CELEX: 62017CJ0014
Reenvio prejudicial
Contratos públicos
Diretiva 2004/17/CE
Artigo 34.°o
Fornecimento de peças de substituição para autocarros, tróleis e elétricos
Especificações técnicas
Produtos equivalentes
Possibilidade de apresentar a prova da equivalência após adjudicação do contrato

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação da do artigo 34.
o
da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais (
JO 2004, L 134, p. 1
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a VAR Srl e a Azienda Trasporti Milanesi SpA (a seguir «ATM») à Iveco Orecchia SpA a respeito da adjudicação de um contrato de fornecimento de peças de substituição de origem ou equivalentes para autocarros, tróleis e elétricos da marca
IVECO
.
Quadro jurídico
Direito da União
O considerando 42 da Diretiva 2004/17 enuncia:
«As especificações técnicas definidas pelos adquirentes devem permitir a abertura dos concursos públicos à concorrência. Para o efeito, deve possibilitar‑se a apresentação de propostas que reflitam diversidade nas soluções técnicas. Neste sentido, as especificações técnicas devem poder ser estabelecidas em termos de desempenho e de requisitos funcionais e, em caso de referência à norma europeia — ou, na ausência desta, à norma nacional —, as propostas baseadas em soluções equivalentes que respondam às exigências das entidades adjudicantes e sejam equivalentes em termos de segurança deverão também ser consideradas pelas entidades adjudicantes. Para demonstrar a equivalência, os proponentes devem poder utilizar qualquer meio de prova. As entidades adjudicantes devem poder fundamentar qualquer decisão que determine a não existência de equivalência. […]»
O artigo 10.
o
dessa diretiva, sob a epígrafe «Princípios de adjudicação dos contratos», dispõe:
«As entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»
O artigo 34.
o
da referida diretiva, com a epígrafe «Especificações», enuncia:
«1.   As especificações técnicas definidas no ponto 1 do anexo XXI devem constar dos documentos do concurso, tal como o anúncio, o caderno de encargos ou os documentos complementares. Sempre que possível, essas especificações técnicas devem ser estabelecidas por forma a ter em conta os critérios de acessibilidade para as pessoas com deficiência ou da conceção para todos os utilizadores.
2.   As especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
3.   Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, desde que compatíveis com o direito [da União], as especificações técnicas devem ser formuladas:
a)
seja por referência a especificações técnicas definidas no anexo XXI e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização ou, caso aquele não exista, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução de obras, bem como de utilização de materiais. Cada referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”;
b)
seja em termos de desempenho ou de requisitos funcionais, que podem incluir características ambientais. Devem, todavia, ser suficientemente precisas para permitir aos proponentes determinar o objeto do contrato e às entidades adjudicantes escolher o adjudicatário;
c)
seja em termos do desempenho ou das exigências funcionais a que se refere a alínea b), remetendo, como meio de presunção de conformidade com esse desempenho ou essas exigências funcionais, para as especificações a que se refere a alínea a);
d)
seja por referência às especificações a que se refere a alínea a) para determinadas características e por referência ao desempenho ou às exigências funcionais a que se refere a alínea b) para outras características.
4.   Sempre que as entidades adjudicantes recorrerem à possibilidade de remeter para as especificações mencionadas na alínea a) do n.
o
3, não poderão rejeitar uma proposta com o fundamento de que os produtos e serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o proponente demonstrar, na sua proposta, por qualquer meio adequado e suficiente para a entidade adjudicante, que as soluções apresentadas satisfazem de modo equivalente as exigências definidas nas especificações técnicas.
Um meio adequado pode ser um dossiê técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado.
5.   Sempre que as entidades adjudicantes recorrerem à possibilidade prevista no n.
o
3 de estabelecer regras em termos de desempenho ou de exigências funcionais, não poderão rejeitar uma proposta de produtos, serviços ou obras que esteja em conformidade com uma norma nacional que transponha uma norma europeia, com uma homologação técnica europeia, com uma especificação técnica comum, com uma norma internacional ou com um referencial técnico estabelecido por um organismo europeu de normalização, se estas especificações [correspondem] ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais por si impostos.
