【원       고】 원고(소송대리인 법무법인 세진, 담당변호사 권구철)<br/>【피       고】 중앙노동위원회위원장<br/>【변론종결】2017. 11. 8.<br/>【주    문】<br/>1. 원고의 청구를 기각한다.<br/>2. 소송비용은 원고가 부담한다.<br/><br/>【청 구 취 지】중앙노동위원회가 2016. 5. 17. 원고와 소외 2, 소외 3, 소외 4, 전국보건의료산업노동조합 사이의 2016부해120/부노22 병합 부당해고 및 부당노동행위 구제 재심신청사건에 관하여 한 재심판정을 취소한다.<br/>【이    유】1. 재심판정의 경위<br/>가. 소외 1은 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 부산 ○○군 ○○읍 (주소 생략)에서 상시근로자 60여 명을 사용하여 □□□요양병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 운영한 사람이고, 원고는 소외 1로부터 이 사건 병원 영업을 양수한 뒤 2015. 12. 1.부터 상시근로자 50여 명을 사용하여 이 사건 병원을 운영하는 사람이다. 소외 2, 소외 3, 소외 4(이하 순차적으로 ‘이 사건 근로자 1~3’이라 하고, 모두를 지칭할 때에는 ‘이 사건 근로자들’이라 한다)은 ○○△△요양병원에 입사하여 각 응급차기사, 물리치료실장, 간호조무사로 근무하던 사람이다. 전국보건의료산업노동조합(이하 ‘이 사건 노동조합’이라 한다)은 전국보건의료산업에 종사하는 근로자를 가입대상으로 하여 1998. 2. 27. 설립된 산업별 노동조합으로서 이 사건 근로자들은 이 사건 노동조합의 □□□요양병원지부(지부장: 이 사건 근로자1)에 소속되어 있고, 상급단체는 전국민주노동조합총연맹이다. <br/>나. 소외 1은 2015. 9. 1. 이 사건 근로자1, 2의 고용승계를 거부하였고, 2015. 10. 1. 이 사건 근로자3을 해고하였다(이하 ‘이 사건 각 해고’라 한다).<br/>다. 이 사건 근로자들은 소외 1이 한 이 사건 각 해고는 부당해고이고, 이 사건 근로자들의 노동조합 활동에 대한 불이익 취급의 부당노동행위라고 주장하며, 2015. 10. 6. 부산지방노동위원회에 구제신청을 하였고, 2015. 12. 10. 원고를 피신청인으로 추가하였다.<br/>라. 부산지방노동위원회는 2015. 12. 29. 이 사건 근로자들 및 이 사건 노동조합의 소외 1에 대한 구제신청은 각하하고, 원고에 대한 구제신청은 기각하였다(부산2015부해642/부노102 병합, 이하 ‘초심판정’이라 한다).<br/>마. 이 사건 근로자들과 이 사건 노동조합은 초심판정에 불복하여 2016. 2. 1. 중앙노동위원회에 재심신청을 하였는데, 중앙노동위원회는 2016. 5. 17. 초심판정 중 원고에 대한 부당해고 및 부당노동행위에 관한 부분을 취소하고, 원고가 소외 1의 영업을 양수받으면서 이 사건 근로자들을 고용하지 아니한 것은 부당해고 및 불이익취급의 부당노동행위임을 인정하며, 원고에게 이 사건 근로자들을 원직복직에 갈음하여 금전보상금을 지급하고, 중앙노동위원회로부터 받은 구제명령에 관한 공고문과 재심판정서를 1개월 이상 게시하라는 판정을 하였다(중앙2016부해120/부노22 병합, 이하 ‘이 사건 재심판정’이라 한다).<br/> 〔인정근거〕다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재, 변론 전체의 취지<br/>2. 이 사건 재심판정의 적법 여부<br/>가. 원고의 주장<br/>      이 사건 재심판정은 아래와 같은 이유로 취소되어야 한다.<br/>1) 소외 1은 종래 조직을 해체하고 새롭게 조직을 구성하여 이 사건 병원의 영업을 개시한 것으로서 소외 5와 소외 1 사이에 체결한 계약은 영업양도로 볼 수 없고, 설사 영업양도라 하더라도 행정지원부서와 물리치료실 등 정형외과 병원 영업에 필요한 부문을 제외한 일부양도에 해당한다. 그렇다면 응급차기사인 이 사건 근로자1은 만성기 병원이어서 응급실이 필요 없는 이 사건 병원이 아닌 소외 5와 근로관계가 유지되어야 하고, 물리치료실 실장인 이 사건 근로자2는 소외 5가 같이 근무할 것을 제안하였음에도 이를 거부하였으므로 자의에 의하여 근로관계가 단절된 것이다.<br/>2) 이 사건 근로자들은 원고가 이 사건 병원 영업을 양수할 당시 재직 중인 근로자들이 아니었고, 원고는 영업양수 당시 이 사건 각 해고에 대해 다툼이 있는 사실을 알았을 뿐 해고가 무효임을 알지 못하였으며, 영업양수 이전에 이미 판결을 통하여 당해 해고가 무효임이 객관적으로 명확하게 된 경우도 아니므로, 이 사건 근로자들은 고용승계 대상 근로자에 해당하지 않는다.