CELEX: 62015TJ0747
Ayudas estatales
Ayudas concedidas por las autoridades francesas a EDF
Recalificación como dotación de capital de provisiones contables constituidas con exención de impuestos para la renovación de la red de alimentación general
Decisión por la que se declara la ayuda incompatible con el mercado interior
Fuerza de cosa juzgada
Criterio del inversor privado

I.

Antecedentes del litigio
A.

Introducción
Mediante Decisión de 16 de octubre de 2002 (
DO 2002, C 280, p. 8
, en lo sucesivo, «Decisión de incoación»), la Comisión de las Comunidades Europeas incoó el procedimiento de investigación formal con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 2, relativo a la ventaja presuntamente resultante del impago del impuesto de sociedades adeudado por la demandante, Électricité de France (EDF), en el momento de la reestructuración de su balance en 1997, sobre una parte de las provisiones contables constituidas con exención de impuestos para la renovación de la red de alimentación general (en lo sucesivo, «RAG») y recalificadas como dotación de capital.
Mediante Decisión 2005/145/CE de la Comisión, de 16 de diciembre de 2003, relativa a las ayudas estatales concedidas por Francia a EDF y al sector de las industrias eléctricas y del gas (
DO 2005, L 49, p. 9
, en lo sucesivo, «Decisión inicial»), la Comisión declaró que la ayuda de que se había beneficiado EDF era incompatible con el mercado interior y exigió la recuperación de dicha ayuda con intereses. El importe de la ayuda fue devuelto a la República Francesa en febrero de 2004.
Mediante sentencia de 15 de diciembre de 2009, EDF/Comisión (T‑156/04, en lo sucesivo, «sentencia del asunto T‑156/04»,
EU:T:2009:505
), el Tribunal anuló los artículos 3 y 4 de la Decisión inicial. A raíz de dicha sentencia, la República Francesa reintegró a EDF el importe que esta le había devuelto.
Mediante sentencia de 5 de junio de 2012, Comisión/EDF (C‑124/10 P, en lo sucesivo, «sentencia del asunto C‑124/10 P»,
EU:C:2012:318
), el Tribunal de Justicia desestimó el recurso de casación interpuesto por la Comisión contra la sentencia del asunto T‑156/04.
Mediante Decisión de 2 de mayo de 2013 (
DO 2013, C 186, p. 73
), por la que invitaba a los interesados a que presentaran sus observaciones, con arreglo al artículo 108 TFUE, apartado 2 (en lo sucesivo, «Decisión de ampliación»), la Comisión amplió el procedimiento de investigación formal.
Mediante Decisión (UE) 2016/154, de 22 de julio de 2015, relativa a la ayuda estatal SA.13869 (C 68/2002) (ex NN 80/2002) — Recalificación como capital de las provisiones contables con exención de impuestos para la renovación de la RAG ejecutada por Francia en favor de EDF (
DO 2016, L 34, p. 152
; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»), la Comisión volvió a declarar la ayuda de que se había beneficiado EDF incompatible con el mercado interior y exigió la recuperación de dicha ayuda con sus intereses. El importe de la ayuda fue devuelto a la República Francesa el 13 de octubre de 2015.
Mediante demanda presentada en la Secretaría el 22 de diciembre de 2015, EDF interpuso el presente recurso.
B.

Sobre el beneficiario de la ayuda
EDF fue creada por la loi n
o
46-628, du 8 avril 1946, sur la nationalisation de l’électricité et du gaz [Ley n.
o
46‑628, de 8 de abril de 1946, sobre la nacionalización de la electricidad y del gas (JORF de 9 de abril de 1946, p. 2651)] que, en su artículo 1, nacionalizó la producción, transporte, distribución, importación y exportación de electricidad en Francia. Esta Ley encargaba la gestión de las empresas eléctricas nacionalizadas a un organismo público nacional de tipo industrial y comercial denominado «Électricité de France (EDF), Service National».
El artículo 16 de la Ley n.
o
46‑628 estipulaba que el saldo neto de los bienes, derechos y obligaciones transferidos a EDF constituía su capital, pertenecía a la nación, era inalienable y, en caso de pérdidas de explotación, debía reconstituirse basándose en los resultados de los ejercicios posteriores. A tenor del artículo 1 del décret n
o
56-493, du 14 mai 1956, relatif aux dotations en capital à EDF [Decreto n.
o
56-493, de 14 de mayo de 1956, relativo a las dotaciones de capital de EDF (JORF de 19 de mayo de 1956, p. 4613)], estas están sujetas a las normas establecidas en el artículo 16 de dicha Ley. Según el artículo 2 del mismo Decreto, estas dotaciones daban lugar a la atribución al Estado de un interés y un dividendo.
En virtud de la Ley n.
o
46‑628, EDF era, desde su creación, y seguía siendo en 1997, un organismo público nacional de tipo industrial y comercial, que no se regía por las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas. La loi n
o
2004-803, du 9 août 2004, relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières [Ley n.
o
2004‑803, de 9 de agosto de 2004, relativa al servicio público de la electricidad y del gas y a las compañías eléctricas y del gas (JORF de 11 de agosto de 2004, p. 14256)] modificó ese estatuto, al establecer, en su artículo 24, que EDF, de cuyo capital el Estado debía ser titular de más del 70 %, se regiría por las leyes aplicables a las sociedades anónimas, salvo disposición legislativa en contra. El artículo 47 de dicha Ley preveía asimismo la transformación posterior del organismo público EDF en sociedad anónima, a reserva de la publicación de un Decreto sobre su nuevo estatuto. El artículo 46 de la misma Ley precisa que el balance de la empresa EDF a 31 de diciembre de 2004 se establecería a partir del balance a 31 de diciembre de 2003 y de la cuenta de resultados para el ejercicio 2004 del organismo público EDF.
La transformación de EDF en sociedad anónima se hizo efectiva con arreglo al décret n
o
2004-1224, du 17 novembre 2004, portant statuts de la société anonyme EDF [Decreto n.
o
2004-1224, de 17 de noviembre de 2004, sobre el estatuto de la sociedad anónima EDF (JORF de 19 de noviembre de 2004, p. 19505)]. Los Estatutos anejos al Decreto estipulan que EDF sería en adelante una sociedad anónima regida por las leyes y reglamentos aplicables a las empresas comerciales, especialmente el code de commerce [Código de Comercio], en la medida en que no estuvieran en contradicción con disposiciones más específicas, incluidos los propios Estatutos.
El artículo 6 de los Estatutos de EDF estipula que el capital social de la sociedad, en un principio íntegramente en manos del Estado, está fijado en 8129 millones de euros, dividido en 1625800000 acciones de 5 euros cada una. El capital social de la nueva sociedad anónima EDF se fijó en noviembre de 2004 en el mismo importe que el capital y las aportaciones al capital de la entidad pública de tipo económico y comercial EDF acumulados hasta entonces, es decir 8100 millones de euros. Este importe de capital y aportaciones de capital se alcanzó en aplicación de la loi n
o
97-1026, du 10 novembre 1997, portant diverses mesures d’ordre économique et commercial [Ley n.
o
97‑1026, de 10 de noviembre de 1997, sobre diversas medidas de tipo económico y comercial (JORF de 11 de noviembre de 1997, p. 16387)], y no sufrió modificaciones desde 1997 hasta el momento en que se adoptó la Decisión impugnada.
La Ley n.
o
2004‑803 y los Estatutos de EDF establecen, por otra parte, que el Estado debe poseer más del 70 % del capital de la sociedad. En noviembre de 2005, las nuevas acciones de EDF admitidas a cotización en Euronext se propusieron a precio abierto, abriendo así el capital de EDF a accionistas distintos del Estado.
C.

Sobre la constitución de provisiones contables para la renovación de la RAG
A tenor del artículo 36 de la Ley n.
o
46‑628, la totalidad de las concesiones de electricidad nacionalizadas fueron transferidas a EDF. Con arreglo al artículo 37 de la misma Ley, para esas concesiones, el concesionario está obligado a respetar un pliego de condiciones tipo. Las diferentes concesiones de transporte de electricidad transferidas por el Estado a EDF se unificaron en 1958 en una concesión única, denominada RAG.
A falta de reglas contables específicas para las concesiones, EDF consideró, ya desde 1946, que era propietaria de los bienes que forman parte de la RAG e incluyó dichos bienes en el activo de su balance.
Con arreglo al artículo 8 del pliego de condiciones aprobado por el décret n
o
56‑1225, du 28 novembre 1956 (Decreto n.
o
56‑1225, de 28 de noviembre de 1956), EDF estaba obligada a ejecutar a su costa todas las obras de conservación y renovación necesarias para el mantenimiento de las instalaciones de la concesión en buen estado de funcionamiento.
En 1987, a raíz de una modificación introducida en 1982 en el plan general de contabilidad que preveía normas específicas para los bienes que debían volver al Estado al final de la concesión, EDF modificó su práctica contable para los activos de la RAG, hasta entonces considerados bienes propios y clasificó estos activos en la partida del balance «Activos en régimen de concesión». EDF aplicó a estos activos las normas contables especiales establecidas en Francia para los bienes en régimen de concesión que debían devolverse al Estado al término de esta y constituyó provisiones con exención de impuestos para la renovación de la RAG.
En un informe de 1994, la Cour des comptes (Tribunal de Cuentas, Francia) consideró que, en presencia de un concesionario único y permanente del Estado, designado por la Ley, como EDF, era difícil considerar que los bienes constitutivos de la RAG debieran volver al Estado al final de la concesión, a diferencia de los bienes propios de la RAG pertenecientes a EDF. En otras palabras, la modificación contable introducida por EDF en 1987 que desembocó en la constitución de provisiones con exención de impuestos no parecía estar justificada según el Tribunal de Cuentas. La empresa y las administraciones de tutela emprendieron desde entonces acciones de regularización de la situación de EDF.
En 1997, EDF tenía en sus cuentas dos tipos de provisiones constituidas con exención de impuestos para la renovación de la RAG: las provisiones aún sin utilizar por importe de 38500 millones de francos franceses (FRF) y los derechos del concedente, correspondientes a las operaciones de renovación ya realizadas, por importe de 18345 millones FRF.
D.

Sobre la recalificación de las provisiones contables
La Ley n.
o
97‑1026 clarificó la situación de los bienes constitutivos de la RAG. Su artículo 4 establece lo siguiente:
«I.
Se considera que las instalaciones de la RAG de energía eléctrica son propiedad de EDF desde que le fue atribuida la concesión de dicha red.
II.
Para la aplicación de las disposiciones del apartado I, a 1 de enero de 1997, el contravalor de los bienes en especie cedidos en régimen de concesión a la RAG y que figuran en el pasivo del balance de EDF se inscribe, deducidas las correspondientes desviaciones de reevaluación, en la partida “Dotaciones de capital”.
[...]»
Consta que el recurso a la Ley era necesario para cualquier transacción relativa al capital de EDF, en la medida en que, en efecto, en su versión en vigor en 1997, el artículo 16 de la Ley n.
o
46‑628 establecía que el capital de EDF era inalienable y pertenecía a la nación. Así, en Derecho francés, las asignaciones al capital de EDF resultantes de la reasignación de las provisiones para la renovación de la RAG estaban comprendidos en el ámbito de la ley.
La Ley n.
o
97‑1026 establece la propiedad de los activos de la RAG. El balance de EDF fue reorganizado mediante esa misma Ley. Las provisiones constituidas por EDF entre 1987 y 1996 para la renovación de la RAG, con vistas a la restitución de estos activos al Estado, hubieran sido utilizados o no, carecen de objeto desde el momento que se consideraba que la propiedad de los bienes de la RAG era de EDF.
En el anexo 1 de un escrito del ministro de Economía, Finanzas e Industria, del Secretario de Estado de Presupuesto y del secretario de Estado de Industria, dirigido a EDF el 22 de diciembre de 1997 (en lo sucesivo, «escrito de 22 de diciembre de 1997») se explica la reestructuración del inmovilizado del balance de EDF, con arreglo al artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026:
«Reasignación de los “derechos del concedente” (18345563605 FRF):
–
consolidación en dotaciones de capital del contravalor de los bienes en especie de la RAG en régimen de concesión por valor de 14119065335 FRF;
–
reagrupación de las desviaciones de reevaluación de la RAG de 1959 (2425 [millones de FRF]) y de 1976 (inmovilizaciones no amortizables: 97 [millones de FRF]) con la partida “Diferencias de reevaluación de la RAG”, cuyo importe pasa de 1720 [millones de FRF] a 4145 [millones de FRF];
–
reagrupación de las provisiones reguladas relativas a la reevaluación de las inmovilizaciones amortizables de 1976 (1704 [millones de FRF]), con lo que la partida pasa de 877 [millones de FRF] a 2581 [millones de FRF];
–
reasignación de las provisiones para renovación que ya no estén justificadas (38520943408 FRF) como remanente de ejercicios anteriores, en aplicación del dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad n.
o
97‑06, de 18 de junio de 1997, relativo a los cambios contables.»
En el marco de la reorganización del balance de EDF, las autoridades francesas se ajustaron al avis n
o
97-06, du 18 juin 1997, du Conseil national de la comptabilité (CNC), relatif aux changements de méthodes comptables, changements d’estimation, changements d’options fiscales et corrections d’erreurs [dictamen n.
o
97.06, de 18 de junio de 1997, del Consejo Nacional de la Contabilidad (CNC), relativo a los cambios de métodos contables, cambios de estimación, cambios de opciones fiscales y correcciones de errores] (en lo sucesivo, «dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad»), que establece, concretamente, que las correcciones de errores contables que, por su propia naturaleza, se refieran a la contabilización de operaciones del pasado, “se contabilizan en el resultado del ejercicio en el que se constatan”».
Con arreglo a la Ley n.
o
97‑1026 y al escrito de 22 de diciembre de 1997, las desviaciones de reevaluación se transfirieron a la rúbrica «Recursos propios» sin incidencia fiscal, ya que correspondían a plusvalías de reevaluación realizadas con exención de impuestos o en un régimen de neutralidad fiscal conforme a las leyes de reevaluación de 1959 y de 1976.
E.

Sobre las consecuencias fiscales de la recalificación de las provisiones contables
El anexo 3 del escrito de 22 de diciembre de 1997 establece, asimismo, las consecuencias fiscales de la reorganización del balance de EDF. Se constata una variación del activo neto a raíz de la reclasificación como remanente de ejercicios anteriores de las provisiones para renovación no utilizadas (por importe de 38500 millones de FRF) y se somete esa variación al impuesto de sociedades al tipo del 41,66 %, aplicable en 1997. Así, las provisiones aún sin utilizar, por importe de 38500 millones de FRF fueron sometidas a tributación por las autoridades francesas. En cambio, de la lectura de dicho anexo resulta que la parte de las provisiones utilizadas para la renovación de la RAG, correspondiente a los derechos del concedente, también constituida con exención de impuestos y consolidada como dotación de capital no estuvo sujeta a impuesto.
Una nota de la direction générale des impôts (Dirección General de Impuestos, Francia) de 9 de abril de 2002 (en lo sucesivo, «nota de 9 de abril de 2002»), dirigida a la Comisión por las autoridades francesas indica, a este respecto, que «los derechos del concedente correspondientes a la RAG representan una deuda indebida que, mediante su incorporación al capital, se eximió de manera injustificada del impuesto» y que «esta reserva debería haberse transferido, con anterioridad a su incorporación al capital, del pasivo del establecimiento donde erróneamente figuraba a una cuenta neta, dando lugar de esta manera a una variación positiva del activo neto imponible en aplicación del artículo 38‑2» del [code général des impôts (Código General de Impuestos)]. Las autoridades francesas precisan que «la ventaja fiscal obtenida de esta manera [en 1997 por EDF] puede cifrarse en 5880 millones de FRF ([14119 millones] x 41,66 %)».
F.

Sobre la Decisión de incoación
Mediante la Decisión de incoación, la Comisión inició el procedimiento previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, en relación con la ventaja que resulta para EDF de no haber pagado el impuesto de sociedades adeudado, en el momento de la reestructuración de su balance en 1997, sobre la parte de las provisiones correspondiente a los derechos del concedente.
Procede señalar que, en el considerando 52 de la Decisión impugnada, la Comisión consideró que, dado que ni el Tribunal de Justicia ni el Tribunal General habían considerado que la Decisión de incoación adoleciese de irregularidad, esta podía por tanto constituir la base de una nueva Decisión final, a saber, la Decisión impugnada.
G.

Sobre la Decisión inicial de la Comisión
En la Decisión inicial, la Comisión declaró que la ayuda de que se había beneficiado EDF era incompatible con el mercado interior y exigió su recuperación, incrementada con los intereses.
Entre los motivos invocados por la Comisión en apoyo de la Decisión inicial, ha de subrayarse más especialmente lo siguiente:
«95.
Las autoridades francesas alegan [...] que la reforma contable de 1997 equivale a una dotación de capital complementaria por un importe equivalente a la exención parcial del impuesto. Por tanto, se trataría por su parte de una inversión, y no de una ayuda. Asimismo, afirman que, durante el período 1987-1996, EDF pagó globalmente al Estado una suma superior al impuesto de sociedades que habría pagado una sociedad de Derecho mercantil que no hubiese constituido provisiones para la renovación de la RAG y que hubiese pagado a su accionista un dividendo equivalente al 37,5 % del resultado neto después de impuestos.
96.
La Comisión no puede sino desestimar estas alegaciones y recordar que el principio del inversor privado solo puede entrar en juego en el marco del ejercicio de actividades económicas, y no del ejercicio de poderes de regulación. Una autoridad pública no puede utilizar el argumento de los posibles beneficios económicos que podría realizar como propietario de una empresa para justificar una ayuda concedida de manera discrecional gracias a las prerrogativas que tiene como autoridad fiscal frente a esa misma empresa.
97.
En efecto, si un Estado miembro, además de ejercer su función de poder público, tiene la posibilidad de actuar como accionista, no puede mezclar sus funciones estatales de ejercicio del poder público y las de accionista. La autorización de los Estados miembros para utilizar sus prerrogativas de poder público al servicio de sus inversiones en empresas activas en mercados abiertos a la competencia privaría de todo efecto útil a las normas comunitarias en materia de ayudas estatales. Además, si bien el Tratado, en virtud de su artículo 295, es neutro respecto de la propiedad del capital, es evidente que las empresas públicas deben ser sometidas a las mismas normas que las empresas privadas. Si el Estado utilizara en beneficio de las empresas de las que es accionista sus prerrogativas de poder público, se rompería la igualdad de trato entre empresas públicas y privadas.»
H.

Sobre la sentencia del asunto T‑156/04
EDF, apoyada por la República Francesa, interpuso un recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión de 16 de diciembre de 2003.
En la sentencia que dictó en el asunto T‑156/04, el Tribunal anuló los artículos 3 y 4 de la Decisión inicial.
En los apartados 233 a 237 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal consideró que, para determinar si la Comisión debía examinar o no la intervención del Estado francés en el capital de EDF a la luz del criterio del inversor privado, era preciso apreciar si esa intervención, atendiendo a su naturaleza y objeto y teniendo en cuenta el objetivo perseguido, constituía una inversión que hubiera realizado un inversor privado, y por tanto dicho Estado la efectuaba como un operador económico que actuara como lo haría un inversor privado, o bien si constituía una intervención del Estado en condición de poder público, lo que excluiría por tanto la aplicación de ese criterio. En particular, estimó que no debía examinarse la medida discutida en función únicamente de su forma, puesto que el recurso a una ley no bastaba por sí solo para excluir que, mediante su intervención en el capital de una empresa, el Estado persiguiera un objetivo económico que también pudiera perseguir un inversor privado.
En los apartados 240 a 242 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal recordó que los «derechos del concedente» habían sido afectados directamente a la partida de dotaciones de capital por importe de 14119 millones de FRF, sin asentarse previamente en la cuenta de resultados. Puso de relieve que la Comisión había estimado que solo la falta de imposición de los «derechos del concedente» antes de la dotación de capital constituía una ayuda de Estado, y que todas las partes concordaban en considerar que se habría debido pagar un impuesto por dicho importe antes de que fuera anotado en la partida titulada «Dotación de capital».
En los apartados 243 a 245 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal consideró que el artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026, que tenía como objeto reestructurar el balance de EDF y aumentar los fondos propios de esta, no constituía una disposición de carácter fiscal en sí, sino una disposición de naturaleza contable con incidencia fiscal. No obstante, constató que la Comisión solo había examinado las incidencias fiscales de esa medida y que había puntualizado que, debido al carácter fiscal de la ventaja identificada, no le incumbía tomar en consideración el aumento de capital realizado ni el criterio del inversor privado, ya que la renuncia a un crédito fiscal, como el que era objeto del litigio, derivaba del ejercicio de prerrogativas de poder público.
En los apartados 247 a 250 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal estimó que, habida cuenta del objetivo de recapitalización de EDF perseguido por la medida en cuestión, la mera naturaleza fiscal del crédito de que se trataba no permitía que la Comisión excluyera la aplicación del criterio del inversor privado. A juicio del Tribunal, incumbía a la Comisión comprobar la racionalidad económica de la inversión, apreciando si un inversor privado hubiera procedido a una inversión de importe comparable a favor de EDF en las mismas circunstancias. En efecto, esa obligación estaba a cargo de la Comisión con independencia de la forma de aportación de los capitales por el Estado.
En los apartados 251 y 252 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal precisó que no puede excluirse que la forma adoptada por la inversión en cuestión implique diferencias en términos de coste de movilización del capital y de rendimiento de este, que podrían conducir a considerar que un inversor privado no habría realizado tal inversión. Ahora bien, ello presupone un análisis económico en el marco de la aplicación del criterio del inversor privado. En efecto, según el Tribunal, dicho análisis estaba justificado, ya que un aumento de capital podía resultar de la conversión de un crédito de un accionista privado frente a la empresa, por una parte, y por otra parte el recurso a una ley a este efecto podía considerarse consecuencia necesaria del hecho de que las reglas relativas al capital de EDF estaban fijadas por una ley.
Por consiguiente, en el apartado 253 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal concluyó que, habida cuenta de la necesidad de apreciar la medida controvertida en su contexto, la Comisión no podía limitarse a examinar sus incidencias fiscales, sino que debía examinar al mismo tiempo el fundamento de la alegación de que la renuncia al crédito por el impuesto en el marco de la operación de reestructuración del balance y de aumento del capital de EDF podía ajustarse al criterio del inversor privado.
Seguidamente, el Tribunal desestimó, en los apartados 254 a 259 de la sentencia del asunto T‑156/04, la alegación de la Comisión según la cual el criterio del inversor privado no podía aplicarse, ya que el Estado francés había ejercido en ese caso sus prerrogativas de poder público al recurrir a una ley para renunciar a un crédito fiscal. A este respecto, estimó que, en este caso, no existía una obligación a cargo del Estado en cuanto poder público y que no se trataba de apreciar ciertos costes derivados para el Estado de sus obligaciones de poder público.
En los apartados 260 a 263 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal desestimó la alegación de la Comisión que sostenía que el criterio del inversor privado no puede aplicarse a la conversión en capital de un crédito fiscal, ya que un inversor privado no podría ser titular de un crédito de esa clase frente a una empresa, sino tan solo de un crédito civil o mercantil. Ahora bien, a su juicio, el criterio del inversor privado tiene como objetivo verificar si, a pesar de que el Estado dispone de medios que no tiene un inversor privado, este, en las mismas circunstancias, habría tomado una decisión de inversión comparable. Según el Tribunal, la naturaleza del crédito y el hecho de que un inversor privado no pueda ser titular de un crédito fiscal son, en consecuencia, irrelevantes.
En los apartados 264 a 277 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal desestimó la alegación de la Comisión de que un inversor privado habría tenido que pagar el impuesto en una situación comparable, de lo que habría resultado un coste superior para ese inversor puesto que, para aportar 100 euros, habría tenido que movilizar en realidad 141,66 euros.
A este respecto, el Tribunal señaló, en primer lugar, que EDF y la República Francesa habían sostenido y que la propia Comisión había estimado, en el apartado 51 de la Decisión de incoación, que, con arreglo al Derecho fiscal francés, la variación del activo neto resultante de una ampliación de capital mediante la incorporación de un crédito ostentado frente a una empresa por un accionista de esta última no debía tenerse en cuenta a los efectos del cálculo del impuesto de sociedades y que, por consiguiente, esa conversión de crédito en capital no generaba una imposición cuya base fuera el importe de dicho crédito.
En segundo lugar, el Tribunal estimó que la alegación de la Comisión de que un inversor privado habría tenido que satisfacer el impuesto en una situación comparable estaba en contradicción con la ventaja que había identificado en la Decisión inicial, dado que dicha alegación conducía a examinar el coste global que soportaba un inversor privado para invertir 14119 millones de FRF, siendo así que la reclasificación de los derechos del concedente por ese importe, no se había considerado como constitutiva de una ayuda por la Comisión.
En tercer lugar, el Tribunal consideró que la alegación de la Comisión de que un inversor privado habría tenido que satisfacer el impuesto en una situación comparable carecía de toda coherencia, puesto que reconocía que habría examinado la dotación complementaria de capital de varios miles de millones de FRF si EDF hubiera pagado el importe de esa dotación en concepto de impuesto, y si a continuación el Estado francés le hubiera devuelto ese mismo importe, puesto que los costes soportados por dicho Estado habrían podido compararse en ese caso, y solo en ese caso, con los de un inversor privado. Ahora bien, estimó que, en tal supuesto, en realidad, el coste habría sido el mismo para ese Estado, y el importe percibido por EDF habría sido el mismo que había percibido en virtud de la medida controvertida.
En cuarto lugar, el Tribunal consideró que, suponiendo que un inversor privado hubiera estado efectivamente obligado al pago del impuesto, el coste de una dotación de capital mediante aportación de crédito habría sido para él de 5880 millones de FRF y, por lo tanto, idéntico al soportado en este caso por el Estado francés. Además, únicamente la aplicación del criterio del inversor privado habría permitido verificar la existencia de una posible diferencia de coste.
En quinto lugar, el Tribunal estimó que, aunque el coste de una recapitalización por cuantía de 14119 millones de FRF fuera nulo para el Estado, y ese coste fuera de 5880 millones de FRF para un inversor privado, esa diferencia de coste no se oponía a la aplicación del criterio del inversor privado.
En el apartado 283 de la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal desestimó la alegación de la Comisión de que admitir la aplicación del criterio del inversor privado podría conducir a reconocer la validez de cualquier forma de exención fiscal concedida por los Estados miembros. A este respecto, recordó que, en este caso, no se trataba, en su opinión, de una mera exención fiscal concedida a una empresa, sino de la renuncia a un crédito fiscal en el marco de un aumento de capital de una empresa de la que el Estado era el único accionista, por una parte, y, por otra parte, estimó que no se podía prejuzgar el resultado de la aplicación de ese criterio, en defecto de lo cual este carecía de utilidad.
I.