Cabe ao proponente demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado e suficiente para a entidade adjudicante, que o produto, o serviço ou a obra conforme com a norma correspondem ao desempenho ou cumprem as exigências funcionais da entidade adjudicante.
Um meio adequado pode ser um dossiê técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado.
[…]
7.   “Organismos aprovados”, na aceção do presente artigo, são os laboratórios de ensaio ou de calibragem e os organismos de inspeção e de certificação conformes com as normas europeias aplicáveis.
As entidades adjudicantes aceitarão certificados de organismos aprovados estabelecidos noutros Estados‑Membros.
8.   A menos que o objeto de contrato o justifique, as especificações técnicas não podem fazer referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico, a marcas comerciais, patentes ou tipos, nem a uma origem ou produção determinada que tenha por efeito favorecer ou eliminar determinados operadores económicos ou determinados produtos. Tal referência será autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato nos termos dos n.
os
3 e 4; essa menção ou referência deve ser acompanhada dos termos “ou equivalente”.»
O artigo 49.
o
da Diretiva 2004/17, com a epígrafe «Informação dos requerentes de qualificação, dos candidatos e dos proponentes», enuncia, no seu n.
o
2, segundo travessão:
«As entidades adjudicantes comunicarão, a pedido do interessado e no mais breve prazo:
[…]
—
aos proponentes excluídos, os motivos da exclusão da sua proposta, incluindo, nos casos a que se referem os n.
os
4 e 5 do artigo 34.
o
, os motivos da sua decisão de não equivalência ou da sua decisão de que a obra, o produto ou o serviço não corresponde ao desempenho ou não cumpre as exigências formais».
O artigo 51.
o
desta diretiva, com a epígrafe «Disposições gerais», dispõe, no seu n.
o
3:
«As entidades adjudicantes verificarão a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes assim selecionados com as regras e exigências aplicáveis às propostas e adjudicarão o contrato com base nos critérios previstos nos artigos 55.
o
e 57.
o
»
Direito italiano
Nos termos do artigo 68.
o
do decreto legislativo n.
o
163 — Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (Decreto Legislativo n.
o
163 que aprova o Código dos contratos públicos de empreitadas, serviços e fornecimentos e que transpõe as Diretivas 2004/17/CE e 2004/18/CE), de 12 de abril de 2006 (GURI n.
o
100, de 2 de maio de 2006), na sua versão em vigor à época dos factos no processo principal (a seguir «Decreto Legislativo n.
o
163/2006»):
«1.   As especificações técnicas definidas no ponto 1 do anexo VIII devem constar dos documentos do concurso, como o anúncio, o caderno de encargos ou os documentos complementares. Sempre que possível, essas especificações técnicas devem ser estabelecidas de modo a ter em conta os critérios de acessibilidade para as pessoas com deficiência, a conceção para todos os utilizadores e a proteção do ambiente.
2.   As especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
3.   Sem prejuízo das regras técnicas nacionais vinculativas, desde que compatíveis com o direito comunitário, as especificações técnicas devem ser formuladas:
a)
Seja por referência a especificações técnicas definidas no anexo VIII e, por ordem de preferência, a normas nacionais que transponham normas europeias, a homologações técnicas europeias, a especificações técnicas comuns, a normas internacionais, a qualquer outro referencial técnico elaborado pelos organismos europeus de normalização ou, caso aquele não exista, a normas nacionais, a homologações técnicas nacionais ou a especificações técnicas nacionais em matéria de conceção, cálculo e execução de obras, bem como de utilização de materiais. Cada referência deve ser acompanhada da menção “ou equivalente”.
[…]
4.   As entidades adjudicantes, sempre que recorram à possibilidade de remeter para as especificações mencionadas na alínea a) do n.
o
3, não poderão rejeitar uma proposta com o fundamento de que os produtos e serviços dela constantes não estão em conformidade com as suas especificações técnicas de referência, se o proponente demonstrar na sua proposta, por qualquer meio adequado e suficiente para a entidade adjudicante, que as soluções apresentadas satisfazem de modo equivalente as exigências definidas nas especificações técnicas.
