【피 고 인】 피고인 1 외 4인<br/>【상 고 인】   피고인들<br/>【변 호 인】   변호사 권영국 외 13인<br/>【원심판결】 광주지법 2005. 1. 21. 선고 2004노2593 판결<br/>【주    문】<br/>  원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원 본원 합의부에 환송한다.<br/><br/>【이    유】  1. 노동조합및노동관계조정법위반의 점을 제외한 나머지 점에 대하여<br/>  가. 어느 범죄에 2인 이상이 공동가공하는 경우 공모는 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 암묵적으로라도 수인 사이에 의사가 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 범죄의 실행과정에 그와 같은 공동의사에 기한 기능적 행위지배가 인정되는 경우에는 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 형사책임을 진다 할 것이다(대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도6779 판결, 2004. 6. 11. 선고 2004도2034 판결 등 참조).<br/>  원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 공소외 1 주식회사 노동조합(이하 '이 사건 노동조합'이라 한다) 사무국장인 피고인 1은 이 사건 쟁의행위 당시 쟁의대책위원회의 투쟁상황실장으로서 쟁의대책위원회의 개별 행위를 지시하고 선동하는 업무를 총괄하고, 정책부위원장인 피고인 2는 쟁의대책위원회의 투쟁기획실장으로서 투쟁기획, 선전·홍보, 교섭 등의 업무를 총괄하고, 쟁의부장인 피고인 3은 쟁의대책위원회의 정방대장으로서 회사의 각종 주요 시설물을 접수·점거하는 행위를 지휘·통솔하고, 선전부장인 피고인 4는 쟁의대책위원회의 선전홍보팀장으로서 시위·집회시 조합원을 규합하고 선전·선동하고, 조직부장인 피고인 5 쟁의대책위원회의 규찰대장으로서 출입문을 접수하여 조합원의 이탈을 막고 외부인의 출입을 통제하거나 공권력 투입에 대비한 경계·경비 업무를 총괄하면서, 이 사건 쟁의행위가 끝날 때까지 이를 적극적으로 주도한 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 이 사건 노동조합의 조직 구성과 피고인들의 지위, 파업시의 의사결정 과정 및 행동 방식, 각 쟁의행위에서의 피고인들의 관여 정도 등에 비추어, 피고인들은 이 사건 노동조합의 일부 조합원들이 피해자 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4를 감금·폭행하거나, 미참가 조합원들에게 협박을 하거나, 회사 휴게실 및 식당에 침입 또는 일부 시설물 등을 손괴하거나, 회사 내 각 조정실을 점거하여 업무를 방해하거나, 회사측 직원들과 조합원들 사이의 대치 과정에서 피해자들에게 상해를 가하거나 또는 가족대책위원회 위원들이 미참가 조합원들에게 협박을 한 사실을 각 알았거나 알 수 있었고, 각 범행 내용을 구체적으로 지시하거나 일부 실행행위에 가담하기까지 하였으므로, 피고인들과 다른 쟁의 참가자들 사이에 순차적 또는 암묵적으로 이 사건 각 범행에 대한 공모관계가 성립하였을 뿐만 아니라, 그 과정에서 피고인들의 기능적 행위지배도 있었다고 평가할 수 있는바, 같은 취지에서 노동조합및노동관계조정법위반의 점을 제외한 나머지 공소사실을 각 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공모공동정범에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  피고인들이 상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.<br/>  나. 한편, 수많은 조합원들이 장기간 회사의 일부 시설을 점거하여 쟁의행위를 계속하는 경우 회사측에서 이를 회복하려는 노력을 할 것이고, 그 과정에서 상당수의 조합원들과 회사측 직원들 사이에 몸싸움이 벌어지고 안전모 등으로 회사측 직원들을 폭행하여 상해를 가할 수 있음을 충분히 예견할 수 있었다고 할 것이므로, 조합원들로 하여금 회사의 주요 시설을 점거하고 쟁의행위를 하도록 주도한 피고인들은 다른 공범자들인 성명불상 쟁의참가 조합원들의 폭행에 의한 피해자들의 상해에 대하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)죄의 죄책을 면할 수 없다고 할 것인바, 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 원심의 조치는 옳고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 및 제1항에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  2. 노동조합및노동관계조정법위반의 점에 대하여<br/>  가. 