【피 고 인】 피고인<br/>【항 소 인】   피고인<br/>【검    사】   우승배<br/>【변 호 인】   변호사 최동배<br/>【원심판결】 전주지법 정읍지원 2005.  1. 27. 선고 2004고단52 판결<br/>【주    문】<br/>원심판결을 파기한다.<br/>피고인을 벌금 10,000,000원에 처한다.<br/>피고인이 위 벌금을 납입하지 않는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.<br/>피고인에게 위 벌금 상당액의 가납을 명한다.<br/>이 사건 공소사실 중 퇴직한 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 수당 미지급의 점, 임금대장 미작성의 점 및 여성근로자 공소외 1, 공소외 3에 대하여 각 동의 없이 휴일근로를 하게 하였다는 점은 각 무죄.<br/><br/>【이    유】  1. 항소이유의 요지<br/>  가. 사실오인 및 법리오해<br/>  (1) 부당해고의 점<br/>  피고인은 공소외 4와 공소외 3이 상관의 지시에 불복하고 회사의 물품을 허가 없이 반출하는 등 잘못을 저질러 근로계약서와 취업규칙에 따라 적법하게 징계해고한 것이므로 이를 부당해고라 할 수 없고, 시용근로자인 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7은 수습기간 동안 수습성적이 좋지 않아 정식사원으로 고용하지 않은 것에 불과하므로 이를 해고라 할 수 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.<br/>  (2) 해고예고수당 미지급의 점<br/>  피고인이 공소외 4를 징계해고하면서 30일 전에 해고예고를 하거나 30일분의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하지 않은 것은 사실이나, 사용자가 근로자를 징계해고하는 경우에는 사용자에게 해고예고 또는 해고예고수당을 지급할 의무가 없는데도, 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (3) 폭행의 점<br/>  피고인이 근로자인 공소외 4의 멱살을 잡은 것은 사실이나, 이는 당시 공소외 4가 업무수행을 거부하면서 비노조원들에게 욕설을 하여 피고인이 공소외 4에게 업무에 복귀하라고 지시하면서 우발적으로 공소외 4의 멱살을 잡은 것에 불과하므로 근로기준법에 의하여 금지되는 폭행이 아니라고 할 것인데도, 원심은 법리를 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (4) 퇴직한 근로자들에 대한 수당 미지급의 점<br/>  피고인은 공소외 8 주식회사의 모든 근로자들과 근로계약을 체결할 당시 각종 법정수당을 임금에 포함하여 지급하기로 약정했으므로 따로 수당을 지급할 의무가 없는데도, 원심은 법리를 오해하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (5) 임금 미지급의 점<br/>  피고인은 근로자들과 사이에 임금을 매월 17일에 지급하기로 약정하고 그에 따라 임금을 지급하였고, 다만 당시 회사가 설립 초기로 경제사정이 어려워서 몇 차례 임금지급기일을 도과한 것에 불과하며 그 후 임금을 모두 지급하였으므로 임금 미지급에 해당하지 않는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (6) 임금대장 미작성의 점<br/>  피고인은 공소사실에서 적시한 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지의 기간 동안 임금대장을 적법하게 작성하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (7) 여성근로자 휴일근로 제한 위반의 점<br/>  피고인은 여성근로자인 공소외 1, 공소외 3을 고용할 당시 휴일에 근로하겠다는 동의를 미리 얻었고 그에 따라 휴일근로를 하게 하였는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (8) 취업규칙 및 기숙사규칙 미신고의 점<br/>  피고인이 회사설립 초기단계에서 취업규칙과 기숙사규칙을 작성하는 데에 시간이 소요되어 어쩔 수 없이 이를 다소 지체한 것이므로 처벌할 수 없는데도, 원심은 법리를 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  (9) 노사협의회 미개최의 점<br/>공소외 8 주식회사는 상시 30인 이상의 사업장이 아니므로 노사협의회를 설치할 의무가 없는데도, 원심은 사실을 오인하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.