CELEX: 62016TJ0108
Auxílios de Estado
Condições de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves por uma companhia de transporte marítimo
Utilização exclusiva de infraestruturas financiadas por fundos públicos, fora de um contrato de concessão
Isenção de uma parte das taxas portuárias
Queixa de um concorrente
Decisão que declara a inexistência de auxílios de Estado no termo do procedimento de análise preliminar
Dificuldades sérias quando da análise das medidas em questão
Evolução da situação em causa durante o procedimento administrativo
Conceito de vantagem concedida através de recursos estatais
Erros de apreciação dos factos e erros de direito
Decisão de um órgão jurisdicional nacional que suspende os efeitos de um concurso
Exigência de análise diligente e imparcial da queixa

Antecedentes do litígio
A recorrente, Naviera Armas, SA, é uma companhia marítima sediada nas ilhas Canárias (Espanha). Presta serviços comerciais de transporte marítimo de pessoas e de mercadorias entre as principais ilhas deste arquipélago, entre este último e Espanha continental, bem como entre Espanha continental e Marrocos. A recorrente assegura, nomeadamente, uma ligação marítima entre o porto de Las Palmas de Gran Canaria (Espanha) e o de Santa Cruz de Tenerife (Espanha).
Uma vez que Grande Canária e Tenerife são as ilhas mais povoadas do arquipélago das Canárias, o tráfego marítimo comercial entre estas duas ilhas representa uma parte substancial do volume de negócios das companhias marítimas ativas neste arquipélago.
Transporte marítimo comercial a partir de Puerto de Las Nieves (Grande Canária)
Puerto de Las Nieves (Espanha) é um porto situado na costa noroeste de Grande Canária, em frente a Tenerife. Este porto, que era antigamente um porto de pesca, foi adaptado ao tráfego comercial em meados dos anos 1990. A sua infraestrutura permitir acolher
ferries
rápidos desde o final dos anos 1990.
A companhia marítima Fred Olsen, SA, que é uma das principais concorrentes da recorrente, foi a primeira, em novembro de 1993, a pedir autorização para o estabelecimento de uma linha regular de transporte comercial de passageiros e de mercadorias entre Puerto de Las Nieves e o porto de Santa Cruz de Tenerife.
A Direção‑Geral da Marinha Mercante do Ministério espanhol das Obras Públicas, dos Transportes e do Ambiente, em 21 de dezembro de 1994, autorizou a Fred Olsen a explorar uma linha de cabotagem entre estes dois portos. Esta autorização foi concedida com base no princípio
prior in tempore, potior in jure
.
A Fred Olsen é, desde essa época, a única companhia marítima a explorar uma linha de transporte comercial de passageiros e de mercadorias entre Puerto de Las Nieves e o porto de Santa Cruz de Tenerife. Desde 1999, esta linha é assegurada por dois
ferries
rápidos que se cruzam a meio caminho da travessia, sendo que cada um desses barcos sai do seu porto de partida ao mesmo tempo.
A utilização pela Fred Olsen da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves está sujeita ao pagamento de várias taxas previstas no artigo 115.
o
bis del Decreto Legislativo n.
o
1/1994 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de tasas y precios públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias (Decreto Legislativo n.
o
1/1994 que aprova o texto reformulado das disposições legais vigentes em matéria de taxas e preços públicos da Comunidade Autónoma das Canárias), de 29 de julho de 1994 (BOC n.
o
98, de 10 de agosto de 1994, p. 5603). Estas taxas são relativas, nomeadamente, à entrada e permanência de barcos no porto (a seguir «taxa T 1»), à atracagem (a seguir «taxa T 2»), aos passageiros (a seguir «taxa T 3»), às mercadorias (a seguir «taxa T 4») e aos serviços de armazenamento e de utilização de instalações ou de edifícios (a seguir «taxa T 9»).
A recorrente, por diversas vezes desde 1994, pediu à Direção‑Geral de Puertos Canarios (serviço público dos portos das ilhas Canárias) (a seguir «DGPC») para poder atracar em Puerto de Las Nieves, num primeiro momento com
ferries
convencionais e, após o pedido apresentado em3 de julho de 2013, com um
ferry
rápido. A DGPC, até à realização de obras de ampliação da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves em 2014, rejeitou ambos estes pedidos. Estas decisões baseavam‑se, em substância, na capacidade de acolhimento limitada de Puerto de Las Nieves e na necessidade de garantir a segurança das manobras de barcos à entrada nesse porto e dentro do mesmo.
Estas mesmas razões justificaram o indeferimento pela DGPC do pedido apresentado em 2004 por uma outra companhia marítima (a Trasmediterránea) de atracar em Puerto de Las Nieves com um
ferry
rápido.
Procedimento administrativo e evolução da situação em causa durante o referido procedimento
Em 26 de abril de 2013, a recorrente apresentou à Comissão Europeia uma queixa alegando, designadamente, que as autoridades espanholas tinham, através de diversas medidas relativas a Puerto de Las Nieves, concedido auxílios de Estado ilegais à Fred Olsen (a seguir «queixa»).
Segundo a queixa, esses auxílios resultavam, em primeiro lugar, da decisão da DGPC de conceder à Fred Olsen o direito exclusivo de desenvolver atividades de transporte marítimo comercial a partir de Puerto de Las Nieves sem ter lançado um concurso público, transparente e não discriminatório, em segundo lugar, de uma isenção parcial da Fred Olsen do pagamento de determinadas taxas portuárias, a saber, as taxas T 2 e T 9, e, em terceiro lugar, do financiamento através de fundos públicos da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, construída para uso exclusivo da Fred Olsen.
Foi enviada às autoridades espanholas uma versão não confidencial da denúncia, as quais apresentaram as suas observações em 4 de julho de 2013. Em 20 de agosto de 2013, as autoridades espanholas enviaram à Comissão observações complementares em resposta a um pedido de esclarecimentos da Comissão.
Em 22 de outubro de 2013, a Comissão enviou à recorrente uma correspondência contendo uma apreciação preliminar segundo a qual, à primeira vista, se afigurava que as medidas em causa não podiam ser qualificadas de auxílios de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. A correspondência enviada à recorrente sugeria que as autoridades espanholas tinham, por um lado, apresentado provas de uma liquidação correta das taxas portuárias pela Fred Olsen e, por outro lado, apresentado um relatório técnico que demonstrava a capacidade limitada de Puerto de Las Nieves. Esta correspondência fazia igualmente referência à intenção das autoridades espanholas de ampliar a infraestrutura deste porto.
A recorrente, por correspondência de 13 de dezembro de 2013, contestou esta apreciação preliminar e sublinhou a necessidade de a Comissão dar início a um procedimento formal de investigação na aceção do artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE. Em 18 de fevereiro de 2014, essas observações foram transmitidas pela Comissão às autoridades espanholas, que responderam em 18 de março de 2014.
Em outubro de 2014, a Comissão tomou conhecimento pela imprensa de que tinha sido organizado um concurso para a concessão de um acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte marítimo comercial. A Fred Olsen, por sua própria iniciativa, apresentou observações à Comissão, na sequência das quais esta última, por correspondência de 9 de dezembro de 2014, pediu às autoridades espanholas que lhe transmitissem determinados esclarecimentos e a mantivessem regularmente informada sobre a evolução desse concurso. As autoridades espanholas responderam a esta carta em 16 de janeiro de 2015 e, em seguida, enviaram várias correspondências de informação à Comissão, entre os meses de fevereiro e de outubro de 2015. A Fred Olsen, por duas vezes durante o ano de 2015, também informou a Comissão sobre a evolução do concurso.
Segundo as informações recebidas pela Comissão, o concurso em questão foi publicado pela DGPC em 14 de outubro de 2014, tendo em vista a adjudicação de dois lotes de faixas horárias para o tráfego comercial em Puerto de Las Nieves. Este concurso dava seguimento aos trabalhos de ampliação neste porto em 2014, destinados a permitir a atracagem de dois
ferries
rápidos ao mesmo tempo. Em 24 de novembro de 2014, o conselho de administração da DGPC indeferiu a reclamação apresentada pela Fred Olsen contra esse concurso. Por Decisão de 3 de fevereiro de 2015, adjudicou o primeiro lote à Fred Olsen e o segundo à recorrente, as únicas companhias que apresentaram propostas.
A Fred Olsen contestou o resultado deste concurso no Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Tribunal Superior de Justiça das Canárias, Câmara do Contencioso Administrativo, Primeira Secção de Santa Cruz de Tenerife, Espanha), com o fundamento de que violava as regras em matéria de contratos públicos. Paralelamente ao seu recurso quanto ao mérito, a Fred Olsen pediu a suspensão judicial do concurso. A suspensão foi deferida por Despacho de 27 de fevereiro de 2015 (a seguir «Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015), confirmado pelo Despacho do Tribunal Supremo (Supremo Tribunal, Espanha) de 7 de julho de 2016.
Por carta de 6 de outubro de 2015, a recorrente dirigiu à Comissão um convite para agir na aceção do artigo 265.
o
TFUE. Em 28 de outubro de 2015, a Comissão enviou às autoridades espanholas um último pedido de esclarecimento, ao qual estas responderam em 23 de novembro do mesmo ano.
Decisão impugnada
Em 8 de dezembro de 2015, a Comissão adotou a Decisão C(2015) 8655 final relativa ao auxílio de Estado SA.36628 (2015/NN) (ex 2013/CP) — Espanha — Fred Olsen (a seguir «decisão impugnada»)
No n.
o
42 da decisão impugnada, a Comissão considerou que havia que começar por examinar conjuntamente a primeira e terceira alegações invocadas na queixa, que visavam, em substância, denunciar a vantagem de que a Fred Olsen beneficiou devido à utilização exclusiva por esta companhia da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves fora de qualquer concurso público, transparente e não discriminatório.
A este respeito, a Comissão baseou‑se em quatro motivos para concluir, no n.
o
62 da decisão impugnada, que esta utilização exclusiva não tinha originado a concessão de nenhum auxílio de Estado.
Em primeiro lugar, no n.
o
43 da decisão impugnada, a Comissão observou que tanto o desenvolvimento inicial de Puerto de Las Nieves para permitir o transporte comercial como a sua adaptação a fim de acolher
ferries
rápidos eram anteriores à prolação do Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
). A Comissão deduziu daí que as autoridades competentes tinham podido legitimamente considerar, nessa época, que o financiamento público da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não constituía um auxílio de Estado e não carecia, assim, de ser notificado à Comissão.
Em segundo lugar, no n.
o
44 da decisão impugnada, a Comissão indicou, em substância, que a infraestrutura portuária que permite o transporte comercial a partir de Puerto de Las Nieves não tinha sido inicialmente planeada nem desenvolvida especificamente para beneficiar especificamente a Fred Olsen ou qualquer outra companhia marítima.
Em terceiro lugar, a Comissão salientou, no n.
o
45 da decisão impugnada, que a recorrente não tinha alegado que o nível das taxas portuárias devidas pela Fred Olsen a título da utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves implicava a concessão de um auxílio de Estado. A Comissão concluiu daqui que esta parte da queixa não identificava a concessão de nenhuma vantagem através de recursos estatais, uma vez que tal vantagem não podia resultar apenas da circunstância de a Fred Olsen ser, de facto, a única utilizadora do porto de Las Nieves.
Em quarto lugar, nos n.
os
46 a 61 da decisão impugnada, a Comissão examinou se a situação denunciada na queixa era conforme com a sua prática decisória nos termos da qual o utilizador de uma infraestrutura portuária financiada através de fundos públicos não recebe um auxílio de Estado quando, por um lado, o operador da infraestrutura cobra a esse utilizador taxas comparáveis às taxas cobradas noutros portos comparáveis e, por outro, o acesso a essa infraestrutura é aberto e não discriminatório.
Quanto à primeira condição, a Comissão considerou‑a preenchida no caso em apreço, tendo em conta a garantia dada pelo Reino de Espanha, não contestada pela recorrente, de que a DGPC cobrava as mesmas taxas portuárias em todos os portos sob a sua tutela nas ilhas Canárias.
Quanto à segunda condição, a Comissão distinguiu entre o período anterior a 3 de julho de 2013 e o período posterior a esta data, na qual a recorrente manifestou pela primeira vez formalmente a sua pretensão de desenvolver atividades de transporte marítimo comercial com
ferries
rápidos a partir de Puerto de Las Nieves.
No que respeita ao período anterior a 3 de julho de 2013, a Comissão considerou, em substância, que, uma vez que nenhuma companhia marítima tinha manifestado a pretensão de operar nesse porto com
ferries
rápidos, podia‑se considerar que as autoridades espanholas não tinham adotado nenhuma medida no sentido de reservar o uso exclusivo do porto para a Fred Olsen ou que apresentasse um caráter discriminatório relativamente a outros potenciais utilizadores. Sublinhou, a este respeito, que os pedidos de acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves anteriormente formulados pela Trasmediterránea e pela recorrente respeitavam a
ferries
convencionais e que as autoridades espanholas tinham demonstrado que o acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves exclusivamente por
ferries
rápidos se justificava por razões de segurança.
No que respeita ao período posterior a 3 de julho de 2013, a Comissão começou por reconhecer que a DGPC não podia satisfazer o pedido da recorrente de obter acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves a partir de 1 de setembro desse mesmo ano, tendo em conta a brevidade deste prazo. No entanto, considerou que a DGPC, enquanto entidade gestora da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, estava obrigada, a partir desse pedido, a tomar as medidas necessárias para garantir um acesso não discriminatório a essa infraestrutura a todos os potenciais utilizadores que operam com
ferries
rápidos.
Por outro lado, a Comissão entendeu que, tendo em conta o concurso lançado após a ampliação da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves em 2014, a DGPC tinha cumprido esta obrigação num prazo razoável a contar do pedido de acesso da recorrente de 3 de julho de 2013. A este respeito, a Comissão precisou, no n.
o
59 da decisão impugnada, que a adjudicação de dois lotes relativos a faixas horárias associada a um aumento da capacidade de acolhimento de veículos no cais de Puerto de Las Nieves era preferível a uma redução da frequência de embarque e de desembarque pelos barcos da Fred Olsen, uma vez que, em primeiro lugar, esta última companhia podia legitimamente esperar que se mantivessem as suas condições de utilização deste porto e que, em segundo lugar, tal redução teria tido efeitos benéficos limitados para a concorrência.
Nos n.
os
60 a 62 da decisão impugnada, a Comissão concluiu que, dado que as taxas exigidas pela utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves eram idênticas às cobrados em portos comparáveis e que, além disso, o
status quo
resultante do Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 era temporário, a DGPC tinha empreendido as diligências necessárias para garantir um acesso aberto e não discriminatório a este porto e que, por conseguinte, a Fred Olsen não tinha beneficiado de nenhum auxílio de Estado. Sublinhou, no entanto, que esta conclusão não devia impedir a DGPC continuar a prosseguir os seus esforços a fim de permitir, o mais rapidamente possível, que uma segunda companhia de
ferries
rápidos prestasse serviços de transporte a partir de Puerto de Las Nieves.
No que diz respeito à segunda alegação, relativa a uma isenção parcial, concedida à Fred Olsen, do pagamento de determinadas taxas portuárias, a Comissão sublinhou, no n.
o
63 da decisão impugnada, que as autoridades espanholas tinham confirmado que tinham sido cobradas à Fred Olsen todas as taxas portuárias aplicáveis e que tinham além disso demonstrado que esta companhia tinha, pelo menos desde 2005, liquidado todos os avisos de cobrança que lhe tinham sido dirigidos.
No n.
o
