【피 고 인】 <br/>【항 소 인】 피고인들<br/>【검    사】 이기선<br/>【변 호 인】 변호사 손창환외 1인<br/>【원심판결】 광주지방법원 순천지원 2004. 11. 10. 선고 2004고단1441 판결<br/>【주    문】<br/>원심판결 중 피고인들에 대한 부분을 파기한다.<br/>피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.<br/>원심판결 선고 전의 구금일수 각 82일을 위 각 형에 산입한다. <br/>다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위 각 형의 집행을 유예한다.  <br/><br/>【이    유】  피고인들의 항소이유 요지는, 원심이 피고인들에 대하여 선고한 형(각 징역 2년 6월)은 너무 무거워서 부당하다는 것이다.<br/>  그러므로 살피건대, 원심이 양형이유에서 자세히 설시한 바와 같이, 피고인들을 비롯한 이 사건 파업 참가자들은 노동조합의 요구조건을 관철시키기 위하여 노동조합및노동관계조정법 등 법률의 보호범위를 현저히 일탈한 채 폭력행위를 수반한 집단행동으로 나아갔을 뿐만 아니라 이 사건 파업에 참가하지 않거나 중간에 파업에서 이탈한 조합원들에 대하여 갖은 수단을 동원하여 괴롭히고 협박하여 그들과 그 가족들로 하여금 극심한 정신적인 고통에 시달리게 하여 그들의 의사와 무관하게 자신들이 벌이는 파업에 참가하도록 강요하는 등 반사회적인 수단마저도 마다하지 않는 지극히 이기적이고 위험한 행태의 전형을 보여주었고, 그 결과에 있어서도 비단 국가경제 및 지역경제뿐만 아니라 나아가 개별 피해자들에게도 회복하기 쉽지 않은 커다란 물적·심적 피해를 안겨 주는 등 그 범행 태양이나 내용 및 결과 등에 비추어 볼 때 피고인들의 이 사건 행위들은 충분히 비난받아 마땅하다. <br/>  다만, 피고인들이 주 5일 근무제, 주 40시간 근무제, 비정규직 차별철폐, 지역사회발전기금 출연 등 근로조건의 향상과 지역사회에 대한 기업의 역할 제고 등에 관하여 주장하는 등 개인의 사리사욕을 채우기 위해 쟁의에 나아간 것은 아니라는 점, 이 사건으로 인하여 피고인들 또한 해고 등 중징계의 처벌을 받게 된 점, 상당한 구금기간(약 1년 1개월) 및 오랜 재판과정을 통하여 자신들의 행위가 법의 테두리를 벗어나 타인에게 크나큰 피해를 입힌 것에 대하여 통감하며 반성하고 있는 점,피고인 1은 초범이고 다른 피고인들에게도 별다른 전과가 없는 점, 그밖에 피고인들이 이 사건 쟁의에서 담당한 역할이나 지위, 피고인들의 연령·성행·환경·전과관계, 이 사건 각 범행의 동기·수단·결과, 범행 후의 정황, 기타 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 모든 사정들을 참작하여 보면, 피고인들에 대한 원심의 각 형은 너무 무거워 부당하다고 인정된다.<br/>  따라서, 피고인들의 항소는 이유 있으므로형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.<br/>【범죄사실 및 증거의 요지】원심판결의 각 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로,형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.<br/>【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택<br/>  판시 야간집단감금의 점(피고인들) :폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항,제1항,제2조 제1항,형법 제276조 제1항<br/>  판시 각 집단주거침입의 점(피고인들) : 각폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제319조<br/>  판시 각 집단협박의 점(피고인 1,2,3) : 각폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제283조 제1항<br/>  판시 각 업무방해의 점(피고인들) : 각형법 제314조 제1항,제30조 (각 징역형 선택)<br/>  판시 각 집단상해의 점(피고인들) : 각폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제257조 제1항<br/>  판시 집단손괴의 점(피고인들) :폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항,제2조 제1항,형법 제366조<br/>  판시 공동감금의 점(피고인 1,2,3) :폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,형법 276조 제1항 (징역형 선택)<br/>  판시 공동폭행의 점(피고인 1,2,3) :폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제1항,형법 제260조 제1항 (징역형 선택)<br/>  판시 각 명예훼손의 점(피고인 1) : 각형법 제307조 제2항 (징역형 선택)<br/>  판시 쟁의행위금지기간 중 쟁의행위의 점(피고인들) :노동조합및노동관계조정법 제91조 제1호,제63조,형법 제30조 (징역형 선택)<br/>1. 