【피 고 인】 피고인<br/>【상 고 인】 피고인<br/>【변 호 인】 변호사 배승희<br/>【원심판결】 서울고법 2013. 2. 1. 선고 2012노2668 판결<br/>【주    문】<br/>  원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.<br/><br/>【이    유】  상고이유를 판단한다.<br/>  1. 사기 부분에 관하여<br/>  범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 하나(형사소송법 제307조 제2항), 사실인정의 전제로 행하여지는 증거의 취사선택 및 증명력에 대한 판단은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 않는 한 사실심 법원의 재량에 속한다(형사소송법 제308조). <br/>  원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 향후 ○○○레저그룹이 이 사건 유사골프장회원권(△△△△△△ GOLF MEMBERSHIP, 이하 ‘△△△’이라 한다) 상품의 약관 및 판매약정서에 따라 회원들에게 그린피 차액과 보증금을 반환하여 줄 수 없다는 사실을 인식하고 있었음에도 마치 ○○○레저그룹에 그러한 능력이 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 △△△ 상품을 판매하고 그 회원 가입비를 받아 편취한 것으로 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 그 편취 범의를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. <br/>  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 기망행위나 편취 범의에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/>  2. 방문판매 등에 관한 법률 위반 부분에 관하여<br/>  가. 구 방문판매 등에 관한 법률(2012. 2. 17. 법률 제11324호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘방판법’이라 한다) 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호는 "허위 또는 과장된 사실을 알리거나 그 밖의 기만적인 방법으로 소비자를 유인 또는 거래하거나 계약의 해지 또는 해제를 방해하는 행위를 한 계속거래업자등"을 처벌하고 있다. 방판법 제28조 제1항에 의하면 위 ‘계속거래업자등’은 ‘계속거래 또는 사업권유거래를 업으로 하는 자’를 말하며, 방판법 제2조 제8호 및 구 방문판매 등에 관한 법률 시행령(2012. 7. 10. 대통령령 제23947호로 전부 개정되기 전의 것) 제3조에 의하면 ‘계속거래’는 ‘1월 이상 계속하여 재화등을 공급하는 계약으로서 중도에 해지할 경우 대금환급의 제한 또는 위약금에 관한 약정이 있는 거래’를 말한다. <br/>  원심은 판시와 같은 이유를 들어, ○○○레저그룹의 △△△ 판매사업은 방판법 제2조 제8호에 규정된 ‘계속거래’에 해당하고, △△△ 상품 관련 광고가 허위 또는 과장 광고에 해당한다고 판단하였다.<br/>  원심판결 이유를 위 방판법 규정들과 아울러 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방판법에서의 계속거래 및 허위 또는 과장 광고에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.<br/>  나. 방판법 제54조 제1항 제3호 및 제32조 제1항 제2호를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 위 방판법 위반죄는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 그 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다르므로, 두 죄는 법조경합 관계가 아니라 실체적 경합 관계로 봄이 상당하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009도12627 판결 등 참조). <br/>  원심이 이 부분 방판법 위반죄가 위에서 본 사기죄에 대하여 흡수관계에 있지 않다고 판단한 것은 이와 같은 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 불가벌적 사후행위나 죄수에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.<br/>  3. 횡령 부분에 관하여 <br/>  가. 업무상횡령죄에서의 불법영득의 의사는 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말한다. 