66 da decisão impugnada, a Comissão, após ter recordado, em substância, que não lhe cabia pronunciar‑se sobre a forma como as taxas portuárias eram aplicadas, considerou que não estava demonstrado que a Fred Olsen tinha beneficiado de qualquer vantagem a título da taxa T 9, uma vez que, segundo as explicações prestadas pelas autoridades espanholas, esta taxa era calculada da mesma forma em todos os portos das ilhas Canárias sob a tutela da DGPC.
A Comissão afastou igualmente o argumento segundo o qual deveria ter sido aplicada à Fred Olsen a taxa T 2, relativamente à utilização, por esta última, das rampas móveis, por períodos de 24 horas e não apenas pelo período durante o qual foram efetivamente utilizadas. Com efeito, esclareceu ter recebido indicações suficientes por parte das autoridades espanholas no sentido de que a taxa T 2 era calculada da mesma forma pela DGPC em todos os portos das ilhas Canárias sob a sua tutela. Uma vez que não estava demonstrado que a Fred Olsen tinha recebido qualquer vantagem a este título, a Comissão considerou, no n.
o
70 da decisão impugnada, que, no caso em apreço, não era necessário analisar as outras condições previstas no artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE para qualificar uma medida de auxílio de Estado.
A Comissão deduziu de todos estes elementos, no n.
o
71 da decisão impugnada, que as medidas em causa não constituíam auxílios de Estado.
Tramitação processual e pedidos das partes
Por petição apresentada na Secretaria do Tribunal Geral em 17 de março de 2016, a recorrente interpôs o presente recurso.
Por requerimento apresentado na Secretaria do Tribunal Geral em 16 de junho de 2016, a Fred Olsen pediu para intervir no presente processo em apoio dos pedidos da Comissão.
Por Despacho de 7 de setembro de 2016, o presidente da Segunda Secção do Tribunal Geral admitiu a intervenção da Fred Olsen.
A interveniente apresentou o seu articulado de intervenção em 31 de outubro de 2016. Em 19 de dezembro de 2016, a recorrente apresentou as suas observações sobre este articulado e, em 17 de novembro de 2016, a Comissão informou o Tribunal Geral de que não tinha observações sobre o mesmo.
Tendo a composição das Secções do Tribunal Geral sido alterada, o presente processo foi distribuído à Nona Secção na qual foi designado um novo juiz‑relator.
Através de uma medida de organização do processo adotada com fundamento no artigo 90.
o
do seu Regulamento de Processo, o Tribunal Geral colocou questões escritas às partes, para resposta na audiência.
A recorrente conclui pedindo, em substância, que o Tribunal Geral se digne:
–
julgar admissíveis e procedentes os fundamentos de anulação apresentados na petição e, consequentemente, anular a decisão impugnada;
–
condenar a Comissão nas despesas.
A Comissão e a interveniente concluem pedindo que o Tribunal Geral se digne:
–
negar provimento ao recurso;
–
condenar a recorrente nas despesas.
Questão de direito
A recorrente invoca um fundamento único em apoio do seu recurso, relativo à omissão, por parte da Comissão, de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, apesar das dificuldades sérias suscitadas pela apreciação das medidas denunciadas na queixa. Este fundamento único assenta em três séries de argumentos relativos à duração do procedimento de análise preliminar e à intensidade das trocas de correspondência que tiveram lugar durante esse procedimento entre a Comissão e o Reino de Espanha, a erros manifestos na apreciação dos factos e, por último, a erros de direito e a uma insuficiência de fundamentação.
Depois de recordar, a título preliminar, a jurisprudência pertinente aplicável ao presente litígio, há que examinar, em primeiro lugar, os argumentos apresentados pela recorrente em apoio do seu pedido de anulação em que refere a existência de dificuldades sérias surgidas durante o procedimento de análise preliminar propriamente dito e, em segundo lugar, os argumentos relativos ao conteúdo da decisão impugnada.
Considerações preliminares
Segundo jurisprudência constante, quando a Comissão não puder adquirir a convicção, no termo de uma primeira análise no âmbito do procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
3, TFUE, de que uma medida não constitui um «auxílio» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE ou de que, se for qualificada de auxílio, é compatível com o Tratado FUE, ou quando este procedimento não lhe tiver permitido ultrapassar todas as dificuldades suscitadas pela apreciação da compatibilidade da medida em causa, essa instituição tem a obrigação de dar início ao procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, sem dispor, nesta matéria, de uma margem de apreciação (v. Acórdão de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, n.
o
113 e jurisprudência aí referida; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 10 de maio de 2005, Itália/Comissão,
C‑400/99
,
EU:C:2005:275
, n.
o
48).
Essa obrigação é expressamente confirmada pelas disposições conjugadas do artigo 4.
o
, n.
o
4, e do artigo 13.
o
, n.
o
1, do Regulamento (CE) n.
o
659/1999 do Conselho, de 22 de março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo [108.
o
TFUE] (
JO 1999, L 83, p. 1
) (Acórdãos de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, n.
o
113, e de 14 de setembro de 2016, Trajektna luka Split/Comissão,
T‑57/15
, não publicado,
EU:T:2016:470
, n.
o
59; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 12 de dezembro de 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, n.
o
134 e jurisprudência aí referida), reproduzidos, em substância, no artigo 4.
o
, n.
o
4, e no artigo 15.
o
, n.
o
1, do Regulamento (UE) 2015/1589 do Conselho, de 13 de julho de 2015, que estabelece as regras de execução do artigo 108.
o
TFUE (
JO 2015, L 248, p. 9
), que entrou em vigor em 14 de outubro de 2015 e que é, por conseguinte, aplicável à data em que a decisão impugnada foi adotada.
Acresce que o conceito de dificuldades sérias, cuja existência obriga a Comissão a dar início ao procedimento formal de investigação, tem natureza objetiva. A existência de tais dificuldades deve ser apreciada tanto em função das circunstâncias da adoção do ato impugnado como das apreciações em que a Comissão se baseou, de modo objetivo, relacionando os motivos da decisão com os elementos de que a Comissão dispunha quando se pronunciou sobre a existência ou a compatibilidade dos auxílios controvertidos com o mercado interno (v., neste sentido, Acórdãos de 2 de abril de 2009, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão,
C‑431/07 P
,
EU:C:2009:223
, n.
o
63; de 18 de novembro de 2009, Scheucher — Fleisch e o./Comissão,
T‑375/04
,
EU:T:2009:445
, n.
o
74 e jurisprudência aí referida; e de 28 de março de 2012, Ryanair/Comissão,
T‑123/09
,
EU:T:2012:164
, n.
o
77 e jurisprudência aí referida).
Daqui resulta que a fiscalização da legalidade efetuada pelo Tribunal Geral sobre a existência de dificuldades sérias, por natureza, não se pode limitar à procura de erros manifestos de apreciação [Acórdãos de 27 de setembro de 2011, 3F/Comissão,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, n.
o
55, e de 17 de março de 2015, Pollmeier Massivholz/Comissão,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, n.
o
49 (não publicado)]. Uma fiscalização jurisdicional plena é ainda mais necessária quando, como no caso em apreço, a recorrente critica a análise feita pela Comissão da própria qualificação das medidas em causa de auxílios de Estado, dado que este conceito, tal como é definido pelo Tratado FUE, é um conceito jurídico e deve ser interpretado com base em elementos objetivos [Acórdãos de 22 de dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão,
C‑487/06 P
,
EU:C:2008:757
, n.
o
111, e de 17 de março de 2015, Pollmeier Massivholz/Comissão,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, n.
o
47 (não publicado)].
Resulta igualmente da jurisprudência que o caráter insuficiente ou incompleto da análise efetuada pela Comissão no procedimento de análise preliminar constitui um indício da existência de dificuldades sérias [v. Acórdão de 17 de março de 2015, Pollmeier Massivholz/Comissão,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, n.
o
50 (não publicado) e jurisprudência aí referida].
A recorrente suporta o ónus da prova da existência de dificuldades sérias, prova esta que pode fazer a partir de um leque de indícios concordantes, relativos, por um lado, às circunstâncias e à duração do procedimento de análise preliminar e, por outro, ao conteúdo da decisão impugnada (Acórdãos de 3 de março de 2010, Bundesverband deutscher Banken/Comissão,
T‑36/06
,
EU:T:2010:61
, n.
o
127, e de 16 de setembro de 2013, Colt Télécommunications France/Comissão,
T‑79/10
, não publicado,
EU:T:2013:463
, n.
o
37; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 15 de março de 2001, Prayon‑Rupel/Comissão,
T‑73/98
,
EU:T:2001:94
, n.
o
49).
Quanto aos argumentos relativos ao procedimento de análise preliminar
A recorrente baseia‑se, antes de mais, na longa duração do procedimento de análise preliminar e na elevada frequência das trocas de correspondência entre a Comissão e o Reino de Espanha no decurso desse procedimento para demonstrar que o exame das medidas implicou dificuldades sérias.
Por um lado, o período de mais de dois anos e oito meses que mediou entre a apresentação da queixa e a adoção da decisão impugnada é excessivo, tendo em conta o prazo máximo de dois meses previsto para o procedimento de análise preliminar no artigo 4.
o
, n.
o
5, do Regulamento n.
o
659/1999 e, a partir da sua revogação, no artigo 4.
o
, n.
o
5, do Regulamento 2015/1589. Essa duração põe em evidência a complexidade do processo, tanto mais que a Comissão só adotou a decisão impugnada depois de ter sido interpelada pela recorrente.
Por outro lado, a recorrente alega, em substância, que as numerosas trocas de correspondência que tiveram lugar entre a Comissão e o Reino de Espanha, descritas na decisão impugnada, ultrapassaram em muito o que uma instrução preliminar em matéria de auxílios de Estado podia comportar. Tal frequência de trocas de correspondência, que pode ser explicada pela falta de cooperação do Reino de Espanha, é incompreensível na inexistência de dificuldades sérias no exame da queixa. As dificuldades encontradas pela Comissão durante o procedimento de análise preliminar são corroboradas pela circunstância de ter sido através dos meios de comunicação social que tomou conhecimento da organização de um concurso posteriormente à apresentação da queixa e de, além disso, apenas ter concluído, na decisão impugnada, pela inexistência de auxílio de Estado sob reserva de uma alteração substancial da situação em causa e do caráter temporário da suspensão judicial desse concurso.
A própria Comissão reconheceu, no âmbito da presente instância, que tinha atrasado deliberadamente a adoção da decisão impugnada enquanto aguardava o resultado desse concurso. Isto demonstra que, do ponto de vista da Comissão, a abertura do acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves era essencial para o exame das medidas em causa e que, contrariamente ao que a Comissão alega atualmente, a pretensa inexistência de vantagem concedida através de recursos estatais não era considerada determinante.
Quanto à tentativa da Comissão de justificar a duração do procedimento de análise preliminar com a quantidade de argumentos apresentados pela recorrente, baseados em várias disposições do Tratado FUE, a mesma é desprovida de fundamento. Por um lado, a Comissão optou desde logo por tratar separadamente a parte da queixa baseada na violação do artigo 106.
o
TFUE, lido em conjugação com o artigo 102.
o
TFUE, e a parte, que é objeto da decisão impugnada, baseada na violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Por outro lado, a Comissão decidiu arquivar a primeira parte da queixa em 19 de julho de 2013, de forma que esta não atrasou de forma alguma a análise das medidas em causa.
A recorrente sublinha ainda que expressou o seu ponto de vista sobre a análise das medidas denunciadas numa única ocasião, a saber, quando apresentou as suas observações sobre as conclusões preliminares da Comissão, e que, consequentemente, o atraso no procedimento de análise preliminar não lhe pode ser imputado em caso algum.
A Comissão sublinha, tal como a interveniente, que nem a intensidade das trocas de correspondência com o Estado‑Membro em causa durante o procedimento de análise preliminar nem a longa duração desse procedimento revelam necessariamente a existência de dificuldades sérias na análise das medidas em causa. A longa duração do procedimento de análise preliminar pode explicar‑se pelo volume de trabalho da Comissão resultante, nomeadamente, de outras queixas ou dos reiterados pedidos de informações ao Estado‑Membro em causa ou, ainda, de uma evolução das circunstâncias.
Segundo a Comissão, em primeiro lugar, a apreciação da duração do procedimento de análise preliminar deve ter em conta o facto de que comunicou à recorrente as suas conclusões preliminares em 22 de outubro de 2013 e de que, em seguida, estas permaneceram praticamente inalteradas. Em segundo lugar, a situação em causa evoluiu ao longo do procedimento de análise preliminar, depois do pedido de acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves formulado pela recorrente em 3 de julho de 2013, e a decisão impugnada foi adotada alguns meses apenas após o Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015. Em terceiro lugar, a duração do procedimento explica‑se nomeadamente pelos múltiplos fundamentos da queixa apresentada pela recorrente, que teve de ser examinada por diferentes unidades da Comissão. Em quarto lugar, as numerosas reações da recorrente durante o procedimento de análise preliminar exigiram uma multiplicação das trocas de correspondência com as autoridades espanholas, a fim de esclarecer as medidas em causa. Quanto à intensidade das trocas de correspondência com as autoridades espanholas, esta deve‑se principalmente ao facto de a Comissão, depois de ter tomado conhecimento da organização de um concurso, ter considerado que o conhecimento do resultado deste lhe permitiria adotar uma decisão mais concreta e útil sobre as medidas em causa. Todavia, a Comissão sublinha, em substância, que nem esta evolução das circunstâncias nem o facto de o resultado do concurso ter sido suspenso judicialmente eram suscetíveis de influenciar a conclusão de que as medidas em causa não constituíam auxílios de Estado.
A este respeito, importa antes de mais recordar que, caso as medidas estatais controvertidas não tenham sido notificadas pelo Estado‑Membro em causa, a Comissão não é obrigada a proceder a uma análise preliminar dessas medidas num prazo determinado. Todavia, na medida em que tem competência exclusiva para apreciar a compatibilidade de um auxílio de Estado com o mercado interno, a Comissão é obrigada, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado FUE relativas aos auxílios de Estado, a proceder a uma análise diligente e imparcial de uma queixa que denuncia a existência de um auxílio incompatível com o mercado interno. Daqui resulta, designadamente, que a Comissão não pode prolongar indefinidamente a análise preliminar de medidas estatais que foram objeto de uma queixa, na medida em que, como no caso em apreço, tenha aceitado iniciar tal análise pedindo informações ao Estado‑Membro em causa (Acórdãos de 10 de maio de 2006, Air One/Comissão,
T‑395/04
,
EU:T:2006:123
, n.
o
61; de 12 de dezembro de 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, n.
o
121; e de 9 de setembro de 2009, Diputación Foral de Álava e o./Comissão,
T‑30/01 a T‑32/01 e T‑86/02 a T‑88/02
,
EU:T:2009:314
, n.
o
260). O único objetivo deste exame é, com efeito, permitir à Comissão formar uma primeira opinião sobre a qualificação das medidas submetidas à sua apreciação e sobre a sua compatibilidade com o mercado interno (v. Acórdão de 25 de novembro de 2014, Ryanair/Comissão,
T‑512/11
, não publicado,
EU:T:2014:989
, n.
o
68 e jurisprudência aí referida).
O caráter razoável da duração de um procedimento de análise preliminar deve apreciar‑se em função das circunstâncias próprias de cada caso e, nomeadamente, do contexto deste, das diferentes etapas processuais que a Comissão deve seguir, da complexidade do processo e da sua importância para as diferentes partes interessadas (v. Acórdão de 20 de setembro de 2011, Regione autonoma della Sardegna e o./Comissão,
T‑394/08, T‑408/08, T‑453/08 e T‑454/08
,
EU:T:2011:493
, n.
o