경합범 가중(피고인들)<br/>형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(각 형이 가장 무거운 판시 야간집단감금으로 인한 폭력행위등처벌에관한법률위반에 정한 형에 가중)<br/>1. 작량감경(피고인들)<br/>형법 제53조,제55조 제1항 제3호<br/>1. 미결구금일수 산입(피고인들)<br/>형법 제57조<br/>1. 집행유예(피고인들)<br/>형법 제62조 제1항(앞서 본 정상 등 참작)<br/>【변호인의 주장에 대한 판단】피고인들이 당초 항소이유로 주장하지는 않았지만 변호인이 이 사건 상고심과 환송 후 당심에서 주장하는 쟁점에 대하여 살펴본다.<br/>1. 공동정범에 대한 법리오해의 점<br/>  가. 변호인 주장의 요지<br/>    이 사건 노동조합및노동관계조정법위반의 점을 제외한 나머지 각 공소사실에 대하여, 피고인들은 공소사실 기재 각 공범들과 공모·공동하여 이들 범행을 저지른 사실이 없음에도 불구하고, 원심은 공모공동정범에 관한 법리를 오해하여 피고인들을 이 사건 각 범행의 공모공동정범으로 잘못 인정함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다는 취지이다.<br/>  나. 판단 <br/>  살피건대, 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 범죄의 실행과정에 그와 같은 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되는 경우에는 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다고 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6779 판결,2004. 6. 11. 선고 2004도2034 판결 등 참조).<br/>  원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들을 종합하면, 엘지칼텍스정유주식회사 노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)의 사무국장인피고인 1은 이 사건 쟁의행위 당시 쟁의대책위원회의 투쟁상황실장으로서 쟁의대책위원회의 개별 행위를 지시하고 선동하는 업무를 총괄하고, 정책부위원장인피고인 2은 쟁의대책위원회의 투쟁기획실장으로서 투쟁기획, 선전·홍보, 교섭 등의 업무를 총괄하고, 쟁의부장인피고인 3은 쟁의대책위원회의 정방대장으로서 회사의 각종 주요 시설물을 접수·점거하는 행위를 지휘·통솔하고, 선전부장인피고인 4는 쟁의대책위원회의 선전홍보팀장으로서 시위·집회시 조합원을 규합하고 선전·선동하고, 조직부장인피고인 5 쟁의대책위원회의 규찰대장으로서 출입문을 접수하여 조합원의 이탈을 막고 외부인의 출입을 통제하거나 공권력 투입에 대비한 경계·경비 업무를 총괄하면서, 피고인들이 노동조합 위원장공소외 1 등과 함께 이 사건 쟁의행위가 끝날 때까지 이를 적극적으로 주도한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 노동조합의 조직 구성과 피고인들의 지위, 파업 시의 의사결정 과정 및 행동 방식, 각 쟁의행위에서의 피고인들의 관여 정도 등에 비추어 보면, 피고인들은 이 사건 노동조합의 일부 조합원들이 피해자공소외 2,3,4를 감금·폭행하거나, 미참가 조합원들에게 협박을 하거나, 회사 휴게실 및 식당에 침입 또는 일부 시설물 등을 손괴하거나, 회사 내 각 조정실을 점거하여 업무를 방해하거나, 회사측 직원들과 조합원들 사이의 대치 과정에서 피해자들에게 상해를 가하거나, 또는 가족대책위원회 위원들이 미참가 조합원들에게 협박을 한 사실을 각 알았거나 알 수 있었다 할 것이고, 각 범행 내용을 구체적으로 지시하거나 일부 실행행위에 가담하기까지 하였으므로,  피고인들과 다른 쟁의참가자들 사이에 순차적 또는 암묵적으로 이 사건 각 범행에 대한 공모관계가 성립하였을 뿐만 아니라 그 과정에서 피고인의 기능적 행위지배도 있었다고 평가할 수 있을 것이어서, 변호인의 위 주장은 이유 없다.<br/>2. 