주식회사의 대표이사가 회사의 돈을 인출하여 사용하였는데 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고 그 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있다면, 이는 그가 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적 용도로 사용한 것으로 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결 등 참조). 그렇지만 업무상횡령죄에서 불법영득의사를 실현하는 행위로서의 횡령행위가 있다는 점은 검사가 증명하여야 하고, 그러한 증명은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 엄격한 증명에 의하여야 하며, 이와 같은 증명이 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2008. 8. 21. 선고 2007도9318 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2010도9627 판결 등 참조). <br/>  나. 원심판결에 의하면, (1) 제1심은 ① 공소외 1 주식회사(이하 ‘공소외 1 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 2, 공소외 3에 대한 개인 사채이자를 변제한 부분에 관하여, 피고인이 그 사채의 구체적인 사용 내역이나 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하거나 그 사용처에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있고, ② 공소외 4 명의로 분양받은 빌라의 분양대금으로 송금된 돈 중 3,500만 원 부분에 관하여 그 돈의 세부적인 출처 등에 대해 설명하지 못하고 있으며, ③ 공소외 5 주식회사(이하 ‘공소외 5 회사’라 한다)의 자금으로 공소외 6의 임차보증금 및 공소외 6에 대한 기부금으로 송금된 부분에 관하여, 위 회사가 종교단체에 기부하여야 할 특별한 사정이 있다고 할 수 없고, 재정상태가 좋지 않아 종교단체에 거액을 기부할 만한 사정은 아니였으며, 정식으로 기부하였음을 소명할 만한 증명자료도 없고, ④ 공소외 7 주식회사의 자금을 이용하여 피고인 개인명의로 공소외 8 주식회사 주식을 인수한 부분에 관하여, 피고인의 개인적인 이익을 위해서 위 주식을 인수한 것이 아니라는 것에 대하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있는 등의 사유로, 모두 피고인이 횡령 범죄의 불법영득의사로 회사의 자금을 개인적인 용도나 이익을 위해 사용한 것으로 추단된다고 판단하였고, (2) 원심은 판시와 같은 이유를 들어 제1심이 설시한 위 사정들이 인정되고 이에 비추어 보면 제1심의 판단이 정당하다고 판단하여, 이 부분 횡령행위를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다. <br/>  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 업무상횡령죄에 있어서의 불법영득의사 또는 형사재판에서의 증명책임에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/>  다. 다음으로 공소외 9 주식회사(이하 ‘공소외 9 회사’라 한다) 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에 관하여 본다. <br/>  1) 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 5 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 인출된 9억 9,985만 원 중 일부만을 개인적인 용도로 사용하였을 뿐 대부분은 회사를 위한 용도에 사용하였다고 주장하고 있고, 공소외 10의 진술에 의하더라도 위 돈 중 일부가 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점은 인정할 수 있으나, 피고인은 회사를 위한 용도로 사용되었다는 위 돈의 구체적인 사용처에 대한 증빙자료를 제시하지 못하고 있고, 위 돈의 인출사유와 사용처에 관하여 납득할 만한 합리적인 설명을 하지 못하고 있으므로 피고인이 불법영득의 의사로 회사의 돈을 인출하여 개인적인 용도로 사용한 것이라고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.<br/>  2) 그러나 위 인출금 전부에 대하여 피고인의 횡령행위 내지 불법영득의사를 인정한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.