99 e jurisprudência aí referida; v., igualmente, neste sentido, Acórdãos de 27 de setembro de 2011, 3F/Comissão,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, n.
o
58 e jurisprudência aí referida, e de 16 de outubro de 2014, Portovesme/Comissão,
T‑291/11
,
EU:T:2014:896
, n.
o
72, e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, a Comissão recebeu a queixa da recorrente em 26 de abril de 2013 e comunicou as suas conclusões preliminares à recorrente em 22 de outubro do mesmo ano. Deste modo, a Comissão conformou‑se com a regra constante do ponto 48 do Código de Boas Práticas para a condução dos procedimentos de controlo dos auxílios estatais (
JO 2009, C 136, p. 13
), que prevê que, «[e]m princípio, num prazo de doze meses, a Comissão esforçar‑se‑á por […] [e]nviar uma carta inicial ao autor da denúncia onde expõe a sua apreciação preliminar, relativamente a casos não prioritários» (v., neste sentido, Acórdão de 14 de setembro de 2016, Trajektna luka Split/Comissão,
T‑57/15
, não publicado,
EU:T:2016:470
, n.
o
67).
No entanto, a decisão impugnada foi adotada em 8 de dezembro de 2015, ou seja, mais de 31 meses após a receção da queixa e mais de dois anos após a comunicação à recorrente da apreciação preliminar da Comissão.
Ora, mesmo tendo em conta o direito de a Comissão atribuir graus de prioridade diferentes às queixas submetidas à sua apreciação (v. acórdão de 4 de julho de 2007, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão,
T‑475/04
,
EU:T:2007:196
, n.
o
158 e jurisprudência aí referida), os prazos referidos no n.
o
63
supra
foram significativamente ultrapassados o que implicava, em princípio, uma primeira análise das medidas denunciadas na queixa. A este respeito, considerou‑se que essa circunstância era suscetível, juntamente com outros elementos, de indicar que a Comissão tinha encontrado dificuldades sérias de apreciação que exigiam o início do procedimento previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE (v., neste sentido, Acórdãos de 10 de maio de 2000, SIC/Comissão,
T‑46/97
,
EU:T:2000:123
, n.
o
102; de 27 de setembro de 2011, 3F/Comissão,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, n.
o
72; e de 14 de setembro de 2016, Trajektna luka Split/Comissão,
T‑57/15
, não publicado,
EU:T:2016:470
, n.
o
62).
Importa apreciar se, como sustenta a Comissão, a duração particularmente longa no caso em apreço do procedimento de análise preliminar pode ter resultado parcialmente de circunstâncias objetivas estranhas a qualquer dificuldade grave encontrada quando da análise das medidas em causa.
Quanto, antes de mais, à circunstância de a recorrente ter invocado na queixa uma violação não só do artigo 107.
o
TFUE mas também dos artigos 102.
o
e 106.
o
TFUE, há que sublinhar que esta última parte da denúncia foi arquivada em 19 de julho de 2013. Como sublinha com razão a recorrente, o tratamento dado pela Comissão a parte da queixa relativa a uma pretensa violação dos artigos 102.
o
e 106.
o
TFUE não pôde, por conseguinte, causar nenhum atraso significativo na análise preliminar das medidas denunciadas na queixa como constitutivas de auxílios de Estado.
Em seguida, quanto à evolução da situação em causa durante o procedimento administrativo, há que salientar que a recorrente apresentou efetivamente à DGPC um pedido de autorização de atracagem em Puerto de Las Nieves em 3 de julho de 2013, ou seja, um pouco mais de dois meses depois da apresentação da queixa à Comissão. Como resulta dos n.
os
23 a 27 da decisão impugnada, esse pedido não só deu origem a uma decisão de recusa da DGPC mas também levou esta última a considerar a possibilidade de autorizar uma segunda companhia marítima a operar em Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial e, nesta perspetiva, a realizar trabalhos de adaptação desse porto e a organizar um processo de concurso. Tais circunstâncias objetivas eram inegavelmente suscetíveis de implicar uma alteração das condições em que a interveniente tinha até então sido autorizada a utilizar a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves. Dado que estas condições eram precisamente o objeto da parte da queixa relativa à concessão de auxílios de Estado à interveniente, a evolução da situação em causa constituía uma circunstância objetiva suscetível de justificar um prolongamento do prazo necessário para o tratamento dessa queixa.
O mesmo é válido no tocante ao recurso da interveniente contra o concurso, interposto no Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Tribunal Superior de Justiça das Canárias, Câmara do Contencioso Administrativo, Primeira Secção de Santa Cruz de Tenerife), e ao Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015, uma vez que estas circunstâncias posteriores à apresentação da queixa tiveram por efeito criar uma situação de incerteza quanto à manutenção ou não das condições de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente, denunciadas na queixa.
Por último, quanto às múltiplas trocas de correspondência entre a Comissão e as autoridades espanholas, o simples facto de terem existido discussões entre a Comissão e o Estado‑Membro interessado durante o procedimento de análise preliminar e de, nesse contexto, terem sido pedidas informações complementares pela Comissão sobre as medidas sujeitas ao seu controlo não pode, por si só, ser considerado como prova de que aquela instituição se confrontava com dificuldades sérias de apreciação (v. Acórdão de 27 de setembro de 2011, 3F/Comissão,
T‑30/03 RENV
,
EU:T:2011:534
, n.
o
71 e jurisprudência aí referida).
A este respeito, por um lado, importa sublinhar que a recorrente contestou de forma detalhada a apreciação preliminar que figura na correspondência que lhe tinha sido enviada pela Comissão em 22 de outubro de 2013 e que essa circunstância podia justificar que a Comissão pretende obter informações complementares junto das autoridades espanholas.
Por outro lado, a evolução da situação em causa no caso em apreço, examinada nos n.
os
67 a 68
supra
, era igualmente suscetível de justificar novas trocas de correspondência com o Reino de Espanha a respeito das condições de acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial e, consequentemente, prolongar a duração da análise preliminar destas. Isto é tanto mais assim, neste caso, que a interveniente, por sua própria iniciativa, apresentou observações à Comissão depois de esta ter pedido explicações às autoridades espanholas a respeito do procedimento de concurso e subsequentemente, durante o ano de 2015, informou duas vezes a Comissão sobre a evolução desse mesmo concurso (v. n.
o
15
supra
).
Resulta do exposto que tanto a evolução do procedimento como a evolução da situação em causa e as trocas de correspondência complementares daí resultantes entre a Comissão e o Reino de Espanha, por um lado, e entre a Comissão e a interveniente, por outro, constituem circunstâncias objetivas que puderam contribuir para prolongar a duração da análise preliminar das medidas identificadas na queixa como auxílios de Estado.
Consequentemente, a duração do procedimento de análise preliminar não é, em si mesma, reveladora de dificuldades sérias suscetíveis de obrigar a Comissão a dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE.
Por conseguinte, importa examinar os outros argumentos invocados pela recorrente em apoio do fundamento único destinados a estabelecer que o próprio conteúdo da decisão impugnada, incluindo a parte dessa decisão em que foi analisada a evolução das circunstâncias posterior à apresentação da queixa, fornece indícios no sentido de que a análise das medidas em causa suscitava dificuldades sérias que deveriam ter levado a Comissão a dar início ao procedimento formal de investigação.
Quanto aos argumentos relativos ao conteúdo da decisão impugnada
Importa examinar conjuntamente a segunda e terceira partes do fundamento único, pelas quais a recorrente sustenta que a decisão impugnada enferma de vários erros manifestos de apreciação dos factos e de erros de direito, distinguindo no entanto, depois de ter formulado observações preliminares, a parte da decisão impugnada consagrada à análise das condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente (primeira e terceira alegações invocadas na queixa) da parte consagrada à análise das condições de aplicação da taxa T 9 à interveniente, devido à sua ocupação da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves (segunda alegação aduzida na queixa).
Observações preliminares
Quando, como no caso em apreço, o recurso visa contestar o mérito de uma decisão que afasta a existência de um auxílio de Estado no termo de um procedimento de análise preliminar, cabe ao Tribunal Geral, em conformidade com a jurisprudência referida nos n.
os
48 a 51
supra
, apreciar os indícios que decorrem do conteúdo da decisão impugnada a fim de aferir a existência de uma eventual dificuldade séria (v., neste sentido, Acórdão de 7 de novembro de 2012, CBI/Comissão,
T‑137/10
,
EU:T:2012:584
, n.
o
66 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, saliente‑se antes de mais que nenhum elemento dos autos sugere que os serviços comerciais de transporte marítimo prestados pela interveniente a partir de Puerto de Las Nieves incluem a prestação de serviços de interesse económico geral. Por conseguinte, a análise das medidas em causa não pode ser feita com referência à jurisprudência segundo a qual não não está abrangida pelo artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE uma intervenção estatal considerada uma compensação que representa a contrapartida de prestações efetuadas pela empresa beneficiária para cumprir obrigações de serviço público, de forma que essa empresa não beneficia, na realidade, de uma vantagem financeira que a coloca numa posição concorrencial mais favorável que as empresas concorrentes (Acórdãos de 24 de julho de 2003, Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg,
C‑280/00
,
EU:C:2003:415
, n.
o
87, e de 6 de abril de 2017, Regione autonoma della Sardegna/Comissão,
T‑219/14
,
EU:T:2017:266
, n.
o
91).
Em seguida, há que salientar que a atividade da interveniente em Puerto de Las Nieves objeto da queixa na origem do presente litígio consiste na utilização para fins comerciais de uma infraestrutura portuária do domínio público. A interveniente é, portanto, uma empresa que exerce uma atividade económica abrangida pelo artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, definida como qualquer atividade consistente na oferta de bens ou serviços num determinado mercado (v. Acórdão de 1 de julho de 2008, MOTOE,
C‑49/07
,
EU:C:2008:376
, n.
o
22 e jurisprudência aí referida).
Por último, embora nenhum elemento levado ao conhecimento do Tribunal Geral permita concluir que a interveniente, num qualquer momento desde que exerce atividades de transporte marítimo a partir de Puerto de Las Nieves, beneficiou de uma concessão ou de qualquer outro direito exclusivo para a utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial, importa salientar que, no momento da adoção da decisão impugnada, a interveniente era, desde 1994, a única a poder utilizar esta infraestrutura para esses fins, uma vez que os pedidos de autorização de atracagem formulados por outras companhias, incluindo a recorrente, foram todos indeferidos pela DGPC até à organização de um concurso em 2014 e que o resultado desse concurso foi objeto do Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015. Esta constatação, que respeita à utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves especificamente para fins de transporte comercial de pessoas e de mercadorias, não é posta em causa pelo argumento da Comissão, reiterado na audiência, segundo o qual a interveniente não beneficiou em nenhum momento de uma utilização exclusiva do referido porto, dado que este acolhe também atividades de pesca e de recreio.
Quanto à análise das condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente (primeira e terceira alegações invocadas na queixa)
A recorrente critica cada um dos quatro motivos em que assenta a conclusão, na decisão impugnada, segundo a qual a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente não constitui um auxílio de Estado (v. n.
os
21 e 31
supra
). Por conseguinte, importa examinar sucessivamente as alegações deduzidas contra cada um desses motivos, a fim de apreciar se permitem identificar dificuldades sérias suscitadas pela análise das condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente.
–
Quanto às alegações deduzidas contra o primeiro motivo, relativo ao acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (T‑128/98)
Quanto ao primeiro motivo, que figura no n.
o
43 da decisão impugnada, a recorrente sustenta que a Comissão concluiu erradamente que as autoridades das Canárias só eram obrigadas a considerar a exploração de infraestruturas portuárias como uma atividade económica a partir da prolação do Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
). Ora, a interpretação do alcance do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE feita pelo juiz da União Europeia nesse acórdão tem um valor puramente declarativo e é, além disso, coerente com a jurisprudência anterior, segundo a qual o financiamento público de atividades económicas é suscetível de constituir um auxílio de Estado. Consequentemente, a simples circunstância de a adaptação do porto de Las Nieves ao tráfego comercial ter ocorrido antes da prolação do Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
), não dispensava as autoridades competentes de assegurar desde essa altura um acesso aberto e não discriminatório a esse porto, a fim de evitar que as suas condições de utilização implicassem a concessão de auxílios de Estado. Em qualquer caso, o raciocínio da Comissão não é suscetível de justificar a concessão de auxílios à interveniente depois da prolação deste acórdão e, além disso, este último não é pertinente, uma vez que diz respeito à qualificação da gestão de uma infraestrutura de atividade económica e não, como no caso em apreço, à utilização dessa infraestrutura para fins comerciais.
A Comissão sustenta que o n.
o
43 da decisão impugnada se limitava a constatar a antiguidade da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves e a sua adaptação progressiva ao exercício de atividades económicas. Ora, há que distinguir a atribuição de uma concessão exclusiva a um utilizador de uma situação, como a que está em causa no caso em apreço, em que apenas um operador utiliza uma infraestrutura devido às capacidades limitadas desta. Tal utilização não pode, em caso algum, ser equiparada à concessão de um direito exclusivo. Uma vez que a criação e o desenvolvimento da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves são anteriores à prolação do Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
), a simples circunstância de as autoridades espanholas não terem notificado essas medidas relativas a essa infraestrutura não criou nenhuma dificuldade séria durante o procedimento de análise preliminar.
A este respeito, sem que seja sequer necessário pronunciar‑se sobre o mérito da distinção de ordem temporal feita pela Comissão no n.
o
43 da decisão impugnada, com referência à prolação do Acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
), basta declarar, como a recorrente sublinha com razão, que, no presente caso, o beneficiário das medidas denunciadas não é o gestor da infraestrutura, como na situação que deu origem ao referido acórdão, mas um utilizador dessa infraestrutura. Consequentemente, as considerações aduzidas pela Comissão sobre esse acórdão na decisão impugnada não eram suscetíveis de afastar a qualificação das medidas em causa de auxílios de Estado e, por conseguinte, não permitiam dissipar qualquer dificuldade séria na análise das referidas medidas.
–
Quanto às alegações deduzidas contra o segundo motivo, relativo à circunstância de a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não ter sido planeada nem desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente ou qualquer outra companhia marítima
No que respeita ao segundo motivo, que figura no n.
o
