【피 고 인】 <br/>【항 소 인】   검사<br/>【변 호 인】   변호사 <br/>【원심판결】마산지방법원 1990. 4. 26. 선고 88고합400, 89고합514(병합) 판결<br/>【주    문】<br/>  원심판결의 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점을 무죄로 한 부분을 파기한다.<br/>  피고인을 징역1년6월에 처한다.<br/>  원심판결선고전의 구금일수중 215일을 위 형에 산입한다.<br/>  다만 이 판결이 확정되는날 부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.<br/>  이 사건 공소사실중 피고인이 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점을 무죄로한 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.<br/><br/>【이    유】  검사의 항소이유의 요지는, 첫째로 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 원심은 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다고 보아 피고인이 1987. 10. 14. 주식회사 D에 사직서를 제출하고 퇴직한 후 1989. 2. 27. 마산지방법원에 위 퇴직이 피고인의 의사에 반한 강제사직이었다고 주장하면서 강제사직무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이었고, 위 회사 노동조합에서는 피고인을 조합원의 자격이 있는 것으로 인정하여 1989. 2. 23. 위 노동조합대의원대회에서 피고인을 노동조합의 상근자로 결정하여 그때 부터 피고인이 위 노동조합업무에 종사하였으므로 피고인은노동쟁의조정법 제13조의2소정의 제3자에 해당하지 않는다고 보았으나, 피고인은 1987. 2. 위 회사노조대의원으로 선임되어 활동하던 중 같은해 8. 7.부터 피고인이 주동이 되어 사업장을 점거하고 기물을 파손하며 회사 임원.간부들을 감금.폭행하는 등 불법행위를 자행하여 이로 인하여 공소외 E등 노조간부가 구속되자 피고인은 자신이 구속될 것을 예상하여 도피할 생각으로 회사에 대하여 상당액의 위로금의 지급을 조건으로 사직하겠다고 하여 회사와 피고인간에 협상을 한 결과 피고인이 회사로부터 3,500만원의 위로금을 받고 같은해 9. 30. 사직서를 제출하고 같은해 10. 14. 사직이 수리되었던 바, 이는 피고인이 위 불법파업등의 행위로 인한 구속을 피하기 위하여 회사의 권유를 받아들여 한 사직으로서 당사자간의 합의에 의한 근로관계의 해지 내지 피고인의 일방적의사표시에 의한 사직으로서 사용자측에 의한 해고가 아니므로 피고인이 위와같이 강제사직무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중이었다 하더라도노동쟁의조정법 제13조의2소정의 제3자의 개념에 해당하지 않는 해고의 효력을 다투는 자에 해당하지 아니하므로 피고인이 해고의 효력을 다투는 자에 해당하므로 위 법조소정의 제3자가 아니라고 하여 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고한 원심판결에는 위 법조소정의 제3자여부를 판단하는 "해고의 효력을 다투는 자"를 그릇 해석한 위법이 있고, 또한 노동쟁의조정법위반의 공소사실에는 피고인 자신의 불법쟁의행위의 사실도 포함되어 있으므로 제3자 개입죄가 성립되지 않는다면 원심은 검사로 하여금 불법쟁의행위로의 공소장변경의 기회를 주어야 함에도 이에 이르지 않음은 심리미진의 위법이 있으며, 둘째로 피고인이 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행한 점에 관하여는 공소사실을 인정함에 충분한 증거인 C, F에 대한 증거조사를 하지 않고 피고인의 변소에만 부합하는 증거를 믿어 만연히 범죄의 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고함은 심리미진의 위법이 있고, 셋째로 피고인의 이 사건 범행의 동기, 경위, 범행후의 정황등에 비추어 원심형은 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.<br/>  그러므로 먼저 위 항소이유 첫째점을 살피건대, 이 사건 공소사실중 노동쟁의조정법위반의 점의 요지는, "피고인은 주식회사 D 근로자로 종사하다가 1987. 