【원    고】 서울경기인천이주노동자노동조합 (소송대리인 변호사 권영국)<br/>【피    고】 서울지방노동청장<br/>【변론종결】2005.12.27.<br/>【주    문】<br/>1. 원고의 청구를 기각한다.<br/>2. 소송비용은 원고가 부담한다.<br/><br/>【청구취지】피고가 2005. 6. 3. 원고에 대하여 한 노동조합설립신고서 반려처분을 취소한다.<br/>【이    유】1. 처분의 경위<br/>다음의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1호증의 1 내지 5, 갑 제2호증(을 제2호증과 같다), 갑 제3호증, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1, 2(을 제1호증의 1, 2와 같다), 을 제1호증의 3의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다.<br/>가. 서울, 경기, 인천지역에 거주하는 외국인 노동자 91명은 2005. 4. 24. 원고 노동조합(이하 ‘원고 노조’라 한다) 창립총회를 개최하여 규약을 제정하고 위원장 및 회계감사 등 임원을 선출한 다음, 같은 해 5. 3. 노동부장관에게 규약 1부와 위원장 1명의 성명 및 주소, 회계감사 2명의 각 성명(회계감사 2명의 주소는 위원장의 주소와 같다는 취지로 표기하였다.) 등을 첨부한 원고 노조의 설립신고서를 제출하였다.<br/>나. 피고{노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라 한다) 제87조,노노법 시행령 제33조 제1항 제1호에 따라 노동부장관으로부터 일정한 노동조합 설립신고서 수리권한을 위임받았다.}는 2005. 5. 9. 원고 노조에게 다음과 같이 보완을 요구하였다.<br/>(1) 원고 노조 규약에 임원은 6명으로 정하고 있으나, 원고 노조가 설립신고서 제출시 임원 3명에 대한 성명 및 주소 내역만을 첨부하였으므로 나머지 임원 3명에 대한 각 성명과 주소 제출, 나아가 위 설립신고서 제출시 기재한 회계감사 2명의 주소 제출<br/>(2) ① 조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭과 조합원수 및 대표자의 성명 제출, ② 소속 조합원들의 취업자격 유무 확인을 위한 조합원명부(임원 포함) 제출(성명, 생년월일, 국적, 외국인등록번호 또는 여권번호 기재)<br/>(3) 임원선거, 규약제정 절차의 적법성 여부를 확인할 수 있도록 총회회의록 등 관계서류 제출<br/>다. 원고 노조는 2005. 5. 31. 위와 같은 피고의 보완요구 중 위 (1)항에 대하여는 미선출된 원고 노조 부위원장을 제외한 나머지 5명의 임원에 대한 성명과 주소를 제출하고, 위 (3)항에 대하여는 원고 노조의 창립총회 회의록을 제출하였으나, 위 (2)항에 대하여는 그 보완요구사항이 노노법에서 필요적으로 요구하는 설립신고요건에 해당하지 않는다는 이유로 이를 보완하지 아니하였다.<br/>라. 이에 피고는 2005. 6. 3. 원고 노조가 위 (2)항의 보완사항에 대하여 보완하지 아니하였을 뿐만 아니라, 노조가입자격이 없는 불법체류 외국인(출입국관리법상 대한민국에 체류할 자격이 없는 외국인을 말한다. 이하 같다)을 주된 구성원으로 하여 노노법에서 정한 노동조합으로 볼 수 없다는 이유로 원고 노조의 설립신고서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.<br/>2. 이 사건 처분의 적법 여부<br/>가. 원고 노조의 주장<br/>(1) 조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭 등의 미제출 부분<br/>피고는노노법 시행규칙 제2조 제4호에 근거하여 위 자료의 제출을 요구하고 있으나, 이는 노노법령의 위임 없이 규정된 것으로 효력이 없으므로, 원고 노조가 위와 같은 효력이 없는 규정에 근거한 피고의 보완요구에 응하지 아니하였다 하여 이를 반려처분의 사유로 삼을 수 없다.<br/>(2) 조합원명부 미제출 부분<br/>노노법령이나 노노법 시행규칙 어디에도 조합원명부를 노동조합설립신고시 제출하여야 할 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 이에 대한 피고의 보완요구를 원고 노조가 이행하지 아니하였다 하여 이를 반려처분의 사유로 삼을 수 없다.<br/>(3) 체류자격 부분<br/>원고 노조는 외국인 근로자라 하더라도 헌법상 근로3권의 주체가 되고, 노노법령 어디에도 외국인 근로자의 체류자격 유무를 노동조합설립신고 요건으로 규정하고 있지 아니하므로, 이와 같이 법령의 근거 없는 보완요구에 응하지 아니하였다 하여 이를 반려처분의 사유로 삼을 수 없다.<br/>나. 관계 법령<br/>별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.<br/>다. 