노동조합및노동관계조정법위반의 점<br/>  가. 변호인 주장의 요지<br/>    필수공익사업장에서 쟁위행위 금지기간 중 쟁의행위를 함으로 인하여 처벌되는 노동조합및노동관계조정법위반죄는, 적법하게 구성된 특별조정위원회가 조정이 성립될 가망이 없다고 인정하여 노동위원회에 중재회부를 권고하는 결정을 하고, 이에 따라 노동위원회 위원장이 공익위원의 의견을 들어 중재에 회부하기로 하는 결정을 하여 그 날로부터 15일간 쟁의행위가 금지되는 경우, 그 기간 중에 쟁의행위를 함으로써 성립하는 범죄라 할 것인데, 이 사건 중재회부권고를 한 특별조정위원회의 구성과 관련하여,노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라고 한다) 제72조 제3항에 의하면 특별조정위원은 노동위원회의 공익위원 중 노동조합과 사용자가 배제하고 남은 자들 중에서 노동위원회의 위원장이 지명하도록 규정하고 있기 때문에 이 사건 노동조합이 특별조정위원 중 일부 위원에 대한 배제를 한 경우에는 그 위원은 절대적으로 특별조정위원이 될 수 없음에도 불구하고 중앙노동위원회는 이를 무시한 채 배제된 위원을 특별조정위원으로 지명하였으므로, 그 지명된 특별조정위원이 참석하여 한 이 사건 중재회부권고는 그 주체 면에서 중대ㆍ명백한 하자가 있어 무효이고, 나아가 이 사건 중재회부결정은 위 중재회부권고를 전제로 하는 것이므로 이 사건 중재회부권고가 무효인 이상 이 사건 중재회부결정 역시 위법한 만큼, 이 사건 노동조합의 쟁의행위는 노동조합및노동관계조정법위반죄에 해당하지 아니한다.<br/>  나. 판단<br/>    (1) 기초사실<br/>  원심이 적법하게 채택하여 조사한 여러 증거들에 당심 증인공소외 5의 법정진술,서울행정법원 2004구합24837 사건의 증인공소외 6에 대한 증인신문조서사본, 위 사건 판결사본, 중앙노동위원회 공문사본의 각 기재를 종합하면, 다음 각 사실을 인정할 수 있다.<br/>① 이 사건 노동조합과 엘지칼텍스정유주식회사(현재는 ‘지에스칼텍스주식회사’로 명칭이 바뀌었다, 이하 ‘이 사건 회사’라 한다)는 2004년도 임금 및 단체협약을 체결하기 위하여 2004. 5. 13.부터 2004. 6. 23.까지 8차례의 교섭을 하였으나 서로 의견 차이를 좁히지 못하게 되자, 이 사건 노동조합은 2004. 6. 28. 중앙노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하였다. <br/>② 중앙노동위원회는 위 노동쟁의조정신청을 받자 같은 날 위 노동조합과 이 사건 회사에 공문을 보내어 2004. 6. 30.자로 사전조사를 할 예정이므로 참석할 것과 특별조정위원회 구성을 위하여 공익위원 중 순차적으로 배제하고자 하는 위원 각 4명의 명단을 작성하여 제출하도록 통지하였다.  <br/>③ 이 사건 노동조합은 2004. 6. 30. 공익위원 중 ‘공소외 7,8,9,10’ 순으로, 이 사건 회사는 ‘공소외 11,12,13,14’ 순으로 각각 배제한다는 내용의 배제서를 중앙노동위원회에 제출하였다.<br/>④ 그런데 중앙노동위원회위원장은 2004. 7. 2.자로 이 사건 노동조합이 배제한공소외 7을 공익위원으로 지명하는 등 공익위원 3인으로 특별조정위원회를 구성하면서 이 사건 노동조합과 이 사건 회사에 대하여 그와 같은 특별조정위원의 명단을 통지하고 아울러 2004. 7. 5.자 사전조정 및 2004. 7. 13.자 조정회의의 개최사실과 그에 대한 참석통지를 하였다.<br/>⑤ 그런데 그 후공소외 7이 특별조정위원회의 위원장으로서 2004. 7. 5.자 사전조정 및 2004. 7. 13.자 조정회의를 진행한데 대하여 이 사건 노동조합은 자신이 배제한 공익위원이 특별조정위원으로 지명된 사실을 알고 있으면서도 그에 대하여 특별한 이의를 제기하지는 아니하였다.<br/>⑥ 그리하여 특별조정위원회가 2004. 7. 14. 이 사건 노동조합과 이 사건 회사에 대하여 조정안을 제시하였으나 양자는 그 조정안의 내용에 대하여 거부를 하였는데, 이 때 이 사건 노동조합은공소외 7의 특별조정위원 자격을 문제삼아 거부한 것이 아니라 이 사건 회사의 주장이 대부분 반영된 내용을 담고 있었다는 사유를 들었다.<br/>⑦ 이에 특별조정위원회는 2004. 7. 14. 더 이상 조정이 성립될 가망이 없다고 인정하고 중앙노동위원회에 위 노동쟁의조정사건의 중재회부를 권고하였고(이하 ‘이 사건 중재회부권고’라 한다), 중앙노동위원회위원장은 공익위원의 의견을 들은 후 2004. 7. 18. 중재회부결정을 하였다(이하 ‘이 사건 중재회부결정’이라 한다). <br/>⑧ 그런데 그 후 중앙노동위원회가 2004. 7. 23.