CELEX: 62015CJ0051
Præjudiciel forelæggelse
artikel 4, stk. 2, TEU
respekten for medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre
medlemsstaternes interne organisation
regionale eller lokale myndigheder
juridisk instrument, hvorved der skabes en ny offentligretlig enhed og organiseres en overførsel af kompetencer og ansvar med henblik på gennemførelse af offentlige opgaver
offentlige kontrakter
direktiv 2004/18/EF
artikel 1, stk. 2, litra a)
begrebet »offentlig kontrakt«

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (
EUT 2004, L 134, s. 114
, og berigtigelse i
EUT 2004, L 351, s. 44
).
Denne anmodning er indgivet under en tvist mellem Remondis GmbH & Co. KG Region Nord (herefter »Remondis«) og Region Hannover (regionen Hannover, Tyskland) angående lovligheden af sidstnævntes overdragelse af opgaver vedrørende bortskaffelse og behandling af affald, som påhvilede denne region, til Zweckverband Abfallwirtschaft Region Hannover (konsortium af lokale myndigheder i regionen Hannover, Tyskland, herefter »konsortiet af lokale myndigheder RH«).
Retsforskrifter
EU-retten
I henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen, skulle »[v]ed »offentlige kontrakter« forstås gensidigt bebyrdende aftaler, der [blev] indgå[et] skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrør[te] udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der [var] omfattet af dette direktiv«.
Direktiv 2004/18 blev med virkning fra den 18. april 2016 ophævet ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (
EUT 2014, L 94, s. 65
).
Fjerde betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»De mere og mere forskelligartede former for offentlige foranstaltninger har gjort det nødvendigt at præcisere definitionen af selve indkøbsbegrebet; denne præcisering bør dog ikke udvide anvendelsesområdet for dette direktiv sammenlignet med anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF. EU-reglerne om offentlige udbud tager ikke sigte på at omhandle alle former for udbetaling af offentlige midler, men kun de midler, der betales til anskaffelse i forbindelse med bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser ved hjælp af en offentlig kontrakt. […]
[…]«
Dette direktivs artikel 1, stk. 6, bestemmer følgende:
»Aftaler, afgørelser eller andre juridiske instrumenter, der organiserer overførsel af kompetencer og ansvar vedrørende gennemførelse af offentlige opgaver mellem ordregivende myndigheder eller grupperinger af ordregivende myndigheder og ikke indebærer, at der skal ydes betaling for kontraktmæssige ydelser, betragtes som et spørgsmål om intern organisation i den berørte medlemsstat og berøres som sådan ikke af dette direktiv.«
Tysk ret
I henhold til forbundslovgivningen om affald og Niedersächsische Abfallgesetz (Niedersachsens lov om affald) – såvel i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for oprettelsen af konsortiet af lokale myndigheder RH, der er intervenient i hovedsagen, som i den nugældende affattelse – påhviler affaldsbehandlingsopgaven de regionale eller lokale myndigheder, der er udpeget ved denne sidstnævnte lov, eller de konsortier, som disse myndigheder har stiftet.
Niedersächsische Zweckverbandsgesetz (Niedersachsens lov om konsortier), i den affattelse, der var gældende på tidspunktet for oprettelsen af konsortiet af lokale myndigheder RH, bestemte i § 1, at kommuner og foreninger af kommuner kunne slutte sig sammen i konsortier (frivillige konsortier) eller samles i konsortier (obligatoriske konsortier) med henblik på den fælles udførelse af visse opgaver, som de havde ret eller pligt til at udføre. I medfør af denne lovs § 2, stk. 1, overdroges rettighederne og forpligtelserne vedrørende udførelsen af disse opgaver i dette tilfælde til konsortiet.
I henhold til den nævnte lovs § 4 udgør sådanne konsortier offentligretlige institutioner, som selv bærer ansvaret for deres forvaltning.
Samme lovs § 29, stk. 1, pålægger de regionale eller lokaler myndigheder, der er medlemmer af et konsortium, at betale årlige bidrag i det omfang dette konsortiums øvrige indtægter ikke er tilstrækkelige til at dække udgifterne i forbindelse med dennes opgaver.
