【원고, 피상고인】 <br/>【피    고】 중앙노동위원회위원장<br/>【피고 보조참가인, 상고인】 <br/>【피고 보조참가인】 <br/>【원심판결】 서울고법 2007. 6. 1. 선고 2006누27238 판결<br/>【주    문】<br/>  원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.<br/><br/>【이    유】  상고이유를 판단한다.<br/>  1.근로자의 쟁의행위가 적법하기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 할 것인바, 쟁의행위에서 추구되는 목적이 여러 가지이고 그 중 일부가 정당하지 못한 경우에는 주된 목적 내지 진정한 목적의 당부에 의하여 그 쟁의목적의 당부를 판단하여야 할 것이고, 부당한 요구사항을 제외하였다면 쟁의행위를 하지 않았을 것이라고 인정되는 경우에는 그 쟁의행위 전체가 정당성을 갖지 못한다고 보아야 한다(대법원 1992. 1. 21. 선고 91누5204 판결,대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두10852 판결 참조). 그리고근로자의 쟁의행위가 정당행위가 되기 위한 절차적 요건으로서, 쟁의행위를 함에 있어 조합원의 직접·비밀·무기명투표에 의한 찬성결정이라는 절차를 거치도록 한노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항은 노동조합의 자주적이고 민주적인 운영을 도모함과 아울러 쟁의행위에 참가한 근로자들이 사후에 그 쟁의행위의 정당성 유무와 관련하여 어떠한 불이익을 당하지 않도록 그 개시에 관한 조합의사의 결정에 보다 신중을 기하기 위하여 마련된 규정이라고 할 것인데, 이와 같은 취지에 비추어 보면, 지역별·산업별·업종별 노동조합의 경우에는 총파업이 아닌 이상 쟁의행위를 예정하고 있는 당해 지부나 분회소속 조합원의 과반수의 찬성이 있으면 쟁의행위는 절차적으로 적법하다고 보아야 할 것이다(대법원 2004. 9. 24. 선고 2004도4641 판결 참조).<br/>  2. 원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음,노동조합 및 노동관계조정법 제43조 제1항의 대체근로금지규정은 쟁의행위가 정당함을 전제로 한다 할 것인데, (1) 산업별 노동조합이 개별기업의 사용자와 대각선교섭을 진행하는 경우에 쟁의행위는 해당 사업장에 소속된 조합원들이 주체가 되므로,노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에 따른 찬반투표는 개별기업별로 당해 기업의 조합원들에 한하여 실시하여야 함에도 불구하고, 참가인 조합의 현대자동차 아산공장 사내하청지회(이하, ‘사내하청지회’라 한다)가 당초 집단교섭을 추진하다가 사내하청지회 조합원이 속한 원고들 운영의○○기업과△△기업 등 현대자동차 주식회사 아산공장 내의 사내협력업체(이하, ‘협력업체’라 한다)의 요청으로 2004. 5. 21. ‘3차 교섭’부터는 협력업체별로 개별교섭(대각선교섭)을 진행한 이 사건에서, 협력업체별로 당해 업체 소속의 조합원들만을 대상으로 하지 아니하고 사내하청지회에 속한 모든 협력업체의 조합원을 대상으로 하여 실시한 이 사건 쟁의행위 찬반투표는 무효이고, 무효인 이 사건 쟁의행위 찬반투표에 기하여 이루어진 이 사건 쟁의행위는노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항의 절차에 위반한 것으로, 달리 그 절차를 따를 수 없는 객관적인 사정이 있다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 