CELEX: 62018CJ0298
Reenvio prejudicial
Diretiva 2001/23/CE
Artigo 1.o, n.o 1
Transferência de empresa
Manutenção dos direitos dos trabalhadores
Exploração de carreiras de autocarro
Retoma do pessoal
Não retoma dos meios de exploração
Motivos

O pedido de decisão prejudicial tem por objeto a interpretação do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 77/187/CEE do Conselho, de 14 de fevereiro de 1977, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, estabelecimentos ou partes de estabelecimentos (
JO 1977, L 61, p. 26
; EE 05 F2 p. 122).
Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe Reiner Grafe e Jürgen Pohle à Südbrandenburger Nahverkehrs GmbH (a seguir «SBN») e à OSL Bus GmbH (a seguir «OSL») a respeito da licitude do seu despedimento pela SBN.
Quadro jurídico
A Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos (
JO 2001, L 82, p. 16
), que entrou em vigor em 11 de abril de 2001, procedeu, conforme determinado no seu considerando 1, à codificação da Diretiva 77/187.
O considerando 3 da Diretiva 2001/23 enuncia que «[é] necessário adotar disposições para proteger os trabalhadores em caso de mudança de empresário especialmente para assegurar a manutenção dos seus direitos».
Nos termos do considerando 8 desta diretiva, «[p]or motivos de segurança e de transparência jurídicas, foi conveniente esclarecer o conceito jurídic[o] de transferência à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça [da União Europeia]» e «[e]sse esclarecimento não alterou o âmbito da Diretiva [77/187], tal como é interpretado pelo Tribunal de Justiça».
O artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23 prevê:
«a)
A presente diretiva é aplicável à transferência para outra entidade patronal de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento, quer essa transferência resulte de uma cessão convencional quer de uma fusão.
b)
Sob reserva do disposto na alínea a) e das disposições seguintes do presente artigo, é considerada transferência, na aceção da presente diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória.
[…]»
O artigo 2.
o
, n.
o
1, desta diretiva dispõe:
«Na aceção da presente diretiva, entende‑se por:
a)
“Cedente”: qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência, prevista no n.
o
1 do artigo 1.
o
, perca a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento;
b)
“Cessionário”: qualquer pessoa singular ou coletiva que, em consequência de uma transferência, prevista no n.
o
1 do artigo 1.
o
, adquira a qualidade de entidade patronal em relação à empresa ou estabelecimento ou à parte de empresa ou de estabelecimento;
[…]
d)
“Trabalhador”: qualquer pessoa que, no Estado‑Membro respetivo, esteja protegida como trabalhador pela legislação laboral nacional.»
Litígio no processo principal e questões prejudiciais
A SBN explorava, por incumbência do Landkreis Oberspreewald‑Lausitz (distrito de Oberspreewald‑Lausitz, Alemanha), o transporte público de passageiros em autocarro, desde 1 de agosto de 2008, quando este distrito procedeu, em setembro de 2016, a nova adjudicação da prestação dos serviços de transporte em causa.
Considerando que não lhe era possível apresentar uma proposta economicamente sustentável, a SBN preferiu não o fazer. Cessou a sua atividade e informou os seus trabalhadores do respetivo despedimento. Em 19 de janeiro de 2017, esta sociedade celebrou um acordo de conciliação de interesses e de plano social com a sua comissão de trabalhadores, o qual previa o pagamento de indemnizações por despedimento se os mesmos não recebessem uma proposta de transferência do novo adjudicatário ou se sofressem perdas de remuneração em caso de novo emprego neste último.
O contrato de serviços públicos de transporte em autocarro em causa no processo principal foi adjudicado, a partir de 1 de agosto de 2017, à Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck mbH. Para a prestação dos referidos serviços, esta sociedade constituiu a OSL, uma filial por si detida a 100 %. Esta última contratou a maior parte dos motoristas e do pessoal de gestão da SBN.
Em abril de 2017, a Kraftverkehrsgesellschaft Dreiländereck informou a SBN de que não iria adquirir nem alugar os autocarros, as estações e outras instalações utilizadas na exploração desta última, nem contratar os seus serviços de oficina.