44 da decisão impugnada, a recorrente contesta, em substância, a conclusão aí apresentada, segundo a qual a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não foi desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente nem atribuída a esta ou a qualquer outra empresa no momento da sua construção. Deste modo, a Comissão violou o caráter objetivo do conceito de auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. O que é importante é que a interveniente beneficia de um monopólio de utilização da infraestrutura portuária em causa e, portanto, de uma vantagem evidente sobre os seus concorrentes. Em todo o caso, a intenção das autoridades das Canárias de favorecer a interveniente é evidente no caso em apreço e constitui um indício da existência dos auxílios de que esta beneficiou. Com efeito, a jurisprudência exclui que os custos de infraestruturas públicas de que beneficia um determinado operador sejam suportados pela coletividade. Quanto ao princípio
prior in tempore, potior in jure
, a recorrente alega que não é em caso algum suscetível de justificar a concessão de um direito exclusivo de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves à interveniente. A inexistência de referência a este princípio na decisão impugnada explica‑se pela circunstância de ser manifestamente incompatível com os princípios básicos do direito da União em matéria de auxílios de Estado, na medida em que tal prioridade constitui antes um indício da concessão de um auxílio de Estado. A este respeito, a recorrente rejeita a analogia feita pela Comissão com a proteção que o direito da União oferece aos interesses legitimamente adquiridos pelas companhias aéreas em matéria de faixas horárias, uma vez que não esta prevista nenhuma proteção comparável para o setor do transporte marítimo.
A Comissão sustenta que, à luz das informações disponíveis, nenhum elemento indica que a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves foi desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente, mas que esta foi simplesmente a primeira a utilizar esse porto para fins comerciais em 1994, até ser atingida a respetiva capacidade máxima. O indeferimento de pedidos de acesso apresentados por outros operadores explica‑se essencialmente por considerações de segurança e não por uma vontade de reservar para a interveniente a utilização exclusiva desta infraestrutura. Ora, resulta do Acórdão de 14 de janeiro de 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, n.
o
45), que tal circunstância é pertinente para excluir a qualificação de auxílios de Estado no que diz respeito à disponibilização de infraestruturas públicas a operadores económicos.
A este respeito, há que recordar que o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não distingue entre as intervenções estatais consoante as suas causas ou os seus objetivos, mas define‑as em função dos seus efeitos (Acórdãos de 19 de março de 2013, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão e o. e Comissão/França e o.,
C‑399/10 P e C‑401/10 P
,
EU:C:2013:175
, n.
o
102, e de 30 de junho de 2016, Bélgica/Comissão,
C‑270/15 P
,
EU:C:2016:489
, n.
o
40), constituindo assim o conceito de auxílio de Estado um conceito objetivo que depende, designadamente, da questão de saber se uma medida estatal confere ou não uma vantagem a uma ou a certas empresas (v. Acórdãos de 6 de março de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale et Land Nordrhein‑Westfalen/Comissão,
T‑228/99 e T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, n.
o
180 e jurisprudência aí referida, e de 13 de setembro de 2010, Grécia e o./Comissão,
T‑415/05, T‑416/05 e T‑423/05
,
EU:T:2010:386
, n.
o
211 e jurisprudência aí referida).
Uma vantagem é, pois, suscetível de ser concedida em violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, ainda que não tenha sido especificamente instituída a favor de uma empresa ou de certas e determinadas empresas.
No caso em apreço, decorre dos princípios enunciados nos n.
os
86 e 87
supra
que, mesmo admitindo demonstrada a conclusão que figura no n.
o
44 da decisão impugnada, segundo a qual a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não foi desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente nem atribuída a esta ou a qualquer outra empresa no momento da sua construção, esta conclusão não é suscetível de excluir que as condições em que esta infraestrutura foi disponibilizada à interveniente para fins de utilização comercial podiam implicar a concessão a esta última de auxílios Estatais.
Esta conclusão não é posta em causa pelo n.
o
45 do Acórdão de 14 de janeiro de 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), citado no n.
o
44 da decisão impugnada, a que a Comissão se refere nos seus articulados. No processo que deu origem a esse acórdão, o órgão jurisdicional de reenvio perguntava ao Tribunal de Justiça, em substância, se o facto de, com o objetivo de criar um sistema de transportes seguro e eficaz, os táxis de Londres serem autorizados a circular nos corredores reservados aos autocarros nas vias públicas durante o horário em que vigoravam as restrições de circulação nesses corredores, ao mesmo tempo que as viaturas de aluguer com condutor (VAC) eram proibidas de circular nesses corredores, exceto para embarcar ou desembarcar passageiros que tivessem previamente reservado os seus serviços, implicava a utilização de recursos do Estado e conferia a esses táxis uma vantagem económica seletiva na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
É certo que o Tribunal de Justiça sublinhou, no n.
o
45 do Acórdão de 14 de janeiro de 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), que resultava sem equívoco dos autos de que dispunha que os corredores reservados aos autocarros em Londres (Reino Unido) não tinham sido construídos em benefício de uma empresa específica nem de uma categoria particular de empresas, como a dos táxis de Londres, nem mesmo dos prestadores de serviços de autocarros, e não tinham sido atribuídos a estas empresas após a sua construção, mas que tinham sido construídos como elemento da rede rodoviária de Londres e, antes de mais, para facilitar o transporte público realizado por meio de autocarros. Contudo, nos n.
os
54 a 61 do Acórdão de 14 de janeiro de 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), o Tribunal de Justiça convidou o órgão jurisdicional de reenvio que lhe tinha submetido o pedido de decisão prejudicial a verificar se os táxis de Londres beneficiavam de uma vantagem económica seletiva, resultante da utilização gratuita de corredores reservados aos autocarros cujo uso estava interdito às VAC. Certos elementos dos autos levaram o Tribunal de Justiça a considerar que os táxis e as VAC se encontravam em situações suficientemente diferentes, designadamente tendo em conta as obrigações regulamentares que impendiam sobre os táxis, para excluir a existência de uma vantagem económica seletiva em benefício destes últimos. Ora, no caso em apreço, a situação da recorrente e da interveniente não apresenta tais diferenças, pelo que a Comissão estava, em todo o caso, obrigada a verificar se outros elementos diferentes do facto de a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não ter sido planeada nem desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente eram suscetíveis de excluir a existência de um auxílio de Estado a favor desta última.
–
Quanto às alegações deduzidas contra o terceiro e quarto motivos, relativos ao alcance da argumentação da recorrente na queixa e aos critérios de identificação de um auxílio de Estado a favor do utilizador de uma infraestrutura portuária financiada através de fundos públicos
Quanto ao terceiro motivo, que figura no n.
o
45 da decisão impugnada, a recorrente sustenta que, contrariamente ao afirmado nesse número, a exclusividade de que beneficia a interveniente para a utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves constitui, por si só, mesmo admitindo que essa empresa tenha pagado todas as taxas regulamentares devidas, uma vantagem concedida de forma seletiva através de recursos estatais. Por um lado, faz referência à jurisprudência e à Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais da União Europeia à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico (
JO 2012, C 8, p. 4
), para sustentar que a concessão de direitos exclusivos sobre bens do domínio público, sem um procedimento transparente e não discriminatório, pode implicar uma renúncia a recursos estatais e criar uma vantagem para os beneficiários. Por outro lado, sustenta que, nos termos da legislação espanhola, a concessão à interveniente de um direito de utilização exclusiva no quadro de uma concessão pressupunha o pagamento por esta de um direito. O valor económico do direito de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, independentemente das taxas portuárias, é demonstrado pelos montantes propostos tanto pela recorrente como pela interveniente na sua resposta ao concurso lançado pela DGPC em 2014.
A decisão impugnada enferma assim de erros, na medida em que a Comissão não verificou se as taxas portuárias pagas pela interveniente cobriam os custos suportados pela DGPC e lhe proporcionavam um lucro razoável, tendo em conta o valor de mercado da utilização exclusiva da infraestrutura em causa.
A recorrente acrescenta, na réplica, que a decisão impugnada identifica um problema de acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para os concorrentes da interveniente, suscetível de revelar a existência de um auxílio de Estado. Ora, a Comissão tentou reescrever esta parte da decisão impugnada afirmando agora que o quarto motivo nela examinado era acessório à constatação segundo a qual a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente não podia ser considerada uma vantagem concedida através de recursos estatais. Resulta, todavia, da prática decisória constante da Comissão que, para evitar uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, os potenciais utilizadores de infraestruturas portuárias devem dispor de um acesso aberto e não discriminatório às mesmas e, para tal, pagar taxas fixadas a um nível comparável ao do mercado.
De resto, contrariamente ao que sugere a Comissão, não incumbe ao queixoso demonstrar que estão reunidos todos os elementos constitutivos de um auxílio de Estado, na medida em que é à própria Comissão que incumbe examinar a conformidade das medidas denunciadas com o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
De qualquer modo, a recorrente demonstrou a afetação de recursos estatais no caso em apreço. Assim, em primeiro lugar, resulta da jurisprudência que a concessão exclusiva de infraestruturas públicas a uma empresa é suscetível de implicar uma renúncia a recursos estatais. Em segundo lugar, a interveniente beneficiou do direito de utilizar a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves sem ter de pagar uma taxa. Ora, a recorrente sustenta que um inquérito devidamente instruído teria permitido à Comissão aperceber‑se de que a atribuição de uma concessão por concurso, em princípio exigido pelo artigo 43.
o
da Ley 14/2003 de Puertos de Canarias (Lei 14/2003, relativa aos portos das ilhas Canárias), de 8 de abril de 2003 (BOC n.
o
85, de 6 de maio de 2003), teria implicado o pagamento de um direito. Isto é confirmado pelas condições técnicas específicas do concurso lançado pela DGPC em julho de 2014. Em terceiro e último lugar, a Comissão sustenta erradamente que as taxas portuárias pagas pela interveniente tinham sido fixadas ao nível dos preços do mercado, pelo simples motivo de que a DGPC aplicava taxas portuárias idênticas e calculadas da mesma maneira em todos os portos sob a sua tutela. O ponto 227 da Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (
JO 2016, C 262, p. 1
) prevê, é certo, que a apreciação do critério do operador em economia de mercado pode ser efetuada à luz das condições de utilização de uma infraestrutura comparável por operadores privados comparáveis em situações comparáveis, desde que uma tal comparação seja possível. No entanto, na decisão impugnada, a Comissão não examinou as taxas aplicadas a infraestruturas comparáveis às de Puerto de Las Nieves nem tomou como referência as taxas cobradas pela utilização de portos privados. Também não procedeu a uma análise da estrutura de custos da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, pelo que nada permite concluir que as taxas portuárias pagas pela interveniente cobriam as despesas de exploração e os custos de amortização dessa infraestrutura.
A Comissão salienta, em substância, que, independentemente de eventuais erros de apreciação dos factos denunciados pela recorrente, nada permite considerar que a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente tenha implicado a concessão a esta última de uma vantagem concedida através de recursos estatais. A recorrente não alegou na queixa que o nível das taxas portuárias devidas por essa utilização implicava a concessão de um auxílio de Estado, pelo que esta parte da queixa não identificou nenhuma vantagem concedida através de recursos estatais. Além disso, tal vantagem não pode resultar da simples circunstância de que, na realidade, a interveniente era a única companhia marítima utilizadora da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves.
A Comissão refere‑se ainda nos seus articulados, por um lado, aos n.
os
113 a 122 do Acórdão de 22 de janeiro de 2013, Salzgitter/Comissão (
T‑308/00 RENV
,
EU:T:2013:30
), e, por outro lado, ao n.
o
137 do Acórdão de 9 de dezembro de 2015, Grécia e Ellinikos Chrysos/Comissão (
T‑233/11 e T‑262/11
,
EU:T:2015:948
), para justificar a sua posição segundo a qual, uma vez que a recorrente não tinha alegado, em momento algum durante o procedimento administrativo, que as taxas pagas pela interveniente para a utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves estavam fixadas num nível que implicavam um auxílio de Estado, não era obrigada a proceder oficiosamente a tal exame na decisão impugnada.
A este respeito, importa salientar, antes de mais, que as passagens dos acórdãos a que a Comissão se refere e mencionados no n.
o
97
supra
diziam respeito a uma problemática diferente da que é objeto do presente litígio, a saber, a troca de informações entre a Comissão e o Estado‑Membro em causa no âmbito de um procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, que culminou numa decisão que qualificou certas vantagens concedidas a uma empresa de auxílios de Estado incompatíveis com o mercado interno.
Sobre este ponto, resulta efetivamente de jurisprudência constante, de que fazem parte os acórdãos a que se refere a Comissão, que, no caso de se ter iniciado o procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, cabe ao Estado‑Membro ou ao potencial beneficiário do auxílio de Estado apresentar os seus argumentos destinados a demonstrar que o projeto de auxílio corresponde às exceções previstas em aplicação do Tratado FUE, uma vez que o procedimento formal de investigação tem precisamente por objeto esclarecer a Comissão sobre todos os dados do processo (v. Acórdão de 27 de setembro de 2012, Wam Industriale/Comissão,
T‑303/10
, não publicado,
EU:T:2012:505
, n.
o
118 e jurisprudência aí referida). Ainda segundo essa jurisprudência, embora o artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE imponha à Comissão que, antes de tomar a sua decisão, recolha as observações das partes interessadas, não proíbe que esta instituição conclua, face à inexistência de tais observações, que um auxílio é incompatível com o mercado interno. Foi neste contexto que se considerou que não se pode criticar a Comissão por não ter tido em conta eventuais elementos de facto ou de direito que lhe podiam ter sido apresentados durante o procedimento administrativo, mas que não o foram, não tendo a Comissão a obrigação de apreciar oficiosamente e por suposição os elementos que lhe poderiam ter sido apresentados (v. Acórdãos de 27 de setembro de 2012, Wam Industriale/Comissão,
T‑303/10
, não publicado,
EU:T:2012:505
, n.
o
119 e jurisprudência aí referida, e de 28 de janeiro de 2016, Áustria/Comissão,
T‑427/12
, não publicado,
EU:T:2016:41
, n.
o
50 e jurisprudência aí referida).
No entanto, esta jurisprudência só esclarece sobre a tramitação do procedimento formal de investigação em processos em que estava em causa a compatibilidade das medidas de auxílio e não precisa o alcance da análise a que a Comissão deve proceder no âmbito do procedimento de análise preliminar para qualificar certas medidas de auxílios de Estado, em especial, quando lhe é submetida uma queixa.
A este respeito, já foi declarado que a Comissão podia, em certas circunstâncias, ser obrigada a instruir uma queixa, indo para além da análise exclusiva dos elementos de facto e de direito levados ao seu conhecimento pelo queixoso. Com efeito, a Comissão é obrigada, no interesse de uma boa administração das regras fundamentais do Tratado relativas aos auxílios de Estado, a proceder a uma análise diligente e imparcial da queixa, o que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, pode tornar necessário que esta proceda à análise de elementos que não foram expressamente invocados pelo queixoso [Acórdãos de 2 de abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France,
