【연관판결】서울고등법원,2021누50996,2심-대법원,2022두64082,3심<br/>【주문】1. 이 사건 소 중 피고 고용노동부장관, 감사원장에 대한 청구 부분을 모두 각하한다.<br/>		2. 원고의 피고 근로복지공단에 대한 청구를 기각한다.<br/>		3. 소송비용은 원고가 부담한다.<br/>【청구취지】피고 고용노동부장관이 2020. 4. 20.에 변경한 주한 외국공관 고용·산재보험 적용 지침을 취소한다. 피고 근로복지공단이 2020. 12. 9. 원고에 대하여 한 고용보험가입 반려처분을 취소한다. 피고 감사원장이 2020. 10. 23. 원고에 대하여 한 각하처분을 취소한다.<br/>【이유】1. 처분의 경위<br/>가. 원고는  ○○○ 국적의 외국인으로 2011. 5. 11.경 주한 ○○○대사관(이하 '이 사건 대사관'이라 한다)에 설비관리원으로 고용되어 2016. 3. 14.경까지 설비, 전기수리등의 업무를 담당하여 왔다.<br/>나. 피고 고용노동부장관은 2020. 4. 20. 변경된 주한 외국공관 고용·산재보험 적용지침(이하 '이 사건 지침'이라 한다)을 피고 근로복지공단 등에 시달하였는데, 그 내용은 다음과 같다.<br/>- 2003년 이후 고용·산재보험 임의가입 대상으로 관리해온 '주한 외국공관'의 고용·산재보험 적용관계를 변경한다.<br/>- 주한 외국공관 근로자 중 한국국적 근로자는 고용·산재보험 당연적용 대상으로 변경하고 외국국적 근로자는 현행과 같이 임의가입 대상으로 유지한다.<br/>- 주한 외국공관의 신뢰보호 측면에서 2020. 5. 1.부터 적용하되, 근로자 보호를 위해 소멸시효(3년~5년) 내에서는 산재보상 청구가 가능하다.<br/>다. 원고는 이 사건 대사관에서 근무하는 동안 사용자의 수년간에 걸친 해고 시도와징계 등으로 '우울증, 급성 스트레스반응, 공황장애, 불면증, 인지기능 등의 정신질병'이 발병하였다고 주장하면서 피고 근로복지공단에 요양급여를 신청하였다. 이에 대해서 피고 근로복지공단  ○○○지역본부장은 2020. 12. 9. 원고에게, '주한 외국공관 소속 외국국적 근로자 중 영주권자(F-5)외에는 고용보험 임의가입대상자이므로 체류자격 F-4인원고는 당연적용 대상에 해당하지 않으며, 이 사건 대사관은 2020. 5. 1.자로 고용보험관계가 성립되는데 원고는 그 이전에 퇴사하여 고용보험 가입 대상에 해당하지 않고,이러한 상태에서 사업주가 아닌 원고가 제출한 임의가입신청서는 법적근거가 없어 반려한다'는 취지의 통지(이하 '이 사건 반려처분'이라 한다)를 하였다.<br/>라. 원고는 2020. 7. 14. 피고 고용노동부장관에게, 주한 외국공관 고용·산재보험 적용지침의 변경이 부당하다는 것을 이유로 하여 이에 관한 심사를 청구하였고, 피고 고용노동부장관은 2020. 10. 14. 위 청구를 감사원으로 인계하였다.<br/>마. 피고 감사원장은 2020. 10. 23. 원고에게, 외국공관 근로자 중 대한민국 국적자에 한해 산재보험 당연적용 대상으로 변경한 조치는 외국 국적자인 원고에게 적용되지않으므로 원고는 이해관계 있는 자에 해당하지 않고, 원고가 동일한 사안에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기하였다는 등의 이유를 들어, 감사원 심사규칙 제6조 제1항 제2호, 제4호, 제5호에 따라 각하한다고 통지(이하 '이 사건 각하통지'라 한다)하였다.<br/>[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7, 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지<br/>2. 원고 주장의 요지<br/>가. 산업재해보상보험법(이하 '산재보험법'이라 한다)제6조 에 의하면 '근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장'은 산재보험의 의무가입 대상에 해당한다. 그런데 이 사건지침은 주한 외국공관 근로자 중 대한민국 국적 근로자에 대하여만 고용·산재보험 당연적용 대상으로 변경하고, 외국 국적 근로자에 대하여는 종전 지침과 같이 임의가입대상으로 유지하였다. 위 지침은 산재보험법 제6조에 위반될 뿐만 아니라 헌법의 평등원칙이나 근로기준법 등 70여개의 법률에 위배되는 것이어서 취소되어야 한다.<br/>나. 앞서 본 바와 같이 이 사건 지침은 위법하므로, 이에 근거하여 원고의 신청을 거부한 피고 근로복지공단의 고용보험가입 반려처분은 취소되어야 한다.<br/>다. 원고가 피고 감사원장에게 이 사건 지침에 관하여 심사청구를 하였는데, 이 사건지침이 앞서 본 바와 같이 위법함에도 원고의 청구를 각하한 이 사건 각하통지는 위법하므로 취소되어야 한다.<br/>3. 관계 법령<br/>별지 기재와 같다.<br/>4. 소의 적법 여부에 관한 판단<br/>가. 