그 절차의 정당성이 없으며, 부가적으로 설령 사내하청지회 단위로 쟁의행위 찬반투표를 할 수 있고, 해고자들도 조합원으로서 투표권이 있다고 하더라도 이 사건 쟁의행위 찬반투표 당시 사내하청지회의 선거인명부에는 해고근로자 15명을 포함하여 총 109명(또는소외인을 제외하면 108명)이 등재되어 있어, 그 과반수는 계산상 과반수인 55명(또는 54명)이었으며, 한편 이 사건 쟁의행위 찬반투표에 조합원 63명이 참석하여 그 중 53명이 찬성하여, 이 사건 쟁의행위는 사내하청지회 조합원 과반수의 찬성으로 결정된 것이 아니므로, 이 점에서도노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항을 위반하여 그 절차의 정당성이 없고, (2) 사내하청지회가 대각선교섭을 진행하여 왔고,○○기업에서 진행된 2004. 11. 30. 쟁의행위는△△기업의 쟁의행위에 영향력을 행사하거나 그 쟁의행위를 지원하기 위하여 이루어졌으며,△△기업과○○기업에서 진행된 2005. 1. 3. 이후의 쟁의행위 역시□□기업의 쟁의행위에 영향력을 행사하거나 그 쟁의행위를 지원하기 위하여 이루어졌는데,○○기업이△△기업의 교섭결과나○○기업 및△△기업이□□기업의 교섭결과에 관하여 각각 직접적인 관련이 있다는 점에 대하여는 이를 인정할만한 아무런 자료가 없어 위 각 쟁의행위는 동정파업으로 그 목적이 정당하다고 할 수 없으므로, 원고들이 쟁의행위기간 중에 근로자를 신규채용한 행위가 대체근로금지에 위반한 것인지 여부나, 대체근로금지 규정 위반이 부당노동행위에 해당하는 것인지 여부에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 원고들의 근로자 신규채용이 부당노동행위에 해당할 여지가 없다고 판시하였다.<br/>  그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.<br/>  원심판결 및 원심이 일부 인용한 제1심판결에서 인정한 그 판시와 같은 사실관계에 의하더라도 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 참가인 조합은 협력업체들에게 ‘2004년 임금 및 단체협약 요구안’을 발송하였고, 그 후 협력업체들과 2004년 단체협약체결을 위한 단체교섭 권한을 사내하청지회의 지회장에게 위임하였다. 사내하청지회는 협력업체들과의 사이에 처음에는 집단교섭을 추진하였으나 협력업체들이 교섭 방식 등을 문제삼아 이에 불응하자, 개별교섭(대각선교섭)으로 그 단체교섭의 형태를 변경하여 협력업체들과의 사이에 임금 및 단체협약을 체결하려고 하였으나 이에 이르지 못하였고, 이에 참가인 조합은 충남지방노동위원회에 사내협력업체들을 사용자로 하여 두 차례에 걸쳐 노동쟁의조정신청을 하였으며, 2004. 9. 9. 및 같은 달 10. 사내하청지회의 조합원을 대상으로 쟁의행위에 대한 찬반투표를 실시하여, 총 102명의 조합원 중 63명이 투표에 참석하여 53명이 찬성함으로써 쟁의행위가 결정되었다고 발표하였다. 참가인 조합은 2004. 11. 19. 충남지방노동위원회에 쟁의행위신고서를 제출하였는데, 그 신고서에는 ‘사용자로 협력업체들을, 쟁의행위 일시는 2004. 11. 19.부터 임금 및 단체협약의 체결시까지로, 쟁의행위 방법은 기자회견, 태업, 전면파업, 점거농성, 집회, 피케팅 등’으로 각 기재되어 있었는데, 그 이후○○기업 및△△기업 등에서 사내하청지회 조합원들의 작업장 이탈, 잔업거부, 집단점거 농성 참여 등 형태로 이 사건 쟁의행위가 이루어졌다. 그리고 기록에 의하면 사내하청지회는 쟁의행위 찬반투표에 기하여 이루어진 이 사건 쟁의행위 이후에도 2005. 3.