Sobre la sentencia del asunto C‑124/10 P
El 26 de febrero de 2010, la Comisión interpuso un recurso de casación contra la sentencia del asunto T‑156/04.
En la sentencia del asunto C‑124/10 P, el Tribunal de Justicia desestimó dicho recurso de casación, por los siguientes motivos:
«16.
Con un escrito de 16 de octubre de 2002, publicado en el
Diario Oficial de las Comunidades Europeas
de 16 de noviembre de 2002 (DO [2002], C 280, p. 8), la Comisión notificó a las autoridades francesas tres decisiones conjuntas relativas a EDF. En particular, conforme al artículo 88 CE, apartado 2, la Comisión adoptó una decisión de iniciación del procedimiento formal de examen de la ventaja resultante de la falta de pago por EDF del impuesto de sociedades debido por la parte de las provisiones contables creadas con exención de impuestos para la renovación de la RAG.
[...]
19.
El artículo 3 de esa Decisión dispone:
“El que EDF no pagara, en 1997, el impuesto de sociedades sobre la parte de las provisiones constituidas con exención de impuestos para la renovación de la RAG, por un importe equivalente a los 14119 millones de [FRF] de derechos del [concedente] reclasificados en dotaciones de capital, constituye una ayuda estatal incompatible con el mercado común.
El elemento de ayuda correspondiente al importe no pagado del impuesto de sociedades asciende a 888,89 millones de euros.”
[...]
21.
En la motivación de la misma Decisión la Comisión estimó lo siguiente acerca de la ventaja fiscal de la que supuestamente se benefició EDF en 1997:
“(88)
[El escrito] del Ministro de Economía en [el] que se establecen las consecuencias fiscales de la reestructuración del balance de EDF pone de manifiesto que las autoridades francesas gravaron las provisiones para la renovación de la RAG no utilizadas con el impuesto de sociedades al tipo del 41,66 % aplicable en 1997.
(89)
En cambio, con arreglo al artículo 4 de la Ley n.
o
97/1026 [...] una parte de esas provisiones —los derechos del [concedente]— correspondiente a las operaciones de renovación ya realizadas se reclasificó como dotaciones de capital por importe de 14119 millones de FRF sin ser sometida al impuesto de sociedades [...] En una nota de la Dirección General de Impuestos de 9 de abril de 2002, dirigida a la Comisión, las autoridades francesas [...] constatan que “la ventaja impositiva obtenida así [por EDF en 1997] puede cifrarse en 5880 millones de [FRF] ([14119 millones] x 41,66 %)”, es decir, 888,89 millones de euros.
[...]
(91)
La Comisión considera que los derechos del [concedente] deberían haberse gravado al mismo tiempo y con el mismo tipo que las demás provisiones contables constituidas con exención de impuestos. Esto significa que los 14119 millones de FRF de derechos del [concedente] deberían haberse añadido a los 38500 millones de FRF de provisiones no utilizadas para gravarlos con el tipo del 41,66 % aplicado a la reestructuración del balance de EDF por las autoridades francesas. Al no pagar la totalidad del impuesto de sociedades adeudado en el momento de la reestructuración de su balance, EDF ahorró 888,89 millones de euros.
[...]
(95)
Las autoridades francesas alegan, por otra parte, que la reforma contable de 1997 equivale a una dotación de capital complementaria por un importe equivalente a la exención parcial del impuesto. Por tanto, se trataría por su parte de una inversión, y no de una ayuda. [...]
(96)
La Comisión no puede sino desestimar estas alegaciones y recordar que el principio del inversor privado solo puede entrar en juego en el marco del ejercicio de actividades económicas, y no del ejercicio de poderes de regulación. Una autoridad pública no puede utilizar el argumento de los posibles beneficios económicos que podría realizar como propietario de una empresa para justificar una ayuda concedida de manera discrecional gracias a las prerrogativas que tiene como autoridad fiscal frente a esa misma empresa.
(97)
En efecto, si un Estado miembro, además de ejercer su función de poder público, tiene la posibilidad de actuar como accionista, no puede mezclar sus funciones estatales de ejercicio del poder público y las de accionista. La autorización de los Estados miembros para utilizar sus prerrogativas de poder público al servicio de sus inversiones en empresas activas en mercados abiertos a la competencia privaría de todo efecto útil a las normas comunitarias en materia de ayudas estatales. Además, si bien el Tratado, en virtud de su artículo 295, es neutro respecto de la propiedad del capital, es evidente que las empresas públicas deben ser sometidas a las mismas normas que las empresas privadas. Si el Estado utilizara en beneficio de las empresas de las que es accionista sus prerrogativas de poder público, se rompería la igualdad de trato entre empresas públicas y privadas.”
[...]
35.
[...] en el apartado 253 de dicha sentencia el Tribunal General concluyó que, habida cuenta de la necesidad de apreciar la medida controvertida en su contexto, la Comisión no podía limitarse a examinar sus incidencias fiscales sino que debía examinar al mismo tiempo el fundamento de la alegación de que la renuncia al crédito por el impuesto en el marco de la operación de reestructuración del balance y de aumento del capital de EDF podía ajustarse al criterio del inversor privado.
[...]
51.
En apoyo de su recurso de casación la Comisión aduce dos motivos fundados el primero en la desnaturalización de los hechos, y el segundo en error de Derecho en la interpretación del artículo 87 CE y más en particular en la determinación del campo de aplicación y del contenido del criterio del inversor privado diligente en una economía de mercado.
52.
Es oportuno examinar en primer lugar el segundo motivo.
Sobre el segundo motivo, fundado en un error de Derecho en la interpretación del artículo 87 CE
53.
El segundo motivo se divide en cuatro partes que conviene examinar conjuntamente.
Alegaciones de las partes
[...]
Apreciación del Tribunal de Justicia
75.
La Comisión, la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC e Iberdrola reprochan en sustancia al Tribunal General haber examinado la aplicabilidad en el presente caso del criterio del inversor privado, teniendo en cuenta para ello el objetivo pretendido por el Estado francés cuando adoptó la medida discutida, en primer lugar, confundiendo las funciones del Estado accionista y las del Estado en el ejercicio de sus potestades en materia fiscal, en segundo lugar, vulnerando el principio de igualdad de trato entre empresas pública y privadas, en tercer lugar, e infringiendo las reglas sobre el reparto de la carga de la prueba, en cuarto lugar.
76.
De la jurisprudencia se deduce que una medida concedida por medio de fondos del Estado que coloca a la empresa beneficiaria en una situación financiera más favorable que la de sus competidores, y que por ese motivo falsea o amenaza falsear la competencia a la vez que afecta a los intercambios entre Estados miembros, no puede eludir de entrada la calificación como «ayuda» en el sentido del artículo 87 CE en razón de los objetivos perseguidos por dicho Estado (véanse en ese sentido las sentencias de 19 de mayo de 1999, Italia/Comisión,
C‑6/97, Rec. p. I‑2981, apartado 15
; de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión,
C‑156/98, Rec. p. I‑6857, apartado 25
y jurisprudencia citada, y de 9 de junio de 2011, Comitato “Venezia vuole vivere” y otros/Comisión,
C‑71/09 P, C‑73/09 P y C‑76/09 P, Rec. p. I‑4727, apartado 94
y jurisprudencia citada).
77.
En efecto, el apartado 1 de dicha disposición no establece una distinción según las causas o los objetivos de las intervenciones estatales, sino que las define en función de sus efectos (sentencia Comitato “Venezia vuole vivere” y otros/Comisión, antes citada, apartado 94 y jurisprudencia citada).
78.
No obstante, también resulta de una reiterada jurisprudencia que los requisitos que debe reunir una medida para incluirla en el concepto de “ayuda” en el sentido del artículo 87 CE no concurren si la empresa pública beneficiaria podía obtener la misma ventaja que se puso a su disposición mediante recursos del Estado en circunstancias que corresponden a las condiciones normales del mercado, apreciación que, en el caso de las empresas públicas, se realiza aplicando en principio el criterio del inversor privado (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de marzo de 1991, Italia/Comisión,
C‑303/88, Rec. p. I‑1433, apartado 20
; de 16 de mayo de 2002, Francia/Comisión,
C‑482/99, Rec. p. I‑4397, apartados 68 a 70
, y Comitato “Venezia vuole vivere” y otros/Comisión, antes citada, apartado 91 y jurisprudencia citada).
79.
En especial, de la jurisprudencia se deduce que, para apreciar si la misma medida se habría adoptado en condiciones normales de mercado por un inversor privado que se encontrara en una situación lo más similar posible a la del Estado, solo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la situación de este último en calidad de accionista, con exclusión de los que le correspondan como poder público (véase en ese sentido las sentencias de 10 de julio de 1986, Bélgica/Comisión,
234/84, Rec. p. 2263, apartado 14
, y
40/85, Rec. p. 2321, apartado 13
; de 14 de septiembre de 1994, España/Comisión,
C‑278/92 a C‑280/92, Rec. p. I‑4103, apartado 22
, y de 28 de enero de 2003, Alemania/Comisión,
C‑334/99, Rec. p. I‑1139, apartado 134
).
80.
De ello resulta que las funciones del Estado como accionista de una empresa, por un lado, y las del Estado cuando actúa como poder público, por otro, deben diferenciarse, según alegan fundadamente la Comisión, la Autoridad de Vigilancia de la AELC e Iberdrola, y lo estimó el Tribunal General en los apartados 223 a 228 de la sentencia recurrida.
81.
Por consiguiente, la aplicabilidad del criterio de inversor privado depende en definitiva de que el Estado miembro interesado conceda una ventaja económica a una empresa que le pertenece, en su condición de accionista y no en la de poder público.
82.
De ello se sigue que, si un Estado miembro invoca ese criterio en el procedimiento administrativo, le incumbe en caso de duda acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada corresponde a su cualidad de accionista.
83.
Esos factores deben poner de manifiesto con claridad que el Estado miembro interesado ha adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica (véase en ese sentido la sentencia Francia/Comisión, antes citada, apartados 71 y 72), la decisión de realizar una inversión en la empresa pública de que se trata a través de la medida efectivamente ejecutada.
84.
Sobre ese aspecto pueden ser necesarios en particular factores que pongan de manifiesto que esa decisión se funda en evaluaciones económicas comparables a las que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la del Estado miembro referido, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta.
85.
En cambio, las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja, la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado miembro interesado o las justificaciones ulteriores de la elección del procedimiento efectivamente seguido no pueden bastar para acreditar que dicho Estado haya adoptado la aludida decisión en su condición de accionista, antes o al mismo tiempo de conceder la ventaja (véase en ese sentido la sentencia Francia/Comisión antes citada, apartados 71 y 72).
86.
Si el Estado miembro interesado presenta a la Comisión datos de la naturaleza necesaria, corresponderá a esta llevar a cabo una apreciación global teniendo en cuenta, además de los datos aportados por ese Estado miembro, cualquier otro dato pertinente en el caso concreto que le permita determinar si la medida en cuestión corresponde a la condición de accionista o a la de poder público de dicho Estado miembro. Pueden ser pertinentes al respecto en particular, como estimó el Tribunal General en el apartado 229 de la sentencia recurrida, la naturaleza y el objeto de esa medida, el contexto en el que se inserta y el objetivo perseguido así como las reglas a las que está sujeta.
87.
En consecuencia, en las circunstancias del presente asunto el Tribunal General consideró válidamente que el objetivo pretendido por el Estado francés podía tomarse en consideración en el contexto de la apreciación global necesaria para determinar si ese Estado había actuado efectivamente en calidad de accionista y si por tanto era aplicable en ese caso el criterio del inversor privado.
88.
Acerca de la cuestión de si la aplicabilidad del criterio del inversor privado podría excluirse en el presente asunto debido únicamente a la naturaleza fiscal de los medios empleados por el Estado francés, es oportuno recordar que el artículo 87 CE, apartado 1, declara incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia en función de sus efectos (véase la sentencia de 19 de septiembre de 2000, Alemania/Comisión antes citada, apartado 25 y jurisprudencia citada).
89.
Se ha señalado además en el apartado 78 de la presente sentencia que la aplicación del criterio del inversor privado trata de determinar si la ventaja económica concedida bajo cualquier forma mediante recursos del Estado a una empresa pública puede falsear o amenaza falsear la competencia por sus efectos, y afectar a los intercambios entre Estados miembros.
90.
Así pues, esa disposición y ese criterio pretenden prevenir que, mediante recursos del Estado, la empresa pública beneficiaria disfrute de una situación financiera más favorable que la de sus competidores (véanse en este sentido las sentencias de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España,
C‑387/92, Rec. p. I‑877, apartado 14
, y de 19 de mayo de 1999, Italia/Comisión, antes citada, apartado 16).
91.
Ahora bien, la situación financiera de la empresa pública beneficiaria no depende de la forma en que se ponga a su disposición esa ventaja, cualquiera que sea su naturaleza, sino del importe del que se beneficia en definitiva. En consecuencia, sin incurrir en un error de Derecho el Tribunal General centró su análisis sobre la aplicabilidad del criterio del inversor privado en la mejora de la situación financiera de EDF con vistas a la apertura del mercado de la electricidad a la competencia y en los efectos de la medida considerada en la competencia, y no en la naturaleza fiscal de los medios empleados por el Estado francés.
92.
Así pues, de cuanto antecede resulta que, atendiendo a los objetivos perseguidos por el artículo 87 CE, apartado 1, y al criterio del inversor privado, una ventaja económica, aun concedida con medios de naturaleza fiscal, debe ser valorada en particular a la luz del criterio del inversor privado, si a raíz de la apreciación global que fuere necesaria se pone de manifiesto que el Estado miembro interesado concedió dicha ventaja en su condición de accionista de la empresa que le pertenece, no obstante el empleo de medios correspondientes al poder público.
93.
De ello se deduce que no incurre en ningún error de Derecho la apreciación hecha por el Tribunal General en el apartado 250 de la sentencia recurrida de que la Comisión de verificar si los capitales se han aportado por el Estado en circunstancias que corresponden a las condiciones normales del mercado existe con independencia de la forma de su aportación por el Estado.
94.
En lo que atañe al argumento de la Comisión, de la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC y de Iberdrola según el que un inversor privado no habría podido realizar una inversión como la que efectuó el Estado francés en condiciones comparables, ya que habría debido pagar el impuesto, y únicamente el Estado en cuanto autoridad fiscal podía disponer además de las sumas correspondientes a ese impuesto, se ha de observar que, en virtud de la operación contable de que se trata, es la empresa privada que se encuentra en la situación de EDF, y no su accionista, quien habría debido pagar ese impuesto.
95.
En el presente caso la aplicación del criterio del inversor privado habría permitido determinar por tanto si un accionista privado hubiera aportado en condiciones similares un importe igual al del impuesto adeudado a una empresa que se encontrara en una situación comparable a la de EDF.
96.
Por otro lado, como señaló el Tribunal General en los apartados 275 y 276 de la sentencia recurrida, una posible diferencia entre el coste soportado por un inversor privado y el que soporta el Estado inversor no se opondría a la aplicación del criterio del inversor privado. En efecto, precisamente ese criterio permite determinar si existe dicha diferencia y tenerla en cuenta al apreciar si concurren las condiciones exigidas por dicho criterio.
97.
De ello se deduce que, en contra de lo que mantienen la Comisión, la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC e Iberdrola, el análisis que llevó a cabo el Tribunal General no vulnera la igualdad de trato entre empresas públicas y privadas, no genera distorsiones de la competencia ni se opone al objetivo perseguido por la aplicación del criterio del inversor privado.
98.
Por tanto, al considerar que el criterio del inversor privado puede ser aplicable incluso cuando se han utilizado medios de naturaleza fiscal el Tribunal General no cometió un error de Derecho.
99.
Conviene añadir que en la sentencia recurrida el Tribunal General no prejuzgó la aplicabilidad en el presente caso de dicho criterio ni el resultado de su posible aplicación, como manifestó en el apartado 283 de la propia sentencia.
100.
En particular, al limitarse a verificar si la aplicabilidad del criterio del inversor privado podía excluirse tan solo en virtud de la naturaleza fiscal de los medios empleados por el Estado francés, el Tribunal General no adoptó en absoluto un análisis que equivalga, al aplicar ese criterio, a autorizar a los Estados miembros a tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a su condición de poder público o factores subjetivos y sujetos a manipulación.
101.
Sobre la cuestión de si en el presente asunto era necesario definir un inversor de referencia, es preciso observar que la jurisprudencia en la que se apoyan la Comisión, la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC e Iberdrola se refiere a la imposibilidad total de comparar la situación de una empresa pública con la de una empresa privada que no actúe en un sector reservado (véase en ese sentido la sentencia de 3 de julio de 2003, Chronopost y otros/Ufex y otros,
C‑83/01 P, C‑93/01 P y C‑94/01 P, Rec. p. I‑6993, apartado 38
).
102.
Ahora bien, la Comisión, la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC e Iberdrola no afirman que sea imposible comparar la situación de EDF con la de una empresa privada que opere en sectores de actividad idénticos a los de EDF. Además, de esa misma jurisprudencia resulta que para dicha comparación debe llevarse a cabo una apreciación con referencia a los datos objetivos y verificables que estén disponibles.
103.
Por otro lado, en contra de lo que sostienen la Comisión y la Autoridad de Vigilancia [de la] AELC, el criterio del inversor privado no constituye una excepción que solo se aplique a instancia de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado enunciado en el artículo 87 CE, apartado 1. En efecto, del apartado 78 de la presente sentencia se deduce que ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda.
104.
Por consiguiente, cuando se advierte que el criterio del inversor privado podría ser aplicable, incumbe a la Comisión solicitar al Estado miembro interesado que le presente todas las informaciones pertinentes que le permitan comprobar si concurren las condiciones de aplicabilidad y de aplicación de ese criterio, y la Comisión no puede rehusar examinarlas, excepto si los medios de prueba presentados se constituyeron después de adoptar la decisión de realizar la inversión de que se trata.
105.
En efecto, ya se ha expuesto en los apartados 83 a 85 de la presente sentencia que solo son pertinentes para la aplicación del criterio del inversor privado los datos disponibles y la evolución previsible al tiempo de la adopción de la decisión de realizar la inversión. Así es en especial, como ocurre en el presente asunto, cuando la examina la existencia de una de Estado en relación con una inversión que no le ha sido notificada y que ya ha realizado el Estado miembro interesado en el momento en que la Comisión lleva a cabo dicho examen.
106.
Por cuanto se ha expuesto, el segundo motivo debe desestimarse.
Sobre el primer motivo, fundado en la desnaturalización de los hechos
107.
La Comisión mantiene en sustancia que el Tribunal General desnaturalizó los medios de prueba al considerar que mediante la medida discutida la República Francesa llevó a cabo la conversión de un crédito fiscal en capital. En efecto, según la Comisión, con esa medida la República Francesa concedió a EDF una exención del impuesto de sociedades. Ahora bien, la Comisión alega que el criterio del inversor privado no es pertinente en el caso de una exención fiscal.
108.
No obstante, al examinar el segundo motivo se ha expuesto que, cuando un Estado miembro concede una ventaja económica a una empresa que le pertenece, la naturaleza fiscal del procedimiento empleado para concederla no puede excluir de entrada la aplicabilidad del criterio del inversor privado. De ello resulta
a fortiori
que el procedimiento específico elegido por el Estado miembro interesado carece de pertinencia para apreciar la aplicabilidad de ese criterio.
109.
Siendo así, la supuesta desnaturalización de los hechos cometida por el Tribunal General, suponiéndola acreditada, no podría afectar en cualquier caso al válido fundamento de la sentencia recurrida. De ello se deduce que el primer motivo debe desestimarse por ineficaz.
110.
De todas las consideraciones anteriores resulta que procede desestimar el recurso de casación.»
J.

Sobre la Decisión de ampliación
A raíz de la sentencia del asunto C‑124/10 P, la Comisión adoptó la Decisión de ampliación.
Es preciso tener especialmente en cuenta los apartados 58 a 73 de la Decisión de ampliación, en los que la Comisión examina, por una parte, la aplicabilidad del criterio del inversor privado y, por otra parte, y con carácter subsidiario, la aplicación de ese mismo criterio a la medida controvertida.
En cuanto a la aplicabilidad del criterio, la Comisión concluye que:
«66.
De todo cuanto antecede resulta que, hasta este momento, y sin perjuicio de las puntualizaciones que las autoridades francesas deberán realizar en relación con las normas aplicables en materia de preasignación de un recurso fiscal en favor de una inversión en dotación de capital a una empresa como EDF en 1997, y de otros elementos objetivos y comprobables que demuestren su voluntad de realizar una inversión mediante la medida fiscal de que se trata, la apreciación global de los hechos del asunto parece indicar que esta medida emana de la condición de potestad pública de la República Francesa, lo que descarta la aplicabilidad del principio del inversor privado, según los criterios establecidos por el [Tribunal de Justicia].»
En cuanto a la aplicación del criterio, la Comisión concluye lo siguiente:
«71.
[Al no existir elementos como los exigidos en la sentencia del asunto C‑124/10 P], no ha quedado [...] acreditado en este momento que un accionista privado hubiera aportado, en condiciones similares, un importe igual al del impuesto adeudado a una empresa que se encontrara en una situación comparable a la de EDF. Así pues, en 1997, el impago por EDF [de 888,89 millones de euros] del impuesto de sociedades no reviste el carácter de una inversión productiva por parte del Estado accionista, sino más bien una medida de derogación de carácter puramente fiscal que puede haber conferido una ventaja económica a EDF.
72.
Esa ventaja refuerza necesariamente la posición de EDF con respecto a la de sus competidores, pues el importe de los fondos propios determina, entre otros factores, la capacidad de financiación externa de una empresa. En consecuencia, produce un falseamiento de la competencia en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1. La ventaja es necesariamente selectiva, puesto que el impago del impuesto de sociedades sobre una parte de esas provisiones contables constituye una excepción al tratamiento fiscal normalmente aplicable a una operación de este tipo y, en este caso, esta excepción solo se aplicaba a EDF.»
K.

Sobre la Decisión impugnada
Mediante la Decisión impugnada, la Comisión declaró que la ayuda de que se había beneficiado EDF era incompatible con el mercado interior y exigió la recuperación de dicha ayuda incrementada con los intereses.
Los motivos expuestos en la Decisión impugnada a este respecto por la Comisión son los siguientes.
Primero, la Comisión expone, en los considerandos 62 a 108 de la Decisión impugnada, las alegaciones formuladas por la República Francesa y por EDF durante el procedimiento de investigación formal ampliado, a raíz de la Decisión de ampliación.
Segundo, después de recordar el contenido de la medida controvertida en los considerandos 113 a 123 de la Decisión impugnada, la Comisión considera que la renuncia a recaudar el impuesto con ocasión de la reasignación de los derechos del concedente como capital constituye
prima facie
una ventaja selectiva en favor de EDF.
Tercero, la Comisión recuerda, en el considerando 124 de la Decisión impugnada, la argumentación expuesta por la República Francesa en sus observaciones de 11 de diciembre de 2002, según la cual la renuncia a recaudar el impuesto se asemeja a una dotación de capital complementaria de idéntico importe al que se le adeudaba por el impuesto.
Cuarto, la Comisión recuerda que, en el apartado 99 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, el Tribunal de Justicia consideró que el Tribunal General no había prejuzgado ni la aplicabilidad al caso del criterio inversor privado prudente en una economía de mercado, ni el resultado de la eventual aplicación de dicho criterio a la medida controvertida.
Quinto, la Comisión examina a continuación, en los considerandos 126 a 153 de la Decisión impugnada, la aplicabilidad del criterio del inversor privado a la luz de las precisiones aportadas por el Tribunal de Justicia al respecto en la sentencia del asunto C‑124/10 P. A estos efectos, analiza los elementos relacionados con la supuesta decisión de inversión, las evaluaciones económicas supuestamente realizadas con el fin de determinar la rentabilidad de dicha inversión, la naturaleza y el objeto de la medida controvertida, y el contexto en el que esta última decisión se inscribe, así como las normas a las que está sujeta.
La Comisión termina este análisis con la siguiente consideración:
«154.
La inmensa mayoría de los elementos que preceden indican claramente que [la República Francesa] no ha adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica resultante del impago del impuesto de sociedades, la decisión de proceder, mediante la exención de impuesto, a una inversión en EDF. Por tanto, el principio del inversor privado prudente en una economía de mercado no es aplicable a esta medida. Las consideraciones que vienen a continuación, relativas a la aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado tienen, por tanto, carácter subsidiario.»
La Comisión examina a continuación, con carácter subsidiario, en los considerandos 155 a 193 de la Decisión impugnada, si el criterio del inversor privado, suponiendo que fuera aplicable, se cumple en el presente supuesto.
La Comisión termina dicho análisis con la siguiente consideración:
«191.
Aun cuando el principio del inversor privado prudente en una economía de mercado fuera aplicable, a la vista de los documentos transmitidos por las autoridades francesas que han clarificado, según ellas, las perspectivas de rentabilidad y los riesgos asociados a la supuesta inversión en forma de exención fiscal, la aplicación de la prueba del principio del inversor privado en una economía de mercado permite concluir que un inversor privado prudente no habría invertido un importe igual al del impuesto adeudado en la ampliación de capital de EDF en 1997.
192.
El impago por EDF de 5880 millones [de] FRF del impuesto de sociedades, no reviste el carácter de una inversión productiva por parte del Estado accionista en aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado. Parece más bien una medida excepcional de exención fiscal
ad hoc
que confirió una ventaja económica a EDF equivalente al importe del impuesto no pagado. Semejante ventaja refuerza necesariamente la posición de EDF respecto a la de sus competidores, puesto que la cantidad de fondos propios determina, entre otros factores, la capacidad y las condiciones de financiación exterior de una empresa cuando, por otra parte, los recursos ahorrados fueron utilizados para otros fines como, por ejemplo, la inversión en Francia o en otros Estados miembros en los que los competidores ejercían su actividad en 1997.
193.
En consecuencia, la ventaja económica produce un falseamiento de la competencia en el sentido del artículo 107 [TFUE, apartado 1]. La ventaja es selectiva, puesto que el impago del impuesto de sociedades sobre una parte de esas provisiones contables constituye una excepción al tratamiento fiscal normalmente aplicable a una operación de este tipo y, en este caso, esta excepción solo se aplicó a EDF.»
Tras haber concluido que se utilizaron recursos estatales (considerandos 194 y 195 de la Decisión impugnada), que hubo un falseamiento de la competencia y repercusiones en el comercio entre los Estados miembros (considerandos 196 a 206 de dicha Decisión), y que la ayuda era incompatible con el mercado interior (considerandos 207 a 215 de dicha Decisión), la Comisión declara que la medida controvertida constituye una ayuda incompatible con el mercado interior y ordena su recuperación.
II.

Procedimiento y pretensiones de las partes
Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal el 22 de diciembre de 2015, EDF interpuso el presente recurso.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 20 de abril de 2016, la República Francesa solicitó intervenir en el presente procedimiento en apoyo de las pretensiones de EDF. Mediante resolución de 24 de mayo de 2016, el Presidente de la Sala Tercera del Tribunal admitió dicha intervención. La coadyuvante presentó su escrito de formalización de la intervención y las partes principales presentaron sus observaciones sobre este en los plazos señalados.
Al haberse modificado la composición de las Salas del Tribunal, el Juez Ponente fue adscrito a su vez, con arreglo al artículo 27, apartado 5, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal, a la Sala Tercera, a la que, por tanto, se atribuyó el presente asunto.
La terminación de la fase escrita del procedimiento se notificó a las partes el 26 de septiembre de 2016. Las partes no solicitaron el señalamiento de vista en el plazo de tres semanas a partir de dicha notificación, como establece el artículo 106, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento.
Mediante resolución notificada a las partes el 19 de mayo de 2017, el Tribunal, al considerarse suficientemente informado por los documentos obrantes en autos, decidió, a falta de petición de las partes en ese sentido, pronunciarse sin iniciar la fase oral del procedimiento, conforme al artículo 106, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento.
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 19 de mayo de 2017, la demandante solicitó la celebración de una vista, habida cuenta de la importancia que para ella revestía el asunto, en particular, sus consecuencias financieras.
Mediante escrito notificado el 22 de mayo de 2017, se comunicó que el plazo para la presentación de la solicitud de una vista oral había expirado el 31 de octubre de 2016 y que, por la tanto, dicha solicitud se había presentado una vez transcurrido el plazo establecido por el artículo 106 del Reglamento de Procedimiento, sin que la demandante hubiera invocado circunstancias que permitieran apreciar la existencia de caso fortuito o fuerza mayor, con arreglo al artículo 45 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplicable a los plazos legales como el considerado.
El 20 de septiembre de 2017, el Tribunal de Justicia dictó la sentencia Comisión/Frucona Košice, (C‑300/16 P, en lo sucesivo, «sentencia Frucona Košice,
EU:C:2017:706
)), por la que se desestimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de 16 de marzo de 2016, Frucona Košice/Comisión (
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
).
Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 3 de octubre de 2017, la demandante solicitó que las partes pudieran debatir en una vista o por escrito sobre las consecuencias de la sentencia Frucona Košice en el presente asunto.
Mediante resolución de 12 de octubre de 2017, el Tribunal ordenó la reapertura de la fase escrita, acordó incorporar a los autos la solicitud de la demandante e invitó a las partes a que presentaran sus observaciones escritas acerca de las consecuencias que, en su opinión, debían extraerse de la sentencia Frucona Košice para el presente asunto.
Las partes presentaron sus observaciones en los plazos señalados.
El 9 de noviembre de 2017, el Presidente de la Sala Tercera decidió cerrar la fase escrita del procedimiento. Esta resolución fue notificada a las partes, y se precisó que con esa notificación no se abría el plazo para presentar la solicitud de celebración de vista oral a que se refiere el artículo 106 del Reglamento de Procedimiento.
EDF, apoyada por la República Francesa, solicita al Tribunal que:
–
Con carácter principal, anule los artículos 1 a 5 de la Decisión impugnada.
–
Con carácter subsidiario, anule los artículos 1 a 3 de la Decisión impugnada.
–
Condene en costas a la Comisión.
La Comisión solicita al Tribunal que:
–
Desestima el recurso.
–
Condene en costas a EDF y condene a la República Francesa a cargar con las costas de su intervención.
III.

