【피 고 인】 피고인 1 외 6인                <br/>【상 고 인】   검사  피고인들<br/>【변 호 인】   변호사 최병모<br/>【원심판결】 서울형사지방법원 1989.12.7. 선고 89노5044 판결<br/>【주    문】<br/>  피고인들과 검사의 상고를 모두 기각한다.<br/>  상고이후의 판결선고전 구금일수 중 96일을                 피고인 1에 대한 원심판결의 형에 산입한다.            <br/><br/>【이    유】  1. 변호인과                 피고인 1의 각 상고이유에 대하여,            <br/>  (1) 소론들은                 노동쟁의조정법(다음부터는 노쟁법이라고 줄여쓴다) 제47조,                제31조가                 헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권으로서의 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이어서                 헌법 제37조에 의해서도 구제될 수 없는 위헌적 규정이기 때문에 피고인들에게 위에서 본 노쟁법 규정들을 적용한 원심판결은 판결에 영향을 미친 법령위반이라는 것이다.            <br/>  그러므로 보건대,                 노쟁법 제47조는                 같은 법 제31조 위반자에 대한 벌칙 규정이므로 결국 소론들은                 같은 법 제31조가 소론 헌법규정에 위반된다는데 귀착되는 바                 노쟁법 제31조는                 같은 법 제30조에 의한 중재의 개시원인이 있어 중재에 회부되면 15일간은 쟁의행위를 할 수 없게 한 규정이므로 이하에서는 편의상                노쟁법 제30조 제3호의 경우와 같은 규정 제1.2호의 두가지 경우로 나누어 판단하기로 한다.            <br/>  (가)                 노쟁법 제30조 제3호는 공익사업의 경우에 한하여 당해 사업체의 노사양측의 의사에 관계없이 중재회부 결정이 내려진 이른바 강제중재의 경우인바 공익사업이 공중의 일상생활에 없어서는 아니되거나 그 업무의 정지 또는 폐지가 국민경제를 현저히 위태롭게 하는 사업으로서                     노쟁법 제4조 제1호내지                     제5호의 사업을 의미함은                     같은 법 제4조의 규정상 뚜렷하고 이 사건 피고인들의 소속 사업체인 서울특별시 지하철공사가 그러한 공익사업체에 속한다는 것은 더 말할 것도 없이 명백하다.                <br/>  그런데                 헌법 제10조 제1항 전단과                 같은법 제34조 제1,                2항,                 제35조 제1항 전단,                 제37조 제1,                2항,                 제1119조 제2항,                 제23조 제2항의 각 규정과 그 제정취지 등을 아울러 종합해보면 우리나라는 나라와 국민 모두가 국민의 복지생활을 유지, 증진시키고 존중하여야 할 임무가 있을 뿐만 아니라 그것이 또한 국민 개개인의 복지생활에 소중한 바탕이 된다는 것을 나타내고 있다고 볼 수 있는바 이러한 우리나라의 경제생활체제 아래에서는 위에서 본 국민의 일상생활에 직접으로 영향을 미치는 공익사업관계자들은 당해 사업이 관계사용자와 근로자들의 손을 통해서 만 운영이 가능하다는 것을 볼 때,                 이러한 공익사업체 근로자들의 쟁의행위와 그에 맞서는 사용자의 직장폐쇄는 서로가 그것을 함부로 할 수 없는 내재적 제약(다시 말하면 공공복리를 위한 제한의 필요성)이 있는 것이라고 하지 않을 수 없다.<br/>  그러나                 헌법 제37조 제2항은 "국민의......모든 권리는......공공복리를 위하여 필요적 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도......권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다"고 규정하고 있으므로 위에서 본 내재적 제한이 실정법상 입법화 되어야 하고(                노쟁법 제31조,                 제3조,                 제17조가여기에 해당한다) (ㄱ) 그밖에도 그것이 필요 최소한의 부득이한 조치이어야하며 (ㄴ) 또한 헌법규정에 의하여 선명된 권리(단체행동권)의 본질적인 내용을 침해하지 않아야만 같은 헌법 규정에 위반되지 않는다는 것을 밝히고 있으므로 여기서부터는 위 (ㄱ),(ㄴ)의 점을 검토하여 보건대,                 본래                     헌법제33조 제1항에 의하여 선명된 이른바 노동3권은 사용자와 근로자간의 실질적인 대등성을 단체적 노사관계의 확립을 통하여 가능하도록 하기 위하여 시민법상의 자유주의적 법원칙을 수정하는 신시대적 시책으로서 등장된 생존권적 기본권들이므로 이 노동3권은 다같이 존중 보호되어야 하고 그 사이에 비중의 차등을 둘 수 없는 권리들임에는 틀림없지만 근로조건의 향상을 위한다는 생존권의 존재목적에 비추어 볼때 위 노동3권 가운데에서도 단체교섭권이 가장 중핵적 권리임은 부정할 수 없다.                <br/>  그 이유는                 헌법 제119조 제1항의 규정에 의하여 분명한 것처럼 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중함을 기본으로 삼고있는 우리의 경제질서 아래에서는 노사양측의 교섭을 통하지 아니한 일방적인 노동조건의 결정은 상상할 수 없는 것이기에 사용자에 비하여 열세일 수 밖에 없는 근로자에게 열세성을 배제하고 사용자와의 대등성 확보를 위한 법적 수단으로 단체교섭권을 인정하는 것이야 말로 근로조건의 향상을 위한 본질적 방편이라고 아니할 수 없으며 따라서 그것을 위하여 단체형성의 수단인 단결권이 있고 또한 교섭이 난항에 빠졌을 때 그것을 타결하기 위한 권리로서의 단체행동권이 있는 것으로보아야 하기 때문이다.            <br/>  이로써 본다면                 근로자에게 단체교섭권이 정당하게 확보되어 있기만 하다면 그것을 보장하는 권리로서의 단체행동권은 그것이 제한된다 해도 필요한 최소한도내에서, 어쩔 수 없는 것으로서 사회관념상 상당한 대상조치가 마련되어 있다고 보여질 때에는 위에서 본 권리의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼수 없다고 하겠다.<br/>  그런데 이 가운데 부득이성은 위에서 본 쟁의권의 내재적 제약성과 관련되고 있으므로 나머지 점들에 관하여 보건대,                 노쟁법 제30조 제3호,                     제31조를 보면같은 규정 해당사유가 발생한 때에는                     같은 법 제3조제15조,                     제17조 등에 비추어 노사양측의 쟁의행위권이 15일의 단기간 동안 제한 금지되고 있으나 그 이후의 노사교섭은                     같은 법 제32조에서                     제39조까지를 보면 독립적이고 전문적인 행정위원회로서 준사법적(판정적) 권한을 갖고 있는 중재위원회가 중립적 입장에서 중재사건을 담당하여 중재재정을 내릴 수있게 하고 이것이 확정된 경우에는 단체협약과 동일한 효력을 가지는 것(                    노쟁법 제39조 제2항)인 바                 이미 위에서 본 바와 같이                 쟁의권은 난항에 빠진 단체교섭을 조성시키는 수단으로서의 권리이고 이것은 결국 단체교섭을 통한 단체협약을 성사시키는 것을 목적으로 하고 있는 것으로 보아야 한다는 점에 비추어 볼때 이는                     헌법 제33조 제1항에 의하여 보장된 단체행동권을 제한하는 상당한 대상조치라고 아니 볼 수 없어 결국                     노쟁법 제30조 제3호,                     제31조의 규정은                     헌법 제37조 제2항에 의한 합헌성을 부정하기 어렵다고 하지 않을 수 없다.                <br/>  (나) 다음                 노쟁법 제30조 제1,                2호,                 제31조의 위헌성 여부에 대하여 보건대,                같은법 제30조 제1,                2호의 각 경우에도                 제31조의 규정에 의하여 법문의 형식상으로는 쟁의권의 행사가 금지되게 되어 있으나 이와 같은 각 경우의 쟁의권 행사의 금지조치가 이른바                 헌법 제37조 제2항 소정의 권리의 본질적 내용을 침해하는가의 여부는 이미 위 (가)에서 본 최소한도성, 부득이성, 사회관념상의 대상조치성 등에 관계없이 당해 권리(쟁의권)의 권리자(단체적 근로자)가 그 권리를 행사함에 있어 문제로 된 당해 실정법상의 금지규정(                노쟁법 제31조)을 회피할 수 없게 되어 있는가의 여부에 따라서도 결정된다 할 것이고 이렇게 본다면                 노쟁법 제30조 제1호와                     제2호는 쟁의권자가 사용자와의 단체협약을 성립시키는 유일한 방도가 아니며 오히려                     노쟁법 제31조와 같은 쟁의권의 행사금지가 수반되지 아니하는 같은 법 제4장소정의 조정절차를 손쉽게 선택할 수도 있도록 길이 열려 있으므로 이 길로 가지 아니하고                     같은 법 제30조 제1호,                    제2호의 길을 선택한 단체적 근로자들에게                     같은 법 제31조의 금지조치가 쟁의권의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 일컬을 수는 없다고 하지 않을 수 없다. 