【원고, 항소인】 서울경기인천이주노동자노동조합 (소송대리인 변호사 권영국)<br/>【피고, 피항소인】 서울지방노동청장<br/>【제1심판결】 서울행법 2006. 2. 7. 선고 2005구합18266 판결<br/>【변론종결】2006. 12. 14.<br/>【주    문】<br/>1. 제1심판결을 취소한다. <br/>2. 피고가 2005. 6. 3. 원고에 대하여 한 노동조합설립신고서 반려처분을 취소한다.<br/>3. 소송총비용은 피고의 부담으로 한다.<br/><br/>【청구취지 및 항소취지】주문과 같다.<br/>【이    유】  1. 처분의 경위 <br/>  이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘1. 처분의 경위’의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.<br/>  2. 처분의 적법 여부<br/>  가. 원고의 주장<br/>  이 부분에서 당원이 설시할 이유는 제1심판결 이유 중 ‘2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 노조의 주장’의 기재와 같으므로,행정소송법 제8조 제2항,민사소송법 제420조에 의하여 이를 그대로 인용한다.<br/>  나. 관계 법령<br/>  별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다.<br/>  다. 판 단<br/>  (1) 조합원이 소속된 사업 또는 사업장별 명칭 등의 미제출 부분<br/>노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노노법’이라 한다) 시행규칙 제2조 제4호는 노동조합설립신고서에 첨부하여야 할 서류로서노노법 제10조 제1항 각 호에는 규정되어 있지 않은 ‘사업 또는 사업장별 명칭, 조합원수, 대표자의 성명(2 이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합에 한한다)’을 요구하고 있는바, 피고는 위 조항이 하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우 2006. 12. 31.까지 한시적으로 그 노동조합과 조직대상을 같이하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없도록 규정한노노법 부칙(1997. 3. 13. 법률 제5310호로 개정된 것) 제5조 제1항의 시행을 위하여 행정청으로 하여금 위와 같은 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단할 수 있도록 노조의 노동조합 설립신고서에위 시행규칙 제2조 제4호 소정의 서류를 첨부하도록 규정되어 있는 것이고, 위 서류를 보완하지 않은 경우에는노노법 부칙 제5조 제2항과노노법 제12조 제3항 제2호에 의하여 설립신고서를 반려할 수 있다 할 것이므로, 원고 노조가 위 서류를 보완하지 않았음을 피고가 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것은 적법하다고 주장한다.<br/>  그러므로 먼저,노노법 시행규칙 제2조 제4호가 행정청으로 하여금 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단할 수 있도록 하기 위한 규정인지에 관하여 살펴본다.<br/>  우선,노노법 부칙 제5조에서 2006. 12. 31.까지는 하나의 사업 또는 사업장에 노동조합이 조직되어 있는 경우에는노노법 제5조의 규정에 불구하고 2006. 12. 31.