Fundamentos de Derecho
En apoyo de su recurso, EDF invoca cuatro motivos con carácter principal y dos motivos con carácter subsidiario.
El primer motivo invocado con carácter principal se basa en la infracción del artículo 266 TFUE, por cuanto la Comisión infringió tanto el fallo de la sentencia del asunto T‑156/04 como los fundamentos de dicho fallo.
El segundo motivo invocado con carácter principal se basa en la infracción del artículo 107 TFUE, por cuanto la Comisión incurrió en un error de hecho y de Derecho al examinar la aplicabilidad del criterio del inversor privado.
El tercer motivo invocado con carácter principal se basa en la infracción del artículo 107 TFUE, por cuanto la Comisión incurrió en un error de hecho y de Derecho al examinar la aplicación del criterio del inversor privado.
El cuarto motivo invocado con carácter principal se basa en la falta de motivación de la Decisión impugnada.
El primer motivo invocado con carácter subsidiario se basa, por una parte, en que las medidas controvertidas, suponiendo que puedan calificarse de ayudas, deben considerarse, en su mayor parte, ayudas existentes, con arreglo al artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento (CE) n.
o
659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo [88 CE] (
DO 1999, L 83, p. 1
), en la medida que se aplicaron antes de la liberalización efectiva del sector de la electricidad y, por otra parte, en que la mayor parte de las mismas deben considerarse prescritas en el sentido del artículo 15, apartado 1, de dicho Reglamento.
Mediante el segundo motivo aducido con carácter subsidiario, EDF sostiene que, en cualquier caso, la Decisión impugnada contiene varios errores de cálculo que la invalidan.
La República Francesa estima que los motivos de EDF están fundados, pero solo ha presentado observaciones en relación con los tres primeros motivos invocados con carácter principal.
A.

Sobre el primer motivo invocado con carácter principal
1.

Alegaciones de las partes
EDF, apoyada por la República Francesa, alega que la Comisión infringió el artículo 266 TFUE, al no atenerse a la sentencia del asunto T‑156/04 en la medida en que, por una parte, la Comisión considera, en la Decisión impugnada, que la Decisión de incoación no adolece de ninguna irregularidad y que, en consecuencia, puede constituir la base de una nueva decisión, pese a que, según ella, la Decisión de incoación se basa en una presentación inexacta de los hechos que, precisamente, llevó al Tribunal anular la Decisión final, que, a su vez, se basaba en una presentación errónea de los hechos. Por ello, según la demandante, la Decisión impugnada está viciada de los mismos errores e inexactitudes materiales que justificaron la anulación de la Decisión final.
Por otra parte, según EDF, la Comisión persiste, en la Decisión impugnada, en basar su análisis en una medida, a saber, un regalo fiscal que resultaba de una desgravación fiscal indebida de que se había beneficiado, pese a que, precisamente, el Tribunal excluyó expresamente esta presentación de los hechos en su sentencia T‑156/04.
Según EDF, incluso en el escrito de contestación, la Comisión sigue, en efecto, disociando la medida efectivamente aplicada, es decir, la ampliación de su capital como resultado de la consignación de las provisiones para la renovación en la partida «Dotaciones de capital», de una de sus consecuencias fiscales, la no imposición de los «derechos del concedente», pese a que el Tribunal había descartado este enfoque, al calificar el escrito de 22 de diciembre de 1997 de documento explicativo de la medida aplicada, consistente, según el Tribunal, en la recapitalización de la empresa llevada a cabo por la Ley n.
o
97‑1026. En efecto, estima que el Tribunal nunca diferenció, dentro de una medida de recapitalización, entre la naturaleza de los distintos componentes de las provisiones para renovación y su tratamiento.
EDF considera que el razonamiento de la Comisión se basa así en una confusión entre la calificación de la medida controvertida, en cuanto a si estamos o no ante una ayuda estatal, y su identificación. Según EDF, el Tribunal no se pronunció, en efecto, acerca de la calificación de la medida controvertida a la luz de la aplicabilidad o de la aplicación del criterio del inversor privado, sino que, al contrario, identificó con precisión dicha medida. Pues bien, esta apreciación de orden fáctico constituye no solo un paso previo indispensable para cualquier análisis jurídico posterior, sino, ante todo, una prerrogativa del Tribunal, que es soberano en la apreciación de los hechos. En consecuencia, la argumentación de la Comisión según la cual el Tribunal no calificó definitivamente los hechos carece de fundamento fáctico.
EDF precisa que procede examinar, a este respecto, en qué medida la descripción de los hechos que figura en la Decisión impugnada es diferente de la realizada por el Tribunal, y luego si las apreciaciones fácticas realizadas por este constituyen un motivo que proporcionara la base necesaria para la anulación, en 2009, de la primera Decisión.
Según EDF, el Tribunal identificó la medida controvertida como una recapitalización operada en ella por la Ley n.
o
97‑1026, sin establecer distinciones entre las provisiones que fueron reasignadas como dotación de capital, mientras que la Comisión persiste en considerar únicamente la falta de imposición de una parte de dichas provisiones, De ello deduce que, si bien es cierto que la Comisión «tuvo en cuenta» la recapitalización operada por dicha Ley, solo lo hizo como un mero elemento del contexto y no como un elemento que, por sí mismo, constituyera la medida controvertida.
Señala que, sin embargo, la crítica a la identificación parcial de la medida controvertida por parte de la Comisión constituye el punto de partida y la propia condición del razonamiento seguido por el Tribunal y lo que llevó a la anulación de la Decisión inicial. Concluye que, por consiguiente, la identificación de la medida sí constituye efectivamente una cuestión jurídica que el Tribunal tuvo que dirimir necesariamente y, por lo tanto, un motivo que constituye la fundamentación necesaria del fallo de la sentencia del asunto T‑156/04.
La Comisión rebate este argumento.
2.

Apreciación del Tribunal
Ha de recordarse, en relación con la fuerza de cosa juzgada, que el Tribunal de Justicia ya ha precisado que, para garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (sentencia de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, apartado
).
Además, por una parte, la fuerza de cosa juzgada solo afecta a los extremos de hecho y de Derecho que han sido efectiva o necesariamente zanjados por la resolución judicial de que se trate. Por otra parte, la fuerza de cosa juzgada no solo se atribuye a la parte dispositiva de esa resolución, sino que se extiende a los fundamentos de Derecho del fallo, que son, por ello, indisociables de este (sentencia de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, apartado
).
Así pues, el alcance de la fuerza de cosa juzgada de la sentencia del asunto T‑156/04 debe determinarse a la luz de la sentencia del asunto C‑124/10 P, dictada en el recurso de casación interpuesto por la Comisión contra de la sentencia del asunto T‑156/04 (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2012, Artegodan/Comisión,
C‑221/10 P
,
EU:C:2012:216
, apartado
).
En el presente asunto, procede recordar, en primer lugar, que en los apartados 50 y 51 de la Decisión de incoación, la Comisión consideró lo siguiente:
«50.
[...] ha de establecerse una distinción entre las provisiones ya utilizadas y las que aún no se habían utilizado, que ascendían, respectivamente a 18345 millones de FRF y a 38521 millones [de FRF] a finales de 1997.
51.
Del importe total de provisiones utilizadas, 14119 millones de FRF se reasignaron a la partida del balance “Dotaciones de capital”, y el saldo de 4226 millones de FRF se consignó en distintas cuentas de revaluación. Dado que la recalificación no se asentó previamente en la cuenta de pérdidas y ganancias y que los aumentos de capital no se consideran como constitutivos de un aumento del patrimonio neto de la sociedad a efectos del cálculo del impuesto de sociedades, esta recalificación consolidó la desgravación fiscal de que disfrutaba EDF respecto de dichas provisiones.
Según las autoridades francesas, la ventaja de que disfrutó EDF en concepto de desgravación fiscal puede cifrarse en 5883 millones de FRF [14119 millones x 41,67 %].»
En segundo lugar, en los considerandos 91 y 99 de la Decisión inicial, la Comisión estimó que «[...] los derechos del [concedente] deberían haberse gravado al mismo tiempo y con el mismo tipo que las demás provisiones contables constituidas con exención de impuestos», que «esto significa que los 14119 millones de FRF de derechos del [concedente] deberían haberse añadido a los 38500 millones de FRF de provisiones no utilizadas para gravarlos con el tipo del 41,66 % aplicado a la reestructuración del balance de EDF por las autoridades francesas», que, «al no pagar la totalidad del impuesto de sociedades adeudado en el momento de la reestructuración de su balance, EDF ahorró [888,89 millones de euros]», y que «el hecho de que EDF no pagara en 1997 impuestos por importe de [888,89 millones de euros] constituy[ó], por lo tanto, una ventaja para el grupo.»
La Comisión concluyó, al terminar su examen, que «el que EDF no pagara, en 1997, el impuesto de sociedades sobre la parte de las provisiones constituidas con exención de impuestos para la renovación de la RAG, por un importe equivalente a los 14119 millones de [FRF] de derechos del [concedente] reclasificados en dotaciones de capital, constitu[ía] una ayuda estatal incompatible con el mercado común» (artículo 3 de la Decisión inicial).
En tercer lugar, en la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal precisó que:
«111.
[...] tanto en la decisión de iniciación como en la Decisión impugnada, la Comisión examinó el tratamiento fiscal de los derechos del concedente con ocasión de la reestructuración del balance de EDF realizada por la Ley n.
o
97‑1026 (en lo sucesivo, “medida controvertida”) y que, por tanto, en ese aspecto, el marco de examen [era] el mismo en ambas decisiones.»
En la sentencia del asunto T‑156/04, el Tribunal declaró, a continuación, que:
«253.
Habida cuenta de la necesidad de apreciar la medida controvertida en su contexto, la Comisión no podía en consecuencia limitarse a examinar las incidencias fiscales de las disposiciones adoptadas por la República Francesa sin examinar al mismo tiempo —y excluir en su caso al término de ese examen— el fundamento de la alegación de la República Francesa de que la renuncia al crédito por el impuesto en el marco de la operación de reestructuración del balance y de aumento del capital de EDF, que constituía el objeto del artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026, podía considerarse como una operación que se ajustaba al criterio del inversor privado.»
Ha de señalarse que la medida controvertida se refiere, según el Tribunal, al «tratamiento fiscal de los derechos del concedente con ocasión de la reestructuración del balance de EDF» y que el Tribunal sancionó a la Comisión por haber excluido cualquier examen del criterio del inversor privado amparándose únicamente en el carácter fiscal de esa medida que, según ella, había sido adoptada por la República Francesa en su condición de poder público, y por no haber examinado esa medida en su contexto, a saber, la recapitalización de EDF, para apreciar si el criterio del inversor privado era aplicable en este caso, sin que el carácter fiscal de la medida se oponga, por principio, a que el Estado pueda invocar ese criterio.
En cuarto lugar, procede, por una parte, tener en cuenta los apartados 16, 19, 21 y 35 de la sentencia del asunto C‑124/10 P (véase el apartado 50 anterior), que recuerdan el contenido de la ventaja tal y como fue identificada por la Comisión y por el Tribunal General, y, por otra parte, recordar que el Tribunal de Justicia declaró, en el apartado 99 de dicha sentencia que, en la sentencia el asunto T‑156/04, el Tribunal General no había prejuzgado, en este caso, la aplicabilidad del criterio del inversor privado ni el resultado de su posible aplicación.
Contrariamente a lo que afirma EDF, no puede inferirse de la sentencia del asunto T‑156/04, en relación con los apartados 87, 92, 93, 98 a 100 y 108 de la sentencia del asunto C‑124/10 P (recordados en el apartado 50 anterior), que, en realidad, la medida que debía examinarse fuera no la renuncia a recaudar el impuesto sobre los derechos del [concedente], sino «la recapitalización de EDF operada por la Ley n.
o
97‑1026, sin diferenciar entre las provisiones que fueron reclasificadas en dotaciones de capital» (apartado 9 de la demanda y apartados 7 y 17 de la réplica) o «[...] una medida de recapitalización de una empresa de la que el Estado es accionista» que «por su naturaleza, [habría sido considerada por el Tribunal como dirigida] a demostrar que “el Estado perseguía un objetivo de inversión que puede compararse al de un inversor privado”» (apartado 86 de la demanda).
Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error alguno ni dejó de tener en cuenta la fuerza de cosa juzgada de la sentencia del asunto T‑156/04 al analizar, en la Decisión impugnada, tras reanudar el procedimiento administrativo, la aplicabilidad del criterio del inversor privado a la medida mediante la cual la República Francesa había renunciado a percibir el impuesto devengado con ocasión de la reasignación de los derechos del [concedente] en dotación de capital (apartados 117 y 188 y artículo 1 de la Decisión impugnada), medida que, como recuerda la Comisión, fue identificada por República Francesa, claramente y sin ninguna duda, como la medida controvertida, en la nota que dirigió el 9 de abril de 2002 a la Comisión (véase el apartado 27 anterior).
En consecuencia, procede desestimar el presente motivo.
B.

Sobre el segundo motivo formulado con carácter principal
El segundo motivo formulado con carácter principal por EDF, mediante el cual alega fundamentalmente que la Comisión erró al considerar que el criterio del inversor privado no era aplicable en el presente caso, se subdivide en cinco partes.
En apoyo de la primera parte del motivo, EDF alega que, cuando la Comisión apreció la aplicabilidad del criterio del inversor privado, omitió, injustificadamente, tener en cuenta numerosos documentos y elementos que se le habían comunicado.
La segunda parte del motivo se basa en que la Comisión confundió sistemáticamente, en contra de lo dispuesto en la sentencia del asunto C‑124/10 P, los elementos que tienen que ver con la aplicabilidad del criterio del inversor privado y los que tienen que ver con la aplicación de dicho criterio.
EDF sostiene, en la tercera parte del motivo, que la Comisión excluyó equivocadamente la aplicabilidad del criterio del inversor privado basándose en que, entre otros elementos, la República Francesa había tenido en cuenta consideraciones relacionadas con su condición de autoridad pública junto con consideraciones relacionadas con su condición de accionista.
En apoyo de la cuarta parte del motivo, EDF arguye que la Comisión se equivocó al considerar que existía una obligación de haber contado con un plan de negocios formal para justificar la aplicabilidad del criterio del inversor privado.
Por último, en apoyo de una quinta parte del motivo, EDF sostiene que, de no haber cometido esos distintos errores de hecho y de Derecho, la Comisión solo hubiera podido concluir que el criterio del inversor privado era aplicable, habida cuenta de la naturaleza y del objeto de esta medida, del contexto en el que se adoptó y del objetivo que perseguía, así como las normas a las que dicha medida estaba sujeta.
1.

