CELEX: 62019CJ0537
Неизпълнение на задължения от държава членка
Директива 2004/18/ЕО
Обществени поръчки за строителство
Договор между публичноправно и частно предприятие за отдаване под наем на все още непостроена сграда
Член 1
Изграждане на сграда, която отговаря на нуждите, уточнени от наемателя
Член 16
Изключване

С исковата си молба Европейската комисия иска от Съда да установи, че доколкото Stadt Wien-Wiener Wohnen (наричано по-нататък „Wiener Wohnen“) е възложило пряко обществената поръчка от 25 май 2012 г. относно офис сградата, която се намира на Guglgasse № 2-4 във Виена (Австрия), без да проведе състезателна процедура и без съответното обявление за поръчка, Република Австрия не е изпълнила задълженията си по членове 2 и 28, както и по член 35, параграф 2 от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, услуги и доставки (
ОВ L 134, 2004 г., стр. 114
; Специално издание на български език, 2007 г., глава 6, том 8, стр. 116).
Правна уредба
Правото на Съюза
Съображения 2 и 24 от Директива 2004/18 гласят:
„(2)
Възлагането на обществени поръчки в държавите членки за сметка на държавата, регионалните или местни власти и други публичноправни субекти, се извършва при съблюдаване на принципите на Договора, и по-специално на принципите на свобода на движение на стоките, свобода на установяване и свободно предоставяне на услуги, както и на принципите, произтичащи от тях, като принципа за равнопоставеност, за недискриминация, принципа за взаимно признаване, принципа за пропорционалност и принципа за прозрачност. При обществени поръчки над определена стойност е целесъобразно да се изготвят разпоредби за координиране в Общността на националните процедури за възлагане на такива поръчки, базирани на тези принципи така, че да се гарантират резултатите от тях и поставянето на обществените поръчки на конкурентна основа. Тези координиращи разпоредби следва да бъдат тълкувани едновременно съгласно горепосочените правила и принципи и другите правила от Договора.
[…]
(24)
По отношение на услугите, поръчките за придобиването или наемането на недвижима собственост или права върху такава собственост, имат специфични характеристики, което прави прилагането на правилата за обществените поръчки неподходящо“.
Член 1 от тази директива, озаглавен „Определения“, предвижда в параграф 2, буква б):
„Обществени поръчки за строителство“ са обществени поръчки с предмет изпълнение или проектиране и изпълнение на строителни работи, свързани с една от дейностите по смисъла на приложение I, или строеж, или изпълнение на дейности по изграждане, с каквито и да е средства, на строеж в съответствие с изискванията на възлагащия орган. „Строеж“ е резултатът едновременно от наземно и високо строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция“.
Член 2 от Директивата, озаглавен „Принципи на възлагане на обществени поръчки“, предвижда:
„Възлагащите органи се отнасят към икономическите оператори в съответствие с принципите на равно третиране, недискриминация и прозрачност“.
Член 16 от Директива 2004/18, озаглавен „Специфични изключения“, гласи:
„Настоящата директива не се прилага за обществени поръчки за:
a)
придобиване или наемане, независимо с какви финансови средства, на земя, съществуващи сгради или други недвижими имоти, както и на права върху тях; въпреки това, поръчки за финансови услуги, сключени едновременно, преди или след договора за придобиване или наемане, независимо под каква форма, са предмет на настоящата директива;
[…]“.
Член 28 от Директивата, озаглавен „Използване на открита процедура, ограничена процедура и състезателен диалог“, предвижда:
„При възлагане на обществени поръчки възлагащите органи прилагат националните процедури, коригирани за целите на настоящата директива.
Те възлагат тези обществени поръчки чрез провеждане на открита или ограничена процедура. При определени обстоятелства, изрично предвидени в член 29, възлагащите органи могат да възлагат обществени поръчки чрез провеждане на състезателен диалог. При определени случаи и обстоятелства, изрично посочени в членове 30 и 31, възлагащите органи могат да използват процедура на договаряне, със или без публикуване на обявление за обществена поръчка“.
Член 35, параграф 2 от посочената директива, озаглавен „Обявления“, предвижда:
„Възлагащи органи, които желаят да възложат обществена поръчка или рамково споразумение чрез открита или ограничена процедура или съгласно условията, предвидени по член 30, процедура на договаряне с обявление за обществена поръчка или съгласно условията, предвидени по член 29, състезателен диалог, оповестяват своите намерения с обявление за обществена поръчка“.
Директива 2004/18 е заменена с Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18 (
ОВ L 94, 2014 г., стр. 65
), считано от 18 април 2016 г.
Австрийското право
Към датата на сключване на разглеждания договор за наем на 25 май 2012 г. приложимите национални разпоредби се съдържат в Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen 2006 (Федерален закон от 2006 г. за възлагане на обществените поръчки) в редакцията му, приложима към тази дата.
Досъдебната процедура
След жалба, получена през 2015 г., и неформални контакти с австрийските органи, на 25 юли 2016 г. Комисията изпраща на Република Австрия официално уведомително писмо (производство за установяване на нарушение № 2016/4074), в което се позовава на нарушение на членове 2, 28 и 35 от Директива 2004/18, тъй като на 25 май 2012 г. Wiener Wohnen е възложило пряко, без провеждане на състезателна процедура и без обявление за поръчка в съответствие с тази директива, договор за наем за неопределен период от време относно офис сградата с наименование Gate 2 (наричана по-нататък „сградата Gate 2“), включително на подземен гараж върху парцела, който се намира на Guglgasse 2‑4 във Виена.
Съгласно условията на този договор наемодателят, Vectigal Immobilien GmbH & Co KG — собственик на този парцел към момента на сключване на посочения договор, е имал намерение да построи върху тази земя сградата Gate 2.
Отдаденият под наем имот се състои от две крила (A и B), от партера до петия етаж. Като възможност е предвидено изграждането на топли връзки между двете крила от първи до пети етаж. Освен това Wiener Wohnen разполага — като възможност („Call-Option“) — с едностранно право да наема, освен първите пет етажа, които представляват първоначално наетия имот, и шести до осми етаж от крило В на посочената сграда. Допълнение към договора за наем от 25 октомври 2012 г. потвърждава, че Wiener Wohnen се е възползвало от тази възможност.