Niedersächsisches Gesetz über die kommunale Zusammenarbeit (Niedersachsens lov om kommunalt samarbejde), der er i kraft på nuværende tidspunkt, indeholder tilsvarende bestemmelser. Heraf følger bl.a., at de myndigheder, der overdrager opgaver til et konsortium, i dette omfang fritages for forpligtelsen til at udføre disse.
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
I henhold til såvel forbundslovgivningen som Land Niedersachsens (delstaten Niedersachsen, Tyskland) lovgivning om affald havde regionen Hannover og Stadt Hannover (byen Hannover) kompetencen i forhold til bortskaffelse og behandling af affald på områderne for henholdsvis den tidligere Landkreis Hannover (distriktet Hannover) og byen Hannover.
Med henblik på en af disse to myndigheder planlagt omorganisering overdrog byen Hannover i første omgang, dvs. den 29. november 2002, sin egen kompetence til regionen Hannover. I anden omgang, den følgende 19. december, vedtog de nævnte myndigheder i fællesskab Verbandsordnung des Zweckverbandes Abfallwirtschaft Region Hannover (vedtægter for konsortiet bestående af lokale myndigheder i regionen Hannover, herefter »vedtægterne for konsortiet af lokale myndigheder RH«), hvormed de organiserede funktionen for dette konsortium, der var en ny offentligretlig enhed, som de to stiftende myndigheder tillagde forskellige kompetencer – hvoraf visse indledningsvis var fælles for disse myndigheder, og andre var særligt knyttet til hver enkel af disse – og som bl.a. trådte i stedet for regionen Hannover i forhold til affaldsbortskaffelse. Denne enhed blev stiftet den 1. januar 2003.
For at muliggøre udførelsen af de opgaver, som konsortiet af lokale myndigheder RH i medfør af § 5 i vedtægterne for konsortiet af lokale myndigheder RH havde fået tillagt, overdrog regionen Hannover og byen Hannover vederlagsfrit dette konsortium deres respektive enheder med ansvar for udførelsen af opgaver bestående i bortskaffelse af affald, gaderengøring og vintertjeneste, og regionen Hannover afstod til konsortiet 94,9% af andelene i Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover mbH, der var et selskab, som varetog affaldsbehandlingen for denne region og hidtil havde været ejet med 100% af denne.
Til samme formål giver § 4, stk. 5, i vedtægterne for konsortiet af lokale myndigheder RH ligeledes dette konsortium mulighed for at benytte tjenesteydelser fra tredjemand ved udførelsen af sine opgaver og med henblik herpå deltage i virksomheder og organer, hvilket er tilladt efter § 22 i Kreislaufwirtschaftsgesetz (lov om genanvendelse af affald).
De nævnte vedtægter bestemmer i § 4, stk. 4, at konsortiet af lokale myndigheder RH gennemfører bortskaffelse af affald med henblik på nyttiggørelse af dette, og at det kan indgå aftaler med indsamlingssystemer (»Duale systeme«) med henblik på at indsamle emballage, idet disse opgaver kan overdrages til Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover.
I henhold til samme vedtægters § 4, stk. 6, er dette konsortium beføjet til at fastsætte vedtægter og forskrifter om bl.a. pålæggelse af afgifter.
I medfør af § 7 i vedtægterne for konsortiet af lokale myndigheder RH består konsortieforsamlingen af kommunaldirektøren for regionen Hannover og kommunaldirektøren for byen Hannover, der er bundet af anvisninger fra den myndighed, som de repræsenterer. Disse kommunaldirektører har stemmeret i denne forsamling hvad angår de kompetencer, der er blevet overdraget af den myndighed, som de repræsenterer.
Disse vedtægters § 8 fastsætter, at den nævnte forsamling har kompetence til bl.a. at ændre vedtægterne og at vælge den administrative leder af konsortiet af lokale myndigheder RH.