판 단<br/>(1) 조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭 등의 미제출 부분<br/>먼저,노노법 시행규칙 제2조 제4호가 법령의 위임 없이 규정된 무효의 규정인지 여부에 관하여 본다.<br/>노노법 부칙(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 개정된 것) 제5조 제1항은 하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우 2006. 12. 31.까지 한시적으로 그 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없도록 규정하여 이른바 복수노조의 설립을 금지하고 있고, 노동조합설립신고서 수리권한이 있는 행정청으로 하여금 노동조합 설립신고서 수리 여부를 결정할 때 위와 같은 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단할 수 있도록노노법 시행규칙 제2조 제4호에서 ‘2 이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합’이 노동조합설립신고서를 제출할 때 ‘사업 또는 사업장별 명칭, 조합원수, 대표자의 성명’을 제출하도록 하고 있으며,위 부칙 제5조 제2항에서는 해당 행정청이 위와 같이 제출된 자료를 검토한 결과 복수노조 설립금지조항에 위배되는 경우 그 설립신고서를 반려하여야 한다고 규정하고 있다. 그리고노노법 시행규칙은 그 제1조에서 노노법령에서 위임된 사항뿐만 아니라 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정하고 있다.<br/>위와 같은 관계 규정의 내용과 취지에 비추어 볼 때, 노노법령의 직접 위임을 받은 것은 아니지만 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는노노법 시행규칙 제2조 제4호에서 위 부칙에서 금지하는 복수노조의 설립 여부를 행정청으로 하여금 판단할 수 있도록 ‘사업 또는 사업장별 명칭, 조합원수, 대표자의 성명’을 제출하도록 정한 것이 무효라고 볼 수는 없다.<br/>나아가 이 사건에서 보건대,위 노노법 부칙 제5조 제2항에서 복수노조 설립에 해당하는 노조설립신고서는 이를 반려하여야 한다고 규정하고 있으므로, 피고로서는 원고 노조의 설립이 위 복수노조 금지조항에 위배되는지 여부를 확인하기 위하여 보완을 요구할 수 있고, 그럼에도 원고 노조가 이를 이행하지 아니한 경우 이를 설립신고서 반려사유로 삼을 수 있다고 할 것인바(대법원 1993. 2. 12. 선고 91누12028 판결 등 참조), 앞서 본 사실관계에 의하면, 원고 노조는 서울, 경기, 인천지역에 거주하는 외국인 근로자들을 그 조직대상으로 하고 있는 지역별 노동조합으로서 위 근로자들이 근로를 제공하는 사업장에 이미 노동조합이 조직되어 있는 경우, 원고 노조의 설립은 노노법 부칙의 복수노조 설립금지조항에 위배될 가능성이 있는 점, 때문에 피고는 그 가능성을 확인하기 위하여 원고 노조로 하여금 위 노노법 시행규칙 규정에서 설립신고시 첨부할 서류로 정하고 있는 ‘조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭’을 제출하도록 보완을 요구하였으나 원고 노조가 이에 응하지 아니한 점, 이에 피고는노노법 제12조 제3항 제2호에 따라 원고 노조의 설립신고서를 반려하는 이 사건 처분을 한 점(피고는 이 사건에 이르러위 부칙 제5조 제2항도 이 사건 처분근거가 된다는 취지의 주장을 하고 있고, 이 사건의 경우 그 기본적 사실관계가 동일하므로 위와 같은 처분근거조항의 추가는 허용범위 내에 있다고 할 것이다.) 등을 알 수 있는바, 이러한 사정을 위 관계 규정에 비추어 보면 피고가 원고 노조의 조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭에 관한 보완요구 거절을 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것은 적법하다 할 것이다.<br/>(2) 조합원명부 미제출 부분<br/>(가)노노법 제2조 제4호에서 노동조합을 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체’를 말한다고 정의하면서 같은 호 각 목에서 노동조합으로 보지 않는 경우를 나열하는 한편,노노법 제13조 등에서는 노동조합의 위와 같은 대외적 자주성 등을 확보하려는 노동행정상 목적을 달성하기 위하여 이른바 노동조합 설립에 관한 신고주의를 채택하고 있고,노노법 제12조 제3항 제1호에서는노노법 제2조 제4호 각 목에서 나열하는 사유에 해당하는 경우를 노동조합의 설립신고서 반려사유 중의 하나로 규정하고 있다.<br/>위와 같은 관계 규정의 내용과 취지에 비추어 볼 때, 노동조합은 설립신고를 마치는 등의 형식적 요건 외에 근로자가 주체가 되어 자주적으로 조직한 단체라는 등의 실질적 요건을 함께 갖추어야 할 것이므로(대법원 1996. 