<br/>  나. 양형부당<br/>  이 사건 제반 정상에 비추어 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.<br/>  2. 판 단<br/>  가. 직권판단<br/>  피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 제5항(원심 판시 제4항)을 피고인이 "2002. 5.경부터 2002. 12.경까지 공소외 8 주식회사에서 근무한 근로자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대하여 재직기간 동안 매월 1회 이상의 일정한 기간을 정하여 임금을 지급하지 아니하였다."는 것에서 "공소외 8 주식회사의 임금지급일은 매월 17일인데도, 근로자인 공소외 2의 2002. 11.분 급여 1,382,360원을, 공소외 4의 2002. 11.분 급여 1,298,440원을, 공소외 3의 2002. 11.분 급여 905,400원을, 공소외 1의 2002. 11.분 급여 345,960원을 임금지급기일인 2002. 11. 17.에 각 지급하지 아니하였다."는 것으로 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하고 당원이 이를 허가함으로써 이 부분에 관한 당원의 심판대상이 달라졌고, 원심은 이 부분 공소사실과 나머지 각 공소사실이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있음을 이유로 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. <br/>  다만, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 위와 같은 사정 아래에서도 여전히 당원의 판단대상이 된다고 할 것이므로 다음에서는 이에 관하여 본다(원심 판시 제4항에 대한 공소장변경 내용은 당초의 공소사실을 다소 축소하여 그 내용을 명확히 특정한 것에 불과하고, 피고인은 이 부분을 포함하여 공소사실을 모두 부인하고 있으므로 변경된 공소사실 부분도 다음에서 함께 살핀다).<br/>  나. 부당해고의 점에 대한 판단<br/>  (1) 기초사실<br/>  원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 다음의 각 사실을 인정할 수 있다.<br/>  ① 피고인은 2001. 9. 26. 이벤트업, 상품전시업 등을 목적으로 공소외 8 주식회사를 설립하고 대표이사가 된 후 2002. 6. 29.경 사업장을 부분 개장하였으나 자금사정으로 직원들의 급여를 제때 지급하지 못하는 등 운영에 어려움을 겪게 되자 공소외 2를 비롯한 일부 직원들이 2002. 10.경 노동조합을 결성하기로 하고 공소외 2를 위원장, 공소외 4, 공소외 5를 부위원장, 공소외 7을 사무국장으로 선출하고, 공소외 1, 공소외 3을 비롯한 근로자 9명은 노동조합원이 되었는데, 그 무렵부터 피고인을 비롯한 회사 관리자들과 노조원들 사이에 노조 결성을 둘러싸고 크고 작은 시비가 계속되었다.<br/>  ② 피고인은, 공소외 3에 대하여는 2002. 12. 9. 근무지이탈 및 회사 물건인 음료수 무단 반출을 사유로 하여, 공소외 4에 대하여는 2002. 12. 7. 근무지 무단이탈, 경고 및 시말서 누적, 회사 자료 무단 반출, 업무방해, 다른 종업원과의 다툼, 품위 손상 등을 사유로 하여 각 징계해고처분을 하였는데, 공소외 3은 2002. 11. 18.경 노조원인 공소외 1, 공소외 7이 정문에서 출입을 저지당하는 것을 보고 근무장소인 편의점에서 약 5분 정도 자리를 비우고 음료수 2개를 가져가 공소외 1, 공소외 7에게 주었을 뿐이고(나중에 음료수 값 1,400원은 회사에 입금하였다.), 공소외 4는 2002. 10. 말경 매표소 앞에서 공소외 5와 조련팀 부장인 공소외 9가 다투는 것을 말리는데 영업팀 소속 공소외 10이 공소외 9에게 "교장 선생님 참으십시오."라고 하면서 끼어들려고 하자 공소외 10에게 "임마 너는 끼어들지 마."라고 말한 것이 발단이 되어 공소외 10과 말다툼을 하였고, 2002. 12. 4. 13:00경에는 사육팀 소속 공소외 11이 사무실로 들어와서 공소외 12를 찾으면서 "아줌마 어디 갔어."라고 말하는 것을 듣고 공소외 11에게 "회사에서 (공소외 12의 성명 생략)씨라고 호칭을 해야지 아줌마가 뭡니까."라고 대꾸하였다가 공소외 11과 언쟁을 벌였으며, 2002. 12. 9. 공소외 2, 공소외 3과 그 남편이 함께 공소외 8 주식회사에 들어오려다가 정문에서 회사 직원들과 마찰을 빚게 되자 사무실을 나와 정문으로 가서 사진기로 그 장면을 촬영한 사실이 있을 뿐이었다.