<br/>3) 일반인인 원고가 소외 5와 소외 1이 체결한 계약의 법적성격에 대하여 판단하는 것은 어렵고, 중앙노동위원회가 인용하는 일부사실(원고가 노동조합 탈퇴를 강요했다는 사실)에 관한 부당노동행위 혐의에 관하여도 혐의없음의 불기소처분을 받았다. 원고에게 부당노동행위의 의사가 있었다고 볼 수 없다.<br/>나. 관계 법령<br/>       별지 기재와 같다.<br/>다. 인정사실<br/>       갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 다음과 같은 사실이 인정된다. <br/>1) 소외 5는 2014. 1. 2. 이 사건 병원의 주소지에서 ○○△△요양병원을 개업하여 운영하다가 2015. 8. 31. 폐업하였고, 2015. 9. 24. 부산 ○○군 ○○읍 (주소 2 생략)에서 일반병원인 ○○△△병원을 개업하였다.<br/>2) 소외 5는 이 사건 노동조합과 2015. 8. 18. 아래와 같은 내용의 이행각서를 작성하였고, 2015. 8. 26. ‘소외 1로부터 고용승계를 획득하였고, 고용승계, 병원운영 안정을 더욱 확고히 하기 위해 개설허가사항변경신고(명의변경)로 진행하기로 하였다’는 내용의 관련 공고문을 ○○△△요양병원 내에 게시하였다.<br/>(생략)3. 소외 5는 ○○△△요양병원을 폐업할 경우 ○○△△요양병원 직원들에 대하여 2015. 8.까지 발생된 ○○△△요양병원 전 직원의 퇴직급여 및 연차 미사용 수당을 2015. 8. 31.까지 정산하여 지급한다. 다만, ○○△△요양병원을 폐업한 후 부산 ○○군 ○○읍 (주소 생략) 소재지 건물 등을 임차하여 타인이 병원업을 계속하는 경우 위 건물을 임차하여 병원업을 영위하고자 하는 자와 현 ○○△△요양병원 직원들 및 노동관계를 그대로 승계하도록 계약을 체결한다.(생략)5. 소외 5는 ○○△△요양병원 폐업 이후 다시 부산 ○○구 ○○읍 (주소 생략) 소재지에서 다시 영업을 재개할 경우 현)○○△△요양병원 소속 전 직원에 대한 고용을 일괄승계하는 한편, 직원들의 근속기간 등 개별적 근로관계 및 ○○△△요양병원과 전국보건의료산업노동조합 간 체결한 단체협약 등 집단적 노사관계를 그대로 승계한다.<br/>3) 소외 1과 소외 5는 2015. 8. 24. ‘계약서 일부 수정 합의서’를 작성하였는데 그 내용은 아래와 같다.<br/>1. 생략2. 2개월 이상 임대인 소외 5는 임차인 소외 1이 총무, 원무, 행정 등 업무지원파트와 물리치료실 실장, 임상 병리실 실장, 방사선 실장을 제외한 직원의 고용보장을 약속하였고 소외 5의 폐업으로 인하여 발생한 노조 승계조항을 삭제한다.<br/>4) 소외 1과 소외 5는 2015. 8. 26. 아래와 같은 내용의 임대차계약서를 작성하였다.<br/>1조 임대조건 1항) 임대보증금: 총 5억 원 2항) 월세: 2,500만 원/월2조 생략3조 임대 범위소외 5는 △△요양병원 전체장소(1층 전면부-도면참조 및 지하식당 제외) 및 집기를 9월 1일부로 소외 1에게 일체 임대한다.4조 임대기간 1항) 2015. 9. 1.부터 2020. 8. 30.로 한다. 2~3항) 생략 4항) 소외 5의 사유로 임대기간이 연장되지 않을 경우 소외 1은 현재 매출액 기준에서 증가한 부분에 대한 권리금에 대한 권리를 갖는다. 증가한 매출액 × 3개월로 한다.6. 소외 1의 책임과 권한 1항) 소외 1은 행정, 원무, 총무 등 일반직 직원은 고용승계하지 않는다. 2~3항) 생략<br/>5) 소외 1은 2015. 9. 1. 이 사건 병원의 영업을 개시하였고, 이에 따라 ○○△△요양병원 소속 근로자 75명(이 사건 근로자1, 2 포함)은 폐업으로 고용보험피보험자격이 상실 처리되었고, 같은 날 이 사건 근로자1, 2를 제외한 66명은 이 사건 병원을 사업장으로 하여 고용보험피보험자격이 취득 처리되었다. <br/>6) 소외 1은 2015. 10. 1. 이 사건 근로자3을 아래와 같은 이유로 해고예고 없이 해고하였다.<br/>1. 이 사건 근로자3은 전 △△요양병원 노조위원장과의 긴밀한 관계로 인하여 의료사고를 유발할 수 있는 행위를 유도한 걸로 간주되며 차후에도 이러한 일이 발생할 수 있다고 판단된다.2. 의약품 준비를 하면서 이 사건 병원이 인수 단계에서 약품 재고 판단이 어려운 것을 틈타, 유효기간이 지난 제품을 세팅하여 의료사고를 전 △△요양병원 노조위원장에게 제보하기 위해 유발했다.3. 이에 병원은 이 사건 근로자3을 의료사고 예방차 즉시 해고하고 출입을 금한다.4. 