I henhold til de nævnte vedtægers § 16 skal dette konsortium på lang sigt som minimum dække sine omkostninger gennem sine indtægter. I tilfælde af, at konsortiets indtægter er utilstrækkelige i forhold til dets omkostninger, er de myndigheder, der udgør konsortiet, dog forpligtet til at betale et bidrag, der fastsættes årligt, for at udligne tabene.
Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at den opgaveoverdragelse, der er forbundet med oprettelsen af et frivilligt eller obligatorisk konsortium, kommer til udtryk ved et kompetencetab i denne henseende hos de myndigheder, der er medlemmer af konsortiet.
I 2011, dvs. det niende driftsår for konsortiet af lokale myndigheder RH, havde dette og Abfallentsorgungsgesellschaft Region Hannover tilsammen en omsætning på 189020912 EUR, hvoraf 11232173,89 EUR (svarende til ca. 6%) hidrørte fra kommercielle transaktioner med tredjemænd. Ifølge prognoserne for 2013 ville de tilsvarende beløb andrage henholdsvis 188670370,92 EUR og 13085190,85 EUR.
Remondis, der er et erhvervsselskab, som er aktivt inden for affaldssektoren, har indgivet en begæring om efterprøvelse af den offentlige kontrakt, der aktuelt verserer for den forelæggende ret.
Remondis finder, at den samlede operation, der har bestået i stiftelsen af dette konsortium og den samtidige overdragelse af opgaver til dette fra de regionale og lokale myndigheder, der er medlemmer heraf, udgør en offentlig kontrakt som omhandlet i bl.a. artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18, selv om denne operation indledningsvis ikke var omfattet af reglerne om offentlige kontrakter, eftersom den faldt inden for området for den undtagelse, identificeret ved dom af 18. november 1999, Teckal (
C-107/98
,
EU:C:1999:562
, præmis
). De to betingelser, der kræves i forbindelse med denne undtagelse, var således opfyldt, dvs. for det første at den offentlige enhed, der indgår en kontrakt, underkaster den person, som den overdrager udførelsen af denne kontrakt, en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og for det andet at den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den nævnte offentlige enhed. Henset til størrelsen af den omsætning, som konsortiet af lokale myndigheder RH siden 2013 har haft med tredjepartsenheder, udfører dette konsortium ifølge Remondis imidlertid ikke længere hovedparten af sin virksomhed sammen med de myndigheder, der har stiftet dette. Remondis har heraf udledt, at den nævnte samlede operation herefter bør anses for en ulovlig tildeling af en offentlig kontrakt og følgelig for ugyldig. Som følge heraf bør regionen Hannover, som er den kompetente myndighed i forhold til affaldsbortskaffelse, organisere en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, for så vidt som den ikke selv ønsker at udføre denne opgave.
Regionen Hannover og konsortiet af lokale myndigheder RH finder for deres del, at oprettelsen af dette konsortium og overdragelsen af opgaver til dette ikke falder ind under anvendelsesområdet for reglerne om offentlige kontrakter.
Denne oprettelse og denne overdragelse fulgte således af en vedtægtsmæssig beslutning og ikke af en kontrakt eller en administrativ aftale. Ydermere har disse myndigheder henvist til direktiv 2014/24, og navnlig til dettes artikel 1, stk. 6, om fremgangsmåderne for overdragelse af kompetencer og ansvarsområder med henblik på udførelse af offentlige opgaver.
Den forelæggende ret har angivet, at udfaldet af tvisten i hovedsagen først og fremmest afhænger af spørgsmålet om, hvorvidt den operation, der bestod i, at regionen Hannover og byen Hannover stiftede konsortiet af lokale myndigheder RH og overdrog dette visse opgaver, udgjorde en offentlig kontrakt som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18. Den forelæggende ret nærer i denne henseende ikke tvivl om, at denne operation har en gensidigt bebyrdende karakter, henset til dels den vederlagsfrie overdragelse af de midler, som disse to regionale og lokale myndigheder tidligere anvendte til udførelsen af de til dette konsortium overdragne opgaver, dels de nævnte myndigheders tilsagn om at dække de eventuelle overskydende omkostninger for dette konsortium i forhold til dets indtægter.