R. Grafe trabalhava a tempo inteiro para a SBN e para a sua antecessora legal como motorista de autocarros e chefe de equipa, desde julho de 1978. Por carta de 27 de janeiro de 2017, a SBN despediu R. Grafe com efeitos a partir de 31 de agosto de 2017. Desde 1 de setembro de 2017, trabalha para a OSL como motorista. Esta última, não tendo reconhecido o tempo de serviço anterior do interessado, classificou‑o no escalão de entrada da convenção coletiva aplicável.
Neste contexto, R. Grafe impugna o seu despedimento pela SBN e alega que a OSL deve reconhecer a sua antiguidade na SBN para efeitos de classificação profissional. Este demandante no processo principal e a sua anterior entidade patronal entendem que o contrato de trabalho do interessado foi transferido para a OSL no âmbito de uma transferência de empresa, na aceção da Diretiva 2001/23.
J. Pohle também trabalhava a tempo inteiro para a SBN como motorista de autocarros e chefe de equipa, desde novembro de 1979. Esta sociedade notificou‑o do despedimento por carta de 27 de janeiro de 2017, com efeitos a partir de 31 de agosto de 2017. Não foi contratado pelo novo adjudicatário. Neste contexto, impugna o despedimento e pede, a título subsidiário, o pagamento de uma indemnização de 68034,56 euros, com base no plano social instituído pela SBN. Esta última alega, em sede de pedido reconvencional, que o contrato de trabalho de J. Pohle foi transferido para a OSL, por ocasião da transferência da empresa, e que, por conseguinte, não está obrigada ao pagamento de uma indemnização.
A OSL baseia‑se no Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), para sustentar que, não tendo sido assumidos, no caso em apreço, os meios de produção materiais, designadamente os autocarros, não pode existir uma transferência de empresa, na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23.
A SBN alega que a transferência dos autocarros para o novo titular do contrato público estava excluída, tendo em conta as normas técnicas e ambientais em vigor. Com efeito, os critérios de adjudicação exigem que aqueles não ultrapassem a idade máxima de 15 anos. Devem, igualmente, cumprir pelo menos a norma ambiental «Euro 6». Ora, à data da adjudicação deste contrato público, que foi celebrado por um período de dez anos, a idade média dos autocarros da SBN era, segundo esta última, de 13 anos. Além disso, estes só cumpriam as normas «Euro 3» ou «Euro 4». Por outro lado, não satisfaziam as exigências de acessibilidade às pessoas com deficiência. A SBN acrescenta que a contratação de serviços de estações de autocarros já não é necessária, na medida em que podem ser contratadas oficinas especializadas para a sua manutenção e reparação.
Segundo a SBN, resulta do concurso público em causa que os motoristas de autocarro devem possuir uma licença válida, dispor de conhecimentos relativos ao quadro legal e à regulamentação profissional em vigor, conseguir transmitir informações aos passageiros, possuir um bom conhecimento da rede e dos trajetos, da gestão dos itinerários e dos horários no território em que são prestados os serviços, das carreiras de autocarro regionais, das ligações, das linhas ferroviárias e das disposições tarifárias. Acrescenta que estes motoristas são um «bem escasso» nas zonas rurais. A perícia e o conhecimento das redes tornaram os motoristas de autocarro da SBN operacionais desde 1 de agosto de 2017, sendo assim assegurada a continuidade do serviço público de transporte no distrito. Daí deduz que são os motoristas que caracterizam a entidade económica.
Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio, que considera exata a descrição do quadro regulamentar e factual apresentada pela SBN, interroga‑se sobre se a solução encontrada pelo Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), é aplicável no presente processo principal.
Nestas condições, o Arbeitsgericht Cottbus — Kammern Senftenberg (Tribunal do Trabalho de Cottbus — Secções de Senftenberg, Alemanha) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:
«1)
A cessão da exploração de carreiras de autocarros de uma empresa de autocarros para outra, em virtude de um concurso público nos termos da Diretiva 92/50/CEE [do Conselho, de 18 de junho de 1992], relativa à adjudicação de contratos públicos de serviços [(
JO 1992, L 209, p. 1
)], constitui uma transferência de empresa na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva [77/187], mesmo quando entre as duas empresas referidas não tenha[m] sido transferido[s meios de produção] significativo[s], designadamente, autocarros?