직위고하를 막론하고 환자에게 유해를 가할 수 있는 행위를 했을 시 즉시(2015. 10. 1.) 해고한다.<br/>7) 소외 1과 소외 5는 2015. 11. 17. 원고의 공동투자자인 소외 8과 아래와 같은 내용의 약정서를 작성하였다.<br/>제1조(당사자의 지위)① 소외 1은 부산 ○○군 ○○읍 (주소 생략) 대지 및 그 지상 철근콘크리트조 철근콘크리트슬래브지붕 7층 병원 건물(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)의 임차인 겸 이 약정서상 영업양도인이다.② 소외 8은 이 약정서상 영업양수인이며, 이 사건 부동산에 대한 임차인 지위를 소외 1로부터 승계하는 자이다.③ 소외 5는 이 사건 부동산의 임대인이자 이 약정서상의 권리관계 승계를 승낙하는 자이다.제2조(양도의 대상)이 약정서에 의한 양도양수의 대상과 범위는 다음 각 호와 같다.가. 이 사건 부동산에 대한 소외 1과 소외 5 사이의 임대차계약 및 이 약정서 작성 이전까지의 권리관계 일체나. 이 사건 부동산에 개설된 소외 1의 의료시설 허가, 영업, 근로관계 일체(단, 재활센터 및 원무과를 제외한다)다. 이 사건 부동산 및 의료시설 운영 등에 소요된 시설 및 집기류. 단, 이 약정서에서 별도로 규정하고 있거나 소외 1의 소유 또는 소외 1이 채무자로 되어 있는 의료기기를 제외한다. 소외 1의 귀책사유로 발생한 채무에 대하여 그 채권자가 소외 8에게 청구할 경우 소외 1은 그로 인한 일체의 민형사상 책임을 부담한다.라 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 소외 1의 의료시설 운영 등으로 발생된 상거래채권(의료소모품, 세탁비, 식자재비, 시설비) 등은 아래 제3조 제2항에서 별도로 규정한 소외 8의 부담을 제외하고는 소외 1이 모든 민형사상 책임을 부담한다.제3조 생략제4조(근로관계의 승계)① 2015. 9. 1. 이후 부동산 및 의료시설 운영 등으로 인하여 고용된 근로관계(재활센타 전원, 원무과 전원은 제외)는 소외 8가 모두 고용보장한다. 단, 소외 1은 재활센타 근로자 전원 및 원무과 근로자 전원의 사직서를 소외 8에게 제출하되, 제출되지 않은 사직서로 인한 문제가 발생하는 경우 소외 1이 그에 대한 책임을 부담한다.② 전항의 근로관계 승계에는 2015. 9. 1.부터 2015. 11. 30.까지 발생한 임금, 퇴직금, 사대보험, 기타 부담금 등 근로관계에 대한 지급의무를 제외한 모든 근로관게에 대한 의무를 포함하며, 그 이전의 근로관계에 대한 의무는 소외 1이, 그 이후부터는 소외 8이 이를 부담한다.③ 2015. 12. 1. 이후 근로관계 등으로 인하여 소외 1에 대한 분쟁이 있는 경우 그 책임은 소외 8에게 귀속되며, 소외 5는 소외 1과 소외 8을 면책시키거나 그 해결에 적극 협조하여야 한다.④ 소외 1과 소외 5가 체결한 근로보장에 대하여 소외 8은 적극 협조한다.이하 생략<br/>8) 원고와 소외 5는 2015. 12. 1. 아래와 같은 내용의 임대차계약서를 작성하였다.<br/>1조 임대조건1항) 임대보증금: 총 5억 원2항) 월세: 800만 원/월2조 생략3조 임대 범위소외 5는 △△요양병원 부산 ○○군 ○○읍 (주소 생략) 전체 장소(1층 근린생활시설, 커피숍 제외) 및 집기를 12. 2.부로 원고에게 일체 임대 한다.4, 5조 생략6조 원고의 책임과 권한1항) 원고는 소외 5가 고용했던 직원에 대해서 고용 보장을 한다.이하 생략<br/>9) 이 사건 노동조합은 2015. 12. 1. 수신자를 ‘이 사건 병원 병원장’으로 기재 하여 소외 1에게 ‘영업양도 절차 진행에 따른 단체협약 상 의무 이행 요구의 건’이라는 제목의 아래와 같은 내용의 공문을 발송하였다.<br/>2. 귀 병원은 우리 노동조합과 양도와 관련한 어떠한 사항도 협의한 바가 없이 양도절차를 진행하고 있습니다.3. 이는 우리 노동조합의 귀 병원의 전신인 ○○△△요양병원과 체결한 후 영업양도에 따라 귀 병원이 승계한 우리 노사간 단체협약 제42조 상 병원의 분할, 합병, 양도 시의 귀 병원의 의무에 위배되는 것이며, 만약 귀 병원이 단체협약을 위반하여 병원의 양도절차를 진행할 경우 동 단체협약 제43조(병원의 휴폐업)에 근거하여 전 조합원에게 5개월 분 평균임금을 위로금으로 지급해야 함은 물론 이에 대해 노동조합은 법적대응을 포함하여 강력히 대응할 수밖에 없음을 알려드립니다.<br/>10) 이 사건 노동조합은 2015. 12. 1. 수신자를 ‘인수예정자’로 하여 원고에게 ‘이 사건 병원 인수에 따른 협의 요구의 건’이라는 제목의 아래와 같은 내용으로 공문을 발송하였다.