CELEX: 62021CJ0054
Reenvio prejudicial
Contratos públicos
Diretiva 2014/24/UE
Princípios de contratação
Artigo 18.o
Transparência
Artigo 21.o
Confidencialidade
Adaptação desses princípios na legislação nacional
Direito de acesso ao conteúdo essencial das informações transmitidas pelos proponentes sobre a sua experiência e referências, sobre as pessoas propostas para a execução do contrato e sobre a conceção dos projetos a realizar e o modo de execução
Artigo 67.o
Critérios de adjudicação
Critérios relativos à qualidade das obras ou serviços propostos
Exigência de especificação
Diretiva 89/665/CEE
Artigo 1.o, n.os 1 e 3
Direito à ação
Sanação em caso de violação desse direito devido à recusa de conceder acesso às informações não confidenciais

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 18.
o
, n.
o
1, e do artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE (
JO 2014, L 94, p. 65
), do artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva (UE) 2016/943 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 8 de junho de 2016, relativa à proteção de
know‑how
e de informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais (
JO 2016, L 157, p. 1
), bem como do artigo 1.
o
, n.
os
1 e 3, e do artigo 2.
o
, n.
o
1, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos (
JO 1989, L 395, p. 33
), conforme alterado pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014 (
JO 2017, L 94, p. 1
).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Antea Polska S.A., a Pectore‑Eco sp. z o.o. e o Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy Instytut Badawczy, agindo conjuntamente enquanto proponente único (a seguir «Antea»), à Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie (Empresa Pública de Gestão das Águas Polacas), a seguir «entidade adjudicante», apoiada pela Arup Polska sp. z o.o (a seguir «Arup»), pela CDM Smith sp. z o.o. (a seguir «CDM Smith»), bem como pelas Multiconsult Polska sp. z o.o., Arcadis sp. z o.o. e Hydroconsult sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych, agindo conjuntamente enquanto proponente único (a seguir «Multiconsult»), a propósito da adjudicação de um contrato público à CDM Smith.
Quadro jurídico
Direito da União
Diretiva 89/665
O artigo 1.
o
da Diretiva 89/665, sob a epígrafe «Âmbito de aplicação e acesso ao recurso», dispõe:
«1.   A presente diretiva é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva [2014/24] […]
[…]
Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que […] as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.
o
a 2.
o
‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.
[…]
3.   Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso, de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, pelo menos a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.
[…]»
Diretiva 2014/24
Os considerandos 90 e 92 da Diretiva 2014/24 enunciam:
«(90)
A adjudicação de um contrato deverá realizar‑se com base em critérios objetivos que assegurem o respeito dos princípios da transparência, da não discriminação e da igualdade de tratamento, com vista a assegurar uma comparação objetiva do valor relativo das propostas, a fim de determinar, em condições de concorrência efetiva, a proposta economicamente mais vantajosa. Convém estabelecer expressamente que a proposta economicamente mais vantajosa deverá ser avaliada com base na melhor relação qualidade/preço, que deverá sempre incluir um elemento de preço ou de custo. Deverá igualmente ser especificado que essa avaliação da proposta economicamente mais vantajosa também poderá ser efetuada apenas com base no preço ou na eficácia em termos de custos. Além disso, convém recordar que as autoridades adjudicantes poderão definir normas de qualidade adequadas através das especificações técnicas ou das condições de execução dos contratos.
[…]
[…]
(92)
Ao avaliarem a melhor relação qualidade/preço, as autoridades adjudicantes deverão determinar os critérios económicos e qualitativos, ligados ao objeto do contrato, que utilizarão para esse efeito. Esses critérios deverão, portanto, permitir uma avaliação comparativa do nível de desempenho de cada proposta à luz do objeto do contrato, tal como definido nas especificações técnicas. No contexto da melhor relação qualidade/preço, a presente diretiva estabelece uma lista não exaustiva de possíveis critérios de adjudicação que incluem aspetos ambientais e sociais. […]
Os critérios de adjudicação escolhidos não deverão conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, devendo assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e leal e ser acompanhados de disposições que permitam uma verificação eficaz da informação fornecida pelos proponentes.
[…]»
O artigo 18.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Princípios da contratação», dispõe, no seu n.
o
1:
«As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.
[…]»
O artigo 21.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Confidencialidade», prevê:
«1.   Salvo disposto em contrário na presente diretiva ou na legislação nacional a que a autoridade adjudicante está sujeita, em especial a legislação relativa ao acesso à informação, e sem prejuízo das obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação aos candidatos e aos proponentes previstas nos artigos 50.
o
e 55.
o
da presente diretiva, a autoridade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos, incluindo, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas.
2.   As autoridades adjudicantes podem impor aos operadores económicos requisitos destinados a proteger as informações de natureza confidencial por elas disponibilizadas ao longo do procedimento de contratação.»
O artigo 50.
o
da mesma diretiva, sob a epígrafe «Anúncios de adjudicação de contratos», enuncia:
«1.   Num prazo máximo de 30 dias após a celebração de um contrato ou acordo‑quadro na sequência da decisão de adjudicação ou de celebração do contrato, as autoridades adjudicantes enviam um anúncio de adjudicação do contrato com os resultados do concurso.
Estes anúncios incluem as menções previstas no anexo V, parte D, […]
[…]
4.   Certas informações relativas à adjudicação de um contrato ou à celebração de um acordo‑quadro podem não ser publicadas caso a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles.»
O artigo 55.
o
da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Informação dos candidatos e dos proponentes», dispõe:
«1.   As autoridades adjudicantes informam no mais breve prazo todos os candidatos e proponentes das decisões tomadas relativamente à celebração de um acordo‑quadro, à adjudicação de um contrato ou à admissão num sistema de aquisição dinâmico […]
2.   A pedido do candidato ou do proponente, as autoridades adjudicantes comunicam, logo que possível e, em todo o caso, no prazo de 15 dias a contar da data de receção de um pedido por escrito:
[…]
b)
Aos proponentes excluídos, os motivos da exclusão da sua proposta […];
c)
Aos proponentes que tiverem apresentado uma proposta admissível, as características e vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário ou das partes no acordo‑quadro;
[…]
3.   As autoridades adjudicantes podem decidir não comunicar certas informações referidas nos n.
os
1 e 2 relativas à adjudicação dos contratos, à celebração de acordos‑quadro ou à admissão num sistema de aquisição dinâmico, quando a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles.»
O artigo 58.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Critérios de seleção», prevê:
«1.   Os critérios de seleção podem estar relacionados com:
a)
A habilitação para o exercício da atividade profissional;
b)
A capacidade económica e financeira;
c)
A capacidade técnica e profissional.
[…]
4.   No que respeita à capacidade técnica e profissional, as autoridades adjudicantes podem impor requisitos de molde a assegurar que os operadores económicos disponham dos recursos humanos e técnicos e da experiência necessários para assegurar um nível de qualidade adequado na execução do contrato.
As autoridades adjudicantes podem exigir, em especial, que os operadores económicos tenham um nível suficiente de experiência, comprovado por referências adequadas de contratos executados no passado. […]
Nos concursos para a aquisição de fornecimentos que impliquem operações de montagem ou instalação, a prestação de serviços ou a execução de obras, a capacidade profissional do operador económico para prestar o serviço ou executar a instalação ou a obra em causa pode ser apreciada em função das suas capacidades, eficiência, experiência e fiabilidade.
[…]»
Nos termos do artigo 59.
o
da referida diretiva, sob a epígrafe «Documento Europeu Único de Contratação Pública»:
«1.   No momento da apresentação dos pedidos de participação ou das propostas, as autoridades adjudicantes devem aceitar o Documento Europeu Único de Contratação Pública (DEUCP), constituído por uma declaração sob compromisso de honra atualizada, como elemento de prova preliminar, em substituição dos certificados emitidos por autoridades públicas ou por terceiros, confirmando que o operador económico em causa satisfaz qualquer uma das seguintes condições:
a)
Não se encontra numa das situações referidas no artigo 57.
o
, que determinam a exclusão obrigatória ou facultativa dos operadores económicos;
b)
Cumpre os critérios de seleção relevantes que foram estabelecidos nos termos do artigo 58.
o
;
c)
Se for o caso, cumpre as regras e critérios objetivos estabelecidos nos termos do artigo 65.
o
Caso o operador económico recorra às capacidades de outras entidades em conformidade com o artigo 63.
o
, o DEUCP deve igualmente incluir as informações mencionadas no primeiro parágrafo do presente número no que respeita àquelas entidades.
O DEUCP consiste numa declaração formal do operador económico segundo a qual o motivo de exclusão relevante não se aplica e/ou o critério de seleção relevante se encontra preenchido, e fornece as informações pertinentes exigidas pela autoridade adjudicante. […]
[…]
4.   A autoridade adjudicante pode solicitar aos proponentes e candidatos a apresentação da totalidade ou de parte dos documentos comprovativos, a qualquer momento do procedimento, se entender que tal é necessário para assegurar a correta tramitação do procedimento.
[…]»
O artigo 60.
o
da mesma diretiva, sob a epígrafe «Meios de prova», enuncia:
«1.   As autoridades adjudicantes podem exigir os certificados, declarações e outros meios de prova referidos nos n.
os
2, 3 e 4 do presente artigo e no anexo XII como prova de ausência de motivos de exclusão nos termos do artigo 57.
o
, e prova de cumprimento dos critérios de seleção em conformidade com o artigo 58.
o
As autoridades adjudicantes não podem exigir meios de prova que não os referidos no presente artigo e no artigo 62.
o
No que respeita ao artigo 63.
o
, os operadores económicos podem recorrer a qualquer meio adequado para comprovar perante a autoridade adjudicante que têm ao seu dispor os recursos necessários.