Denne ret har anført, at det ikke desto mindre kunne lægges til grund, at en sådan operation ikke har udgjort en indgåelse af en offentlig kontrakt. Der foreligger således ingen kontrakt, og ingen virksomhed er berørt. I øvrigt er der tale om en foranstaltning til statens interne organisation, der er sikret ved forfatningsbestemmelsen om det kommunale selvstyre, som består i omfordeling af kompetencer mellem regionale og lokale myndigheder, efter hvilken de myndigheder, der oprindeligt havde ansvaret for udførelsen af de omhandlede opgaver, er fuldt ud fritaget for disse.
Den nævnte ret nærer dog tvivl om relevansen af denne anskuelse i betragtning af Domstolens praksis, og navnlig dom af 13. juni 2013, Piepenbrock (
C-386/11
,
EU:C:2013:385
), hvoraf det fremgår, at selve forekomsten af en uddelegering af en opgave, der indbefatter en fritagelse for den oprindeligt kompetente myndighed, er uden betydning for kvalificeringen som offentlig kontrakt.
Det følger i øvrigt af denne dom, at der alene skal tages hensyn til to undtagelser fra anvendelsen af reglerne om offentlige kontrakter, nemlig den, der blev identificeret i dom af 18. november 1999, Teckal (
C-107/98
,
EU:C:1999:562
), og de former for tværkommunalt samarbejde, der kaldes»horisontale«. Følgelig kan det anføres, at eftersom oprettelsen af et konsortium af myndigheder, der ledsages af en kompetenceoverdragelse til dette, ikke falder inden for rammerne af nogen af disse undtagelser, finder reglerne om offentlige kontrakter anvendelse på denne type af operationer.
Omvendt har den forelæggende ret dog bemærket, at en sådan operation for det første er strengt baseret på en horisontal aftale mellem flere offentlige enheder og ikke på en aftale indgået mellem disse enheder og konsortiet af myndigheder.
For det andet kan oprettelsen af et konsortium af regionale og lokale myndigheder ikke blot besluttes frit af disse myndigheder, men tillige pålægges de pågældende myndigheder af deres tilsynsmyndighed. I et sådant tilfælde foreligger der imidlertid ikke nogen kontrakt, således at det er vanskeligt deri at se en offentlig kontrakt. Følgelig opstår det spørgsmål, hvorvidt en operation af samme art, dvs. en overdragelse af kompetencer til et konsortium af offentlige myndigheder, kan behandles forskelligt, alt efter om denne overdragelse har en frivillig eller tvungen karakter.
Den forelæggende ret er i øvrigt i tvivl om de konsekvenser, der måtte følge af en konstatering af, at en samlet operation såsom den i hovedsagen omhandlede udgør en offentlig kontrakt, navnlig i henseende til, hvorvidt en sådan kontrakt bør bedømmes på grundlag af den undtagelse, der blev identificeret i dom af 18. november 1999, Teckal (
C-107/98
,
EU:C:1999:562
), eller snarere som et samarbejde mellem regionale og lokale myndigheder med henblik på udførelsen af opgaver, der tilkommer disse.
På denne baggrund har Oberlandesgericht Celle (den regionale appeldomstol i Celle, Tyskland) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1)
Udgør en aftale mellem to lokale myndigheder, på grundlag af hvilken de lokale myndigheder ved hjælp af vedtægter stifter et fælles konsortium med egen juridisk personlighed, som fremover selvstændigt skal varetage visse opgaver, som hidtil har påhvilet de deltagende lokale myndigheder, en »offentlig kontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i [direktiv 2004/18], når denne overdragelse af opgaver vedrører tjenesteydelser som omhandlet i dette direktiv og sker mod betaling, når konsortiet udøver opgaver, som går ud over det, der tidligere påhvilede de deltagende lokale myndigheder, og når overdragelsen af opgaver ikke hører til »de to kontrakttyper«, som, skønt de er indgået af offentlige enheder, ifølge Domstolens retspraksis (senest: dom af 13.6.2013, Piepenbrock,
C-386/11
,
EU:C:2013:385
, præmis
ff.) dog ikke falder inden for anvendelsesområdet for de EU-retlige regler om offentlige kontrakter?