Разглежданият договор за наем е сключен за неопределен период от време. Първоначално той предвижда, че Wiener Wohnen може да прекрати договора обикновено едва петнадесет години след началото на отдаването под наем, а след това на всеки десет години. Освен това обикновено прекратяване е възможно особено такова, ако наемодателят наруши сериозно или трайно договора за наем или ако сградата Gate 2 е неизползваема за договореното ползване в продължение на повече от шест месеца.
Второто допълнение към посочения договор за наем от 16 и 17 септември 2013 г. отлага срока на първата възможност за обикновено прекратяване. Съгласно точка 2.4 от това допълнение съответната клауза вече е редактирана, както следва: „Наемателят може да прекрати настоящия договор за наем обикновено, но само след изтичането на 25 години, 35 години и 45 години (и т.н.) от началото на отдаването под наем (като се държи сметка за срока на предизвестие, посочен в точка 2.2.) (срок на предизвестие от дванадесет месеца в края на триместър на календарната година)“.
След като заема сградата Gate 2, Wiener Wohnen пренаема на Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH офисни площи. Освен това Gewerkschaft der Gemeindebediensteten (Синдикална организация на общинските служители) също установява информационен център в тази сграда.
Република Австрия отговаря на официалното уведомително писмо на Комисията с писмо от 26 септември 2016 г., в което признава, че прякото възлагане на разглеждания договор за наем попада в приложното поле на Директива 2004/18 и че следователно е трябвало да се проведе състезателна процедура в съответствие с тази директива. Тази държава членка изразява съжаление за допуснатата грешка и подчертава, че Wiener Wohnen ще направи всичко възможно, за да осигури в бъдеще правилно прилагане на правото на Съюза в областта на обществените поръчки.
От представената на Съда преписка става ясно също, че Република Австрия е изложила в допълнителното си становище от 27 февруари 2017 г., както и в други допълнителни становища от 5 май, 13 септември и 25 октомври 2017 г. по какъв начин ще бъде гарантирано спазването на правото на Съюза в областта на обществените поръчки в бъдеще, по-специално чрез регистър на поръчките.
Тъй като твърдяното нарушение продължава, с писмо от 18 май 2018 г. Комисията изпраща на Република Австрия мотивирано становище, с което приканва тази държава членка да предприеме необходимите мерки, за да се съобрази с него в срок от два месеца, считано от получаването му.
С писмо от 18 юли 2018 г. Република Австрия отговаря на мотивираното становище. Що се отнася до възможностите за отстраняване на твърдяното нарушение, тази държава членка изтъква, че тъй като Wiener Wohnen заема сградата Gate 2, незабавното премахване на посоченото нарушение е невъзможно. Като се има предвид, че разглежданият договор за наем може да бъде прекратен обикновено най-рано на 1 октомври 2040 г. за крило A от сградата и на 1 април 2041 г. за крило B от същата, Wiener Wohnen било все пак готово да започне преговори с наемодателя за предсрочно прекратяване на договора за наем. От друга страна, Република Австрия подчертава, че според преобладаващото правно мнение в Австрия към момента на сключване на посочения договор, предвиденото в член 16, буква а) от Директива 2004/18 изключение се отнася и до наемането на все още непостроена офис сграда, която за сметка на това е вече проектирана и готова да се изгради. Тъй като обаче Wiener Wohnen е искало да наеме точно такава сграда, това образувание е действало добросъвестно.
Тъй като не е удовлетворена от отговорите на Република Австрия, Комисията предявява настоящия иск.
По иска
Доводи на страните
Комисията поддържа, че сключването на дългосрочен договор за наем на сградата Gate 2 от Wiener Wohnen — публичноправно образувание, свързано с община Виена — с частно предприятие, преди тя да бъде построена, представлява пряко възлагане на обществена поръчка за строителство с оглед на построяването и наемането на офис сграда, тъй като Wiener Wohnen е упражнило влияние върху планирането на строителните работи във връзка с посочената сграда, което надхвърля обичайните изисквания на наемателя на нова сграда.
Като се позовава на решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti (
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
—
), Комисията припомня, че въпросът дали дадена сделка представлява обществена поръчка за строителство, се урежда от правото на Съюза и че ако дадена сграда се предлага за отдаване под наем, преди да е започнало изграждането ѝ, основният ѝ предмет би се състоял в това изграждане. В това отношение Комисията подчертава, че към датата на сключване на разглеждания договор за наем, за сградата Gate 2 не е било издадено разрешение за строеж, подлежащо на изпълнение.
Като се позовава на точка 43 от същото решение на Съда, Комисията добавя, че този договор не попада в обхвата на изключението, предвидено в член 16, буква а) от Директива 2004/18. Всъщност това изключение не се прилагало, ако изграждането на проектирана сграда отговаря на нуждите, уточнени от възлагащия орган. От точка 58 от решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия (
C‑536/07
,
EU:C:2009:664
) следвало, че такъв бил по-специално случаят, когато определените в договора спецификации, отнасящи се до точното описание на сградата, която трябва да бъде построена, на нейното качество и оборудването ѝ, надхвърлят обичайните изисквания на един наемател по отношение на нов недвижим имот с определен размер.
Що се отнася до структурата на сградата Gate 2, Комисията смята, че намесата на Wiener Wohnen на два пъти е оказала влияние върху проектирането на тази сграда. Става въпрос за изграждането на топлите връзки, свързващи крилата A и B от нея, и строителството на шести до осми етаж от крило B.