까지는 그 노동조합과 조직대상을 같이 하는 새로운 노동조합을 설립할 수 없도록 규정되어 있는바, 위와 같이 복수노조를 금지하는 입법 취지는 근로자의 입장에서는 어용노동조합의 성격을 가진 제2노조의 출현을 금지하고 특히 악의적인 목적으로 기존노동조합의 정상적인 운영을 방해하는 것을 저지하여 노동조합의 조직과 관련되는 분규를 사전에 예방하고자 하는 데에 있으며, 사용자의 입장에서는 사업 또는 사업장 단위의 기업별 단위노동조합이 주축이 된 우리나라 산업현장에서 복수노조의 설립을 즉시 허용할 경우 야기될 수 있는 단체교섭상의 혼란, 노·노 간의 갈등 등의 문제를 예상하여 교섭창구의 단일화를 위한 방법과 절차 등 필요한 사항이 강구될 때까지 한시적으로 이를 금지하고자 하는 데에 있다 할 것인데, 여기에서 조직대상을 같이 한다는 의미는 위와 같은 입법 취지에 비추어 동일한 사업장 내에서 그 직무의 성질상 같은 직종으로 이해할 수 있는 근로자들을 조직대상으로 한다는 뜻으로 해석되며, 사업장을 달리하거나 또한 동일한 사업장이라 하더라도 당해 노동조합의 규약상 그 구성범위를 달리하거나 직무의 성질상 같은 직종에 종사하지 않는 근로자들까지를 포함하는 것은 아니라 할 것이므로, 하나의 사업장에 기업별 단위노조가 조직되어 있는 경우 당해 사업의 일부 근로자가 다른 산업별·지역별 노조에 가입하는 것은 조직대상을 같이 하는 복수노조의 설립을 금지하는노노법 부칙 제5조 제1항에 위배되지 않는다고 보아야 한다.<br/>  그런데시행규칙 제2조 제4호는 ‘2 이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합에 한하여’ 사업 또는 사업장별 명칭, 조합원수, 대표자의 성명을 요구하고 있는바, 앞서 본 바에 의하면, 복수노조는 동일한 사업장 내에서 그 직무의 성질상 같은 직종의 근로자들을 조직대상으로 하는 경우에만 해당할 뿐 사업장을 달리하는 단위노동조합에 있어서는 기존에 그 중 하나의 사업장에 기업별 단위노조가 조직되어 있다 하더라도 이는 복수노조에 해당하지 않는다 할 것이어서,위 노노법 시행규칙 제2조 제4호가 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단할 수 있도록 하기 위한 규정이라면, “2 이상의 사업 또는 사업장의 근로자로 구성된 단위노동조합에 한한다.”는 기재는 필요하지 않았을 것으로 보이고, 오히려 이는 복수노조와는 관련 없는 조항인 것으로 보인다.<br/>  나아가노노법 시행규칙 제2조 제4호가 복수노조 설립금지조항에 위배되는지 여부를 판단하기 위한 조항이 아니라면, 위 조항 소정의 서류를 보완하지 않았음을 이유로 원고 노조의 노동조합설립신고서를 반려하는 내용의 이 사건 처분은 헌법상의 기본권인 근로자의 단결권을 제한하는 것이 되어헌법 제37조 제2항의 규정에 따라 법률의 근거가 있어야 할 것인데,노노법 시행규칙 제1조(목적)에서 위 규칙은 노노법 및 동법 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다고 규정되어 있을 뿐, 노노법이나 그 시행령에 노동조합설립신고서에노노법 시행규칙 제2조 제4호 소정의 서류를 첨부하여야 한다거나 이를 보완하지 않을 때에는 노동조합설립신고서를 반려한다는 점에 대한 아무런 위임이나 근거 조항이 없는 이상 원고 노조가 법령에서 위임되지 아니한 조항인위 시행규칙 제2조 제4호 소정의 서류를 보완하지 않았음을 피고가 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것은 법률의 근거 없이 헌법상의 기본권 및노노법 제5조에 규정된 근로자의 단결권을 제한하는 것으로서 위법하다 할 것이다.<br/>  (2) 조합원명부 미제출 및 체류자격 부분<br/>  (가) 위에서 본 관계 법령의 기재에 의하면, 노동조합의 설립 신고에 관하여 규정한노노법 제10,12조,노노법 시행령 제9조,노노법 시행규칙 제2조에는 조합원 명부의 제출에 관한 아무런 규정이 없음에도, 피고는 소속 조합원들에게 적법한 체류자격이 있어야 한다는 이유로 조합원들의 취업자격 유무의 확인을 위한 조합원 명부의 첨부를 요구한 다음 원고 노조가 이를 보완하지 아니하였으며, 노조가입자격이 없는 불법체류 외국인을 주된 구성원으로 하여 노노법에서 정한 노동조합으로 볼 수 없다는 이유로 원고 노조의 설립신고서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.<br/>  (나) 그러므로 먼저, 노동조합을 설립하기 위하여는 적법한 체류자격이 있어야 하는지에 관하여 본다.