2)
Hvis det første spørgsmål besvares bekræftende: Retter spørgsmålet om, hvorvidt dannelse af et konsortium og den dermed forbundne overdragelse af opgaver til dette undtagelsesvis ikke falder inden for anvendelsesområdet for de EU-retlige regler om offentlige kontrakter, sig efter de principper, som Domstolen har udviklet vedrørende aftaler indgået mellem på den ene side en lokal myndighed og på den anden side en fra denne myndighed i retlig forstand forskellig person, og ifølge hvilke EU’s udbudsregler ikke finder anvendelse, såfremt den lokale myndighed både underkaster den pågældende person en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, og den pågældende person udfører hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de lokale myndigheder, den ejes af (jf. i denne retning bl.a. dom af 18.11.1999, Teckal,
C-107/98
,
EU:C:1999:562
, præmis
), eller finder i stedet de principper anvendelse, som Domstolen har udviklet vedrørende kontrakter, hvorved der oprettes et samarbejde mellem offentlige enheder, der har til formål at sikre gennemførelsen af en fælles public service-opgave (jf. i denne retning dom af 19.12.2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl.,
C-159/11
,
EU:C:2012:817
, præmis
f.)?«
Om de præjudicielle spørgsmål
Det første spørgsmål
Med sit første spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, som den i hovedsagen omhandlede, på grundlag af hvilken disse myndigheder vedtager et sæt vedtægter om oprettelse af et konsortium af myndigheder, der er en offentligretlig juridisk person, og om overdragelse til denne nye offentlige enhed af visse kompetencer, der indtil da var tillagt disse myndigheder, og som herefter er særligt knyttet til dette konsortium af myndigheder, udgør en offentlig kontrakt.
I henhold til artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 er en offentlig kontrakt en gensidigt bebyrdende aftale, der indgås skriftligt mellem en eller flere økonomiske aktører og en eller flere ordregivende myndigheder, og som vedrører udførelsen af arbejde, levering af varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af dette direktiv.
Med henblik på den mulige kvalificering af en operation, der omfatter flere faser, som offentlig kontrakt ud fra denne definition skal denne operation undersøges i sin helhed og under hensyntagen til sit formål (jf. i denne retning dom af 10.11.2005, Kommissionen mod Østrig,
C-29/04
,
EU:C:2005:670
, præmis
).
I den foreliggende sag er det derfor nødvendigt at tage samlet hensyn til de forskellige faser af den i hovedsagen omhandlede operation. Det fremgår i denne forbindelse af forelæggelseskendelsen, at regionen Hannover og byen Hannover i fællesskab ved en regelfastsættende retsakt vedtog at oprette en ny offentligretlig enhed med henblik på at tillægge denne visse kompetencer, der dels var fælles, dels var særligt knyttet til hver enkel af disse myndigheder. Samtidigt tildelte disse myndigheder denne nye enhed visse kompetencer, der skulle gøre det muligt for denne at udføre de til disse kompetencer svarende opgaver. Disse myndigheder tilførte således enheden de midler, som de indtil da selv havde afsat til udøvelsen af de nævnte kompetencer, og forpligtede sig til at dække eventuelle budgetunderskud hos den omhandlede enhed, som i øvrigt havde ret til at pålægge afgifter og at opkræve afgiftsbeløbet samt ret til at udøve visse aktiviteter, som ikke svarer til udøvelsen af de kompetencer, som er blevet overdraget til denne, og samtidig var af samme art som visse aktiviteter, hvis udførelse følger af denne udøvelse. Endelig er den nye enhed kendetegnet ved en driftsmæssig selvstændighed, men skal overholde de beslutninger, der træffes af en forsamling sammensat af repræsentanter for de to myndigheder, der har stiftet denne enhed, hvilken forsamling udgør et organ i denne enhed, der bl.a. er kompetent til at vælge den administrative leder af den pågældende enhed.