Recordatorio de la Decisión impugnada
Tras recordar el contenido de la medida controvertida en los considerandos 113 a 123 de la Decisión impugnada, la Comisión examinó, en los considerandos 126 a 154 de esta, la aplicabilidad del criterio del inversor privado a dicho medida en los siguientes términos:
«126.
Para determinar la eventual aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado, debe establecerse, en el marco de una apreciación global, si la exención fiscal fue concedida por la República Francesa en su calidad de accionista o como poder público. El Tribunal de Justicia precisa, en su sentencia de 5 de junio de 2012, varios elementos que deben tenerse en cuenta en esta apreciación global. Estos elementos, que se examinarán posteriormente de forma más detallada en relación con las circunstancias del caso concreto, son los siguientes:
–
incumbe al Estado miembro, en caso de duda, demostrar inequívocamente y basándose en factores objetivos y verificables que la medida ejecutada corresponde a su cualidad de accionista […]; esos factores deben poner de manifiesto que el Estado miembro interesado adoptó, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica, la decisión de realizar una inversión en la empresa pública controlada, mediante la medida efectivamente ejecutada […]
–
a este respecto, puede ser necesario presentar elementos de prueba que evidencien que la decisión se ha basado en valoraciones económicas análogas a las que, en las mismas circunstancias, un inversor privado prudente en una economía de mercado que se hubiera encontrado en una situación lo más parecida posible a la del Estado miembro en cuestión hubiera mandado realizar antes de proceder a la inversión, para determinar la rentabilidad futura de la misma […]; la Comisión podrá negarse a examinar los elementos de prueba establecidos con posterioridad a la adopción de la decisión de realizar la inversión de que se trate […]
–
pueden ser relevantes, a este respecto, la naturaleza y el objeto de la medida, el contexto en el que se inscribe, así como el objetivo y las normas a las que está sujeta […]
–
la aplicación del criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado debe permitir determinar si un accionista privado hubiera aportado, en condiciones similares, un importe igual al del impuesto adeudado a una empresa que se encontrase en una situación comparable a la de EDF […]
127.
En sus observaciones de 11 de diciembre de 2002, mencionadas en el considerando 42, las autoridades francesas afirmaron que habría sido más eficaz y neutro que EDF asignara directamente los derechos del [concedente] como fondos propios por su importe total, sin pagar el impuesto de sociedades. Sin embargo, ninguno de los documentos previos o contemporáneos de la supuesta decisión de no recaudar el impuesto, transmitidos por [la República Francesa] o por EDF en apoyo de sus observaciones a la Decisión de ampliación del procedimiento, menciona directa o indirectamente la supuesta decisión de inversión, sus consecuencias, ventajas y desventajas o la decisión análoga de aumentar el importe de las dotaciones de capital mediante el impago del impuesto. Los documentos enviados por las autoridades francesas y mencionados en los considerandos 87 a 108 no recogen ni,
a fortiori
, analizan las ventajas y desventajas para el Estado de la decisión de no recaudar el impuesto de sociedades sobre la parte de las provisiones de derechos del [concedente] reasignada como dotaciones de capital de EDF, en virtud de la Ley n.
o
97‑1026 de 10 de noviembre de 1997.
128.
Corresponde a [la República Francesa], cuando existan dudas sobre la aplicabilidad del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado como los formulados por la Comisión, acreditar inequívocamente y basándose en factores objetivos y verificables que la medida ejecutada corresponde a su cualidad de accionista. Ahora bien, a la vista de las pruebas presentadas, parece que debe considerarse que la decisión de proceder a una inversión renunciando a recaudar el impuesto adeudado, en principio, por EDF se tomó tácitamente, sin que mediara un acto jurídico motivado que permita conocer o comprobar el contenido exacto de dicha Decisión, las razones y el fundamento jurídico en que se basa ni por qué autoridad competente y en qué fecha fue adoptada. A la luz de los elementos aducidos por el Tribunal de Justicia para comprobar la aplicabilidad del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado, a saber, en particular, la necesidad de disponer de elementos objetivos y verificables, una medida efectivamente ejecutada o evaluaciones económicas previas, la falta de referencias o pruebas materiales, debe considerarse una primera indicación de la inaplicabilidad de este principio.
129.
En ausencia de documentos que indiquen cómo se llegó a la decisión alegada, debe describirse la eventual medida de inversión que hubiera aplicado el Estado francés. En este caso, el Tribunal de Justicia estimó que la aplicación del criterio del inversor privado prudente en una economía de mercado debe permitir determinar si un accionista privado hubiera aportado, en condiciones similares, 5880 millones [de] FRF a una empresa que se encontrase en una situación comparable a la de EDF. Una inversión por [la República Francesa] implicaría la renuncia al cobro de dicho importe con vistas a obtener un beneficio que superase los recursos inicialmente empleados. Por tanto, debe efectuarse el análisis con respecto al importe del impuesto de sociedades adeudado.
130.
A este respecto, la ausencia de estudios, referencias o análisis específicos de la rentabilidad de la inversión para el importe de la exención fiscal constituye una dificultad para aislar los efectos de la inversión aducida en la información suministrada por [la República Francesa] o por EDF. Esta dificultad no es insalvable si se considera, a efectos del análisis en la mayoría de los factores pertinentes para comprobar la aplicabilidad y aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado, que la aportación adicional al capital de EDF por un importe equivalente al impuesto no recaudado se beneficiaba de los derechos inherentes a la totalidad de las asignaciones. De este modo, si se hubiesen remunerado las asignaciones con un determinado tipo, este tipo debía aplicarse y, de hecho, se aplicó al importe de impuesto no recaudado. En cambio, en los casos en que se elige el efecto marginal o incremental, la información suministrada por [la República Francesa] o por EDF no permiten ilustrar, a primera vista, el efecto de haber aumentado el importe de las dotaciones a prorrata del importe del impuesto no recaudado.
131.
El hecho de no recaudar el impuesto tuvo por efecto aumentar la dotación de capital de EDF y, por consiguiente, los fondos propios de EDF por importe de 5880 millones [de] FRF suplementarios, en el importe total de 14119 millones [de] FRF de las provisiones reasignadas. Estas provisiones, que no correspondían a una aportación de liquidez previa del Estado accionista, fueron reasignadas como dotaciones de capital, pasando a la partida correspondiente del balance de EDF, entre los otros capitales propios (capital, asignaciones etc.; véase el cuadro 2). Sin la exención fiscal, los fondos propios de EDF que debían alcanzar 79800 millones [de] FRF en 1997, habrían alcanzado los 72100 millones [de] FRF, según los documentos examinados en aquel momento (considerando 100, cuadro 2). En lugar de 50700 millones [de] FRF, las asignaciones del Estado al capital de EDF habrían quedado en 44800 millones [de] FRF.
Supuesta decisión de inversión: elementos de análisis
132.
En primer lugar, tal como señalan las autoridades francesas, ya que la integración del importe del impuesto no pagado aumentaba la base de aportaciones y esta se remuneraba con un tipo de interés fijo (3 %), el valor absoluto de la remuneración del Estado fue incrementada con la exención o la falta de recaudación fiscal (considerando 83). No obstante, el aumento de la dotación de capital correspondiente a la exención fiscal no se tradujo en un aumento relativo de la remuneración del Estado. La remuneración de las dotaciones del Estado en el capital de EDF es práctica constante y está prevista desde el Decreto n.
o
56-1360, de 30 de diciembre de 1956 (considerandos 18 y 103). Remuneraciones, por lo demás, diferentes, fueron previstas en los contratos de empresa anteriores y posteriores al que estuvo vigente durante el período 1997-2000, tal como se explica en los considerandos 93 y 102. El principio de una remuneración existía antes de la supuesta decisión y se mantuvo después de esta.
133.
Además, el examen de los hechos demuestra que la exención fiscal en cuestión pudo tener por efecto la reducción de la remuneración de la inversión del Estado. El informe elaborado por la Assemblée nationale (Asamblea Nacional) en septiembre de 1997 muestra claramente que el aumento del importe total de la dotación está en el origen de una reducción de la retribución de la misma, con el fin de no “aumentar la exacción de EDF” (considerando 103). El informe del Sénat (Senado) corrobora esta reducción fomentada por los poderes públicos (considerando 108).
134.
Entre 1991 y 1996, EDF retribuyó mejor al Estado para una base inferior de aportación de capital con respecto a lo que estaba previsto entre 1997 y 2000 para una base superior. La remuneración media anual en términos absolutos de 3410 millones [de] FRF para el período 1991-1996, en el que el importe de las dotaciones era de 36600 millones [de] FRF fue mucho más importante que la de 2350 millones [de] FRF, prevista para una base imponible ampliada a 50700 millones [de] FRF durante el período 1997-2000 (considerandos 92 y 102-103, cuadro 3). De ello se deduce que el rendimiento marginal corriente del aumento del importe de la aportación de capital por importe de 5880 millones [de] FRF previsto para el período 1997-2000 por el Estado accionista podía analizarse como negativo en relación con el período 1991-1996.
135.
En efecto, las autoridades francesas han velado por que la remuneración absoluta y relativa abonada al Estado francés en concepto de aportación de capital fuera tanto más baja, en valor absoluto y relativo, cuanto que la base de la aportación se ampliaba, como demuestran claramente los informes elaborados por la Asamblea Nacional y el Senado. De ello se deduce que, al incrementar el importe de la aportación total peor remunerada que la aportación existente antes de la Ley n.
o
97‑1026, la decisión de conceder una exención fiscal no constituye necesariamente una inversión.
136.
En segundo lugar, la manera de entender y fijar la remuneración del aumento de las aportaciones de capital no es la que hubiera podido utilizar un inversor privado prudente en una economía de mercado.
137.
En efecto, como muestran las referencias recogidas tanto en los escritos de los ministros de tutela como en los informes parlamentarios mencionados en los considerandos 97, 103 y 106, en el examen, en 1997, de la remuneración del Estado francés tras la reestructuración del balance de EDF, las autoridades francesas tuvieron en cuenta tanto la remuneración de las aportaciones de capital que correspondían al Estado accionista stricto sensu como el importe esperado del impuesto que el Estado percibiría a partir de 1997 tras varios años de aplazamientos fiscales negativos para el Estado, actuando como poder público en la recaudación de impuestos. Tal como se explica en el considerando 93, la remuneración de las aportaciones era, a su vez, deducible del impuesto de sociedades, como excepción al Derecho común.
138.
El concepto examinado y validado por las autoridades francesas en 1997 era, pues, el de la exacción global sobre EDF, acumulando impuesto y remuneración del accionista. El importe global del impuesto cobrado a EDF, incluso más allá de la exención controvertida, que forma parte de las potestades tributarias, y la remuneración abonada al Estado como accionista se entremezclan en los documentos transmitidos por las autoridades francesas. Sin embargo, a juicio de dichas autoridades, estos documentos demuestran la existencia de una decisión de inversión. Por el contrario, esa consideración constante del pago de los impuestos adeudados por EDF al Estado perceptor, incluso mediante la regularización y liquidación del impuesto no cobrado antes de la Ley n.
o
97‑1026 con el fin de examinar y establecer la remuneración del Estado accionista tiende a indicar que fue el Estado, actuando como poder público y no como inversor, quien otorgó la exención fiscal controvertida.
139.
Esta indicación se ve reforzada por la naturaleza de los objetivos fijados a EDF por el Estado en 1997 en función de preocupaciones y objetivos del poder público y no del accionista. Estas preocupaciones son evidentes en la fijación de tarifas de EDF, conforme a lo acordado en el contrato de empresa para el período 1997-2000, de las que dependía la remuneración del Estado accionista. En efecto, el Estado pedía a EDF que contribuyera a fortalecer la competitividad de la industria francesa y el poder adquisitivo de las familias francesas. No solo son consideraciones ajenas a un inversor privado prudente en una economía de mercado, sino que, además, son contrarias a los intereses financieros de ese hipotético inversor. Lo mismo sucede con el objetivo fijado a EDF en el contrato de empresa 1997-2000 de aplicar una política ambiciosa para apoyar la actividad económica y el empleo, poniéndose al servicio de los entes locales (considerandos 89 y 95).
Evaluaciones económicas para determinar la rentabilidad de la supuesta inversión
140.
El contrato de empresa firmado entre el Estado y EDF el 8 de abril de 1997 incluía evaluaciones previas del escenario financiero, que contenían previsiones de rendimiento de la inversión en asignaciones de capital de EDF para el Estado accionista (considerando 92). Estos documentos y los análisis presentados por las autoridades francesas se refieren a los efectos previstos de la reasignación de todas las provisiones constituidas por EDF, hayan sido impuestas o no, hayan resultado de la aplicación de la Ley n.
o
97‑1026 o no. La única evaluación sistemática presentada por las autoridades francesas contenida en la nota de EDF de 18 de febrero de 1997 (considerando 92) es general y está limitada a la remuneración reglamentaria aplicada a las aportaciones de capital, incluidas las anteriores a la reestructuración del balance de EDF, sin incluir, por ejemplo, la remuneración del capital sin las dotaciones o la remuneración de los fondos propios.
141.
Ningún documento transmitido por [la República Francesa] o por EDF demuestra que la decisión de inversión supuestamente adoptada, a saber, proporcionar una mayor aportación de capital a EDF al no cobrar ningún impuesto sobre la reasignación, haya sido objeto de examen, estudios o análisis específicos. Sin embargo, habida cuenta de los importes en cuestión, un inversor privado prudente en una economía de mercado probablemente habría mandado realizar un análisis financiero y económico de la inversión antes de decidir si, teniendo en cuenta la rentabilidad reglamentaria de las asignaciones de capital, el importe de 5880 millones [de] FRF de la exención fiscal era necesario para que la empresa garantizara la viabilidad a largo plazo de su inversión total y para que el accionista fuera suficientemente remunerado con este fin. Se echa en falta este tipo de estudio económico previo, que el Tribunal de Justicia cita en el apartado 84 de su sentencia entre los elementos que permiten concluir a favor del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado.
142.
Es particularmente interesante constatar que, aparte de la remuneración que se concedió al Estado en el período 1997-2000, no se llevó a cabo ningún estudio de remuneración ni de rendimiento a más largo plazo, pese a que [la República Francesa] pretende, precisamente, haber hecho una inversión a largo plazo. Ahora bien, un inversor privado prudente en una economía de mercado no habría dejado de realizar un análisis de rentabilidad de una inversión para el período posterior al año 2000.
143.
Si bien es razonable pensar que un inversor privado prudente en una economía de mercado habría tenido en cuenta los efectos de la reducción del ratio de deuda de EDF, cabe señalar que la ventaja, para EDF, de suscribir préstamos baratos debido a un ratio de deuda sobre fondos propios mejorado se menciona en términos generales en determinados documentos presentados por [la República Francesa] (considerandos 101 y 105) y por EDF. No obstante, no consta ninguna mención de las ventajas y la rentabilidad para el Estado accionista de una disminución del coste de empréstito de EDF o de un ratio de endeudamiento inferior. Según las cuantificaciones de entonces expuestas en el considerando 101, el ratio de deuda neta sobre fondos propios de EDF debía alcanzar el 148 % con la nueva aportación de capital en su totalidad, que se fijaba en 50700 millones FRF, incluidos los 5880 millones [de] FRF de la exención controvertida. Sin la exención fiscal, este ratio habría sido de un 163 %, aproximadamente, es decir, unas tres veces menos que el ratio de 480 % antes de la Ley n.
o
97‑1026. Considerada separadamente de otros efectos de la reasignación de las distintas provisiones, la contribución de la exención fiscal a la mejora de este ratio es poco significativa y su traducción concreta, en términos de disminución del coste de los empréstitos para EDF, más que dudosa (considerandos 170 a 172). En cualquier caso, los documentos presentados por las autoridades francesas no mencionan ni analizan como inversión ni la remuneración para el accionista resultante de un ratio del 148 % ni,
a fortiori
, la resultante de un ratio del 163 %. No existe, a este respecto, ninguna evaluación económica previa comparable a las que un inversor privado prudente en una economía de mercado habría mandado realizar, tal como lo menciona el Tribunal de Justicia en el apartado 84 de su sentencia.
144.
A este respecto, el estudio económico presentado por EDF en apoyo de sus observaciones (considerandos 69-70) no establece que [la República Francesa] haya actuado como inversor y no como autoridad pública. El estudio fue elaborado con posterioridad a la supuesta decisión de inversión adoptada en 1997 y no fue examinado por las autoridades competentes antes de adoptar tal decisión. Solo por este motivo, el estudio no es admisible como prueba, de conformidad con las indicaciones del Tribunal de Justicia (considerando 126, apartado 104, de la sentencia del 5 de junio). Que el estudio se haya realizado a partir de datos públicos disponibles en aquel momento no invalida esta conclusión. El estudio se encargó para las necesidades del caso a raíz de la ampliación del procedimiento en mayo de 2013 y las conclusiones a las que llegó, al parecer, eran conocidas por EDF en julio de 2013, cuando el estudio es de octubre de 2013. Otras razones invalidan también los resultados cifrados a los que llega el estudio y, por tanto, quitan fundamento a las conclusiones que EDF saca en apoyo de sus observaciones, a saber:
–
el estudio utiliza datos de base, casi todos de la época, y enfoques metodológicos generalmente reconocidos para la determinación del valor de las empresas, con las importantes reservas recogidas [a continuación]. Sin embargo, no deja de ser una evaluación económica especialmente compleja, tras una búsqueda de datos relativamente detallada, que requirió unos tres meses para su realización y validación. Dicha elaboración incluye elecciones metodológicas sucesivas y múltiples, a veces cuestionables. Sin esta elaboración, es totalmente imposible, a partir de los datos de base, dispersos y de distintas procedencias, tener una idea sumaria o una previsión posible de los resultados cuantificados en cuanto a la rentabilidad que, supuestamente, podía esperar el Estado francés en 1997, que el estudio presenta. Ahora bien, el Tribunal de Justicia exige que la aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado se base en las evaluaciones previsibles en el momento en que se adoptó la decisión (apartado 105 de la sentencia de 5 de junio de 2012). Contrariamente a las pretensiones de EDF, el mero hecho de que, a partir de los datos disponibles en 1996-1997, los servicios competentes del Estado francés no hayan realizado ni encargado un estudio de esta magnitud y complejidad indica que la rentabilidad para el accionista de la supuesta inversión no era la única consideración pertinente para las autoridades francesas antes de adoptar su decisión,
–
el estudio analiza el comportamiento del Estado francés a la luz del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado con datos e hipótesis muy diferentes de las presentadas en los considerandos 87 a 108 y que, según las autoridades francesas, han motivado y justificado la decisión supuestamente adoptada. Ahora bien, no fue EDF quien adoptó la decisión de inversión y, según el Tribunal (apartados 82 y 83 de su sentencia de 5 de junio de 2012), corresponde a [la República Francesa] destacar los elementos que demuestren la naturaleza y el contexto de la decisión adoptada. Dado que [la República Francesa] alega que adoptó su decisión a la luz de las informaciones y datos que presentó, el estudio y, por consiguiente, EDF, substituyen de hecho al presunto inversor y pretenden conocer mejor que el Estado francés las consideraciones y la información que hubieran efectivamente motivado la decisión ya adoptada y las hipótesis consideradas. Por esta razón, el estudio se basa en especulaciones y conjeturas sobre los datos, información e hipótesis que las autoridades francesas habrían podido tomar en consideración —entre otros que no pueden excluirse— en 1997 y, por tanto, carece de fuerza probatoria en 2015 (o en octubre de 2013, cuando se efectuó) para explicar y aclarar la decisión efectivamente adoptada por las autoridades francesas en 1997, que dichas autoridades explican con datos e hipótesis diferentes,
–
este valor probatorio se echa tanto más en falta cuanto que, para llegar a los resultados presentados en el considerando 70, el estudio se basa en hipótesis arbitrarias o poco ortodoxas, no corroboradas por los hechos, contrarias a la información que puede deducirse de los documentos transmitidos por las autoridades francesas y que, según ellas, demuestran la aplicabilidad y la aplicación positiva, en el presente caso, del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado. Así, en primer lugar, el estudio conjetura que, después de 2000, la remuneración abonada al Estado accionista no estará regulada por decreto y fijada por un contrato de empresa entre el Estado y EDF, sino que se determinará con respecto a los dividendos que otras empresas del sector abonaban en 1996-1997 […]. Ahora bien, la remuneración de las asignaciones de capital de EDF estaba regulada por decreto desde 1956 (considerando 102), se fijó de forma reglamentaria y quedó reflejada en los contratos de empresa plurianuales antes y mucho después de 1997, en función de consideraciones sin relación con los dividendos que pagaban las empresas del sector que operaban en otros mercados que [la República Francesa] (considerandos 94 y 95). Del mismo modo, y en segundo lugar, el estudio reintroduce sin justificación en la cuenta de resultados de EDF provisiones procedentes de las cuentas sociales de EDF, por importe de 11600 millones [de] FRF (antes de impuestos) y 7300 millones [de] FRF (después de impuestos) […], aumentando artificialmente en la misma cantidad el valor de EDF, sin tener en cuenta las informaciones disponibles y la evolución previsible en 1997 en cuanto al peso de los compromisos de EDF respecto al régimen de pensiones de su personal (considerandos 168‑169),
asimismo, en tercer lugar, el crecimiento del valor de EDF resultante del crecimiento de los rendimientos y resultados se calcula en el estudio a partir de las “expectativas de mercado” en 1997 […]. Ahora bien, las autoridades francesas disponían de las previsiones de ingresos y resultados específicos y cuantificados de EDF para 1997 a 2000, validados en el marco de la preparación del contrato de empresa para el mismo período y pretenden haberse basado en estas previsiones e información para tomar su decisión (considerandos 78-79, 90, 94, 96), ya que tenían, en 1997, un buen conocimiento de la empresa y de sus perspectivas financieras (considerando 77). El recurso a «expectativas de mercado» procedentes de terceros para fijar finalmente una estimación del valor de EDF en estas condiciones no está demostrado ni es coherente respecto a los argumentos avanzados por [la República Francesa] para explicar y apoyar la decisión que sus autoridades adoptaron supuestamente. Máxime cuando las autoridades francesas alegan que la actividad preponderante de EDF se efectuaba en [la República Francesa] con tarifas reguladas en 1997 (considerando 85). Por otra parte, estas tarifas se fijaron en un nivel bajo para reforzar la competitividad de la industria francesa y del poder adquisitivo de las familias francesas (considerandos 89 y 95). El estudio no explica y, menos aún, justifica de forma válida, por qué la remuneración, los dividendos y resultados de empresas constituidas en sociedades anónimas que cotizan en bolsa, que no tenían una presencia significativa en Francia y operaban en mercados con reglas de competencia y reglamentaciones diferentes (por ejemplo, Endesa, Gas Natural y Unión Fenosa en España, RWE, EON y Verbund en Alemania, Fluxys en Bélgica etc.), podían determinar los resultados, la remuneración y los dividendos de EDF, lo que consta entre las hipótesis de las que dependen los resultados presentados en el considerando 70 […],
–
por último, y, en cuarto lugar el estudio postula, sin ninguna justificación, que un aumento de la aportación al capital de EDF en 1997 equivalía a la adquisición de un activo financiero líquido, al menos potencialmente […]. Sin embargo, EDF era, en 1997, un establecimiento público de tipo industrial y comercial, que no poseía capital social (considerando 19), del que las autoridades francesas y EDF afirmaban, entonces, que conservaría el mismo estatuto en el futuro (considerandos 95 y 105). El carácter arriesgado de este postulado, del que dependen, fundamentalmente, sin embargo, los resultados del estudio, se demuestra de forma más detallada en los considerandos 179 a 181.
Naturaleza y objeto de la medida, contexto en el que se inscribe y normas a las que está sometida
145.
El Tribunal de Justicia subraya que la naturaleza de la medida adoptada forma parte de los elementos pertinentes que deben tomarse en consideración para concluir favorablemente a la aplicabilidad del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado (apartado 86 de la sentencia). La decisión de aportar una cantidad adicional como aportación de capital a EDF, dejando de cobrar el impuesto sobre la reasignación de las provisiones irregulares correspondientes a la RAG es, al mismo tiempo, una decisión de tipo contable de reasignación entre partidas del balance de EDF (considerandos 100 y 105) y una decisión de tipo fiscal, ya que las autoridades competentes consideran que el impuesto de sociedades debía haberse cobrado antes de la reasignación (considerando 35), cuando el impuesto fue pagado para otras provisiones contables reasignadas. Por tanto, no ha quedado acreditado, en contra de lo que alegan las autoridades francesas, que esos dos capítulos, contable y fiscal, sean absolutamente inseparables en la medida única establecida por la Ley n.
o
97‑1026 de 10 de noviembre de 1997.
146.
El artículo 4, apartado 2, de dicha Ley establece que el contravalor de los bienes en especie cedidos en régimen de concesión a la RAG, que figuran en el pasivo del balance de EDF debe inscribirse, deducidas las correspondientes diferencias de reevaluación, en la partida “aportaciones de capital” (considerando 28). De ello podría deducirse que la Ley establecía que, aparte de posibles diferencias de evaluación, ningún ajuste contable o fiscal debía reducir el importe del contravalor a consignar como aportación al capital de EDF. No obstante, la decisión de aplicar o no el impuesto a EDF no incumbe a la Ley, con arreglo al artículo 34 de la Constitución [de la República Francesa] y la Ley n.
o
97‑1026 no podía pronunciarse válidamente sobre esta cuestión. Este artículo limita las competencias legislativas del Parlamento en materia fiscal a la determinación de la base imponible, así como al tipo y modalidades de recaudación de los impuestos de toda clase. De hecho, EDF abonó el impuesto de sociedades para determinadas provisiones contables pero no para otras a raíz de la misma operación de reasignación llevada a cabo por la ley.
147.
Los documentos preparatorios presentados por las autoridades francesas que se mencionan en el considerando 104 muestran, por otra parte, que el Consejo de Estado consideraba, en 1997, que las disposiciones de tipo no legislativo debían retirarse del texto del proyecto de ley; además, también fue retirado un proyecto de enmienda al proyecto de ley del Gobierno destinada a limitar las exacciones que el Estado hubiera podido efectuar sobre EDF en virtud de la ley. Por último, los ministros responsables consideraban, en abril de 1997, que las modalidades detalladas de aplicación de la reestructuración de EDF en el plano contable y en el plano fiscal debían ser objeto de más intercambios entre las autoridades de tutela y la empresa (considerando 98).
148.
Dichos elementos, precisados y cuantificados en [el escrito de 22 de diciembre de 1997], después de la adopción de la Ley (considerando 31), indican que los aspectos fiscales de aplicación se pueden disociar de las disposiciones de la Ley n.
o
97‑1026, de 10 de noviembre de 1997. Esos ministros, en su [escrito dirigido] a EDF, explican la reestructuración del balance de EDF, con arreglo al artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026, de 10 de noviembre de 1997, y parecen decidir tácitamente las consecuencias fiscales de esa reestructuración, sin que se trate de cualquier inversión rentable ni de disposiciones imperativas en la Ley.
149.
Por lo que se refiere al contexto de la medida, que el Tribunal de Justicia destaca como elemento pertinente, entre otros, para apreciar la eventual aplicabilidad del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado, las reuniones preparatorias y los documentos de apoyo para el período que desembocaron en el contrato de empresa firmado entre el Estado y EDF el 8 de abril de 1997 muestran que la reasignación de las provisiones se inscribía en el contexto de la perspectiva de la liberalización parcial del mercado de la electricidad en la Unión, fijada ya en 1996. Asimismo, la preocupación por internacionalizar más las actividades de EDF está presente en el contrato de empresa 1997-2000, en los documentos preparatorios y en los documentos parlamentarios. El mismo contrato de empresa presupone que, para ser ejecutada, una medida legislativa de regularización como la establecida por la Ley n.
o
97‑1026 es necesaria, creando así una continuidad de hecho entre los objetivos del contrato y los del legislador. No obstante, ni el contrato celebrado en abril de 1997, ni los documentos preparatorios y los intercambios con las autoridades de tutela de EDF se pronuncian sobre el importe exacto del impuesto.
150.
No obstante, este contexto, dibujado por los elementos expuestos por [la República Francesa] en sus observaciones, no permite determinar con certeza si la medida caracteriza el comportamiento de un accionista que realiza una inversión. En efecto, la necesidad de subsanar las irregularidades detectadas por el Tribunal de Cuentas en octubre de 1994 también forma parte de este contexto. Mientras que, por un lado, se trataba de poner remedio a una irregularidad contable que había permitido que EDF no pagara el impuesto de sociedades durante años, las autoridades francesas subrayaban que el dispositivo no ponía en tela de juicio el monopolio de EDF (considerando 105) y que el marco estable que la liberalización del mercado permitía debía mantenerse (considerando 95). Es cierto que la liberalización abría perspectivas de expansión en los mercados nacionales de otros Estados miembros y que algunas acciones estaban previstas en el contrato de empresa 1997-2000 para que EDF se internacionalizara más. Pero no es menos cierto que la voluntad de los poderes públicos de favorecer a las empresas nacionales con medidas de apoyo financiero en los albores de la liberalización no se limita a las empresas públicas ni caracteriza el comportamiento de un accionista prudente de una empresa pública.
151.
Por último, el Tribunal de Justicia señala que es pertinente examinar la normativa a la que la medida controvertida se debe ajustar para determinar el carácter, bien de inversión por el Estado accionista, bien de prerrogativa de poder público. La clasificación de la medida en una u otra categoría puede, por tanto, tener en cuenta el cumplimiento de las normas aplicables que la rigen. Procede, pues, examinar las normas que regulan la inversión de recursos fiscales en empresas como EDF. Sin la medida en cuestión, el producto del impuesto de sociedades no cobrado se habría abonado en calidad de ingresos generales al presupuesto del Estado francés en 1997. Tal como establecía el artículo 18 de la Orden n.
o
59-2, de 2 de enero de 1959, sobre la ley orgánica relativa a las leyes de finanzas, aplicable en el momento de los hechos, la totalidad de los ingresos que permiten pagar todos los gastos, todos los ingresos y gastos del Estado se registran en una cuenta única, titulada presupuesto general. De este modo, los ingresos fiscales se suman al presupuesto y en beneficio del Estado, no en beneficio de las empresas públicas.
152.
Este presupuesto está sometido al principio constitucional de universalidad en virtud del cual la totalidad de los ingresos y de los créditos se consignan en dos bloques distintos, sin que exista ninguna relación particular entre, por ejemplo, los ingresos del impuesto de sociedades y un empleo como aportación de capital en beneficio de una empresa pública como EDF. Ciertamente, la asignación previa de un recurso fiscal a una persona jurídica distinta del Estado, como subvención o inversión, es posible en Derecho francés, siempre que tal asignación sea objeto de disposiciones precisas. El artículo 18 de la Orden n.
o
59-2 establecía que, excepto en el caso de los préstamos y los anticipos, en particular, la asignación de ingresos del Estado es excepcional y solo puede resultar de una disposición de la Ley de Finanzas, por iniciativa del Gobierno.
153.
Ahora bien, la [Ley n.
o
97‑1026] no era una Ley de Finanzas y no podía, por lo tanto, aplicarse a un recurso fiscal en beneficio del capital de EDF. Por otra parte, no parece que se hayan adoptado disposiciones específicas, por iniciativa gubernamental, en la Ley de Finanzas aplicable al presupuesto de 1997 para asignar con antelación el producto del impuesto adeudado por EDF a los gastos del Estado francés en virtud de cualquier inversión en el capital de EDF en el marco del mismo presupuesto. Esta norma, que permite que invierta una persona jurídica distinta del Estado, como EDF, un recurso fiscal establecido en beneficio del Estado, no parece haberse aplicado.
154.
La inmensa mayoría de los elementos que preceden indica claramente que [la República Francesa] no ha adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica resultante del impago del impuesto de sociedades, la decisión de proceder, mediante la exención de impuesto, a una inversión en EDF. Por tanto, el principio del inversor privado prudente en una economía de mercado no es aplicable a esta medida. Las consideraciones que vienen a continuación, relativas a la aplicación del principio del inversor privado prudente en una economía de mercado tienen, por tanto, carácter subsidiario.»
2.

Consideraciones preliminares
Ha de recordarse que la Comisión no incurrió en error al considerar, en síntesis, en los considerandos 113 y siguientes de la Decisión impugnada, que le correspondía examinar si el criterio del inversor privado era aplicable a la medida controvertida, claramente identificada como una renuncia al impuesto sobre los derechos del concedente por parte de la República Francesa según la descripción que de la misma se hacía en la nota de 9 de abril de 2002 (véase el apartado 107 anterior).
En consecuencia, procede desestimar, de entrada, las diferentes alegaciones reiteradas por EDF en apoyo de su segundo motivo, según las cuales la Comisión no habría debido examinar esta renuncia a recaudar el impuesto, sino la medida de recapitalización de EDF, sin establecer distinciones entre las provisiones que habían sido reclasificadas como dotaciones de capital.
3.

Sobre la primera parte del motivo
a)

Alegaciones de las partes
En apoyo de la primera parte del segundo motivo formulado con carácter principal, EDF expone, fundamentalmente, que la Comisión, incumpliendo su obligación de tener en cuenta el conjunto de los elementos fácticos y jurídicos pertinentes en su análisis, tanto a la hora de apreciar la aplicabilidad del criterio como a la hora de apreciar su aplicación, se basó únicamente en informaciones y elementos comunicados por la República Francesa, ignorando los que ella misma le comunicó, cosa que la Comisión justifica amparándose en supuestas contradicciones entre los documentos aportados por el Estado francés y los aportados por EDF.
Sin embargo, EDF reconoce que «la Comisión [...] mencionó de manera incidental los elementos que EDF le [había] transmitido», remitiéndose, en este punto, al considerando 66 de la Decisión impugnada, que menciona «una cuarentena de documentos de la época que EDF adjunt[ó] a sus escritos».
No obstante, EDF señala que la Decisión impugnada guarda silencio sobre unos cuarenta documentos coetáneos a los 53 que comunicó a la Comisión y que, por tanto, han quedado sin analizar, sin que la Comisión explique por qué son contradictorios con los documentos comunicados por la República Francesa o no son pertinentes.
En estas condiciones, considera evidente que los únicos elementos que fueron examinados en el caso de autos por la Comisión son los que le comunicó la República Francesa, lo que demuestra, en su opinión, que esta se negó a sabiendas a examinar los documentos transmitidos por EDF, incumpliendo así su deber de diligencia.
EDF también sostiene que algunos datos relevados a través de determinados documentos comunicados por ella a la Comisión indican claramente que, de haber sido tenidos en cuenta, habrían conducido a esta a conclusiones diferentes de aquellas a las que llegó en la Decisión impugnada. Menciona, a este respecto datos recogidos en el documento n.
o
18 (escrito de EDF al Ministro de Economía sobre el régimen contable y fiscal de EDF), el documento n.
o
20 [memento de la reunión de 27 de octubre de 1995 en el ministère des Finances (Ministerio de Hacienda, Francia)], el documento n.
o
22 [correo dirigido por EDF al ministère de l’Économie, des Finances et du Plan (Ministerio de Economía, Hacienda y Fomento, Francia)], que incluye un anexo titulado «Ajuste del balance de EDF a 31.12.1994»), el documento n.
o
23 [correo de EDF dirigido al ministère du Budget (Ministerio de Presupuesto, Francia), comunicando un anexo titulado «Propuesta de reestructuración del balance de EDF»], el documento n.
o
32 (correo del Ministro de Economía y Hacienda y del Ministro de Industria, Correos y Telecomunicaciones), señala además que dicho documento sí fue tenido en cuenta en dicha Decisión, los documentos n.
os
50 a 56 (dictámenes de agencias de calificación de la misma época que se tuvieron en cuenta en el estudio Oxera de 2013) y el documento n.
o
57 (estudio titulado «Pan-European utilities»), documentos que aparecen en el cuadro incluido en el apartado 77 de la demanda.
EDF añade que las afirmaciones de la Comisión en el sentido de que tuvo en cuenta dichos documentos son falsas y que los dos únicos documentos citados en la Decisión impugnada como documentos comunicados por la demandante son, en realidad, documentos también aportados por la República Francesa.
EDF considera que la Comisión no puede afirmar que la mera decisión de rechazar los documentos que la primera presentó no constituya por sí misma una prueba de que dichos documentos fueran analizados en profundidad.
EDF considera que las sentencias de 16 de marzo de 2016, Frucona Košice/Comisión (
T‑103/14
,
EU:T:2016:152
), y de 26 de mayo de 2016, Francia e IFP Énergies nouvelles/Comisión (
T‑479/11 y T‑157/12
,
EU:T:2016:320
, recurrida en casación), avalan sus alegaciones, según las cuales, en esencia, corresponde a la Comisión tomar en consideración cualquier elemento pertinente, aun cuando no haya sido comunicado al autor de la medida, es decir, al Estado miembro interesado.
Además, EDF argumenta que una lectura objetiva e imparcial de los documentos mencionados en el apartado 80 de la demanda demuestra a las claras que la medida controvertida es efectivamente la decisión de recapitalizarla, identificada, por ejemplo, según ella, en el documento n.
o
20 que ella misma presentó a la Comisión.
Por último, al formular sus observaciones a raíz de la sentencia Frucona Košice, la demandante, apoyada por la República Francesa, alega que, dado que, con arreglo a dicha sentencia, la Comisión estaba obligada a tener en cuenta todos los elementos pertinentes, aun a riesgo de ir más allá de los datos facilitados por el Estado y de ignorar la opinión del Estado, no podía por tanto prescindir de los datos que le habían comunicado el Estado y EDF.
La República Francesa manifiesta, en apoyo de las alegaciones de EDF, que los considerandos 87 a 108 de la Decisión impugnada se limitan a describir los nueve documentos anexos a las observaciones que las autoridades francesas dirigieron a la Comisión el 1 de julio de 2013, pero no explican las razones por las cuales dichos documentos llevaron a esta última a concluir que el criterio del inversor privado no era aplicable en el presente caso.
La República Francesa presenta un cuadro (anexo 10 del escrito de formalización de la intervención) en el que figura una lista comentada de los documentos aportados por ella y por EDF no tenidos en cuenta por Comisión a pesar de contener, en su opinión, elementos fundamentales para apreciar la aplicabilidad del criterio en el presente caso.
La República Francesa da tres ejemplos de ello.
En primer lugar, la República Francesa cita un escrito de 19 de febrero de 1997 del director financiero de EDF dirigido a la jefa del Servicio de Financiaciones y Participaciones del Tesoro, servicio dependiente de su Ministerio de Hacienda, que la Comisión, según la coadyuvante, se limita a mencionar en los considerandos 88 y 91 de la Decisión impugnada, sin tenerlo en cuenta en su motivación, pese a que dicho correo demuestra, según la República Francesa, que, en el marco de la preparación del contrato de empresa 1997-2000 celebrado entre el Estado francés y EDF el 8 de abril de 1997 (en lo sucesivo, «contrato de empresa»), dicho Estado había examinado la remuneración que percibiría como accionista para el período 1997-2000, basándose en consideraciones de orden económico-financiero. Señala que ese correo expone, en efecto, las previsiones basadas en las hipótesis reflejadas en dicho contrato de empresa (evolución de las tarifas, reglas de remuneración del Estado accionista, objetivos de inversión y reducción de la deuda).
En segundo lugar, la República Francesa menciona una nota de análisis de EDF de 27 de julio de 1996, remitida al Senado francés, a requerimiento de este último, el 15 de septiembre de 1997 y que la Comisión se limita a mencionar en el considerando 88 de la Decisión impugnada, pese a que dicha nota demuestra, en su opinión, que, cuando se adoptó la medida controvertida, las preocupaciones del Estado francés eran las de un accionista público. Señala que esa nota estudia, en particular, las perspectivas de remuneración del accionista público a la vista del balance de las empresas europeas del sector.
En tercer lugar, la República Francesa cita el escrito dirigido por EDF a su Ministerio de Economía, Hacienda y Fomento el 26 de diciembre de 1995, que incluye un anexo titulado «Ajuste del balance de EDF a 31.12.1994», que no fue tenido en cuenta por la Comisión en la Decisión impugnada y que incluye análisis contables que demuestran, a juicio de la República Francesa, que ya en 1995, el Estado francés examinó detalladamente la reestructuración del capital de EDF y sus consecuencias.
La Comisión rebate este argumento.
b)