<br/>문서번호 제2015-33호수신 인수예정자2. 귀하가 양수를 추진하는 이 사건 병원은 전 ○○△△요양병원의 영업을 일체로 양수받은 이후 전 직원에 대한 근로계약 관계는 물론 단체협약 등 우리 노동조합과의 채권채무가 승계되어 있음은 귀하도 잘 알고 있으리라 사료됩니다.3. 그러나 이 사건 병원 소외 1 원장은 위 단체협약 상 의무를 충실히 이행하지 아니한 바 단체협약 위반에 대하여 부산동부고용노동지청에 피소된 사실이 있으며, 우리 노동조합 소속 일부 조합원에 대한 고용승계를 거부한 사실에 대해 해당 조합원 및 우리 노동조합은 부산지방노동위원회에서 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 접수한 사실이 있습니다. 위 사건들은 빠르면 올해 12월 중으로 결과가 나올 것으로 예상됩니다.4. 현 상황과 관련하여 우리 노동조합은 단체협약 및 근로관계 승계에 따른 책임을 이 사건 병원이 충실히 이행하지 않아 법률 쟁송이 진행되고 있는 상황에서 귀하가 이 사건 병원을 양수받을 경우 소외 1 원장의 주장과 무관하게 위 사건들의 결과 역시 귀하의 책임으로 승계될 수밖에 없음을 알려드립니다.<br/>11) 소외 1의 형인 소외 9는 2015. 12. 1. 이 사건 노동조합에게 이 사건 병원 명의로 ‘영업양도 절차 진행에 따른 단체협약 상 의무이행 요구의 건’이라는 제목의 아래와 같은 내용의 공문을 기안하여  발송하였다.<br/>3. 이 사건 병원은 귀 노조와 아무런 관계가 없으며 계약 당시 귀 노조의 단체 협약은 본적도 없으며, 고용보장된 직원의 위로금은 적절치 못하므로 귀 노조의 공문은 가히 공갈 협박이라고 볼 수 있습니다.4. 또한, 해고자 및 고용하지 않기로 한 직원의 고의적인 영업 방해 및 환자를 위해를 가질 목적에 대해서 형사 고소를 진행할 것이며, 노조 지위를 이용해 업체에 금품 수수한 부분 역시 형사 고소를 진행하겠습니다. 귀 노조는 앞으로 본 병원에 공문 송부를 삼가 주시고 이 역시 영업 방해임을 분명히 합니다.5. 노조 관련된 것은 건물주 소외 5가 보증금이 필요해서 기망에 의해 사기행위를 한 것으로 환자, 명칭, 전화번호, 기기장비를 대부분 인수하지 않은 상태에서 영업권 양도라 할 수 없습니다.6. 귀 노조의 바람직한 선택은 건물주 소외 5의 △△병원이 원조이고, 귀 노조는 소외 5의 귀중한 자산이므로 △△ 병원에서 존속하시는게 맞다고 봅니다.7. 본 병원은 많은 금액의 적자가 계속 이어지는 상황에서 귀 노조로 인해 높은 급여 책정 및 연금 복권 수준의 전임자 등은 어떠한 경우도 수용할 수 없어 계약파기하려 할 때 소외 5가 기망해서 노조를 승계하지 않기로 계약을 변경 후 임대하였습니다. 단협을 계약 전 본적도 없습니다.<br/>12) 소외 1은 2015. 12. 4. 이 사건 병원을 폐업하였고, 이 사건 병원 개설자는 2015. 12. 4. 소외 1에서 원고로 변경되었다.<br/>13) 이 사건 노동조합은 2015. 12. 9. 원고에게 ‘이 사건 병원 인수에 따른 협의 재요청의 건’이라는 제목으로 아래와 같은 내용의 공문을 발송하였다.<br/>2. 우리 노동조합은 문서 제2015-33호를 통하여 귀하가 양수를 추진 중인 이 사건 병원은 전)○○△△요양병원의 영업을 일체로 양수받은 이후 전 직원에 대한 근로계약 관계는 물론 단체협약 등 우리 노동조합과의 채권채무가 승계되어 있음을 잘 알려드리고 이에 대한 제반 협의사항을 논의하고자 협의요구를 한바가 있습니다.3. 그러나 인수팀이라는 곳에서 보내온 회신공문에는 이러한 내용에 대해 전혀 아는 바가 없다고 주장하였습니다. 현 이 사건 병원에서 이에 대해 어떤 설명도 못 받으셨다면 더더욱 우리 노동조합과의 협의가 필요한 상황이라고 사료됩니다.4. 현재 이 사건 병원은 우리 노동조합과 단체협약 및 근로관계 승계에 따른 책임을 충실히 이행하지 않아 법률 쟁송이 진행되고 있습니다. 이에 따라 귀하가 이 사건 병원을 양수받을 경우 소외 1 원장의 주장과 무관하게 위 사건들의 결과 역시 귀하의 책임으로 승계될 수 밖에 없는 상황입니다.5. 이에 우리 노동조합은 이 사건 병원 및 소외 1 원장과의 관계에서 발생한 문제들을 해결하기 위한 모든 노력들을 다하는 한편, 귀하가 인수의사를 밝힌 이상 귀하와 우리 병원의 근로조건 및 노사관계 정립을 위한 논의가 필요하다고 생각하기에 다시한번 논의 테이블 구성을 아래와 같이 요청드리오니 적극 협조하여 주시기 바랍니다.-아 래-■ 일시: 2015. 12. 10.