[…]
3.   A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por uma ou mais das referências enunciadas no anexo XII, parte I.
[…]
4.   A capacidade técnica dos operadores económicos pode ser comprovada por um ou mais dos meios enunciados no anexo XII, parte II, de acordo com a natureza, a quantidade ou a importância e a finalidade das obras, fornecimentos ou serviços.
[…]»
O artigo 63.
o
da Diretiva 2014/24, sob a epígrafe «Recurso às capacidades de outras entidades», prevê, no seu n.
o
1:
«No que respeita aos critérios relativos à situação económica e financeira referidos no artigo 58.
o
, n.
o
3, e aos critérios relativos à capacidade técnica e profissional referidos no artigo 58.
o
, n.
o
4, um operador económico pode, se necessário e para um contrato determinado, recorrer às capacidades de outras entidades, independentemente da natureza jurídica do vínculo que tenha com elas. Porém, no que respeita aos critérios relativos às habilitações literárias e qualificações profissionais referidos no anexo XII, parte II, alínea f), ou à experiência profissional relevante, os operadores económicos só podem recorrer às capacidades de outras entidades quando estas últimas assegurem a execução da empreitada de obras ou o fornecimento dos serviços para os quais são exigidas essas capacidades. Quando pretenda recorrer às capacidades de outras entidades, o operador económico deve provar à autoridade adjudicante que irá dispor dos recursos necessários, por exemplo através da apresentação de uma declaração de compromisso dessas entidades para o efeito.
[…]»
Nos termos do artigo 67.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Critérios de adjudicação»:
«1.   Sem prejuízo das disposições legislativas, regulamentares ou administrativas nacionais relativas ao preço de certos fornecimentos ou à remuneração de determinados serviços, as autoridades adjudicantes devem adjudicar os contratos públicos com base no critério da proposta economicamente mais vantajosa.
2.   A proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da autoridade adjudicante deve ser identificada com base no preço ou custo, utilizando uma abordagem de custo‑eficácia […], e pode incluir a melhor relação qualidade/preço, que deve ser avaliada com base em critérios que incluam aspetos qualitativos, ambientais e/ou sociais ligados ao objeto do contrato público em causa. Estes critérios podem compreender, por exemplo:
a)
Qualidade, designadamente valor técnico, características estéticas e funcionais, acessibilidade, conceção para todos os utilizadores, características sociais, ambientais e inovadoras, negociação e respetivas condições;
b)
Organização, qualificações e experiência do pessoal encarregado da execução do contrato em questão, caso a qualidade do pessoal empregue tenha um impacto significativo no nível de execução do contrato; ou
c)
Serviço e assistência técnica pós‑venda, condições de entrega, tais como a data de entrega, processo de entrega e prazo de entrega ou de execução.
O fator custo pode igualmente assumir a forma de um preço ou custo fixo com base no qual os operadores económicos concorrem exclusivamente em termos de critérios de qualidade.
Os Estados‑Membros podem prever que as autoridades adjudicantes não possam utilizar o preço ou o custo como único critério de adjudicação, ou podem restringir essa utilização exclusiva a determinadas categorias de autoridades adjudicantes ou a determinados tipos de contratos.
[…]
4.   Os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada. Devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e ser acompanhados de especificações que permitam verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto estes cumprem os critérios de adjudicação. Em caso de dúvida, as autoridades adjudicantes verificam de facto a exatidão das informações e provas fornecidas pelos proponentes.
5.   A autoridade adjudicante especifica nos documentos do concurso a ponderação relativa que atribui a cada um dos critérios escolhidos para determinar a proposta economicamente mais vantajosa, exceto se esta for identificada apenas com base no preço.
[…]»
O anexo V da referida diretiva, intitulado «Informações que devem constar dos anúncios», enumera, na sua parte D, intitulada «Informações que devem constar dos anúncios de adjudicação de contratos (conforme referido no artigo 50.
o
)»:
«[…]
12.
Para cada adjudicação, o nome, endereço […], telefone, fax, correio eletrónico e endereço Internet do(s) adjudicatário(s), incluindo:
a)
Informações sobre se o adjudicatário é uma pequena e média empresa;
b)
Informação sobre se o contrato foi adjudicado a um agrupamento de operadores económicos (empresa comum, consórcio ou outros).
13.
Valor da ou das propostas selecionadas ou das propostas mais elevada e mais baixa que foram tidas em conta para a adjudicação ou adjudicações do contrato.
14.
Se for o caso, valor e parte do contrato suscetível de ser subcontratada a terceiros, para cada adjudicação.
[…]
19.
Quaisquer outras informações relevantes.»
Nos termos do anexo XII da mesma diretiva, intitulado «Meios de prova dos critérios de seleção»:
«Parte I: Capacidade económica e financeira
A prova da capacidade económica e financeira do operador económico pode ser feita, regra geral, por um ou mais dos seguintes elementos de referência:
a)
Declarações bancárias adequadas ou, se necessário, prova de que se encontra seguro contra riscos profissionais;
b)
A apresentação das demonstrações financeiras ou extratos das demonstrações financeiras, sempre que a sua publicação seja exigida pela legislação do país onde o operador económico estiver estabelecido;
c)
Uma declaração relativa ao volume de negócios global e, eventualmente, ao volume de negócios no domínio de atividades objeto do contrato, respeitante no máximo aos últimos três exercícios disponíveis, em função da data de criação ou do início de atividades do operador económico, desde que estejam disponíveis dados sobre esse volume de negócios.
Parte II: Capacidade técnica
Meios que comprovam as capacidades técnicas dos operadores económicos, nos termos do artigo 58.
o
:
a)
As seguintes listas:
i)
lista das obras executadas, no máximo, nos últimos cinco anos, acompanhada de certificados de boa execução relativos às obras mais importantes e dos seus resultados; quando necessário para assegurar um nível adequado de concorrência, as entidades adjudicantes podem indicar que serão tidos em conta os elementos de prova das obras relevantes realizadas há mais de cinco anos,
ii)
lista dos principais fornecimentos ou serviços efetuados durante os três últimos anos, no máximo, com indicação dos montantes, datas e destinatários, públicos ou privados. Quando necessário para assegurar um nível adequado de concorrência, as autoridades adjudicantes podem indicar que serão tidas em conta provas de fornecimentos ou de serviços relevantes entregues ou prestados há mais de três anos;
b)
Indicação dos técnicos ou dos serviços técnicos envolvidos, integrados ou não na empresa do operador económico, e especialmente dos responsáveis pelo controlo da qualidade e, sempre que se trate de contratos de empreitada de obras públicas, dos técnicos de que o empreiteiro poderá dispor para executar o trabalho;
c)
Descrição do equipamento técnico e das medidas adotadas pelo operador económico para garantir a qualidade e dos meios de estudo e de investigação da sua empresa;
d)
Indicação dos sistemas de gestão da cadeia de abastecimento e de seguimento que o operador económico poderá aplicar aquando da execução do contrato;
e)
Se os produtos a fornecer ou os serviços a prestar forem complexos ou se, a título excecional, se destinarem a um fim específico, um controlo efetuado pela autoridade adjudicante ou, em seu nome, por um organismo oficial competente do país onde o fornecedor ou o prestador de serviços estiver estabelecido, sob reserva do acordo desse organismo; […]
f)
Certificados de habilitações literárias e qualificações profissionais do prestador de serviços ou do empreiteiro ou das do quadro de gestão da empresa, desde que não sejam avaliados como um critério de adjudicação;
g)
Indicação das medidas de gestão ambiental que o operador económico poderá aplicar aquando da execução do contrato;
h)
Declaração em que se indique o efetivo médio anual do prestador de serviços ou do empreiteiro e a parte do efetivo constituída por quadros, nos últimos três anos;
i)
Declaração das ferramentas, material, instalações ou equipamento industrial e técnico de que o prestador de serviços ou o empreiteiro disporá para a execução do contrato;
j)
Indicação da parte do contrato que o operador económico tenciona eventualmente subcontratar;
[…]»
Diretiva 2016/943
O artigo 1.
o
da Diretiva 2016/943, sob a epígrafe «Objeto e âmbito de aplicação», prevê, no n.
o
1:
«A presente diretiva estabelece as regras relativas à proteção contra a aquisição, a utilização e a divulgação ilegais de segredos comerciais.
[…]»
O artigo 2.
o
desta diretiva, sob a epígrafe «Definições», dispõe:
«Para efeitos da presente diretiva, entende‑se por:
1)
“Segredo comercial”, as informações que cumprem cumulativamente os requisitos seguintes:
a)
serem secretas, no sentido de, na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, não serem geralmente conhecidas pelas pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, ou não serem facilmente acessíveis a essas pessoas;
b)
terem valor comercial pelo facto de serem secretas;
c)
terem sido objeto de diligências razoáveis, atendendo às circunstâncias, para serem mantidas secretas pela pessoa que exerce legalmente o seu controlo;
[…]»
Direito polaco
Lei Relativa aos Contratos Públicos
A Ustawa Prawo zamówień publicznych (Lei Relativa aos Contratos Públicos), de 29 de janeiro de 2004 (Dz. U. 2015, posição 2164), na sua versão aplicável ao litígio no processo principal (a seguir «Lei Relativa aos Contratos Públicos»), prevê, no seu artigo 8.
o
:
«1.   O procedimento de contratação é público.