Det skal i denne sammenhæng indledningsvis bemærkes, at den forelæggende rets angivelse af, at de i hovedsagen omhandlede aktiviteter udgør »tjenesteydelser« som omhandlet i direktiv 2004/18, alene har til formål at præcisere, at anvendelsen af dette direktiv ikke kan udelukkes i denne forbindelse. Det forhold, at en aktivitet, der henhører under en offentlig myndigheds kompetence, udgør en af det nævnte direktiv omfattet tjenesteydelse, er derimod ikke i sig selv tilstrækkeligt til at gøre dette direktiv anvendeligt, idet det står de offentlige myndigheder frit for at beslutte at benytte eller ikke benytte en kontrakt til udførelsen af de opgaver, som påhviler dem med hensyn til imødekommelse af almenhedens behov (jf. i denne retning dom af 9.6.2009, Kommissionen mod Tyskland,
C-480/06
,
EU:C:2009:357
, præmis
og den deri nævnte retspraksis).
Desuden skal det for det første bemærkes, at kompetencefordelingen inden for en medlemsstat er omfattet af beskyttelsen i artikel 4, stk. 2, TEU, hvorefter Unionen er forpligtet til at respektere medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre (jf. i denne retning dom af 12.6.2014, Digibet og Albers,
C-156/13
,
EU:C:2014:1756
, præmis
).
Eftersom denne kompetencefordeling ikke er statisk, omhandler den ved artikel 4, stk. 2, TEU indrømmede beskyttelse, som bemærket af generaladvokaten i punkt 41 og 42 i forslaget til afgørelse, i øvrigt tillige omorganiseringer af kompetencer inden for en medlemsstat. Sådanne omorganiseringer – som kan antage form af omfordelinger af kompetencer fra én offentlig myndighed til en anden, der pålægges af en højere rangeret myndighed, eller af frivillige overdragelser af kompetencer mellem offentlige myndigheder – har til følge, at en tidligere kompetent myndighed bliver fritaget eller fritager sig fra forpligtelsen og retten til at udføre en given offentlig opgave, hvorimod en anden myndighed herefter tillægges denne forpligtelse og denne ret.
Det skal for det andet fastslås, at en sådan omfordeling – eller en sådan overdragelse – af kompetence ikke opfylder alle de betingelser, som kræves af definitionen på begrebet offentlig kontrakt.
Det er således kun en gensidigt bebyrdende kontrakt, som kan udgøre en offentlig kontrakt, der henhører under direktiv 2004/18, idet denne gensidigt bebyrdende karakter forudsætter, at den ordregivende myndighed, der indgår en offentlig kontrakt, i henhold til denne og mod et vederlag modtager en ydelse, der skal bibringe denne ordregivende myndighed en økonomisk fordel (jf. i denne retning dom af 25.3.2010, Helmut Müller,
C-451/08
,
EU:C:2010:168
, præmis
-
). Som bemærket af generaladvokaten i punkt 36 i forslaget til afgørelse, er kontraktens gensidigt bebyrdende karakter således et afgørende kendetegn ved en offentlig kontrakt.
Uafhængigt af den omstændighed, at en beslutning om tildeling af offentlige kompetencer ikke falder ind under området for økonomiske transaktioner, fjerner selve det forhold, at en offentlig myndighed fritages fra en kompetence, som den tidligere var tillagt, imidlertid inden for denne myndighed enhver økonomisk interesse i udførelsen af de opgaver, der svarer til denne kompetence.
Omfordelingen af de midler, der anvendes til udøvelsen af kompetencen, og som overdrages af den myndighed, der ophører med at være kompetent, til den, der bliver det, kan følgelig ikke analyseres ud fra en betaling af en pris, men udgør derimod en logisk og endog nødvendig konsekvens af den frivillige overdragelse eller af den pålagte omfordeling af denne kompetence fra den første myndighed til den anden.
Det forhold, at den myndighed, der tager initiativet til overdragelsen af en kompetence, eller som træffer beslutning om omfordelingen af en kompetence, forpligter sig til at påtage sig byrden ved de eventuelle overskydende omkostninger i forhold til indtægterne, der kan følge af udøvelsen af denne kompetence, udgør ligeledes heller ikke et vederlag. Der er således tale om en garanti, der tager sigte på tredjeparter, og hvis nødvendighed i den konkrete sag følger af det princip, at en offentlig myndighed ikke kan gøres til genstand for insolvensbehandling. Forekomsten af et sådant princip henhører imidlertid selv under en medlemsstats interne organisation.
