CELEX: 62017CJ0606
Procedimiento prejudicial
Contratos públicos de suministro
Directiva 2004/18/CE
Artículo 1, apartado 2, letra a)
Contratación al margen de un procedimiento de adjudicación de contrato público
Concepto de “contratos onerosos”
Concepto de “entidad pública”

La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de los artículos 49, 56, 105 y siguientes del Tratado FUE y de los artículos 1 y 2 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios (
DO 2004, L 134, p. 114
).
Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre IBA Molecular Italy Srl (en lo sucesivo, «IBA»), por una parte, y la Azienda ULSS n. 3 (unidad sanitaria local n.
o
3, Italia), la Regione Veneto (región de Véneto, Italia), el Ministero della Salute (Ministerio de Sanidad, Italia) y el Ospedale dell’Angelo di Mestre (hospital Angelo di Mestre, Italia), por otra, relativo a la contratación directa por la unidad sanitaria local n.
o
3 y el hospital Angelo di Mestre con el Istituto Sacro Cuore — Don Calabria di Negrar (en lo sucesivo, «Sacro Cuore») del suministro, durante un período de tres años, del radiofármaco a base de 18F‑flúor-desoxi-glucosa denominado «fluorodesoxiglucosa (18F) IBA» (en lo sucesivo, «medicamento 18-FDG»).
Marco jurídico
Derecho de la Unión
Bajo el título «Definiciones», el artículo 1, apartado 2, letra a), y apartado 9, de la Directiva 2004/18 dispone:
«2.
a)
Son “contratos públicos” los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
[…]
9.   Son considerados “poderes adjudicadores”: el Estado, los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.
Es considerado “organismo de Derecho público” cualquier organismo:
a)
creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,
b)
dotado de personalidad jurídica y
c)
cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público.
[…]»
El artículo 2 de la Directiva 2004/18, titulado «Principios de adjudicación de contratos», establece:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia.»
Derecho italiano
Del artículo 1 de la legge n. 132 recante norme sugli enti ospedalieri e sull’assistenza ospedaliera (Ley n.
o
132 por la que se establecen normas sobre las entidades hospitalarias y sobre la asistencia hospitalaria), de 12 de febrero de 1968 (GURI n.
o
68, de 12 de marzo de 1968), se desprende que son hospitales «clasificados» las «instituciones y entidades eclesiásticas reconocidas civilmente que prestan asistencia hospitalaria». El párrafo quinto de este precepto prevé concretamente:
«A excepción de la supervisión técnico-sanitaria que incumbe al Ministerio de Sanidad, no se efectúa ninguna modificación de las disposiciones vigentes por cuanto se refiere al régimen jurídico-administrativo de las instituciones y entidades eclesiásticas reconocidas civilmente que prestan asistencia hospitalaria.»
Según el órgano jurisdiccional remitente, del artículo 41 de la legge n. 833 — Istituzione del servizio sanitario nazionale (Ley n.
o
833 por la que se establece el servicio nacional de salud), de 23 de diciembre de 1978 (suplemento ordinario de la GURI n.
o
360, de 28 de diciembre de 1978; en lo sucesivo, «Ley n.
o
833»), se desprende, por un lado, que «las relaciones de las unidades sanitarias locales competentes por razón del territorio con las instituciones, entidades y hospitales a los que se refiere el párrafo primero que hayan obtenido la clasificación con arreglo a la Ley n.
o
132 de 12 de febrero de 1968, así como con el hospital Galliera de Génova y con la Soberana Orden militar de Malta, se regularán mediante convenios especiales» y, por otro, que las «instituciones sanitarias reconocidas que prestan asistencia pública conservarán su posición de sujetos activos en el sistema público de asistencia».
Litigio principal y cuestiones prejudiciales
IBA es una empresa especializada en la producción de radiofármacos. Se trata de la concesionaria exclusiva en Italia del medicamento 18-FDG, un marcador isotópico utilizado en determinados exámenes radiográficos.
Mediante recurso de 29 de abril de 2015, IBA impugnó ante el Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lacio, Italia) las medidas y acuerdos por los que la unidad sanitaria local n.
o
3 y el hospital Angelo di Mestre contrataron directamente con Sacro Cuore, sin previo procedimiento de adjudicación de contrato público, el suministro del medicamento 18-FDG durante un período de tres años.
A pesar de tratarse de una institución religiosa de Derecho privado, Sacro Cuore participa en el sistema público de programación sanitaria de la región de Véneto en virtud de un convenio especial, en su condición de hospital «clasificado», asimilado como tal a una entidad pública.
El contrato celebrado a efectos del citado suministro prevé que Sacro Cuore debe suministrar el medicamento18-FDG gratuitamente a nueve hospitales públicos regionales, recibiendo en concepto de gastos de suministro una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío.