10. 14. 퇴직한 자인 바, 1989. 4. 25. 15:00-18:50경 창원시 G에 있는 위 회사 본관입구에서 공소외 H등과 함께 당시 임금협상등을 둘러싸고 파업중인 위 회사 노동조합원들을 선동하여 임금인상투쟁등의 구호가 적힌 붉은 머리띠를 두르고 집단시위농성을 하게 하고 피고인 자신이 직접 이에 참가한 것을 비롯하여 같은달 27. 및 28. 위 같은 곳에서 다수의 노동조합원들을 선동하여 임금인상시위를 하게 하고 이를 주도함으로써 당사자 아닌자가 위 회사 쟁의에 개입한 것이다"라는 것인 바, 이에 대하여 원심은노동쟁의조정법 제13조의2가 "직접 근로관계를 맺고 있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진자를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 관계당사자를 조종.선동.방해하거나 기타 이에 영향을 미칠 목적으로 개입하는 행위를 하여서는 아니된다"고 규정하고 있는 데, "해고의 효력을 다투는 자"는 위 법조의 "직접 근로관계를 맺고 있는 근로자"에 해당하고 제3자에 해당하지 않으며, "해고의 효력을 다투는 자"에는 근로자의 자유의사에 반한 강제사직의 경우도 포함된다고 할 것인 바, 그 거시증거를 종합하면 피고인은 1987. 10. 14.자로 위 회사에 사직서를 제출하고 퇴직한 후 1989. 2. 27. 마산지방법원에 위 퇴직이 피고인의 의사에 반한 강제사직이었다고 주장하면서 강제사직 무효확인의 소를 제기하여 그 소송이 계속중인 1989. 4. 위 쟁의행위에 나아간 사실이 인정되므로 이는 위 법조에서 규정하는 제3자 개입금지에 위배되지 아니한다는 이유로 무죄를 선고하였다.<br/>  무릇노동쟁의조정법 제13조의2가 직접근로관계를 맺고있는 근로자나 당해 노동조합 또는 사용자 기타 법령에 의하여 정당한 권한을 가진 자와 총연합단체인 노동조합 또는 당해노동조합이 가입한 산업별 연합단체인 노동조합의 경우를 제외하고는 누구든지 쟁의행위에 관하여 개입하는 행위를 하여서는 아니된다고 규정하여 제3자의 개입을 금지하고,같은법 제45조의2에 의하여 의에 위반하는 자를 처벌하도록 규정한 취지는, 근로자나 노동조합과 사용자간의 노동쟁의는 노사관계당사자의 대등한 입장에서의 교섭과 조정에 의하여 자주적.독립적으로 해결하게 하고 이러한 노동쟁의에 이해당사자 아닌 외부세력이 개입하여 관계당사자를 조종.선동.방해하거나 그 의사결정에 영향력을 미치는 행위를 하게 되는 경우에는 노동쟁의의 원만한 해결을 오히려 저해하고 건전한 산업평화나 노사관계를 해치게 되므로 이를 금지하고자 함에 있는 것이라고 할 것이다.<br/>  이와 같은 위 법조의 목적과 취지에같은법 제2조,제3조가 규정하는 바의 노동쟁의와 쟁의행위의 정의, 노동조합의 자주단체로서의 본질, 노동쟁의에 관하여는 노사쌍방은 서로 대립되는 관계에 있고 그러면서도 이것이 대등한 지위에서 자주적으로 조정되어져야 할 것이라는 그 성격, 그리고 노동조합의 정의에 관련하여노동조합법 제3조 제4호단서가 "해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌자로 해석하여서는 아니된다"고 규정하고 있는 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 개입을 금지하는 제3자에는 직접 근로관계를 맺고있는 근로자가 사용자에 의하여 해고되었다하더라도 상당한 기간내에 그 해고가 부당노동행위이거나 무효라고 주장하고 노동위원회나 법원에 부당노동행위의 구제신청이나 해고무효확인의 소를 제기하여 그 해고의 효력을 다투고, 그가 근로자의 신분이나 당해 노동조합의 조합원 또는 임원의 신분을 계속 보유함을 주장하면서, 당해 노사관계내부에서 쟁의행위를 하는 근로자는 여기에 포함되지 아니하는 것으로 보아야 할 것이나(대법원 1990. 11. 27. 선고 89도1579 판결참조), 이 사건에서 보건대, 피고인의 원심법정에서의 진술, 증인 I, J의 원심법정에서의 각 진술, 특별사법경찰관 작성의 J에 대한 진술조서의 기재를 종합하면, 피고인은 1979. 11. 5. 위 회사에 입사하여 근무하던 중 1987. 8. 7.부터 같은 달 24.까지 불법파업을 주동하고난 후 피고인을 제외한 다른 주동자들이 구속되고 피고인은 경찰의 수배를 받게 되자 회사측에 퇴직금과 위로금 명목으로 금1억원을 주면 퇴사하겠다고 제의하여 회사측과 협상한 결과 결국 금3,500만원을 받기로 하고 1987. 