2.   A entidade adjudicante só pode limitar o acesso a informação relativa ao procedimento de contratação nos casos previstos na lei.
2a.   A entidade adjudicante pode determinar, no caderno de encargos, as exigências relativas à manutenção do caráter confidencial das informações comunicadas pelo operador económico durante o processo.
3.   As informações que constituem segredos comerciais na aceção da legislação relativa à concorrência desleal não são divulgadas se o operador económico, o mais tardar no prazo de apresentação das propostas ou do pedido de participação no processo, tiver precisado que não podem ser disponibilizadas, e tiver demonstrado que as informações reservadas constituem segredos comerciais. O operador económico não pode reservar a informação a que se refere o artigo 86.
o
, n.
o
4. […]»
Nos termos do artigo 86.
o
, n.
o
4, da referida lei:
«O nome (firma) e o endereço dos proponentes, bem como as informações sobre o preço, o prazo de execução do contrato, o período de garantia e as condições de pagamento contidas nas propostas são revelados aquando da respetiva abertura.»
O artigo 96.
o
da mesma lei prevê:
«1.   No decurso do procedimento de adjudicação do contrato, a entidade adjudicante lavrará uma ata com pelo menos:
[…]
5)
o nome ou a firma do proponente cuja proposta foi escolhida como a mais vantajosa e a justificação dessa escolha, bem como, se for conhecida, a parte do contrato ou do acordo‑quadro que esse proponente pretende subcontratar a terceiros; e se há conhecimento dessas informações nesse momento, dos nomes ou das firmas dos eventuais subcontratantes;
[…]
7)
se for caso disso, os resultados do exame dos motivos de exclusão, da avaliação do cumprimento das condições de participação no procedimento ou dos critérios de seleção, incluindo:
a)
o nome ou a firma dos proponentes que não são objeto de exclusão demonstraram preencher as condições de participação no procedimento ou os critérios de seleção, bem como os motivos que justificam a sua seleção;
b)
o nome ou a firma dos proponentes objeto de exclusão, que não demonstraram reunir as condições de participação no procedimento ou os critérios de seleção, bem como os motivos pelos quais não foram convidados a participar no processo;
8)
Os motivos de exclusão das propostas;
[…]
2.   As propostas, peritagens, declarações, […] os anúncios, pedidos, outros documentos e informações apresentados pela entidade adjudicante e pelos proponentes, bem como o contrato público celebrado, constituem anexos à ata.
3.   A ata e os seus anexos são públicos. Os anexos à ata serão disponibilizados após a seleção da proposta mais vantajosa ou a anulação do procedimento, especificando‑se que as propostas são colocadas à disposição a partir da sua abertura, as propostas iniciais, a partir do convite à apresentação de propostas, e os pedidos de participação no processo, a partir da data em que são comunicados os resultados do exame do cumprimento das condições de participação no processo.»
Lei Relativa ao Combate à Concorrência Desleal
O artigo 11.
o
, n.
o
2, da Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Lei Relativa ao Combate à Concorrência Desleal), de 16 de abril de 1993 (texto codificado, Dz. U. de 2020, posição 1913), enuncia:
«Entende‑se por segredo comercial a informação técnica, tecnológica, científica, organizacional de uma empresa ou outras informações com valor económico que, na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, não sejam geralmente conhecidas pelas pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, ou não sejam facilmente acessíveis a essas pessoas, desde que a pessoa habilitada a utilizar a informação ou a geri‑la tenha tomado medidas, com a devida diligência, para as manter confidenciais.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
No decurso de 2019 a entidade adjudicante publicou um anúncio de concurso público, abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24, para efeitos do desenvolvimento dos projetos relativos à gestão ambiental de determinadas bacias hidrográficas na Polónia. O caderno de encargos enunciava as condições de participação no procedimento, os documentos exigidos, bem como os critérios de adjudicação desse contrato.
Quanto a este último aspeto, este caderno de encargos enunciava que as propostas seriam avaliadas com base em três critérios, a saber, o preço (ponderação de 40 %), a conceção do desenvolvimento dos projetos (ponderação de 42 %), e a descrição do modo de execução do contrato (ponderação de 18 %), sendo estes dois últimos critérios relativos à qualidade da proposta, eles próprios objeto de vários subcritérios.
No termo da avaliação das quatro propostas apresentadas o contrato foi adjudicado à CDM Smith. Embora o preço da proposta da Antea fosse inferior ao da proposta da CDM Smith, a Antea obteve uma nota global inferior à obtida por esse outro proponente, uma vez que foram atribuídos mais pontos à CDM Smith a título dos critérios de qualidade.
A Antea interpôs no órgão jurisdicional de reenvio um recurso destinado, nomeadamente, à anulação da decisão de adjudicação do contrato à CDM Smith, a um novo exame das propostas e à divulgação de determinadas informações.
Em apoio desse recurso, a Antea censura, em especial, a entidade adjudicante por não ter divulgado as informações que lhe tinham sido comunicadas pela CDM Smith, pela Multiconsult e pela Arup a respeito das suas propostas. Trata‑se, nomeadamente, das listas das prestações anteriormente fornecidas, das listas das pessoas que, em caso de adjudicação, seriam designadas para a execução do contrato, informações relativas aos subcontratantes ou a outros terceiros que disponibilizam recursos e, de forma mais geral, à conceção do desenvolvimento dos projetos e à descrição do modo de execução do contrato.
Ao aceitar o tratamento confidencial destas informações, a entidade adjudicante violou a Lei Relativa aos Contratos Públicos e a Lei Relativa ao Combate à Concorrência Desleal. Considerou erradamente que a CDM Smith, a Multiconsult e a Arup tinham demonstrado que as referidas informações constituíam segredos comerciais.
Por outro lado, a entidade adjudicante violou o seu dever de fundamentar adequadamente, baseando‑se nos subcritérios estabelecidos no caderno de encargos, a classificação de cada uma das propostas.
A Antea considera ter sido privada do seu direito à ação, devido, por um lado, ao caráter excessivo do tratamento confidencial concedido às informações contidas nas propostas dos seus concorrentes e, por outro, à falta de fundamentação adequada das classificações concedidas. À luz dos princípios da igualdade de tratamento e da transparência, o direito ao tratamento confidencial de determinadas informações deve ser interpretado de forma estrita. Os operadores económicos que decidem participar num procedimento de adjudicação de um contrato público devem aceitar que determinadas informações sobre as suas atividades sejam divulgadas.
A entidade adjudicante opõe‑se a estes argumentos.
Considera que a conceção do desenvolvimento dos projetos e a descrição do modo de execução do contrato contêm estudos resultantes de experiência adquirida ao longo dos anos e aperfeiçoada para o procedimento em causa. Esses estudos estão assim abrangidos pela propriedade intelectual do seu autor.
A divulgação dessas informações poderia, em qualquer caso, prejudicar os interesses legítimos do proponente. Assim, as informações contidas na proposta da CDM Smith têm valor comercial e este proponente elaborou, através de regulamentos internos, cláusulas contratuais e instruções de organização do trabalho e de segurança de documentos, as medidas necessárias para que continuem a ser secretas. A sua divulgação permitiria aos concorrentes utilizar o
know‑how
do proponente e as soluções técnicas ou organizacionais por eles desenvolvidas.
No caso em apreço, cada proponente fez acompanhar a sua proposta de explicações credíveis e coerentes sobre a qualificação das informações como segredos comerciais, com base nas quais foi decidido conceder o tratamento confidencial pedido. A entidade adjudicante considera, a este respeito, que o princípio da transparência não prevalece sobre o direito à proteção dos segredos comerciais.
A confidencialidade abrange, nomeadamente, as listas das pessoas designadas para a execução do contrato. A divulgação dessas listas, que contêm informações que permitem identificar peritos, é suscetível de expor os proponentes a perdas de pessoal, uma vez que os concorrentes podiam tentar recrutar esses peritos. As informações sobre os subcontratantes ou outros terceiros incluem, elas também, dados relativos aos seus peritos.
A entidade adjudicante observa, por outro lado, que cada um dos critérios de adjudicação foi aplicado em conformidade com o caderno de encargos e que a avaliação das propostas relativamente a esses critérios foi fundamentada de forma exaustiva.
Segundo a CDM Smith e a Multiconsult, as informações sobre a organização e as modalidades dos seus serviços, como as que foram transmitidas à entidade adjudicante, são ativos intangíveis abrangidos pelo «capital intelectual» do proponente. Em caso de divulgação dessas informações, os concorrentes poderiam retomar as ideias e soluções nelas refletidas. Por outro lado, e em qualquer caso, as informações sobre os recursos humanos têm um grande valor comercial e constituem segredos comerciais.
O órgão jurisdicional de reenvio constata que decorre do artigo 96.
o
da Lei Relativa aos Contratos Públicos que os proponentes têm, em princípio, pleno acesso aos documentos transmitidos no âmbito dos procedimentos de contratação pública. A inexistência desse acesso teria, segundo esse órgão jurisdicional, uma incidência negativa na confiança dos proponentes nas decisões das entidades adjudicantes e no exercício do direito à ação.
O referido órgão jurisdicional indica que numerosos proponentes reclamam o tratamento confidencial dos documentos que transmitem às entidades adjudicantes, alegando que as informações neles contidas são segredos comerciais. Com efeito, por força do artigo 8.
o
, n.
o
3, da Lei Relativa aos Contratos Públicos, as entidades adjudicantes estão proibidas de divulgar essas informações se o proponente o tiver pedido, fazendo a prova necessária.