Apreciación del Tribunal
EDF señala, fundamentalmente, que, al apreciar la aplicabilidad del criterio del inversor privado a la medida controvertida, la Comisión incumplió su deber de diligencia al no tomar en consideración numerosos documentos que le habían sido comunicados por ella, limitándose a examinar, sin mayores explicaciones, aquellos que le había presentado la República Francesa, pese a que los elementos mostrados en dichos documentos hubieran debido llevarla a la conclusión de que dicho criterio sí era aplicable.
Primero, ha de recordarse que, si un Estado miembro invoca el criterio del inversor privado en el procedimiento administrativo, le incumbe en caso de duda acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos, verificables y coetáneos que la medida ejecutada corresponde a su condición de accionista y que se basa en evaluaciones económicas previas como las exigidas (véase, en este sentido, la sentencia del asunto C‑124/10 P, apartados 82, 85 y 104).
En segundo lugar, ha de recordarse que la obligación de diligencia, que es inherente al principio de buena administración y se aplica con carácter general a la acción de la Administración de la Unión en sus relaciones con el público, implica que esta debe actuar con minuciosidad y prudencia (sentencia de 4 de abril de 2017, Defensor del Pueblo/Staelen,
C‑337/15 P
,
EU:C:2017:256
, apartado
).
Cuando las instituciones de la Unión disponen de una facultad de apreciación, el respeto de las garantías que otorga el ordenamiento jurídico de la Unión en los procedimientos administrativos reviste una importancia aún más fundamental. Entre estas garantías figuran, en particular, la obligación de la institución competente de examinar minuciosa e imparcialmente todos los elementos relevantes del asunto de que se trate, el derecho del interesado a expresar su punto de vista, y el de que se le motive la decisión de modo suficiente. Solo de este modo el Tribunal de Justicia y el Tribunal General podrán comprobar si concurren los elementos de hecho y de Derecho de los que depende el ejercicio de la facultad de apreciación (sentencia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München,
C‑269/90
,
EU:C:1991:438
, apartado
).
Además, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con los principios que rigen la práctica de la prueba en materia de ayudas estatales, la Comisión está obligada a proceder a un examen diligente e imparcial de las medidas controvertidas, con el fin de disponer, al adoptar la decisión final por la que se demuestra la existencia y, en su caso, la incompatibilidad o la ilegalidad de la ayuda, de los elementos más completos y fiables posibles para ello (véase la sentencia de 3 de abril de 2014, Francia/Comisión,
C‑559/12 P
,
EU:C:2014:217
, apartado
y jurisprudencia citada).
En tercer lugar, procede igualmente recordar que el juez de la Unión debe examinar la legalidad de una decisión en materia de ayudas de Estado en función de la información de que podía disponer la Comisión en el momento en que la adoptó (sentencias de 15 de abril de 2008, Nuova Agricast,
C‑390/06
,
EU:C:2008:224
, apartado
, y de 2 de septiembre de 2010, Comisión/Scott,
C‑290/07 P
,
EU:C:2010:480
, apartado
).
Por último, en cuarto lugar, debe recordarse que, en materia de control de las ayudas de Estado, mientras que el Estado miembro, en virtud del deber de cooperación leal con la Comisión previsto en el artículo 4 TUE, apartado 3, está obligado a comunicar a esta los datos que le permitan pronunciarse sobre la naturaleza de ayuda de Estado de la medida considerada, la Comisión está por su parte obligada, en virtud de su deber de examen diligente e imparcial, a apreciar cuidadosamente los datos que le presente el Estado miembro. Conforme al espíritu del procedimiento formal de examen, en el que se atribuye a los interesados el papel de fuente de información de la Comisión, esa obligación también es exigible a la Comisión en lo que concierne a las informaciones que le hayan comunicado los interesados (véase la sentencia de 25 de junio de 2015, SACE y Sace BT/Comisión,
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
, apartado
y jurisprudencia citada).
En el presente asunto consta que la República Francesa invocó el criterio del inversor privado ya en el procedimiento administrativo (véase el considerando 95 de la Decisión inicial, apartado 31 anterior). En consecuencia, era a ella a quién le correspondía acreditar inequívocamente en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada correspondía a su condición de accionista y que se basó en las evaluaciones económicas previas exigidas (véase, en este sentido, la sentencia del asunto C‑124/10 P, apartados 82, 85 y 104).
La demandante, apoyada por la República Francesa, reprocha a la Comisión, en esta primera parte del motivo, no haber tenido en cuenta el conjunto de elementos probatorios presentados por EDF a este respecto y haberse limitado a examinar una parte o todos los aportados por la República Francesa.
De entrada, debe señalarse que las alegaciones de EDF tienen un carácter extremadamente general y son singularmente imprecisas a la hora de identificar, de entre los documentos que presentó a la Comisión, aquellos elementos supuestamente importantes que la Comisión, según ella, no tuvo en cuenta.
En efecto, EDF se limita a presentar, en el apartado 77 de su demanda, un cuadro con una lista de 50 documentos (y no de 53, como manifiesta en el apartado 78 de la demanda) que hizo llegar a la Comisión. Indica, en relación con 10 de ellos, que se hace referencia a los mismos en la Decisión impugnada, y en cuanto a los demás, se limita a alegar que no han sido mencionados ni tampoco analizados, con mayor motivo, por la Comisión. Aclara que fueron, por tanto, apartados sin justificación, pese a la obligación de la Comisión de tener presentes todos los elementos fácticos y jurídicos pertinentes.
Seguidamente, en el apartado 80 de la demanda, EDF menciona «ciertos elementos descartados sin motivación» que, al constar en los documentos adjuntos al anexo A‑7 de la demanda, debieran haber llevado, en su opinión, a la Comisión a considerar que el criterio del inversor privado era aplicable a la medida controvertida:
–
«Documento [n.
o
] 18: “Mejorar el arbitraje entre las funciones de accionista-propietario, regulador y concedente”;
–
Documento [n.
o
] 20: “Capitalizar EDF, transformando los derechos del concedente-Estado y las provisiones para renovación correspondientes en capital y consolidando las dotaciones de capital con el fin de definir una base permanente de remuneración del accionista”;
–
Documento [n.
o
] 22: “Propuesta de evolución del balance de EDF a 31 de diciembre de 1994, RAG en capitales propios, nuevo tratamiento de los derechos del concedente [de distribución pública]”;
–
Documento [n.
o
] 23: “Restructuración de los capitales propios en el pasivo del balance” (véase el apartado 1.1, 1.2 y 1.3);
–
Documento [n.
o
] 32: “Objetivo ambicioso de remuneración del Estado”;
–
Documentos [n.
os
] 50-56: informes de la agencia de calificación en los que se comentan los resultados y las perspectivas de las empresas utilizados como término de comparación en el análisis efectuado por Oxera (en 2013). Dichos documentos aportan elementos del contexto económico en Europa y una descripción de las medidas adoptadas por las empresas para hacer frente a estas nuevas perspectivas. Se trata de elementos importantes que la Comisión, injustificadamente, no tuvo en cuenta;
–
Documento [n.
o
] 57: “Morgan Stanley, pan-European utilities”: este documento contemporáneo fundamental, que expone claramente la metodología y las consideraciones que habría adoptado un inversor privado, ha sido ignorado inexplicablemente por la Comisión».
EDF concluye de todo ello que la Comisión excluyó deliberadamente los documentos que contradecían su tesis y lo hizo sin ninguna justificación.
En primer lugar, la Comisión no está obligada, en virtud de su deber de diligencia, recordado en el apartado 138 anterior, a mencionar o pronunciarse, en la Decisión impugnada, sobre cada uno de los documentos que le ha hecho llegar EDF, cuya pertinencia esta no ha demostrado a efectos del examen que la Comisión debía llevar a cabo.
En consecuencia, no puede reprocharse a la Comisión haber vulnerado su deber de diligencia a este respecto.
Además, dado que EDF también sostiene que la Comisión incumplió su obligación de motivación, debe recordarse que, según una reiterada jurisprudencia, el alcance de la obligación de motivación depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en que fue adoptado. La motivación debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución, de manera que, por un lado, el juez de la Unión pueda ejercer su control de legalidad y, por otro, los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada para poder defender sus derechos y comprobar si la decisión es o no fundada. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe apreciarse en relación no solo con su tenor, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. En particular, la Comisión no está obligada a pronunciarse sobre todas las alegaciones que los interesados aduzcan, sino que le basta con exponer los hechos y las consideraciones jurídicas que tengan una importancia esencial en el sistema de la decisión (véase la sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión,
T‑228/99 y T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, apartados
a
).
De ello se infiere que tampoco correspondía a la Comisión, en virtud de su obligación de motivación, pronunciarse, en la Decisión impugnada, sobre cada uno de los documentos que le fueron comunicados por EDF.
En consecuencia, en la medida en que se refiere a una posible falta de motivación, la argumentación de EDF tampoco puede prosperar.
En segundo lugar, en cuanto a los documentos mencionados por EDF en el apartado 80 de su demanda, respecto de los cuales invoca «elementos» que dice haber sido ignorados o dejados de lado por la Comisión, es preciso señalar, por una parte, que las citas, cuando menos lacónicas, en que se basa EDF no se refieren a la medida controvertida examinada por la Comisión, sino, a lo sumo, a la errónea interpretación que de la misma hace EDF, es decir, a la recapitalización de EDF. Por otra parte, aunque se lean íntegramente, ninguno de los documentos en cuestión menciona, siquiera de manera incidental, la medida controvertida. En consecuencia, el razonamiento de EDF carece de fundamento fáctico.
Además, debe señalarse que EDF no aporta la menor explicación que permita comprender de qué forma los «elementos» que invoca en el apartado 80 de la demanda podrían llegar a echar por tierra, como sostiene, o siquiera modificar el análisis de la aplicabilidad del criterio del inversor privado realizado por la Comisión.
En tercer lugar, ha de subrayarse que, como alega la Comisión, aunque esta no se refiera expresamente a todos los documentos citados por EDF, no es menos cierto que los elementos aportados por esta y supuestamente ignorados, sí fueron tenidos en cuenta en la Decisión impugnada.
En efecto, en el considerando 89 y en el considerando 95, tercer guion, de la Decisión impugnada, se menciona la aclaración de las distintas funciones del Estado francés como accionista, concedente y regulador (anexo A‑7‑18 de la demanda) y el «ambicioso» objetivo de la remuneración del Estado (anexo A‑7‑32 de la demanda).
La operación de recapitalización de EDF, que asocia una base de remuneración del Estado accionista (anexo A‑7‑20 de la demanda), las propuestas de evolución del balance (anexo A‑7‑22 de la demanda) y la reestructuración de los capitales propios de EDF (anexo A‑7‑23 de la demanda) aparecen descritas como aspectos de la operación por los que optó la República Francesa, en los considerandos 25 a 30 y 100 a 103 de la Decisión impugnada.
Los trabajos llevados a cabo y las reuniones mantenidas desde 1995 entre EDF y sus autoridades de tutela, de los que proceden los documentos mencionados por EDF en el apartado 80 de la demanda, se mencionan en los considerandos 28, 89 y 90 de la Decisión impugnada, y la Comisión se atuvo a las conclusiones de dichos documentos, más que a todo lo expuesto en ellos, lo cual no puede ser objeto de censura.
Por otra parte, en cuanto a los informes de la agencia de calificación que se tuvieron en cuenta al prepararse el estudio Oxera (anexo A‑7‑50 a A‑7‑56 de la demanda), informes ciertamente coetáneos, a diferencia del estudio de Oxera, que data de 2013, procede destacar que no versan específicamente sobre EDF, y menos aún sobre la medida controvertida.
El primer informe elaborado por una agencia de calificación se titula «Rating methodology — European electric utilities» y contiene un análisis de carácter general del sector, en transformación en 1999. No incluye ningún análisis propio de la situación contable y fiscal de EDF resultante de la estructura de su balance y de las provisiones para renovación. Ni siquiera se refleja la recapitalización de la empresa o una reestructuración de su balance. Solo hay una página, la página 875 de los anexos de la demanda, que presente de manera sistemática algunos datos de carácter general sobre la calificación de la empresa.
El anexo A‑7‑51 a A‑7‑55 de la demanda consiste en cinco análisis realizados por una agencia de calificación relativos a empresas distintas de EDF.
Por lo tanto, estos diferentes informes carecen de cualquier utilidad para explicar la motivación o incluso para comprender la medida controvertida propiamente dicha y constituyen, a lo sumo, elementos contextuales en los que se basa el estudio Oxera.
En cuanto al estudio Oxera propiamente dicho, redactado en 2013, se presentó con una evaluación del mismo en el considerando 144, tercer guion, de la Decisión impugnada, de manera que sí fue tenido en cuenta por la Comisión.
Por último, por lo que respecta al informe de un banco relativo al conjunto del sector europeo de la energía, y no a EDF en particular (anexo A‑7‑57 de la demanda), procede destacar que, en el considerando 144, tercer guion, de la Decisión impugnada, la Comisión explica las razones por las cuales consideró que los dividendos pagados por empresas distintas de EDF no habían servido de referencia para la remuneración pagada al Estado francés en concepto de dotaciones de capital de EDF, dado que, según la propia República Francesa, se examinaron otras consideraciones que justificaron su decisión (remitiéndose, a este respecto, a los considerandos 87, 102, tercer guion, 107, octavo guion, y 161 de dicha Decisión).
Asimismo, es preciso concluir que los tres documentos mencionados por la República Francesa en su escrito de formalización de la intervención también fueron tenidos en cuenta por la Comisión.
En efecto, ha de señalarse, en primer lugar, que, en los considerandos 90 y 91 de la Decisión impugnada, se expone el contenido del escrito de 19 de febrero de 1997 del director financiero de EDF, relativo a «las principales hipótesis del escenario financiero asociado al contrato de empresa». Dicho escrito no menciona en ningún momento la medida controvertida y su contenido no permite llegar a una conclusión en cuanto a la aplicabilidad del criterio del inversor privado como, por lo demás, explica la Comisión en los considerandos 132 y siguientes de dicha Decisión.
En segundo lugar, la nota de análisis de EDF de 27 de julio de 1996 solo contiene explicaciones muy generales acerca del comportamiento de los reguladores y remuneración de los accionistas en el sector eléctrico en el extranjero, sin extraer una conclusión útil con respecto a EDF.
Por último, y, en tercer lugar, en cuanto al correo de EDF de 26 de diciembre de 1995 y, más especialmente, a su anexo titulado «Ajuste del balance de EDF a 31 de diciembre de 1994», debe señalarse lo siguiente.
Hay varios documentos anexos al correo de EDF de 26 de diciembre de 1995. En primer lugar, hay varios diagramas que representan las posiciones en el balance, antes y después de la reclasificación de las «concesiones de suministro público» (también llamadas concesiones de entidades locales), distintas de la concesión RAG, como demuestran los anexos A‑7‑23 y A‑7‑24 de la demanda, en los que puede verse claramente el distinto tratamiento de esos dos tipos de concesión, al que también se refiere brevemente el Informe presentado por el diputado Didier Migaud, ponente general, en nombre de la Comisión de Finanzas, n.
o
204 corregido (en lo sucesivo, «Informe Migaud») (anexo 1‑8 del escrito de formalización de la intervención). En segundo lugar, por lo que se refiere a esas mismas concesiones figura una «comparación del sistema contable actual y del nuevo sistema proyectado». En tercer lugar, se aborda la «financiación del concedente y del concesionario que sirvió de base para los cálculos de la caducidad y para la determinación de la parte respectiva de depreciación soportada por ambas partes», siempre en relación con dichas concesiones. En cuarto lugar, se presenta un anexo titulado «Ajuste del balance a 31 de diciembre de 1994». Dicho anexo está subdividido en tres partes: primero, «un balance detallado reajustado según las últimas propuestas de EDF en materia de concesión de reestructuración del balance», en el que se distinguen las concesiones «F. H.» y las concesiones de distribución pública (en cuanto al cuadro que ilustra esta primera parte, figuran ciertamente en el mismo las modificaciones proyectadas en el pasivo del balance a raíz de la modificación del régimen jurídico de la RAG, parecidas a las que se introdujeron en 1997, pero, en cambio, no se mencionan las repercusiones fiscales de la reclasificación de las provisiones utilizadas); segundo, «el mismo balance, pero presentado para poner de relieve los reajustes correspondientes a las concesiones [de distribución pública]»; tercero, «un tercer cuadro en el que se señalan las partidas del balance correspondientes a las concesiones [de distribución pública] (elementos marcados en gris del cuadro anterior) para poner de manifiesto la lógica de los ajustes relativos a las concesiones [de distribución pública]». En quinto lugar, se presentan las «tendencias a largo plazo de las cuentas de las concesiones [de distribución pública] del balance de EDF» con algunas breves previsiones hasta 2015.
Por una parte, debe señalarse que la medida controvertida no se menciona en absoluto en el correo de EDF de 26 de diciembre de 1995 ni en sus anexos.
Por otra parte, debe señalarse que la Comisión ha recogido los pocos elementos pertinentes que figuran en el correo de EDF de 26 de diciembre de 1995 en los considerandos 25 a 30 y 100 a 103 de la Decisión impugnada, la cual menciona, además, en sus considerandos 26, 89 y 90 que, desde 1995, hubo trabajos y reuniones entre el Estado francés y EDF. Estos considerandos exponen detalladamente los aspectos contables y fiscales de la medida controvertida, cuya exactitud, por lo demás, ni siquiera se cuestiona.
Por último, no puede reprocharse a la Comisión que se atuviera, en la Decisión impugnada, a las conclusiones de los diferentes trabajos preparatorios anteriores a la Ley n.
o
97‑1026 realizados entre EDF y el Estado francés, más que a su desarrollo, máxime cuando no dan en absoluto noticia de que se tuviera presente la medida controvertida y sus supuestos efectos en términos de inversión.
Por lo demás, en cuanto al cuadro incluido en el anexo 10 del escrito de formalización de la intervención, en el que se recogen extractos comentados de los documentos supuestamente ignorados, ha de señalarse, sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de tal remisión a un cuadro incluido en un anexo del escrito de formalización de la intervención, que ninguno de los pasajes citados o de los comentarios se refiere a la medida controvertida.
Los textos mencionados en el apartado 173 anterior se refieren a lo sumo al contexto en que se adoptó dicha medida, contexto del que no se afirma que no haya sido tenido en cuenta por la Comisión.
En conclusión, EDF sigue sin haber probado que la Comisión haya faltado a su deber de diligencia por no haber examinado o tenido en cuenta los documentos que le transmitió, como tampoco demuestra que la Comisión haya incumplido su obligación de motivación.
Por consiguiente, debe desestimarse la primera parte del segundo motivo formulado con carácter principal, porque su fundamentación fáctica es incompleta y, por lo demás, carente de todo fundamento.
4.

Sobre la segunda parte del motivo
a)

Alegaciones de las partes
En apoyo de la segunda parte de su segundo motivo, basada en la confusión entre los elementos que tienen que ver con la aplicabilidad del criterio del inversor privado y de los elementos pertinentes para su aplicación, EDF recuerda que la Comisión consideró que el criterio del inversor privado no era aplicable en el presente caso, en la medida en que la República Francesa no había «adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica resultante del impago del impuesto de sociedades, la decisión de proceder, mediante la exención de impuesto, a una inversión en EDF».
Pues bien, según EDF, el razonamiento de la Comisión se basa en varias inexactitudes en el análisis de los elementos de hecho y de Derecho pertinentes e ignora la enseñanza de las sentencias de los asuntos T‑156/04 y C‑124/10 P.
Según EDF, el Tribunal de Justicia declaró que la cuestión de la aplicabilidad del criterio del inversor privado dependía de la condición en la que actuaba el Estado, es decir, como accionista o como poder público.
Añade que, dado que la medida controvertida es una medida de recapitalización de una empresa de la que el Estado es accionista, el Tribunal General estimó que, por su naturaleza, esta medida pretendía demostrar que el Estado perseguía un objetivo de inversión que podía compararse con el de un inversor privado.
Argumenta que la Decisión impugnada no se atiene a las enseñanzas de la sentencia del asunto T‑156/04 en relación con la tesis del «regalo fiscal» y que confunde, además, casi sistemáticamente, los requisitos relacionados con la aplicabilidad del criterio y los que tienen que ver con su aplicación.
A este respecto, EDF alega que los considerandos 132 a 135 de la Decisión impugnada, relativos al incremento de la remuneración del Estado, tienen que ver con la aplicación del criterio y no con su aplicabilidad, al igual que los considerandos 140 a 144 de dicha Decisión, en los que se aborda la cuestión de la rentabilidad de la inversión de que se trata.
Por último, EDF añade, por una parte, que los apartados 82 y 84 de la sentencia del asunto C‑124/10 P no tienen el alcance que les atribuye la Comisión y obligan a vincular la aplicabilidad del criterio a la condición en la que actuó el Estado y, por otra parte, que la rentabilidad de la decisión de inversión es distinta de la condición en la que actuó el Estado y se mide mediante un test. Por lo tanto, al mantener lo contrario, la Comisión incumplió la sentencia del asunto C‑124/10 P.
La República Francesa considera, por su parte, que la Comisión debía determinar en primer lugar, de manera autónoma, si la decisión de recapitalizar EDF era una decisión adoptada por el Estado como accionista público o como poder público, y luego, examinar la cuestión de la rentabilidad, que únicamente tiene que ver con la aplicación del criterio.
La Comisión considera este razonamiento infundado.
b)

Apreciación del Tribunal
EDF, apoyada por la República Francesa, alega, en síntesis, que la Comisión confundió sistemáticamente el análisis exigido en relación con la aplicabilidad del criterio del inversor privado con el que se refiere a la aplicación de dicho criterio.
Con respecto a esta cuestión, EDF alega lo siguiente.
Por una parte, EDF explica que el Tribunal de Justicia ha declarado que la cuestión de la aplicabilidad del criterio del inversor privado dependía de la condición de accionista o de poder público en que actuaba el Estado. Según la demandante, al constituir la medida controvertida una medida de recapitalización de una empresa de la que el Estado es accionista, el Tribunal General consideró, en el apartado 259 de la sentencia del asunto T‑156/04, que, por su naturaleza, esta medida venía a demostrar que el Estado perseguía un objetivo de inversión que puede compararse con el de un inversor privado.
Esta argumentación no puede prosperar.
En efecto, contrariamente a lo que alega EDF, la medida controvertida no es una medida de recapitalización de esta empresa, sino una renuncia a recaudar el impuesto correspondiente a los derechos del concedente (véanse los apartados 106 y 107 anteriores). La argumentación de que se trata es consecuencia, por tanto, de una lectura errónea de las sentencias de los asuntos T‑156/04 y C‑124/10 P.
Además, ha de señalarse que el argumento en cuestión viene, en realidad, a pretender que se reconozca que, según las sentencias de los asuntos T‑156/04 y C‑124/10 P, al tratarse de una medida de recapitalización, el Estado actuó, en consecuencia, como accionista, persiguiendo así un objetivo de inversión que es, por naturaleza, comparable al de un inversor privado, con lo cual la Comisión debería haber declarado el criterio aplicable.
Pues bien, debe recordarse que las sentencias de los asuntos T‑156/04 y C‑124/10 P no prejuzgaron la aplicabilidad del criterio del inversor privado.
Al contrario, el Tribunal de Justicia precisó, en su sentencia del asunto C‑124/10 P, que:
«82.
[...] si un Estado miembro invoca ese criterio en el procedimiento administrativo, le incumbe en caso de duda acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada corresponde a su cualidad de accionista.
83.
Esos factores deben poner de manifiesto con claridad que el Estado miembro interesado ha adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica [...], la decisión de realizar una inversión en la empresa pública de que se trata a través de la medida efectivamente ejecutada.»
En otros términos, no basta que el Estado alegue que tomó la decisión de realizar una inversión y que la medida resultó de su condición de accionista, sino que debe acreditarlo inequívocamente y basándose en factores objetivos, verificables y coetáneos.
La argumentación de que se trata es consecuencia, por tanto, de una lectura errónea de las sentencias de los asuntos T‑156/04 y C‑124/10 P.
Por otra parte, EDF, apoyada por la República Francesa, expone, en síntesis, que la Comisión se equivocó al realizar, dentro del examen de la aplicabilidad del criterio, una apreciación del incremento de la remuneración del Estado francés y de la rentabilidad de la medida (calificada equivocadamente por EDF de «inversión»), criterios que, según ella, corresponden en efecto a la aplicación del criterio.
Pues bien, en su sentencia del asunto C‑124/10 P, el Tribunal de Justicia declaró que:
«84.
Sobre ese aspecto pueden ser necesarios en particular factores que pongan de manifiesto que esa decisión se funda en evaluaciones económicas comparables a las que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la del Estado miembro referido, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta.
85.
En cambio, las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja, la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado miembro interesado o las justificaciones ulteriores de la elección del procedimiento efectivamente seguido no pueden bastar para acreditar que dicho Estado haya adoptado la aludida decisión en su condición de accionista, antes o al mismo tiempo de conceder la ventaja (véase, en este sentido, la sentencia Francia/Comisión, antes citada, apartados 71 y 72)».
En consecuencia, no puede reprocharse a la Comisión que desde la fase de apreciación de la aplicabilidad del criterio ya atendiera a la rentabilidad de la inversión alegada.
En consecuencia procede desestimar íntegramente la segunda parte del segundo motivo formulado con carácter principal.
5.

Sobre la tercera parte del motivo
a)

Alegaciones de las partes
EDF, apoyada por la República Francesa, sostiene, en apoyo de la tercera parte del segundo motivo formulado con carácter principal, que la Comisión excluyó erróneamente que el criterio del inversor privado pudiera aplicarse al presente asunto amparándose en que la República Francesa mezcló su condición de poder público con su condición de inversor, es decir que adoptó la medida basándose, al mismo tiempo, en consideraciones que tienen que ver con su condición de accionista y en consideraciones que tienen que ver con el poder público, lo que demuestra, según la Comisión, que en los documentos comunicados por las autoridades francesas se mezclan consideraciones relativas a la remuneración del Estado con otras relativas al importe del impuesto adeudado a raíz de la reestructuración del balance de EDF.
EDF estima que esta alegación se basa a la vez en errores fácticos, que resultan de una lectura selectiva y sesgada de los documentos, y en un error de Derecho relativo a la propia naturaleza del criterio del inversor privado.
En cuanto a los errores fácticos, EDF considera que hay abundantes documentos, y se refiere más especialmente a los documentos n.
os
23 a 25 que adjuntó a las observaciones comunicadas a la Comisión en julio de 2013 (anexo A‑7‑23 a A‑7‑25 de la demanda), que demuestran que la incidencia de la reestructuración del balance prevista en el importe adeudado por ella fue examinada en paralelo, pero de forma diferenciada, a las consecuencias sobre la remuneración del Estado accionista, sin que tales documentos acrediten que exista confusión alguna entre consideraciones fiscales y consideraciones relativas a la inversión que hayan guiado al Estado.
En lo que atañe al error de Derecho, EDF alega que, en los considerandos 137 a 139 de la Decisión impugnada, lo que se reprocha a la República Francesa, en realidad, es haber examinado las incidencias de la reestructuración de su balance en la situación de la empresa en materia fiscal y, por lo tanto, en el futuro cobro de impuestos, que podían anticiparse en esa época, pese al hecho de que, ciertamente, llevó a cabo dicho examen, aunque en paralelo y de forma diferenciada del de las consecuencias en términos de remuneración del Estado accionista. La República Francesa añade que este enfoque se ajusta a la jurisprudencia del Tribunal (sentencia de 24 de septiembre de 2008, Kahla/Thüringen Porzellan/Comisión,
T‑20/03
,
EU:T:2008:395
).
Así pues, el razonamiento de la Comisión demuestra, según EDF, un desconocimiento de la naturaleza del criterio del inversor privado y lleva a crear una ruptura de la igualdad de trato entre el Estado y dicho inversor. La demandante considera que la razón de ser del criterio sería, en efecto, permitir diferenciar entre las decisiones que el Estado pueda adoptar como inversor y las que puede tomar como poder público, aunque la aplicabilidad del criterio no puede negarse por el hecho de que las primeras puedan coexistir con las segundas. Este razonamiento de la Comisión incurriría nuevamente, según EDF, en el excesivo formalismo que le valió la sanción del Tribunal.
Según EDF, únicamente podría excluirse el criterio del inversor privado cuando el Estado solamente actuara en condición poder público, pero, cuando haya tenido en cuenta varios factores en su decisión de inversión, el criterio no solo sería aplicable, sino indispensable para diferenciar los factores de carácter económico, que serían pertinentes a la luz de las normas en materia de ayudas estatales, y los demás, como ilustra la Comunicación de la Comisión relativa al concepto de «ayuda estatal» conforme a lo dispuesto en el artículo 107 , apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (
DO 2016, C 262, p. 1
).
Según EDF, la única cuestión que la Comisión tenía que haber examinado era si un inversor privado, que se encontrara en una situación lo más parecida posible a la del Estado, habría realizado la inversión considerada basándose en la rentabilidad esperada, sin tener en cuenta las consideraciones fiscales que el Estado pudo examinar de forma diferenciada o, en otros términos, si, aislando los factores relacionados con la definición de la medida y con la condición de su autor (una recapitalización decidida por el Estado en su calidad de accionista) y con su rentabilidad, el criterio era aplicable y fue correctamente aplicado.
EDF añade que la coexistencia de tales consideraciones de poder público y de inversor no impidió a la Comisión aplicar el criterio del inversor privado en su Decisión C(2015) 4569 final, de 7 de julio de 2015, relativa a una presunta ayuda a Altrad, en la que no negó, por principio, la aplicabilidad del criterio, aunque sí comprobó si se había aplicado correctamente. Según EDF, la jurisprudencia hace depender la aplicabilidad de dicho criterio de la calidad en la que el Estado haya adoptado la medida, pero no prohíbe al Estado realizar paralelamente, y mediante un análisis distinto, el examen del conjunto de consecuencias que de la misma se derivan.
Según EDF, a la vista del apartado 52 de la sentencia de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión (
C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), procede no tener en cuenta, al aplicar el criterio del inversor privado, las consideraciones que correspondan al Estado como poder público, pero sería contrario al principio de igualdad de trato deducir de ello que tal criterio no resulta aplicable por el mero hecho de que existan consideraciones paralelas a las consideraciones económicas. Así pues, el no tener en cuenta estas consideraciones en la fase de aplicación de dicho criterio no implica, según EDF, que se niegue su existencia en la fase de la aplicabilidad del mismo criterio.
Además, EDF considera que la afirmación de la Comisión según la cual las consideraciones no económicas son apenas separables de la medida adoptada por la Ley n.
o
97‑1026 únicamente obedece a una petición de principio y resulta contraria a los hechos, dado que la recapitalización se llevó a cabo en virtud de dicha Ley, mientras que las demás consideraciones (bajada de las tarifas, fomento del empleo) figuran en el contrato de empresa.
Por último, en las observaciones que presentó a raíz de la sentencia Frucona Košice, EDF, apoyada por la República Francesa, alega que el Tribunal de Justicia reafirmó el carácter objetivo del concepto de ayuda estatal y consideró que la percepción subjetiva que el Estado pueda tener de la medida que aplica carece de pertinencia. De ello se infiere, según la demandante, que, aun suponiendo que la República Francesa no haya efectuado una distinción clara entre consideraciones fiscales y consideraciones de inversión, cosa que no ocurre, tal circunstancia carece de todas formas de pertinencia a efectos del análisis que procedía realizar en este supuesto.
Por lo demás, la República Francesa estima, por su parte, que varios documentos que comunicó a la Comisión acreditan que, cuando adoptó la medida controvertida, se basó en primer lugar en consideraciones de accionista.
La República Francesa se refiere, primeramente, al contrato de empresa, que distingue, en una parte titulada «Financiar equitativamente las funciones de servicio público», las normas de financiación de estas funciones, lo que demuestra, según la parte coadyuvante, la voluntad del Estado francés de separar sus consideraciones de poder público de las de su condición de accionista.
En segundo lugar, la República Francesa menciona el «Informe Migaud», presentado por el diputado Migaud, el 12 de septiembre de 1997, relativo al proyecto de Ley n.
o
201, en el que aborda separadamente las consideraciones de poder público y las de accionista. Según ella, dicho informe expone el efecto de la reestructuración del balance de EDF en los ratios deuda bruta/capitales propios y deuda neta/capitales propios, para comparar, a continuación, dichos ratios, con y sin reestructuración, con los de los principales competidores europeos de EDF, y poner de relieve el nivel desproporcionado de endeudamiento de EDF en relación con el nivel de sus capitales propios, en comparación con el de sus competidores europeos. Así pues, según la República Francesa, dicho informe demuestra que el Estado francés se basó primeramente en consideraciones de accionista.
La República Francesa cita seguidamente el escrito dirigido a EDF el 4 de abril de 1995 por los Directores de gabinete de los Ministros de Economía, de Industria, de Correos y Telecomunicaciones y Comercio Exterior, y de Presupuesto, relativo al programa de trabajo sobre las concesiones (anexo A‑7‑17 de la demanda; en lo sucesivo, «escrito de 4 de abril de 1995»), que, según ella, no fue tenido en cuenta por la Comisión y demostraría que una de las preocupaciones del Estado francés al adoptar la medida controvertida era saber si era conforme con los intereses del Estado accionista. Según ella, se trataba, en efecto, especialmente, de identificar, «en su caso, las modificaciones que habrían de introducirse en el dispositivo actualmente existente para proteger lo mejor posible los intereses del Estado accionista en la perspectiva de la posible apertura de los monopolios». Señala que, desde esa perspectiva, solicitó a EDF que le facilitara análisis económicos.
Por último, la República Francesa se remite al correo de EDF de 31 de octubre de 1995 (anexo A‑7‑23 de la demanda; en lo sucesivo, «escrito de 31 de octubre de 1995») dirigido al Ministro de Presupuesto, en el que se le presentaba, en particular, un anexo titulado «Propuesta de reestructuración del balance de EDF», que demostraría que el Estado francés buscaba, ante todo, una verdadera rentabilidad de EDF y una mejora de la imagen financiera de la empresa.
La Comisión rebate estas alegaciones.
b)

