【신 청 인】 이순산업 주식회사 (대리인 변호사 조영길 외 1인)<br/>【피신청인】 피신청인 1 외 3인 (대리인 법무법인 다산종합법률사무소 담당변호사 김철준 외 6인)<br/>【항고심결정】 서울고법 2001. 12. 28.자 2001라183 결정<br/>【주    문】<br/>  1. 피신청인들은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.<br/>  가. 정당한 이유 없이 신청인의 레미콘 운반요청을 거절하는 등의 방법으로 신청인 회사의 업무를 방해하는 행위.<br/>  나. 노동조합활동과 연계하여 신청인 회사의 출입문 또는 신청인 회사에 출입하는 차량의 소통에 이용되는 도로 등에 피신청인들 소유의 레미콘 차량이나 기타 장애물을 설치하여 신청인 회사의 레미콘 운반을 방해하는 행위.<br/>  다. 노동조합활동과 관련 없이 언론, 출판물에 광고를 게재하거나, 인터넷에 게시물 게재하는 등의 방법으로 신청인 회사와 그 소속 임직원의 명예를 훼손하거나 모욕하는 행위 또는 신청인 회사의 정상적인 업무수행을 방해하는 행위.<br/>  2. 신청인의 나머지 신청을 기각한다.<br/><br/>【신청취지】  [별지] 기재와 같다.<br/>【이    유】  1. 기초 사실<br/>  소명자료에 의하면 인정되는 사실은 다음과 같다.<br/>  가. 신청인은 1998. 10.경 설립된 레미콘제조 및 판매업을 주된 영업으로 하는 회사로서 신청인 회사의 레미콘운송차주들은 피신청인들을 포함하여 69명인데 그 중 59명은 지입차주이고 10명은 신청인으로부터 레미콘운반차량을 불하받은 사람들이다.<br/>  나. 피신청인들은 신청인 회사와 도급형태의 레미콘운반계약을 체결하고 신청인 회사가 제조한 레미콘을 수요자에게 운반하는 업무를 담당하고 있다.<br/>  다. 그런데 피신청인들과 같은 계약조건을 가진 전국의 레미콘운송차주들은 2000. 9. 17. 전국건설운송노동조합을 설립하고, 2000. 9. 19. 영등포구청에 신청외인을 대표자를 하고 '서울 영등포구 (주소 생략)'을 주된 사무소의 소재지로 하여 위 노동조합의 설립신고를 하고 2000. 9. 22. 영등포구청장으로부터 노동조합 설립신고증을 교부받았으며, 피신청인들을 포함하여 신청인 회사와 레미콘운반도급계약을 체결한 레미콘운송차주들은 2000. 11. 17. 피신청인 1을 대표자로 하여 위 노동조합 이순분회를 설립하고 위 노동조합으로부터 2001. 2. 3. 분회로서의 인준을 받았다.<br/>  2. 당사자의 주장 및 쟁점<br/>  가. 신청인의 주장<br/>  피신청인들은 독립적 운송사업자로서 근로기준법이나 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라고 한다)상의 근로자가 아니므로 노동조합을 결성할 지위에 있지 아니함에도 불구하고 노동조합을 설립한 후 쟁의행위를 빙자하여 [별지] 신청취지 기재의 행위를 하고 있으니 그 행위의 금지를 구하고, 가사, 피신청인들이 근로기준법이나 노조법상 근로자에 해당한다고 할지라도 정당한 쟁의행위의 한도를 넘는 행위의 금지를 구한다.<br/>  나. 피신청인들의 주장<br/>  피신청인들을 포함한 신청인 회사의 운송차주들은 노조법상 근로자에 해당하므로 노동조합을 결성하였고 신청인을 상대로 단체교섭을 요청하였으나 신청인이 이에 응하지 아니한 채 피신청인들의 결성한 노동조합의 존재 자체를 무시하고 있으므로 부득이 쟁의행위의 일환으로서 신청취지 기재의 행위에 이르게 되었다.<br/>  다. 이 사건에서의 쟁점<br/>  따라서 우선, 피신청인들이 쟁의행위를 주도할 수 있는 노동조합의 주체인 근로자에 해당하는지 여부가 이 사건에서의 쟁점이다.<br/>  3. 피신청인들이 노조법상 근로자인지 여부<br/>  가. 고려요소<br/>  신청인 회사와 피신청인들을 포함한 신청인 회사의 운송차주들은 민법상 도급형태의 레미콘운반계약을 체결하고 있음은 신청인의 주장과 같다.