Ora, existe uma incerteza quanto ao alcance do artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 e quanto à pertinência, neste contexto, do artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943. É necessário, para garantir, na medida do possível, a uniformidade da prática no domínio dos contratos públicos, estabelecer uma interpretação do referido artigo 21.
o
que seja conforme, nomeadamente, com os princípios da concorrência leal, da igualdade de tratamento, da transparência e da proporcionalidade.
Segundo o órgão jurisdicional de reenvio, não se pode considerar que as informações transmitidas pelos proponentes à entidade adjudicante estão todas abrangidas pelo segredo comercial ou são, de forma mais geral, confidenciais. Se o legislador da União Europeia tivesse considerado que todos os dados referidos nos artigos 59.
o
e 60.
o
da Diretiva 2014/24 e no anexo XII desta são segredos comerciais, tê‑lo‑ia indicado. Facilitar, com base numa interpretação excessivamente ampla do conceito de segredo comercial, a concessão do tratamento confidencial das informações transmitidas pelos proponentes prejudicaria os princípios acima referidos.
Esse órgão jurisdicional apresenta uma síntese das informações e, em especial, dos elementos de estudo que cada proponente devia transmitir à entidade adjudicante, no caso concreto, em conformidade com o caderno de encargos. O órgão jurisdicional observa que, embora as soluções técnicas e metodológicas assim submetidas à entidade adjudicante tenham valor intelectual e possam, portanto, estar abrangidas por uma obra protegida pelo direito de autor, daí não resulta necessariamente que esses elementos constituem segredos comerciais.
O referido órgão jurisdicional também não está convencido da pertinência do risco de «captação» de peritos invocado pela entidade adjudicante. Esse risco existe, é certo, mas não é problemático. É natural que os trabalhadores procurem novos empregos e que as entidades patronais procurem novos colaboradores, em especial quando se trata de domínios em que é exigido conhecimento específico.
Em contrapartida, é problemático o facto de um proponente ter muito poucas informações sobre as propostas que os seus concorrentes apresentaram à entidade adjudicante, pois isso tem por efeito entravar, ou mesmo impedir, o uso efetivo das vias de recurso. A este respeito, o referido órgão jurisdicional pergunta‑se se, no caso de concluir que determinados documentos não deveriam ter sido considerados reservados, seria necessário permitir ao recorrente interpor novo recurso.
O órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se igualmente sobre os critérios de adjudicação relativos à «conceção do desenvolvimento dos projetos» e à «descrição do modo de execução do contrato». Pergunta‑se se esses critérios não são demasiado amplos e vagos. Qualquer critério estabelecido pelo poder de adjudicação deve permitir‑lhe tomar uma decisão com base em dados objetivos que sejam facilmente comparáveis e quantificáveis.
Nestas circunstâncias, a Krajowa Izba Odwoławcza (Secção Nacional de Recurso, Polónia) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24] da igualdade de tratamento e da não‑discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24] e do artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva [2016/943] em especial das expressões nele contidas “na sua globalidade ou na configuração e ligação exatas dos seus elementos constitutivos, não serem geralmente conhecidas […] ou não serem facilmente acessíveis” e “terem valor comercial pelo facto de serem secretas”, e da indicação de que “a autoridade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos”, em resultado da qual um operador económico pode reservar como segredo comercial qualquer informação com o fundamento de que não deseja revelar essa informação aos seus concorrentes?
2)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24], da igualdade de tratamento e da não‑discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.
o
, n.
o
1, [da referida diretiva] e do artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943, em resultado da qual os operadores económicos que concorrem a um contrato público podem reservar os documentos indicados nos artigos 59.
o
e 60.
o
da Diretiva [2014/24] e no anexo XII à Diretiva [2014/24], no todo ou em parte, como segredo comercial, nomeadamente no que respeita à lista de [experiência adquirida], referências, à lista de pessoas propostas para a execução do contrato e respetivas qualificações profissionais, nomes e capacidades das entidades cujo potencial seja invocado ou dos subcontratantes, caso esses documentos sejam exigidos para comprovar o cumprimento das condições de participação no processo, ou para apreciação segundo os critérios de avaliação da proposta, ou para efeitos da declaração da conformidade da proposta com outros requisitos da entidade adjudicante contidos na documentação do processo (anúncio de concurso, caderno de encargos)?
3)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24], da igualdade de tratamento e da não‑discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 58.
o
, n.
o
1, o artigo 63.
o
, n.
o
1 e o artigo 67.
o
, n.
o
2, da alínea b), da [referida diretiva], permitem à entidade adjudicante aceitar simultaneamente a declaração do operador económico de que dispõe dos recursos humanos exigidos ou por si declarados, das entidades com cujos recursos pretende contar ou dos subcontratantes, que, por força das disposições legais, deve demonstrar à entidade adjudicante, e a declaração de que a simples comunicação aos operadores económicos concorrentes dos dados relativos a essas pessoas ou entidades (nome, apelido, experiência, qualificações) pode resultar na sua “[capta]ção” por esses contratantes, tornando necessário que essa informação seja abrangida pelo segredo comercial? Nestas condições, pode considerar‑se que uma ligação tão ténue entre o operador económico e essas pessoas e entidades constitui a prova de que dispõe desses recursos e, em especial, permite a atribuição de pontos adicionais ao operador económico ao abrigo dos critérios de avaliação das propostas?
4)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24], da igualdade de tratamento e da não‑discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, permitem uma interpretação do artigo 21.
o
, n.
o
1, da [referida diretiva] e do artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943, em resultado da qual os operadores económicos que concorrem a um contrato público podem reservar, enquanto segredos comerciais, os documentos exigidos para verificar a conformidade da proposta com o caderno de encargos (incluindo a descrição do objeto do contrato) ou para efeitos de apreciação de uma proposta com base nos critérios de avaliação das propostas, em especial quando esses documentos digam respeito ao cumprimento dos critérios estabelecidos pela entidade adjudicante incluídos no caderno de encargos, nas disposições de direito ou noutros documentos amplamente disponíveis ou acessíveis aos interessados, e sobretudo se essa avaliação não for feita segundo modelos objetivamente comparáveis, ou segundo indicadores mensuráveis e matemática ou fisicamente comparáveis, mas segundo a avaliação individual da entidade adjudicante? Consequentemente, podem o artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24] e o artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943, ser interpretados no sentido de que a declaração feita por um determinado operador económico no âmbito de uma proposta de execução de um determinado objeto de contrato, segundo as indicações da entidade adjudicante constantes do caderno de encargos, por ela controladas e apreciadas à luz da conformidade com esses requisitos, se pode considerar um segredo comercial, mesmo que caiba ao operador económico escolher os métodos que permitem alcançar o resultado exigido pela entidade adjudicante (objeto do contrato)?
5)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24], da igualdade de tratamento e da não discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 67.
o
, n.
o
4.
o
da [referida diretiva], que estabelece que os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e permitir verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto cumprem os critérios de adjudicação, permitem à entidade adjudicante estabelecer um determinado critério de avaliação das propostas, nomeadamente um critério analisado segundo a apreciação individual da entidade adjudicante, mesmo que logo no momento em que é fixado esse critério seja evidente que a parte da proposta a ele relativa abrange um segredo comercial, algo a que a autoridade adjudicante não se opõe, pelo que os operadores económicos em concurso, não podendo verificar as propostas dos concorrentes e compará‑las com as suas, podem ficar com a impressão que a autoridade adjudicante tem uma discricionariedade ilimitada para apreciar e verificar as propostas?
6)
Os princípios expressos no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva [2014/24], da igualdade de tratamento e da não‑discriminação dos operadores económicos, e o princípio da transparência, em conjugação com o artigo 67.
o
, n.
o
4, da Diretiva [2014/24], que estabelece que os critérios de adjudicação não podem ter por efeito conferir à autoridade adjudicante uma liberdade de escolha ilimitada, devem assegurar a possibilidade de concorrência efetiva e permitir verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto cumprem os critérios de adjudicação, podem ser interpretados no sentido de que permitem à entidade adjudicante estabelecer determinado critério de avaliação das propostas, como no processo em apreço, o critério do “conceito de desenvolvimento [dos projetos]” e da “descrição do modo de execução do contrato”?
7)
Deve o artigo 1.
o
, pontos 1 e 3, da [Diretiva 89/665], que obriga os Estados‑Membros a garantir aos operadores económicos a possibilidade de interpor [um] recurso ef[icaz] das decisões tomadas pelas entidades adjudicantes e o acesso aos processos de recurso a entidades que têm interesse em obter determinado contrato e que sofreram ou podem sofrer um prejuízo em resultado de uma alegada violação, ser também entendido no sentido de que a declaração pela autoridade adjudicante de que os documentos reservados pelos operadores económicos em determinado procedimento não constituem um segredo comercial, o que tem por efeito que a mesma ordene a sua divulgação e a sua disponibilização aos concorrentes dos operadores económicos, caso esse efeito não resulte diretamente das disposições legislativas, tem por consequência que a autoridade adjudicante tem obrigação de adotar uma decisão cujo conteúdo permita ao operador económico interpor novo recurso, no âmbito resultante desses documentos de que inicialmente não teve conhecimento, razão pela qual não pôde eficazmente beneficiar de uma tutela jurisdicional efetiva, quanto a um ato não suscetível de recurso, tendo em conta o termo do prazo para a sua interposição, por exemplo, por via da anulação dos atos de apreciação e avaliação das propostas a que dizem respeito os documentos em causa, reservados como segredo comercial?»