C‑367/95 P
,
EU:C:1998:154
, n.
o
62, e de 17 de março de 2015, Pollmeier Massivholz/Comissão,
T‑89/09
,
EU:T:2015:153
, n.
o
106 (não publicado); v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 2 de setembro de 2010, Comissão/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, n.
o
90].
Assim, resulta tanto da exigência de análise diligente e imparcial, pela Comissão, das queixas que lhe são apresentadas como da economia do artigo 10.
o
, n.
os
1 e 2, do Regulamento n.
o
659/1999, retomado, em substância, no artigo 12.
o
, n.
os
1 e 2, do Regulamento 2015/1589, que é a esta instituição, quando lhe é submetida uma queixa baseada numa violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE e que identifique de forma inequívoca e circunstanciada as medidas na origem dessa violação, que cabe analisar cuidadosamente se essas medidas podem ser qualificadas de auxílios de Estado, solicitando, se necessário, a cooperação do Estado‑Membro em causa e tomando em consideração elementos que não foram expressamente evocados pelo queixoso. Esta solução é ainda mais necessária quando, como a própria recorrente salientou, em substância, na queixa, um queixoso não dispõe dos poderes de inquérito confiados à Comissão pelo artigo 108.
o
TFUE nem, em princípio, de capacidades de investigação comparáveis às de que esta beneficia.
No caso em apreço, resulta do exame dos autos que a recorrente alegou, nomeadamente, na queixa que a interveniente tinha beneficiado desde há vários anos de auxílios de Estado, devido às condições em que foi autorizada a utilizar a título exclusivo a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins comerciais, fora de qualquer procedimento de concurso e sem contribuir para o financiamento desta infraestrutura.
No que respeita mais especificamente à condição relativa à concessão de uma vantagem, a recorrente precisou nomeadamente na queixa, em substância, que essa vantagem decorria da «concessão de direitos exclusivos sem recurso a um procedimento de concurso público, transparente e não discriminatório, relativo à ocupação ou utilização do domínio público portuário (ou ao gozo de outros direitos especiais ou exclusivos com valor económico), que conferia, na prática, uma vantagem aos beneficiários, que [ficavam] favorecidos em relação aos seus concorrentes». Indicou igualmente, depois de ter sublinhado que a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves tinha sido financiada através de fundos públicos, que resulta da prática decisória da Comissão que, «se a infraestrutura [tinha] por único objetivo satisfazer as necessidades de uma empresa privada, esta [devia] assumir o respetivo financiamento» e que, no caso em apreço, «[a] isenção dessas despesas [tinha] igualmente [constituído] por conseguinte uma vantagem para [a interveniente]». Deduziu daí que «[era] evidente que as medidas públicas (auxílios estatais) [em causa] favorec[iam] [a interveniente], concedendo‑lhe uma vantagem através da isenção do pagamento de uma infraestrutura para uso privado que ela própria deveria ter financiado».
Por outro lado, no que respeita ao critério da afetação de recursos públicos, a recorrente recordou, antes de mais, na queixa que, em conformidade com a jurisprudência e com a Comunicação da Comissão relativa à aplicação das regras em matéria de auxílios estatais da União Europeia à compensação concedida pela prestação de serviços de interesse económico geral, «a concessão de direitos exclusivos sobre bens do domínio público, sem um procedimento de concurso público, transparente e não discriminatório, [podia] consubstanciar um abandono manifesto de recursos estatais». Em seguida, precisou, nomeadamente, que «o financiamento público total ou parcial de infraestruturas de qualquer tipo destinadas a uso privado de um dado operador, que correspondem aos seus interesses e necessidades, sem nenhum objetivo de interesse geral, satisfaz[ia] o critério de “afetação de recursos públicos”».
Por último, a recorrente salientou que não dispunha da capacidade de apresentar provas concludentes da existência e da dimensão dos auxílios de Estado denunciados, dado que se tratava de informações financeiras detidas pelas autoridades públicas ou de dados económicos de caráter privado de um concorrente. Por conseguinte, convidou a Comissão a dirigir ao Reino de Espanha pedidos de esclarecimento e, sendo caso disso, a fazer uso dos mecanismos de coerção à sua disposição com vista a garantir uma instrução adequada do processo.
Tendo em conta estes elementos, há que considerar que a recorrente afirmou inequivocamente na queixa que a interveniente beneficiava de auxílios de Estado, na medida em que, em substância, esta última não estava obrigada ao pagamento de uma contrapartida correspondente ao valor económico real do seu direito exclusivo de utilizar a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial. Daqui resulta que, contrariamente ao que sustenta a Comissão, a recorrente tinha identificado com um grau de precisão suficiente na queixa de que forma considerava que as condições de utilização dessa infraestrutura pela interveniente tinham concedido a esta última uma vantagem financiada através de recursos estatais.
Por conseguinte, foi erradamente que a Comissão considerou, no n.
o
45 da decisão impugnada, que a recorrente não tinha identificado na queixa uma vantagem concedida através de recursos estatais pelo simples facto de que não tinha procurado pôr aí em causa o nível das taxas portuárias devidas pela interveniente a título da utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial.
Do mesmo modo, tendo em conta a conclusão que figura no n.
o
107
supra
, o facto de a recorrente não ter alegado no procedimento administrativo que a interveniente não pagava as taxas regulamentares devidas pelos únicos utilizadores de infraestruturas portuárias no arquipélago das Canárias não é pertinente.
Nestas circunstâncias, cabia por conseguinte à Comissão, por força do dever que lhe incumbia de proceder a uma análise diligente e imparcial da queixa que lhe foi submetida, verificar, utilizando os critérios apropriados, se a interveniente tinha beneficiado de uma vantagem concedida através de recursos estatais, na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, do TFUE, devido às condições em que utilizava a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial desde meados dos anos 1990. Ora, verifica‑se, assim, que a recorrente alegou, em substância, no argumento exposto no n.
o
92
supra
, que a Comissão não verificou se as taxas portuárias pagas pela interveniente cobriam os custos suportados pela DGPC e proporcionavam a esta última um lucro razoável.
No entanto, a Comissão alega que a condição relativa à existência de uma vantagem concedida através de recursos estatais não está, de forma alguma, preenchida no caso em apreço, pelo que a análise desta parte da denúncia não suscitava, em todo o caso, nenhuma dificuldade séria. A este respeito, alega, por um lado, que a interveniente pagou todas as taxas devidas pela utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves e, por outro, que a DGPC tinha, em conformidade com as exigências previstas no artigo 41.
o
, n.
o
1, da Lei relativa aos portos das ilhas Canárias, calculado essas taxas de maneira a cobrir os custos e as amortizações e a gerar um lucro razoável. Quanto à circunstância, sublinhada pela recorrente nos seus articulados, de a interveniente não estar obrigada a pagar um direito, explica‑se pelo facto de esta última não poder de modo algum ser considerada um concessionário exclusivo da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, mas apenas um simples utilizador. A Comissão salienta ainda, em substância, que a simples circunstância de não ter sido organizado um concurso não basta para concluir pela existência de uma vantagem concedida através de recursos estatais, em especial quando o Estado gere recursos do domínio público ou recursos públicos escassos, que implicam a existência de um limite físico ou temporal à concessão de um acesso simultâneo a vários utilizadores.
A este respeito, antes de mais, importa recordar que, segundo jurisprudência constante, apenas as vantagens concedidas direta ou indiretamente e provenientes de recursos estatais ou que constituam um encargo suplementar para o Estado devem ser consideradas auxílios na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (Acórdão de 12 de dezembro de 2014, Banco Privado Português e Massa Insolvente do Banco Privado Português/Comissão,
T‑487/11
,
EU:T:2014:1077
, n.
o
50; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 24 de janeiro de 1978, Van Tiggele,
82/77
,
EU:C:1978:10
, n.
os
24 e 25). Por conseguinte, uma medida estatal que não implica qualquer transferência direta ou indireta de recursos estatais não pode ser qualificada de auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, mesmo preenchendo os outros requisitos previstos na referida disposição (v. Acórdão de 12 de dezembro de 2006, Asociación de Estaciones de Servicio de Madrid e Federación Catalana de Estaciones de Servicio/Comissão,
T‑95/03
,
EU:T:2006:385
, n.
o
104 e jurisprudência aí referida).
Acresce que a Comissão pode, sendo caso disso, arquivar uma queixa no termo da análise preliminar quando estiver em condições de excluir desde logo a qualificação das medidas em causa de auxílio de Estado, depois de ter concluído que uma das condições essenciais à aplicação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE não está preenchida (v., neste sentido, Acórdão de 5 de abril de 2006, Deutsche Bahn/Comissão,
T‑351/02
,
EU:T:2006:104
, n.
o
104).
Todavia, em primeiro lugar, a simples circunstância de um bem do domínio público só poder, em razão das suas características próprias, ser disponibilizado a um número limitado de utilizadores, ou mesmo de um único, não basta para excluir que essa disponibilização possa ser analisada como uma vantagem seletiva concedida através de recursos estatais, incluindo quando essa limitação tenha origem em considerações de segurança.
Com efeito, o artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE tem por objetivo evitar que as trocas comerciais entre Estados‑Membros sejam afetadas por vantagens consentidas pelas autoridades públicas que, sob diversas formas, falseiam ou ameaçam falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. Por conseguinte, o conceito de auxílio pode abarcar não apenas prestações positivas, como subvenções, empréstimos ou aquisições de participações no capital de empresas, mas também intervenções que, sob diversas formas, reduzem os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, pelo que, não sendo subvenções na aceção estrita da palavra, têm a mesma natureza e efeitos idênticos (v. Acórdãos de 8 de maio de 2003, Itália e SIM 2 Multimedia/Comissão,
C‑328/99 e C‑399/00
,
EU:C:2003:252
, n.
o
35 e jurisprudência aí referida; de 14 de janeiro de 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, n.
o
33 e jurisprudência aí referida; e de 16 de julho de 2015, BVVG,
C‑39/14
,
EU:C:2015:470
, n.
o
26 e jurisprudência aí referida).
Do mesmo modo, conforme foi recordado no n.
o
86
supra
, decorre do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE que o conceito de auxílio é um conceito objetivo que depende, nomeadamente, da questão de saber se uma medida estatal confere ou não um benefício a uma ou a certas empresas.
Assim, para apreciar se uma medida estatal constitui um auxílio, há que determinar se a empresa beneficiária recebe uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado (Acórdãos de 11 de julho de 1996, SFEI e o.,
C‑39/94
,
EU:C:1996:285
, n.
o
60, e de 29 de abril de 1999, Espanha/Comissão,
C‑342/96
,
EU:C:1999:210
, n.
o
41; v., igualmente, Acórdão de 12 de junho de 2014, Sarc/Comissão,
T‑488/11
, não publicado,
EU:T:2014:497
, n.
o
90 e jurisprudência referida). Deste modo, segundo jurisprudência atualmente constante, o fornecimento de bens ou serviços em condições preferenciais é suscetível de constituir um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE (v. Acórdãos de 11 de julho de 1996, SFEI e o.,
C‑39/94
,
EU:C:1996:285
, n.
o
59 e jurisprudência aí referida; de 1 de julho de 2010, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni/Comissão,
T‑62/08
,
EU:T:2010:268
, n.
o
57 e jurisprudência aí referida; e de 28 de fevereiro de 2012, Land Burgenland/Comissão,
T‑268/08 e T‑281/08
,
EU:T:2012:90
, n.
o
47 e jurisprudência aí referida).
A aplicação do critério do operador privado numa economia de mercado consiste em comparar o comportamento das autoridades públicas com o que teria um operador privado de dimensão comparável nas mesmas circunstâncias. Na hipótese de o Estado se comportar, na realidade, como o faria qualquer operador privado em condições normais de mercado (v., neste sentido, Acórdão de 1 de outubro de 2015, Electrabel e Dunamenti Erőmű/Comissão,
C‑357/14 P
,
EU:C:2015:642
, n.
o
144 e jurisprudência aí referida), não existe nenhuma vantagem ligada à intervenção do Estado, porquanto a entidade beneficiária teria podido, em princípio, tirar os mesmos benefícios do simples funcionamento do mercado (v. Acórdão de 30 de abril de 2014, Tisza Erőmű/Comissão,
T‑468/08
, não publicado,
EU:T:2014:235
, n.
o
85 e jurisprudência aí referida; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 28 de fevereiro de 2012, Land Burgenland/Comissão,
T‑268/08 e T‑281/08
,
EU:T:2012:90
, n.
o
48 e jurisprudência aí referida).
Ora, no caso em apreço, como a Comissão confirmou na audiência em resposta a uma questão do Tribunal Geral, a atividade pela qual a DGPC gere a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves e a disponibiliza a uma companhia marítima utilizadora, mediante o pagamento de taxas portuárias, constitui efetivamente uma atividade «económica» (v., por analogia, no que se refere à gestão de infraestruturas aeroportuárias, Acórdãos de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão,
T‑128/98
,
EU:T:2000:290
, n.
os
121 e 125, e de 24 de março de 2011, Freistaat Sachsen e Land Sachsen‑Anhalt/Comissão,
T‑443/08 e T‑455/08
,
EU:T:2011:117
, n.
o
93). Nesse caso, é por conseguinte à luz do critério do investidor privado que atua em economia de mercado que a Comissão deve verificar se o comportamento da DGPC conferiu à interveniente uma vantagem que não teria recebido em condições normais de concorrência (v., neste sentido, acórdão de 17 de dezembro de 2008, Ryanair/Comissão,
T‑196/04
,
EU:T:2008:585
, n.
o
85).
Esta conclusão está, aliás, conforme com o ponto 225 da Comunicação da Comissão sobre a noção de auxílio estatal nos termos do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, segundo o qual, em substância, as empresas utilizadoras de infraestruturas públicas são suscetíveis de beneficiar de uma vantagem constitutiva de um auxílio de Estado, salvo se as condições de utilização dessa infraestrutura forem conformes com o critério do operador em economia de mercado, ou seja, a infraestrutura for colocada à sua disposição nas condições de mercado. É igualmente corroborada pelos pontos 226 e 228 desta mesma comunicação, nos quais a Comissão precisa, por um lado, que a existência de tal vantagem pode, porém, ser excluída se as taxas pagas pela utilização da infraestrutura tiverem sido estabelecidas através de um concurso transparente e não discriminatório e, por outro lado, que, no que respeita ao financiamento público de infraestruturas abertas não dedicadas a qualquer utilizador ou utilizadores específicos, o critério do operador numa economia de mercado pode ser satisfeito se os utilizadores dessas infraestruturas contribuírem incrementalmente, de um ponto de vista
ex ante
, para a rendibilidade do projeto ou do operador.
Em segundo lugar, a circunstância, sublinhada pela Comissão, de que a interveniente tenha podido utilizar a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves sem contrato de concessão e que não estava, assim, obrigada ao pagamento de uma taxa respeita unicamente à forma jurídica em que se inscreve essa utilização e não à questão de saber se as condições económicas da referida utilização permitiram à interveniente beneficiar de uma vantagem que não teria obtido em condições normais de mercado. Tendo em conta os princípios recordados nos n.