<br/>  ③ 공소외 5는 2002. 8. 23. 수습기간을 2002. 11. 22.까지로 하여, 공소외 6은 2002. 8. 10. 수습기간을 2002. 11. 9.까지로 하여, 공소외 1은 2002. 8. 29. 수습기간을 2002. 11. 28.까지로 하여, 공소외 7은 2002. 9. 4. 수습기간을 2002. 12. 3.까지로 하여 공소외 8 주식회사와 시용근로계약을 체결하여 근무하였다. <br/>공소외 8 주식회사는 위 각 시용근로계약 체결 후인 2002. 10. 31. 수습사원평가제도를 공고하고 2002. 11. 1.부터 업무능력, 근무태도, 미래 회사기여도 항목별로 점수를 부여하는 방식으로 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6,  공소외 7에 대하여 다음과 같은 수습사원평가표를 작성하고, 그 각 평가점수가 정식근로계약을 체결하기 위한 최저 점수인 65점에 미달하였다는 이유로 2002. 11. 21. 공소외 5와 공소외 6에 대하여, 2002. 11. 24. 공소외 1에 대하여, 2002. 11. 27. 공소외 7에 대하여 각 근로계약을 체결할 수 없다는 내용의 근로계약해지통보를 하였다.<br/>  ○ 공소외 5에 대하여 : 군대스타일의 소유자로 강직함이 보이고 대기만성이 될 수 있는 소질이 있으나, 성격이 매우 급하고 신경질적이며 차분함이 없어 꼼꼼함을 요구하는 인사업무에 적절하지 않고, 업무파악능력, 추진력, 활동성이 매우 약하며 업무를 미루는 습관이 있고, 이력서와 다르게 인사업무 경력이 없으며, 매사 불평불만이 많고 근무 태도에도 문제가 있다고 평가하면서 담당과장이 합계 64점, 부서장이 합계 54점을 부여.<br/>  ○ 공소외 6에 대하여 : 가능성이 있어 보이고 꼼꼼한 일은 잘할 수 있을 것 같고, 성실도와 근무태도도 괜찮으며 사무직 업무도 잘 가르치면 발전할 수도 있을 것이나, 성격적으로 모가 나고 호불호가 뚜렷하며, 업무의 추진력과 융통성이 떨어지고, 학생신분으로 복학 문제가 남아 있어 정식직원으로 채용하는 것은 무리라고 평가하면서 담당과장이 57점, 부서장이 59점을 부여.<br/>  ○ 공소외 1에 대하여 : 성격은 밝고 명랑한 편이고 사교성이 있으며 성실도는 있어 보이나, 이력서와 달리 고객응대업무 경험이 없어 보이고, 노력도 및 친절도가 낮으며 불평불만이 많고, 아직은 고객응대업종에 종사하는 것이 적합하지 않다고 평가하면서 담당과장이 52점, 부서장이 54점을 부여. <br/>  ○ 공소외 7에 대하여 : 운동과 학문을 겸하고 과묵한 성격의 소유자이고, 신뢰성을 바탕으로 업무를 처리하며 가능성을 가지고 있으나, 사회성이 부족하고 업무분별력과 판단력이 떨어지며, 책임감이 없고 애사심의 노력이 결여되어 있으며, 사원 화합력에 문제가 있고, 미래발전적인 비전을 바탕으로 하는 회사방침에는 부적절하다고 평가하면서 담당과장이 51점, 부서장이 51점을 부여.<br/>  ④ 이에 대하여 피고인에 의하여 해고 및 근로계약해지를 당한 공소외 2(원심에서 이 부분은 공소가 취소되었다.), 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6,  공소외 7이 전북지방노동위원회에 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하자, 전북지방노동위원회는 2003. 1. 23. 위 해고 및 근로계약해지가 부당해고인 동시에 부당노동행위에 해당한다고 보아 근로자들을 원직에 복직시키고 해고기간 동안 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급하여야 한다는 내용의 구제명령을 하였고, 피고인이 이에 불복하여 중앙노동위원회에 재심신청(2003부해120호, 부노40호)을 하였으나 중앙노동위원회는 2003. 7. 3. 피고인의 재심신청을 기각하는 재심판정을 하였다.<br/>  이에 대하여 피고인이 서울행정법원에 위 재심판정을 취소하라는 내용의 행정소송(2003구합24106호)을 제기하였으나 서울행정법원은 2003. 12. 16. 피고인의 청구를 기각하는 판결을 하였고, 이에 대하여 피고인이 서울고등법원에 항소하였으나 서울고등법원은 2004. 10. 8. 피고인의 항소 중 공소외 2를 제외한 나머지 근로자들에 대한 항소를 기각하였으며(2004누2150호), 위 판결은 2005. 1. 14. 대법원에서 상고기각되어 그대로 확정되었다(2004두12254호).