Quanto às questões prejudiciais
Quanto à primeira questão
Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 18.
o
, n.
o
1, e o artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional em matéria de adjudicação de contratos públicos que exige que, com a única exceção dos segredos comerciais, as informações transmitidas pelos proponentes às entidades adjudicantes sejam integralmente publicadas ou comunicadas aos outros proponentes, bem como a uma prática das entidades adjudicantes que consiste em aceitar sistematicamente os pedidos de tratamento confidencial a título de segredos comerciais.
A este respeito, há que salientar, antes de mais, que o artigo 18.
o
da Diretiva 2014/24 estabelece os princípios que regulam a contratação pública visados por esta diretiva. Como decorre do n.
o
1 desta disposição, as entidades adjudicantes devem tratar os operadores económicos «de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação» e atuar, nomeadamente, «de forma transparente».
Ora, não obstante a obrigação de as entidades adjudicantes atuarem com transparência, por força do artigo 21.
o
, n.
o
1, da referida diretiva, essa entidade está proibida de divulgar «as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial».
A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou reiteradamente que as normas da União em matéria de contratos públicos visam principalmente assegurar a existência de uma concorrência não falseada e que, para atingir esse objetivo, é necessário que as entidades adjudicantes não divulguem informações relativas a procedimentos de contratação pública cujo conteúdo possa ser utilizado para falsear a concorrência, seja num procedimento de contratação em curso, seja em procedimentos de contratação posteriores. Com efeito, uma vez que os procedimentos de contratação pública assentam numa relação de confiança entre as entidades adjudicantes e os operadores económicos, estes últimos devem poder comunicar às entidades adjudicantes todas as informações úteis no âmbito desse procedimento, sem recear que estas comuniquem a terceiros elementos de informação cuja divulgação possa ser prejudicial aos referidos operadores (Acórdãos de 14 de fevereiro de 2008, Varec,
C‑450/06
,
EU:C:2008:91
, n.
os
34 a 36, e de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
115).
Contudo, o princípio da proteção das informações confidenciais deve ser conciliado com as exigências de uma tutela jurisdicional efetiva. Para este efeito, a proibição enunciada no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 deve ser ponderada com o princípio geral da boa administração, do qual decorre o dever de fundamentação. Esta ponderação deve, nomeadamente, ter em conta o facto de, na falta de informações suficientes que lhe permitam verificar se a decisão da entidade adjudicante relativa à adjudicação do contrato enferma de eventuais erros ou ilegalidades, um proponente excluído não terá a possibilidade, na prática, de invocar o seu direito a um recurso eficaz previsto no artigo 1.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 89/665 (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
121 a 123).
No caso em apreço, resulta da decisão de reenvio que o pedido da recorrente no processo principal para aceder às informações submetidas à entidade adjudicante pela CDM Smith, pela Arup e pela Multiconsult foi examinado com base na Lei Relativa aos Contratos Públicos. Em conformidade com o artigo 8.
o
desta lei, os segredos comerciais são, a pedido dos operadores económicos que os detêm, objeto de tratamento confidencial, ao passo que qualquer outra informação transmitida pelos operadores económicos à entidade adjudicante deve, por força do artigo 96.
o
da referida lei, ser tornada pública em anexo à ata lavrada por essa entidade.
Resulta igualmente da decisão de reenvio que o conceito de «segredo comercial», que é definido no direito polaco no artigo 11.
o
, n.
o
2, da Lei Relativa ao Combate à Concorrência Desleal, se refere às informações que têm valor económico e que não sejam geralmente conhecidas pelas pessoas dos círculos que lidam normalmente com o tipo de informações em questão, ou não sejam facilmente acessíveis a essas pessoas, desde que a pessoa habilitada a utilizar a informação ou a geri‑la tenha diligentemente tomado medidas para as manter confidenciais.
Esta definição corresponde essencialmente à do conceito de segredo comercial que figura no artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943.
Há que salientar que não resulta dos termos nem do objeto da Diretiva 2014/24 que esta se opõe à utilização, pelo legislador de um Estado‑Membro, desse conceito para delimitar o alcance do artigo 21.
o
, n.
o
1, desta diretiva.
É certo que o conceito de «segredo comercial», como definido no artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943 ou numa disposição correspondente do direito nacional, apenas se sobrepõe parcialmente aos termos «informações […] comunicadas a título confidencial», que figuram no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24. Com efeito, segundo a própria redação desta última disposição, as informações aí referidas incluem, «nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas», o que indica, como observou o advogado‑geral nos n.
os
34 e 35 das suas conclusões, que a proteção da confidencialidade enunciada na Diretiva 2014/24 é mais ampla que a de uma proteção que apenas inclui os segredos comerciais. Por outro lado, o Tribunal de Justiça já precisou que as normas em matéria de aquisição, utilização ou divulgação ilegal de segredos comerciais, na aceção da Diretiva 2016/943, não liberam as autoridades públicas das obrigações de confidencialidade que possam resultar da Diretiva 2014/24 (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
97 e 99).
Todavia, o artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 precisa que a proibição de divulgação das informações comunicadas a título confidencial se aplica «[s]alvo disposto em contrário […] na legislação nacional a que a autoridade adjudicante está sujeita».
Resulta desta precisão que cada Estado‑Membro pode fazer uma ponderação entre a confidencialidade visada por esta disposição da Diretiva 2014/24 e a legislação nacional que prossiga outros interesses legítimos, entre os quais o expressamente mencionado na referida disposição de garantir «[o] acesso à informação», a fim de assegurar a maior transparência dos procedimentos de contratação pública.
Dito isto, sob pena de prejudicar o efeito útil do direito da União, os Estados‑Membros, quando exercem o poder de apreciação que o artigo 21.
o
, n.
o
1, desta diretiva lhes reconhece, devem abster‑se de introduzir regimes que não assegurem o pleno respeito da finalidade desta disposição, recordada no n.
o
49 do presente acórdão, que prejudiquem a ponderação referida no n.
o
50 do presente acórdão, ou que alterem o regime em matéria de publicidade dos contratos adjudicados e das normas relativas à informação dos candidatos e dos proponentes previstas nos artigos 50.
o
e 55.
o
da referida diretiva.
A este último respeito, importa salientar que qualquer regime em matéria de confidencialidade não deve, como o artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 enuncia expressamente, prejudicar o referido regime e as referidas normas previstas nos artigos 50.
o
e 55.
o
desta diretiva.
Por força do artigo 50.
o
, n.
o
1, da referida diretiva, a autoridade adjudicante deve, no termo do procedimento de contratação, emitir, para publicação, um anúncio de adjudicação de contrato que contenha, em conformidade com o anexo V, parte D, da mesma diretiva, determinadas informações relativas, nomeadamente, ao proponente ao qual o contrato foi adjudicado, bem como à proposta que esse proponente tinha apresentado. Dito isto, o artigo 50.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/24 prevê igualmente que essas informações podem não ser publicadas caso a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos ou prejudicar a concorrência leal.
Do mesmo modo, embora o artigo 55.
o
, n.
o
2, da Diretiva 2014/24 permita expressamente aos proponentes que tenham apresentado uma proposta admissível pedir à entidade adjudicante que lhes comunique os motivos da exclusão da sua proposta, as características e vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário, prevê‑se, no entanto, no n.
o
3 desse artigo, que a autoridade adjudicante pode decidir não comunicar algumas dessas informações, quando a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de operadores económicos ou prejudicar a concorrência leal.
Ora, uma legislação nacional que impõe a publicidade de qualquer informação que tenha sido comunicada por todos os proponentes, incluindo o adjudicatário, à entidade adjudicante, com a única exceção das informações abrangidas pelo conceito de segredo comercial, é suscetível de impedir a entidade adjudicante, contrariamente ao que os artigos 50.
o
, n.
o
4, e 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24 permitem, de decidir não divulgar determinadas informações a título de interesses ou de objetivos mencionados nessas disposições, uma vez que essas informações não estão abrangidas pelo conceito de segredo comercial.
Por conseguinte, o artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, em conjugação com os artigos 50.
o
e 55.
o
desta diretiva, por um lado, não se opõe a que um Estado‑Membro estabeleça um regime que delimite o alcance da obrigação de tratamento confidencial com base num conceito de segredo comercial correspondente, no essencial, ao que figura no artigo 2.
o
, ponto 1, da Diretiva 2016/943. Por outro lado, opõe‑se a tal regime quando este não comporte um conjunto adequado de normas que permita às entidades adjudicantes, nas circunstâncias em que esses artigos 50.
o
e 55.
o
se aplicam, recusar excecionalmente a divulgação de informações que, embora não abrangidas pelo conceito de segredos comerciais, devem permanecer inacessíveis ao abrigo de um interesse ou de um objetivo referido nos referidos artigos 50.
o
e 55.
o
Por último, no que respeita à prática, descrita pelo órgão jurisdicional de reenvio, segundo a qual, no Estado‑Membro em causa, as entidades adjudicantes aceitam sistematicamente os pedidos dos proponentes de qualificar como segredos comerciais todas as informações que não pretendam divulgar aos proponentes concorrentes, não se pode deixar de observar que essa prática, admitindo que tenha sido efetivamente instituída, o que não cabe ao Tribunal de Justiça verificar, é suscetível de prejudicar não só o equilíbrio entre o princípio da transparência enunciado no artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 e a proteção da confidencialidade prevista no artigo 21.
o
, n.
o
1, da mesma, mas também as exigências, recordadas no n.
o
50 do presente acórdão, de uma tutela jurisdicional efetiva, assim como o principal geral da boa administração, do qual decorre o dever de fundamentação.