Apreciación del Tribunal
En sustancia, EDF sostiene que la Comisión, al excluir la aplicabilidad del criterio del inversor privado por el hecho de que la República Francesa adoptó supuestamente la medida basándose a la vez en consideraciones relacionadas con su condición de accionista y en consideraciones que tienen que ver con el poder público, incurrió, en un error de Derecho y, al mismo tiempo, no tuvo en cuenta los hechos y varios documentos que se le remitieron.
1)

Sobre el error de Derecho alegado
EDF alega, por una parte, que la República Francesa examinó, ciertamente, la incidencia en la recaudación de futuros impuestos de la reestructuración del balance de la empresa, pero llevó a cabo este examen de forma paralela y de manera diferenciada del examen de las consecuencias de esta operación en términos de remuneración del Estado francés. Por otra parte, considera que la Comisión debió haberse limitado a examinar si un inversor privado habría realizado, teniendo en cuenta su rentabilidad, una inversión comparable, sin tener en cuenta las consideraciones fiscales que dicho Estado pudo examinar separadamente, aislando los factores relacionados con la definición de la medida y con la condición de su autor, es decir, en este caso, una recapitalización decidida por dicho Estado en su condición de accionista. Considera que el criterio sirve para poder diferenciar las decisiones que el Estado puede adoptar como inversor de aquellas que puede adoptar como poder público, sin que la posible coexistencia de ambos tipos de consideraciones pueda llevar a negar su aplicabilidad. Además, según EDF, de la jurisprudencia se desprende que la percepción subjetiva que el Estado pueda tener de la medida que aplica no es pertinente y de ello resulta que, aun suponiendo que la República Francesa no haya establecido una diferencia clara entre consideraciones fiscales y consideraciones de inversión, cosa que no ocurre, esta circunstancia carece, de todas formas, de cualquier pertinencia para el análisis que procedía realizar en el presente caso.
Con carácter preliminar, procede recordar que la medida controvertida consiste en la renuncia, por parte de la República Francesa, a gravar los derechos del concedente, esto es, las provisiones para renovación utilizadas por EDF, al reclasificarse como capital.
La República Francesa alegó, durante el procedimiento administrativo, que el impuesto al que había renunciado constituía una dotación de capital complementaria, que, de esta forma, había actuado en condición de accionista de EDF y que, por tanto, procedía aplicar el criterio del inversor privado.
En primer lugar, a la luz de los apartados 80 y 81 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, recordados en el apartado 50 anterior, debe diferenciarse el Estado accionista del Estado poder público, puesto que la aplicabilidad del criterio del inversor privado depende de que la ventaja se haya concedido a una empresa por parte del Estado en su condición de accionista y no en su condición de poder público.
En esa medida, con arreglo a los apartados 82 y 83 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, al haber invocado la República Francesa el criterio del inversor privado en el procedimiento administrativo, le incumbía, por consiguiente, acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada correspondía a su condición de accionista, debiendo esos factores poner de manifiesto con claridad que había adoptado la decisión de realizar, con esa medida, una inversión en EDF, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja, que consiste, en este caso, en la renuncia a recaudar el impuesto con ocasión de la reasignación de los derechos del concedente como dotación de capital.
Además, a estos efectos, con arreglo al apartado 84 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, la República Francesa, para demostrar el carácter económico de su actuación, podía haber presentado a la Comisión elementos que pusieran de manifiesto que esta decisión se basaba en evaluaciones económicas comparables a las que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la de la República Francesa, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta.
Estos elementos debían ser coetáneos a la medida controvertida. En efecto, con arreglo al apartado 85 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja, la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado miembro interesado o las justificaciones ulteriores de la elección del procedimiento efectivamente seguido no pueden bastar para acreditar que dicho Estado haya adoptado la aludida decisión en su condición de accionista, antes o al mismo tiempo de conceder la ventaja.
Además, con arreglo al apartado 86 de la sentencia del asunto C‑124/10 P, si el Estado miembro interesado presenta a la Comisión datos de la naturaleza necesaria, corresponderá a esta llevar a cabo una apreciación global teniendo en cuenta, además de los datos aportados por ese Estado miembro, cualquier otro dato pertinente en el caso concreto que le permita determinar si la medida en cuestión corresponde a la condición de accionista o a la de poder público de dicho Estado miembro. En particular, pueden resultar pertinentes a este respeto la naturaleza y el objeto de la medida, su contexto, el objetivo perseguido y las normas a las que la propia medida está sujeta.
En el presente caso, la República Francesa y EDF comunicaron a la Comisión varios elementos para acreditar que la medida aplicada procedía de la condición de accionista del Estado francés.
La Comisión consideró, en sustancia, que los elementos comunicados por la República Francesa y EDF no probaban inequívocamente que el Estado francés hubiera adoptado una decisión de proceder a una inversión renunciado a cobrar el impuesto con ocasión de la reasignación de los derechos del concedente en dotación de capital (véanse, en particular, los considerandos 128 a 131, 138 y 139 de la Decisión impugnada).
En efecto, la Comisión realizó una apreciación del conjunto de los elementos puestos a su disposición teniendo en cuenta, además de los elementos aportados por la República Francesa, los elementos pertinentes comunicados por EDF, con el fin de determinar si la medida controvertida procedía de la condición de accionista o de la de poder público del Estado francés, y examinó especialmente la naturaleza y el objeto de esa medida, su contexto, así como el objetivo perseguido y las normas a las que estaba sometida dicha medida (véanse los considerandos 145 y siguientes de la Decisión impugnada), después de haber examinado previamente los demás elementos que le habían sido comunicados.
En consecuencia, la Comisión no incurrió en error de Derecho por la forma en que aplicó las condiciones de aplicabilidad del criterio del inversor privado.
En efecto, la tesis sostenida por EDF y por la República Francesa que preconiza que la Comisión debiera haberse limitado a examinar si un inversor privado hubiera realizado, a la luz de su rentabilidad, a una inversión comparable, sin tener en cuenta las consideraciones fiscales que supuestamente pudo haber examinado el Estado «de forma diferenciada», y aislando los elementos relacionados con la definición de la medida y la condición de su autor, es decir, en este caso, una recapitalización decidida por el Estado en su condición de accionista, procede de una lectura errónea de los apartados 80 a 86 de la sentencia del asunto C‑124/10 P.
En efecto, la Comisión no debe ignorar los datos que puedan revelar la existencia de consideraciones de poder público y examinar únicamente los que avalen la tesis de una posible inversión. Tal enfoque supondría pasar por alto la necesidad de apreciar el conjunto de los elementos pertinentes para determinar si la medida controvertida procedía de la condición de accionista o de la de poder público del Estado miembro, elementos entre los que figuran, en particular, el contexto y la naturaleza de la medida controvertida.
Ciertamente, no ha de excluirse que posibles consideraciones de poder público puedan coexistir con consideraciones de accionista, aunque, sin embargo, no pueden incidir en la apreciación de la cuestión de si esa misma medida habría sido adoptada en condiciones normales de mercado por un inversor privado que se encontrara en una situación lo más similar posible a la del Estado. En efecto, solo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la situación de este en condición de accionista, con exclusión de los que le correspondan como poder público (sentencia del asunto C‑124/10 P, apartado 79).
En el presente caso, ni la República Francesa ni EDF han demostrado que, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de una ventaja de un importe equivalente al del impuesto al que había renunciado con ocasión de la reclasificación en dotación de capital de los derechos del concedente, el Estado francés hubiera tomado la decisión de llevar a cabo, a través de la medida efectivamente aplicada, una inversión, ni que tal decisión se hubiera tomado sobre la base de evaluaciones económicas previas comparables a las que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la del Estado miembro referido, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta (véase, en este sentido, la sentencia del asunto C‑124/10 P, apartados 83, 84 y 104).
Si no existen esas consideraciones de accionista, la Comisión debe excluir la aplicabilidad del criterio del inversor privado.
No invalidan esta conclusión las alegaciones de EDF relativas a la sentencia de 24 de octubre de 2013, Land Burgenland y otros/Comisión (
C‑214/12 P, C‑215/12 P y C‑223/12 P
,
EU:C:2013:682
), que resultan, en efecto, carentes de pertinencia, dado que los razonamientos expuestos por el Tribunal de Justicia en el apartado 52 de dicha sentencia versan específicamente sobre la aplicación y no sobre la aplicabilidad del criterio del inversor privado y no pueden, en consecuencia, justificar que solo se tengan en cuenta las consideraciones de accionista en el análisis de la aplicabilidad del criterio.
Esta conclusión tampoco se ve cuestionada por las alegaciones formuladas por EDF basándose en la Decisión de la Comisión C(2015) 4569 final de 7 de julio de 2015, relativa a una presunta ayuda a Altrad.
En efecto, por una parte, la medida controvertida en el asunto que dio lugar a la citada decisión era una suscripción directa en el capital social de Altrad efectuada por el Fonds stratégique d’investissement con una opción por un importe adicional, y la Comisión no puso en duda el hecho de que la operación constituía una inversión.
Por otra parte, aun suponiendo que las operaciones hubieran sido comparables, no es menos cierto que el concepto de ayuda estatal es un concepto objetivo, que implica que, para que pueda calificarse de ayuda, la medida debe poder afectar al comercio entre los Estados miembros y falsear o amenazar con falsear la competencia, extremo que se aprecia en la fecha en que la Comisión adopta su decisión, y que solo está en función de si una medida estatal confiere o no una ventaja a una o a varias empresas. La práctica decisoria de la Comisión en la materia, sobre la cual, además, las partes están en desacuerdo, no puede ser determinante (véase la sentencia de 4 de marzo de 2009, Associazione italiana del risparmio gestito y Fineco Asset Management/Comisión,
T‑445/05
,
EU:T:2009:50
, apartado
y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 20 de mayo de 2010, Todaro Nunziatina & C.,
C‑138/09
,
EU:C:2010:291
, apartado
).
Tampoco invalidan esta conclusión las alegaciones formuladas por EDF a raíz de la sentencia Frucona Košice, con arreglo a las cuales la «percepción subjetiva» que tenga República Francesa acerca de la medida carece de pertinencia, con lo que la eventual falta de distinción clara entre consideraciones de accionista y consideraciones de poder público cuando se adoptó la medida controvertida se vería privada de consecuencias.
En efecto, en cuanto a la incidencia de la sentencia Frucona Košice, procede recordar que, a tenor de dicha sentencia, el criterio del acreedor o del inversor privado no constituye una excepción que solo se aplique a instancias de un Estado miembro cuando concurran los factores integrantes del concepto de ayuda de Estado incompatible con el mercado interior enunciado en el artículo 107 TFUE, apartado 1. En efecto, ese criterio, cuando es aplicable, forma parte de los aspectos que la Comisión está obligada a considerar para determinar la existencia de una ayuda (sentencia Frucona Košice, apartado 23 y sentencia del asunto C‑124/10 P, apartado 103).
Por consiguiente, cuando se advierte que el criterio del acreedor privado puede ser aplicable, incumbe a la Comisión examinar este supuesto con independencia de las peticiones formuladas en este sentido por el Estado miembro interesado y, en consecuencia, nada se opone a que el beneficiario de la ayuda pueda invocar la aplicabilidad de dicho criterio (véase, en este sentido, la sentencia Frucona Košice, apartados 25 y 26).
Por último, el Tribunal de Justicia precisó que, en estos dos últimos supuestos, en los que el Estado miembro no invoca criterio del inversor privado, procede, para determinar si debía aplicarse dicho criterio, tomar como punto de partida el carácter económico de la actuación del Estado miembro, no el modo en el que, desde un punto de vista subjetivo, ese Estado consideraba que estaba actuando o qué conductas alternativas había sopesado antes de adoptar la medida en cuestión (véase, en este sentido, la sentencia Frucona Košice, apartados 12 y 27).
En cambio, el Tribunal de Justicia declaró que si un Estado miembro invoca el criterio del inversor privado en el procedimiento administrativo, le incumbe en caso de duda acreditar inequívocamente y en virtud de factores objetivos y verificables que la medida ejecutada emanaba de su condición de accionista, debiendo estos elementos poner de manifiesto con claridad que el Estado miembro interesado había adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja económica, la decisión de realizar una inversión en la empresa pública de que se trata a través de la medida efectivamente ejecutada (véase, en este sentido, la sentencia del asunto C‑124/10 P, apartados 82 y 83).
En cambio, las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja, la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado miembro interesado o las justificaciones ulteriores de la elección del procedimiento efectivamente seguido no pueden bastar para acreditar que dicho Estado haya adoptado la aludida decisión en su condición de accionista, antes o al mismo tiempo de conceder la ventaja (véase, en este sentido, la sentencia del asunto C‑124/10 P, apartados 85 y 104).
Además, como se ha recordado en el apartado 232 anterior, para apreciar si la misma medida habría sido adoptada en condiciones normales de mercado por un inversor privado que se encontrara en una situación lo más similar posible a la del Estado, solo se deben tener en cuenta los beneficios y las obligaciones ligados a la situación de este último en calidad de accionista, con exclusión de los que le correspondan como poder público (sentencia del asunto C‑124/10 P, apartado 79).
Por lo tanto, para determinar si el criterio del inversor privado era efectivamente aplicable en el presente caso, incumbía a la Comisión examinar si la República Francesa había acreditado inequívocamente y en virtud de factores objetivos, verificables y coetáneos que la medida ejecutada emanaba de la condición de accionista y si había presentado, a estos efectos, elementos que pusieran de manifiesto con claridad que había adoptado, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja y basándose en una previa evaluación económica de rentabilidad, la decisión de realizar una inversión en EDF a través de la medida efectivamente ejecutada.
Es preciso señalar que ese es el examen que realizó la Comisión en los apartados 126 a 154 de la Decisión impugnada.
La argumentación de EDF, apoyada por la República Francesa, no puede, por lo tanto, prosperar.
Por último, también ha de desestimarse, por carecer de fundamento fáctico, la alegación de EDF según la cual la Comisión se basó únicamente en la confusión de las consideraciones de accionista con las de poder público para declarar inaplicable el criterio del inversor privado.
En efecto, fue tras una apreciación global, y después de haber examinado cada uno de los elementos que podían ser pertinentes, cuando la Comisión concluyó que la medida no constituía una inversión por parte de la República Francesa al faltar las consideraciones de accionista basadas en los elementos objetivos, verificables y coetáneos requeridos por el Tribunal de Justicia en los apartados 82 a 85 de la sentencia del asunto C‑124/10 P.
Por consiguiente, procede desestimar la argumentación de EDF y de la República Francesa basada en un error de Derecho cometido por la Comisión.
2)

Sobre los errores de hecho alegados
EDF alega que numerosos documentos y, más especialmente, los documentos n
os
23 a 25 (anexo A‑7‑23 a A‑7‑25) que adjuntó a las observaciones que comunicó a la Comisión en julio de 2013, demuestran que las incidencias de la reestructuración prevista del balance en el impuesto adeudado por ella fueron examinadas paralelamente, pero de manera diferenciada, a las consecuencias sobre la remuneración del Estado accionista, y que dichos documentos no acreditan ninguna confusión de las consideraciones fiscales ni de las consideraciones de inversión que hayan podido guiar al Estado francés. La República Francesa también señala que varios de los documentos que presentó a la Comisión prueban que, cuando adoptó la medida controvertida, se basó primero en consideraciones de accionista.
Debe subrayarse, con carácter preliminar, que, entre los documentos invocados por EDF y la República Francesa, ningún documento anterior a la respuesta de la República Francesa a la Comisión en 2002 menciona que el impuesto adeudado gravara los derechos del concedente, es decir, las provisiones que habían sido utilizadas por EDF, cuando se reclasificaron como dotaciones de capital ni, con mayor motivo, que la renuncia a cobrar el impuesto debiera considerarse una inversión complementaria en el capital de EDF, como señala la Comisión en los considerandos 128 y 129 de la Decisión impugnada.
Por lo que se refiere a los documentos mencionados por EDF que supuestamente acreditan la falta de confusión entre las consideraciones relacionadas con el impuesto y las relacionadas con la remuneración del Estado, debe señalarse lo siguiente.
El anexo A‑7‑23 de la demanda es el escrito de 31 de octubre de 1995, remitido un poco más de dos años antes de la adopción de la Ley n.
o
97‑1026, al Ministerio de Presupuesto y que incluye dos anexos, a saber, un documento de tres páginas titulado «Propuestas de reestructuración del balance de EDF» y un cuadro titulado «Propuesta de evolución del balance de EDF».
El documento de tres páginas adjunto al escrito de 31 de octubre de 1995 incluye tres puntos, que tratan, respectivamente y, en términos generales, de la «restructuración de los capitales propios en el pasivo del balance» y, más especialmente, de la reclasificación de los derechos del concedente como capital, del «ajuste de los derechos de los concedentes “entidades locales” de las concesiones [de distribución pública]» y, por último, de la «liquidación de los remanentes de ejercicios anteriores deficitarios».
El punto 1.1 del documento en cuestión se refiere a la «reclasificación como capital de los derechos del concedente “Estado” y de las provisiones para renovación asociadas». Se menciona en el mismo la propuesta de «capitalizar EDF [...] transformando en capital los derechos del concedente RAG y la correspondiente provisión para renovación», operación que «[lleva] a volver al análisis contable de antes de 1987».
El punto 1.2 del documento en cuestión, titulado «Consolidación de las dotaciones de capital en el capital de EDF» menciona que «[la consolidación de las dotaciones de capital] reforzaría la naturaleza de “aportación de accionista” ínsitas en ellas» en la medida en que tenían «carácter de ampliación de capital, pese a que el Decreto de 1956 más bien las equipara[ba] a un préstamo que devenga intereses».
El punto 1.3 del documento en cuestión trata de las «consecuencias de esas dos medidas» y señala que presentan «las ventajas siguientes»:
–
«el Estado podría buscar una verdadera rentabilidad de EDF en forma de dividendos asentados en el capital de la empresa, es decir, en las sumas que se consideran aportadas por el accionista. En cuanto a la consolidación como capital, pondrían fin a la controversia surgida a raíz del control fiscal de 1982 sobre el carácter de “dividendo” o “interés” de su remuneración;
–
EDF mejoraría su imagen financiera presentando un capital de aproximadamente 85 [mil millones de FRF] (frente a los actuales 2600 [millones de FRF]) y una situación neta de 80 [mil millones de FRF] (frente a los actuales 19900 [millones de FRF]) antes de tener en cuenta medidas dirigidas a reducir los remanentes de ejercicios anteriores deficitarios. Además, estas reclasificaciones responden a las críticas del Tribunal de Cuentas que niega el carácter de verdadera concesión a las concesiones de Estado».
Por una parte, ha de señalarse que la cuestión de la «aportación de capital», meramente evocada en el escrito de 31 de octubre de 1995, no se refiere, en ningún caso, a la renuncia al impuesto adeudado sobre los derechos del concedente, que no se aborda en absoluto en el mismo.
Por otra parte, es preciso señalar que las consideraciones contables, fiscales y de accionista coexisten estrechamente en el documento de tres páginas adjunto al escrito de 31 de octubre de 1995, que, además, no recoge ninguna evaluación, ni una apreciación siquiera, de la rentabilidad de la reclasificación como capital de los derechos del concedente.
El anexo A‑7‑24 de la demanda es una nota interna de dos páginas de EDF, de 7 de diciembre de 1995, titulada «Origen, contenido y consecuencias de las propuestas de reestructuración del balance de EDF» (en lo sucesivo, «nota interna de 7 de diciembre de 1995»).
Tras recordar, en una primera parte de la nota interna de 7 de diciembre de 1995, los controles del Tribunal de Cuentas y su incidencia en las provisiones para renovación, así como la verificación llevada a cabo en 1994 por la Administración fiscal, y luego, en una segunda parte, y en tres guiones, los objetivos de las propuestas de reestructuración del pasivo de su balance realizadas al Ministerio, la nota se refiere a la «doble actuación» propuesta por EDF: por una parte, reestructurar el inmovilizado del balance, lo que se traduciría, en particular, en un saneamiento de las «relaciones financieras entre EDF y el Estado [francés]. Este último podría querer buscar en adelante una verdadera rentabilidad de EDF en forma de un dividendo que encuentre su justificación en el capital de la empresa». Se trataría, según esa nota interna, por otra parte, de «clarificar la presentación contable de las concesiones de distribución pública».
Nuevamente, se impone señalar que la rentabilidad de la reclasificación de los derechos del concedente como capital apenas se menciona en la nota interna de 7 de diciembre de 1995, sin ninguna evaluación, y que, en cualquier caso, no se menciona en absoluto en ella la renuncia a recaudar el impuesto sobre dichos derechos del concedente.
Aun suponiendo que la nota interna de 7 de diciembre de 1995 pueda considerarse un análisis diferenciado y «en paralelo» de la incidencia de la recapitalización de EDF, carece de pertinencia en cuanto al examen de la medida controvertida y constituye, a lo sumo, un indicio del contexto en que fue adoptada.
Por lo demás, ha de observarse que la nota interna de 7 de diciembre de 1995, cuyo contenido es, en definitiva, parecido al del escrito de 31 de octubre de 1995, no acredita, en mayor medida que este, un análisis detallado de las consideraciones de accionista y de remuneración o de rentabilidad realizado por el Estado o por encargo de este en la perspectiva de la recapitalización de EDF.
Por último, el anexo A‑7‑25 de la demanda es un escrito de 10 de abril de 1997 dirigido por EDF a un jefe de servicio del Ministerio de Hacienda (en lo sucesivo, «escrito de 10 de abril de 1997») y que incluye un anexo de una página presentada de forma esquemática, titulado «Hipótesis previstas de pago al Estado en 1997 y 1998».
Si bien el escrito de 10 de abril de 1997 puede constituir un indicio de una presentación minimalista de la remuneración que puede percibir el Estado francés, ha de señalarse, no obstante, que esta presentación se basa entera y simultáneamente en las consecuencias fiscales que resultarían de los pagos que se harían en beneficio de dicho Estado.
Salvo que solo se tenga en cuenta una línea de cada dos, es, por lo tanto, imposible considerar el escrito de 10 de abril de 1997 como un análisis diferenciado y «paralelo» de la remuneración del Estado accionista como sostiene EDF.
Los documentos mencionados por EDF no muestran, por lo tanto, un análisis diferenciado y autónomo de las consideraciones del Estado francés, en su condición de accionista, de la medida controvertida, como tampoco acreditan, contrariamente a lo que expone EDF, la ausencia de confusión entre las consideraciones relacionadas con el impuesto y las relacionadas con la remuneración de dicho Estado.
Por otra parte, por lo que se refiere a los elementos alegados por la República Francesa, ha de señalarse que esta se refiere, por una parte, a un cuadro que figura en el anexo 11 del escrito de formalización de la intervención, que es una reproducción prácticamente literal de las citas y comentarios que pueden encontrarse en el cuadro que figura en el anexo 10 de dicho escrito, presentado en apoyo de las alegaciones expuestas en la primera parte del segundo motivo formulado con carácter principal, cuadro en el que se citan extractos de los distintos documentos, y, por otra parte, en dicho escrito de formalización de la intervención, a varios de esos documentos mencionados «a título de ejemplo».
Entre esos documentos mencionados a título de ejemplo figura, en primer lugar, el contrato de empresa.
Es preciso señalar que, en el contrato de empresa, las consideraciones de poder público no se limitan a aparecer junto a las consideraciones de accionista, sino que, sobre todo, y como es evidente, predominan.
Las consideraciones de poder público que figuran en el contrato de empresa, referidas en particular a la aplicación de la política energética del Estado, a la necesidad de garantizar la seguridad del suministro respetando el medio ambiente y con menos coste, así como un suministro de calidad al consumidor dondequiera que esté situado, al fomento del empleo y de la actividad económica, a los bonos sociales para las personas en situación o riesgo de exclusión social, a la ordenación del territorio, están expuestas en el título I de dicho contrato, titulado «Reafirmar las funciones básicas de la empresa pública», cuyas tres secciones se titulan «Cinco funciones de servicio público renovadas y reforzadas», «Participar en la ordenación del territorio y en la solidaridad» y «Hacia una nueva legislación en el sector eléctrico».
El título II del contrato de empresa pretende «preparar hoy el porvenir de la empresa» garantizando su desarrollo en Francia (mediante la mejora de sus resultados y la repercusión prioritaria de los aumentos de productividad en la bajada de los precios, mediante la reducción de las tarifas que impliquen un ajuste de la estructura de estos últimos, la relación de EDF con los productores independientes y mediante el desarrollo de los servicios, pasando, en particular, por acciones de fidelización de clientes, un mejor posicionamiento en los mercados de la electricidad y mercados asociados, y ello a través de instrumentos comerciales adaptados, es decir, a través de «ayudas comerciales» hasta 2800 millones de FRF), la conquista de nuevos mercados en el extranjero (respecto de los cuales solo se menciona la necesidad de tener en cuenta «la rentabilidad de los capitales propios invertidos» sin ninguna otra precisión a este respecto), la contribución a las innovaciones y a los avances tecnológicos (investigación y desarrollo, proyectos comunes con empresas francesas), así como «la asociación de toda la empresa al desarrollo» (sección en la que se trata de las cuestiones relativas a los recursos humanos: gestión de recursos humanos, formación, mejoras en la organización del trabajo, seguridad, política de remuneración del personal, cohesión social, etc.).
Las consideraciones de poder público que figuran en el título II del contrato de empresa están en estrecha relación con consideraciones bastante generales relativas a la futura evolución de la empresa, pero que no pueden calificarse de consideraciones de accionista destinadas a valorar la rentabilidad de una inversión ni, menos aún, de una inversión realizada en aplicación de la medida controvertida.
Por último, en el título III del contrato de empresa, titulado «Un marco financiero e institucional renovado para la empresa», se abordan, sucesivamente, en tres páginas, los siguientes objetivos: «estabilizar la relación con el Estado accionista», «financiar equitativamente las funciones de interés general», «preparar los instrumentos necesarios para la evolución de la normativa», «crear recursos para preparar el futuro» y los «distintos métodos para el seguimiento de los objetivos y compromisos».
En las tres páginas de que se trata, solo hay dos párrafos que se refieran a la reestructuración del balance de EDF, en uno de los cuales se evoca, de manera cuando menos sibilina, la remuneración del Estado francés.
El primer párrafo, del que no puede extraerse ninguna enseñanza, figura en la parte introductoria del título III del contrato de empresa y es del siguiente tenor:
«El balance de EDF será reestructurado con el doble objetivo de reforzar la situación neta de la empresa y de estabilizar la relación financiera entre el Estado y la empresa sobre bases cercanas al Derecho común.»
El segundo párrafo, incluido en el subtítulo titulado «Estabilizar la relación con el Estado accionista» del título III del contrato de empresa, está redactado en los siguientes términos:
«La remuneración del Estado estará compuesta por dos elementos:
–
una remuneración de las aportaciones de capital a un tipo de interés del 3 %;
–
una remuneración adicional igual al 40 % del resultado contable neto de la empresa.»
Ha de señalarse que en los párrafos en cuestión no se hace ninguna mención a una inversión complementaria de un importe igual al crédito fiscal del Estado francés, como tampoco a su rentabilidad, dentro de esa información limitada sobre la remuneración de dicho Estado.
En consecuencia, el contrato de empresa carece de toda pertinencia a la hora de probar que la remuneración del Estado francés, y las consideraciones de accionista, sin llegar a entrar en consideraciones relativas a la medida controvertida, se analizaran de manera autónoma y distinta de las consideraciones de poder público.
El segundo documento a que se refiere la República Francesa es un extracto del «Informe Migaud» presentado a la Asamblea Nacional, con vistas a la adopción de la Ley n.
o
97‑1026.
La primera parte del «Informe Migaud», describe las circunstancias históricas que rodean el estatuto patrimonial de los bienes concedidos (concesión de bienes, consecuencias contables y posición del Tribunal de Cuentas) que constituyen los antecedentes del proyecto de Ley.
La segunda parte del «Informe Migaud» presenta el «ajuste contable» impuesto por el dictamen del Tribunal de Cuentas, ajuste que implica «cambios en las relaciones financieras entre el Estado y EDF».
La primera subparte del «Informe Migaud» expone las consecuencias contables que han de extraerse del reconocimiento de la propiedad de la RAG, así como la modificación de la estructura de los fondos propios de EDF que esta implica, en el sentido de que: «el contravalor de los bienes en especie cedidos en régimen de concesión a la concesión RAG, inscrito como fondos propios en la categoría “Otros fondos propios” se lleva a la categoría de “Capitales propios” para tener en cuenta el estatuto patrimonial de las instalaciones».
Seguidamente, en el «Informe Migaud», se describen los movimientos contables propiamente dichos exigidos por la medida controvertida (a los cuales se refieren los considerandos 28 y siguientes de la Decisión impugnada).
No obstante, en esta ocasión, no se menciona en absoluto la renuncia a recaudar el impuesto sobre los derechos del concedente.
La segunda subparte del «Informe Migaud» trata de las modificaciones de las relaciones financieras entre el Estado francés y EDF e indica las modalidades de la remuneración de dicho Estado a raíz de las modificaciones contables que van a producirse:
«Esta remuneración incluye dos partes.
Por una parte, una remuneración de las dotaciones de capital a un tipo de interés fijado anualmente mediante decreto interministerial. El decreto limita ese tipo al 8 %. Desde 1989, está fijado en el 5 %.
Por otra parte, se detrae una remuneración adicional (“dividendo”) del resultado después de impuestos e interés fijo de la empresa pública.
El porcentaje de esta remuneración adicional se establece mediante decreto, con arreglo al resultado según las previsiones contables.
[...]
Dado que las aportaciones de capital constituyen la base del interés fijo, el incremento de las mismas, inducido por el presente artículo podría aumentar la exacción sobre EDF. Está prevista, por tanto, una modificación de sus condiciones de remuneración en el contrato de empresa 1997-2000, firmado el 8 de abril de 1997.
El tipo de interés fijo se reducirá al 3 % para compensar el efecto “base imponible”. El importe anual del interés fijo quedará reducido de este modo de 1816 millones de [FRF] a 1522 millones de [FRF].
La remuneración adicional del Estado se fija en el 40 % del resultado neto contable de la empresa.
Por último, se precisa que el importe total de estos dos módulos no podía exceder el 6 % de las aportaciones de capital (lo cual supone un tope de 3044 millones de [FRF] a la luz de las aportaciones que resultarán del presente artículo).»
A continuación, el «Informe Migaud», describe las consecuencias fiscales de las modificaciones llevadas a cabo.
En particular, el «Informe Migaud» precisa lo siguiente:
«La recuperación de las provisiones vinculada a la concesión de la RAG en remanente de ejercicios anteriores va a llevar a la liquidación, de una sola vez, de los remanentes de ejercicios anteriores contables y fiscales deficitarios.
Por una parte, la recuperación directa de 38500 millones de [FRF] supone un remanente acreedor de ejercicios contables anteriores de 18300 millones de [FRF], que conlleva un incremento del activo neto a su vez imponible en concepto de [impuesto sobre sociedades]. El artículo 38‑2 del [Código General de Impuestos] dispone, en efecto, que el beneficio neto es la diferencia entre los valores del activo neto al cierre y a la apertura del ejercicio. En la medida en que “por activo neto se entiende el importe en el cual los valores del activo superan la parte del pasivo que representan en su conjunto las deudas con terceros, las amortizaciones y las provisiones justificadas”, la recuperación de las provisiones genera automáticamente un incremento del beneficio neto.
Por otra parte, con el fin de tener en cuenta las observaciones del Tribunal de Cuentas sobre las concesiones “Energía hidráulica” y “Distribución pública”, EDF hará ajustes contables para disminuir en 14000 millones de [FRF] su remanente de ejercicios fiscales anteriores.
Como consecuencia de ello, este último alcanzaría un saldo positivo de 3400 millones de [FRF].
De acuerdo con la información facilitada por el ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie (Ministerio de Economía, Hacienda e Industria) al ponente general de esta cámara, el impuesto de sociedades que la empresa pública deberá abonar, [como consecuencia de] esas reformas, alcanza los 3000 millones de [FRF] en 1997 y 2500 millones de [FRF] en 1998.»
Ha de señalarse que el «Informe Migaud», tanto al tratar de las consecuencias fiscales, como al tratar de los ajustes contables, no menciona la renuncia a recaudar el impuesto sobre los derechos del concedente en el momento de la recalificación en dotación de capital, a pesar de que ese crédito también resulta de una variación del activo neto, a tenor de la respuesta de la República Francesa a la Comisión en la nota de 9 de abril de 2002.
Por lo demás, el «Informe Migaud» incluye, ciertamente, algunos datos acerca de la remuneración esperada por el Estado de la recapitalización de EDF, remuneración que, por lo demás, sigue reducida nominalmente al final de la operación de recapitalización. No obstante, es evidente, a tenor de dicho documento, que esos pocos datos no son más que una pequeña parte de las consideraciones, fundamentalmente de poder público, que llevaron a adoptar la Ley n.
o
97‑1026.
Por último, no puede por menos que señalarse que el contenido del «Informe Migaud» constituye la columna vertebral de los considerandos 23 y siguientes de la Decisión impugnada y que, por tanto, estos elementos de apreciación sí fueron tenidos en cuenta por la Comisión.
El tercer documento mencionado por la República Francesa es el escrito de 4 de abril de 1995. Se trata de un documento de cuatro páginas, incluido el anexo que lo acompaña, dirigido a EDF por los directores de Gabinete de los Ministros de Economía, de Industria, de Correos y Telecomunicaciones y de Comercio Exterior, y de Presupuesto, cuyo objeto es instaurar un «programa de trabajo» con vistas a presentar y adoptar las medidas exigidas por el Tribunal de Cuentas en relación con las concesiones de EDF.
El Estado accionista solo se menciona en el escrito de 4 de abril de 1995 en dos ocasiones y de forma extremadamente sucinta:
–
en la página 1 del anexo a dicho escrito, en donde, entre los objetivos del programa de trabajo, se pregunta si «[el actual sistema] [...] es conforme con los intereses del Estado accionista?»;
–
en la página 3 de dicho anexo, en la que se abordan temas de reflexión, entre los cuales figura la «problemática patrimonial», a propósito de la cual se sugiere «identificar, en su caso, las modificaciones que habrían de introducirse en el dispositivo actualmente existente para proteger lo mejor posible los intereses del Estado accionista en la perspectiva de la posible apertura de los monopolios».
Las demás preocupaciones abordadas en el escrito de 4 de abril de 1995 (que, a fin de cuentas, solo trata de un programa de trabajo y no de sus conclusiones) tienen que ver fundamentalmente con consideraciones de poder público, y se impone señalar que dicho escrito no muestra un análisis diferenciado y autónomo de consideraciones de accionista.
Por último, el último documento invocado por la República Francesa es el escrito de 31 de octubre de 1995, cuyo análisis aparece en los apartados 168 y siguientes anteriores, a los que se remite esta Sala.
Por otra parte, y sin necesidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de una remisión pura y simple a un cuadro que figura en un anexo del escrito de formalización de la intervención, en el que figuran extractos de documentos, a veces comentados, no mencionados en dicho escrito, ha de señalarse que ninguno de los pasajes citados ni de dichos comentarios se refiere a la medida controvertida.
Los extractos de documentos, a que se refiere el apartado 299 anterior, tratan, a lo sumo, del contexto en que se aprobó la medida controvertida, contexto respecto del cual ni siquiera se ha alegado que no fuera tenido en cuenta por la Comisión, que se basó especialmente en dichos documentos para describirlo.
Más aún, debe señalarse, siguiendo en esto a la Comisión, que la lectura de los extractos documentales mencionados en el apartado 299 anterior, que figuran en el cuadro en cuestión, muestra que las consideraciones de accionista son muy secundarias en relación con las consideraciones de poder público.
Por último, dichos extractos no incluyen en modo alguno explicaciones pormenorizadas en cuanto a consideraciones de accionista destinadas a evaluar la rentabilidad de una inversión ni, menos aún, de una inversión llevada a cabo en ejecución de la medida controvertida.
Por lo tanto, los documentos mencionados por la República Francesa, al igual que los documentos invocados por EDF, no revelan un análisis «distinto y autónomo» de las consideraciones del Estado en su condición de accionista, ni demuestran que no exista confusión entre las consideraciones ligadas al impuesto y las relativas a la remuneración del Estado.
En conclusión, procede desestimar la tercera parte del segundo motivo formulado con carácter principal.
6.