<br/>  (2) 판 단<br/>  ① 공소외 3과 공소외 4에 대한 해고사유의 존부 및 그 징계양정의 적정성<br/>  위 인정 사실과 같이 공소외 3이 근무장소를 이탈한 것은 징계대상이 되는 비위행위에 해당한다고 할 것이나 그 이탈시간이 극히 짧았을 뿐만 아니라, 이탈 횟수도 1회에 그쳤고, 뒤에나마 음료수대금을 회사에 지불하였던 점에 비추어 볼 때 피고인이 공소외 3의 위 비위행위에 대한 징계로 가장 무거운 해고처분을 선택한 것은 그 정도가 지나쳐 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 부당하다고 할 것이다.<br/>  그리고 공소외 4 역시 동료 직원들과 언쟁을 벌인 점, 근무지를 일시 이탈한 점은 징계대상인 비위행위에 해당한다고 할 것이나, 징계대상이 되는 언쟁은 극히 짧은 시간에 한정되었으므로 이로 인하여 회사의 근무분위기를 해치거나 회사 내 위계질서를 해쳤다고 보기 어렵고, 근무지이탈도 회사를 완전히 이탈한 것이 아니고 횟수도 1회에 그쳤으며 시간도 극히 짧았던 점을 고려하여 볼 때 피고인이 공소외 4의 위 비위행위에 대한 징계로 가장 무거운 해고처분을 선택한 것 또한 그 정도가 지나쳐 재량권의 범위를 벗어난 것으로서 부당하다고 할 것이다.<br/>  ② 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대한 시용근로계약 해지의 정당성<br/>대법원 1999. 2. 23. 선고 98두5965  판결, 2001. 2. 23. 선고 99두10889 판결 등 참조).<br/>  위 인정 사실에 의하면, 피고인은 노동조합이 결성된 이후에야 수습사원평가표를 만들어 수습근로자들에 대한 수습사원평가를 하였고, 이들에 대한 평가가 객관적인 사유를 구체적으로 적시함이 없이 추상적이고 주관적인 것임을 알 수 있으므로, 이러한 사유만으로는 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7이 공소외 8 주식회사의 직원으로서 업무를 담당하는 데 부적합하여 시용근로계약을 취소할 만한 객관적인 사정이 있었다고 보기 어렵다고 할 것이므로 피고인이 공소외 1, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7에 대하여 시용근로계약을 해지한 것은 정당한 이유가 없는 부당해고라 할 것이다.<br/>  (3) 소결론<br/>  따라서 피고인이 근로자들인 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5, 공소외 6, 공소외 7을 해고한 것은 모두 근로기준법(이하 '법'이라고만 한다)에서 정한 부당해고라 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>  다만 직권으로 살피건대, 원심은 피고인이 위 근로자들을 해고한 행위는 법 제30조에서 정한 부당해고에, 근로자들이 노동조합에 가입하였다는 이유로 해고한 행위는 노동조합및노동관계조정법 제81조 제1호에서 정한 부당노동행위에, 근로자들이 근로감독관에게 피고인의 부당노동행위를 통고하였다는 이유로 해고한 행위는 법 제107조 제2항에서 정한 불리한 처우에 각 해당한다고 판단하고, 위 각 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으로 처단하였으나, 위 각 범행은 별개의 행위에 의한 것이 아니라 피고인이 각 근로자들을 해고하면서 든 개개의 사유에 불과하여 형법 제40조에 의한 상상적 경합범에 해당하므로 이들을 경합범으로 보아 법령을 적용한 원심판결은 법령적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이다. <br/>  다. 해고예고수당 미지급의 점에 대한 판단<br/>법 제32조 제1항은 사용자가 근로자를 해고(경영상의 이유에 의한 해고를 포함한다)하고자 할 때에는 적어도 30일 전에 그 예고를 하여야 하며 30일 전에 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다고 규정하고, 다만 천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 노동부령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 해고의 예고 내지는 해고예고수당을 지급하지 않을 수 있다고 규정하고 있으며, 근로기준법시행규칙(이하 '법시행규칙'이라고만 한다) 제5조 및 별표는 '근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우'를 구체적으로 열거하고 있는바, 이에 따르면 사용자가 근로자를 징계해고하는 경우에도 해고의 예고 내지는 해고예고수당을 지급하여야 하고, 다만 법 제32조 제1항 단서와 법시행규칙 제5조 및 별표에 해당하는 경우에 한하여 그 의무를 면하는 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고인이 공소외 4를 해고한 사유는 근무지 무단이탈, 경고 및 시말서 누적, 회사 자료 무단 반출, 업무방해, 다른 종업원과의 다툼, 품위 손상으로 위에서 정한 어느 경우에도 해당되지 않으므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.