<br/>  그러나         노조법 제2조 제4호는 노동조합의 주체는 근로자임을 명시하고 있고,         같은 조 제1호는 "근로자라 함은 업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"를 말한다고 규정하고 있는바, 노조법상 근로자란 타인과의 사용종속관계하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 의미하는 것으로서 타인과의 사이에 사용종속관계가 인정되는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 할 것이다.      <br/>  여기서 말하는 '양 당사자 사이의 사용종속관계'는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 노무의 실질관계에 의하여 결정하여야 할 것이고, 그 사용종속관계가 인정되는 경우에는 노무공급의 형식에도 불구하고 노조법상의 근로자로 보아야 할 것이다(        대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결 참조).      <br/>  또한, 양 당사자 사이에 사용종속관계가 있는지 여부는 다음과 같은 점을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(        대법원 1997. 2. 14. 선고 96누1795 판결).      <br/>  ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부.<br/>  ②업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부.<br/>  ③사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부.<br/>  ④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부.<br/>  ⑤ 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계.<br/>  ⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도.<br/>  ⑦ 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부.<br/>  ⑧보수에 관한 사항{보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등}.<br/>  ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부.<br/>  ⑩ 기타 양 당사자의 경제·사회적 조건.<br/>  나아가 현대에 들어와 나타나고 있는 취업·고용형태의 다양화 현상을 노동관계법이 적정하게 규율하기 위하여는 위에서 언급한 여러 가지 요소를 입체적으로 고려하여 사용종속관계의 유무를 판단하여야 할 것인바, 위 고려요소 중 ①항 내지 ⑥항 기재의 요소는 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦항 내지 ⑨항 기재의 요소는 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제·사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 부수적인 요소로서 고려되어도 무방한 형식적 징표라고 할 수 있을 것이며, 이와 같이 실질적 징표와 형식적 징표를 종합하여 고려하여도 사용종속관계의 판단이 어려울 경우에는 나아가 ⑩항의 양당사자의 경제·사회적 조건에 대한 검토도 필요하다고 할 것이다.<br/>  나. 피신청인들의 근로자성 판단을 위한 여러 가지 징표들의 검토<br/>  (1) 실질적 징표에 관하여<br/>  ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부.<br/>  피신청인들을 포함한 신청인 회사의 운송차주들은 신청인의 지시에 따라 오로지 신청인이 제조한 레미콘을 신청인이 지정한 장소에 운반하는 업무를 수행하고 있다.<br/>  ②업무수행 과정에 있어서 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부.<br/>  신청인 회사의 운송차주들은 회사마크가 달려 있는 근무복을 입고 회사의 로고가 새겨진 레미콘차량을 운전하여 신청인 회사의 지시에 따라 신청인 회사의 거래처에 신청인 회사가 생산한 레미콘을 공급하고 있다.