5.   Um meio adequado pode assumir a forma de um processo técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado.
6.   O operador económico que propõe soluções equivalentes às exigências definidas pelas especificações técnicas assinala esse facto através de declaração em separado, que anexa à sua proposta.
[…]
13.   A menos que o objeto de contrato o justifique, as especificações técnicas não podem mencionar um fabrico ou uma proveniência determinados, um procedimento particular, nem fazer referência a uma marca, a uma patente ou a um tipo, a uma origem ou a uma produção determinados que tenham por efeito favorecer ou eliminar certas empresas ou certos produtos. Essa menção ou referência é autorizada, a título excecional, no caso de não ser possível uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato em aplicação dos n.
os
3 e 4 e na condição de a mesma ser acompanhada dos termos “ou equivalente”.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
Através de um anúncio de concurso publicado no
Jornal Oficial da União Europeia
em 25 de fevereiro de 2015, a ATM lançou um processo de concurso aberto para adjudicação de um contrato tendo por objeto o «fornecimento de peças de substituição de origem e/ou de fábrica e/ou equivalentes para autocarros, tróleis e elétricos fabricadas pela IVECO».
O valor do contrato estava calculado em 3350000 euros sem imposto sobre o valor acrescentado (IVA). As propostas deviam ser apreciadas com base no critério do preço mais baixo, com possibilidade de relançamento da concorrência após as primeiras propostas, sendo a base de relançamento da concorrência a melhor proposta apresentada.
As peças de substituição a fornecer estavam indicadas numa lista estabelecida pela ATM. Essa lista fazia expressamente referência a peças de marca específica (FIAT/IVECO). O número de diferentes peças de substituição a propor na proposta era de cerca de 2200.
Segundo as indicações que figuram nos documentos do contrato, eram consideradas «peças de substituição de origem» as peças produzidas pelo construtor do veículo, mas igualmente por fornecedores do construtor que pudessem certificar que tinham sido fabricadas em conformidade com as especificações e com as normas de produção definidas pelo construtor do veículo. As «peças de substituição equivalentes» eram definidas como sendo as peças fabricadas por qualquer empresa que certificasse que a qualidade das peças de substituição correspondia à dos componentes utilizados para a montagem do veículo e das peças de substituição fornecidas pelo construtor do veículo.
No que respeita às modalidades da proposta, os documentos do contrato previam que o proponente designasse através da sigla «EQ» cada produto proposto como «equivalente» à peça de substituição da IVECO.
No caderno de encargos era igualmente precisado que, em caso de adjudicação, o fornecimento de peças equivalentes só seria aceite pela ATM se essas peças fossem objeto de homologação ou de certificados de equivalência aos originais dos produtos propostos.
Duas empresas participaram no processo, a Iveco Orecchia, que, na sua qualidade de concessionária exclusiva do grupo produtor das peças de substituição para o noroeste da Itália, está em condições de propor peças de origem, e a VAR. No termo do processo de concurso, a VAR foi classificada em primeira posição.
A Iveco Orecchia interpôs recurso de anulação da decisão de adjudicação do contrato à VAR no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Tribunal Administrativo Regional da Lombardia, Itália), que lhe concedeu provimento. Esse tribunal anulou a decisão com o fundamento, designadamente, de que a VAR não tinha apresentado prova da equivalência dos produtos por ela propostos em relação às peças de origem nem ao apresentar a proposta nem durante o processo de adjudicação de contrato. A VAR, apoiada pela ATM, recorreu desta decisão para o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional, Itália). A ATM, apoiada pela VAR, recorreu igualmente da referida decisão para esse órgão jurisdicional, que procedeu à apensação de ambos os recursos.
O Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) sublinha que nem a redação da regulamentação específica do concurso nem a do artigo 68.
o
, n.
o
13, do Decreto Legislativo n.
o
163/2006 preveem que a prova da equivalência do produto de origem deve ser fornecida pelo proponente quando este apresenta a proposta. A este respeito, o artigo 68.
o
, n.
o
13, do Decreto Legislativo n.
o
163/2006, que constitui a transposição para o direito interno do artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17, distingue‑se do caso em que a entidade adjudicante define os produtos que são objeto do contrato em conformidade com o artigo 68.
o
, n.
o
3, do mesmo decreto legislativo, isto é, do caso em que o proponente é obrigado a demonstrar na fase do concurso que as soluções por ele propostas satisfazem de modo equivalente as exigências definidas pelas especificações técnicas. Além disso, esse órgão jurisdicional precisa que devem igualmente ter‑se em conta as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato segundo os quais, no caso de produtos equivalentes, a equivalência deveria ser comprovada por um certificado adequado do fabricante, a apresentar à entidade adjudicante «quando da primeira entrega de uma peça de substituição equivalente». No entanto, uma interpretação sistemática do artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17 poderia exigir que a prova da equivalência seja apresentada desde logo com a apresentação de uma proposta.
Nestas condições, o Consiglio di Stato (Conselho de Estado, em formação jurisdicional) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
A título principal: deve o artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva [2004/17] ser interpretado no sentido de que impõe a prova da equivalência ao original dos produtos a fornecer logo com a apresentação da proposta?
2)
[A título subsidiário, em caso de resposta negativa:] [e]m que termos deve ser assegurado o respeito dos princípios da igualdade de tratamento e da imparcialidade, da plena concorrência e da boa administração, bem como do direito de defesa e ao contraditório dos outros concorrentes?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Através da sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17 deve ser interpretado no sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinadas, a entidade adjudicante deve exigir que o proponente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas.
Em conformidade com o artigo 34.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2004/17, as especificações técnicas devem permitir o acesso dos proponentes em condições de igualdade e não ter por efeito criar obstáculos injustificados à abertura dos contratos públicos à concorrência.
É tendo em conta este objetivo que o artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17 dispõe que as especificações técnicas não podem fazer menção a um fabrico ou a uma proveniência determinados, a um procedimento específico, nem fazer referência a uma marca, a uma patente ou a um tipo, nem a uma origem ou a uma produção determinada que teriam por efeito favorecer ou eliminar certas empresas ou certos produtos, a menos que sejam justificadas pelo objeto do contrato. Tal menção ou referência só a título excecional é autorizada, no caso de uma descrição suficientemente precisa e inteligível do objeto do contrato não ser possível em aplicação dos n.
os
3 e 4 deste artigo. Essa referência deve ser acompanhada da menção «ou equivalente».
Esta disposição não indica em que momento nem por que meios deve ser provado o caráter «equivalente» de um produto proposto por um proponente.
A este propósito, resulta expressamente do artigo 34.
o
, n.
os
3 a 5, da Diretiva 2004/17 que o proponente, quando as especificações técnicas são determinadas por referência a certas normas ou em termos de desempenho ou de exigências funcionais ou através da sua combinação, deve provar na sua proposta que esta preenche as exigências dos documentos do contrato. Daqui resulta igualmente que a prova pode ser feita por «qualquer meio adequado» e, a este respeito, «[u]m meio adequado pode ser um dossier técnico do fabricante ou um relatório de ensaio de um organismo aprovado».
Resulta, assim, dos n.
os
3 a 5 do artigo 34.
o
da Diretiva 2004/17 que estes definem regras gerais relativas à formulação das especificações técnicas, os meios através dos quais o proponente pode provar que a sua proposta preenche as exigências que figuram nessas especificações e o momento em que essas provas devem ser apresentadas.
Quanto a essas regras gerais, o n.
o
8 do referido artigo 34.
o
prevê regras específicas que regulam as condições nas quais um modo específico de definição do conteúdo das especificações técnicas, designadamente a menção de um fabrico ou de uma proveniência determinados ou de um procedimento específico, ou uma referência a uma marca, a uma patente ou um tipo, a uma origem ou a uma produção determinada, é autorizado.
A exceção nele prevista, que, pela sua natureza, deve ser interpretada restritivamente, não visa o momento no qual o proponente deve provar que a sua proposta preenche as exigências que figuram nas especificações técnicas nem os meios de prova à disposição deste último. Estes elementos continuam, portanto, sujeitos às regras gerais contidas nos n.
os
3 a 5 do artigo 34.
o
da Diretiva 2004/17.