A este respeito, importa recordar que a entidade adjudicante não pode estar vinculada pela simples alegação de um operador económico de que as informações transmitidas são confidenciais, mas deve exigir, da parte desse operador, que este demonstre o caráter verdadeiramente confidencial das informações a cuja divulgação se opõe (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
117).
Além disso, a fim de respeitar o princípio geral da boa administração e de conciliar a proteção da confidencialidade com as exigências de uma tutela jurisdicional efetiva, a entidade adjudicante deve não só fundamentar a sua decisão de tratar certos dados como sendo confidenciais mas também comunicar de forma neutra, tanto quanto possível e desde que essa comunicação seja suscetível de preservar o caráter confidencial dos elementos específicos desses dados para os quais se justifica uma proteção a esse título, o conteúdo essencial dos mesmos a um proponente excluído que os requer, e mais particularmente o conteúdo dos dados relativos aos aspetos determinantes da sua decisão e da proposta selecionada (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
122 e 123).
Assim, a entidade adjudicante pode, nomeadamente e na medida em que o direito nacional a que está sujeita a tal não se opuser, comunicar sob forma resumida certos aspetos de uma candidatura ou de uma proposta, bem como as suas características técnicas, de modo que as informações confidenciais não possam ser identificadas. Além disso, admitindo que as informações não confidenciais sejam adequadas para assegurar o respeito do direito a um recurso eficaz do proponente excluído, a entidade adjudicante poderá pedir ao operador cuja proposta foi selecionada que lhe forneça uma versão não confidencial dos documentos que contêm informações confidenciais (Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
124 e 125).
À luz de todas as considerações precedentes, há que responder à primeira questão prejudicial submetida que o artigo 18.
o
, n.
o
1, e o artigo 21.
o
, n.
o
1, conjugados com o artigo 50.
o
, n.
o
4, e o artigo 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional em matéria de adjudicação de contratos públicos que exige que, com a única exceção dos segredos comerciais, as informações transmitidas pelos proponentes às entidades adjudicantes sejam integralmente publicadas ou comunicadas aos outros proponentes, bem como a uma prática das entidades adjudicantes que consiste em aceitar sistematicamente os pedidos de tratamento confidencial a título de segredos comerciais.
Quanto à segunda a quarta questões
A segunda a quarta questões, que importa examinar em conjunto, têm por objeto, em especial, a interpretação do artigo 18.
o
, n.
o
1, e do artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24.
No entanto, como foi exposto no n.
o
59 do presente acórdão, esta última disposição não prejudica, nomeadamente, o regime em matéria de informação dos candidatos e dos proponentes, previsto no artigo 55.
o
desta diretiva.
Com efeito, independentemente do alcance do artigo 21.
o
, n.
o
1, da referida diretiva, o artigo 55.
o
, n.
o
2, da mesma permite, entre outros, que qualquer proponente que tenha apresentado uma proposta admissível solicite à entidade adjudicante que lhe comunique os motivos da exclusão da sua proposta, as características e vantagens relativas da proposta selecionada, bem como o nome do adjudicatário, sob reserva, apenas, da possibilidade concedida pelo n.
o
3 desse artigo à autoridade adjudicante de decidir não comunicar algumas dessas informações quando a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos ou prejudicar a concorrência leal.
Tendo em conta a pertinência de todas estas disposições, há que considerar que, com as suas segunda a quarta questões, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 18.
o
, n.
o
1, o artigo 21.
o
, n.
o
1, e o artigo 55.
o
da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que a entidade adjudicante deve permitir ou, pelo contrário, recusar, a um proponente cuja proposta admissível foi excluída, aceder às informações que os outros proponentes apresentaram a propósito da sua experiência pertinente e das referências relativas a esta, a propósito da identidade e das qualificações profissionais das pessoas propostas para a execução do contrato ou dos subcontratantes, e a propósito da conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato e do modo de execução do mesmo.
No que respeita, antes de mais, à experiência pertinente dos proponentes e às referências que estes juntam às suas propostas, a título de certificação dessa experiência e das suas capacidades, há que considerar que essas informações, que correspondem, em larga medida, às constantes do anexo XII da Diretiva 2014/24, a que se referem, nomeadamente, os artigos 60.
o
e 63.
o
da mesma, não podem ser qualificadas de confidenciais na sua totalidade.
Quando um operador económico participa num processo de contratação pública, não pode legitimamente pedir que a lista dos contratos obtidos ou dos projetos realizados, a título dos quais adquiriu a experiência pertinente para o contrato público em causa, bem como as referências que permitem atestar essa experiência, sejam integral ou principalmente consideradas confidenciais.
Com efeito, não sendo a experiência de um proponente, regra geral, secreta, os seus concorrentes não podem, em princípio, ser privados das informações relativas a essa experiência, com base no conceito de «segredo comercial» que figura no direito do Estado‑Membro em causa para delimitar a confidencialidade referida no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, ou no da proteção dos «legítimos interesses comerciais» ou da preservação da «concorrência leal» na aceção do artigo 55.
o
, n.
o
3, desta diretiva.
Em todo o caso, em conformidade com os princípios decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça recordados nos n.
os
66 e 67 do presente acórdão, os proponentes devem, por razões de transparência e para efeitos de assegurar o respeito das exigências da boa administração e de uma tutela jurisdicional efetiva, beneficiar do acesso, pelo menos, ao conteúdo essencial das informações transmitidas por cada um deles à entidade adjudicante a propósito da sua experiência pertinente para o contrato público em causa e das referências que permitam comprovar essa experiência. No entanto, este acesso não prejudica circunstâncias particulares relativas a determinados mercados de produtos ou de serviços sensíveis que possam, excecionalmente, justificar uma recusa de informação à luz de um dos outros motivos mencionados no artigo 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24, relativos ao respeito de uma proibição ou exigência enunciada pela lei ou à proteção de um interesse público.
No que respeita, em seguida, às informações sobre as pessoas, tanto singulares como coletivas, incluindo os subcontratantes, nas quais um proponente indica poder apoiar‑se para executar o contrato, importa distinguir entre os dados que permitem identificar essas pessoas e aqueles que dizem respeito, sem possibilidade de efetuar essa identificação, às qualificações ou capacidades profissionais das referidas pessoas.
A entidade adjudicante deve determinar se a divulgação da identidade dos peritos ou dos subcontratantes que se comprometeram, junto de um proponente, a contribuir para a execução desse contrato em caso de adjudicação do mesmo, é de maneira a expor esse proponente, assim como os peritos ou subcontratantes, a um prejuízo à proteção da confidencialidade referida no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24. Para o efeito, esta entidade adjudicante deverá ter em consideração todas as circunstâncias pertinentes, incluindo o objeto do contrato público em causa, bem como o interesse do referido proponente e dos referidos peritos ou subcontratantes em participar, com os mesmos compromissos negociados de maneira confidencial, em procedimentos de contratação posteriores. A divulgação de informações transmitidas à entidade adjudicante no âmbito de um procedimento de contratação pública não pode ser recusada se essas informações, embora pertinentes para o procedimento de contratação em causa, não tiverem nenhum valor comercial no âmbito mais amplo das atividades desses operadores económicos.
Perante estas considerações e na medida em que seja plausível que o proponente e os peritos ou subcontratantes por ele propostos tenham criado uma sinergia com valor comercial, não se pode excluir que o acesso aos dados nominativos a propósito desses compromissos deva ser recusado ao abrigo da proibição de divulgação prevista no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 ou possa sê‑lo ao abrigo do artigo 55.
o
, n.
o
3, desta diretiva.
Quanto aos dados não nominativos, através dos quais são indicados, sem possibilidade de identificação pessoal, as qualificações ou capacidades profissionais das pessoas singulares ou coletivas mandatadas para executar o contrato, a dimensão e a configuração dos efetivos assim constituídos, ou ainda a parte da execução do contrato que o proponente prevê confiar a subcontratantes, há que considerar, tendo em consideração a importância desses dados para a adjudicação do contrato, que o princípio da transparência e o direito à ação impõem, pelo menos, que o conteúdo essencial desses dados seja acessível a todos os proponentes.
Por último, no que respeita à conceção dos projetos cuja realização está prevista no âmbito do contrato público e à descrição do modo de execução do contrato, incumbe à entidade adjudicante examinar se estas constituem elementos ou contêm elementos que podem ser objeto de proteção por um direito de propriedade intelectual, nomeadamente por um direito de autor, e são, assim, abrangidos pelo motivo de recusa de divulgação enunciado no artigo 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24, relativo à aplicação das leis.
A este respeito, há, todavia, que recordar que, mesmo no caso em que esta conceção e esta descrição, ou uma parte das mesmas, sejam consideradas obras protegidas pelo direito de autor, o que implica que sejam consideradas originais no sentido de que constituem criações intelectuais do próprio autor, refletindo a sua personalidade (v., neste sentido, Acórdão de 29 de julho de 2019, Funke Medien NRW,
C‑469/17
,
EU:C:2019:623
, n.
o
19 e jurisprudência referida), esta proteção é reservada aos elementos que sejam a expressão dessa criação e não abrange as ideias, os processos, os métodos operacionais ou os conceitos matemáticos, enquanto tais (v., neste sentido, Acórdão de 13 de novembro de 2018, Levola Hengelo,
C‑310/17
,
EU:C:2018:899
, n.
os
37 e 39 e jurisprudência referida). A referida proteção não tem, portanto, por objeto as soluções técnicas ou metodológicas enquanto tais que essas obras possam comportar.