<br/>  ①노노법 제2조 제4호에서는 노동조합을 ‘근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체’를 말한다고 정의하면서같은 호 (라)목에서는 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다고 규정하고 있고,노노법 제12조 제3항 제1호에서는노노법 제2조 제4호 각 목에서 나열하는 사유에 해당하는 경우를 노동조합의 설립신고서 반려사유 중의 하나로 규정하고 있으므로, 노동조합의 조합원은 근로자임을 요한다 할 것이다.<br/>  ② 위와 같은 관계 규정의 내용과 취지는 노동조합의 자주성을 확보하기 위한 것으로서 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우는 노동조합이 될 수 없으며, 이 경우에 주체가 되는 근로자라는 의미는헌법 제33조 제1항의 근로자와 동일한 개념으로서노노법 제2조 제1항에 규정된 ‘직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자’를 말한다.<br/>  ③ 한편,헌법 제33조 제1항에 규정된 근로자의 단결권·단체교섭권·단체행동권의 근로3권은 경제적 약자인 근로자가 단결된 힘에 의하여 근로자단체를 결성함으로써 노사관계에 있어서 실질적 평등을 이루어 사용자에 대항하여 근로조건의 형성에 영향을 미칠 수 있는 기회를 부여하기 위한 것으로서,헌법 제37조 제2항 소정의 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써 제한되지 않는 한 근로조건과 경제조건의 유지와 개선을 위하여 누구에게나 보장되어야 할 것이다.<br/>  ④ 따라서 위와 같은 근로3권의 입법 취지에다가 외국인의 지위를 보장한헌법 제6조, 국적에 따른 근로조건의 차별대우를 금지한근로기준법 제5조, 조합원에 대하여 인종 등에 의한 차별대우를 금지한노노법 제9조의 입법 취지 및 헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모한다는 노노법의 목적을 더하여 보면, 불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다.<br/>  ⑤ 또한,출입국관리법 제18조 제1항에서는 외국인이 대한민국에서 취업하고자 할 때에는 일정한 체류자격을 받아야 한다고 규정하고같은 제3항,제4항에서는 누구든지 위와 같은 체류자격을 가지지 아니한 외국인을 고용하거나 고용을 알선 또는 권유하여서는 아니된다고 규정하고 있으며 이를 위반한 사용자는같은 법 제94조 제5의 2호 및제6호에 의하여 처벌받도록 규정함으로써, 외국인의 취업자격에 관하여 규율하면서 취업자격 없는 외국인의 고용을 금지시키기 위한 입법목적을 아울러 가지고 있다 하더라도, 이는 취업자격 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것에 불과할 뿐이지 취업자격 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우에 취업자격이 없다는 이유로 고용계약이 당연 무효라고 할 수도 없으며 취업자격 없는 외국인 근로자가 사용자와 대등한 관계를 이루어 근로조건을 향상시키기 위한 근로자단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다 할 것이다(다만, 사용자는 불법체류취업이근로기준법 제30조 제1항 소정의 해고할 수 있는 정당한 이유에 해당함을 근거로 해고할 수는 있을 것이다).<br/>  (다) 따라서 불법체류 외국인도 노동조합 결성, 가입이 허용되는 근로자에 해당된다 할 것이므로, 피고로서는 원고 노조의 조합원이 적법한 체류자격이 있는 자인지 여부에 관하여 심사할 권한이 없음에도 불구하고, 이를 심사하기 위하여 아무런 법령상 근거 없이 원고 조합에 대하여 조합원 명부의 제출을 요구하고, 그 보완요구에 대한 거절을 이 사건 처분사유 중 하나로 삼은 것은 위법하다 할 것이다.<br/>  3. 결 론<br/>  따라서 이 사건 처분이 위법함을 전제로 그 취소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리한 제1심판결은 더 이상 유지될 수 없으므로 이를 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>판사 김수형(재판장) 함상훈 이헌숙