En apoyo de su pretensión dirigida a la anulación de la contratación directa con Sacro Cuore del suministro del medicamento 18-FDG y a la tramitación subsiguiente de un procedimiento de licitación para el suministro de dicho medicamento, IBA impugnó los siguientes actos:
–
concesión de una subvención de 700000 euros, abonada por la región de Véneto a Sacro Cuore y destinada a cubrir el coste del suministro gratuito del medicamento 18-FDG a todos los organismos sanitarios de la región interesados;
–
convenio tipo para la constitución de una relación de suministro entre cada entidad de salud pública regional y Sacro Cuore, elaborado por la región de Véneto, y
–
diferentes actos regionales y estatales relativos a la contratación controvertida y a los requisitos que han de reunir la producción y el suministro de dicho medicamento.
Mediante sentencia de 26 de abril de 2016, el Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Lacio) desestimó el recurso de IBA, principalmente por dos motivos.
Primero, señaló que el suministro controvertido del medicamento 18-FDG es esencialmente gratuito, dado que ni la subvención regional de 700000 euros concedida a Sacro Cuore ni la asunción de los gastos de transporte del medicamento tienen naturaleza de contraprestación directa.
Segundo, consideró que, aun suponiendo que el contrato de suministro de dicho medicamento tuviera carácter oneroso, la contratación controvertida constituye un acuerdo entre administraciones públicas al que no resulta aplicable la normativa de la Unión en materia de contratación pública.
IBA ha recurrido dicha sentencia ante el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia). Este último considera, en esencia, que la apreciación realizada por el órgano jurisdiccional de primera instancia sobre la interpretación del concepto de contrato oneroso es errónea. En cambio, comparte su apreciación según la cual el contrato de suministro controvertido establece una cooperación entre entidades públicas que está excluida del ámbito de la normativa en materia de contratación pública.
En primer lugar, el órgano jurisdiccional remitente observa, en esencia, que Sacro Cuore no recibe formalmente, a excepción del reembolso de los gastos de suministro del medicamento 18-FDG, ninguna retribución como contrapartida del suministro de dicho medicamento a las entidades de salud pública destinatarias.
Ahora bien, según una interpretación finalista del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, procede considerar que un contrato tiene carácter oneroso cuando el operador que realiza el suministro del bien en cuestión perciba una ventaja económica significativa de una administración pública distinta del poder adjudicador y sea razonable suponer que dicha financiación está destinada precisamente al suministro de ese bien. Pues bien, a juicio del órgano jurisdiccional remitente, este es, en el caso de autos, el objeto de la subvención de 700000 euros concedida por la región de Véneto a Sacro Cuore.
En segundo lugar, el órgano jurisdiccional remitente considera que el Código italiano de la contratación pública y la normativa de la Unión en materia de contratación pública resultan aplicables a un procedimiento como el descrito en el apartado 8 de la presente sentencia.
En efecto, recuerda que de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que los contratos onerosos celebrados entre dos administraciones públicas constituyen contratos públicos aunque la administración que actúe en condición de operador privado no tenga, con carácter principal, una finalidad lucrativa. Un contrato tampoco queda excluido del concepto de contrato público por el mero hecho de que su retribución se limite al reembolso de los gastos soportados para prestar el servicio pactado.
Además, el órgano jurisdiccional remitente señala que en el litigio principal no se plantea ninguno de los dos supuestos que permiten excluir la aplicación de la normativa en materia de contratación pública. En efecto, considera que no se trata ni de un contrato celebrado por una administración pública con otra entidad pública jurídicamente distinta sobre la que dicha administración ejerza un «control análogo» al que ejerce sobre sobre sus propios servicios, en el sentido de la sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal (
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
), ni de un contrato que establezca una cooperación entre entidades públicas al objeto de realizar una misión de servicio público común a estas, en el sentido de, entre otras, la sentencia de 13 de junio de 2013, Piepenbrock (
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
).
Sin embargo, según el órgano jurisdiccional remitente, en el marco del litigio principal, Sacro Cuore merece ser asimilado plenamente a un poder adjudicador debido a su condición de hospital clasificado, aun cuando no se trate de un organismo de Derecho público.
Finalmente, el órgano jurisdiccional remitente indica que el Tribunal de Justicia no ha tenido aún ocasión de pronunciarse acerca de la situación, ciertamente singular, en la que se encuentran organismos como los hospitales «clasificados», que funcionalmente están integrados en el sistema sanitario regional, pero cuya gestión sigue siendo privada en lo relativo a la financiación, al nombramiento de los administradores y al reglamento interno.