По отношение на други намеси на Wiener Wohnen Комисията изтъква, че в документите, озаглавени „Описание на сградата и на оборудването ѝ“ от 16 май 2012 г. и „Допълнително описание на сградата и на оборудването ѝ“ от 22 май 2012 г., и двата от които са приложени към разглеждания договор за наем, се съдържат много примери, от които става ясно, че договорените между страните по този договор спецификации надхвърлят обичайно договоряното с наемател и че Wiener Wohnen е избрало в широка степен техническите решения, възприети при окончателното проектиране на сградата Gate 2. Въпреки че някои от тези спецификации препращат към стандартите ÖNORM, последните били само препоръчителни и обвързвали страните единствено ако това е предвидено в договора. Обикновено наемателят се интересувал само от доброто функциониране на канализацията, но не и от избрания вид инсталация, нито от това дали, „що се отнася до уплътнителните инсталации, отходните тръби са от PE, или от ABS“.
По-специално от първата страница на втория от тези документи ставало ясно, че той е изготвен от Wiener Wohnen, а в законните указания на следващата страница било посочено следното: „Допълнение [към описанието на сградата и на оборудването ѝ], което се основава на спецификацията относно административните сгради, изготвена от службата MA 34; то установява специфичните нужди на наемателя, допълва, посочва в подробности и при изрична дерогация замества [описанието на сградата и на оборудването ѝ] на наемодателя“. Комисията уточнява, че от интернет страницата на община Виена е видно, че става въпрос за „съвкупност от правила, свързани с оборудването на административните сгради на тази община, [и че] спецификациите служат като основа за проектантската дейност и процедурите за възлагане на обществени поръчки“. Според Комисията при тези обстоятелства не е изненадващо, че статия, публикувана в австрийската преса през 2016 г. и отнасяща се до възможното заобикаляне от Wiener Wohnen на правната уредба за обществените поръчки по повод строителството на сградата Gate 2, е била озаглавена „Eine Zentrale nach Maß“ („Централа по мярка“).
Комисията поддържа, че Wiener Wohnen е контролирало изграждането на сградата Gate 2 на същото основание като възложител. Това предприятие упълномощило SET Bauprojektierung GmbH — дружество, специализирано в изготвянето на строителни проекти, за да упражнява своевременен надзор върху процеса по конкретното изпълнение на строителния проект. В този смисъл Комисията посочва, че страните са се договорили, че своевременният надзор ще обхване и въпроса спазени ли са характеристиките на имота, както са определени в разглеждания договор за наем. В това отношение Комисията се позовава на приложение A.1, първа част от приложение 1.3 към този договор, което гласи: „Надзорна функция: за изпълнението на строителния проект Wiener Wohnen осъществява своевременен надзор върху производството по отношение на изпълнението на строителния проект, както и своевременен надзор чрез външно дружество“.
Освен това Комисията отбелязва, че без сключването на посочения договор сградата Gate 2 не би била изградена. Всъщност, след като наемодателят е купил земята от община Виена, през 2002 г. се появяват статии в пресата, както и прессъобщение на община Виена, публикувано през 2005 г., в които се съобщава за построяването на сградата върху земята. През 2008 г. обаче медиите съобщили, че проектът „[бил] замразен от години“, тъй като предлагането на офисни площи с по-големи размери било по-голямо от търсенето. От друга страна, Република Австрия признала, че построяването на сградата Gate 2 щяло да остане несигурно, ако Wiener Wohnen не е било сключило разглеждания договор за наем.
Комисията подчертава факта, че сградата Gate 2 по никакъв начин не трябва да се квалифицира като стандартна сграда, която Wiener Wohnen предлага да наеме в състоянието, в което е проектирана от собственика. Тя припомня, че през 2012 г. Wiener Wohnen е упълномощило доставчик на услуги да извърши оценка на местоположението на пазара на офисните площи във Виена. Според тази оценка от десет имота, които могат да бъдат отдадени под наем, шест от които отговарят на минималните изисквания, определени от Wiener Wohnen, сградата Gate 2 е посочена като най-подходящия имот. Комисията обръща по-специално внимание на факта, че в „management summary“ на тази оценка, за да се обоснове поставянето на сградата на първо място, е посочено, че „[н]аемателят все още има възможност да влияе върху планирането на проекта в зависимост от специфични изисквания и [че] желанието за отделяне на входните пространства от зоната за офиси и от обслужващия център за клиенти може да бъде оптимално осъществено“.
Комисията добавя, че сградата Gate 2 се използва почти изключително от Wiener Wohnen. Присъствието на двама други наематели, а именно Wiener Wohnen Haus- & Außenbetreuung и Gewerkschaft der Gemeindebediensteten — Kunst, Medien, Sport, freie Berufe (Синдикална организация на общинските служители — изкуство, медии, спорт и свободни професии), не може да обоснове прилагането на член 16, буква а) от Директива 2004/18 с оглед на широкото право, с което разполага Wiener Wohnen да преотстъпи предмета на наема на служби на община Виена или на юридически лица, в които последната притежава мажоритарни участия. От друга страна, изглеждало, че площта, пренаета на синдикалната организация на общинските служители, за да служи за информационен център, е твърде скромна.
Република Австрия посочва, че Wiener Wohnen е най-големият управител на общински жилища в Европа и като такъв носи съществена отговорност спрямо повече от 500000 души, настанени в приблизително 200000 общински жилища. В рамките на стратегическо преориентиране на това предприятие е взето решение да се съберат на едно място всички негови структури, разпръснати преди това из цялата територия на община Виена. Според тази държава членка новото седалище трябва да бъде на разположение при влизането в сила на новата организация в края на 2014 г. или в началото на 2015 г. и трябва да може да приеме поне 750 сътрудници, дори 1000, след изграждането на планирано разширяване.
При липсата на възможност за закупуване или строеж на сграда, съответстваща на неговите нужди, единственото възможно разрешение за Wiener Wohnen било наемането на съществуваща офис сграда или на такава, чието планиране вече е било приключено. От друга страна, като субект, натоварен с изграждането на социални жилища, Wiener Wohnen било задължено по принцип да влага финансовите си средства в поддръжката и подобряването на управляваните от него жилищни сгради. Освен това, като се има предвид целта на това предприятие, площите, които следва да се наемат, задължително трябвало да бъдат стандартни офисни площи.