<br/>  원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실들을 알 수 있다. <br/>  가) 피고인은 공소외 1 회사의 제3자에 대한 채무를 변제하기 위해 2008. 3. 26.경 공소외 1 회사 소유의 공소외 9 회사 주식 등을 담보로 피고인 명의로 □□은행으로부터 10억 원을 대출받았는데, 당시 공소외 1 회사 명의로 대출을 받지 못한 것은 □□은행의 내부규정상 공소외 1 회사 명의로는 대출이 불가능하기 때문이었다.<br/>  나) 위 대출금 10억 원은 피고인 명의의 □□은행 계좌에 입금되었다가 2008. 4. 15.경 그 중 9억 9,985만 원이 공소외 1 회사 명의의 우리은행 계좌에 입금되어 제3자에 대한 채무변제를 위하여 사용되었고, 그 후 같은 달 17일 같은 액수의 돈이 피고인 명의의 □□은행 계좌에 송금되었다(이하 그 송금된 돈을 ‘이 사건 반환금’이라 한다).<br/>  다) 한편 피고인 명의의 계좌에서 공소외 1 회사 명의의 계좌로 입금된 위 대출금은 대표이사 가수금으로, 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 다시 피고인 명의의 계좌로 입금된 이 사건 반환금은 대표이사 가수금 반제로 각각 회계처리되었는데, 공소외 10은 피고인의 지시에 따라 이러한 방식으로 회계처리하였다고 진술하였다.<br/>  라) 이 사건 반환금 중 일부는 위 대출금에 대한 이자 명목으로 지급되었고, 일부는 공소외 5 회사, 공소외 11 주식회사 등 ○○○레저그룹의 계열사나 ○○○레저그룹의 5본부 지사장인 공소외 12 등에게 송금되었으며, 일부는 공소외 13, 공소외 4, 공소외 15 등에게 송금되었고(피고인은 그 돈에 대하여는 개인적인 용도로 사용하였음을 인정하고 있다), 나머지는 통장거래내역만으로는 용도를 추단하기 어려운 곳에 송금되었다.<br/>  마) 피고인은 수사기관에서부터 원심에 이르기까지 이 사건 반환금 9억 9,985만 원 중 일부는 자신이 개인적인 용도에 사용하였지만, 나머지 대부분은 ○○○레저그룹의 운영자금 등 회사를 위한 용도에 사용한 것이라고 주장하고 있고, 공소외 10도 피고인 개인명의 계좌로 이체된 돈 중 일부는 회사자금으로 사용되었음을 인정하고 있다. <br/>  3) 위 사실관계에 의하면, 비록 공소외 1 회사 소유의 주식이 담보로 제공되기는 하였지만 피고인의 명의로 대출이 이루어졌으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고인으로부터 받은 위 대출금과 같은 액수의 돈을 다시 대출명의자인 피고인에게 반환한 것은 회사의 채무를 변제한 것으로 볼 수 있어, 그 자체만을 가지고 횡령행위라고 할 수는 없다. <br/>  다만 회사 소유의 주식이 담보로 제공되었고 처음부터 공소외 1 회사의 자금으로 사용하기 위하여 대출이 이루어진 점에 비추어 보면, 이 사건 반환금은 위 대출금의 변제 등 회사를 위한 용도로 사용될 필요가 있다고 할 것이나, 이를 횡령행위라고 평가하기 위해서는 당시 이 사건 반환금을 피고인에게 송금한 구체적인 목적과 아울러 피고인이 실제로 그 목적과 달리 이 사건 반환금을 사용한 사실이 인정되어야 할 것이다. <br/>  따라서 원심 인정과 같이 이 사건 반환금 중 일부가 공소외 1 회사를 위한 용도로 사용되었다는 점이 인정될 수 있다면 적어도 그 범위 내에서는 이를 횡령행위라고 할 수 없다고 할 것이다.<br/>  그리고 이 사건 반환금 중 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈의 경우에도, 그것이 피고인의 주장과 같이 ○○○레저그룹의 운영자금 등으로 사용된 것이라면 공소외 1 회사가 직접 ○○○레저그룹 계열사에 자금을 지원한 경우와 달리 볼 수 없으므로 이를 피고인이 횡령한 것이라고 평가할 수는 없을 것인데, 기록에 의하면 피고인의 변소를 뒷받침할 수 있는 거래 자료와 아울러 이 사건 반환금 중 일부가 회사자금으로 사용되었다는 관련자의 진술도 있을 뿐 아니라, 이 사건 반환금 중 위와 같이 ○○○레저그룹의 계열사나 지사장 등에게 송금된 돈에 관하여는 공소외 1 회사의 이익에 반하지 않는다고 볼 수 있는 사정이 나타나 있다고 볼 수 있다(제1심에서는 ○○○레저그룹의 각 계열사들은 모두 피고인이 사업적인 측면이나 재정적인 측면에서 하나의 회사처럼 총괄하여 통합관리하고 운영하였기 때문에 형식적으로만 별도의 법인이었을 뿐 그 법인격이 사실상 형해화되어 있는 상태였고 ○○○레저그룹이 진행하던 사업도 대부분 어느 한 계열사에 한정하여 진행한 것이 아니라 그룹 차원에서 함께 진행한 것이었기 때문에 그룹 차원의 사업 성과가 각 계열사의 이익에 직결되는 구조였다는 사정들이 인정되어 공소외 1 회사의 자금을 주식회사 콘도미니엄의 명의의 토지 매수 대금으로 사용한 것에 대하여 불법영득의 의사가 인정되기 어렵다고 보아 무죄로 판단되었는데, 이러한 사정도 위와 같은 판단을 뒷받침한다). <br/>  그렇다면 원심으로서는 이 사건 반환금을 피고인 명의의 계좌에 송금함으로써 이를 횡령하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 반환금 전부가 피고인의 개인적인 용도에 사용되었다고 단정할 것이 아니라 이 사건 반환금이 피고인에게 송금된 목적과 아울러 이 사건 반환금이 실제로 어떠한 용도로 사용되었는지를 심리하여 실제 사용된 용도에 따라 횡령행위 내지는 불법영득의사가 인정되는지 여부를 살펴보았어야 한다.