os
116 e 117
supra
, esta simples circunstância não era, por conseguinte, de modo algum suscetível de excluir que as condições de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente, para fins de transporte comercial, tivessem podido conferir a esta uma vantagem financiada através de recursos do Estado. Neste contexto, não cabe ao Tribunal Geral pronunciar‑se sobre o argumento da recorrente segundo o qual a utilização pela interveniente da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves sem contrato de concessão e, consequentemente, sem pagamento de uma taxa viola o artigo 43.
o
da Lei relativa aos portos das ilhas Canárias, dado que esta questão se enquadra exclusivamente no direito nacional.
Pelo mesmo motivo, o argumento da interveniente segundo o qual, em substância, a autorização de atracagem em Puerto de Las Nieves de que beneficia há mais de vinte anos e a utilização ininterrupta da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves desde então criou para a mesma um direito subjetivo à manutenção dessas condições de utilização não pode ser acolhido. Com efeito, mesmo admitindo que tal direito subjetivo seja estabelecido ao abrigo do direito aplicável à situação em causa, o referido direito não constitui um obstáculo à conclusão de que essas condições de utilização conferiram à interveniente uma vantagem financiada através de recursos estatais.
Em terceiro lugar, há que rejeitar o argumento da Comissão segundo o qual a inexistência de uma vantagem concedida à interveniente através de recursos estatais decorre do facto de esta ter pagado todas as taxas regulamentares devidas pela utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, de essas taxas serem idênticas em todos os portos sob a tutela da DGPC e de, além disso, nos termos da Lei relativa aos portos das ilhas Canárias, serem calculadas de modo a cobrir as despesas e as amortizações e a gerar um lucro razoável.
Com efeito, resulta da jurisprudência recordada nos n.
os
117 a 119
supra
que, nas circunstâncias do presente processo, a análise relativa à existência de uma vantagem concedida à interveniente através de recursos estatais em razão das condições em que esta foi autorizada a utilizar a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial pressupunha que a Comissão apreciasse concretamente se as taxas portuárias pagas pela interveniente, equiparadas aos direitos cobrados pela utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, eram de um montante pelo menos equivalente à compensação que um operador privado, que opera em condições normais de concorrência, teria podido obter em contrapartida de tal colocação à disposição (v., neste sentido, Acórdão de 12 de junho de 2014, Sarc/Comissão,
T‑488/11
, não publicado,
EU:T:2014:497
, n.
o
91 e jurisprudência aí referida).
Ora, nem o facto de a interveniente ter pagado todas as taxas regulamentares por ela devidas pela utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves nem a circunstância, sublinhada nos n.
os
47 e 62 da decisão impugnada, de a DGPC aplicar em todos os portos sob a sua tutela as mesmas taxas regulamentares, calculadas da mesma forma, eram de molde a dispensar a Comissão de proceder a tal apreciação concreta.
Do mesmo modo, o argumento que a Comissão retira do artigo 41.
o
, n.
o
1, da Lei relativa aos portos das ilhas Canárias, de onde decorre que as taxas regulamentares aplicáveis aos utilizadores dos portos das ilhas Canárias devem ser calculadas por forma a cobrir as despesas e as amortizações e a gerar um lucro razoável, não podia levá‑la a não efetuar a verificação concreta mencionada no n.
o
124
supra
, que lhe incumbia assegurar, tendo em conta a sua responsabilidade em matéria de controlo dos auxílios de Estado decorrente das disposições do artigo 108.
o
TFUE. Com efeito, tal regra relativa ao montante das taxas regulamentares devidas pela utilização dos portos no arquipélago das Canárias, constante de uma disposição de direito nacional, não basta, enquanto tal, para demonstrar que as taxas cobradas à interveniente pela DGPC pela utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial cobriam, pelo menos, a contrapartida que um operador privado teria podido obter, em condições normais de mercado, de uma companhia marítima que utilizasse essa infraestrutura nas mesmas condições.
Consequentemente, não está demonstrado que a condição relativa à existência de uma vantagem concedida através de recursos estatais não estava, em todo o caso, preenchida no caso em apreço. Assim, não tendo a Comissão procedido à análise concreta a que é feita referência nos n.
os
117 e 124
supra
, há que considerar que o exame da primeira e terceira alegações da queixa no procedimento de análise preliminar padece de uma lacuna importante. Esta lacuna constitui, em conformidade com a jurisprudência referida no n.
o
50
supra
, um indício no sentido de que a análise da medida posta em causa no âmbito dessas alegações suscitava uma dificuldade séria.
Contrariamente ao que alegam a Comissão e a interveniente, não resulta dos autos que a recorrente tenha podido beneficiar de condições de utilização semelhantes às denunciadas na queixa num outro porto do arquipélago das Canárias. Em todo o caso, mesmo admitindo que tal circunstância está demonstrada, não permite, por si só, sem uma análise da situação factual e jurídica das companhias marítimas que asseguram a ligação com Tenerife nos diferentes portos das outras ilhas das Canárias, afastar a qualificação de auxílio de Estado das condições de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente.
Do mesmo modo, a conclusão que figura no n.
o
127
supra
não pode ser posta em causa pelo argumento que a Comissão invoca, nos seus articulados, com base nos Acórdãos de 14 de janeiro de 2015, Eventech (
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
), e de 4 de julho de 2007, Bouygues e Bouygues Télécom/Comissão (
T‑475/04
,
EU:T:2007:196
), e na audiência, com base no Acórdão de 12 de junho de 2014, Sarc/Comissão (
T‑488/11
, não publicado,
EU:T:2014:497
), segundo o qual a realização de um concurso não é indispensável para excluir a existência de auxílio em todos os casos em que um Estado‑Membro gere recursos públicos.
Com efeito, basta declarar, a este respeito, que as considerações desenvolvidas nos n.
os
112 a 128
supra
não assentam de forma alguma na premissa de que a qualificação de auxílio de Estado de uma vantagem concedida à interveniente, na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, resulta apenas da circunstância de esta última ter podido utilizar com exclusividade a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial sem qualquer concurso organizado pela DGPC. Em contrapartida, os n.
os
112 a 128
supra
aplicam ao presente litígio a jurisprudência constante referida no n.
o
86
supra
, segundo a qual o conceito de auxílio de Estado depende apenas da questão de saber se uma medida estatal confere ou não uma vantagem a uma ou a certas empresas, financiada através de recursos do Estado.
Dito isto, há que precisar que a circunstância de a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial de que beneficia a interveniente desde meados dos anos 1990 não ter origem num procedimento de concurso aberto e não discriminatório, mas na regra
prior in tempore, potior in jure
, tornava ainda mais necessário que a Comissão procedesse, no caso em apreço, à apreciação concreta referida no n.
o
124
supra
. Com efeito, resulta desta circunstância que, até à organização pela DGPC de um procedimento de concurso em 2014, nenhum procedimento de abertura à concorrência tinha permitido medir, em condições normais de mercado, o valor económico do direito de uma companhia marítima utilizar com exclusividade a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial e, por conseguinte, a contrapartida financeira que poderia obter um operador que atua nessas condições pela disponibilização da referida infraestrutura.
Por último, a constatação que a Comissão faz na decisão impugnada segundo a qual as autoridades espanholas envidaram os esforços necessários para assegurar, num prazo razoável, um acesso à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves de forma aberta e não discriminatória, a partir do momento em que a recorrente manifestou a sua pretensão de aí atracar com um
ferry
rápido (quarto motivo), também não pode pôr em causa a conclusão que figura no n.
o
127
supra
.
A este respeito, importa recordar mais uma vez que o conceito de auxílio de Estado é um conceito objetivo que depende, designadamente, da questão de saber se uma medida estatal confere ou não um benefício a uma ou a certas empresas (v. jurisprudência referida no n.
o
86
supra
).
Daqui resulta que os esforços recentes das autoridades espanholas a que a Comissão se refere e que ocupam um lugar essencial na economia da decisão impugnada não eram, como tal, suscetíveis de excluir que a interveniente tenha podido beneficiar de auxílios de Estado devido às condições objetivas nas quais esta foi autorizada a utilizar com exclusividade, durante muitos anos, a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial nem, consequentemente, de permitir à Comissão afastar qualquer dificuldade séria na análise da primeira e terceira alegações da queixa.
Em todo o caso, a recorrente alega acertadamente que o quarto motivo da decisão impugnada em que assenta a conclusão da Comissão segundo a qual a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não tinha implicado a concessão de um auxílio de Estado (v. n.
o
25
supra
) padece de dois erros de apreciação.
Em primeiro lugar, como a Comissão admite nos seus articulados, foi erradamente que declarou, no n.
o
49 da decisão impugnada, que nenhuma companhia concorrente da interveniente tinha formalmente manifestado interesse em operar em Puerto de Las Nieves através de
ferries
rápidos até ao pedido apresentado pela recorrente em 3 de julho de 2013.
Com efeito, resulta do exame dos autos que o pedido de autorização de atracagem nesse porto apresentado em 2004 pela Trasmediterránea, uma companhia marítima terceira, dizia respeito a um serviço de
ferry
rápido e não, como indicado no n.
o
50 da decisão impugnada, a um
ferry
convencional. Como a recorrente sublinha com razão, as características técnicas do barco para o qual a Trasmediterránea tinha requerido essa autorização são, no que diz respeito ao comprimento total e à velocidade de cruzeiro, muito próximas das dos
ferries
rápidos com os quais a interveniente opera em Puerto de Las Nieves.
Daqui resulta que decorreram cerca de dez anos entre o pedido apresentado em 2004 pela Trasmediterránea e a organização pela DGPC de um concurso, em julho de 2014. Nestas circunstâncias e sem prejuízo das considerações feitas nos n.
os
128, 133 e 134
supra
, foi, pois, erradamente que a Comissão concluiu, em substância, no n.
o
58 da decisão impugnada, que a DGPC tinha encetado num prazo razoável as diligências necessárias para garantir um acesso aberto e não discriminatório à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves.
Este erro de apreciação dos factos não é de forma alguma posto em causa pelo argumento da Comissão, apresentado na réplica, segundo o qual a análise que figura na decisão impugnada só dizia respeito às medidas tomadas pelas autoridades espanholas a partir do pedido de acesso apresentado pela recorrente durante o ano de 2013 e não incidia, por conseguinte, sobre a questão de saber se o indeferimento do pedido formulado no ano 2004 significava que, nessa época, não estava garantido um acesso aberto e não discriminatório à infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves. A este respeito, basta declarar que resulta claramente do n.
o
50 da decisão impugnada que a análise pela Comissão da situação em causa antes de 3 de julho de 2013 assentava na premissa errada de que o pedido de acesso formulado pela Trasmediterránea em 2004 dizia respeito a um
ferry
convencional.
Em segundo lugar, impõe‑se declarar que a apreciação pela Comissão das consequências do Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 na decisão impugnada também enferma de um erro.
A este respeito, por um lado, há que salientar que, no momento da adoção da decisão impugnada, o Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 obstava à atribuição pela DGPC do primeiro lote de faixas horárias à interveniente e do segundo lote à recorrente. Por conseguinte, esta suspensão, ainda que temporária por natureza, tinha por efeito manter inalteradas as condições em que a interveniente utilizava com exclusividade a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, impedindo assim o acesso a esta infraestrutura solicitado pela recorrente para fins de transporte comercial. Esta suspensão teve, portanto, por efeito manter as condições de utilização dessa infraestrutura denunciadas pela recorrente na queixa.
Por outro lado, como sustenta com razão a recorrente, o caráter por natureza temporário desta suspensão não excluía de modo algum que o resultado do concurso organizado pela DGPC fosse afinal anulado pelos tribunais nacionais. Tal eventualidade afigurava‑se ainda menos hipotética quanto, como confirma o raciocínio seguido no Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015, essa suspensão implicava necessariamente o reconhecimento pelo juiz nacional da aparência de mérito (
fumus boni juris
) do recurso interposto pela interveniente contra o concurso em questão.
Nestas circunstâncias e mesmo independentemente da eventual qualificação das medidas em causa de auxílios de Estado, a Comissão não podia validamente, como fez no n.
o
61 da decisão impugnada, basear‑se no caráter «intrinsecamente temporário» do Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 para concluir, em substância, que o
status quo
dele decorrente no que respeita às condições de utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente não punha em causa os esforços empreendidos pela DGPC para garantir um acesso aberto e não discriminatório à referida infraestrutura. Pelo contrário, essa circunstância constitui um indício suplementar das dificuldades sérias suscitadas pela análise das referidas condições à luz da proibição estabelecida no artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE.
Esta conclusão não é posta em causa pelo argumento da Comissão segundo o qual, em substância, a recorrente pode apresentar no futuro uma nova queixa em função do resultado quanto ao mérito do recurso interposto pela interveniente no Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera de Santa Cruz de Tenerife (Tribunal Superior de Justiça das Canárias, Câmara do Contencioso Administrativo, Primeira Secção de Santa Cruz de Tenerife). Com efeito, a este respeito, basta declarar que este resultado, qualquer que seja, não terá qualquer incidência na declaração constante do n.
o
141
supra
, segundo a qual, no momento da adoção da decisão impugnada, o Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 tinha por efeito manter as condições de utilização pela interveniente da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, criticadas na primeira e terceira alegações da queixa.
Tendo em conta as considerações precedentes e sem que seja necessário pronunciar‑se sobre os restantes argumentos da recorrente que contestam a análise pela Comissão das condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente, há que concluir que a falta de apreciação concreta, por parte da Comissão, da questão de saber se as taxas portuárias pagas pela interveniente como contrapartida da utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte comercial correspondiam à contrapartida que um investidor privado poderia ter obtido por essa utilização em condições normais de mercado e a longa duração do procedimento de análise preliminar, a que acresce, além disso, o entrave posto pelo Despacho de suspensão de 27 de fevereiro de 2015 à aplicação do resultado do concurso organizado pela DGPC em 2014, constituem indícios no sentido de que a análise da utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves à luz da proibição estabelecida no artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE suscitava dificuldades sérias.
Assim, resulta da jurisprudência recordada nos n.
os
46 e 47
supra
que a Comissão, perante essas dificuldades, estava obrigada a dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE para apreciar se a interveniente tinha beneficiado de um auxílio de Estado a título dessa utilização exclusiva.
