada tenha sido reiteradamente discutida durante o procedimento administrativo, não resulta dos autos que tal tenha também sido o caso da aplicação de variáveis diferentes às diferentes fases que compõem a análise econométrica.
Assim, a Comissão não pode alegar que não tinha a obrigação de comunicar à recorrente o modelo final da análise econométrica antes da adoção da decisão impugnada.
Por conseguinte, os direitos de defesa da recorrente foram violados, pelo que há que anular a decisão impugnada, desde que a recorrente tenha demonstrado suficientemente não que, sem essa irregularidade processual, o conteúdo da decisão impugnada teria sido diferente, mas que teria tido uma oportunidade, ainda que reduzida, de assegurar melhor a sua defesa (v., neste sentido, Acórdão de 25 de outubro de 2011, Solvay/Comissão,
C‑109/10 P
,
EU:C:2011:686
, n.
o
57).
A este respeito, importa salientar, em primeiro lugar, que a Comissão se baseou na análise econométrica para concluir pela existência de Estados com ESCE.
Com efeito, no momento da CO, a Comissão, como revelou na audiência, tinha concluído provisoriamente pela existência de 29 Estados com ESCE com base numa análise econométrica que demonstrava um aumento importante dos preços na sequência da concentração.
Por outro lado, como a Comissão reconhece expressamente, os resultados posteriores da análise econométrica que demonstram um aumento menos importante dos preços levaram‑na igualmente a reduzir a quinze o número de Estados com ESCE na decisão impugnada.
Em segundo lugar, a recorrente já teve a oportunidade, durante o procedimento administrativo, de influenciar significativamente a elaboração do modelo econométrico proposto pela Comissão, na medida em que levantou problemas técnicos para os quais forneceu soluções, como a Comissão reconhece expressamente.
Por conseguinte, face ao exposto, há que considerar que a recorrente poderia, no momento do procedimento administrativo que conduziu à adoção da decisão impugnada, ter assegurado melhor a sua defesa se, antes da adoção desta última, tivesse disposto da versão final da análise econométrica adotada pela Comissão em 21 de novembro de 2012.
Esta apreciação não pode ser posta em causa pela circunstância, alegada pela Comissão, de que as suas conclusões se baseiam num amplo conjunto de informações, por um lado quantitativas, entre as quais figura a análise econométrica, e, por outro, qualitativas.
Com efeito, como se salientou no n.
o
213 do presente acórdão, a Comissão reconheceu expressamente que se baseou, nomeadamente, nos novos resultados da análise econométrica para reduzir o número de Estados com ESCE após a CO, pelo que tais resultados puderam, pelo menos nalguns Estados, pôr em causa as informações qualitativas tomadas em conta pela Comissão.
Consequentemente, há que considerar que a recorrente foi privada de uma informação que, se lhe tivesse sido transmitida em tempo útil, lhe poderia ter permitido invocar resultados diferentes dos efeitos da operação sobre os preços, que poderiam ter implicado uma reconsideração do alcance das informações qualitativas tomadas em conta pela Comissão e, portanto, uma redução do número de estados com ESCE.
Em segundo lugar, é certo que a apreciação do respeito dos direitos de defesa no âmbito do controlo das concentrações deve tomar em conta o imperativo de celeridade que caracteriza a economia geral do Regulamento sobre as concentrações (v., neste sentido, Acórdão de 14 de dezembro de 2005, General Electric/Comissão,
T‑210/01
,
EU:T:2005:456
, n.
o
701).
Contudo, no caso em apreço, como a Comissão reconhece nos seus articulados, a análise econométrica já era muito estável antes da reunião de ponto da situação de 20 de novembro de 2012, ou seja, mais de dois meses antes de 30 de janeiro de 2013, data da decisão impugnada, pelo que a Comissão podia, pelo menos, transmitir à recorrente os elementos essenciais que compunham o modelo econométrico adotado.
Por conseguinte, há que concluir que a Comissão violou os direitos de defesa da recorrente ao não lhe comunicar a versão final do seu modelo econométrico.
Consequentemente, há que julgar procedente a primeira parte do segundo fundamento de recurso e anular na totalidade a decisão impugnada, sem que seja necessário examinar as outras partes do segundo fundamento, nem os outros fundamentos de recuso.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
1, do Regulamento de Processo, a parte vencida é condenada nas despesas se a parte vencedora o tiver requerido. Tendo a Comissão sido vencida, há que condená‑la nas suas próprias despesas bem como nas despesas da recorrente, como pedido por esta última. A interveniente suportará as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Quarta Secção)
decide:

1)
A Decisão C(2013) 431 da Comissão, de 30 de janeiro de 2013, que declara uma concentração incompatível com o mercado interno e com o funcionamento do Acordo EEE (processo COMP/M.6570 — UPS/TNT Express), é anulada.

2)
A Comissão Europeia é condenada a pagar, além das suas próprias despesas, as despesas da United Parcel Service, Inc.

3)
A FedEx Corp. suportará as suas próprias despesas.

Prek
Labucka
Kreuschitz
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 7 de março de 2017.
Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: inglês