경 중재 회의를 진행함에 있어서도공소외 7이 중재위원으로 참석하자 그때서야 이 사건 노동조합은공소외 7의 중재위원 참석에 대하여 이의를 제기하였다.<br/>⑨ 중앙노동위원회는 2004. 7. 23. 중재재정을 하였다.<br/>    (2) 관련규정 및 그 해석<br/>①노조법은 제72조 제1항에서 공익사업의 노동쟁의의 조정을 위하여 노동위원회에 특별조정위원회를 두고,제2항에서 특별조정위원회는 특별조정위원 3인으로 구성하며제3항에서 특별조정위원은 그 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 노동조합과 사용자가 순차적으로 배제하고 남은 3인 내지 5인 중에서 노동위원회의 위원장이 지명하고 다만, 관계 당사자가 합의로 당해 노동위원회의 위원이 아닌 자를 추천하는 경우에는 그 추천된 자를 지명하도록 규정하고 있다.<br/>  한편, 노동위원회의 설치 및 운영 등에 관한노동위원회법은 제21조 제1항에서 위원은 자기와 직접 이해관계가 있는 사항에 대하여는 심의·의결 또는 조정에 관여할 수 없다고 규정하여 제척사유를,제2항에서 당사자는 심의·의결 또는 조정의 공정을 기대하기 어려운 위원이 있을 경우에는 위원장에게 그 사유를 적어 기피신청을 할 수 있다는 기피사유를 규정하고 있다.<br/>② 위와 같이 노조법에서 특별조정위원회의 구성과 관련하여 노ㆍ사 양측에 대하여 공익위원에 대한 배제권을 부여한 것은, 특별조정위원회가 공익사업의 노동쟁의 조정을 하고 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 그 사건의 중재회부를 노동위원회에 권고할 수 있는 권한에 비추어 볼 때, 그 공정성과 실효성을 담보하기 위한 것으로 해석되는바, 노조법은 특별조정위원회의 구성과 관련하여 공익위원의 배제에 있어 노동위원회법 소정의 제척사유와 같이 명시적인 배제사유를 규정하지 아니한 채 단순히 노ㆍ사 양측이 그 자신의 입장에서 배제위원을 선정할 수 있는 것으로 규정하고 있으며, 그 위반의 효과도 규정하고 있지 아니하고, 나아가 관계 당사자의 합의로 노동위원회의 위원이 아닌 자를 추천하는 경우에는 그 추천된 자를 특별조정위원회의 위원으로 지명하도록 규정하고 있어 특별조정위원회의 구성원에 관하여 노ㆍ사 양측이 임의의 합의도 가능한 것으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 노ㆍ사 양측이 배제행위를 하였다고 하여 즉시 제척과 같은 법률효과가 발생하는 것이 아니고, 중앙노동위원회위원장이 일방 당사자의 배제의 의사표시에도 불구하고 배제된 공익위원을 특별조정위원으로 지명한 경우에 그 일방 당사자가 그에 대하여 이의를 제기하였음에도 이를 시정하지 아니한 경우라야 제척과 같은 법률효과가 발생하는 것이어서, 구체적 진행과정에서 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 절차진행에 참여하였다면 그와 같은 절차상의 하자는 치유된다고 봄이 상당하다. <br/>    (3) 소결<br/>  위에서 인정한 사실관계에 앞서 살핀 관련규정의 해석을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 특별조정위원회의 구성상의 위법은 치유되었다 할 것이고, 이러한 결론은 이 사건 노동조합이 뒤늦게 중재절차에서 이의를 제기하였다 하여 달리 볼 수 없으므로, 이 사건 중재회부권고는 위법하다고 할 수 없고, 이와 달리 이 사건 중재회부권고의 무효를 전제로 하는 변호인의 위 주장도 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다(가사, 이 사건 중재회부권고가 변호인의 주장과 같이 무효로 된다고 하더라도,노조법 제74조 제1항은 “특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다.”고,노조법 제75조는 “노동위원회의 위원장은제74조 제1항의 규정에 의한 권고가 있는 경우에는 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다”고 각 규정하고 있는 바, 위 법규정에 따르면, 중재회부결정의 주체는 노동위원회위원장이라고 할 것이고, 노동위원회위원장이 특별조정위원회의 중재회부권고결정에 기속되어 반드시 중재회부결정을 하여야 하는 것은 아니라고 보이며, 또한 노동위원회의 중재회부결정 자체가 위법무효라고 볼 만한 사정은 없으므로, 위 특별조정위원회의 인적 구성이 위법하다는 사정만으로는 이 사건 중재회부결정이 당연 무효라고 할 수도 없다).<br/>이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>판사 박병칠(재판장) 맹현무 이양희