Daqui se conclui que o fundamento único do recurso deve ser acolhido na medida em que tem por objeto a parte da decisão impugnada em que a Comissão, sem dar início ao procedimento formal de investigação, concluiu que as condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente para fins de transporte comercial, denunciadas pela recorrente na primeira e terceira alegações da queixa, não tinham conferido à interveniente nenhum auxílio de Estado. Por conseguinte, há que anular a decisão impugnada nessa medida.
Quanto à análise pela Comissão da taxa T 9 aplicada à interveniente pela ocupação da infraestrutura portuária em Puerto de Las Nieves (segunda alegação invocada na queixa)
A recorrente alega que foi erradamente que a Comissão não declarou que a interveniente tinha recebido auxílios de Estado durante mais de 20 anos, sob a forma de uma isenção parcial do pagamento da taxa T 9, o que implicava uma redução dos recursos públicos.
Antes de mais, a recorrente sustenta que a base de cálculo do imposto T 9 deveria, em conformidade com a regulamentação aplicável, corresponder à totalidade do espaço portuário ocupado pela interveniente a título exclusivo e não apenas à superfície do terreno ocupado pelas suas rampas de atracagem. Com efeito, a interveniente ocupa, de forma exclusiva, a totalidade da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves que é do domínio público, estando esta zona aliás encerrada e sendo o seu acesso controlado por empregados da interveniente. A este respeito, a recorrente precisa que, uma vez que a legislação portuária é semelhante em todo o território espanhol, a Comissão não podia, para excluir a existência de um auxílio estatal, limitar‑se a constatar que a taxa T 9 era cobrada da mesma forma em todos os portos das ilhas Canárias. Em todo o caso, a situação de Puerto de Las Nieves é específica, uma vez que se trata do único porto do arquipélago das Canárias ocupado a título exclusivo por uma companhia de transporte marítimo sem dispor de uma concessão e, portanto, sem pagar uma taxa, e que a interveniente é, além disso, o único operador neste arquipélago a ter instalado rampas fixas que ocupam a totalidade da zona de manobra, para uso exclusivo dos seus barcos. Esta situação difere, por exemplo, significativamente da do porto de Morro Jable (Espanha), onde opera a recorrente e à qual a Comissão se refere no quadro do presente recurso.
A título subsidiário, a recorrente contesta as explicações prestadas pelas autoridades espanholas durante o procedimento administrativo e aceites pela Comissão, segundo as quais a superfície ocupada pelas rampas fixas já estava coberta pelas taxas T 2, T 3 e T 4 e, por conseguinte, não devia ser também tomada em conta para o cálculo da taxa T 9. Por um lado, a taxa T 2 incide exclusivamente sobre a superfície da linha de atracagem, que não abrange a zona de manobra e outras zonas de serviço nas quais se encontram as rampas da interveniente. Por outro lado, é possível que as rampas da interveniente cubram uma parte da zona de manobra ou da zona de serviço não coberta pelas taxas T 3 e T 4, que incidem, por seu turno, sobre a utilização das águas do porto e das bacias, os acessos terrestres, as vias de circulação, as zonas de manipulação, as estações marítimas e os serviços de polícia. A recorrente acrescenta, nas suas observações sobre o articulado de intervenção, que as taxas T 2, T 3 e T 4 são devidas unicamente entre o momento em que a embarcação acede ao porto e o momento em que as pessoas e as mercadorias deixam o porto, enquanto a taxa T 9 incide sobre a disponibilização do espaço portuário pelo tempo pretendido pelo operador em causa.
A Comissão contesta a argumentação da recorrente. Em primeiro lugar, alega que a interveniente pagou efetivamente a taxa T 9 por todas as superfícies que ocupa de forma exclusiva e as taxas T 2, T 3 e T 4 pela utilização dos terrenos e dos corredores adjacentes à linha de atracagem. Em segundo lugar, salienta que a própria recorrente utilizou o porto de Morro Jable exclusivamente durante mais de quinze anos sem ter de pagar a taxa T 9 pela totalidade da superfície do porto, mas unicamente pela utilização de certos espaços como escritórios, armazéns ou outras instalações que exigem uma utilização privativa do solo. Em terceiro lugar, a Comissão, apoiada em substância pela interveniente, sublinha que a recorrente não contesta a conclusão, que figura na decisão impugnada, segundo a qual a taxa T 9 foi corretamente aplicada à interveniente, com exclusão da utilização da superfície do porto destinada à utilização das rampas de atracagem pertencentes à interveniente. Com efeito, qualquer outra conclusão comportaria uma considerável sobreposição entre esta taxa e uma série de outras taxas portuárias, originando assim uma dupla tributação, tendo, aliás, as autoridades espanholas confirmado, durante o procedimento administrativo, que o método de cálculo das taxas T 2, T 3, T 4 e T 9 não tinha implicado qualquer renúncia a recursos públicos. A interveniente acrescenta sobre este aspeto que a própria epígrafe da taxa T 9 («Serviços de atracagem, instalações e edifícios») constitui um indício no sentido de que o espaço ocupado pela rampa que utiliza não está sujeito a essa taxa, ao passo que esse espaço se enquadra efetivamente nos conceitos de «manobras de atracagem», «águas do porto e bacias» e «águas do porto e bacias, cais e outros, e zonas de manipulação», que figuram na descrição, constante do Decreto Legislativo n.
o
1/1994, dos factos geradores das taxas T 2, T 3 e T 4. Em último lugar, a Comissão recorda a constatação efetuada na decisão impugnada segundo a qual não se contesta que a taxa T 9 era aplicada da mesma maneira em todos os portos sob a tutela da DGPC, incluindo os portos utilizados por um único operador. Ora, tendo em conta todas as informações disponíveis, a Comissão sustenta que pôde deduzir validamente dessa constatação que a interveniente não tinha beneficiado de nenhuma vantagem em relação a outras companhias de transporte marítimo e, por conseguinte, considerar que nenhuma dificuldade séria sobre este ponto exigia a abertura de um procedimento formal de investigação.
Importa sublinhar, a título preliminar, que a recorrente não põe em causa a constatação, que figura no n.
o
63 da decisão impugnada, segundo a qual, pelo menos desde 2005, a interveniente pagou todos as taxas que lhe foram cobradas pela DGPC em razão da sua utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves para fins de transporte marítimo comercial.
Por outro lado, importa recordar que a segunda alegação da queixa dizia respeito tanto à taxa T 2 como à taxa T 9 e que estas duas taxas foram examinadas numa secção distinta da decisão impugnada, nos seus n.
os
63 a 70 (v. n.
os
32 a 34
supra
). Ora, no âmbito do presente recurso, a recorrente não contesta esta parte da decisão impugnada na medida em que tem por objeto a taxa T 9.
Com a sua segunda alegação invocada na queixa, a recorrente tinha designadamente sustentado que a interveniente beneficiava desde há muitos anos de uma isenção parcial da taxa T 9. Assim, tinha alegado, em substância, que, em conformidade com o artigo 115.
o
bis do Decreto Legislativo n.
o
1/1994, deveria ter sido exigido à interveniente o pagamento desta taxa não só pela superfície ocupada pelas suas próprias rampas mas, mais amplamente, pela ocupação exclusiva da quase totalidade da superfície de Puerto de Las Nieves.
Diferentemente da primeira e terceira alegações relativas à violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, esta parte da queixa não visava, por conseguinte, a obtenção pela interveniente de uma vantagem resultante, como tal, do valor económico da utilização da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, mas punha especificamente em causa, nomeadamente, a vantagem de que beneficiou a interveniente em razão da isenção de uma parte da taxa T 9 que lhe deveria ter sido exigida ao abrigo da legislação espanhola aplicável. No n.
o
66 da decisão impugnada, a Comissão, após ter recordado, em substância, que não lhe cabia apreciar o modo como as taxas portuárias eram aplicadas e a título de que factos tributáveis, rejeitou esta argumentação com o fundamento de que resultava das explicações prestadas pelas autoridades espanholas que a taxa T 9 era cobrada da mesma forma pela DGPC em todos os portos sob a sua tutela. A análise preliminar não permitiu identificar nenhuma vantagem seletiva para a interveniente resultante de uma pretensa isenção parcial desta taxa.
A este respeito, importa recordar que a qualificação de uma medida nacional de «auxílio de Estado», na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, exige que estejam preenchidas todas as seguintes condições. Em primeiro lugar, deve tratar‑se de uma intervenção do Estado ou através de recursos estatais. Em segundo lugar, essa intervenção deve ser suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados‑Membros. Em terceiro lugar, deve conferir uma vantagem seletiva ao seu beneficiário. Quarto, deve falsear ou ameaçar falsear a concorrência (v. Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group SA e o.,
C‑20/15 P e C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, n.
o
53 e jurisprudência aí referida).
No que respeita à condição relativa à seletividade da vantagem que é constitutiva do conceito de «auxílio de Estado» na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE, resulta de jurisprudência constante que a apreciação desta condição impõe determinar se, no quadro de um dado regime jurídico, a medida nacional em causa é suscetível de favorecer «certas empresas ou certas produções» em relação a outras, que se encontrem, à luz do objetivo prosseguido pelo referido regime, numa situação factual e jurídica comparável e que estão assim sujeitas a uma tratamento diferenciado que pode, em substância, ser qualificado de discriminatório (v. Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group SA e o.,
C‑20/15 P e C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, n.
o
54 e jurisprudência aí referida; v., igualmente, neste sentido, Acórdão de 14 de janeiro de 2015, Eventech,
C‑518/13
,
EU:C:2015:9
, n.
o
55 e jurisprudência aí referida).
Relativamente, em especial, a medidas nacionais que conferem um benefício fiscal, há que recordar que uma medida desta natureza que, embora não incluindo uma transferência de recursos estatais, coloca os beneficiários numa situação mais favorável do que a dos outros contribuintes é suscetível de proporcionar uma vantagem seletiva aos beneficiários e constitui, por conseguinte, um auxílio de Estado na aceção do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE. Em contrapartida, não constitui tal auxílio na aceção desta disposição um benefício fiscal que resulta de uma medida geral indistintamente aplicável a todos os operadores económicos (v. Acórdão de 21 de dezembro de 2016, Comissão/World Duty Free Group SA e o.,
C‑20/15 P e C‑21/15 P
,
EU:C:2016:981
, n.
o
56 e jurisprudência aí referida).
No caso em apreço, a medida em causa consistiu, segundo a recorrente, numa isenção parcial e individual da taxa T 9 de que beneficiou a interveniente, uma vez que a DGPC, desde que a referida interveniente utiliza a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, nunca lhe cobrou a taxa T 9 tendo por base tributável a totalidade ou a quase totalidade da superfície dessa infraestrutura.
No entanto, nenhum dos argumentos invocados pela recorrente é suscetível de pôr em causa a afirmação feita pela Comissão na decisão impugnada segundo a qual, em substância, a recorrente não apresentou nenhum elemento que demonstre que as regras de cálculo da taxa T 9 cobrada à interveniente conferiram a esta última qualquer vantagem seletiva na aceção da jurisprudência recordada no n.
o
157
supra
.
Antes de mais, a recorrente alega que, uma vez que a legislação portuária é semelhante em toda a Espanha, a escala territorial normal que deveria ter sido utilizada para fins comparativos era a deste país e não apenas a das ilhas Canárias. A este respeito, basta declarar que, com este argumento, a recorrente não apresenta nenhum indício concreto suscetível de demonstrar que as regras de cálculo da taxa T 9 aplicadas à interveniente conferiram a esta uma vantagem em relação a outras companhias marítimas sujeitas a esta mesma taxa e que se encontram, relativamente a esta, numa situação factual e jurídica comparável à da interveniente.
Em seguida, não pode ser acolhido o argumento relativo à circunstância de a interveniente ser a única companhia marítima das ilhas Canárias cujas rampas de acesso estão fixadas ao solo e ocupam a totalidade da zona de manobra e que opera de forma exclusiva num porto sem dispor para o efeito de uma concessão, e segundo o qual uma isenção da taxa T 9 só é justificada quando uma companhia marítima concessionária paga um direito de ocupação.
Com efeito, não se pode deixar de declarar que, além de não estar sustentado por nenhum elemento de prova, este argumento assenta numa comparação da situação da interveniente em Puerto de Las Nieves com a situação de companhias marítimas que se encontram numa situação factual e jurídica que, relativamente taxa T 9, não é comparável à sua. Este argumento também não é, portanto, suscetível de demonstrar, em conformidade com a jurisprudência recordada no n.
o
157
supra
, que as modalidades de cálculo da taxa T 9 aplicadas à interveniente conferiram a esta última uma vantagem seletiva em relação a outras empresas que se encontram, relativamente à mesma, numa situação factual e jurídica comparável.
Por último, por este mesmo motivo, há igualmente que rejeitar, por um lado, o argumento da recorrente assente na circunstância de a situação das companhias marítimas que operam noutros portos das ilhas Canárias e que estão sob a tutela da DGPC não ser comparável à da utilização pela interveniente da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves, uma vez que tais companhias exercem a sua atividade em regime de concorrência e partilham com outras companhias a utilização de infraestruturas públicas, tais como rampas móveis, e, por outro, o argumento subsidiário, recordado no n.
o
150
supra
, pelo qual a recorrente contesta que a ocupação da superfície das rampas fixas já está coberta pelas taxas T 2, T 3 e T 4 e, portanto, não deverá ser tomada também em conta para o cálculo da taxa T 9.
Nestas circunstâncias, a recorrente, a quem incumbe demonstrar a existência de dificuldades sérias (v. n.
o
51
supra
), não revelou por conseguinte indícios suscetíveis de demonstrar que a análise da segunda alegação apresentada na queixa relativa a uma violação do artigo 107.
o
, n.
o
1, TFUE suscitava dificuldades sérias, que careciam da abertura pela Comissão de um procedimento formal de investigação.
Por conseguinte, deve ser negado provimento ao recurso na medida em que visa a anulação da parte da decisão impugnada, separável da examinada nos n.
os
80 a 147
supra
, em que a Comissão, sem dar início ao procedimento formal de investigação, concluiu, em substância, que o cálculo pela DGPC da taxa T 9 no que respeita à interveniente não tinha, como tal, implicado a concessão de nenhum auxílio de Estado a esta última e rejeitou por esse motivo a segunda alegação da queixa apresentada pela recorrente.
Conclusões sobre o recurso no seu todo
Tendo em conta todas as considerações precedentes, há que conceder provimento ao recurso na medida em que visa a anulação da parte da decisão impugnada em que a Comissão, sem dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.
o
, n.
o
2, TFUE, concluiu que as condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente para fins de transporte comercial, denunciadas pela recorrente no âmbito da primeira e terceira acusações da queixa, não conferiram à interveniente nenhum auxílio de Estado. Deve ser negado provimento ao recurso quanto ao restante.
Quanto às despesas
Nos termos do artigo 134.
o
, n.
o
3, do Regulamento de Processo, se as partes obtiverem vencimento parcial, o Tribunal Geral pode decidir que cada uma das partes suporte as suas próprias despesas ou repartir as despesas. Dado que o recurso foi parcialmente julgado procedente, será feita uma justa apreciação das circunstâncias da causa decidindo que a recorrente suportará um quarto das suas próprias despesas, sendo o restante das suas despesas suportado pela Comissão, e que esta última e a interveniente suportarão as suas próprias despesas.

