【원고,피상고인】   남해화학 주식회사 (소송대리인 변호사 여상규)<br/>【피고,상고인】   중앙노동위원회위원장<br/>【피고보조참가인】   전국항운노동조합연맹 전남남부항운노동조합(변경전 명칭 전국항운노동조합연맹 여수항운노동조합) (소송대리인 변호사 곽창욱)<br/>【원심판결】 서울고법  1995. 1. 27. 선고 94구8497 판결<br/>【주문】<br/>상고를 모두 기각한다.  상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.<br/><br/>【이유】  피고와 피고 보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.<br/>  1.         노동조합법 제33조 제1항 본문은 0b노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자는 그 노동조합 또는 조합원을 위하여 사용자나 사용자단체와 단체협약의 체결 기타의 사항에 관하여 교섭할 권한이 있다.0c고 규정하고 있고,           같은 법 제39조 제3호는 사용자가 노동조합의 대표자 또는 노동조합으로부터 위임을 받은 자와의 단체협약체결 기타의 단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위를 부당노동행위의 하나로 규정함으로써 사용자를 노동조합에 대응하는 교섭당사자로 규정하고 있는바 위 법 규정 소정의 사용자라 함은 근로자와의 사이에 사용종속관계가 있는 자, 즉 근로자와의 사이에 그를 지휘·감독하면서 그로부터 근로를 제공받고 그 대가로서 임금을 지급하는 것을 목적으로 하는 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있는 자를 말한다 할 것이다        (        당원 1986. 12. 23. 선고 85누856 판결 등 참조).        <br/>  2. 원심이 적법히 인정한 사실과 기록에 의하면, 피고 보조참가인인 전국항운노동조합연맹 전남남부항운노동조합{원래는 전국항운노동조합연맹 여수항운노동조합이었으나 위와 같이 그 명칭이 변경되었다(기록 385면의 노동조합설립신고사항변경신고증, 기록 601면의 등기부등본 각 참조). 이하 참가인 조합이라고 한다}은 소외 전국항운노동조합연맹(이하 소외 연맹이라 한다) 산하 지역단위노동조합으로서(위 변경신고증 및 갑 제6호증, 을 제4호증의 각 단체협약서 기재 참조), 여수·여천(광양항낙포부두)지역의 항만·철도·육상·농수산물의 하역업(荷役業), 운수업, 보관업 및 이와 관련된 부대업 또는 기타 사업에 종사하는 근로자를 조합원으로 하여 구성된 노동조합인데{노동조합규약(기록 386면 이하) 참조}         직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7. 법률 제4733호 직업안정법으로 전문 개정되기 전의 것) 제17조 제1항에 의하여 1991. 3. 1.부터 1994. 2. 28.까지 근로자공급사업허가를 받아(을 제6호증 참조; 기록 393면에 첨부된 근로자공급사업허가증에 의하면 위 허가기간은 다시 1994. 3. 1.부터 1997. 2. 28.까지로 갱신되었다) 일반항만하역사업면허를 취득하여 일반항만하역업을 영위하는 사업체 등과 용역계약 등의 명칭으로 노무공급계약을 체결하고 그 사업체가 지정하는 사업장(그 사업체의 당해 사업장이나 그 사업체가 다시 작업계약·하역운송계약 등을 체결한 다른 특정 사업장)에 소속 조합원들을 노무원으로 파견하여 운송물의 하역작업(荷役作業) 등을 하도록 한 사실(갑 제9호증의 1 내지 6, 갑 제10호증, 갑 제11호증의 3의 각 기재 및 원심증인 소외 1, 소외 2, 소외 3의 각 증언 등 참조), 한편 기초화학제품 및 비료의 원료가 되는 인광석, 고체유황, 염화카리 등을 수입하여 비료 등의 제품을 생산한 다음 이를 일부 국내 농가에 공급하고 나머지를 외국에 수출하는 것을 주된 업무로 하고 있는 원고는 항만시설을 이용하여 수입하는 원료를 하역(荷役)하고 생산된 제품을 선적(船積)하며(이하 하역 선적작업이라 한다), 아울러 생산된 제품을 원고 회사의 창고 내에서 상하차하거나 적치하고(이하 창고 내 작업이라 한다) 위와 같은 작업과 관련하여 낙하산물 등을 수거하고 선박내부를 청소하는 작업(이하 부수작업이라 한다) 등을 수행하기 위하여 1976. 12.경         항만운송사업법 제4조 제3항에 따른 한정하역업면허를 취득하였는데 위 하역선적작업은 하역기(UNLOADER)와 선적기(LOADER)를 설치하여 수행하고, 위 창고 내 작업은 1976년경 일반하역업면허를 갖고 있는 소외 대한통운 주식회사(이하 대한통운이라 한다)와 도급계약을 체결하여 대한통운이 참가인 조합으로부터 그 소속 조합원들을 노무원으로 공급받아 이를 수행하다가 1989. 3. 9.경 소외 여천항운노동조합이 참가인 조합으로부터 분리 독립한 이후부터는 대한통운이 여천항운노동조합으로부터 그 소속 조합원들을 노무원으로 공급받아 이를 수행하여 왔으며, 위 부수작업도 1976. 