<br/>  4) 따라서 이와 달리 피고인 명의의 계좌로 송금된 이 사건 반환금 전부를 피고인이 불법영득의 의사로 개인적 용도에 사용한 것으로 추단할 수 있다고 판단한 원심판결에는 앞서 본 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 취지의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다. <br/>  한편 원심은 이 부분 횡령죄의 피해자가 공소외 5 회사라고 인정한 제1심판결을 그대로 유지하고 있으나, 피고인 명의의 통장거래내역이나 거래처 원장의 기재내용 등에 비추어 볼 때 공소외 1 회사 명의의 계좌에서 피고인 명의의 계좌로 9억 9,985만 원이 송금된 것으로 보이므로, 원심으로서는 자금의 이동내역 등을 면밀히 심리하여 이 부분 횡령죄의 피해자가 누구인지를 확정하여야 한다는 점도 덧붙여 지적하여 둔다.  <br/>  4. 강제집행면탈 부분에 관하여<br/>  가. 원심은 판시와 같은 이유를 들어, 피고인이 공소외 16 주식회사 소유의 부동산에 대하여 공소외 17을 채권자로 하여 근저당권을 설정하는 것은 강제집행면탈죄에서 말하는 ‘허위의 채무부담’에 해당한다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투는 피고인의 항소이유 주장을 받아들이지 아니하였다.<br/>  원심판결 이유를 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 없다.<br/>  나. 형사소송법 제253조 제3항에 의하면 범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에 그 기간 동안 공소시효가 정지된다. 공소시효의 정지를 위해서는 ‘형사처분을 면할 목적’이 인정되어야 하며, 여기에서 ‘형사처분을 면할 목적’은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 충분하다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 ‘형사처분을 면할 목적’이 있었다고 볼 수 있고, ‘형사처분을 면할 목적’과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 ‘형사처분을 면할 목적’은 계속 유지된다고 볼 것이다(대법원 2005. 12. 9. 선고 2005도7527 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도8462 판결 등 참조).<br/>  원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 국외로 출국한 주된 이유는 △△△ 판매로 인한 사기범행의 처벌을 면할 목적이었지만 그 외에도 국내에서 범한 여러 범행에 대한 처벌을 면할 목적 또한 포함되어 있었다고 봄이 상당하다고 인정한 제1심판결이 정당하다고 판단하여, 이를 다투어 이 부분에 관한 공소시효의 완성을 주장하는 피고인의 항소이유를 받아들이지 아니하였다. <br/>  원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 앞서 본 법리에 기초한 것으로서, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소시효의 정지에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.<br/>  5. 파기의 범위<br/>  원심판결 중 판시 공소외 9 회사 주식을 담보로 한 대출금 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분에는 위와 같이 파기사유가 있고, 파기 부분과 원심이 피고인에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분(이유무죄 부분 포함)은 각각 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 유죄 부분은 전부 파기되어야 한다.<br/>  6. 결론<br/>  그러므로 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분 전부를 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영