За да има обща представа за всички подходящи и налични на пазара на недвижимите имоти офис сгради, които отговарят на изискванията му, в началото на 2012 г. Wiener Wohnen възложило на независим експерт по недвижими имоти обща оценка на пазара и на офис сградите във Виена. Според Република Австрия при изготвянето на тази оценка проектирането на сградата Gate 2 вече е напълно приключило, тъй като всички планове били на разположение, но проектът все още не бил изграден. Поради това Wiener Wohnen не било оказало никакво влияние върху архитектурното проектиране или конкретното планиране на крилата A и B от сградата. Освен изискванията за площта и броя паркоместа, преговорите по договора за наем се отнасяли най-вече до размера на наема и до режийните разходи. Един от основните елементи на преговорите бил предаването на двете крила на предвидените дати, за да се организира преместването на около 1000 сътрудници. Единствените аспекти на строителството, във връзка с които Wiener Wohnen можело да се намеси, били разделянето на помещенията и заемането на офисите, както и базовото оборудване на наетите площи.
По отношение на твърдените от Комисията намеси в структурата, Република Австрия изтъква, че топлите връзки са част от проекта за сграда Gate 2 от самото начало. Освен това те не били част от наетите площи. Що се отнася до опцията за отдаване под наем на шести до осми етаж от крило В, тази държава членка твърди, че във всички случаи тези етажи е трябвало да бъдат построени.
Документът, озаглавен „Описание на сградата и на оборудването ѝ“, както „допълнението“ към този документ, предвиждал само изисквания, с които трябва да се съобразяват всички модерни офис сгради. Комисията не посочила нито едно обстоятелство, съдържащо се в тези документи, което се отклонявало от условията, предвидени в законовите разпоредби или в указанията, и приложимите технически стандарти или което не се прилагало във въпросния сектор на дейност.
Според Република Австрия надзорът от външното дружество SET Bauprojektierung се отнася единствено до пространствата, предмет на договора за наем, с изключение на другите пространства в сградата Gate 2, каквито са по-специално отоплителните централи, инсталациите за автоматизация на дома, асансьорните инсталации или общите или външни части. Комисията не отчела факта, че в рамките на важни проекти за преместване е обичайно да има не само съпътстващ надзор, упражняван от възложителя, но и проверки, извършвани от наемателя.
Република Австрия подчертава също, че Wiener Wohnen не е единственият наемател на сградата Gate 2. В този смисъл не било от съществено значение дали площите, отдадени под наем на други наематели, са по-малки от заетите от Wiener Wohnen. Самият факт, че наематели, различни от Wiener Wohnen, са наели помещения в тази сграда, показвал, че разглежданите офис площи са такива на стандартни офис сгради, които могат да бъдат наемани и от трети лица при обичайните пазарни условия.
„Management summary“ също не доказвал гледната точка на Комисията, тъй като в този документ изобщо не се посочвало, че изискванията на Wiener Wohnen надхвърлят обичайните желания на даден наемател. Напълно нормално било наемател, който възнамерява да използва въз основа на дългосрочен договор офис сграда за повече от 1000 сътрудници, да поиска — преди да вземе решението си — да знае ясно в каква степен наемодателят допуска евентуални приспособявания, които той смята за необходими.
По-специално според Република Австрия документът, озаглавен „Допълнение към описанието на сградата и на оборудването ѝ“, е само „основан“ на „спецификацията относно административните сгради, изготвена от службата MA 34“. Тези спецификации вече били обобщение на законоустановените и нормативните изисквания, съответстващи на равнището на развитие на техниката, които се прилагат спрямо всички офис сгради и чието действие не се ограничава до община Виена. Следователно описаните в посоченото „допълнение“ мерки е трябвало да бъдат приложени и ако договорът за наем е бил сключен не с Wiener Wohnen, а с частно предприятие. Когато Комисията изтъква, че екологичните стандарти представляват само „препоръки“, тя нарушавала приложимото законодателство. Всъщност според постоянната практика на Oberster Gerichtshof (Върховен съд, Австрия) тези норми представлявали състоянието на техниката, по отношение на което се определя доброто техническо изпълнение. Следователно прилагането на тези норми не било факултативно.
Критиките на Комисията относно продължителността на наемането, предвидена в разглеждания договор, а именно 25 години, не зачитали реалността на пазара на недвижимите имоти. Само при тези условия наемодателите били склонни да отдадат под наем значителни площи на достъпни цени. За Wiener Wohnen отказът от възможността за прекратяване на посочения договор не представлявал проблем, тъй като ново преместване на 1000 сътрудници било непосилно предвид разходите и липсата на подходящи алтернативни обекти.
Съображения на Съда
Искът на Комисията има за предмет квалифицирането на договор относно сградата Gate 2, която се намира във Виена, като пряко възлагане, без провеждане на състезателна процедура, нито обявление за обществена поръчка. Комисията твърди, че на 25 май 2012 г. Wiener Wohnen, в качеството си на възлагащ орган, е сключило с частно предприятие дългосрочен договор за наем на тази сграда още преди тя да е построена. Wiener Wohnen упражнило влияние върху проектирането на сградата, което значително надхвърляло обичайните изисквания на наемателя на подобна сграда. Този договор, който не можел да попадне в обхвата на изключението, предвидено в член 16, буква а) от Директива 2004/18, трябвало да се квалифицира като „обществена поръчка за строителство“ по смисъла на тази директива. Произтичащото от това нарушение на Директива 2004/18 продължавало да е налице, докато действа разглежданият договор за наем, който не може да бъде прекратен по обикновения ред преди 2040 г.
В началото следва да се припомни, както по същество следва от съображение 2 от Директива 2004/18 и от другите директиви в областта на обществените поръчки, че с нея се цели да се осигури съблюдаване при възлагането на обществените поръчки в частност на свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободното предоставяне на услуги, както и на произтичащите от тях принципи, по-специално на равно третиране, на недопускане на дискриминация, на пропорционалност и на прозрачност, и да се гарантира, че възлагането на обществените поръчки е отворено за конкуренцията (решения от 12 юли 2001 г., Ordine degli Architetti и др.,
C‑399/98
,
EU:C:2001:401
, т.
