【원고, 피상고인】   서울건해산물직원노동조합<br/>【피고, 상고인】   서울특별시장  소송대리인 변호사 신영무<br/>【원심판결】 서울고등법원 1990.10.17. 선고 89구12966 판결<br/>【주    문】<br/>  상고를 기각한다.<br/>  상고비용은 피고의 부담으로 한다.<br/><br/>【이    유】  상고이유를 본다.<br/>  원심은 소외 서울건해산물주식회사(이하 이를 소외 회사라 부른다)에 근무하는 근로자들이 1989.5.30. 노동조합설립총회를 개최하고 그 명칭을 “서울건해산물직원노동조합”(이하 이를 원고 조합이라 부른다)이라 한 다음노동조합법 제13조에 따라 1989.6.22. 피고에게 노동조합설립신고서를 제출하였으나, 피고는 소외 회사에는 “서울건해산물 노동조합”(이하 이를 소외 조합이라 부른다)이라는 노동조합이 이미 적법하게 설립되어 있고 원고 조합은 소외 조합과 그 조직대상을 같이 한다는 이유를 들어노동조합법 제3조 단서 제5호,같은법시행령 제8조 제1항 제1호에 의거하여 같은 달 24. 원고의 노동조합설립신고서를 반려한 이 사건에 있어서 거시증거에 의하여 소외 회사는 1984.6.5.자로 설립된 후 농수산물유통및가격안정에관한법률에 의하여 1985.1.11. 피고로부터 서울 송파구 가락동 소재 가락동농수산물도매시장의 지정도매인으로 지정되어 건해산물의 수탁판매 등을 그 목적으로 하는 회사로서, 위와 같이 설립된 이래 소외 회사내의 취업규칙(갑 제5호증이다)등에 의하여 그 종업원을 모집채용하여 왔으며 현재 그 종업원수는 도합 70명 정도인 사실, 소외 조합은 당초 그 명칭을 '전국연합노동조합연맹 수축산지부중부수산분회'라 하여 1975.3.31. 서울 중구 을지로 소재 중부시장 내에서 건해산물의 하역작업에 종사하는 근로자들을 그 구성원으로 하여 조직된 단체로서 처음에는 법외노동조합으로 출발하였다가 1980.9.3.자로 노동조합으로서의 법적인 설립절차를 마쳤는데, 1985.5.경 가락동농수산물도매시장이 개설되고 위 중부시장 내의 상인들과 그 시설이 위 도매시장으로 이전하자 이에 따라 소외 조합 역시 그 구성원들과 더불어 위 도매시장으로 이전한 사실, 소외 조합은 1985.10.1.에 이르러 그 무렵 영업을 개시한 소외 회사와의 사이에 소외 회사가 거래하는 건해산물의 하역 및 운반작업을 소외 조합이 독점적으로 도맡아 하기로 하는 내용의 용역계약을 체결하였다가 같은 해 12.1. 소외 회사와 뒤에서 보는 바와 같은 내용의 단체협약을 체결하였고 이 단체협약은 그후 매년 갱신되었으며, 한편 소외 회사의 명칭이 현재의 명칭으로 변경됨에 따라 소외 조합도 변경된 소외 회사의 명칭에 맞추어 1989.1.28. 그 명칭을 현재의 명칭으로 변경하였고, 소외 조합의 조합원의 수는 현재 119명 정도인 사실, 그런데 위와 같이 소외 조합과 소외 회사 사이에 체결된 단체협약(을 제2호증의 2, 이는 1989.5.29.자로 갱신된 것이다)제4조에 의하면 소외 회사는 소외 조합을 근로자를 대표하는 유일한 교섭단체로 인정하고 다른 단체와는 노동협약 및 교섭을 할 수 없다고 규정하고 있고, 또한 소외 조합의 규약(을 제1호증이다)제6조에 의하면 동조합은 소외 회사의 사업장에 종사하는 근로자로서 소정의 절차를 거쳐 가입한 자로 구성한다고 규정되어 있어 이러한 점만을 본다면외견상 소외 조합은 일응 소외 회사에 근무하는 근로자들이 조직한 노동조합으로 보이는 사실, 그러나 그 실질에 있어서는 소외 조합은 소외 회사로부터 아무런 간섭을 받음이 없이 소외 조합의 규약 등이 정한 바에 따라 독자적으로 그 조합원을 가입, 구성하고 있어 소외 조합의 조합원과 소외 회사의 종업원은 각각 별도로 구성, 채용되며(소외 조합의 조합원으로서의 지위는 소외 회사의 관여없이 수백만원에 매매되어 양도·양수되고 있다), 소외 회사는 소외 조합 내지 그 구성원에 대하여 근로시간과 장소 및 방법 등의 작업조건에 관하여 지시하거나 감독을 할 수 없고(위 단체협약 제2조에 의하면 소외 회사는 입·출고되는 화물의 상하차 및 