노동조합및노동관계조정법(이하 '법'이라 한다) 제62조 제3호, 제63조, 제91조 제1호는 필수공익사업에 있어서 노사 양측의 극단적인 이해 대립과 갈등으로 파업이 빈발하면 공중의 일상생활을 마비시키고 국민경제가 붕괴의 위험에 처할 수 있으므로 노사 간 합의 대신 노동위원회의 중재를 통한 쟁의의 해결이 가능하도록 함으로써 공중의 일상생활을 유지하고 국민경제를 보전하고자 하는 데에 그 입법목적이 있는 것으로서 그 입법목적이 정당하고, 법상 규정한 기본권 제한의 방법이 적절하며, 기본권 제한의 정도도 최소화하고 있을 뿐만 아니라, 보호하고자 하는 공익과 제한되는 사익 간의 균형도 유지하고 있으므로 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다(헌법재판소 2003. 5. 15. 선고 2001헌가31 전원재판부 결정 참조). <br/>  직권중재에 관한 법률조항이 헌법에 위반된다는 상고이유 주장은 받아들이지 아니한다.<br/>  나. 그러나 법 제62조 제3호는 "제71조 제2항의 규정에 의한 필수공익사업에 있어서 노동위원회 위원장이 특별조정위원회의 권고에 의하여 중재에 회부한다는 결정을 한 때 노동위원회는 중재를 행한다."고 규정하고 있고, 제72조는 "공익사업의 노동분쟁의 조정을 위하여 노동위원회에 특별조정위원회를 두고(제1항), 특별조정위원회는 특별조정위원 3인으로 구성하며(제2항), 특별조정위원회는 그 노동위원회의 공익을 대표하는 위원 중에서 노동조합과 사용자가 순차적으로 배제하고 남은 3인 내지 5인 중에서 노동위원회의 위원장이 임명한다(제3항)."고 규정하고 있으며, 제74조 제1항은 "특별조정위원회는 필수공익사업에 있어서 조정이 성립될 가망이 없다고 인정한 경우에는 결정에 의하여 그 사건의 중재회부를 당해 노동위원회에 권고할 수 있다."고 규정하고 있고, 제75조는 "노동위원회의 위원장은 제74조 제1항의 규정에 의한 권고가 있는 경우에는 공익위원의 의견을 들어 그 사건을 중재에 회부할 것인가의 여부를 결정하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제63조는 "노동쟁의가 중재에 회부된 때에는 그 날부터 15일간은 쟁의행위를 할 수 없다."고 규정하고 있다.<br/>  따라서 필수공익사업장에서 쟁의행위 금지기간 중 쟁의행위를 함으로 인하여 처벌되는 노동조합및노동관계조정법위반죄는, 적법하게 구성된 특별조정위원회가 조정이 성립될 가망이 없다고 인정하여 노동위원회에 중재회부를 권고하는 결정을 하고, 이 결정에 따라 노동위원회 위원장이 공익위원의 의견을 들어 중재에 회부하기로 하는 결정을 하였음에도 중재회부일로부터 15일간의 기간 중에 쟁의행위를 함으로써 성립하는 범죄라 할 것인데, 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 노동조합이 중앙노동위원회에 노동쟁의조정신청을 하자 중앙노동위원회 위원장은 이 사건 노동조합과 회사에 대하여 공익을 대표하는 위원 명단 및 특별조정위원 추천요청서를 발송하였고, 이에 대하여 이 사건 노동조합과 회사가 순차적으로 배제하는 공익위원의 명단을 제출하였음에도, 중앙노동위원회 위원장은 이 사건 노동조합이 배제한 공익위원을 포함하여 특별조정위원을 임명하였고, 이와 같이 구성된 특별조정위원회의 중재회부권고결정에 따라 중앙노동위원회 위원장이 이 사건 중재회부결정을 한 것으로 보이는바, 그렇다면 이 사건 특별조정위원회의 구성 및 중재회부권고결정은 관련 법령의 규정을 위반한 위법한 것이고, 이와 같은 하자 있는 절차에 기초한 이 사건 중재회부결정 역시 위법하다고 볼 여지가 있는 것이므로, 이러한 경우 원심으로서는 특별조정위원회의 구성 및 중재회부권고결정과 이를 절차적 요건으로 하고 있는 중앙노동위원회 위원장의 중재회부결정이 적법하게 이루어진 것인지 여부를 먼저 살핀 다음 나아가 이 사건 노동조합의 쟁의행위가 노동조합및노동관계조정법위반죄로 처벌할 수 있는 것인지를 판단하였어야 함에도, 이에 이르지 아니한 채 이 사건 공소사실 중 노동조합및노동관계조정법위반의 점에 대하여도 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 심리를 다하지 않았거나 노동쟁의및노동관계조정법위반죄의 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.<br/>  3. 파기의 범위 <br/>  따라서 원심판결 중 피고인들에 대한 노동조합및노동관계조정법위반의 공소사실을 유죄로 인정한 부분은 파기되어야 할 것이고, 나머지 범죄사실에 대한 피고인들의 상고는 이유 없으나, 원심은 이를 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 보아 피고인들에게 각 1개의 형을 선고한 제1심판결을 유지하고 있으므로, 피고인들에 대한 원심판결은 모두 파기될 수밖에 없다.<br/>  4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 이 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 윤재식(재판장) 강신욱 고현철(주심) 김영란