이렇게 본다면 결국                     노쟁법 제31조의 입법재량이                     헌법 제33조 제1항의 단체행동권의 본질적 내용의 한계를 일탈하거나 그 타당한 입법재량권의 남용이나 침해라고는 볼 수 없다.                <br/>  (다) 그리고                 노동쟁의조정법 제47조는                 같은 법 제31조 위반행위에 대한 처벌법규에 불과하여 이것이                 헌법위반이 되지 못함은 더 이를 나위도 없다.            <br/>  소론들은 중재위원회의 중재대상은 이른바 이익분쟁에 한하는 것이고 이 사건에서와 같은 이른바 권리분쟁은 포함안되는 것이라는 전제하에 중재회부결정이 부적법한 것이라고 비난하고 있으나                 노동쟁의 조정법 제2조의 노동쟁의의 정의에서 말하는 근로조건에 관한 "노동관계 당사자간의 주장"이란 개별적노동관계와 단체적 노동관계의 어느 것에 관한 주장이라도 포함하는 것이고 그것은 단체협약이나 근로계약상의 권리의 주장(권리쟁의)뿐만 아니라 그것들에 관한 새로운 합의의 형성을 꾀하기 위한 주장(이익쟁의)도 포함되는 것                이므로 이러한 견지에서 소론이 지적한 대로 판단한 원심판결은 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 위법들이 있다고 볼 수 없다.            <br/>  소론은 당원이 채용하지 않는 독자적 견해에 불과하다.<br/>  (2) 근로자의 단체행동권의 하나인 쟁의권행사는 그것이 정당할 때에 한하여 형법상의 위법성이 부정되어 처벌되지 않는다(                노동조합법 제2조).            <br/>  그리고                 쟁의행위의 정당성은 첫째로, 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자에 의하여 행해진 것이어야 하고 둘째로, 노사의 자치적 교섭을 조성하기 위하여하는 것이어야 하며 셋째로, 사용자가 근로자의 근로조건의 개선에 관한 구체적 요구에 대하여 단체교섭을 거부하거나 단체교섭의 자리에서 그러한 요구를 거부하는 회답을 했을 때에 개시하되, 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 사전 신고를 거쳐서 행하여야 하고(                노쟁법 제16조)                 넷째로 쟁의권의 행사방법은 노무의 제공을 전면적 또는 부분적으로 정지하는 것이어야 함은 물론 공정성의 원칙에 따라야 할 것임은 노사관계의 신의칙상 당연하며 사용자의 기업시설에 대한 소유권 기타의 재산권과도 조화를 기해야 하고 폭력의 행사는 신체의 자유, 안전이라는 법질서의 기본원칙에 반하는 것이므로 허용될 수 없다(                노쟁법 제13조).                 여기서 유념해야 하는 것은 쟁의권이 노동력의 집단적 거래로서의 측면을 갖는 단체교섭에 있어서 그것을 집단적으로 이용시키지 않게함으로써 사용자의 조업을 정지시킬 수 밖에 없게 하는, 사용자에 대한 경제적 압력을 넣는 권리이고 또한 이러한 경제적 압력을 유지 강화시키기 위하여사용자가 다른 노동력을 사용하거나 거래선을 확보하는 것을 방해하는 권리인 것이므로 쟁의권에 의하여 보호되는 행위로서의 "쟁의행위"는 근로자의 집단이 그 주장의 시위나 그 주장을 관철할 목적으로 노무의 제공을 완전 또는 불완전하게 정지하거나 또한 필요에 따라 이 노무정지를 유지하기 위한 피켓팅이나 사용자와의 거래를 거부하라고 호소하는 행위를 의미하는 것으로 보아야 한다는 점이다.<br/>  근로자의 쟁의권에 관한 이상과 같은 법리에 바탕하여 이 사건에서 문제가 된 원심설시의 피고인들의 사무실 점거 행위와 배임행위를 보건대,<br/>  (가) 원심판결에 의하면 설시 피고인들이 설시 일시에 다른 조합 간부들과 공모하여 설시 지하철공사사무실을 점거하기로 공모하여 조합원 660여명을 동원하여 근무중이던 직원을 몰아내고 사무실을 점거함으로써 공사 총무부장 공소외 2 외 109인의 업무수행을 위력으로 방해했다는 것인바, 이 사실인정은 그대로 수긍이 되고 여기에 각 소론과 같은 위법이 없다.<br/>  그런데 위와 같은                 직장점거는 사용자측의 점유를 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적, 병존적 점거일 경우에 한하여 정당하다고 보아야 할 것임은 위에서 밝힌 쟁의권의 취지에 비추어 명백하므로 더 나아가 다른점들에 대하여서까지 따져 볼 것도 없이 이를 유죄로 판단한 원심판단도 옳고 여기에 잘못은 없다.            <br/>  (나) 원심판결에 의하면 피고인들은 설시 일자에 결의된 확대간부회의의 무임승차운행결의에 따라 설시기간 동안 서울시내                 각 지하철역의 개찰구를 개방하고 안내방송으로 승객들에게 무임승차를 권유하는 등의 행위로 무임승차토록 하여 공사에 운임 금 1,620,682,940원 상당의 손해를 입혔는 바, 이와 같은 행위는 사전에                     노동쟁의조정법 제12조에 의하여 필요한 절차로서 거치도록되어 있는 조합원의 찬반투표를 거치지 않았을 뿐만 아니라                     같은법 제14조 소정의 냉각 기간중에 하였다는 것이다.                 이와 같은 원심의 사실인정도 그대로수긍이 되고 여기에 각소론과 같은 위법이 없으며                 피고인들의 이와 같은 행위가 정당성이 결여된 것이라는 것 역시 위에서 본 쟁의권의 정당성의 일반적 기준가운데 넷째번 사유에도 합당하지 않을 뿐만 아니라 오히려 쟁의권의 남용에 해당하여 정당성이 없다. 그렇다면 위와 같은 행위를 유죄로 보고 판단한 원심판결은 옳고 여기에 소론과 같은 위법이 있다고 볼 수 없다.            <br/>  (3) 근로자가 노동조합을 조직하거나 가입했을 때에는 단체행동권으로서 쟁의권과 조합활동권이 있음은                 노동조합법 제2조가 "......노동조합의 단체교섭기타의 행위로                 제1조에 계기한 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위......"전반에 대하여 형사면책을 할 것을 확인하고 특별히 쟁위행위로서 정당한 것이라고 한정하지 않고 있음에 의해서도 분명할 뿐만아니라 실제상으로도 쟁의권과 단체교섭 이외의 단결체의 행동(전형적으로 삐라 첩부나 배포, 완장착용, 집회, 머리띠, 연설 등의 활동)을 일정한 범위내에서 보장할 필요성이 있기때문에도 이를 인정하여야 한다.            <br/>  그런데 이러한                 조합활동권도 쟁의권과 함께 정당성이 있는 범위내에서 형사면책이 되는 것임은 위에서 본 바에 의하여 명백하고 이 권리도 쟁의권처럼주체, 목적, 행사방법 등의 각 방면에 걸쳐 정당성이 있어야 함은 물론이나 여기서는 이 사건 가운데 폭력행위등처벌에관한법률위반(손괴)사건의 판단을 위하여 필요한 범위내에서 조합활동의 방법의 정당성에 관한 일반적 기준을 보기로 함에 그친다.                 조합활동이 정당하려면 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행, 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 취업시간 외에 행해져야 하며 사업장 내의 조합활동에 있어서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하고 비록 조합활동이 근무시간 외에 사업장 밖에서 이루어졌을 경우에도 근로자의 근로계약상의 성실의무(사용자의 이익을 배려해야 할)는 거기까지도 미친다고 보아야 하므로 그 점도 이행되어야 한다. 이사건에 있어서 원심판결 이유에 의하면 설시 피고인 들은 설시일자의 근무시간중에 조합간부들과 공동하여 설시 지하철공사의 3층 본부, 5층, 7층                 사무실 내의 집기 등을 부수고 적색 페인트, 스프레이 40여개로 복도계단과 사무실 벽등 200여군데에 "노동해방" "김 명년 퇴진" "양키고홈" 등의 낙서를 하여 수리비금 42,900,000원이 소요되는 재물손괴를 하였다는 것인바, 이와 같은 사실인정 과정에 각 소론과 같은 위법이 없으며                 이 인정사실이 위에서 본 조합활동권의 정당성의 범위 밖에 속한다는 것은 구태여 위에서 본 바 외에 더 자세한 설명을 할 것까지도 없이 명백하므로 원심이 유죄로 판단한 것도 옳고 여기에 소론과 같은 위법도 없다.            <br/>  2.  검사의 상고이유에 대하여,<br/>  원심이                 피고인 2에 대한 설시 공소사실 부분에 대하여 범죄사실의 증명이 없다 하여 무죄를 선고하였음은 옳고 여기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배로 인한 사실오인의 위법이 있다 할 수 없다.            <br/>  3. 이리하여 각 상고논지는 모두 이유없어 이 상고를 기각하고                 피고인 1의 미결구금일수중의 일부를 원심본형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.            <br/><br/>대법관 김주한(재판장) 이회창 배석 김상원