(목) 16:00■ 장소: □□□요양병원지부 노동조합사무실■ 노측 참석자: 보건의료노조 부산본부장 소외 10, □□□요양병원지부 지부장 이 사건 근로자1 외 2명생략<br/>14) 이 사건 병원 원무과장인 소외 7은 2015. 12. 24. 아래와 같은 내용의 확인서를 이 사건 병원 부서별로 회람하도록 하였고, 이 사건 병원 간호과장 소외 6은 간호조무사 소외 11을 시켜 물리치료실에 위 확인서를 전달하도록 하였다.<br/>확인서□□□ 요양병원 전직원 여러분.현재 □□□ 요양병원은 적자상태이고, 폐업위기에 놓여 있습니다.이에 병원측과 직원들은 힘을 합쳐 경영 위기를 넘기고자 협의하였는데, 잘못된 소수의 노조 간부들이 탈퇴하고자 하는 직원들에게 정신적인 피해와 병원 운영에 막심한 위협을 주고 있습니다.그리하여 저희 직원들은 자의에 의해 노조를 탈퇴하고, 앞으로 노조와 상관없이 병원 정상화를 통한 고용 안전과 온전히 환자만을 위한 병원으로 거듭나길 희망합니다.이에 뜻을 같이하실 분들은 별첨1번에 기입해주시고, 생각이 다른 분들은 안하셔도 됩니다.절대로 누구의 강요가 아닌 자의에 의해 작성해야 함을 알립니다.<br/>15) 이 사건 근로자1은 원고, 이 사건 병원 간호과장 소외 6, 원무과장 소외 7이 위 14)항 기재 노조탈퇴 확인서를 들고 다니며 직원들에게 서명을 강요하는 등 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제4호에서 정한 부당노동행위를 하였다며 고소하였으나, 원고, 소외 6, 소외 7은 2016. 12. 6. 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 받았다.<br/>라. 판단<br/>1) 소외 5와 소외 1이 체결한 계약이 영업양도에 해당하는지 여부<br/>가) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고, 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는바(대법원 1991. 8. 9. 선고 91다15225판결, 1994. 11. 18. 선고 93다18938 판결 등 참조), 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다(대법원 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결 등 참조).<br/>나) 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 1과 소외 5가 체결한 계약은 영업양도계약에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>(1) 소외 5는 소외 1과 계약을 체결하기 전 이 사건 노동조합과 이행각서를 작성하여 직원들의 고용승계를 약정하였고, 소외 1과 임대차계약서를 작성한 날 영업을 양수받을 사용자로부터 고용승계를 획득하였다는 공고문을 이 사건 병원 내에 게시하였다.<br/>(2) 소외 5와 소외 1이 작성한 임대차계약서에 의하면 소외 1은 이 사건 병원 전체 장소 및 집기를 일체 임차하는 것으로 약정하였고, ○○△△요양병원의 근로자들 중 66명의 근로가 승계되었으며, 특히 ○○△△요양병원의 원무과장인 소외 7 역시 이 사건 병원으로 고용이 승계되었다.<br/>(3) 소외 5는 2014. 1. 2.부터 요양병원인 ○○△△요양병원을 개업하여 운영하여 왔는데, 소외 1도 소외 5로부터 위 병원의 영업에 필요한 유형적·무형적 재산을 양수하여 소외 5가 영위하던 요양병원 영업의 동일성을 유지한 채 운영을 계속하였다.<br/>(4) 소외 1이 소외 5로부터 영업을 양수하면서 총무, 원무, 행정 등 업무지원파트와 물리치료실 실장, 임상병리실 실장, 방사선실 실장에 대한 고용승계를 배제하기로 약정하여 ○○△△요양병원과 이 사건 병원의 인적 구성의 일부가 변화가 있었다고 하더라도 기본적으로 요양병원으로서 기능을 유지하기 위하여 사회통념상 필요한 간호인력 등의 기본인력은 그대로 유지되었다고 봄이 상당하다.<br/>다) 원고는 이에 대하여, 소외 1이 이 사건 병원의 영업을 양도받은 것이라고 하더라도 소외 5가 정형외과인 ○○△△병원을 개원 운영하기 위하여 소외 1과 ○○△△요양병원의 행정지원부서 조직 및 실장, 일부 근로자들에 대한 고용승계 배제약정을 하였고, ○○△△병원을 개원한 후 이 사건 병원의 일부 근로자와 환자들을 이전하였으므로, 일부양도에 불과하다고 주장한다. 