<br/>  그리고 신청인 회사와 피신청인들 사이에 체결된 레미콘운반계약서(소갑 제1호증) 제6조 제6호는 "운송차주는 신청인 회사의 레미콘 공장신설이나 증설 및 일정공장 레미콘 수요증가로 인하여 신청인 회사의 이동요청이 있을 경우 즉각 이행하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 피신청인들은 신청인이 지정하는 다른 공장에서 생산한 레미콘을 운반하라는 신청인의 요청에 응하여야 할 의무가 있고 실제로도 피신청인들은 신청인의 요청에 따라 그러한 업무를 수행하였다.<br/>  또, 신청인 회사는 다양한 규율을 마련하여 운송차주들의 근무를 통제하고 있다. 즉, 운송차주들은 신청인 회사의 거래처에 성심껏 서비스를 제공하여야 하며, 신청인 회사의 거래처에 불쾌감을 주지 않도록 항상 복장 및 용모를 단정히 하여야 하고(레미콘운반계약서 제6조 제8호), 차량의 예방점검 및 관리를 성실히 하여야 하며, 경조사에는 증빙서류를 제출하고 신청인으로부터 휴무기간을 지정받아야 한다(제13조). 또, 회사의 명예를 훼손하거나, 회사직원 및 동료 사이에 폭언, 폭력, 절도, 사기 등 불미스러운 행위를 하거나, 신체에 문신을 하였을 때를 계약해지사유로 정하고(제16조), 그 위반사실이 경미할 경우에는 회사가 별도로 정하는 바에 따라 경고조치 및 벌칙을 부과할 수 있도록 규정하고 있으며(제17조), 실제로 신청인은 간혹 피신청인들을 비롯한 운송차주들에 대하여 일정기간 운행정지라는 벌칙을 활용하였다.<br/>  ③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부.<br/>  레미콘운반계약서 제6조 제10호는 "운송차주는 신청인 회사가 지정하는 시간에 출근하여 공장 내에 대기하여야 하며 신청인 회사의 판단으로 퇴근, 운휴 등을 명할 수 있다."라고 규정하고 있고, 같은 조 제11호는 "운송차주는 원거리 소량운반 또는 조출, 연장 등을 이유로 신청인 회사의 배차지시에 불응해서는 안되고 불응시 신청인 회사의 제재에 이의를 제기할 수 없다."라고 규정하고 있으며, 같은 계약서 제10조 제1항은 "운송차주의 고의로 신청인 회사의 운행지시 및 대기의무를 위반하거나 제6조를 위반하여 신청인 회사에게 직접 또는 간접으로 손해를 입혔을 경우에는 그 손해를 즉시 배상하여야 한다."라고 규정하고 있다.<br/>  실제로도 운송차주들은 출·퇴근 등 근무시간에 관하여 신청인 회사의 지시와 통제를 받아 왔다. 즉, 출근시간과 관련하여, 신청인은 운송차주들을 4개조로 편성한 후 전날 저녁 회사구내방송을 통하여 시간대 별로 출근하여야 할 차량을 알려 주면 운송차주들은 그 시간에 맞추어 회사에 출근하게 되는데 대부분의 출근 시간은 아침 6시 내지 7시이다. 최근에는 운송차주들을 6개조로 나누고 신청인 회사가 설치한 전화자동응답기에 각 조별 출근시간을 입력한 후 운송차주들로 하여금 스스로 확인하도록 하는 방법으로 운송차주들의 출근시간을 통제하고 있다. 또, 신청인 회사는 운송차주들이 새벽부터 일할 필요가 있을 때에는 전날 저녁 구내방송을 통해서 그 사실을 알리는 방법으로 미리 정해진 시간에 맞추어 출근하도록 하였다.<br/>  퇴근시간에 관하여도 운송차주들은 원칙적으로 당일에 출하되어야 할 레미콘 물량이 모두 출하되어야 퇴근할 수 있었다. 신청인 회사는 물량이 많아서 야간이나 철야작업이 필요하다고 판단할 경우 운송차주들에 대하여 그 필요한 차량의 수량만큼 남아서 야간·철야작업을 하도록 지시하였다. 또, 운송차주들은 항상 지정된 시간 내에 회사에 출근하여야 하고 운송업무가 없더라도 회사 내에서 운송준비를 하면서 대기하고 있어야 한다(계약서 제6조 제10호).<br/>  ④근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부.<br/>  운송차주들은 차량을 직접 운전하여야 하며, 부득이한 경우에는 신청인의 허락을 받아 일정기간 대리운전을 할 수 있으나(계약서 제6조 제7호), 피신청인들은 대개 자신이 한 대의 레미콘 운반차량을 소유하고 있으므로 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 경우는 거의 없는 실정이다.<br/>  ⑤ 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계.