6. 28. 선고 93도855 판결 등 참조), 행정청은 노동조합으로부터 설립신고서와 규약을 제출받은 때에 노동조합의 구성원인 근로자와 사용자 사이에 고용에 따른 종속관계가 인정되는지 여부 등 노동조합의 자주성 등을 실질적으로 심사하여 노동조합의 설립신고서 수리 여부를 결정하여야 할 것이다.<br/>(나) 위와 같은 법리 및 다음 항에서 보는 바와 같이 불법체류 외국인에게는 노동조합가입이 허용될 수 없는 사정을 전제로 이 사건에서 보건대, 갑 제1호증의 1, 2, 을 제3호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고 노조가 당초 제출한 설립신고서에 원고 노조 대표자 및 회계감사로 외국인 성명이 기재되어 있고, 역시 위 설립신고서 제출 당시 함께 제출된 원고 노조의 규약에 이주노동자 단속 추방 반대 및 이주노동자 합법화 쟁취 등이 설립목적으로 기재되어 있는 사실 및 피고가 위 설립신고서에 원고 노조의 대표자로 기재된 아노와르(MD Anwar Hossain)에 대하여 서울출입국관리사무소장에게 불법체류자 여부를 조회한 결과 아노와르가 1996. 5. 24. 대한민국에 입국하였다가 체류기간이 경과한 1996. 8. 25.부터 불법체류하고 있음을 확인한 사실을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 원고 노조는 사실상 불법체류 외국인들을 주된 구성원으로 하고 있다고 의심할 여지가 있으므로 피고로서는 원고 노조의 조합원이 적법한 체류자격이 있는 자로서노노법 제2조 제4호 (라)목에서 정한 노동조합에 가입이 허용되는 근로자인지 여부를 따져 원고 노조가 노동조합으로서 실질적 요건을 갖추고 있는지 여부를 심사한 다음 원고 노조의 설립신고서 수리 여부를 판단할 필요가 있다고 할 것이다.<br/>(다) 따라서 피고가 위와 같은 취지에서 원고 노조에게 조합원명부 제출을 요구하였다가 거절당하자 이를 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것에 원고 노조 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>(3) 체류자격 부분<br/>출입국관리법 제18조 제1항에서는 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 일정한 체류자격을 받아야 한다고 규정하고,같은 조 제3항,제4항에서는 누구든지 위와 같은 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선 또는 권유하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 이를 위반한 사용자는같은 법 제94조 제5의2호 및제6호에 의하여 처벌받게 되는 반면, 노노법에서는 근로자의 단결권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 사회적 지위의 향상을 도모하고, 노무관계를 공정하게 조정하여 노동쟁의를 예방해결하고자 하는 취지에서, 노동조합에게 사용자를 상대로 단체교섭 및 단체협약 체결권한 등을 부여하고, 사용자로 하여금 노동조합의 단체교섭에 불응하거나 노동조합 및 노동조합 조합원에게 노동조합활동과 관련하여 불이익을 주는 행위를 부당노동행위로 규율하면서 일정한 경우 형벌의 제재를 가하도록 규정하고 있는바, 위와 같은 관계 법률의 규정 내용 및 취지에 비추어 볼 때, 대한민국에 체류자격이 없는 이른바 불법체류 외국인은 출입국관리법상 취업이 엄격히 금지되어 있고, 때문에 이들은 장차 적법한 근로관계가 계속될 것임을 전제로 근로조건의 유지·개선과 지위향상을 도모할 법률상 지위에 있는 것으로는 보이지 아니하므로 불법체류 근로자들이노노법 제2조 제4호 (라)목의 노동조합가입이 허용되는 근로자에 해당한다고 보기 어렵다(이러한 판단이 불법체류 외국인이 기왕에 사실상 근로를 제공한 부분에 관하여 사용자를 상대로 임금을 청구하거나 그 근로제공과정에서 입은 업무상 재해에 관하여 산업재해보상보험법상 요양급여를 받는 범위에서 근로자로 인정되는 것과 서로 배치되는 것은 아니다).<br/>따라서 피고가 위와 같은 취지에서 불법체류 외국인을 주된 구성원으로 하는 원고 노조를노노법 제2조 제4호 (라)목의 실질적 요건을 갖추지 아니한 단체로 보아노노법 제12조 제3항 제1호에 따라 노조설립신고서를 반려하는 이 사건 처분을 한 것에 원고 노조의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>3. 결 론<br/>그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고 노조의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>판사 이태종(재판장) 기우종 오태환