En estas circunstancias, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado) ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1)
¿Se incluyen en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y, en concreto, de los artículos 1 y 2 de la Directiva [2004/18], las operaciones complejas mediante las que un poder adjudicador pretende asignar directamente a un determinado operador económico una financiación destinada en su totalidad a la elaboración de productos para su suministro gratuito, sin que medie un procedimiento de licitación, a distintas administraciones, que están exentas del pago de cualquier contraprestación a la entidad suministradora y, en consecuencia, se opone la citada normativa de la Unión a una normativa nacional que permite la asignación directa de una financiación destinada a la elaboración de productos para su suministro gratuito, sin que medie un procedimiento de licitación, a distintas administraciones, que están exentas del pago de cualquier contraprestación a la entidad suministradora?
2)
¿Es contraria a la normativa de la Unión en materia de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministro y de servicios y, en concreto, a los artículos 1 y 2 de la Directiva 2004/18 y a los artículos 49, 56, 105 y siguientes del Tratado [FUE], una normativa nacional que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional —regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás sujetos privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias— sin que concurran los requisitos necesarios para su reconocimiento como organismo de Derecho público ni los presupuestos para la adjudicación directa, de acuerdo con el modelo de «in house providing», sustrae a dichos hospitales de las normativas nacional y de la Unión sobre contratación pública, incluso en los casos en que tales sujetos estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo una financiación pública para tal fin?»
Sobre las cuestiones prejudiciales
Primera cuestión prejudicial
Mediante su primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «contratos onerosos» incluye una decisión por la que un poder adjudicador asigna directamente a un determinado operador económico, sin organizar un procedimiento de adjudicación de contrato público, una financiación destinada íntegramente a la elaboración de productos que el operador debe suministrar gratuitamente a distintas administraciones, las cuales no han de abonar contraprestación alguna a dicho proveedor a excepción del pago, en concepto de gastos de suministro, de una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío.
Con carácter preliminar, consta en autos que, en el litigio principal, la región de Véneto y Sacro Cuore celebraron un contrato por el cual este último se comprometía a producir y a distribuir gratuitamente el medicamento 18-FDG a los hospitales públicos regionales, debiendo pagar estos últimos no obstante unos gastos de suministro a tanto alzado por importe de 180 euros por cada envío. A estos efectos, dicha región abonaba a Sacro Cuore una subvención de 700000 euros, destinada íntegramente a la producción de este medicamento.
Un contrato de este tipo tiene indudablemente carácter oneroso.
En efecto, con arreglo al artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, para estar incluido en el concepto de contrato público, el contrato entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores debe haberse celebrado a título «oneroso».
Pues bien, del sentido jurídico habitual del término «oneroso» se desprende que este designa un contrato en virtud del cual cada una de las partes se compromete a realizar una prestación en contrapartida de otra.
Así, un contrato que establezca un intercambio de prestaciones estará incluido en el concepto de contrato público aunque la retribución prevista se limite al reembolso parcial de los gastos soportados por la prestación del servicio pactado (véanse, en este sentido, las sentencias de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, apartado
, y de 13 de junio de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, apartado
).
Por lo tanto, en el litigio principal, la apreciación del carácter oneroso del contrato de producción y suministro de un medicamento debe tener en cuenta la existencia de una contraprestación abonada al proveedor de este medicamento mediante la subvención de la región de Véneto por importe de 700000 euros.
De ello se deduce que un contrato, como el controvertido en el litigio principal, en virtud del cual un operador económico se compromete a elaborar y suministrar un producto a diferentes administraciones como contrapartida de una financiación destinada íntegramente a la consecución de este objetivo está incluido en el concepto de contrato «oneroso», en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, incluso aunque los costes de elaboración y distribución del producto no queden totalmente compensados mediante dicha subvención o mediante los gastos de suministro que cabe facturar a esas administraciones.
Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «contratos onerosos» incluye una decisión por la que un poder adjudicador asigna directamente a un determinado operador económico, sin organizar un procedimiento de adjudicación de contrato público, una financiación destinada íntegramente a la elaboración de productos que el operador debe suministrar gratuitamente a distintas administraciones, las cuales no han de abonar contraprestación alguna a dicho proveedor a excepción del pago, en concepto de gastos de suministro, de una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío.
Segunda cuestión prejudicial
Mediante su segunda cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si el artículo 1, apartado 2, letra a), y el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias, sustrae a dichos hospitales privados de las normativas nacional y de la Unión en materia de contratación pública, incluso en los casos en que tales hospitales estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo como contrapartida una financiación pública destinada a la elaboración y suministro de esos productos.
A este respecto debe recordarse que, en virtud del artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18, para que se trate de un contrato público y que, por consiguiente, le resulte aplicable la normativa de la Unión en esta materia, el contrato oneroso en cuestión deberá haberse celebrado entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores.
Como se desprende de reiterada jurisprudencia, existen dos tipos de contratos celebrados por entidades públicas que no están incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de contratación pública (sentencia de 19 de diciembre de 2012, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce y otros,
C‑159/11
,
EU:C:2012:817
, apartado
).