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 5가 소외 1에 대하여 ○○△△요양병원의 영업부문 전부를 양도하였다고 봄이 상당하다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.<br/>(1) 소외 5는 2015. 8. 26. 소외 1에게 임대형식으로 ○○△△요양병원의 전체 장소 및 집기를 일체 양도하였고, 이후 이 사건 병원에서 근무하다가 2015. 9. 24. 부산 ○○군 ○○읍 (주소 2 생략)에 일반병원인 ○○△△병원을 새로 개원하였다. <br/>(2) 소외 5가 이 사건 병원에서 ○○△△병원으로 환자나 근로자를 일부 이전하였다고 하더라도 소외 5의 ○○△△병원 개원 전후로 이 사건 병원 영업의 동일성에 변화가 있었다고 볼 수 없다.<br/>(3) 소외 5와 소외 1 사이에 체결한 계약서에 의하더라도 소외 5가 ○○△△요양병원 중 자신이 개원할 일반병원인 ○○△△병원의 영업부문과 요양병원인 이 사건 병원의 영업부문을 나누어 요양병원에 해당하는 영업부문만을 소외 1에게 양도하기로 하였다고 인정할만한 내용이 없고, 달리 위와 같은 사실을 추인할만한 사정도 인정되지 아니한다.<br/>(4) 요양병원 역시 일반병원과 같이 총무, 원무, 행정 등 업무지원파트와 물리치료실, 임상병리실, 방사선실에서 근무하는 인력이 필요하다고 봄이 상당함에도 소외 1은 소외 5로부터 이 사건 병원 영업을 양수하면서 총무, 원무, 행정 등 업무지원파트와 물리치료실 실장, 임상병리실 실장, 방사선실 실장에 대한 고용승계를 배제하기로 약정하였다. 위 고용승계 배제의 정당성을 판단하는 것은 별론으로 하더라도 위와 같이 고용승계를 배제한 점만으로 소외 5가 고용승계를 배제한 업무 부문을 자신이 개원할 ○○요양병원으로 이전하기 위하여 소외 1에게 양도하지 않은 것이라고 추인하기 어렵다.<br/>2) 소외 1이 이 사건 근로자들에 대한 고용승계 거부 또는 해고에 정당한 사유가 있는지 여부<br/>가) 영업이 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되고, 영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고나 다름이 없으므로 근로기준법 제30조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하며, 영업양도 그 자체만을 사유로 삼아 근로자를 해고하는 것은 정당한 이유가 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 3. 29. 선고 2000두8455 판결 등 참조).<br/>나) 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 소외 1이 이 사건 근로자1, 2의 고용승계를 거부하고, 이 사건 근로자3을 해고한 것은 부당해고에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>(1) 영업이 포괄적으로 양도되면 반대의 특약이 없는 한 양도인과 근로자 간의 관계도 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로 승계되어야 하는 바, 영업양도는 단순히 경영주체의 교체에 그 본래의 목적이 있을 뿐이므로 영업양도 당사자가 영업양도의 기회에 편승하여 영업양도 그 자체의 위험부담을 근로자에게 전가할 수 없다.<br/>(2) 소외 1과 소외 5는 영업양도로 인하여 원칙적으로 소외 1에게 고용이 승계되어야 할 전체 근로자 중 이 사건 근로자1, 2가 포함되어 있는 업무지원파트와 물리치료실 실장, 임상병리실 실장, 방사선 실장에 대한 고용을 선별적으로 거부하였다. 그런데 위와 같은 고용승계의 거부가 소외 5의 ○○△△병원 개원을 위하여 필요한 인원을 구분하기 위한 것이라거나 근로기준법 제23조 제1항에서 규정하는 정당한 이유가 있기 때문이라고 볼만한 자료가 없다.<br/>(3) 더욱이 위와 같은 선별적 고용승계가 근로기준법 제24조 제1항 후문의 규정에 따라 ‘경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도’로서 긴박한 경영상의 필요가 있는 때에 해당하고 기타 경영상의 이유에 의한 해고의 요건을 갖춘 경우에 해당한다고 단정하기도 어렵다.