본안전항변의 요지<br/>피고 감사원장은, 피고 감사원장이 이 사건 각하통지를 하였으나, 이로 인하여 원고에게 어떠한 의무가 발생하거나 권리를 제한하는 효과가 발생하였다고 볼 수 없으므로, 이 사건 각하통지는 행정소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다. 따라서 원고의 피고 감사원장에 대한 청구는 부적법하다.<br/>나. 이 사건 각하통지 취소 청구의 적법 여부<br/>행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되기 위하여는 행정청의 공법상의 행위로서특정사항에 대하여 국민의 구체적 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위, 즉 행정처분에 해당하여야 한다(대법원 1998. 11. 27. 선고 98두12789 판결 등 참조). 행정청의 통지행위가 법률에 의한 통지로서 일정한 효과가 부가되는 경우에는 행정처분으로서의 성질을 가지지만, 법적 효과가 발생하지 않는 단순한 사실 또는 관념의 통지나, 법령의 해석 질의에 대한 답변, 진정사건이나 청원사건에 대한 처리결과 통보 등은 그자체로서 권리를 부여 또는 제한하거나 의무를 부담시키는 것이 아니어서 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 않는다.<br/>그런데 이 사건 각하통지는 원고의 심사청구에 대한 응답을 하거나 그 처리결과를단순 통지한 것에 불과하여 그 자체로서 원고의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을초래하였다고 볼 수는 없으므로 이로써 행정소송법 제2조 제1항 제1호에서 정하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용이 이루어졌다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 소 중 이 부분 청구는 취소소송의 대상적격이 흠결되어 부적법하고, 이를 지적하는 피고 감사원장의 본안전항변은 이유 있다.<br/>다. 이 사건 지침 취소 청구의 적법 여부<br/>1) 직권으로 소의 적법 여부에 관하여 살펴본다.<br/>행정소송법 제20조 제1항 및 제3항에 의하면, 취소소송은 처분등이 있음을 안날로부터 90일 이내에 제기하여야 하고, 위 기간은 불변기간이다.<br/>이 사건에 관하여 보건대, 피고 고용노동부장관이 2020. 4. 20.기존 지침에서 이 사건 지침으로 변경한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2020. 9. 14. 이 사건 지침이 부당한 것이어서 이를 다툰다는 취지의 질의를 피고 고용노동부장관에게 한 사실이 인정된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 늦어도 2020. 9. 14.에는 이 사건 처분이 있었음을 알았고, 원고가 그로부터 90일이 도과한 2020. 12. 14.에야 이 사건 소를 제기하였음은 기록상 명백하므로,이 사건 소 중 이 부분 청구는 제소기간이 도과된 후에 제기되어 부적법하다.<br/>2) 이처럼 이 사건 지침에 관한 청구 부분은 제소기간이 도과되었으나, 가정적으로 이 사건 지침이 헌법 등에 위반되어 효력이 없는지에 관하여 살펴본다.<br/>가) 산재보험법 제6조는 "이 법은 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장(이하 '사업'이라 한다)에 적용한다. 다만, 위험률·규모 및 장소 등을 고려하여 대통령령이 정하는 사업에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다."라고 규정하였고, 산재보험법시행령은 제2조에서 법의 적용 제외 사업을 열거하고 있는데 여기에 외국 공관의 업무가 포함되어 있지는 않다.<br/>그러나 1970. 12. 28. 조약 제365호로 국회의 동의를 거쳐 1971. 1. 27. 발효된 외교관계에 관한 비엔나협약(이하 '비엔나협약'이라 한다)를 살펴보면, 제33조 제1항에서 "본조 제3항의 규정에 따를 것을 조건으로, 외교관은 파견국을 위하여 제공된역무에 관하여 접수국에서 시행되는 사회보장의 제 규정으로부터 면제된다"고 규정하고 있고, 제2항에서는 "제1항에 규정된 면제는, 아래의 조건으로 외교관에게 전적으로 고용된 개인사용인에게도 적용된다"고 하면서 "(a) 개인사용인이 접수국의 국민이거나 또는 영주자가 아닐 것, (b) 개인사용인이 파견국이나 또는 제3국에서 시행되는 사회보장규정의 적용을 받고 있을 것"을 조건으로 명시하고 있다. 또한, 위 협약 제33조 제3항은 "본조 제2항에 규정된 면제가 적용되지 아니하는 자를 고용하는 외교관은 접수국의 사회보장규정이 고용주에게 부과하는 제 의무를 준수하여야 한다."