경까지 협력업체들에 대하여 5차례 이상 임금 및 단체협약체결을 위한 단체교섭을 요청하였으나 단체협약의 체결에는 이르지 못한 사정을 알 수 있다.<br/>  이러한 각 사정을 앞서 살펴 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건의 경우 참가인 조합은 총파업이 아닌 사내하청지회에 한정한 쟁의행위를 예정하고 있었으므로, 사내하청지회에 소속된 조합원을 대상으로 이 사건 쟁의행위 찬반투표를 실시한 결과 그 조합원 과반수의 찬성을 얻음으로써노동조합 및 노동관계조정법 제41조 제1항에서 정한 절차를 적법하게 이행한 것이라 할 것이다. 이와 달리 당초에는 집단교섭을 추진하다가 쟁의행위 찬반투표 직전에 사내하청지회가 협력업체별로 개별교섭을 진행하여 왔다는 사정만으로, 쟁의행위 찬반투표도 쟁의행위가 예정되어 있던 사내하청지회가 아닌 각 협력업체별로 당해 업체 소속의 조합원들에 대하여 실시하여야 한다는 전제에서 이 사건 쟁의행위는 그 절차의 정당성이 없다고 판단한 원심의 판단은 받아들일 수 없다.<br/>  그리고 기록에 의하면, 참가인 조합은, 이 사건 쟁의행위 찬반투표 당시 해고자를 포함한 사내하청지회의 총 조합원이 102명이라고 주장하고 있고, 사내하청지회 해고자 명단(을 제7호증)에 기재된 자 중 일부만이 그와 별개의 문서인 선거인명부(을 제8호증)에 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 사정이 이와 같다면 원심으로서는 이 사건 쟁의행위 찬반투표 당시에 사내하청지회 해고자 명단에 기재된 자들이 사내하청지회의 조합원 자격을 유지하고 있는지 여부를 가려보았어야 할 것이다.<br/>  또한, 이 사건 쟁의행위 중○○기업 소속 조합원들은 2004. 11. 30.△△기업 조합원들의 파업을 돕기 위한 사내하청지회의 업체별 순환파업 지침에 따라 잔업거부 등 쟁의행위를 하였고, 사내하청지회가 2004. 11. 23.에 이르러 다른 사내협력업체인□□기업의 근로조건과 관련한 여유인원 문제가 해결되지 않을 때에는 사내하청지회 모든 조합원이 2004. 12. 25. 특근을 거부한다는 내용의 서면을 협력업체에 게시하였으며 그 이후에도 여러 차례 그 소속 조합원들에 대한 쟁의행위지침을 내릴 때□□기업에 대한 여유인원 문제 등을 내세운 사정은 알 수 있으나, 위에서 살펴본 바와 같이 참가인 조합이 2004. 11. 19. 제출한 쟁의행위신고서에는 그 쟁의행위 종료시로 ‘임금 및 단체협약의 체결시까지’라고 기재되어 있고, 사내하청지회는 이 사건 쟁의행위가 이루어진 이후인 2005. 3.경까지 협력업체에 대하여 여러 차례에 걸쳐 임금 및 단체협약 체결을 위한 단체교섭을 요구하여 온 사정까지를 고려하여 과연 이 사건 쟁의행위의 주된 목적이 무엇인지 살펴보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채, 이 사건 쟁의행위가 단순한 동정파업이어서 그 목적이 정당하다고 할 수 없다고 한 원심의 판단도 수긍할 수 없다.<br/>  그렇다면, 이 사건 쟁의행위가 그 절차 및 목적에 있어서 정당성을 갖추지 못하였다고 보고, 원고들의 근로자 신규채용이 부당노동행위에 해당하는지 여부에 관하여 더 나아가 살피지 아니한 채 이에 해당할 여지가 없다고 본 원심판결에는 쟁의행위의 정당성 및 부당노동행위에 관한 법리오해로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 참가인 조합의 상고이유의 주장은 이유 있다.<br/>  3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 박일환(재판장) 박시환 안대희 신영철(주심)