Det skal dog for det tredje fremhæves, at en overdragelse af kompetence mellem offentlige myndigheder, for at kunne anses for en retsakt vedrørende intern organisation og dermed for at være omfattet af medlemsstaternes ved artikel 4, stk. 2, TEU sikrede frihed, skal opfylde visse betingelser.
I denne henseende er en situation som den i hovedsagen omhandlede ganske vist ikke identisk med det tilfælde, der forelå i dom af 20.10.2005, Kommissionen mod Frankrig (
C-264/03
,
EU:C:2005:620
). I denne sag skulle det således afgøres, hvorvidt den pågældende type af mandat udgjorde en nøjagtig overdragelse – til en enhed – af offentlig myndighed til udførelse af et projekt, der i princippet henhørte under en anden enheds kompetence, og ikke en overdragelse af selve denne kompetence. Ikke desto mindre er disse forskellige typer af overdragelser af den samme art, om end af forskellige omfang, således at den væsentlige lære af denne dom om dette emne kan overføres til den konkrete sag.
Som påpeget af generaladvokaten i punkt 53 i forslaget til afgørelse, skal en kompetenceoverdragelse, for at kunne anses for en sådan, ikke blot vedrøre det til den overdragne kompetence knyttede ansvar, bl.a. forpligtelsen til at udføre de opgaver, som denne kompetence indebærer, men tillige de beføjelser, der er en følge af denne kompetence. Dette fordrer, at den offentlige myndighed, der får tillagt en kompetence, får beføjelse til at organisere udførelsen af de opgaver, der er omfattet af denne kompetence, såvel som til at fastlægge den lovgivningsmæssige ramme for disse opgaver, og at den råder over en finansiel autonomi, der gør det muligt at sikre finansieringen af de nævnte opgaver. Dette er derimod ikke tilfældet, såfremt den oprindeligt kompetente myndighed bevarer hovedansvaret for de nævnte opgaver, såfremt den forbeholder sig den finansielle kontrol med disse, eller såfremt den skal forhåndsgodkende de beslutninger, der planlægges af den enhed, som den er tilknyttet.
I denne henseende adskiller en situation som den i hovedsagen omhandlede sig betydeligt fra den, der var genstand for den sag, der lå til grund for dom af 13.6.2013, Piepenbrock (
C-386/11
,
EU:C:2013:385
), hvori en lokal myndighed begrænsede sig til, imod betaling af en økonomisk kompensation, til en anden lokal enhed at overdrage udførelsen af visse materielle opgaver, i forhold til hvilke den forbeholdt sig en beføjelse til at kontrollere udførelsen, således som Domstolen konstaterede i denne doms præmis 41.
Der kan således ikke foreligge en kompetenceoverdragelse, såfremt den nyligt kompetente offentlige myndighed ikke udøver denne kompetence selvstændigt og under sit eget ansvar.
Som påpeget af generaladvokaten i punkt 56 i forslaget til afgørelse, betyder en sådan handlefrihed ikke, at den nye kompetente enhed skal være undtaget fra enhver indflydelse fra nogen anden offentlig myndighed. En enhed, der overdrager en kompetence, kan således bevare en vis tilsynsret angående de opgaver, der er knyttet til denne offentlige tjenesteydelse. Dog udelukker en sådan indflydelse i princippet enhver indblanding i de konkrete fremgangsmåder for udførelsen af de opgaver, der henhører under den overdragne kompetence. I en situation som den i hovedsagen omhandlede kan en sådan indflydelse udøves gennem et organ, såsom en generalforsamling sammensat af repræsentanter for de tidligere kompetente lokale myndigheder.