Além disso, e independentemente da questão de saber se constituem ou contêm elementos protegidos por um direito de propriedade intelectual, a conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato público e a descrição do modo de execução das obras ou dos serviços pertinentes podem, se for caso disso, ter um valor comercial que seria indevidamente prejudicado se essa conceção e essa descrição fossem, enquanto tais, divulgadas. A sua publicação pode, nesse caso, ser suscetível de falsear a concorrência, nomeadamente reduzindo a capacidade de o operador económico em causa se distinguir através da mesma conceção e da mesma descrição em futuros procedimentos de adjudicação de contratos públicos.
É, portanto, possível que o acesso integral às informações relativas à conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato público e à descrição do modo de execução do contrato deva ser recusado ao abrigo da proibição de divulgação prevista no artigo 21.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24 ou possa sê‑lo ao abrigo do artigo 55.
o
, n.
o
3, desta diretiva. No entanto, seria excessivamente difícil, ou mesmo impossível, aos outros proponentes exercerem o seu direito à ação contra as decisões da entidade adjudicante relativas à avaliação das propostas se não dispuserem de nenhuma informação sobre essa conceção ou sobre esse modo. Por conseguinte, o conteúdo essencial desta parte das propostas deve ser acessível, segundo os princípios decorrentes da jurisprudência do Tribunal de Justiça recordados nos n.
os
66 e 67 do presente acórdão.
Tendo em conta todos os elementos que precedem, há que responder à segunda a quarta questões que o artigo 18.
o
, n.
o
1, o artigo 21.
o
, n.
o
1, e o artigo 55.
o
da Diretiva 2014/24 devem ser interpretados no sentido de que a entidade adjudicante deve, para efeitos de determinar se recusará, a um proponente cuja proposta admissível foi excluída, o acesso às informações que os outros proponentes tenham apresentado a propósito da sua experiência pertinente e das referências relativas a esta, a propósito da identidade e das qualificações profissionais das pessoas propostas para a execução do contrato ou dos subcontratantes, e a propósito da conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato e do modo de execução do mesmo, apreciar se essas informações têm um valor comercial que não se limita ao contrato público em causa, uma vez que a sua divulgação é suscetível de prejudicar legítimos interesses comerciais ou a concorrência leal. A entidade adjudicante pode, por outro lado, recusar o acesso a essas informações quando, mesmo que estas não tenham esse valor comercial, a sua divulgação constitua um obstáculo à aplicação das leis ou seja contrária a um interesse público. A entidade adjudicante deve, quando o acesso integral às informações é recusado, conceder ao referido proponente o acesso ao conteúdo essencial dessas mesmas informações, de modo a que seja assegurado o respeito do direito à ação.
Quanto à quinta questão
A quinta questão assenta na premissa factual de que, no Estado‑Membro do órgão jurisdicional de reenvio, as entidades adjudicantes aceitam sistematicamente os pedidos dos proponentes de tratar como confidenciais as informações, contidas nas propostas, que são determinantes à luz dos critérios de adjudicação do contrato escolhidos pela entidade adjudicante. Daqui resulta que nenhum proponente pode formar uma opinião sobre a qualidade das propostas dos seus concorrentes. Nestas circunstâncias, é impossível para cada proponente saber se a adjudicação do contrato se baseia numa comparação objetiva ou arbitrária.
Ora, sem que caiba ao Tribunal de Justiça, no âmbito de um processo prejudicial, examinar se essa premissa corresponde efetivamente a uma prática das entidades adjudicantes nesse Estado‑Membro, há que salientar que resulta dos n.
os
71 a 85 do presente acórdão que as informações, contidas nas propostas, que são pertinentes para a avaliação dessas propostas e a adjudicação do contrato com base nos critérios que figuram no anúncio de concurso e no caderno de encargos, não podem ser sistemática e integralmente qualificadas de confidenciais. Daqui resulta que a Diretiva 2014/24 se opõe a uma prática como a descrita na quinta questão como premissa factual desta. Por conseguinte, não há que responder a esta questão, que diz respeito aos critérios de adjudicação do contrato que podem ser utilizados quando é seguida tal prática de tratamento confidencial.
Quanto à sexta questão
Com a sua sexta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, lido à luz do artigo 67.
o
, n.
o
4, da mesma, deve ser interpretado no sentido de que se opõe a que sejam incluídas, entre os critérios de adjudicação do contrato, o «conceito de desenvolvimento dos projetos» que se pretendem realizar no âmbito do contrato público em causa e a «descrição do modo de execução» desse contrato.
Estas disposições da Diretiva 2014/24 impõem o respeito dos princípios da transparência e da igualdade de tratamento, que permitem garantir condições de concorrência efetiva.
Como sublinha, por outro lado, o considerando 90 desta diretiva, a adjudicação de contratos públicos deverá realizar‑se com base em critérios que assegurem o respeito desses princípios, com vista a assegurar uma comparação objetiva do valor relativo das propostas, a fim de determinar, com base na melhor relação qualidade/preço, a proposta economicamente mais vantajosa. Para o efeito, as autoridades adjudicantes poderão definir normas de qualidade adequadas através das especificações técnicas ou das condições de execução dos contratos. Na mesma linha, o considerando 92 da referida diretiva enuncia que os critérios económicos e qualitativos determinados pela entidade adjudicante devem permitir uma avaliação comparativa do nível de desempenho de cada proposta.
Importa, assim, que os critérios de adjudicação não confiram à entidade adjudicante uma liberdade de escolha incondicionada (Acórdão de 20 de setembro de 2018, Montte,
C‑546/16
,
EU:C:2018:752
, n.
o
31 e jurisprudência referida). Por conseguinte, como resulta do artigo 67.
o
, n.
o
4, da Diretiva 2014/24, estes critérios devem ser acompanhados de especificações que permitam verificar efetivamente a informação fornecida pelos proponentes, a fim de avaliar até que ponto estes cumprem os referidos critérios.
Por conseguinte, quando, como no caso em apreço, a entidade adjudicante estabelece critérios de adjudicação que visam medir a qualidade das propostas, esses critérios não se podem limitar a remeter para a conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato em causa ou para o modo de execução desse contrato descritos pelo proponente, mas devem ser acompanhados de especificações que permitam uma avaliação comparativa suficientemente concreta do nível de desempenho. Num caso como o que está em causa no processo principal, em que os critérios relacionados com a qualidade correspondem, no total, a 60 % dos pontos que podem ser atribuídos para efeitos da classificação da proposta, é ainda mais importante, para garantir uma comparação objetiva e eliminar o risco de tratamento arbitrário, que esses critérios sejam expostos com precisão.
Tais especificações podem, em especial, ser fornecidas através da fixação de subcritérios.
Quando a prestação objeto do contrato diga respeito, como no processo principal, a serviços de desenvolvimento dos projetos, importa, nomeadamente, que a formação e a experiência profissional dos membros da equipa proposta para executar o contrato em causa sejam tomadas em consideração (v., neste sentido, Acórdão de 26 de março de 2015, Ambisig,
C‑601/13
,
EU:C:2015:204
, n.
os
31 a 34).
No caso em apreço, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se os subcritérios relativos ao «conceito de desenvolvimento dos projetos» e à «descrição do modo de execução do contrato» eram suficientemente precisos para permitir à entidade adjudicante avaliar de forma concreta e objetiva as propostas apresentadas.
Tendo em conta o que precede, há que responder à sexta questão submetida que o artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, lido à luz do artigo 67.
o
, n.
o
4, da mesma, deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a que sejam incluídas, entre os critérios de adjudicação do contrato, o «conceito de desenvolvimento dos projetos» que se pretendem realizar no âmbito do contrato público em causa e a «descrição do modo de execução» desse contrato, desde que esses critérios sejam acompanhados de especificações que permitam à entidade adjudicante avaliar de forma concreta e objetiva as propostas apresentadas.
Quanto à sétima questão
Como resulta dos elementos do litígio no processo principal resumidos nos n.
os
25 a 27 do presente acórdão, a Antea interpôs um recurso através do qual pede a anulação da decisão de adjudicação do contrato público pelo facto de, nomeadamente, não ter tido acesso, após a adoção dessa decisão, às informações que os seus concorrentes, entre os quais o adjudicatário, tinham transmitido à entidade adjudicante.
Com a sétima questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 89/665 deve ser interpretado no sentido de que, em caso de constatação, no tratamento de um recurso interposto de uma decisão de adjudicação de um contrato público, de uma obrigação de a entidade adjudicante divulgar ao recorrente informações que foram erradamente tratadas como confidenciais, esta constatação deve igualmente conduzir à adoção, por essa entidade adjudicante, de uma nova decisão de adjudicação do contrato, a fim de permitir ao recorrente interpor novo recurso.
Resulta do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 89/665 que as decisões da autoridade adjudicante num procedimento de contratação abrangido pelo direito da União devem poder ser objeto de recursos eficazes e tão céleres quanto possível, permitindo esses recursos contestar a conformidade dessas decisões com esse direito ou com as suas normas nacionais de transposição. Este artigo 1.
o
precisa, por outro lado, no seu n.
o
3, que esses recursos devem ser acessíveis, pelo menos, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma eventual violação.