고 규정하고 있고, 제4항은 "본조 제1항 및 제2항에 규정된 면제는, 접수국의 승인을 받는다는 조건으로, 접수국의 사회보장제도에 자발적으로 참여함을 방해하지 아니한다."고 규정하고 있다. 한편, 위 협약 제37조 제2항 본문은 '공관의 행정 및 기능직원은 그들의 각 세대를구성하는 가족과 더불어, 접수국의 국민이나 영주자가 아닌 경우, 제29조에서 제35조까지 명시된 특권과 면제를 향유한다.'고 규정하고 있다.<br/>이와 같이 외국인인 외교관, 공관의 행정 및 기능직원 등에 대하여 접수국의 사회보장의 제 규정으로부터의 면제를 규정하면서, 접수국의 승인을 받아 접수국의사회보장제도에 참여할 수 있도록 한 비엔나협약의 규정 내용과 체계 등에 비추어 보면, 이 사건 지침은 위 비엔나협약에 따라 산재보험법의 적용 대상이 되는 이를 구체화한 것에 불과하고 새로운 권리·의무를 창설하거나 변경시키는 것은 아니다.<br/>나) 산업재해보상보험제도는 재해 근로자와 그 가족의 생활을 보장하기 위해보험가입자인 사업주가 납부하는 보험료와 국고부담을 재원으로 하여 근로자에게 발생하는 업무상 재해라는 사회적 위험을 보험방식에 의하여 대처하는 사회보험제도이므로, 이 제도에 따른 산업재해보상보험 수급권은 이른바 사회보장 수급권에 속한다(헌법재판소 2012. 3. 29. 선고 2011헌바133 결정 참조). 그런데 헌법 규정에 따라 국민에게 주어진 사회보장에 따른 국민의 수급권은 국가에게 적극적으로 급부를 요구할 수 있는권리를 주된 내용으로 하고, 국가가 국민에게 인간다운 생활을 할 권리를 보장하기 위하여 사회보장수급권에 관한 입법을 할 경우에는 국가의 재정부담 능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 고려, 상충하는 국민 각 계층의 갖가지 이해관계 등 복잡 다양한 요소를 함께 고려해야 하므로, 이에 관한 기준을 설정하는 데에는 입법부 또는 입법에 의하여 다시 위임을 받은 행정부 등 해당 기관에 상대적으로광범위한 재량이 있는 것으로 봄이 타당하다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결 참조).<br/>다) 앞서 본 비엔나협약과 이 사건 지침에 따르면, 외국공관에 근무하는 근로자 중 대한민국 국적을 가지고 있는 자와 그렇지 않은 자로 구분되어 전자는 당연히 사회보장규정의 적용을 받는데 반하여, 후자의 경우는 그러하지 않게 되는 차이가 발생한다. 하지만 이러한 차이는 외국 국적의 근로자가 출신 국가의 사회보장규정을 적용받을 수 있는 데 반하여, 대한민국 국적을 가지고 있는 근로자는 이를 강제하지 않으면 아무런 사회보장규정도 적용받을 수 없게 되는 불합리를 시정하기 위한 것이어서그와 같은 구별에 합리적 관점에서 납득할만한 사유가 인정된다. 만일 후자의 경우 필수적으로 사회보장규정의 적용을 받도록 한다면 출신 국가와 대한민국에서 중복하여사회보장규정의 적용을 받게 될 수 있어 불합리하다. 또한 후자의 경우도 외국공관에서 선택적으로 산재보험에 가입할 수 있어 산재보험법의 적용이 원천적으로 차단되는것도 아니다.<br/>라) 비엔나협약은 특권 및 면제에 관한 국제협약상 여러 국가의 상이한 헌법체계와 사회제도에도 불구하고 국가 간의 우호관계의 발전에 기여하고 외교공관직무의 효율적 수행을 보장하기 위한 것이다(비엔나협약 전문 참조). 여기에 근로자의 업무상재해의 신속하고 공정한 보상 등 근로자의 복지 증진을 위한다는 산재보험법의 입법취지를 더하여 보면, 이 사건 지침이 헌법상의 평등의 원칙이나 다른 법률에 반한다고볼 수도 없다. 따라서 이 사건 지침은 헌법이나 다른 법률에 반하지 않아 유효하다.<br/>5. 이 사건 반려처분의 적법 여부<br/>원고가 캐나다 국적으로 이 사건 대사관의 기능직원으로 일하였다는 사실 및 이 사건 지침이 유효함은 앞서 본 바와 같고, 여기에 이 사건 대사관이 산재보험에 임의로가입한 사실도 없는 사정을 더하여 보면, 원고는 이 사건 지침에 정한 바에 따라 외국국적으로 외국공관에서 근무한 근로자로서 산재보험법에 따른 요양승인을 받을 수 없다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 근로복지공단이 한 이 사건 반려처분은 적법하다. 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.<br/>6. 결론<br/>그렇다면 이 사건 소 중 피고 고용노동부장관, 감사원장에 대한 청구 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고의 피고 근로복지공단에 대한 청구는 이유 없이 이를기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>재판장 판사 재판장 판사<br/>판사 판사1<br/>판사 판사2<br/>