En handlefrihed betyder heller ikke, at en pålagt omfordeling eller en frivillig overdragelse af kompetence skal være irreversibel. Som påpeget i nærværende doms præmis 41, kan fordelingen af kompetencer inden for en medlemsstat nemlig ikke anses for statisk, således at fortløbende omorganiseringer er tænkelige. Det skal i øvrigt bemærkes, at de situationer, der forelå i dom af 20. oktober 2005, Kommissionen mod Frankrig (
C-264/03
,
EU:C:2005:620
), ikke havde en permanent karakter, idet der var tale om nøjagtige overdragelser – til en enhed – af offentlig myndighed til udførelse af et projekt, der i princippet henhørte under en anden enheds kompetence, hvilken anden myndighed bevarede denne principielle kompetence, og hvilke situationer skulle være anset for uvedkommende i henseende til reglerne om offentlige kontrakter, såfremt de ikke havde haft de kendetegn, som Domstolen påpegede i denne doms præmis 54, og som førte til, at det blev fastslået, at der i dette tilfælde ikke forelå nogen reel overdragelse. Som bemærket af generaladvokaten i punkt 54 i forslaget til afgørelse, er der derfor intet til hinder for, at en kompetence, der er blevet overdraget eller omfordelt i forbindelse med en omorganisering af offentlige tjenesteydelser, senere bliver genstand for en ny overdragelse eller en ny omfordeling i anledning af en efterfølgende omorganisering.
For at tilgå samtlige de aspekter, som den forelæggende ret har anført, skal det endelig bemærkes, at en tilladelse til eller et forbud mod, at offentlige enheder i medlemsstaterne eller visse kategorier blandt disse udøver en aktivitet på markedet, der ligger uden for deres virksomhed af almen interesse, henhører under den interne lovgivning i medlemsstaterne, hvilke stater det tilkommer at bedømme, hvorvidt en sådan aktivitet er forenelig eller ej med disse enheders institutionelle og vedtægtsmæssige formål (jf. i denne retning dom af 23.12.2009, CoNISMa,
C-305/08
,
EU:C:2009:807
, præmis
). Det forhold, at offentlige enheder, der er berørt af en kompetenceoverdragelse, kan eller ikke kan udøve visse aktiviteter på markedet, henhører således ligeledes under medlemsstaternes interne organisation, og er i øvrigt uden betydning for karakteren af en sådan overdragelse, når de betingelser, der er blevet præciseret i nærværende doms præmis 47-51, er opfyldt.
Henset til samtlige disse betragtninger skal det første spørgsmål besvares således:
—
Artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, som den i hovedsagen omhandlede, på grundlag af hvilken disse myndigheder vedtager et sæt vedtægter om oprettelse af et konsortium af myndigheder, der er en offentligretlig juridisk person, og om overdragelse til denne nye offentlige enhed af visse kompetencer, der indtil da var tillagt disse myndigheder, og som herefter er særligt knyttet til dette konsortium af myndigheder, ikke udgør en offentlig kontrakt.
—
En sådan overdragelse af kompetencer vedrørende udførelsen af offentlige opgaver foreligger dog kun, såfremt den både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence, således at den nye kompetente offentlige myndighed selvstændigt kan træffe beslutninger og råder over en finansiel autonomi, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.
Det andet spørgsmål
Under hensyn til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det andet spørgsmål.
Sagens omkostninger
Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 1, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at en aftale indgået mellem to lokale myndigheder, som den i hovedsagen omhandlede, på grundlag af hvilken disse myndigheder vedtager et sæt vedtægter om oprettelse af et konsortium af myndigheder, der er en offentligretlig juridisk person, og om overdragelse til denne nye offentlige enhed af visse kompetencer, der indtil da var tillagt disse myndigheder, og som herefter er særligt knyttet til dette konsortium af myndigheder, ikke udgør en offentlig kontrakt.

En sådan overdragelse af kompetencer vedrørende udførelsen af offentlige opgaver foreligger dog kun, såfremt den både angår det til den overdragne kompetence knyttede ansvar og de beføjelser, der er en følge af denne kompetence, således at den nye kompetente offentlige myndighed selvstændigt kan træffe beslutninger og råder over en finansiel autonomi, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve.

Underskrifter
(
*1
) – Processprog: tysk.