10. 14.자로 사직서를 제출하고 위 돈을 받아 잠적하였다가 1988. 11. 10. 위 불법파업기간중의 폭행.감금등의 범죄사실의 혐의로 구속되었다가 같은해 12. 21. 구속취소로 석방된 다음 1989. 2.경 위 회사 노조대의원회 결의에 따라 노조상근자로 근무해 오다가 같은 달 27.에 이르러서야 위 사직이 피고인의 의사에 반한 것으로서 무효임을 주장하는 소를 제기한 상태에서 위 공소사실 기재와 같은 행위를 한 사실이 인정되는 바, 피고인과 같이 회사와 협상하여 상당액의 금원을 수령하고서 회사를 사직한 후 잠적하였다가 1년4개월여가 지난 다음 위 사직의 무효를 주장하는 소를 제기한 경우까지 위 법조에서 규정하는 제3자에 해당하지 않는다고 볼 수 없으므로 피고인의 위 행위는 위 법조에 위반되는 행위라고 할 것이고 따라서 검사의 위 항소논지는 이유 있다할 것이다.<br/>  다음 검사의 항소이유 둘째점에 관하여 살피건대, 이사건 공소사실중 피고인이 공소외 K와 공동하여 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점에 관하여 원심이 그 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 조치를 일건기록과 원심판결 이유를 대조하여 보아도 정당하다고 보여지고, 증인 F의 당심에서의 진술은 이를 인정할 증거가 되지 못하고 그 밖에 이를 인정할 증거 없으므로 위 항소논지는 이유 없다할 것이다.<br/>  그렇다면 피고인에 대한 원심인정의 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점과 위 노동쟁의조정법위반의 점은 경합범으로서 1개의 형을 선고하여야 할 것인 바, 원심은 위 노동쟁의조정법위반의 점에 관하여 무죄를 선고하고 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 관하여서만 유죄를 선고하였으니 그 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점을 무죄로 한 부분은 더이상 유지될 수 없어 위 1987. 8. 8. 피해자 C를 폭행하였다는 점을 무죄로 한 부분에 대한 검사의 항소를 기각하고, 양형부당의 항소이유를 판단하기에 앞서 원심판결의 유죄부분과 노동쟁의조정법위반의 점에 관한 무죄부분을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.<br/>  [범죄사실]  당원이 인정하는 피고인의 범죄사실은 원심판결 범죄사실란 마지막 부분 "......감금한 것이다."를 "......감금하고,"로 고치고 그 뒤에 "5. 1987. 10. 14. 위 회사를 퇴직하였음에도 불구하고 1989. 4. 25. 15:00-18:50경 위 회사본관 입구에서 경남지역노동자협의회 의장 H등과 함께 당시 임금협상등을 둘러싸고 파업중인 위 회사 노동조합원들을 선동하여 임금인상투쟁등의 구호가 적힌 붉은 머리띠를 두르고 집단 시위농성을 하게 하고 피고인 자신이 직접 이에 참가한 것을 비롯하여, 같은달 27. 및 28. 위 같은 곳에서 다수의 노동조합원들을 선동하여 임금인상 시위를 하게 하고 이를 주도함으로써 당사자 아닌자가 위 회사 쟁의행위에 개입한 것이다."를 더 보태는 외에는 원심판결 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.<br/>  [증거의 요지]  "1. 증인 I, J의 원심법정에서의 판시사실에 부합하는 각 진술<br/>  1. 특별사법경찰관 작성의 J에 대한 진술조서 중 판시사실에 부합하는 진술기재"를 더 보태는 외에는 원심판결의 해당란에 기재되어 있는 바와 같으므로 이를 모두 그대로 인용한다.<br/>  [법령의 적용]폭력행위등처벌에관한법률(1990. 12. 31. 법률 제4294호로 개정전) 제2조 제2항,제1항,형법 제276조 제1항<br/>  위폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항,제1항,형법 제260조 제1항(징역형선택)<br/>노동쟁의조정법 제45조의2,제13조의2(징역형선택)<br/>형법 제37조 전단,제38조 제1항 제2호,제50조(판시제1의 죄에 정한 형에 경합가중)<br/>제57조<br/>제62조(전과없는 점 참작)<br/>1991. 5. 1.<br/><br/>판사 김적승(재판장) 안영문 이학수