Daqui resulta que a entidade adjudicante, quando faz uso da possibilidade que o artigo 34.
o
, n.
o
8, segunda frase, da referida diretiva lhe confere, deve exigir ao proponente que queira invocar a faculdade de propor produtos equivalentes aos definidos com referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinada que apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos em causa.
Esta interpretação é corroborada por várias disposições da Diretiva 2004/17 e pelos princípios que a regem.
Antes de mais, o princípio da igualdade de tratamento e a obrigação de transparência que estão consagrados no artigo 10.
o
desta diretiva exigem, designadamente, que os proponentes se encontrem em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante e constituem a base das regras da União relativas aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos (Acórdão de 24 de maio de 2016, MT Højgaard e Züblin,
C‑396/14
,
EU:C:2016:347
, n.
o
37).
Ora, se um proponente, num processo em que as especificações técnicas foram definidas segundo o modo particular e excecional previsto no n.
o
8 do artigo 34.
o
da Diretiva 2004/17, pudesse provar a equivalência dos seus produtos depois da apresentação da sua proposta, as propostas aduzidas por todos os proponentes não seriam apresentadas nas mesmas condições no momento da sua avaliação.
O artigo 51.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2004/17 prevê que as entidades adjudicantes verifiquem a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes selecionadas com as regras e as exigências aplicáveis às propostas. Do mesmo modo, resulta do artigo 49.
o
, n.
o
2, segundo travessão, e do considerando 42 desta diretiva que as entidades adjudicantes deveriam poder fundamentar qualquer decisão que conclua pela não equivalência.
Ora, essa verificação assim como a adoção eventual de uma decisão que conclui pela não equivalência só podem ter lugar depois da abertura das propostas, na fase da avaliação destas pela entidade adjudicante, e necessitam que essa entidade disponha dos elementos de prova que lhe permitam apreciar se e em que medida as propostas apresentadas preenchem as exigências que figuram nas especificações técnicas, sob pena de um risco de violação do princípio da igualdade de tratamento e de uma irregularidade no desenrolar do processo de adjudicação.
No que respeita aos meios através dos quais os proponentes podem provar a equivalência das soluções por eles propostas, as disposições dos n.
os
4 e 5 do artigo 34.
o
da Diretiva 2004/17 são igualmente aplicáveis nos processos em que foi adotado o modo particular de formulação das especificações técnicas, previsto no n.
o
8 do referido artigo, o que significa que é autorizada a utilização de qualquer meio adequado.
Daqui resulta que, embora a entidade adjudicante não possa autorizar os proponentes a provar a equivalência das soluções por eles propostas após a apresentação das suas propostas, essa entidade dispõe de um poder de apreciação na determinação dos meios que podem ser utilizados pelos proponentes para provar essa equivalência nas suas propostas. Esse poder deve ser, no entanto, exercido de tal modo que todos os meios de prova admitidos pela entidade adjudicante permitam efetivamente à referida entidade proceder a uma avaliação útil das propostas que lhe foram submetidas e não vão além do que para tal é necessário, evitando que esses meios de prova criem obstáculos injustificadas à abertura dos contratos públicos à concorrência, em violação do artigo 34.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2004/17.
Tendo em conta as considerações precedentes, há que responder à primeira questão que o artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17 deve ser interpretado no sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinadas, a entidade adjudicante deve exigir que o proponente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas.
Quanto à segunda questão
Tendo em conta a resposta dada à primeira questão, não há que dar resposta à segunda questão.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 34.
o
, n.
o
8, da Diretiva 2004/17/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, deve ser interpretado no sentido de que, quando as especificações técnicas que figuram nos documentos do contrato fizerem referência a uma marca, a uma origem ou a uma produção determinadas, a entidade adjudicante deve exigir que o proponente apresente, desde logo na sua proposta, a prova da equivalência dos produtos que propõe em relação aos definidos nas referidas especificações técnicas.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: italiano.