2)
A presunção de que, em caso de adjudicação temporária dos serviços, [os autocarros] já não [revestem, com base numa decisão comercial razoável, uma importância considerável] para o valor da empresa devido à sua idade e às acrescidas exigências técnicas (níveis de emissões de gases de escape, autocarros de piso rebaixado), justifica que o Tribunal de Justiça se desvie do seu Acórdão de 25 [de janeiro de] 2001 (C‑172/99), no sentido de que, nestas circunstâncias, a assunção de uma parte essencial [do pessoal] também pode conduzir à aplicação da Diretiva [77/187]?»
Quanto às questões prejudiciais
A título preliminar, importa salientar que, embora a questão tenha por objeto a interpretação da Diretiva 77/187, o ato aplicável à data dos factos em causa no processo principal é a Diretiva 2001/23, que visa, precisamente, como enuncia o seu considerando 8, codificar a Diretiva 77/187, para esclarecer o conceito jurídico de transferência de empresa à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça.
Com as suas duas questões, que importa examinar em conjunto, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, em substância, se o artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma retoma, por uma entidade económica, de uma atividade de acordo com um procedimento de contratação pública, a não retoma, por esta, dos meios de exploração de que era proprietária a entidade económica que exercia anteriormente essa atividade obsta à qualificação dessa operação de transferência de empresa.
Há que recordar que é considerada transferência, nos termos do artigo 1.
o
, n.
o
1, alínea b), dessa diretiva, a transferência de uma entidade económica que mantém a sua identidade, entendida como um conjunto de meios organizados, com o objetivo de prosseguir uma atividade económica, seja ela essencial ou acessória. O conceito de entidade remete, assim, para um conjunto organizado de pessoas e bens que permitam o exercício de uma atividade económica que prossegue um objetivo próprio.
Resulta da jurisprudência do Tribunal de Justiça que o critério decisivo para demonstrar a existência dessa transferência reside na circunstância de a entidade económica preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma (v., neste sentido, Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o.,
C‑160/14
,
EU:C:2015:565
, n.
o
25 e jurisprudência referida).
Para determinar se este requisito está preenchido, importa tomar em consideração todas as circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento de que se trata, a transmissão ou não de elementos corpóreos, tais como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transmissão, a reintegração ou não, pelo novo empresário, do essencial dos efetivos, a transmissão ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transmissão e a duração de uma eventual suspensão destas atividades. Estes elementos constituem, contudo, apenas aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não podem, por isso, ser apreciados isoladamente (Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o.,
C‑160/14
,
EU:C:2015:565
, n.
o
26 e jurisprudência referida).
Assim, a importância respetiva a atribuir aos diferentes critérios varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão (Acórdão de 9 de setembro de 2015, Ferreira da Silva e Brito e o.,
C‑160/14
,
EU:C:2015:565
, n.
o
27 e jurisprudência referida).
Importa também precisar que a mera retoma, por uma entidade económica, da atividade de outra entidade económica não permite concluir pela manutenção da identidade desta última. Com efeito, a identidade desta entidade não pode ser reduzida à atividade de que está encarregada. Essa identidade resulta de uma multiplicidade indissociável de elementos como o pessoal que a compõe, o seu enquadramento, a organização do seu trabalho, os seus métodos de exploração ou ainda, sendo caso disso, os meios de exploração à sua disposição (Acórdãos de 20 de janeiro de 2011, CLECE,
C‑463/09
,
EU:C:2011:24
, n.
o
41, e de 20 de julho de 2017, Piscarreta Ricardo,
C‑416/16
,
EU:C:2017:574
, n.
o
43).
Resulta do que precede que a qualificação de transferência pressupõe o apuramento de um determinado número de factos, devendo esta questão ser apreciada
in concreto
pelo órgão jurisdicional nacional à luz dos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça (v., neste sentido, Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Siguënza,
C‑472/16
,
EU:C:2018:646
, n.
o
45) e dos objetivos prosseguidos pela Diretiva 2001/23, conforme enunciados, designadamente, no seu considerando 3.
Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio interroga‑se mais especificamente sobre a aplicação, no presente processo, da solução encontrada no Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), no qual estava em causa um contrato relativo à prestação de um serviço de transporte em autocarro, por um período de três anos, que abrangia sete carreiras regionais. A nova operadora tinha adquirido os uniformes de trabalho de determinados motoristas que passaram para a sua empresa e, enquanto aguardava a entrega dos veículos que tinha encomendado, apenas alugou dois autocarros à anterior operadora, durante alguns meses.
Questionado sobre a existência de uma transferência de empresa, na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 77/187, o Tribunal de Justiça começou por sublinhar, no n.
o
39 do Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), que o transporte em autocarro não pode ser considerado uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra, na medida em que exige material e instalações importantes. O Tribunal de Justiça acrescentou que, por conseguinte, a inexistência de transferência, do antigo para o novo titular do contrato, dos ativos corpóreos utilizados na exploração das carreiras de autocarro em causa constitui uma circunstância a ter em consideração para efeitos de qualificação de transferência de empresa. Declarou, em seguida, no n.
o
42 desse acórdão, que, uma vez que os elementos corpóreos contribuem de maneira importante para o exercício dessa atividade, a inexistência de transferência desses elementos do antigo para o novo titular do contrato de transporte público em autocarro, os quais são indispensáveis ao bom funcionamento da entidade em causa, deve levar a que se considere que esta última não conservou a sua identidade. Por último, o Tribunal de Justiça concluiu, no n.
o
43 do referido acórdão, que, numa situação como a que está em causa no presente processo, a Diretiva 77/187 não se aplicava, em caso de inexistência de transferência de elementos corpóreos significativos entre o antigo e o novo titular do contrato.
No entanto, importa salientar que, apesar de o Tribunal de Justiça, no n.
o
39 do Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), ter tido o cuidado de sublinhar que a inexistência de transferência, do antigo para o novo titular do contrato, dos ativos corpóreos utilizados na exploração das carreiras de autocarro em causa constitui uma circunstância a ter em consideração, não se pode inferir desse ponto que a retoma dos autocarros deve ser considerada, em abstracto, o único fator determinante da transferência de uma empresa cuja atividade consiste no transporte público de passageiros em autocarro.
Por conseguinte, para determinar se a inexistência de transferência dos autocarros, enquanto meios de exploração, obsta à qualificação de transferência de empresa, o órgão jurisdicional de reenvio deve ter em conta as circunstâncias específicas do processo que lhe foi submetido.
A este respeito, resulta da decisão de reenvio que o cumprimento das novas normas técnicas e ambientais, impostas pela autoridade adjudicante no que se refere aos meios de exploração, não permitia à empresa adjudicatária, de um ponto de vista económico e jurídico, retomar os meios de exploração da empresa anteriormente titular do contrato de serviços públicos de transporte em causa no processo principal. Com efeito, não teria sido razoável, de um ponto de vista económico, que uma nova operadora retomasse uma frota de autocarros existente composta por veículos que, por terem atingido o período de exploração autorizado e não cumprirem as exigências impostas pela autoridade adjudicante, não eram utilizáveis.
Por outras palavras, a decisão da nova operadora de não retomar os meios de exploração da referida empresa foi ditada por exigências externas, ao passo que, como a advogada‑geral salientou no n.
o
54 das suas conclusões, nada nos factos em causa no processo que deu origem ao Acórdão de 25 de janeiro de 2001, Liikenne (
C‑172/99
,
EU:C:2001:59
), sugere que tenha sido esse o caso nesse processo.
Resulta, aliás, das indicações fornecidas pelo órgão jurisdicional de reenvio, resumidas no n.
o
16 do presente acórdão, que, tendo em conta as normas técnicas e ambientais impostas pela autoridade adjudicante, a própria empresa anteriormente titular do contrato de serviços públicos de transporte em causa no processo principal teria sido obrigada, se tivesse apresentado uma proposta para esse contrato e este lhe tivesse sido adjudicado, a proceder, num futuro próximo, à substituição dos seus meios de exploração.
Neste contexto, a inexistência de transferência dos meios de exploração, na medida em que resulta de exigências jurídicas, ambientais ou técnicas, não obsta necessariamente, por conseguinte, à qualificação da retoma da atividade em causa de «transferência de empresa», na aceção do artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23.