<br/>(4) 이 사건 근로자3은 이 사건 근로자1의 배우자인바, 원고는 이 사건 근로자3이 수습기간 중에 이 사건 근로자1에게 제보하기 위하여 유효기간이 지난 약품을 세팅하여 의료사고를 유발하려 하였다는 사유로 해고예고 없이 해고하였으나, ① 이 사건 근로자3의 행위가 의료행위 중이 아닌 물품보고 과정에서 발생한 사안이었고, 이 사건 근로자3의 행위로 의료사고가 발생할 가능성이 있다는 사유가 해고의 정당한 이유가 될 수 있다고 보기 어려운 점, ② 이 사건 근로자3에 대한 해고 사유 자체도 인정하기 부족한 점, ③ 영업양도가 이루어진 경우 승계되는 근로관계에는 양도인과 근로자들 관계에서 형성된 집단적 근로관계도 포함되고, 노동조합도 양수인 사업장의 노동조합으로 존속한다고 봄이 상당하므로 단체협약상의 권리·의무도 당연히 승계된다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2000다3347 판결)고 보아야 할 것임에도, 소외 1은 이 사건 노동조합과 소외 5가 체결한 단체협약에 규정되어 있는 해고 절차를 거치지 않고 즉시 해고한 점 등을 종합하여 보면, 소외 1이 이 사건 근로자3을 해고한 것도 해고의 절차, 사유, 양정에 있어서 정당하다고 볼 수 없다.<br/>3) 원고에게 이 사건 근로자들에 대한 고용승계의무가 있는지 여부<br/>가) 다른 기업의 사업부문의 일부를 양도ㆍ양수하는 계약을 체결하면서 그 물적 시설과 함께 그 인적 조직도 함께 포괄승계 받기로 약정한 경우, 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업 부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약체결일 이전에 해당 영업 부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니라고 할 것이나(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다54245 판결 참조), 영업양도시에 해고되어 실제로 그 영업 부문에서 근무하고 있지 아니한 근로자라 하더라도 그 영업양도 이전에 이미 판결을 통하여 당해 해고가 무효임이 객관적으로 명확하게 된 경우에는 그 근로관계가 승계되는 것(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조)과 마찬가지로, 근로자들이 전적명령에 동의하지 아니함으로써 전적명령 자체가 아무런 효력을 갖게 될 수 없음이 객관적으로 명확하게 되었을 뿐만 아니라, 이 사건 영업양수를 할 당시 근로자들에 대한 전적명령이 아무런 효력이 없게 된 사실을 알고 있었음이 명백한 이 사건에 있어서 특별한 사정이 없는 한 근로관계를 그대로 승계한다고 하여야 할 것이다(대법원 1996. 4. 26. 선고 95누1972 판결 등 참조). 한편 이 사건에서와 같이 영업양도인이 해당 사업의 일부가 아닌 전부를 양도하고 자신의 사업은 폐지하는 경우까지 영업양도일 이전에 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계가 영업양수인에게 승계되지 않는다고 한다면, 당해 근로자는 나중에 위 해고에 정당한 사유가 없어 무효인 것으로 밝혀진다 하더라도 사실상 종전의 근로관계를 회복할 방법이 없게 되고, 결국 자신이 소속하고 있던 영업은 영업양도를 전후하여 동일성을 상실하지 아니한 채 영업의 주체만 바뀌어 계속되고 있음에도 영업양도인의 부당한 해고처분에 의한 해고의 효력만은 그대로 존속하는 셈이 되어 부당하다고 하지 않을 수 없으므로, 이러한 경우에는 영업양도ㆍ양수 당사자 사이에 유효한 근로관계 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 특약을 한 경우와 마찬가지로 근로기준법 제30조, 제31조 등에서 정한 정당한 이유가 있어야만 당해 근로자와의 근로관계 승계를 배제할 수 있다고 봄이 상당하다.<br/>나) 살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 병원의 영업을 양수하면서 이 사건 근로자들과의 근로관계가 승계되었다고 봄이 상당함에도 정당한 사유 없이 이 사건 근로자들의 고용승계 요구를 거부한 것은 부당해고에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>(1) 소외 1은 소외 5로부터 이 사건 병원의 영업을 양수한 것이고, 소외 1, 소외 5, 원고의 공동투자자 소외 8이 2015. 11. 17. 체결한 약정서에도 소외 1이 ‘영업양도인’, 소외 8은 ‘영업양수인’이며 이 사건 병원에 대한 임차인의 지위를 소외 1로부터 승계받은 자라고 규정하고 있으며, 소외 8은 소외 1과 소외 5 사이의 권리관계 일체 및 이 사건 병원의 의료시설 허가, 영업, 근로관계 일체(재활센터 및 원무과 제외), 이 사건 병원의 시설 및 집기류를 양수하기로 약정하였으므로, 원고가 소외 1로부터 이 사건 병원의 영업을 전부 양수한 것으로 보지 않을 수 없다.