и
и от 27 ноември 2019 г., Tedeschi и Consorzio Stabile Istant Service,
C‑402/18
,
EU:C:2019:1023
, т.
).
В това отношение от съдебната практика става ясно, от една страна, че въпросът дали дадена сделка представлява или не обществена поръчка за строителство по смисъла на правната уредба на Съюза, се урежда от правото на Съюза. Квалификацията на договора, замислен като „договор за наем“ от страните, не е определяща в това отношение (решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
Всъщност в рамките на обществена поръчка за строителство възлагащият орган получава престация, състояща се в извършването на целените от него строителни работи, която е от пряк икономически интерес за него. Подобен икономически интерес обаче може да бъде установен не само когато е предвидено, че възлагащият орган ще стане собственик на построеното или на строежа, предмет на поръчката, но и когато е предвидено, че той ще разполага с правно основание, което да му гарантира, че строежите ще бъдат на негово разположение предвид тяхното обществено предназначение (вж. в този смисъл решение от 25 март 2010 г., Helmut Müller,
C‑451/08
,
EU:C:2010:168
, т.
—
).
Освен това за целите на квалификацията на разглежданата поръчка не е релевантен фактът, че основният договор не предвижда никаква възможност или задължение за обратно изкупуване от страна на община Виена на построените сгради (вж. в този смисъл решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия (
C‑424/07
,
EU:C:2009:664
, т.
).
От друга страна, когато един договор включва елементи, присъщи на обществена поръчка за строителство, и елементи, присъщи на друг вид обществена поръчка, следва да се вземе предвид основният предмет на договора за определяне на правната квалификация и приложимите правила на Съюза (решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
По отношение на предмета на съответната сделка следва да се посочи, че разглежданият договор е обозначен като „договор за наем“ и че на практика съдържа елементи, които са характерни за договора за наем. Въпреки това трябва да се посочи, че към момента на сключване на договора изграждането на строежа, предмет на посочения договор, дори не е било започнало. Следователно този договор не може да има за непосредствена цел отдаването под наем на сгради. Целта на този договор е построяването на въпросния строеж, който впоследствие трябва да бъдат предоставена на Wiener Wohnen посредством „договор за наем“ (вж. в този смисъл решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия,
C‑536/07
,
EU:C:2009:664
, т.
).
В това отношение следва да се отбележи, както се посочва в съображение 24 от Директива 2004/18, че член 16, буква а) от тази директива предвижда изключение от нейното материално приложно поле и че тълкуването, според което това изключение, както отбелязва генералният адвокат в точка 30 от заключението си, може да обхване и наемането на несъществуващи сгради, тоест все още непостроени, е прието от практиката на Съда.
Както обаче следва от практиката на Съда, възлагащият орган не може да се позовава на предвиденото в тази разпоредба изключение, когато изграждането на проектирания строеж представлява „обществена поръчка за строителство“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18, след като това изграждане отговаря на нуждите, уточнени от възлагащия орган (вж. по аналогия решения от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия,
C‑536/07
,
EU:C:2009:664
, т.
и от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
Същото се отнася и когато последният е взел мерки за определяне на характеристиките на сградата или най-малкото упражнява решаващо влияние върху проектирането ѝ (решение от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
и цитираната съдебна практика).
Такъв по-специално е случаят, когато поисканите от възлагащия орган спецификации отиват отвъд обичайните изисквания на един наемател по отношение на недвижим имот като съответния строеж (вж. в този смисъл решение от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия,
C‑536/07
,
EU:C:2009:664
, т.
).
Накрая, макар размерът на възнаграждението на предприемача или начините на плащането му да не са определящи за квалифицирането на съответния договор, те не са ирелевантни (вж. в този смисъл решения от 29 октомври 2009 г., Комисия/Германия,
C‑536/07
,
EU:C:2009:664
, т.
и
и от 10 юли 2014 г., Impresa Pizzarotti,
C‑213/13
,
EU:C:2014:2067
, т.
—
).
По отношение на предвидената сграда, решаващо влияние върху проектирането ѝ може да се установи, ако може да се докаже, че това влияние е упражнено върху архитектурната структура на сградата, като нейния размер, външните ѝ стени и носещите стени. Исканията относно вътрешната уредба могат да се разглеждат като доказващи решаващо влияние само ако се отличават поради тяхната специфичност или мащаби.
Искът на Комисията следва да се прецени въз основа на посочената по-горе съдебна практика.
В това отношение следва да се припомни, че съгласно постоянната съдебна практика относно тежестта на доказване, в рамките на производство за установяване на неизпълнение на задължения на основание член 258 ДФЕС задължение на Комисията е да докаже наличието на твърдяното неизпълнение. Именно тя, без да може да се основава на каквато и да било презумпция, трябва да посочи пред Съда необходимите факти и доказателства, въз основа на които той да провери дали е налице това неизпълнение на задължения (решение от 14 януари 2021 г., Комисия/Италия (Помощ при закупуването на моторни горива),
C‑63/19
,
EU:C:2021:18
, т.
и цитираната съдебна практика).
Държавите членки обаче са длъжни в съответствие с член 4, параграф 3 ДЕС да подпомагат Комисията при изпълнението на нейните задачи, които съгласно член 17, параграф 1 ДЕС се състоят по-специално в това да се следи за прилагането на разпоредбите на Договора за ФЕС и на разпоредбите, приети от институциите на Съюза по силата на този договор. В това отношение следва да се отчита фактът, че когато става въпрос да се провери правилно ли са приложени на практика националните разпоредби, които имат за цел да гарантират ефективното изпълнение на дадена директива, Комисията, която не разполага със собствени правомощия за разследване в съответната област, зависи в голяма степен от сведенията, предоставени от евентуалните жалбоподатели, както и от съответната държава членка (решение от 18 ноември 2020 г., Комисия/Германия (Възстановяване на ДДС — Фактури),
C‑371/19
, непубликувано,
EU:C:2020:936
, т.