Sobre la cuarta parte del motivo
a)

Alegaciones de las partes
EDF, apoyada por la República Francesa, señala que la Comisión consideró erróneamente que la decisión de inversión no había sido objeto de estudios, referencias, análisis específicos o de un plan de negocios relativo a la rentabilidad de la inversión para el importe de la exención fiscal, lo cual constituiría una dificultad para aislar los efectos de la inversión en la información aportada por la República Francesa o por EDF (considerando 130 de la Decisión impugnada).
Según EDF, el análisis de la Comisión se basa en el postulado de que la medida controvertida es solamente la exención fiscal, que, como alegó en marco del primer motivo, no es la medida que ha de examinarse.
Además, estima que la consideración de la Comisión relativa, en esencia, a la falta de un plan de negocios formal adolece al mismo tiempo de fundamentación jurídica, en la medida en que, por una parte, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal General no exige tal plan, y en que, por otra parte, de todas formas, tal plan no era necesario, dado que el Estado francés era accionista del 100 % de EDF, que conocía perfectamente la empresa y que, en tal situación, un inversor privado tampoco habría recurrido al mismo.
Añade que la consideración de la Comisión referida fundamentalmente a la falta de un plan de negocios es contraria a los hechos, puesto que varios documentos, elaborados
in tempore non suspecto
y aportados junto con las observaciones transmitidas a la Comisión en 2013, vienen a constituir fundamentalmente esa planificación razonada. En efecto, muestran a las claras, según EDF, que el objetivo del Estado francés era realizar una inversión en la empresa y que sí llevó a cabo numerosos análisis y evaluaciones prospectivas.
Por su parte, la República Francesa, se refiere en este punto al cuadro 3 incluido en el anexo 12 del escrito de formalización de la intervención, que recoge varias citas de documentos a veces acompañadas de comentarios, y, se detiene en dicho escrito, «a título de ejemplo», en tres de dichos documentos.
En primer lugar, la República Francesa se refiere al escrito de 10 de abril de 1997, así como a la nota anexa al mismo, titulada «Hipótesis previstas de pagos al Estado en 1997 y 1998». Considera que este documento demuestra que el Estado solicitó a EDF un análisis de la evolución de la remuneración del Estado y que se perfilaron y precisaron las evaluaciones económicas de la reestructuración prevista con vistas a la adopción de la medida controvertida.
En segundo lugar, la República Francesa menciona el escrito de 9 de febrero de 1996 del director de los Servicios Financieros y Jurídicos de EDF dirigido al Consejo de Administración de la sociedad, que incluye un anexo titulado «La reestructuración del balance de EDF» (anexo A‑7‑30 de la demanda; en lo sucesivo, «escrito de 9 de febrero de 1996»), que a su vez recoge una evaluación económica de la reestructuración del balance de EDF.
Por último, en tercer lugar, la República Francesa cita el plan estratégico 1996-1998 (anexo A‑7‑34 de la demanda; en lo sucesivo, «plan estratégico») del que afirma que fue tenido en cuenta por el Estado cuando adoptó la medida controvertida, y que es el tipo de plan que suele tenerse en cuenta al aplicarse el criterio del inversor privado.
La Comisión rebate estas alegaciones.
b)

Apreciación del Tribunal
EDF, apoyada por la República Francesa, sostiene en esencia, primero, que el análisis de la Comisión que figura en el considerando 130 de la Decisión impugnada se basa en un postulado erróneo, dado que la medida controvertida no es solo la renuncia a recaudar el impuesto de las provisiones para renovación utilizadas por EDF; segundo, que la Comisión exigió equivocadamente, en el presente caso, que hubiera un plan de negocios formal, y, tercero, que la consideración de esta última relativa a la falta de tal plan de negocios formal es contraria a los hechos, dado que los distintos documentos coetáneos constituyen la sustancia de dicho plan de negocios formal. La República Francesa menciona, a este respecto, cuatro documentos que, según ella, demuestran la existencia de análisis o de evaluaciones prospectivas de la inversión.
Ha de rechazarse, de entrada, la primera alegación formulada por EDF, puesto que la medida controvertida es la renuncia a recaudar el impuesto con ocasión de la reasignación de los derechos del concedente como dotación de capital.
También ha de rechazarse la argumentación de EDF basada en que la Comisión impuso equivocadamente, en el presente caso, un plan de negocios formal, pues dicha argumentación obedece a una lectura equivocada de la Decisión impugnada.
En efecto, la Comisión señala, fundamentalmente, en la Decisión impugnada, que no existe ningún documento coetáneo que presente una evaluación de ningún tipo de la rentabilidad de la supuesta inversión, constituida por la renuncia a recaudar el impuesto sobre los derechos del concedente.
Existen, ciertamente, documentos que evalúan, de manera bastante sucinta, la remuneración del Estado francés que resultará de la recapitalización de EDF y, por lo tanto, la rentabilidad de dicha operación, pero nada más.
Pues bien, si bien es cierto que la recapitalización de EDF constituye, desde luego, el contexto en el que ha de apreciarse la medida controvertida, no es menos cierto que, a tenor de la sentencia del asunto C‑124/10 P, correspondía a la República Francesa presentar, en particular, «factores que pongan de manifiesto que esa decisión se funda en evaluaciones económicas comparables a las que, en las circunstancias del caso, habría efectuado un inversor privado racional que se hallara en una situación lo más similar posible a la del Estado miembro referido, antes de llevar a cabo dicha inversión, con el fin de determinar la rentabilidad futura de esta», aunque «las evaluaciones económicas efectuadas después de la concesión de la referida ventaja, la apreciación retroactiva de la rentabilidad efectiva de la inversión realizada por el Estado miembro interesado o las justificaciones ulteriores de la elección del procedimiento efectivamente seguido no pueden bastar para acreditar que dicho Estado haya adoptado la aludida decisión en su condición de accionista, antes o al mismo tiempo de conceder la ventaja» (apartados 84 y 85 de dicha sentencia).
Por lo tanto, la Comisión no incurrió en error de Derecho al señalar, en el considerando 130 de la Decisión impugnada, que «la ausencia de estudios, referencias o análisis específicos de la rentabilidad de la inversión para el importe de la exención fiscal constituye una dificultad para aislar los efectos de la inversión aducida en la información suministrada por [la República Francesa] o por EDF».
Por lo demás, debe rechazarse la argumentación expuesta por EDF, basada del paralelismo que intenta establecer con la sentencia de 25 de junio de 2015, SACE y Sace BT/Comisión (
T‑305/13
,
EU:T:2015:435
), en la medida en que, en ese asunto, la falta de un plan de empresa detallado respondía a un contexto de crisis económica. El Tribunal consideró, ciertamente, que, en esta situación, debía tenerse en cuenta la imposibilidad de prever de forma fiable y detallada la evolución de la situación económica y los resultados de los diferentes operadores, aunque declaró, no obstante, que «la imposibilidad de elaborar previsiones detalladas y completas no puede dispensar a un inversor público de llevar a cabo una evaluación previa apropiada de la rentabilidad de su inversión comparable a la que habría encargado elaborar un inversor privado que se hallara en una situación similar, en función de los datos disponibles y previsibles».
A continuación, han de examinarse los documentos respecto de los cuales la República Francesa alega que constituyen o incluyen evaluaciones económicas comparables a las que un inversor privado hubiera encargado antes de ejecutar la medida controvertida con el fin de determinar su futura rentabilidad.
En primer lugar, la República Francesa menciona el escrito de 10 de abril de 1997 y la nota anexa al mismo, titulada «Hipótesis previstas de pagos al Estado en 1997 y 1998» (anexo A‑7‑25 de la demanda).
El escrito de 10 de abril de 1997, que consiste en tres líneas, se limita a remitir el anexo al jefe de servicio del Ministerio de Hacienda. En cuanto a dicho anexo, presenta, en una página y esquemáticamente, las hipótesis de pago al Estado francés en cinco líneas, seguidas de una cifra para cada año considerado: resultado contable antes de impuestos y remuneración adicional, resultado fiscal, remuneración de las dotaciones de capital, impuesto de sociedades y remuneraciones complementarias.
No se precisa nada en el escrito de 10 de abril de 1997 en cuanto a la remuneración propia de los derechos del concedente, ni en cuanto al impuesto, teóricamente convertido en inversión, al que renuncia el Estado francés.
Por tanto, ha de señalarse que el escrito de 10 de abril de 1997 carece de cualquier pertinencia y no constituye ni incluye evaluaciones económicas comparables a las que un inversor privado hubiera encargado antes de ejecutar la medida controvertida con el fin de determinar su futura rentabilidad.
A continuación, la República Francesa menciona el escrito de 9 de febrero de 1996, que incluye un anexo titulado «La reestructuración del balance de EDF» (anexo A‑7‑30 de la demanda), que a su vez recoge una evaluación económica de la reestructuración del balance de EDF.
El escrito de 9 de febrero de 1996, que procede del director de los Servicios Financieros y Jurídicos de EDF, se limita a comunicar al presidente del Consejo de Administración una «ficha de síntesis» de una página que «resume la situación de la negociación con el Estado».
La «ficha de síntesis» comunicada mediante el escrito de 9 de febrero de 1996 indica lo siguiente, bajo el título «Reforzar el inmovilizado de EDF»:
«La reestructuración en curso abarca tres aspectos:
–
la incorporación de las dotaciones de capital aportadas por el Estado al capital
stricto sensu
;
–
la integración en el capital de las aportaciones realizadas por el Estado (o por cuenta del Estado) en el marco de la concesión RAG y de las provisiones constituidas en virtud de esta concesión. Esta operación pone fin a la distinción, bastante sutil, entre las aportaciones en capital y las aportaciones en concesión del Estado;
–
la liquidación del remanente contable negativo que actualmente lastra la situación neta de EDF.
Estas medidas deberían permitir mejorar la situación financiera de la empresa llevando el capital de 2600 a 85000 millones de [FRF] y la situación neta de 20 a 90 mil millones de [FRF], lo cual guarda mayor relación con sus activos, y presentar así una imagen comparable a la de las demás empresas europeas del sector de la electricidad.
[...]
En adelante, presentando unos capitales propios de unos cien mil millones de [FRF] y clarificando la descripción de sus concesiones, EDF dispondrá de un balance que refleje mejor la situación financiera de la empresa.»
En el escrito de 9 de febrero de 1996, no se mencionan los derechos del concedente, ni la renuncia a recaudar el impuesto en el momento de la incorporación de los mismos al capital.
Por ello, ha de declararse que el escrito de 9 de febrero de 1996 carece de toda pertinencia y no constituye ni incluye evaluaciones económicas comparables a las que un inversor privado hubiera encargado antes de ejecutar la medida controvertida con el fin de determinar su futura rentabilidad.
Por último, la República Francesa menciona el plan estratégico que se tuvo en cuenta, según afirma, al adoptarse la medida controvertida. Según ella, este tipo de plan es el que suele tenerse en cuenta en la aplicación del criterio del inversor privado.
El plan estratégico es un documento de 36 páginas, al parecer dirigido al personal de la empresa, que presenta las orientaciones de la empresa y las acciones que han de llevarse a cabo hasta 1998.
El plan estratégico no incluye ninguna mención relativa a la renuncia del Estado francés a cobrar el impuesto sobre los derechos del concedente, ni a los derechos del concedente, ni a las provisiones vinculadas a la concesión de la RAG, ni al estatuto patrimonial, contable y fiscal de la RAG, ni, tan siquiera, a la recapitalización de EDF que es objeto de la Ley n.
o
97‑1026.
El plan estratégico carece, por lo tanto, de cualquier pertinencia, no constituye y no incluye evaluaciones económicas comparables a las que un inversor privado hubiera encargado antes de ejecutar la medida controvertida con el fin de determinar su futura rentabilidad.
Por lo demás, sin necesidad de pronunciarse acerca de la admisibilidad de una remisión pura y simple al cuadro incluido en un anexo del escrito de formalización de la intervención, en el que figuran extractos de documentos, a veces comentados, no mencionados en dicho escrito, ha de señalarse que ninguno de los pasajes citados ni de los comentarios que figuran en el cuadro presentado en el anexo 12 de dicho escrito se refiere a la medida controvertida.
Por consiguiente, procede desestimar en su totalidad la cuarta parte del segundo motivo formulado con carácter principal en su conjunto.
7.

Sobre la quinta parte del motivo
a)

Alegaciones de las partes
EDF, apoyada por la República Francesa, afirma, en esencia y de forma concluyente que, como ha quedado probado por las alegaciones que ha expuesto en apoyo de los dos primeros motivos formulados con carácter principal, la Comisión se equivocó al excluir la aplicabilidad en este supuesto del criterio del inversor privado. En efecto, en el presente caso, un análisis objetivo y no sesgado de la naturaleza y del objeto de la medida, del contexto en que se adoptó, así como del objetivo perseguido y de las normas que le resultan aplicables debió haberla llevado a declarar la aplicabilidad del criterio a la medida controvertida.
Considera, en cuanto a la naturaleza y objeto de la medida controvertida, que se trata de una medida de recapitalización de EDF por parte de la República Francesa, que era su único accionista.
Por lo que se refiere al contexto en que fue adoptada la medida, considera que fue descrito con claridad en los apartados 9 a 36 de la sentencia del asunto T‑156/04 y que se caracterizaba, en 1997, por la perspectiva de la próxima apertura a la competencia del mercado europeo de la electricidad. Ahora bien, según EDF, en tal contexto, su capacidad para reaccionar frente a dicha liberalización y aprovechar las oportunidades de inversión internacionales estaba restringida por la situación de su balance.
Señala, en cuanto al objetivo perseguido, que la finalidad de Ley n.
o
97‑1026 era «reestructurar el balance de EDF y aumentar los fondos propios de esta» y que perseguía el «objetivo de recapitalización de EDF», a tenor de la sentencia del asunto T‑156/04 (apartados 243 y 247).
Por último, en cuanto a las normas aplicables a la medida, considera que, al consistir dicha medida en una recapitalización de EDF, cuyo capital estaba fijado por una ley, solo hubiera sido posible llevarla a cabo mediante ley, como reconoció Tribunal en el apartado 252 de su sentencia del asunto T‑156/04.
EDF concluye que, al adoptar la Ley n.
o
97‑1026, que tenía por objeto su recapitalización, la República Francesa se comportó como lo habría hecho un accionista, como prueban, en su opinión los documentos coetáneos comunicados a la Comisión, y que esta debería haber reconocido la aplicabilidad del criterio del inversor privado.
La Comisión rebate este argumento.
b)

Apreciación del Tribunal
EDF, apoyada por la República Francesa, alega fundamentalmente, a modo de conclusión, que, como ha probado con las alegaciones formuladas en apoyo de su primer motivo formulado con carácter principal y de las cuatro primeras partes del segundo motivo formulado con carácter principal, la Comisión erró al excluir la aplicabilidad del criterio del inversor privado al presente caso. En efecto, un análisis objetivo y no sesgado de la naturaleza y del objeto de la medida, del contexto en el que se adoptó, así como del objetivo perseguido y de las normas que le resultan aplicables debería haberla llevado a declarar la aplicabilidad del criterio a la medida controvertida.
La argumentación expuesta por EDF y por la República Francesa busca en realidad que se declare la aplicabilidad del criterio del inversor privado con la única base de los elementos relativos a la naturaleza y al objeto de la medida, al contexto en que fue adoptada, así como al objetivo perseguido y a las normas a las que dicha medida está sujeta.
Sin embargo, por las razones expuestas al examinar las cuatro primeras partes del segundo motivo formulado con carácter principal, tales elementos no bastan para probar la aplicabilidad del criterio del inversor privado. En efecto, EDF y la República Francesa no han aportado elementos que demuestren inequívocamente que la República Francesa tomara, con anterioridad o al mismo tiempo que la concesión de la ventaja, que, en el presente caso, consiste en la renuncia a recaudar el impuesto con ocasión de la reasignación de los derechos del concedente como dotación de capital, la decisión de proceder, mediante esa medida, a una inversión en EDF, ni que, al adoptar dicha decisión, la República Francesa evaluara, como lo habría hecho un inversor privado, la rentabilidad de la inversión que constituiría la concesión de tal ventaja a EDF.
En consecuencia, procede asimismo desestimar la quinta parte del segundo motivo formulado con carácter principal.
8.

Conclusión sobre el segundo motivo formulado con carácter principal
En consecuencia, procede desestimar el presente motivo en su totalidad.
C.

Sobre el tercer motivo formulado con carácter principal
El tercer motivo formulado con carácter principal se basa en la infracción del artículo 107 TFUE, debido a diversos errores supuestamente cometidos por la Comisión al examinar los requisitos de aplicación del criterio del inversor privado.
No obstante, ha de recordarse que, en la Decisión impugnada, la Comisión consideró que el criterio del inversor privado no era aplicable al presente asunto y que solo analizó las condiciones de aplicación de dicho criterio con carácter meramente subsidiario.
Dado que EDF no ha probado que la Comisión errase al descartar la aplicabilidad del criterio del inversor privado y que, por tanto, procede desestimar el segundo motivo, ha de desestimarse el tercer motivo por inoperante.
D.

Sobre el cuarto motivo formulado con carácter principal
1.

Alegaciones de las partes
EDF alega que, al incumplir la Comisión su obligación de tener en cuenta todos los elementos pertinentes para el análisis de la ventaja, como ha demostrado en los tres primeros motivos formulados con carácter principal, también ha faltado a su deber de motivación. En este sentido, reprocha a la Comisión haber excluido, sin explicaciones, de una parte, documentos que prueban que la medida controvertida no era una supuesta decisión de no gravar los derechos del concedente y, de otra parte, documentos que explican la metodología que debía seguirse al aplicar el criterio del inversor privado.
La Comisión rebate esta alegación.
2.

Apreciación del Tribunal
Debe recordarse que, según reiterada jurisprudencia, el alcance de la obligación de motivación depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en que fue adoptado. La motivación debe mostrar de manera clara e inequívoca el razonamiento de la institución, de manera que, por un lado, el juez de la Unión pueda ejercer su control de legalidad y, por otro, los interesados puedan conocer las razones de la medida adoptada, para poder defender sus derechos y comprobar si la decisión es o no fundada. No se exige que la motivación especifique todos los elementos de hecho y de Derecho pertinentes, en la medida en que la cuestión de si la motivación de un acto cumple las exigencias del artículo 296 TFUE, párrafo segundo, debe apreciarse en relación no solo con su tenor, sino también con su contexto, así como con el conjunto de normas jurídicas que regulan la materia de que se trate. En particular, la Comisión no está obligada a pronunciarse sobre todas las alegaciones que los interesados aduzcan, sino que le basta con exponer los hechos y las consideraciones jurídicas que revisten una importancia esencial en el sistema de la decisión (véase la sentencia de 6 de marzo de 2003, Westdeutsche Landesbank Girozentrale y Land Nordrhein-Westfalen/Comisión,
T‑228/99 y T‑233/99
,
EU:T:2003:57
, apartados
a
).
EDF reprocha a la Comisión haber excluido, incumpliendo su deber de motivación, documentos que demostrarían que la medida controvertida no era una decisión de no gravar los derechos del concedente.
Sin embargo, ha de señalarse que, en los considerandos 23 a 35, 74 y 112 a 123 de la Decisión impugnada, la Comisión explicó los motivos por los cuales consideraba, basándose en elementos comunicados por la República Francesa y, en particular, en la nota de 9 de abril de 2002 (véase el considerando 35 de dicha Decisión), que la renuncia a recaudar el impuesto sobre los derechos del concedente cuando fueron reclasificados como dotación de capital constituía una ventaja que beneficiaba a EDF. Por lo tanto, en dicha decisión la Comisión no incumple el deber de motivación en este aspecto.
Por otra parte EDF reprocha a la Comisión haber rechazado, incumpliendo su deber de motivación, documentos que explicarían la metodología que había que seguirse en la aplicación del criterio del inversor privado.
Dado que el examen de las condiciones de aplicación del criterio del inversor solo se ha realizado con carácter meramente subsidiario y que la Comisión no erró al considerar que dicho criterio no era aplicable en el presente caso, procede declarar inoperante la argumentación de EDF a este respecto.
En consecuencia, procede desestimar el cuarto motivo formulado con carácter principal por ser en parte infundado y en parte inoperante.
E.