<br/>  운송차주들은 신청인 회사로부터 레미콘 차량을 불하받거나, 제조회사로부터 차량을 구입한 후 이를 운송면허를 소지한 회사에 지입하는 방법으로 레미콘차량을 소유하고 있으며, 차량대금은 할부의 방법으로 변제하고 있다.<br/>  그런데 계약서 제6조 제3호는 "운송차주는 신청인 회사의 승인 없이 타인과 본 계약과 유사한 계약을 체결하거나 외부로 반출하여 운행할 수 없다."라고 규정하고 있으며, 실제로도 운송차주들은 자신이 레미콘 차량의 소유자임을 내세워 이를 개인적인 용도로 사용하거나 여가시간을 이용하여 다른 회사로부터 운송을 의뢰받을 수는 없다. 즉, 형식적으로는 운송차주들이 소유하고 있는 레미콘 차량이 오로지 신청인의 사업을 위하여 이용되고 있는 실정이다. <br/>  ⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도.<br/>  운송차주들은 신청인 회사의 승인 없이 타인과의 사이에 유사한 계약을 체결하거나 운송차주들 소유 레미콘 차량을 외부로 반출하여 운행할 수 없으며(계약서 제6조 제3호), 레미콘 차량이나 계약상의 권리의무를 다른 사람에게 양도하거나 처분할 수 없다(제6조 제2호). 즉 계약된 기간 동안에는 전적으로 신청인 회사에게 노무를 제공하여야 하고 다른 사업장에 노무를 제공할 수 없으며, 또한 특별한 사정이 없는 한 재계약의 형식을 빌어 계약기간이 연장되었다.<br/>  (2) 형식적 징표에 관하여<br/>  ⑦ 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받는지 여부.<br/>  운송차주들은 신청인 회사의 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 않는다.<br/>  ⑧보수에 관한 사항{보수가 근로 자체의 대상적(對償的) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등}.<br/>  운송차주들에게는 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 않았고, 신청인 회사는 실제 근로시간에 의한 것이 아니라 매월 1일부터 말일까지의 기간 동안 운반거리 및 운반량에 의하여 계산한 운송실적에 기초하여 운송차주들이 제출한 청구서와 신청인의 비치하고 있는 검수량을 대조·확인한 후에 미리 정하여진 요율(신청인은 운송단가를 1㎥당 3,900원으로 일률적으로 정하되 거리별로 1㎞당 280원씩 산정한 금액을 추가하는 형식으로 미리 정한 후 이를 기준으로 운송료를 산정)에 따라 운송비를 계산하여 다음달 10일에 일률적으로 운송차주들에게 운송비를 지급하였으며, 운송차주들에 대하여는 근로소득세를 원천징수하지 아니하였고, 오히려 운송차주들은 각자 별도의 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였다.<br/>  그러나 결국 운송차주들은 신청인이 거래처로부터 얼마를 받았는가와는 상관없이 신청인이 정한 기준에 의하여 계산된 운송료를 지급받을 뿐이었다. 또한, 신청인은 운송차주들에게 운송비를 지급함에 있어서 차량할부금, 유류비, 차량정비비, 차량부속대 등을 공제한 나머지만을 운송차주들의 통장으로 입금시켰다.<br/>  ⑨사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부.<br/>  운송차주들은 관계 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받지 못하고 있는 실정이다.<br/>  (3) 양 당사자의 경제·사회적 조건의 검토 (⑩항)<br/>  (가)노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권이 누구에게 있는가?<br/>  노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권은 오로지 신청인 회사만이 가지고 있고, 운송차주들은 단지 신청인이 일방적으로 제시하는 계약내용을 받아들일 것인지, 아니면 이를 거절한 후 신청인 회사와의 운송계약관계를 종료할 것인지의 여부만을 선택할 수 있었다.<br/>  (나) 노무공급자가 사용자의 사업에 어느 정도 결합되어 있는가?