En primer lugar, se trata de los contratos celebrados entre una entidad pública que reúna los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 9, de la Directiva 2004/18 para ser calificada de «poder adjudicador», en el sentido de esa Directiva, y una persona jurídicamente distinta de aquella cuando, al mismo tiempo, dicha entidad ejerza sobre la mencionada persona un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y la persona realice la parte esencial de sus actividades con la entidad o las entidades que la controlan (véanse, en este sentido, las sentencias de 18 de noviembre de 1999, Teckal,
C‑107/98
,
EU:C:1999:562
, apartado
, y de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau,
C‑26/03
,
EU:C:2005:5
, apartado
).
A este respecto, basta con señalar que de las indicaciones proporcionadas por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que ni la región de Véneto ni los poderes adjudicadores mencionados en el apartado 8 de la presente sentencia ejercen sobre Sacro Cuore un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios.
Por lo tanto, una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no puede excluir del ámbito de aplicación de las normas sobre contratación pública, basándose en la excepción recordada en el apartado 36 de la presente sentencia, los contratos celebrados entre una institución como Sacro Cuore y una entidad pública.
En segundo lugar, tampoco están incluidos en el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de contratación pública los contratos onerosos que establezcan una cooperación entre entidades públicas con el objeto de garantizar la realización de una misión de servicio público común a las mismas, siempre que tales contratos hayan sido celebrados exclusivamente por entidades públicas sin la participación de una empresa privada, no se favorezca a ningún prestador privado respecto a sus competidores y la cooperación que establezcan solo se rija por consideraciones y exigencias características de los objetivos de interés público (véanse, en este sentido, las sentencias de 9 de junio de 2009, Comisión/Alemania,
C‑480/06
,
EU:C:2009:357
, apartados
y
, y de 13 de junio de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, apartados
y
).
Dado que el conjunto de los criterios enunciados en el apartado anterior de la presente sentencia son acumulativos, un contrato entre entidades públicas solamente podrá quedar excluido del ámbito de aplicación de la normativa de la Unión en materia de contratación pública en virtud de esta excepción cuando dicho contrato cumpla todos los criterios mencionados (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de junio de 2013, Piepenbrock,
C‑386/11
,
EU:C:2013:385
, apartado
).
El primero de dichos criterios consiste precisamente en que este tipo de cooperación se realice entre entidades públicas.
Debe señalarse que este criterio manifiestamente no se cumple en el caso de autos. En efecto, los hospitales «clasificados», como Sacro Cuore, son personas jurídicas cuya gestión sigue siendo completamente privada tanto en lo relativo a la financiación como en cuanto al nombramiento de los administradores y al reglamento interno, según se desprende del apartado 37 de la presente sentencia.
Por consiguiente, procede responder a la segunda cuestión que el artículo 1, apartado 2, letra a), y el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias, sustrae a dichos hospitales privados de las normativas nacional y de la Unión en materia de contratación pública, incluso en los casos en que tales hospitales estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo como contrapartida una financiación pública destinada a la elaboración y suministro de esos productos.
Costas
Dado que el procedimiento tiene, para las partes del litigio principal, el carácter de un incidente promovido ante el órgano jurisdiccional nacional, corresponde a este resolver sobre las costas. Los gastos efectuados por quienes, no siendo partes del litigio principal, han presentado observaciones ante el Tribunal de Justicia no pueden ser objeto de reembolso.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Octava) declara:

1)
El artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «contratos onerosos» incluye una decisión por la que un poder adjudicador asigna directamente a un determinado operador económico, sin organizar un procedimiento de adjudicación de contrato público, una financiación destinada íntegramente a la elaboración de productos que el operador debe suministrar gratuitamente a distintas administraciones, las cuales no han de abonar contraprestación alguna a dicho proveedor a excepción del pago, en concepto de gastos de suministro, de una cantidad a tanto alzado de 180 euros por cada envío.
2)
El artículo 1, apartado 2, letra a), y el artículo 2 de la Directiva 2004/18 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal, que, al equiparar los hospitales privados «clasificados» a los hospitales públicos mediante su inserción en el sistema de programación pública sanitaria nacional regulada por convenios especiales, diferentes de la relación ordinaria de acreditación con los demás operadores privados que participan en el sistema de prestaciones sanitarias, sustrae a dichos hospitales privados de las normativas nacional y de la Unión en materia de contratación pública, incluso en los casos en que tales hospitales estén encargados de elaborar y suministrar gratuitamente a las entidades sanitarias públicas productos específicos necesarios para el desarrollo de la actividad sanitaria, recibiendo como contrapartida una financiación pública destinada a la elaboración y suministro de esos productos.

Firmas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: italiano.