O referido artigo 1.
o
destina‑se, assim, a proteger os operadores económicos contra a arbitrariedade da entidade adjudicante, assegurando a existência, em todos os Estados‑Membros, de meios de recurso que garantam a aplicação efetiva das regras da União em matéria de contratação pública, em particular numa fase em que as violações ainda podem ser corrigidas. Por conseguinte, a Diretiva 89/665 tem como finalidade o pleno respeito do direito à ação e a um tribunal imparcial, consagrado no artigo 47.
o
, primeiro e segundo parágrafos, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
127 e 128).
Para efeitos do respeito desse direito à ação, o órgão jurisdicional nacional chamado a conhecer de um recurso relativo a um procedimento de contratação pública deve verificar, tendo em conta a obrigação da entidade adjudicante de fornecer ao proponente excluído informações suficientes para salvaguardar o referido direito à ação e o direito de outros operadores económicos à proteção da confidencialidade, que a entidade adjudicante considerou, com razão, que as informações que recusou comunicar ao recorrente eram confidenciais. Para esse efeito, esse órgão jurisdicional deve proceder a uma análise completa de todos os elementos de facto e de direito pertinentes. Deve também necessariamente poder dispor das informações exigidas, incluindo as informações que tenham sido tratadas como confidenciais, para poder pronunciar‑se com pleno conhecimento de causa (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
os
129 e 130).
Quando, no termo dessa verificação, o órgão jurisdicional nacional constatar que certas informações foram erradamente qualificadas de confidenciais, esse órgão jurisdicional deve poder anular a decisão da entidade adjudicante que recusa a divulgação dessas informações e, sendo caso disso, a decisão que indeferiu o recurso administrativo dessa recusa. Além disso, se o direito nacional o autorizar, o referido órgão jurisdicional deve poder, por si próprio, tomar uma nova decisão a esse respeito (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
136).
No que respeita aos efeitos da não divulgação das referidas informações sobre a legalidade do procedimento de contratação e, assim, sobre a decisão de adjudicação do contrato, as disposições da Diretiva 89/665 não permitem determinar segundo que modalidades processuais precisas o órgão jurisdicional nacional deve examinar esses efeitos. Cabe, portanto, a cada Estado‑Membro determinar essas modalidades, que devem, em conformidade com o artigo 1.
o
, n.
o
3, desta diretiva, permitir a qualquer pessoa que esteja ou tenha estado interessada em obter um determinado contrato e que tenha sido ou possa vir a ser lesada por uma alegada violação impugnar de modo eficaz e célere as decisões tomadas pelas entidades adjudicantes (v., neste sentido, Acórdão de 7 de setembro de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras,
C‑927/19
,
EU:C:2021:700
, n.
o
136).
Por conseguinte, num caso como o que está em causa no processo principal, em que a recorrente pede a anulação da decisão de adjudicação do contrato com o fundamento, nomeadamente, de que certas informações foram erradamente qualificadas de confidenciais, cabe ao órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se examinar se essas informações deveriam, com efeito, ter sido divulgadas e, em caso afirmativo, apreciar se a não divulgação das referidas informações privou a recorrente da possibilidade de interpor um recurso efetivo dessa decisão de adjudicação.
Incumbe, em seguida, a esse órgão jurisdicional assegurar que qualquer violação eventualmente constatada do direito à ação seja sanada.
Neste âmbito, incumbe‑lhe, nomeadamente, ter em conta a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça segundo a qual o objetivo, fixado no artigo 1.
o
da Diretiva 89/655, de garantir a existência de recursos eficazes contra as violações das disposições aplicáveis em matéria de contratação pública só pode ser alcançado se o prazo imposto para interpor recurso da decisão em causa só começar a correr a partir da data em que o recorrente teve conhecimento ou deveria ter tido conhecimento da alegada violação das referidas disposições [Acórdãos de 28 de janeiro de 2010, Uniplex (UK),
C‑406/08
,
EU:C:2010:45
, n.
o
32, e de 8 de maio de 2014, Idrodinamica Spurgo Velox e o.,
C‑161/13
,
EU:C:2014:307
, n.
o
37; e Despacho de 14 de fevereiro de 2019, Cooperativa Animazione Valdocco,
C‑54/18
,
EU:C:2019:118
, n.
o
45].
Por conseguinte, na hipótese de o direito processual nacional não permitir ao órgão jurisdicional chamado a conhecer de um recurso de uma decisão de adjudicação de um contrato público tomar, no decurso da instância, medidas que restabeleçam o respeito do direito à ação, esse órgão jurisdicional deve, quando se verifique que esse direito foi violado devido à não divulgação de informações, ou anular essa decisão de adjudicação ou considerar que o recorrente pode interpor novo recurso da decisão de adjudicação já tomada, só correndo o prazo para esse efeito a partir do momento em que esse recorrente tenha acesso à totalidade das informações que tinham erradamente sido qualificadas de confidenciais.
Por conseguinte, há que responder à sétima questão que o artigo 1.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 89/665, deve ser interpretado no sentido de que, em caso de constatação, no tratamento de um recurso interposto de uma decisão de adjudicação de um contrato público, de uma obrigação de a entidade adjudicante divulgar ao recorrente informações que foram erradamente tratadas como confidenciais e de uma violação do direito à ação em razão da não divulgação dessas informações, essa constatação não deve necessariamente conduzir à adoção, por essa entidade adjudicante, de uma nova decisão de adjudicação do contrato, desde que o direito processual nacional permita ao órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se tomar, no decurso da instância, medidas que restabeleçam o respeito do direito à ação ou lhe permitam considerar que o recorrente pode interpor um novo recurso da decisão de adjudicação já tomada. O prazo para a interposição desse recurso só deve correr a partir do momento em que esse recorrente tenha acesso a todas as informações que tinham erradamente sido qualificadas de confidenciais.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

1)
O artigo 18.
o
, n.
o
1, e o artigo 21.
o
, n.
o
1, em conjugação com o artigo 50.
o
, n.
o
4, e o artigo 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, relativa aos contratos públicos e que revoga a Diretiva 2004/18/CE,
devem ser interpretados no sentido de que:
se opõem a uma legislação nacional em matéria de adjudicação de contratos públicos que exige que, com a única exceção dos segredos comerciais, as informações transmitidas pelos proponentes às entidades adjudicantes sejam integralmente publicadas ou comunicadas aos outros proponentes, bem como a uma prática das entidades adjudicantes que consiste em aceitar sistematicamente os pedidos de tratamento confidencial a título de segredos comerciais.

2)
O artigo 18.
o
, n.
o
1, o artigo 21, n.
o
1, e o artigo 55.
o
, n.
o
3, da Diretiva 2014/24,
devem ser interpretados no sentido de que
a entidade adjudicante:
–
deve, para efeitos de determinar se recusará, a um proponente cuja proposta admissível foi excluída, o acesso às informações que os outros proponentes tenham apresentado a propósito da sua experiência pertinente e das referências relativas a esta, a propósito da identidade e das qualificações profissionais das pessoas propostas para a execução do contrato ou dos subcontratantes, e a propósito da conceção dos projetos que se pretendem realizar no âmbito do contrato e do modo de execução do mesmo, apreciar se essas informações têm um valor comercial que não se limita ao contrato público em causa, uma vez que a sua divulgação é suscetível de prejudicar legítimos interesses comerciais ou a concorrência leal;
–
pode, por outro lado, recusar o acesso a essas informações quando, mesmo que estas não tenham esse valor comercial, a sua divulgação constitua um obstáculo à aplicação das leis ou seja contrária a um interesse público, e
–
deve, quando o acesso integral às informações é recusado, conceder ao referido proponente o acesso ao conteúdo essencial dessas mesmas informações, de modo a que seja assegurado o respeito do direito à ação.

3)
O artigo 18.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2014/24, lido à luz do artigo 67.
o
, n.
o
4, da mesma,
deve ser interpretado no sentido de que:
não se opõe a que sejam incluídas, entre os critérios de adjudicação do contrato, o «conceito de desenvolvimento dos projetos» que se pretendem realizar no âmbito do contrato público em causa e a «descrição do modo de execução» desse contrato, desde que esses critérios sejam acompanhados de especificações que permitam à entidade adjudicante avaliar de forma concreta e objetiva as propostas apresentadas.

4)
O artigo 1.
o
, n.
os
1 e 3, da Diretiva 89/665/CEE do Conselho, de 21 de dezembro de 1989, que coordena as disposições legislativas, regulamentares e administrativas relativas à aplicação dos processos de recurso em matéria de adjudicação dos contratos de direito público de obras de fornecimentos, conforme alterada pela Diretiva 2014/23/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014,
deve ser interpretado no sentido de que:
em caso de constatação, no tratamento de um recurso interposto de uma decisão de adjudicação de um contrato público, de uma obrigação de a entidade adjudicante divulgar ao recorrente informações que foram erradamente tratadas como confidenciais e de uma violação do direito à ação em razão da não divulgação dessas informações, essa constatação não deve necessariamente conduzir à adoção, por essa entidade adjudicante, de uma nova decisão de adjudicação do contrato, desde que o direito processual nacional permita ao órgão jurisdicional chamado a pronunciar‑se tomar, no decurso da instância, medidas que restabeleçam o respeito do direito à ação ou lhe permitam considerar que o recorrente pode interpor um novo recurso da decisão de adjudicação já tomada. O prazo para a interposição desse recurso só deve correr a partir do momento em que esse recorrente tenha acesso a todas as informações que tinham erradamente sido qualificadas de confidenciais.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: polaco.