<br/>  운송차주들이 제공하는 노무는 신청인 회사의 사업을 위한 것이고 신청인의 사업운영에 있어서 필수적 내지 본질적인 것으로서 그것에 밀접하게 결합되어 있다. 신청인 회사가 생산한 레미콘은 생산된 시점으로부터 1시간 30분 이상이 경과하면 경화되기 시작하여 최상의 품질을 유지할 수 없으며, 생산된 시점으로부터 2시간 이상이 경과하면 이를 사용할 수 없게 되므로 신속하게 수요자에 운반하는 것은 신청인의 사업운영에 필수적이고 본질적인 것이다.<br/>  (다)독자적인 시장접근성의 유무 및 사업자로서의 전문적 능력이나 경제적 능력을 가지고 있는가?<br/>  운송차주들은 스스로 거래처를 개발하는 등 자기 책임하에 창의성과 능력을 발휘하여 사업을 하는 것이 아니라 오로지 신청인 회사가 지시한 곳(건설현장)으로 레미콘물량을 운반하는 단순한 업무를 반복할 뿐이다. 거래처와의 사이에 가격협상을 하는 주체는 신청인 회사이므로 신청인이 거래처로부터 얼마의 운송료를 받든 상관없이 운송차주들은 단지 신청인으로부터 사전에 정한 기준에 따라 계산한 돈을 운송료 명목으로 받을 뿐이며, 신청인 회사에 노무를 공급하는 운송차주들의 계약조건은 모두 동일하게 책정된다. 즉, 운송차주들은 사업자로서의 능력보다는 신청인의 지시에 따라 성실하게 레미콘운반을 하는 것으로 수입을 얻는다.<br/>  (라) 보수의 액<br/>  신청인은 운송차주들이 정규직원의 월평균 보수 180만 원과 비교할 때 월등히 높은 월평균 420만 원의 수입을 얻고 있다고 주장하나, 소명자료에 의하면, 운송차주들이 신청인으로부터 수령하는 운송비에서 제비용(관리비용, 연료, 각종 오일, 각종 검사, 타이어, 각종 정비, 차량 감가상각비, 세금)을 공제하면, 운송차주들의 실수입은 월평균 200만 원을 넘지 않는 것으로 보인다.<br/>  다. 판 단<br/>  앞에서 본 바와 같은 형식적 징표의 점, 즉 운송차주들은 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 아니하며, 근로소득세를 원천징수한 것이 아니라 오히려 피신청인들이 각자 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부하였으며, 관계 법령에 의하여 근로자로서의 보호를 받지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피신청인들을 비롯한 운송차주들은 근로기준법이나 노조법에서 상정하는 근로자가 아니라 독립된 운송사업자로 볼 수 있는 면이 있음은 부인할 수 없다.<br/>  그러나 이러한 요소는 모두 경제·사회적 지위가 우월한 사용자가 그 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항이므로, 이와 같은 요소는 운송차주들이 근로기준법이나 노조법에서 정한 근로자인지 여부를 판단함에 있어서 부수적이고 한정적으로만 고려되어야 할 것이다.<br/>  오히려, 앞에서 본 바와 같은 신청인 회사와 운송차주 사이의 계약관계의 내용 및 노무제공의 태양에 관한 실질적 징표, 즉, 운송차주들의 업무 내용은 오로지 신청인에 의하여 정하여지고, 업무수행 과정에 있어서도 신청인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있으며, 신청인에 의하여 정하여진 근무시간과 근무장소에 구속을 받고, 운송차주들 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 것이 사실상 불가능하며, 레미콘운반차량의 소유권은 비록 운송차주들에게 있으나 실제로 운송차주들이 차량의 소유권을 행사하여 이를 개인적인 용도로 사용하거나 여가시간을 이용하여 다른 회사의 운송업무를 할 수 없으며, 운송차주들은 계약된 기간 동안 계속하여 전적으로 신청인에게 근로를 제공하여야 하고 운송차주들이 스스로 다른 사업장에 근로를 제공할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하였다고 보아야 할 것이다.