и
и цитираната съдебна практика). От това следва по-конкретно че когато Комисията е представила достатъчно доказателства, които показват, че националните разпоредби за транспониране на директива не са правилно приложени на практика на територията на държавата членка ответник, същата трябва да оспори по същество и подробно така представените доказателства и произтичащите от тях последици (решение от 28 март 2019 г., Комисия/Ирландия (Система за събиране и пречистване на отпадъчни води),
C‑427/17
, непубликувано,
EU:C:2019:269
, т.
и цитираната съдебна практика).
В случая следва да се отбележи, че Комисията не твърди, че Wiener Wohnen се е опитало да упражни влияние върху плановете на собственика на земята, а именно Vectigal Immobilien, преди получаването на 28 февруари 2012 г. на оценката на местоположението (Standortanalyse), изготвена от упълномощения от него експерт по недвижими имоти.
Посоченият експерт идентифицира десет обекта, свободни за наемане, и след като констатира, че шест проекта за сгради отговарят на минималните изисквания на Wiener Wohnen, стига до извода, че проектът за изграждане на сградата Gate 2 е най-подходящ.
Както става ясно от оценката на местоположението от 28 февруари 2012 г. и от документа, озаглавен „Проучване на осъществимостта“ („Bebauungsstudie“) от 23 януари 2012 г., характеристиките на сградата Gate 2 вече са били определени към тези дати.
Следва да се констатира, че структурата на сградата Gate 2, описана в това проучване за осъществимостта от 23 януари 2012 г., и структурата, съдържаща се в проучването от 4 май 2012 г., което е част от разглеждания договор за наем, са по същество идентични, като по-скорошният документ съдържа и допълнителни уточнения, по-специално що се отнася до използването на определени площи, тъй като тези два документа са изготвени от едно и също архитектурно студио.
Ето защо тези обстоятелства могат да обосноват тезата, както твърди Република Австрия, че „към момента на преговорите за сключване на договора за наем проектирането на сградата [Gate 2] вече е било изцяло приключило [и че] Wiener Wohnen […] от самото начало не е имало никакво влияние върху архитектурното проектиране или конкретното планиране на крилата A и B от сградата [Gate 2]“.
Комисията обаче установява две обстоятелства, от които според нея може да се направи изводът, че Wiener Wohnen е упражнило влияние върху самото проектиране на структурата на тази сграда.
Комисията има предвид построяването на шести до осми етаж от крилото B и на топлите връзки, свързващи крилата A и B от посочената сграда.
По отношение на построяването на посочените етажи от това крило B следва да се отбележи, че разглежданият договор за наем е предвиждал възможност не за изграждането, а за отдаването под наем на допълнителни площи.
Всъщност в член 1.9 от договора за наем се посочва, че Wiener Wohnen разполага като възможност („call-option“) с едностранното право да наеме, освен първите пет етажа, които представляват първоначално наетият имот, и етажи от шести до осми от крилото B на сградата Gate 2. В тази разпоредба е предвидено също, че ако Wiener Wohnen не упражни тази възможност или я упражни само частично, наемодателят е свободен или да не построи нежеланите етажи, или да ги построи и да ги отдаде под наем на трети лица. В това отношение в посочената разпоредба е уточнено също, че в този случай третите лица имат правото да използват някои общи части на сградата, като входа или асансьорите, и че в замяна на това Wiener Wohnen трябва да се ползва от намаляване на наема.
Следва да се отбележи, че това построяване вече е било предвидено в проучването за осъществимостта от 23 януари 2012 г., което съдържа скица на крило B от сградата Gate 2, включваща осем етажа. В оценката на местоположението от 28 февруари 2012 г. относно това крило В се посочват девет нива (партер и осем етаж) и накрая, разглежданият договор за наем съдържа също в приложеното към него проучване за осъществимостта от 4 май 2012 г. скица на това крило В, което включва осем етажа.
Следователно от информацията, с която разполага Съдът, става ясно, че проектирането на етажи от шести до осми от посоченото крило В не е било предвидено, за да се отговори на нужда, уточнена от Wiener Wohnen.
Същите обстоятелства могат да бъдат посочени и по отношение на топлите връзки, свързващи крилата A и B от сградата Gate 2.
Проучването за осъществимостта от 23 януари 2012 г. вече съдържа „Option Brücke“ („възможност топла връзка“) между тези крила A и B. Оценката на местоположението съдържа част от изречение, според която посочените крила А и В „могат да бъдат свързани чрез изграждането на топла връзка“. В разглеждания договор за наем се съдържа същата „Option Brücke“ („възможност топла връзка“) между крилата A и B от сградата Gate 2.
Следователно проектирането на топлата връзка, свързваща крилата А и В, също не е било предвидено, за да се отговори на нужда, уточнена от Wiener Wohnen.
Ето защо в случая само по себе си обстоятелството, че Wiener Wohnen е използвало предоставените възможности, т.е. че се е възползвало от вече предвидените възможности, не е достатъчно, за да се докаже, че това образувание е упражнило решаващо влияние върху проектирането на съответния строеж.
Освен това Комисията изтъква редица други фактически обстоятелства, от които според нея е възможно да се направи изводът, че разглежданият договор за наем трябва да се преквалифицира като обществена поръчка за строителство. Тя изтъква липсата на разрешение за строеж, дългосрочен договор за наем, разпоредения от Wiener Wohnen надзор върху изпълнението на строителните работи и твърде голямата специфичност на строежа.
Тези различни обстоятелства следва да бъдат разгледани.
Що се отнася до липсата на разрешение за строеж при сключването на договора за наем, следва да се отбележи, че според обичайна търговска практика широкомащабните архитектурни проекти се отдават под наем много преди финализирането на подробните строителни проекти, така че собственикът на обекта или възложителят започва официалната процедура по получаване на разрешение за строеж едва когато бъдещите наематели са поели ангажимент за значителна част от площите на проектираната сграда. При тези условия фактът, че в случая разрешението за строеж е поискано и издадено едва след датата на сключване на разглеждания договор за наем, не е пречка да се приеме, че към тази дата сградата Gate 2 вече е била планирана и готова да бъде построена. В съответствие с обичайните пазарни практики завършеният архитектурен проект не предхожда ангажирането на потенциалните наематели. От друга страна, упражняването на решаващо влияние върху проектирането на съответния строеж не може да произтича от липсата на такъв цялостен архитектурен проект.