<br/>  라. 폭행의 점에 대한 판단<br/>  피고인의 주장과 같이 근로자인 공소외 4가 다소 부적절한 행위를 하였다고 하더라도 사용자가 근로자를 폭행하는 행위가 정당화될 수 없을 뿐만 아니라, 원심 및 당심이 적법하게 조사하여 채택한 모든 증거들에 비추어 보아도 구성요건해당성 또는 위법성조각사유를 발견할 수 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.<br/>  마. 수당 미지급의 점에 대한 판단<br/>  (1) 이 부분 공소사실의 요지<br/>  피고인은 2002. 11. 24. 공소외 8 주식회사에서 퇴직한 근로자인 공소외 1의 월차휴가수당 및 생리휴가수당 합계 78,704원, 2002. 12. 2. 퇴직한 근로자인 공소외 2의 월차휴가수당 141,952원, 2002. 12. 7. 퇴직한 근로자인 공소외 3의 월차휴가수당 및 생리휴가수당 합계 213,626원, 2002. 12. 9. 퇴직한 근로자인 공소외 4의 월차휴가수당 206,134원 등을 각 퇴직일로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다.<br/>  (2) 판 단<br/>  사용자가 근로계약을 체결함에 있어서 근로자에 대하여 기본임금을 결정하고 이를 기초로 제수당을 가산하여 이를 합산 지급함이 원칙이라 할 것이나 근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채 제수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제수당으로 지급하는 내용의 이른바 '포괄임금제'에 의한 임금지급계약을 체결한 경우에 그것이 근로자에게 불이익하지 않고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없고, 여기에서 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익하지 않아야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결 등 참조). <br/>  원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 근로자인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4와 각 근로계약을 체결하면서 공소외 1에 대하여는 임금을 연 8,400,000원으로(공판기록 제84쪽), 공소외 2에 대하여는 연 13,000,000원으로(수사기록 제263쪽), 공소외 3에 대하여는 연 9,600,000원으로(수사기록 제273쪽), 공소외 4에 대하여는 연 16,000,000원으로(수사기록 제80쪽) 정하고, 위 금액에는 근로기준법상 각종 수당을 포함하는 것으로 약정한 사실, 피고인이 2002. 11. 16. 근로자들의 의견을 수렴하여 관할 군산지방노동청에 신고한 취업규칙(수사기록 제334쪽)에는 사용자가 각종 법정 수당을 지급하는 것으로 규정되어 있으나, 다른 한편 월급제 및 연봉제 임금은 유급휴일 및 휴가일에 지급되는 통상임금과 기타 수당을 포함하는 포괄임금으로 할 수 있다고 규정되어 있는 사실을 각 인정할 수 있고, 위 인정 사실 및 공소외 8 주식회사가 불특정의 관람객들을 상대로 조련된 원숭이들과 악어들의 공연을 관람하게 하는 것을 주된 업무로 하여 관람객들이 주로 공휴일에 집중되어 근로자들로 하여금 일반 공휴일에 휴무를 하게 하기 곤란한 점에 비추어 보면, 피고인이 위 각 근로자들과 맺은 계약은 앞서 본 포괄임금제 계약에 해당하고, 이러한 포괄임금제 계약이 취업규칙에 비추어 근로자에게 특별히 불리하다고 인정되지 않을 뿐만 아니라, 공소외 8 주식회사의 영업 내용에 비추어 정당하다고 인정되며 그 밖에 피고인이 위 각 근로자들에게 별도로 수당을 지급하기로 약정한 사실을 인정할 만한 증거가 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.<br/>  바. 임금 미지급의 점에 대한 판단<br/>법 제42조 제2항에 의한 임금의 일정기일 지급의 원칙은 사용자로 하여금 매월 일정하게 정해진 기일에 근로의 대가를 근로자에게 어김없이 지급하게 강제함으로써 근로자의 생활안정을 도모하고자 하는 데에 그 입법취지가 있으므로 사용자가 매월 일정한 날을 임금지급기일로 정하였다고 하더라도 실제로 그 임금지급기일에 근로자에게 임금을 지급하지 아니하였다면 바로 위 법규정을 위반한 죄가 성립하고(대법원 2003. 