【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】   피고인<br/>【변 호 인】   변호사 서차수<br/>【원심판결】 서울지법 1998. 12. 24. 선고 98노2324 판결<br/>【주    문】<br/>원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.<br/><br/>【이    유】  1. 직권으로 보건대, 제1심법원의 1998. 1. 9. 자 공소장변경허가에 의한 이 사건 공소사실 중 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7, 공소외 8, 공소외 9에 대한 1992년도 연차유급휴가 미부여로 인한 각 구 근로기준법(1996. 12. 31. 법률 제5245호로 개정되기 이전의 것, 아래에서도 같다) 제48조 제1항 위반의 점에 관한 요지는, '사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 함에도 불구하고, 공소외 10 주식회사(아래에서는 '회사'라고만 한다) 대표이사인 피고인은 회사 소속근로자인 공소외 1이 1992. 2. 4.경, 공소외 2가 같은 해 4월 일자미상경, 공소외 3이 같은 해 6월 20일경, 공소외 4가 같은 해 6월 25일경, 공소외 5가 같은 해 3월 일자미상경, 공소외 6이 같은 해 6월 하순 일자미상경, 공소외 7이 같은 해 5월 10일경, 공소외 8이 같은 해 6월 20일경, 공소외 9가 같은 해 5월 15일경 연차유급휴가를 청구하였음에도 정당한 이유 없이 이를 거절하여 각 연차유급휴가를 주지 않았다'라고 함에 있는바, 같은 법 제110조 제1호에 의하면 같은 법 제48조 제1항 위반죄는 2년 이하의 징역 또는 1,000만 원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있어 그 공소시효가 3년이므로, 위 공소사실 부분은 이 사건 공소제기시인 1995. 7. 4.로부터 역산하여 3년이 지난 시점에서 모두 범행이 이루어져 공소시효가 완성되었음이 명백하다.<br/>  따라서 원심으로서는 위 공소사실 부분에 관하여 형사소송법 제326조 제3호에 의하여 면소판결을 선고하였어야 함에도 이와는 다르게 유죄로 판단하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없다.<br/>  2. 근로자의 연차유급휴가권은 구 근로기준법 제48조 제1항의 요건을 갖추면 당연히 성립하고, 다만 근로자가 시기를 지정하여 그 청구를 하면 사용자의 적법한 시기변경권의 행사를 해제조건으로 그 권리가 구체적으로 실현되는 것으로, 사용자가 휴가를 부여한다고 하는 적극적 작위가 요구되는 것은 아니어서, 위 조항 위반죄의 구성요건의 기본은 사용자가 근로자의 연차유급휴가권의 행사를 방해하지 않는다고 하는 부작위 의무에 위반한 행위가 되는 것이므로, 위 죄는 근로자가 연차유급휴가에 대하여 시기를 지정하여 그 청구를 하였음에도 불구하고 사용자가 적법한 시기변경권을 행사하지도 아니한 채 근로자의 연차유급휴가를 방해한 경우에 성립함은 물론이고, 사용자가 근로자의 연차유급휴가 자체를 인정하지 아니하여 그 시기지정권의 행사를 사전에 방해하는 것이라고 평가할 수 있을 정도에 이르면 근로자가 시기지정권을 행사하지 아니하고 그 청구를 한 경우에도 마찬가지로 성립한다.<br/>  원심은, 이 사건 공소사실 중 위 제1항 및 무죄 부분을 제외한 각 구 근로기준법 제48조 제1항 위반의 점에 관하여, 피고인이 이 사건 근로자들인 운전기사의 임금은 이른바 사납금제이므로 연차휴가는 사납금 이외의 수입으로 대체되었다며 연차휴가의 신청 자체를 전면적으로 봉쇄하였다고 인정한 다음, 근로자가 연차휴가의 시기지정권을 행사하였음에도 불구하고 그 지정된 시기에 유급휴가를 주는 것이 사업운영에 심대한 지장이 있다는 등의 특단의 사정이 없음에도 불구하고 그 시기에 연차휴가를 부여하지 않거나 취업규칙 등에 정하는 바에 의한 통상임금 또는 평균임금을 지급하지 않는 행위를 처벌할 때와는 달리, 이 사건에 있어서와 같이 사용자가 연차휴가 자체를 인정하지 않는 경우에는 근로자가 일자를 특정하여 연차휴가의 시기를 지정하는 것이 요구되지 아니하므로, 위 운전기사들이 피고인의 연차휴가 실시 금지에도 불구하고 연차휴가를 청구하면서 비록 시기지정권을 행사하지 아니하였다고 하더라도 피고인에 대하여 구 근로기준법 제48조 제1항 위반의 책임이 인정된다고 판단하였는바, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 법리오해 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유는 받아들이지 아니한다.<br/>  3. 구 노동쟁의조정법(1996. 12. 31. 법률 제5244호 노동조합및노동관계조정법 부칙 제3조에 의하여 폐지, 아래에서도 같다) 제15조는 노동조합의 쟁의행위권을 보장하기 위한 규정으로서 사용자가 노동조합의 쟁의행위기간 중 당해 사업 내의 비노동조합원이나 쟁의행위에 참가하지 아니한 노동조합원 등 기존의 근로자를 제외한 자를 새로 채용 또는 대체할 수 없다는 것으로 풀이되는바, 사용자가 노동조합이 쟁의행위에 들어가기 전에 근로자를 새로 채용하였다 하더라도 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하기 위하여 그 채용이 이루어졌고 그 채용한 근로자들로 하여금 쟁의행위기간 중 쟁의행위에 참가한 근로자들의 업무를 수행케 하였다면 위 조항 위반죄를 구성하게 된다.<br/>  우선 원심이, 회사 노동조합에서 1994. 3. 28. 노동쟁의가 발생하였음을 회사, 서울 강남구청, 서울지방노동위원회에 신고하고, 같은 해 4월 15일부터 쟁의행위에 돌입하였다고 인정한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유도 받아들이지 아니한다.<br/>  나아가 원심이, 피고인이 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 않는 근로자를 대체하기 위하여 회사에서 10명의 운전기사를 고용한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 새로이 창출된 업무의 필요에 따라 고용한 것이 아니고 쟁의행위에 가담한 기존의 근로자를 대체하기 위하여 고용하였다면 운전기사를 채용한 시점이 쟁의행위발생신고 후 쟁의행위신고 이전이라 하더라도 쟁의기간 중 채용제한에 관한 구 노동쟁의조정법 제15조를 위반한 것이라고 판단한 것도 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해나 채증법칙 위배 등의 위법이 없다. 따라서 이 부분 상고이유 역시 모두 받아들이지 아니한다.<br/>  4. 그러므로 원심판결 중 유죄 부분은 이 사건 공소사실 중 위 면소가 선고되어야 할 부분과 함께 나머지 유죄 부분을 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 이를 전부 파기하고, 그 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