В това отношение следва да се отбележи, че макар „management summary“ от оценката на местоположението на виенския пазар на офис пространствата да показва, че сградата Gate 2 предлага на наемателя възможността да влияе върху планирането на проекта в зависимост от специфични изисквания, констатацията за наличието на „обществена поръчка за строителство“ по смисъла на член 1, параграф 2, буква б) от Директива 2004/18 изисква поне да се установи действителното осъществяване на такава възможност.
По отношение на продължителността на договора за наем е достатъчно да се отбележи, че във всеки случай този аспект не може да засегне факта, че за да се приеме, че изграждането на планирания строеж представлява „обществена поръчка за строителство“, трябва да бъдат изпълнени условията, изведени от съдебната практика, съдържаща се в точки 49—51 от настоящото решение. Следва да се добави, че сам по себе си фактът, че договорът за наем е сключен за продължителен период от време, независимо от конкретните обстоятелства, не е необичаен.
Освен това в случая може да се приеме доводът на Република Австрия, че от една страна, задължението да не се прекратява договорът за наем за продължителен период от време, оказва влияние върху размера на наема и от друга страна, самото Wiener Wohnen желае да избегне ново преместване, което би било скъпо и сериозно би затруднило дейността му.
По отношение на довода на Комисията, че Wiener Wohnen е упълномощило дружеството SET Bauprojektierung, специализирано в изготвянето на строителни проекти, за да упражнява своевременен надзор върху процеса за конкретното изпълнение на строителния проект, и че по този начин Wiener Wohnen е упражнявало надзор върху изпълнението на строежа, както би направил всеки възложител, следва да се отбележи, че въобще не е необичайно наемателят да предприема мерки, за да се увери, че преместването в помещенията ще може да се осъществи на предвидената дата, по-специално когато става въпрос, както в случая, за широкомащабно преместване. Всъщност ползването на услугите на трето лице, специализирано в тази област, позволява ефективно проследяване на сроковете, предвидени за предоставяне на сградата, осигуряване на надзор, за да се установят достатъчно рано евентуални закъснения или пропуски и да се приемат необходимите разпоредби, като например удължаване на някои договори за наем в някои сгради, които все още са заети.
С такъв съпътстващ надзор Wiener Wohnen също не е упражнило решаващо влияние върху проектирането на сградата Gate 2.
Що се отнася до спецификациите, направени от Wiener Wohnen, от материалите по делото, с които разполага Съдът, става ясно, че сградата е проектирана като класическа офис сграда, без да са посочени определени групи наематели или специфични нужди. Крилата A и B на посочената сграда следват решетъчна система, обичайна за офис сградите с нейния размер, която система гарантира, че вътрешното разположение остава възможно най-гъвкаво и подходящо за бъдещи наематели.
В това отношение е обичайно предприятие, частно или публично, което иска да наеме офис сграда, да уточни някои желания във връзка с характеристиките, които този обект трябва — доколкото е възможно — да обединява, независимо дали става въпрос за сграда, която предстои да бъде построена, или за промяна на наемателя, по повод на която се извършват ремонтни работи. Подобни действия не позволяват да се преквалифицира договор за наем в обществена поръчка за строителство.
При тези условия следва да се определи дали целта на направените от Wiener Wohnen спецификации е да се удовлетворят искания, които надхвърлят това, което наемателят на сграда като Gate 2 обикновено може да изисква, и водят до това Wiener Wohnen да се смята за упражнило решаващо влияние върху проектирането ѝ.
Както отбелязва Република Австрия, доколкото Wiener Wohnen се стреми да гарантира спазването на спецификациите, съдържащи се в технически стандарти, приложими по силата на законови разпоредби, или съответствието на характеристиките на сградата на обичайното „равнище на развитие на техниката“ на съответния пазар, с оглед на което се оценява доброто техническо изпълнение на строителството, тези изисквания не могат да се приемат за мерки, предприети от Wiener Wohnen за упражняване на влияние върху проектирането на сградата Gate 2, или за надхвърлящи това, което обикновено може да изиска даден наемател.
По-специално, доколкото направените от Wiener Wohnen искания се отнасят до прилагането на стандарти, макар да не са обвързващи, чиято цел е да се постигнат цели за подобряване на енергийната ефективност на бъдещото централно седалище на това образувание, и по-общо цели за намаляване на отражението на тази сграда върху околната среда, тези искания не надхвърлят и това, което наемателят на такава сграда може обичайно да поиска.
Като се има предвид, че законните или подзаконови стандарти в посочените по-горе области са се променяли значително през последните десетилетия, ставайки все по-взискателни, и продължават да се променят в този смисъл, не може да се приеме, че волята да се разполага със сграда, чиито характеристики не се свеждат до спазване на стандартите, действащи към момента на сключването на разглеждания договор за наем, а е израз на определена непреходност по отношение на спазването на приложимите във времето стандарти, е прекомерно изискване от страна на публичноправно образувание като Wiener Wohnen, което се стреми да наеме дългосрочно сграда, предназначена да подслони централната му администрация.
Въпреки че броят на тези искания и степента на подробностите в тях да са големи, определящият критерий в този смисъл все пак е дали тези искания надхвърлят обичайните изисквания на даден наемател по отношение на сграда като Gate 2.
Макар обаче въз основа на документите, озаглавени „Описание на сградата и на оборудването ѝ“ от 16 май 2012 г. и „Допълнение към описанието на сградата и на оборудването ѝ“ от 22 май 2012 г., и двата приложени към разглеждания договор за наем, Комисията да е установила, че направените от Wiener Wohnen искания са многобройни и подробни, привеждайки конкретни примери в подкрепа на това, от писмената ѝ защита, за разлика от това, не следва, че Wiener Wohnen е представило значителен брой искания, водещи, доколкото целят да удовлетворят присъщи за него нужди, до това, че образуванието е упражнило определящо влияние върху проектирането на сградата Gate 2.