4. 11. 선고 2002도4323 판결), 다만 사용자가 임금지급을 위해 모든 성의와 노력을 다했어도 임금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었던 불가피성이 사회통념상 인정될 정도로서 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없는 특수한 사정이 있는 때에 한해서 근로기준법 제42조 위반 범죄의 책임조각사유가 될 수 있는 것인데(대법원 1988. 2. 9. 선고 87도2509 판결 등 참조), 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면 피고인은 아래 범죄사실 제4항의 기재와 같이 공소외 8 주식회사의 근로자들인 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의 2002. 11.분 급여를 급여지급기일인 2002. 11. 17.에 지급하지 아니한 사실이 인정될 뿐만 아니라, 피고인이 원심 및 당심에 제출한 모든 증거에 의하더라도 위 책임조각사유에 해당함을 인정하기 어려우므로 피고인의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.<br/>  사. 임금대장 미작성의 점에 대한 판단<br/>  (1) 이 부분 공소사실의 요지<br/>  피고인은 2001. 11.경부터 2002. 12.경까지 공소외 8 주식회사에서 상시근로자 22명을 고용하고 있음에도 불구하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항 및 임금액 등을 임금대장에 임금지급시마다 기입함에도 이를 이행하지 아니하였다.<br/>  (2) 판 단<br/>법 제47조는 "사업자는 각 사업장별로 임금대장을 작성하고 임금과 가족수당 계산의 기초가 되는 사항, 임금액 기타 대통령령이 정하는 사항을 임금지급시마다 기재하여야 한다."고 규정하고, 근로기준법시행령(이하 '법시행령'이라고만 한다) 제22조 제1항은 위 규정에 따라 임금대장의 구체적인 기재사항으로 '근로자의 성명, 주민등록번호, 고용 연월일, 종사하는 업무, 임금 및 가족수당의 계산기초가 되는 사항, 근로일수, 근로시간수, 연장근로·야간근로 또는 휴일근로를 시킨 경우에는 그 시간수, 기본급·수당 기타 임금의 내역별 금액 등'을 기재하도록 하고 있는바, 이와 같이 근로기준법이 사용자에게 임금대장의 작성을 강제하는 취지는 근로자의 근로일수를 포함한 임금 및 각종 수당의 계산근거를 명확히 하여 근로자에게 불이익이 생기지 않게 함에 있다고 할 것인데, 이른바 포괄임금제 계약에 의하여 각종 수당을 임금에 포함하여 지급하고 따로 수당을 지급하지 않는 경우에는 위 수당에 관한 내용이 임금대장에 일부 포함되어 있지 않더라도 앞서 본 입법 취지에 비추어 볼 때 임금대장을 작성하지 않았다고 판단할 수는 없다.<br/>  한편, 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 공소외 8 주식회사의 근로자들에 대한 급여대장을 작성하기는 하였으나, 위 급여대장에는 근로자의 성명, 직급, 고용 연월일, 임금, 임금 중 미지급 금액, 각종 공제액 등만이 기재되어 있을 뿐 각종 수당의 기초가 되는 사항은 기재되어 있지 않으나(수사기록 제285 ~ 333쪽), 앞서 살펴 본 바와 같이 피고인은 위 공소외 8 주식회사의 모든 근로자들과 이른바 포괄임금제 계약을 체결하고 각종 법정수당을 임금에 포함하여 지급하기로 약정하였으니 수당에 관한 사항이 누락되었다는 사정만으로는 피고인이 법 제47조에서 정한 임금대장 작성의무를 해태하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. <br/>  아. 여성근로자 휴일근로제한 위반의 점에 대한 판단<br/>  (1) 이 부분 공소사실의 요지<br/>  피고인은 2002. 9. 20.부터 2002. 9. 22.까지 공소외 8 주식회사에서 18세 이상의 여성 근로자인 공소외 1, 공소외 3에 대하여 그들의 동의 없이 휴일에 근로하게 하였다.<br/>  (2) 판 단<br/>  원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들, 특히 원심 증인 공소외 3이 원심 법정에서 한 진술에 의하면, 피고인은 공소외 3과 공소외 1을 고용할 당시 공소외 8 주식회사의 영업특성상 공휴일에 근무를 하여야 하되, 근로자들이 서로 돌아가면서 평일에 쉴 수 있다고 설명하고, 이러한 사정에 대하여 공소외 3과 공소외 1로부터 동의를 얻은 사실이 인정되는바, 이에 따르면 피고인은 여성 근로자인 공소외 3과 공소외 1로부터 사전 동의를 얻어 휴일에 근무하도록 하였으므로 법 제68조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거도 없으므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 있다.    <br/>  자. 취업규칙 및 기숙사규칙 미신고의 점에 대한 판단<br/>  사용자가 취업규칙을 신고하여야 할 기한에 관하여는 근로기준법상 특별한 규정이 없기는 하나, 사용자는 상시 10인 이상의 근로자를 사용할 때로부터 취업규칙을 작성하고 근로자들의 의견을 청취하는 절차를 거치기 위하여 소요되는 최소한의 기간 내에 신고를 마쳐야 하고(대법원 1976. 4. 27. 선고 76도146 판결 참조), 이러한 법리는 사용자가 기숙사규칙을 작성하여야 할 기간에도 마찬가지로 적용된다.<br/>  원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 피고인은 2001. 9. 26. 공소외 8 주식회사를 설립하였고 2002. 2.경에는 근로자가 13명이 되었으며(수사기록 243쪽), 2002. 6. 29.경 사업장을 부분 개장하였는데도 2002. 8.경 취업규칙을 작성하고, 같은 해 11. 16.에 이르러서야 관할 군산지방노동청에 취업규칙을 신고하였고, 2002. 6.경부터 기숙사를 운영하면서도 2002. 8.경에 이르러서야 기숙사규칙을 작성한 사실을 인정할 수 있고, 위와 같이 근로자가 13명에 불과할 뿐만 아니라, 기타 특별히 많은 시간을 요하는 사정이 보이지 않는 점에 비추어 보면, 피고인이 상시 10인 이상의 근로자를 사용한 때로부터 8개월 이상 경과한 시점에서야 취업규칙을 신고하고, 기숙사를 운영한 때로부터 2개월이나 경과한 시점에서야 기숙사규칙을 작성함으로써 그 준비에 요구되는 최소한의 시간이 도과되었다고 할 것이므로 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.<br/>  차. 노사협의회 미개최의 점에 대한 판단<br/>근로자참여및협력증진에관한법률 제12조 제1항에 의하면, 사용자는 3개월마다 정기적으로 노사협의회를 개최하여야 하나, 예외적으로 근로자참여및협력증진에관한법률 제4조 제1항 및 근로자참여및협력증진에관한법률시행령 제2조에 의하여 상시 30인 미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장은 노사협의회를 설치하지 아니할 수 있는데, 다만 하나의 사업에 종사하는 전체 근로자수가 30인 이상일 경우에는 당해 근로자가 지역별로 분산되어 있더라도 주된 사무소에 노사협의회를 설치하여야 한다.<br/>  원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 종합하면, 공소외 8 주식회사의 전체 근로자수는 2002. 11. 16. 취업규칙 신고 당시 46인에 달한 사실(공판기록 제172쪽)을 인정할 수 있는바, 피고인의 주장과 같이 당시 공소외 8 주식회사의 사업장이 서울과 부안에 각 분산되어 있었고, 부안사업장의 근로자수가 30인에 미달하였다고 하더라도 위 각 사업장은 근로자참여및협력증진에관한법률시행령에서 정한 하나의 사업이라고 할 것이어서 노사협의회 개최의무가 면제되지 아니하므로 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.<br/>  3. 결 론<br/>  따라서 원심판결에는 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라, 이 사건 공소사실 중 퇴직한 근로자들에 대한 수당 미지급의 점, 임금대장 미작성의 점, 여성근로자에 대하여 동의없이 휴일근로를 하게 하였다는 점에 대한 피고인의 항소는 이유 있으므로 피고인의 양형부당 주장에 대하여 살펴볼 필요 없이 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.<br/>【범 죄 사 실】  피고인은 공소외 8 주식회사의 대표이사로 상시근로자 30인 이상을 고용하여 관광서비스업을 경영하는 사용자인바,   <br/>  1. 가. 2002. 11. 21. (이하 주소 생략)공소외 8 주식회사에서 근로자로 근무하던 공소외 5, 공소외 6을, 2002. 11. 24. 같은 공소외 1을, 2002. 11. 27. 같은 공소외 7을, 2002. 12. 7. 같은 공소외 3을, 2002. 12. 9. 같은 공소외 4를 각 노동조합을 조직하거나 가입하고 피고인의 부당노동행위에 대하여 근로감독관에게 통고하였다는 이유로 정당한 사유 없이 해고하고,   <br/>  나. 2002. 