<br/>(2) 소외 1은 원고에게 이 사건 병원의 영업을 양도하기 전 이 사건 근로자1, 2에 대한 고용승계를 거부하고 이 사건 근로자3을 해고하였으나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 근로자들에 대한 고용승계 거부 및 해고는 부당해고에 해당한다.<br/>(3) 원고가 소외 1, 소외 5와 약정을 체결한 시점부터 이 사건 병원을 양수하여 개업할 때까지 원고는 이 사건 노동조합으로부터 소외 1이 단체협약 및 근로관계 승계에 대하여 책임을 충실히 이행하지 않아 법적인 다툼이 진행 중인 점, 원고가 이에 대한 협의없이 이 사건 병원을 양수할 경우 근로관계 등에 대한 책임을 부담할 가능성이 있다는 점 등을 고지받았고, 이 사건 근로자들과 소외 1 사이에 부당해고 사건이 부산지방노동위원회에서 진행 중인 점을 알고 있었다.<br/>(4) 소외 1은 원고에게 이 사건 병원의 영업을 전부 양도한 이후 폐업하였기 때문에, 소외 1에 대하여 부당해고를 다투던 이 사건 근로자들이 이 사건 재심판정을 통하여 부당해고임을 인정받았음에도 구제실익을 인정받지 못하게 되었다. 이러한 경우에 이 사건 병원의 영업을 전부양수한 원고가 영업양도 당시 이 사건 근로자들에 대한 해고가 부당해고인지 여부를 판단할 수 있었는지에 따라서만 원고에 대한 고용승계를 인정한다면 영업양도인과 양수인 사이에 근로자 승계 배제특약 없이 영업양도인이 영업양도 직전에 근로자들을 해고하는 경우 영업양도 방식을 통한 자유로운 해고가 가능하여 근로기준법 제23조 제1항의 해고사유를 제한하는 입법취지를 잠탈하게 되는 결과가 초래되어 부당하다.<br/>4) 부당노동행위 인정 여부<br/>          살피건대, 위 인정사실에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 이 사건 근로자들의 고용승계를 거부한 것은 노동조합 및 노동관계조정법 제81조 제1호에 따른 불이익 취급의 부당노동행위에 해당한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>가) 이 사건 근로자1은 이 사건 노동조합의 지부장이고, 이 사건 근로자2는 이 사건 노동조합의 부지부장이며, 이 사건 근로자3은 이 사건 근로자1의 배우자이자 이 사건 노동조합의 대의원이다.<br/>나) 원고는 소외 1로부터 이 사건 병원의 영업을 양도받아 개시하기 전에 이 사건 노동조합으로부터 소외 1이 단체협약 및 근로관계 승계에 대하여 책임을 충실히 이행하지 않아 법적인 다툼이 진행 중인 점을 고지받았고, 이 사건 병원의 영업이 소외 5, 소외 1, 원고에게로 순차적으로 양도되는 동안 이 사건 병원의 행정업무는 소외 7이 계속 담당하여 온 점에 비추어 볼 때, 원고 역시 이 사건 근로자들이 이 사건 노동조합의 간부로서 이 사건 병원의 사용자들과 갈등이 있어왔고 이로 인하여 고용승계가 거부되거나 해고된 사실을 인지할 수 있었다고 보인다. <br/>다) 소외 7과 이 사건 병원 간호과장인 소외 6은 2015. 12. 24. 이 사건 병원 내 근로자들에게 노동조합 탈퇴를 독려하는 확인서를 회람시키는 등의 행동을 하였다. 소외 6은 이와 관련한 부당노동행위 혐의에 관하여 수사를 받는 과정에서 원고가 위 확인서를 보내와 이 사건 병원 내 근로자들에게 전달하게 한 사실이 있다고 진술하였다. 또한 소외 1은 이 사건 노동조합 사무실의 전기와 통신을 모두 차단하였는데, 원고가 이 사건 병원의 영업을 양수한 이후에도 위 상황은 지속되었다.<br/>라) 원고가 이와 관련된 부당노동행위 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 받았다고 하더라도, 원고가 이 사건 근로자들의 지위, 이 사건 근로자들이 이 사건 병원과 부당해고와 관련하여 다툼이 있었던 점 등을 인지하고 있었던 이상, 원고가 이 사건 병원 영업을 양수하면서 이 사건 노동조합의 간부들인 이 사건 근로자들의 고용승계를 거부한 것은 이 사건 근로자들이 노동조합에 가입하였다는 이유 등으로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위에 해당한다고 볼 수 있다. <br/>3. 결론<br/>   그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/>   (별지 생략)<br/><br/>판사 방승만(재판장) 김종찬 임한아