В исковата си молба Комисията цитира в този смисъл някои точки от документа, озаглавен „Описание на сградата и на оборудването ѝ“. Според тези точки „всички асансьори се движат винаги от подземието (гараж) до най-високия етаж“, „строежът се извършва в съответствие с указанията на системата за сертифициране ÖGNI — златно ниво“, „[п]одът [е] повдигнат със средна брутна височина от около 10 cm и носеща сила от 5 kN/m
“ и „охлаждането се осигурява главно от таванни термоактивни елементи с покрити или намазани с дисперсионна боя повърхности“.
Комисията обаче не обяснява по какъв начин искането всички асансьори да свързват всички нива, включително най-високия етаж, представлява необичайно искане. Като се има предвид, както изтъква Република Австрия, без това да се оспорва от Комисията, че подобна спецификация произтича от законово задължение, не може да се приеме, че тя е отражение на решаващо влияние, упражнено върху проектирането на сградата, за което е отговорно Wiener Wohnen.
Освен това е обичайна практика в офис сградите да се предвиди повдигнат под, за да се гарантира по-специално модулирането на вътрешната уредба. Що се отнася до средната брутна височина и до носещата сила на този под, Комисията отново не обяснява защо посочените спецификации са необичайни. Същото се отнася и за искането охлаждането на сградата Gate 2 да бъде осигурено главно от таванни термоактивни елементи.
Що се отнася до „системата за сертифициране ÖGNI — златно ниво“, Комисията отбелязва в рамките на анализа си на документа, озаглавен „Допълнение към описанието на сградата и на оборудването ѝ“, че в уводната част на този документ е посочено, че „[д]екларираната от наемодателя и наемателя цел да се получи сертификат „ÖGNI“ — Gold Green Building“, се смята за договорена и представлява безусловно изискване, което да се осъществи при планирането и строителството“. По-нататък Комисията твърди, че доводите на Република Австрия, според които това сертифициране е посочено от наемодателя от самото начало и не представлява изискване за Wiener Wohnen, са неточни. В това отношение следва да се отбележи, че в изготвената от експерт по недвижими имоти оценка на местоположението от 28 февруари 2012 г. вече е посочено предвиденото сертифициране „ÖGNI — златно ниво“ на сградата Gate 2.
Ето защо следва да се презумира, че проектирането на сградата Gate 2 в съответствие с изискванията, произтичащи от това сертифициране, е резултат не от решаващо влияние, упражнявано от Wiener Wohnen, а от инициатива, присъща за наемодателя, която е била възприета, както бе припомнено в точка 57 от настоящото решение, преди започването на преговорите с Wiener Wohnen. От друга страна, в писменото си становище Комисията не посочва причините, поради които този сертификат не би бил издаден в интерес на наемодателя. Очевидно е обаче, че получаването на подобен сертификат увеличава стойността на съответния недвижим имот.
Някои от елементите, посочени в документите, озаглавени „Описание на сградата и на оборудването ѝ“ и „Допълнение към описанието на сградата и на оборудването ѝ“, трябва да се разбират с оглед на намерението на Wiener Wohnen да разполага дългосрочно с обект, обединяващ всичките му служби. Така изискването, свързано с размера на електроснабдяването, за да има резерв от 25 % за всяко бъдещо разширяване, не изглежда да е изискване, което надхвърля обичайните изисквания на наемател по отношение на сграда като Gate 2.
За разлика от това от представената на Съда преписка става ясно, че по икономически причини, които са от особено значение за Vectigal Immobilien, последното в качеството си на собственик и възложител на сградата Gate 2, се е погрижило да гарантира, че построяването ще се извърши по начин, който ще позволи — в случай на пълно или частично освобождаване на помещенията от Wiener Wohnen — незабавното преотдаване под наем на съответните площи на трети лица. Поради тази причина според Република Австрия Vectigal Immobilien е предвидило по-специално за всички площи, които следва да бъдат отдадени под наем на даден етаж, да бъдат отделени на няколко места от аварийни изходи и самостоятелен достъп до асансьори за всеки етаж, за да разполага с възможността да отдава под наем отделни площи или да отдава под наем различните етажи поотделно в бъдеще.
В крайна сметка Комисията не е доказала, че исканията, направени от Wiener Wohnen в качеството му на бъдещ наемател, са поставили под въпрос използването на сградата Gate 2 като офис сграда, чиито офиси биха могли да се отдадат под наем и след като това образувание не ги наема повече. Следователно трябва да се направи изводът, че промените в резултат от тези искания не надхвърлят това, което даден наемател обикновено може да изисква.
Накрая, противно на съдебната практика, цитирана в точка 52 от настоящото решение, искът на Комисията не съдържа информация нито относно цената за строителните работи към датата на завършването им през 2014 г., нито относно отношението между тези разходи и актуализираната стойност към тази дата на общия размер на наемите за период от 20 години.
Така от всички изложени по-горе съображения следва, че Комисията не е установила в достатъчна степен от правна страна, че тъй като Wiener Wohnen е възложило пряко поръчката от 25 май 2012 г. относно офис сградата, която се намира на Guglgasse 2‑4 във Виена, без да проведе състезателна процедура и без съответното обявление за поръчка, Република Австрия не е изпълнила задълженията си по членове 2 и 28, както и по член 35, параграф 2 от Директива 2004/18.
Следователно искът на Комисията трябва да бъде отхвърлен.
По съдебните разноски
Съгласно член 138, параграф 1 от Процедурния правилник на Съда загубилата делото страна се осъжда да заплати съдебните разноски, ако е направено такова искане. След като Република Австрия е направила искане за осъждането на Комисията и последната е загубила делото, Комисията трябва да бъде осъдена да заплати съдебните разноски.

По изложените съображения Съдът (пети състав) реши:

1)
Отхвърля иска.

2)
Осъжда Европейската комисия да заплати съдебните разноски.

Подписи
(
*1
)	Език на производството: немски.