Sobre el primer motivo formulado con carácter subsidiario
El primer motivo formulado con carácter subsidiario se basa, por una parte, en que algunas de las ayudas debieran haberse calificado de ayudas existentes y, por otra parte, en la infracción de los artículos 1, letra b), inciso v), y 15, apartado 1, del Reglamento n.
o
659/1999.
1.

Decisión impugnada
A tenor del considerando 215 de la Decisión impugnada:
«La Comisión considera también que, contrariamente a lo que afirman las autoridades francesas, en este caso no es aplicable la norma de prescripción. Ciertamente, EDF constituyó provisiones contables con exención fiscal entre 1987 y 1996. No obstante, cabe señalar, por una parte, que según el Consejo Nacional de Contabilidad, las correcciones de errores que, por su naturaleza, se refieren a la contabilización de operaciones pasadas, deben contabilizarse en el resultado del ejercicio en el que se constatan y, por otra, que la ley que dispone que los derechos del concedente se reasignarán como dotaciones de capital sin quedar sujetos al impuesto de sociedades data de 10 de noviembre de 1997. La ventaja fiscal se remonta, por tanto, a 1997, y la prescripción no se aplica a una ayuda nueva abonada en esa fecha, ya que el primer acto de la Comisión relativo a esa medida es del 10 de julio de 2001. Por otra parte, en virtud del artículo 15 del Reglamento [...] n.
o
659/1999, el procedimiento de infracción suspende el plazo de prescripción.»
2.

Sobre la primera parte del motivo, basada en la infracción del artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento n.
o
659/1999
a)

Alegaciones de las partes
EDF considera que la medida controvertida, suponiendo que esté acreditada su calificación como de ayuda, debía calificarse, en cualquier caso, de ayuda existente.
EDF sostiene que, con arreglo al artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento n.
o
659/1999, unas ayudas ejecutadas en un sector inicialmente cerrado a la competencia constituyen ayudas existentes, calificación que solo pierden al llegar la fecha fijada para la liberalización del sector.
EDF considera que la solución adoptada por Tribunal en el apartado 143 de su sentencia de 15 de junio de 2000, Alzetta y otros/Comisión (
T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97, T‑600/97 a T‑607/97, T‑1/98, T‑3/98 a T‑6/98 y T‑23/98
,
EU:T:2000:151
) puede extrapolarse al presente asunto. En efecto, el sector de la electricidad fue liberalizado por la Directiva 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad (
DO 1997, L 27, p. 20
), que entró en vigor el 19 de febrero de 1997 y que establecía un plazo de transposición que expiró el 19 de febrero de 1999. No obstante, la República Francesa no transpuso dicha Directiva hasta el 10 de febrero de 2000.
EDF sostiene que, en consecuencia, cualquier medida adoptada o ejecutada antes de dicha fecha, suponiendo demostrada la calificación de ayudas estatales, debe considerarse necesariamente existente, de manera que no puede exigirse su restitución. Afirma que así ocurre con la Ley n.
o
97‑1026, adoptada quince meses antes de la expiración del plazo de transposición fijado en la Directiva, al no haber una medida nacional de transposición anterior a dicha Ley.
La Comisión rebate esta argumentación.
b)

Apreciación del Tribunal
Ha de recordarse que, a tenor del considerando 4 del Reglamento n.
o
659/1999, «para garantizar la seguridad jurídica procede definir las circunstancias en que la ayuda debe considerarse ayuda existente; [...] la consecución e intensificación del mercado interior es un proceso gradual, que se refleja en el desarrollo permanente de la política de ayudas de Estado; [...] como consecuencia de dicha evolución, determinadas medidas, que en el momento de su aplicación no constituían ayudas de Estado, han podido pasar a ser ayudas».
A tenor del artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento n.
o
659/1999, constituye una ayuda existente la ayuda considerada como ayuda existente al poder acreditarse que en el momento en que se llevó a efecto no constituía una ayuda, y que posteriormente pasó a ser una ayuda debido a la evolución del mercado común y sin haber sido modificada por el Estado miembro. Cuando determinadas medidas pasen a ser ayudas tras la liberalización de una determinada actividad por la legislación comunitaria, dichas medidas no se considerarán como ayudas existentes tras la fecha fijada para la liberalización.
Con arreglo al artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento n.
o
659/1999, la fecha de liberalización de una actividad por la legislación comunitaria debe consiguientemente tenerse en cuenta con el único fin de excluir que, después de esa fecha, una medida que no constituía una ayuda antes de la liberalización realizada por la legislación comunitaria se califique, posteriormente, como ayuda existente. En cambio, el que exista una fecha de liberalización, que resulte de una directiva como la Directiva de que se trata en el presente asunto, no basta para excluir que una medida pueda calificarse de ayuda nueva si, con arreglo al criterio de evolución del mercado, puede probarse que la medida había sido adoptada en un mercado que ya estaba, total o parcialmente, abierto a la competencia antes de la fecha de liberalización de la actividad considerada por la legislación comunitaria (véase, en este sentido, la sentencia de 4 de abril de 2001, Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia/Comisión,
T‑288/97
,
EU:T:2001:115
, apartado
).
En los considerandos 196 a 204 de la Decisión impugnada, la Comisión expuso, sin que EDF la contradijera al respecto, que había formulado un motivo a este respecto en el recurso que dio lugar a la sentencia del asunto T‑156/04, desestimado por Tribunal en los apartados 134 a 155 de dicha sentencia, que la ayuda se concedió en un sector que se había abierto progresivamente a la competencia, en el que, ya en 1997, EDF exportaba electricidad a otros Estados miembros, operaba a través de filiales en mercados de servicios abiertos a la competencia, competía real o potencialmente con otros operadores en el mercado de la electricidad de la Unión Europea en otros Estados miembros, y que competía en Francia con proveedores de otras energías, como el gas.
En tales circunstancias, no puede considerarse la medida controvertida como una medida preexistente que no constituía una ayuda en el momento de su ejecución y que se convirtió en una ayuda después de la evolución del mercado, al final del período de transposición de la Directiva 92/96.
En consecuencia, procede desestimar como carente de fundamento la primera parte del primer motivo formulado con carácter subsidiario.
3.

Sobre la segunda parte del motivo, basada en la infracción del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.
o
659/1999
a)

Alegaciones de las partes
EDF recuerda, antes que nada, que la complejidad y las incertidumbres que reinaban en relación con el estatuto patrimonial de la RAG fueron dirimidas por el artículo 4, apartado 1, de la Ley n.
o
97‑1026, que señala que se considera que la RAG es propiedad de EDF desde que le fue atribuida la concesión de dicha red.
EDF sostiene que procede deducir de ello, como hizo la Comisión en la Decisión de incoación (apartados 45, 49 y 52), que, mediante la constitución de provisiones para renovación durante el período de 1987 a 1996, se benefició, en realidad, de una ventaja fiscal indebida desde 1987 hasta 1996, ventaja que solo fue parcialmente anulada por ajustes y reclasificaciones contables realizados en 1997.
Estima que, dado que el primer acto de la instrucción fue efectuado el 10 de julio de 2001, ninguna provisión constituida antes del 10 de julio de 1991 puede, por lo tanto, tenerse en cuenta en el cálculo de la medida del que se benefició EDF, habida cuenta de la prescripción establecida en el artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.
o
659/1999.
En su opinión, el importe de los derechos del concedente constituidos después del 10 de julio de 1991 que podría calificarse de ayuda nueva solo representa, en este caso, un importe de 7976 millones de FRF de un total de 14119 millones de FRF.
Además, EDF señala que, entre la Decisión de incoación y la Decisión impugnada, la Comisión modificó su análisis de la medida controvertida con el fin de evitar la prescripción. Según ella, de la Decisión de incoación se infiere que, desde 1987, la ayuda se otorgó cada año. Sostiene que, en la Decisión impugnada, la Comisión se refería al concepto de consolidación de la ayuda, considerando que el hecho de no gravar las provisiones anteriormente constituidas constituyó una ayuda en la fecha en que no se gravaron, es decir, en 1997.
EDF indica que la Decisión de incoación, que constituye la base de la Decisión impugnada (considerando 52 de esta última), vuelve a asumir, en efecto, la tesis de la ventaja selectiva que se le habría conferido en el período 1987-1996 y señala que el importe de esta ventaja corresponde a la «diferencia entre el valor capitalizado del impuesto de sociedades no pagado sobre las provisiones durante el mismo período y el importe del impuesto de sociedades pagado por [ella] en 1997, a raíz de la entrada en vigor del artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026.»
Señala que el método de cálculo finalmente adoptado en la Decisión impugnada no se basa en la diferencia entre el valor capitalizado del impuesto de sociedades no pagado sobre las provisiones durante el mismo período y el importe del impuesto de sociedades pagado por EDF en 1997. Sostiene que, en efecto, en el considerando 220 de dicha Decisión, la Comisión se atiene al importe «pagad[o] en forma de exención del impuesto de sociedades por un importe de 5882849762 FRF relativa a la reasignación como capital de parte de las provisiones por valor de 14119065335 FRF».
Añade que, de esta forma, la Comisión no respeta el concepto de ayuda existente al calificar como ayuda nueva una medida que anuló solo parcialmente ventajas concedidas con anterioridad (apartado 49 de la Decisión de incoación).
Por último, EDF alega fundamentalmente que la Comisión no puede oponer una norma de contabilidad nacional frente a su argumentación relativa a la existencia de una ayuda nueva.
La Comisión rebate estas alegaciones.
b)

Apreciación del Tribunal
EDF sostiene, fundamentalmente, que una gran parte de la ayuda ha prescrito, en la medida en que, en la Decisión de incoación (apartados 45, 49 y 52), la Comisión consideró que, en realidad, para constituir las provisiones para renovación de 1987 a 1996, se benefició de un ventaja fiscal indebida cada año desde 1987 hasta 1996, ventaja que solo fue parcialmente anulada por los ajustes y reclasificaciones contables realizados en 1997, mientras que, en la Decisión impugnada, dicha institución modificó deliberadamente su análisis para considerar que la ventaja había quedado consolidada por la Ley n.
o
97‑1026.
En primer lugar, ha de recordarse que, en el marco de la reorganización del balance de EDF, las autoridades francesas se ajustaron al dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad, que establece que las correcciones de errores contables que, por su propia naturaleza, se refieran a la contabilización de operaciones pasadas «se contabilizarán en el resultado del ejercicio en el que se descubran». La República Francesa no niega este hecho.
También ha de señalarse que, según el escrito de 22 de diciembre de 1997 (véase el apartado 23 anterior), y por lo que respecta a las «provisiones para renovación que ya no estén justificadas (38520943408 FRF) [es decir, las provisiones utilizadas, estas son reasignadas] como remanente de ejercicios anteriores, en aplicación del [dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad]».
Por último, ha de recordarse que, en su nota de 9 de abril de 2002 (anexo D.2 de la dúplica), la República Francesa señaló que «los derechos del concedente [correspondientes a las provisiones para renovación utilizadas] relativos a la RAG [representaban] una deuda indebida [de EDF frente al Estado tal y como aparecía en el balance] que, mediante su incorporación al capital, se [había librado] del impuesto de manera injustificada». En esa mismo nota, aclaró que «dado que la RAG estaba integrada por bienes propios, EDF no estaba obligada respecto al Estado por deuda alguna de devolución de dichos bienes, de modo que los importes correspondientes que figuraban en la partida “derechos del concedente” no [constituían] un pasivo real, sino una reserva no exenta de impuesto», y que «siendo así, antes de su incorporación al capital, esa reserva habría debido transferirse desde el pasivo del establecimiento, en el que figuraba indebidamente, a una cuenta de situación neta, lo que habría dado lugar a una variación positiva de activo neto imponible [...] [pudiéndose evaluar] la ventaja impositiva así obtenida en 5880 millones [de] FRF ([14119 millones] x 41,67 %)». En una nota ase hace la siguiente aclaración en relación con esas cifras: «Tipo normal del impuesto de sociedades (31,1/3 %) más las contribuciones adicionales en vigor para los ejercicios cerrados entre el 1 de enero de 1997 y el 1 de enero de 1999».
Por consiguiente, no cabe duda de que la reasignación de los derechos del concedente como dotación de capital, realizada el 1 de enero de 1997, constituyó el hecho imponible.
Siendo así, no se había producido la prescripción, dado que el primer acto de instrucción realizado por la Comisión es de 10 de julio de 2001.
En segundo lugar, a mayor abundamiento, ha de recordarse que, con arreglo al artículo 4 del Reglamento n.
o
659/1999, la Comisión tiene la obligación de iniciar un procedimiento formal de examen, en el que se prevé informar a los interesados, desde el momento en que, tras efectuar un examen preliminar, albergue serias dudas acerca de la compatibilidad de la medida económica de que se trate con el mercado común. Por lo tanto, no está obligada a presentar un análisis detallado sobre la ayuda en cuestión en la comunicación de incoación del procedimiento. Sin embargo, sí es necesario que defina suficientemente el marco del examen que ha efectuado para no dejar sin contenido el derecho de los interesados a presentar observaciones (véase la sentencia del asunto T‑156/04, apartado 108 y jurisprudencia citada).
Por otra parte, ha de recordarse que, de conformidad con el artículo 6 del Reglamento n.
o
659/1999, cuando la Comisión decide incoar el procedimiento de investigación formal, la decisión de incoación puede limitarse a resumir las principales cuestiones de hecho y de Derecho, a incluir una valoración provisional de la medida estatal de que se trate dirigida a determinar si esta tiene carácter de ayuda y a exponer las dudas sobre su compatibilidad con el mercado común (véase la sentencia del asunto T‑156/04, apartado 109 y jurisprudencia citada).
La decisión de incoación debe permitir, de este modo, a las partes interesadas participar de manera eficaz en el procedimiento de investigación formal, durante el cual tendrán la posibilidad de formular sus alegaciones. Para ello, basta que las partes interesadas conozcan la razón que ha llevado a la Comisión a considerar provisionalmente que la medida de que se trata puede constituir una ayuda nueva incompatible con el mercado común (véase la sentencia del asunto T‑156/04, apartado 110 y jurisprudencia citada).
De ello se sigue que el análisis de la medida que figura en la Decisión de incoación es un análisis provisional, que la Comisión puede, por lo tanto, afinar o rectificar al adoptar su decisión final.
Así pues, el análisis de la medida controvertida que figura, en el presente caso, en la Decisión de incoación no era definitivo y fue conforme a Derecho la precisión o rectificación de dicho análisis realizada por la Comisión en la Decisión impugnada.
Además, ha de señalarse que, de todas maneras, en el apartado 71 de la Decisión de incoación, la Comisión ya había considerado que «las reasignaciones y los ajustes contables que [habían] consolidado una parte de la ventaja que EDF se había asegurado mediante la creación irregular de provisiones para la renovación de la RAG de alta tensión [habían] sido registrados en 1997, a raíz de la adopción por el Parlamento Francés del artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026 de 10 de noviembre de 1997», que, «por lo tanto, el elemento de ayuda que consiste en el valor capitalizado de la ventaja no anulada por dichas reasignaciones y ajustes, se [había] consolidado con el acuerdo de las autoridades francesas durante el plazo de prescripción de diez años establecido en el artículo 15, apartado 3, del Reglamento n.
o
659/1999, infringiéndose así el artículo 88 CE, apartado 3» y que «ese elemento de ayuda [constituía], por lo tanto, una ayuda nueva».
Por último, en tercer lugar, el resto de la argumentación relativa al carácter de ayuda nueva expuesta en apoyo de esta parte del motivo se confunde con lo alegado por EDF en apoyo de la primera parte del presente motivo y, por consiguiente, también ha de desestimarse, a la vista de la motivación expuesta en los apartados 367 a 372 anteriores.
Por consiguiente, procede desestimar la segunda parte del primer motivo formulado con carácter subsidiario.
F.

Sobre el segundo motivo formulado con carácter subsidiario
1.

Alegaciones de las partes
EDF sostiene, por una parte, en apoyo de una primera parte del motivo, que la Comisión obtuvo el importe de 56886 millones de FRF, sumando el importe total de las provisiones para renovación no utilizadas en el balance a 31 de diciembre de 1996 (38520 millones de FRF) y unas cantidades reasignadas en capitales propios (18345 millones de FRF). Ahora bien, afirma que el importe total de las provisiones para renovación constituidas durante el período 1987-1996 asciende a 47943 millones de FRF que fueron asignados del siguiente modo: 9423 millones de FRF, a los derechos del concedente con motivo de las operaciones de renovación de las instalaciones de la RAG llevadas a cabo entre 1987 y 1996; el resto, es decir, 38520 millones de FRF, a una cuenta de reserva sin asentarse previamente en la cuenta de resultados en el momento de la reestructuración del balance.
EDF precisa que la diferencia entre el importe total de los importes reasignados como capitales propios (18345 millones de FRF) y la utilización de la provisión para renovación asignada a los derechos del concedente (9423 millones de FRF) está formada por las diferencias de reevaluación (4226 millones de FRF) y por financiaciones por el concedente de algunas instalaciones de la RAG (4696 millones de FRF) durante el período comprendido entre 1987 y 1996.
Por otra parte, en apoyo de una segunda parte del motivo, EDF expone que el tipo del impuesto de sociedades que debió haberse aplicado para el cálculo del rembolso era el de 1996 y no el de 1997. Según ella, el artículo 1 de la Ley n.
o
97‑1026 creó una nueva contribución adicional al impuesto de sociedades equivalente al 15 % de dicho impuesto para los ejercicios cerrados entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de diciembre de 1998, que antes no existía. Considera que solo estaba en vigor la contribución adicional del 10 % sobre el impuesto de sociedades.
EDF alega que las regularizaciones que se llevaron a cabo con motivo de la reestructuración de su balance se fijaron al tipo del impuesto de sociedades de 1997, es decir, en el 33,33 %, incrementado con las dos contribuciones adicionales, del 10 y 15 % respectivamente, (artículos 235
ter
ZA y
ter
ZB del Código General de Impuestos), es decir, en un tipo global del 41,67 %.
Considera que, sin embargo, la regularización del ejercicio 1996 debería haberse hecho al tipo global del 36,67 %. En efecto, el artículo 4 de la Ley n.
o
97‑1026 dispone expresamente que se considera que las instalaciones de la RAG de energía eléctrica son propiedad de EDF desde que le fue atribuida la concesión de dicha red.
Por lo tanto, según EDF, habría que razonar como si siempre hubiese sido propietaria de la RAG, es decir, como si nunca hubiese constituido provisiones para la renovación de dichos bienes. En esas condiciones, de no haber constituido dichas provisiones, hubiese tenido que pagar el impuesto correspondiente al ejercicio 1996, dado que su resultado fiscal después de imputar los remanentes de ejercicios anteriores habría sido positivo a 31 de diciembre de 1996, teniendo en cuenta, por otra parte, las demás correcciones relacionadas con la reforma de su contabilidad. Por lo tanto, según EDF, el tipo en vigor para el ejercicio de 1996 es efectivamente el que habría de aplicarse al ejercicio de regularización y, con mayor motivo, a efectos de evaluar globalmente, una eventual imposición insuficiente.
Por último, considera destacable que el balance que sirvió de base para la reestructuración es el balance a 31 de diciembre de 1996, que el impuesto pagado en 1997 por dicha restructuración se calculó sin tener en cuenta el resultado del ejercicio 1997 y que los créditos fiscales disponibles a 31 de diciembre de 1996 fueron imputados a dicho impuesto.
En conclusión, EDF considera que el importe de los derechos del concedente que puede calificarse de ayuda nueva, si se sigue este razonamiento, asciende a 7655 millones de FRF, al que debe aplicarse el tipo del impuesto de sociedades de 1996, es decir, el 36,67 %. De dicho importe, habría de deducirse la cuota indebida que resulta de haber gravado en exceso los 38520 millones de FRF por haberse aplicado un tipo del 41,67 %, en lugar de un tipo del 36,67 %, es decir, 1926 millones de FRF. De esta manera, el importe de la ayuda ascendería a: [7976 millones x 36,67 %] - [38520 millones x (41,67 % -36,67 %)] = 998,80 millones de FRF, es decir, 151 millones de euros.
La Comisión rebate este argumento.
2.

Apreciación del Tribunal
En apoyo de la primera parte del segundo motivo formulado con carácter subsidiario, EDF alega que se cometieron errores de cálculo al determinar el importe de las provisiones para renovación.
Por otra parte, EDF expone, en apoyo de una segunda parte del motivo, que se aplicó indebidamente el tipo impositivo de 1997 para calcular la ventaja fiscal de que se benefició, y que debió haberse aplicado el tipo vigente en 1996, que le habría resultado más favorable.
En primer lugar, ha de recordarse que el escrito de 22 de diciembre de 1997 (véase el apartado 23 anterior), precisa, en cuanto a los derechos del cedente lo siguiente: «consolidación en dotaciones de capital del contravalor de los bienes en especie de la RAG en régimen de concesión por valor de 14119065335 FRF».
En segundo lugar, en la nota de 9 de abril de 2002 (anexo D.2 de la dúplica), la República Francesa señaló lo siguiente:
«Es preciso diferenciar [...] el nuevo tratamiento de las provisiones para renovación utilizadas, que figuraban según la información presentada por EDF en la partida “Derechos del concedente”, por importe de 14119 [millones de FRF] y no de 18345 [millones de FRF], y el de las provisiones aún no utilizadas por importe de 38500 [millones de FRF].
Los derechos del concedente [correspondientes a las provisiones para renovación utilizadas] correspondientes a la RAG representan una deuda indebida [de EDF frente al Estado francés tal y como aparece en el balance] que, mediante su incorporación al capital, se libró del impuesto de manera injustificada.
[...] Dado que la RAG estaba integrada por bienes propios, EDF no estaba obligada respecto al Estado por deuda alguna de devolución de dichos bienes, de modo que los importes correspondientes que figuraban en la partida “Derechos del concedente” no constituyen un pasivo real, sino una reserva no exenta de impuesto. Siendo así, antes de su incorporación al capital esa reserva habría debido transferirse desde el pasivo del establecimiento, en el que figuraba indebidamente, a una cuenta de situación neta, lo que habría dado lugar a una variación positiva de activo neto imponible [...] [pudiéndose evaluar] la ventaja impositiva así obtenida en 5880 millones [de] FRF ([14119 millones] x 41,67 %).»
Una nota incluida en la nota de 9 de abril de 2002 aclara, en relación con esas cifras, lo siguiente: «Tipo normal del impuesto de sociedades (31,1/3 %) más las contribuciones adicionales en vigor por los ejercicios cerrados entre el 1 de enero de 1997 y el 1 de enero de 1999».
En tercer lugar, ha de recordarse que, en el marco de la reorganización del balance de EDF, las autoridades francesas se ajustaron al dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad, que establece que las correcciones de errores contables que, por su propia naturaleza, se refieran a la contabilización de operaciones pasadas «se contabilizarán en el resultado del ejercicio en el que se constaten» (véase el anexo 1‑8 del escrito de formalización de la intervención).
El escrito de 22 de diciembre de 1997 (véase apartado 23 anterior) precisa a este respecto que las «provisiones para renovación que no estén justificadas (38520943408 FRF) [se reasignan] como remanente de ejercicios anteriores, en aplicación del [dictamen del Consejo Nacional de Contabilidad]». Además, del anexo 3 de dicho escrito se desprende que la reasignación de provisiones no utilizadas ha provocado una variación del activo neto que está sujeta al impuesto de sociedades al tipo del 41,66 %, que, como reconocen las partes, era el tipo impositivo aplicable en 1997.
Por consiguiente, no puede reprocharse a la Comisión que se basara en las informaciones relativas, en particular, al importe de las provisiones para renovación o al tipo impositivo aplicable que le fueron facilitadas por la República Francesa durante el procedimiento administrativo para evaluar el importe de la ayuda de que se trata (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de noviembre de 2009, Francia y France Télécom/Comisión,
T‑427/04 y T‑17/05
,
EU:T:2009:474
, apartados
y
, confirmada en casación por la sentencia de 8 de diciembre de 2011, France Télécom/Comisión,
C‑81/10 P
,
EU:C:2011:811
, apartados
a
).
Por lo tanto, procede desestimar las dos partes del segundo motivo formulado con carácter subsidiario y, por consiguiente, el motivo en su totalidad.
Costas
A tenor del apartado 1 del artículo 134 del Reglamento de Procedimiento, la parte que pierda el proceso será condenada en costas, si así lo hubiera solicitado la otra parte. Además, a tenor del artículo 134, apartado 2, de dicho Reglamento, si son varias las partes que han visto desestimadas sus pretensiones, el Tribunal decidirá sobre el reparto de las costas. Además, el artículo 138, apartado 1, del mismo Reglamento prevé que los Estados miembros y las instituciones que intervengan como coadyuvantes en el litigio carguen con sus propias costas.
En el caso de autos, al haber sido desestimadas las pretensiones formuladas por EDF y la República Francesa, procede condenarlas a soportar, además de sus propias costas, las de la Comisión, conforme a lo solicitado por esta.

En virtud de lo expuesto,
EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Tercera)
decide:

1)
Desestimar el recurso.

2)
Condenar a Électricité de France (EDF) a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión Europea, a excepción de las costas en que esta última haya incurrido en razón de la intervención de la República Francesa.

3)
Condenar a la República Francesa a cargar con sus propias costas y con las de la Comisión en razón de su intervención.

Frimodt Nielsen
Kreuschitz
Półtorak
Pronunciada en audiencia pública en Luxemburgo, a 16 de enero de 2018.
Firmas
Índice

I. Antecedentes del litigio

A. Introducción

B. Sobre el beneficiario de la ayuda

C. Sobre la constitución de provisiones contables para la renovación de la RAG

D. Sobre la recalificación de las provisiones contables

E. Sobre las consecuencias fiscales de la recalificación de las provisiones contables

F. Sobre la Decisión de incoación

G. Sobre la Decisión inicial de la Comisión

H. Sobre la sentencia del asunto T‑156/04

I. Sobre la sentencia del asunto C‑124/10 P

J. Sobre la Decisión de ampliación

K. Sobre la Decisión impugnada

II. Procedimiento y pretensiones de las partes

III. Fundamentos de Derecho

A. Sobre el primer motivo invocado con carácter principal

1. Alegaciones de las partes

2. Apreciación del Tribunal

B. Sobre el segundo motivo formulado con carácter principal

1. Recordatorio de la Decisión impugnada

2. Consideraciones preliminares

3. Sobre la primera parte del motivo

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

4. Sobre la segunda parte del motivo

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

5. Sobre la tercera parte del motivo

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

1) Sobre el error de Derecho alegado

2) Sobre los errores de hecho alegados

6. Sobre la cuarta parte del motivo

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

7. Sobre la quinta parte del motivo

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

8. Conclusión sobre el segundo motivo formulado con carácter principal

C. Sobre el tercer motivo formulado con carácter principal

D. Sobre el cuarto motivo formulado con carácter principal

1. Alegaciones de las partes

2. Apreciación del Tribunal

E. Sobre el primer motivo formulado con carácter subsidiario

1. Decisión impugnada

2. Sobre la primera parte del motivo, basada en la infracción del artículo 1, letra b), inciso v), del Reglamento n.
o
659/1999

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

3. Sobre la segunda parte del motivo, basada en la infracción del artículo 15, apartado 1, del Reglamento n.
o
659/1999

a) Alegaciones de las partes

b) Apreciación del Tribunal

F. Sobre el segundo motivo formulado con carácter subsidiario

1. Alegaciones de las partes

2. Apreciación del Tribunal

Costas
(
*1
)	Lengua de procedimiento: francés.