운반작업에 관한 일체의 권한을 소외 조합에게 위임한다고 규정되어 있다), 신규채용, 인사이동, 해고및 퇴직 등에 관하여 아무런 권한을 갖지 못하며, 소외 조합의 조합원들은 소외 회사로부터 일정한 임금을 받는 것이 아니라 위 단체협약에서 정한 작업비요율표(갑 제7호증의 1이다)에 의거하여 하역한 물건의 품목과 그 작업량에 비례한 보수를 소외 회사 혹은 소외 회사에 소속된 중매인으로부터 그날 그날 수령하여 이를 적립하였다가 15일마다 소외 조합의 전조합원들이 일정한 비율에 따라 분배하고 있으며, 소외 회사와는 별도로, 소외 조합의 조합장을 그 대표자로 하고 업태를 용역, 종목을 써비스업으로 하여 소외 조합의 이름으로사업자등록을 마쳤으며, 조합장을 대표로 하여 조합원의 갑종근로소득세를 자체적으로 원천징수하고 있으며, 의료보험 역시 따로 가입되어 있고, 소외 회사는 산업재해보상보험에 가입되어 있으나 소외 조합은 이에 가입되어 있지 아니한 사실, 또한 소외 회사와 관계 없이 소외 조합에서근로기준법 제31조 소정의 사용증명서를 교부하고같은법 제32조 소정의 근로자명부를 작성·비치하고 있으며(따라서 소외 회사에는 소외 조합의 조합원들에 대한 인적사항이나 숫자조차 확인할 수 있는 자료가 비치되어 있지 아니하다), 그외 소외 회사와 소외 조합 사이에서 체결된 단체협약은 하역작업에 관련하여서만 그 적용이 있다고 규정하고(위 단체협약 전문 및 제2조 등 참조), 소외 조합으로서는 자체적으로 항상 필요한 인부를 확보하고 작업에 필요한 기계장비를 구입하여 소외 회사의 요청에 따라 작업을 수행할 태세를 갖추어야 하고(위 단체협약 제5조 참조), 하역작업에 관한 안전관리, 장비운용 및 교육은 소외 회사와 관계없이 소외 조합이 수행하고 작업수행 중 일어난 사고로 인한 손해는 소외 조합이 그 배상책임을 지고 소외 회사는 소외 조합 소속 노무자의 채용과 복지조건 및 근로조건에는 관여치 아니하도록 되어 있는 사실(위 단체협약제7조, 제10조, 제12조 및 제13조 등 참조), 그 반면 원고 조합은 소외 회사의 취업규칙에 따라 그 사용주에 의하여 채용된 경매직, 영업직, 사무직 사원들로서 구성되어 있고 조합원수는 현재 49명 정도인 바, 이들은 통상의 사용주와 근로자 사이의 관계에서와 같이 지휘, 감독관계에 있고 소외 회사가 인사권을 가지며 월급제로 임금을 지급하고 있는 사실을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면소외 조합의 조합원과 소외 회사와의 사이에는 종속적인 관계가 있다 할 수 없으므로 소외 조합의 조합원은 소외 회사에 대하여서는 노동조합을 조직할 수 있는 근로자가 될 수 없다고 할 것이고, 따라서 소외 조합은노동조합법 제3조 단서 제4호에 해당하여 적어도 소외 회사 내지 원고 조합에 대한 관계에 있어서는 적법한 노동조합이라 볼 수 없어 이러한 소외 조합의 존재를 이유로 원고 조합의 노동조합설립신고서를 반려할 수는 없다 할 것이고,가사 소외 조합을 적법한 노동조합으로 본다 하더라도 원고 조합과 소외 조합은 그 조직대상을 달리하고 있음이 앞에서 본 바와 같이 명백한 바이므로, 어느 모로 보나 피고로서는 원고 조합의 설립신고서를 반려할 수 없다고 판시하였다.<br/>노동조합의 구성원인 근로자와 사용주 사이에는 고용에 따른 종속관계가 있어야 하고 이러한 관계가 없는 자는 노동조합법이 정한 적법한 노동조합을 조직할 수 없다 할 것인 바(당원 1970.7.21. 선고 69누152 판결 참조), 원심의 위 판단은 당원의 이러한 견해에 따른 것으로 정당하고 기록에 의하여 살펴보아도 거기에 소론과 같은노동조합법 제4조의 근로자 범위 및같은법 제3조 제4호,제5호의 노동조합설립요건에 관한 법리오해 또는 심리미진, 채증법칙 위배, 판단유탈의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.<br/>  그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 이회창(재판장) 배만운 김석수