<br/>  또한, 여기에 덧붙여 앞에서 본 양 당사자의 경제·사회적 조건의 점, 즉 노무공급관계의 성립과 종료는 오로지 신청인에 의하여 정하여 지고, 운송차주들이 담당하는 레미콘운반업무는 신청인의 사업에 필수적 내지 본질적인 것이며, 운송차주들이 사업자로서의 독립성 및 전문성을 가지지 못하여 독자적으로 시장에 접근할 수 있는 기회가 완전히 봉쇄되어 있으며, 보수의 액에 있어서도 운송차주들의 실수입이 신청인 회사의 정규직원의 보수와 현격한 차이를 보이지 아니하는 점 등에 비추어 보아도, 신청인 회사의 운송차주들은 신청인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하는 노조법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다고 할 것이다.<br/>  4. 노동조합 설립·신고절차의 적법성에 대한 판단<br/>  신청인은 이 사건 전국건설운송노동조합과 같은 전국연합의 단위노조는 노동부장관에게 그 설립신고를 하여야 할 것인데도, 위 노동조합의 설립·신고는 영등포구청을 통하여 이루어졌는바, 영등포구청장의 위 노동조합에 대한 설립신고의 수리 및 그 설립신고증의 교부는 권한없는 행정기관에 의하여 이루어진 위법한 행정처분에 해당하며, 위 노동조합의 이순분회는 노동조합으로서 설립신고서를 행정관청에 제출하거나 설립신고증을 교부받은 적이 없어 노동조합으로서의 최소한의 형식적 요건을 갖추지 못하였다고 주장한다.<br/>  살피건대,         노조법 제5조는 "근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다."라고 규정하고 있는바, 이는         헌법 제33조가 노동조합의 존립에 관한 제도적 보장과 활동에 관한 기능적 보장을 하고 있는 결과이다. 다만,         노조법 제10조 제1항은, "노동조합을 설립하고자 하는 자는 다음 각 호의 사항을 기재한 신고서에 제11조의 규정에 의한 규약을 첨부하여 연합단체인 노동조합과 2 이상의 특별시·광역시·도에 걸치는 단위노동조합은 노동부장관에게, 그 외의 노동조합은 특별시장·광역시장·도지사에게 제출하여야 한다."라고 규정하고,         노조법 제12조 제1항은 "노동부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사는         제10조 제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는         제2항 전단 및         제3항의 경우(보완을 요구하거나 노동조합요건을 갖추지 못하여 반려할 경우임)를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다."라고 규정하여, 이른바 신고주의를 채택하고 있고, 이러한 노동조합의 설립신고제도는 노동조합의 자유로운 설립에 대한 제한이 되는 것은 사실이나, 이는 노동조합의 대외적 자주성과 대내적 민주성을 확보하려는 노동행정상의 목적을 위하여 마련된 것에 불과하다고 할 것이다.      <br/>이러한 관점에서 먼저 위 노동조합 설립신고절차의 적법성에 관하여 보건대,         노조법 제10조 제1항에서 말하는 '2 이상의 특별시·광역시·도에 걸치는 단위노동조합'이라 함은 조합원으로 될 자가 2 이상의 시·도에 산재되어 있다거나 노동조합의 규약상 지부, 분회 조직의 설치근거가 있다는 것만으로는 부족하고, 단위노동조합의 조직(지부, 분회)이 현실로 2 이상의 시·도에 걸쳐 조직된 경우를 의미한다고 보아야 할 것인바, 소명자료에 의하면, 위 노동조합 설립 당시에는 전국의 레미콘운송차주 13명이 모여 '서울 영등포구 (주소 생략)'을 주된 사무소의 소재지로 하여 설립한 후 관할 영등포구청장에게 설립신고를 하였는데 비록 위 노동조합의 규약상 지부, 분회 조직의 설치근거가 있었다고 하더라도 당시에는 실제로 지부, 분회가 조직된 바 없고 단지 소속 조합원이 2개 시·도에 산재되어 있었던 사실이 인정되고, 당시의 서울특별시사무위임조례에 따르면 노동조합의 설립신고 및 제반 노동조합 관련사항은 관할구청장에게 위임되어 있었으므로, 결국 위 노동조합의 설립신고를 접수하고 신고증을 교부하여야 할 관할 행정관청은 노동조합의 주된 사무소의 소재지를 관할하는 영등포구청장이라고 할 것이어서 위 노동조합의 설립신고절차는 적법하다고 할 것이다.      <br/>  다음으로 위 노동조합 이순분회의 적법성에 관하여 보면, 적법하게 설립신고된 노동조합의 지부, 분회의 설립은 새로운 노동조합의 설립 또는 노조법 제13조 제1항 소정의 변경신고의         대상이 아니라 '노동조합 조직의 확대로 인하여 관할 행정관청이 변경된 경우'에 불과하여 이러한 경우에는 노조법 제13조, 동법시행령 제10조, 동법시행규칙 제5조를 유추적용하여 현 노동조합 관할 행정관청은 직권으로 시행규칙 제5조 제2항 각 호의         서류를 새로운 관할 행정관청으로 송부하고, 당해 노동조합에도 이러한 사실을 통지함으로써 적정한 노동행정실현을 꾀하면 족하다고 할 것인바, 위 노동조합 이순분회가 2000. 11. 17. 조직되어 위 노동조합으로부터 2001. 2. 3. 인준받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 소명자료에 의하면, 위 노동조합의 설립신고 후 가입 조합원수가 전국에 2천여 명에 이르게 되고 조직된 지부, 분회가 위 노동조합 이순분회를 비롯하여 5∼6개에 달하게 되자 위 노동조합의 조합장은 2001. 3. 7. 영등포구청장에게 조직확대신고를 하였고 이에 영등포구청장은 노조법시행규칙 제5조 제2항 소정의 서류를 새로운 관할 행정관청인 서울         남부지방노동사무소로 이송한 사실이 인정되는바, 그렇다면 위 이순분회의 설립절차 역시 적법하다고 하겠다.      <br/>  따라서 위 노동조합 및 그 이순분회의 설립절차는 모두 적법하다고 할 것이므로, 결국 신청인의 위 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.<br/>  5. 소결론(신청인이 금지를 구하는 행위의 태양과 이행강제금에 관하여)<br/>  앞에서 본 바와 같이 피신청인들은 노조법상 근로자이고, 적법한 절차에 의하여 노동조합 설립신고까지 마쳤으므로, 신청인이 이 사건 신청으로써 금지를 구하는 행위 중 노동조합활동 및 정당한 쟁의행위 자체의 금지를 구하는 부분은 이유 없다고 할 것이다.<br/>  그러나 다른 한편, 근로자의 행위가 정당한 쟁의행위로서 평가받기 위하여는 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론, 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 반사회성을 띤 행위가 아닌 정당한 범위 내의 것이어야 하는바(대법원 1998. 1. 20. 선고 97도588 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결 참조), 소명자료에 의하면 피신청인들을 비롯한 운송차주들이 쟁의행위를 빙자하여 정당한 쟁의행위의 범위를 넘어서는 것임이 명백한 주문 제1항 각 호 기재의 행위를 함으로써 신청인의 정당한 업무수행을 방해하고 있음이 인정된다.<br/>  가사 피신청인들이 주장하는 바와 같이, 신청인이 피신청인들에 의하여 결성된 노동조합의 존재 자체를 무시한 채 단체교섭의 요청 등 피신청인들의 정당한 요구에 일체 응하지 않고 있다고 할지라도, 이와 같은 사유만으로 정당한 쟁의행위의 범위를 넘는 위 주문 기재의 행위가 적법한 것으로 평가될 수는 없는 것이다(피신청인들로서는 그 주장하는 바와 같은 사유를 들어 신청인 회사의 대표자를 상대로 부당노동행위 구제신청을 하는 등의 방법으로 국가와 사회가 정한 규칙과 절차에 따라 자신들의 요구를 관철하기 위한 노력을 하여야 한다는 점을 아울러 지적하는 바이다).<br/>  다만, 피신청인들에 대하여 이행강제금의 부과를 구하는 신청부분은 그 손해발생의 정도 및 범위에 관하여 소명이 부족할 뿐만 아니라, 본안 및 강제집행절차가 엄격하게 구분되어 있는 민사소송의 구조에 비추어 볼 때, 가처분 신청사건에서 이를 구함은 적당하지 않다고 보이므로 이 부분 신청은 이를 받아들이지 아니한다.<br/>  6. 결  론<br/>  따라서 이 사건 신청 중 피신청인들에 대하여 주문 제1항 각 호 기재의 행위의 금지를 구하는 부분은 그 피보전권리 및 보전의 필요성이 있다고 인정되므로 이를 인용하고, 나머지 신청 부분은 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.<br/><br/>판사 이혁우(재판장) 정준영 김주형