12.경 대한통운과 도급계약을 체결하여 대한통운이 참가인 조합으로부터 그 소속 조합원들을 노무원으로 공급받아 이를 수행하여 오다가 1977. 11.경 참가인 조합이 대한통운에 대하여 소속 조합원들을 노무원으로 공급하는 것을 중단하게 되어 대한통운이 위 작업의 수행이 불가능함을 통보하자 원고는 1978. 1.경부터 원고 회사의 제품포장 협력업체인 소외 대륙기업 주식회사 소속 근로자 일부를 차출하여 위 작업을 수행하여 오다가 1994. 2. 1.부터는 위 작업을 수행하던 위 대륙기업소속 근로자를 원고 회사의 직원으로 채용하여 위 부수작업을 수행하였던 사실이 인정된다.      <br/>  사실관계가 위와 같다면 원고는 참가인 조합 소속 조합원들과의 사이에 명시적이거나 묵시적인 근로계약관계를 맺고 있다고 할 수 없고 달리 원고와 위 조합원들 사이에 사용종속관계가 존재한다고 볼 아무런 자료가 없는 터이므로 원고는 참가인 조합 소속 조합원들에 대하여         노동조합법 제33조 제1항,         제39조 소정의 사용자의 지위에 있지 않다 할 것이다(위         당원 85누856 판결,         1993. 11. 23. 선고 92누13011 판결 등 참조).      <br/>  비록 피고측 주장과 같이 원고가 항만운송사업법에 의한 항만하역업면허를 받은 사업자를 회원으로 하여 1978. 7. 1. 설립된 단체인 소외 사단법인 한국항만운송협회(이하 소외 협회라고 한다)에 1984. 3. 12. 가입하여 그 회원이 되었고, 소외 협회의 정관에 의하면 협회의 사업의 하나로 "노사간의 단체교섭과 임금 및 후생에 관한 협약의 체결"을 규정하고 있으며, 소외 협회가 1981년부터 소외 연맹과 단체협약을 체결하여 왔고 소외 협회와 소외 연맹 사이에 체결된 1993년도 단체협약(갑 제6호증 참조) 제4조 제1항에서 "상용 및 일용노동자의 고용권은 소외 협회의 회원사가 보유한다. 다만 소외 연맹이 공급하는 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다."고 규정하고, 같은 조 제2항에서 "소외 연맹의 작업권에 속하는 업무에 있어서는 소외 연맹의 조합원 외에는 취업기회를 주지 아니한다."고 규정하고 있다 하더라도 위 단체협약의 규정이 소외 협회 소속 회원사의 하역작업(荷役作業) 전반에 관한 노동력은 위 조합원만을 활용하여야 하고 회원사가 그 자체 인력 내지 노동력을 통하여 하역사업을 수행하는 것을 금지하는 취지의 것으로 볼 수 없고, 오히려 회원사가 그 자체 인력 내지 노동력만으로 하역사업의 수행이 어렵거나 곤란한 사정이 있어 그 사업수행을 위하여 자체 인력이 아닌 외부 인력 내지 노동력을 활용할 필요가 있을 경우 소외 연맹 산하 단위노동조합에 소속된 조합원을 공급받기로 하는 내용의 노무공급계약을 체결함으로써 소외 연맹이나 산하 단위노동조합이 구체적으로 작업권을 갖게 되어 이에 따라 회원사의 사업장에 공급하는 근로자의 채용, 선정, 교체 등의 권한을 근로자를 공급받는 회원사가 아닌 소외 연맹이나 산하 단위노동조합이 갖는다는 취지의 것이고, 아울러 이와 같이 소외 연맹이나 산하 단위노동조합이 구체적인 작업권을 갖게된 업무에 있어서는 회원사는 소외 연맹의 조합원 외에 다른 근로자를 활용하여 그 작업을 수행함으로써 위 조합원들의 취업기회를 방해하여서는 아니된다는 취지의 규정에 불과하다 할 것이므로 소외 연맹이나 산하 단위노동조합이 위 규정을 근거로 위와 같은 구체적인 노무공급계약을 체결함이 없이 소외 협회의 회원사에 대하여 그 소속 조합원을 하역작업에 공급할 수 있는 권리를 주장할 수 있다거나 소외 연맹 산하 단위노동조합의 조합원과 소외 협회의 회원사와의 사이에 사용종속적인 근로계약관계가 성립된다고 할 수는 없다.<br/>  그 밖에 소론 주장의 사유나 소론이 내세우는 단체협약의 규정들만으로 원고와 참가인 조합의 조합원들과의 사이에 사용종속적인 근로계약관계가 성립되었다고 할 수 없다. <br/>  그렇다면, 원고는 참가인 조합 소속 조합원들에 대하여         노동조합법 제33조 제1항,         제39조 소정의 사용자의 지위에 있지 않다 할 것이고, 또한 위 단체협약의 규정들에 근거하여 원고가 참가인 조합에 대하여 단체교섭의무를 부담한다고 할 수도 없으므로 참가인 조합이 원고에게 하역작업과 관련하여 단체교섭을 요구함에 대하여 원고가 이를 거부하였다 하더라도 이는 부당노동행위에 해당하지 아니한다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 옳고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다.      <br/>  3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 피고 및 그 보조참가인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 김형선(재판장) 박만호(주심) 박준서 이용훈