Consequentemente, cabe ao órgão jurisdicional de reenvio determinar se existem outras circunstâncias de facto entre as mencionadas nos n.
os
24 a 26 do presente acórdão que permitam concluir pela manutenção da identidade da entidade em causa e, por conseguinte, pela existência de uma transferência de empresa.
A este respeito, há que indicar, em primeiro lugar, como salientou a advogada‑geral no n.
o
40 das suas conclusões, que resulta da decisão de reenvio que a nova operadora presta um serviço de transporte em autocarro, essencialmente semelhante ao que era prestado pela anterior empresa, que não foi interrompido e foi provavelmente prestado por meio da exploração de muitas das mesmas carreiras que servem muitos dos mesmos passageiros.
Em segundo lugar, o órgão jurisdicional de reenvio sublinha que a presença de motoristas de autocarro experientes, numa zona rural como a do distrito de Oberspreewald‑Lausitz, é crucial para assegurar a qualidade do serviço público de transporte em causa. Salienta, designadamente, que estes devem possuir um conhecimento suficiente dos itinerários, dos horários no território em que são prestados os serviços e das disposições tarifárias, bem como das outras carreiras de autocarro regionais, das linhas de transporte ferroviário e das ligações existentes, para poderem garantir não só a venda de títulos de transporte mas também a transmissão aos passageiros de informações necessárias à realização do trajeto pretendido.
Neste contexto, importa recordar que, na medida em que um conjunto de trabalhadores que executa de forma durável uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é suscetível de manter a sua identidade além da sua transferência quando o novo empresário não se limita a prosseguir a atividade em causa, mas também retoma uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu predecessor afetava especialmente a essa tarefa. Com efeito, nessa situação, a nova entidade patronal adquire um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá a prossecução, de modo estável, das atividades ou de parte das atividades da empresa cedente (Acórdão de 20 de janeiro de 2011, CLECE,
C‑463/09
,
EU:C:2011:24
, n.
o
36 e jurisprudência referida).
Assim, no processo principal, na medida em que, como foi salientado nos n.
os
32 e 35 do presente acórdão, a inexistência de retoma dos meios de exploração necessários à prossecução da atividade económica não obsta necessariamente à manutenção da identidade da entidade em causa no processo principal, a retoma do essencial dos motoristas deve ser considerada uma circunstância de facto a ter em consideração para qualificar a operação em causa de transferência de empresa. A este respeito, resulta dos factos em causa no processo principal que o pessoal retomado pela nova operadora está adstrito às mesmas tarefas ou a tarefas semelhantes e dispõe de qualificações e competências específicas indispensáveis à prossecução, sem interrupção, da atividade económica em causa.
Atendendo a todas as considerações que precedem, há que responder às questões submetidas que o artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma retoma, por uma entidade económica, de uma atividade cujo exercício exige meios de exploração importantes, de acordo com um procedimento de contratação pública, a não retoma, por esta, desses meios, de que era proprietária a entidade económica que exercia anteriormente essa atividade, em razão de exigências jurídicas, ambientais e técnicas impostas pela autoridade adjudicante, não pode necessariamente obstar à qualificação dessa retoma de atividade de transferência de empresa, a partir do momento em que outras circunstâncias de facto, como a retoma do essencial dos efetivos e a prossecução sem interrupção da referida atividade, permitem caracterizar a manutenção da identidade da entidade económica em causa, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.
Quanto às despesas
Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional de reenvio, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efetuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara:

O artigo 1.
o
, n.
o
1, da Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretado no sentido de que, no âmbito de uma retoma, por uma entidade económica, de uma atividade cujo exercício exige meios de exploração importantes, de acordo com um procedimento de contratação pública, a não retoma, por esta, desses meios, de que era proprietária a entidade económica que exercia anteriormente essa atividade, em razão de exigências jurídicas, ambientais e técnicas impostas pela autoridade adjudicante, não pode necessariamente obstar à qualificação dessa retoma de atividade de transferência de empresa, a partir do momento em que outras circunstâncias de facto, como a retoma do essencial dos efetivos e a prossecução sem interrupção da referida atividade, permitem caracterizar a manutenção da identidade da entidade económica em causa, o que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar.

Assinaturas
(
*1
)	Língua do processo: alemão.