Pelos fundamentos expostos,
O TRIBUNAL GERAL (Nona Secção)
decide:

1)
A Decisão C(2015) 8655 final da Comissão, de 8 de dezembro de 2015, relativa ao auxílio de Estado SA.36628 (2015/NN) (ex 2013/CP) — Espanha — Fred Olsen, é anulada na medida em que nela se declarou, no termo do procedimento de análise preliminar, que a utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela Fred Olsen, SA, não tinha implicado a concessão a esta última de nenhum auxílio de Estado.

2)
É negado provimento ao recurso quanto ao restante.

3)
A Naviera Armas, SA, suporta um quarto das suas próprias despesas, sendo o restante das suas despesas suportado pela Comissão Europeia.

4)
A Comissão e a Fred Olsen suportam as suas próprias despesas.

Gervasoni
Madise
Da Silva Passos
Proferido em audiência pública no Luxemburgo, em 15 de março de 2018.
Assinaturas
Índice

Antecedentes do litígio

Transporte marítimo comercial a partir de Puerto de Las Nieves (Grande Canária)

Procedimento administrativo e evolução da situação em causa durante o referido procedimento

Decisão impugnada

Tramitação processual e pedidos das partes

Questão de direito

Considerações preliminares

Quanto aos argumentos relativos ao procedimento de análise preliminar

Quanto aos argumentos relativos ao conteúdo da decisão impugnada

Observações preliminares

Quanto à análise das condições de utilização exclusiva da infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves pela interveniente (primeira e terceira alegações invocadas na queixa)

– Quanto às alegações deduzidas contra o primeiro motivo, relativo ao acórdão de 12 de dezembro de 2000, Aéroports de Paris/Comissão (T‑128/98)

– Quanto às alegações deduzidas contra o segundo motivo, relativo à circunstância de a infraestrutura portuária de Puerto de Las Nieves não ter sido planeada nem desenvolvida com vista a beneficiar especificamente a interveniente ou qualquer outra companhia marítima

– Quanto às alegações deduzidas contra o terceiro e quarto motivos, relativos ao alcance da argumentação da recorrente na queixa e aos critérios de identificação de um auxílio de Estado a favor do utilizador de uma infraestrutura portuária financiada através de fundos públicos

Quanto à análise pela Comissão da taxa T 9 aplicada à interveniente pela ocupação da infraestrutura portuária em Puerto de Las Nieves (segunda alegação invocada na queixa)

Conclusões sobre o recurso no seu todo

Quanto às despesas
(
*1
)	Língua do processo: espanhol.