12. 9. 공소외 4를 위와 같이 해고하면서 30일 전에 예고를 하지 아니하였으면서도 30일분 이상의 통상임금을 해고예고수당으로 지급하지도 아니하고,   <br/>  2. 2002. 10. 23. 10:00경 공소외 8 주식회사 내 매표소 부근에서 근로자인 공소외 4와 노동조합 가입문제로 그와 다투던 중 화가 나 그의 멱살을 양손으로 잡아 근로자를 폭행하고,  <br/>  3. 공소외 8 주식회사의 임금지급일은 매월 17일인데도, 근로자인 공소외 2의 2002. 11.분 급여 1,382,360원을, 공소외 4의 2002. 11.분 급여 1,298,440원을, 공소외 3의 2002. 11.분 급여 905,400원을, 공소외 1의 2002. 11.분 급여 345,960원을 임금지급기일인 2002. 11. 17.에 각 지급하지 아니하고,  <br/>  4. 2002. 2.경 공소외 8 주식회사에서 취업규칙을 작성하여 당국에 신고하지 아니하고,  <br/>  5. 2002. 5.경 공소외 8 주식회사에서 사업장의 부속기숙사에 근로자를 기숙시키고 있음에도 불구하고 기숙사규칙을 작성하지 아니하고,   <br/>  6. 2002. 5.경부터 2002. 11.경까지 같은 장소에서 매 3개월마다 노사협의회를 개최하지 아니하였다.   <br/>【증거의 요지】  이 법원이 인정하는 피고인에 대한 증거의 요지는 원심판결 증거의 요지 중 "1. 공소외 1, 공소외 3, 공소외 4, 공소외 5에 대한 각 경찰 진술조서"를 제외하고, "1. 당심 증인 공소외 6, 공소외 7이 당심 법정에서 한 각 진술"을 추가하는 것 이외에는 원심판결 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.  <br/>【법령의 적용】  1. 범죄사실에 대한 해당법조 <br/>  각 부당해고의 점 : 각 법 제110조, 제30조 제1항<br/>  각 부당노동행위의 점 : 노동조합및노동관계조정법 제90조, 제81조 제1호<br/>  각 통고이유해고의 점 : 각 법 제113조 제1호, 제107조 제2항<br/>  해고예고의무위반의 점 : 법 제113조 제1호, 제32조 제1항<br/>  근로자 폭행금지위반의 점 : 법 제110조, 제7조<br/>  각 임금 정기지급의무 위반의 점 : 각 법 제112조, 제42조<br/>  취업규칙 작성 신고의무위반의 점 : 법 제115조 제1호, 제96조<br/>  기숙사규칙 작성 신고의무위반의 점 : 법 제115조 제1호, 제102조 제1항<br/>  노사협의회 정기개최의무위반의 점 : 근로자참여및협력증진에관한법률 제32조, 제12조 제1항<br/>  1. 상상적 경합<br/>형법 제40조, 제50조(부당해고로 인한 근로기준법위반죄, 통고 이유 해고로 인한 근로기준법위반죄 및 부당노동행위로 인한 노동조합및노동관계조정법위반죄 상호간, 형이 가장 무거운 부당해고로 인한 근로기준법위반죄에 정한 형으로 처벌)  <br/>  1. 형의 선택<br/>  각 벌금형 선택   <br/>  1. 경합범 가중  <br/>형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형 및 죄질이 가장 중한 피해자 공소외 8에 대한 부당해고로 인한 근로기준법위반죄에 정한 형에 가중)  <br/>  1. 노역장 유치 <br/>형법 제70조, 제69조 제2항<br/>  1. 가납명령<br/>형사소송법 제334조 제1항<br/>【양 형 이 유】  피고인이 노동조합을 결성하였다는 이유로 부당하게 6명의 근로자를 해고하는 잘못을 저지르고도 당심에 이르기까지 자신의 잘못을 반성하지 않고 있기는 하나, 이 사건 이전까지 피고인에게 부정수표단속법위반죄로 벌금형 2회 선고받은 것 이외에 동종전과가 없는 점, 당시는 회사 설립 초기단계여서 회사운영이 어려운 상황이었는데도 근로자들이 무리하게 노동조합을 결성하고 자신들의 권익만을 내세우는 등 사용자인 피고인을 자극한 면이 있어 그 경위에 일부 참작할 만한 사정이 있는 점, 당심에서 이 사건 공소사실들 중 일부에 대하여 무죄가 선고되는 점 등 고려<br/>【무 죄 부 분】  이 사건 공소사실 중 퇴직한 근로자 공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4에 대한 각 수당 미지급의 점, 임금대장 미작성의 점 및 여성근로자 공소외 1, 공소외 3에 대하여 각 동의없이 휴일근로를 하게 하였다는 점에 관한 각 공소사실의 요지는 앞서 본 바와 같은바, 항소이유에 대한 판단에서 설시한 바와 같이 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 각 무죄를 선고한다.  <br/><br/>판사 김정만(재판장) 신형철 정하정