【피 고 인】 <br/>【항 소 인】 쌍방<br/>【검    사】 박상진(기소), 김기윤(공판)<br/>【변 호 인】 법무법인 시민 담당 변호사 김선수 외 4인<br/>【원심판결】 서울남부지방법원 2010. 9. 28. 선고 2009고단590 판결<br/>【주    문】<br/>  원심판결 중 피고인 2 노동조합 부분을 파기한다.<br/>피고인 2 노동조합을 벌금 1,000,000원에 처한다.<br/>피고인 2 노동조합에 대하여 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. <br/>피고인 1의 항소와 피고인 1에 대한 검사의 항소를 모두 기각한다.<br/><br/>【이    유】1. 항소이유의 요지<br/>   가. 피고인 1의 사실오인 또는 법리오해 주장<br/>피고인 1이 이른바 촛불집회에 참가한 행위 등은 관계법령상 허용되는 정당한 행위이거나 공익에 반하지 않는 행위 내지 직무전념의무에 반하지 않는 행위이므로 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.<br/>   나. 피고인 조합의 사실오인 또는 법리오해주장<br/>피고인 2 노동조합(이하 피고인 조합이라 한다)은 2009. 9. 21. 및 22. 합병결의에 따라 공소외 1 노동조합, 공소외 2 노동조합과 합병되어 공소외 3 노동조합이 설립된 후 피고인 2 노동조합으로 명칭이 변경되고, 2009. 12.경 노동부장관에게 설립신고 및 합병으로 인한 해산신고를 하였다. 따라서, 피고인 조합은 합병으로 인해 소멸하였으므로 공소가 기각되어야 한다.<br/>   다. 피고인들 및 검사의 양형부당 주장<br/>      원심의 형(피고인 1 : 벌금 300만 원, 피고인 조합 : 벌금 100만 원)이 너무 무겁거나(피고인들) 가벼워서(검사) 부당하다.<br/>2. 피고인 1 부분에 대한 판단<br/>   원심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 이 사건 집행의 목적, 개최경위, 준비과정 등을 종합해보면, 피고인 1의 이 사건 집회 참가 등의 행위는 특정 정당 또는 정치세력과 연계하여 정부정책 결정과정에 영향력을 행사하기 위한 정치적 의사를 표현하는 행위 내지 공무원노조를 정치화하여 직무의 공정성을 해치고 국민의 신뢰를 침해할 위험성이 큰 행위로서 공익에 반하고 공무원으로서의 직무에 관한 기강을 저해하거나 공무의 본질을 해치는 것이어서, 직무전념의무를 해태한 집단행위로 보아야 하므로 이는 구 지방공무원 제58조 제1항에서 금지하는 공무 외의 일을 위한 집단행위에 해당한다고 봄이 상당한 반면, 이를 법령상 허용되는 행위 내지 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고인 1의 사실오인 내지 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.<br/>   나아가 피고인 1에게 유리한 정상으로, 피고인 1은 벌금형을 초과하여 처벌받은 전력이 없는 점, 불리한 정상으로, 피고인 1의 범행은 공무원의 정치적 중립성에 대한 국민의 불신을 불러일으킬 수 있는 범행인 점을 비롯하여 피고인들의 연령, 성행, 범행경위 및 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형조건을 모두 종합해 보면, 원심의 형이 너무 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다.<br/>3. 피고인 조합 부분에 대한 판단<br/>   ① 노동조합의 합병이란 2개 이상의 노동조합이 일정한 절차에 따라 그 당사자로 된 노동조합의 일방 또는 전부가 청산절차 없이 해산하여 소멸되고 1개의 노동조합으로 존속 또는 신설되는 것을 말하고, 노동조합 및 노동관계조정법(이하 노동조합법이라 한다) 제28조 제1항 제2호는 노동조합의 합병 또는 분할로 노동조합이 소멸한 경우를 노동조합 해산사유의 하나로 정하고 있다. ② 그러나, 노동조합의 합병에 따라 신설되는 노동조합도 노동조합법 제2조 제4호에서 규정하는 요건(실질적 요건)과 노동조합법 제10조에 따른 설립신고를 마쳐야 하고(형식적 요건), 신설되는 노동조합이 그와 같은 요건을 갖추지 못하는 경우 노동조합의 합병 효과가 나타날 수 없고, 이와 같은 법리는 공무원노조법 제17조 제2항에 의하여 공무원 노동조합의 경우도 마찬가지다. ③ 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 2010. 2. 25. 피고인 조합의 주장과 같은 합병결의에 따라 노동조합설립신고를 하였으나 2010. 3. 3. 그 신고가 반려되었을 뿐(현재 그 처분의 취소를 구하는 소송이 계속 중이다) 현재까지 그 신고가 수리되지 않았을 뿐만 아니라 합병등기 등도 이루어지지 않은 사실이 인정되므로, 피고인 조합이 합병으로 소멸하였다고 볼 수 없다. 피고인 조합의 사실오인 내지 법리오해주장은 받아들일 수 없다.<br/>   다만 형사소송법 제276조에 의하면 피고인이 출석하지 아니하면 개정하지 못하고, 같은 법 제27조, 제28조에 의하면 대표자가 소송행위를 대표하고, 대표자가 없을 때는 법원이 선임한 특별대리인이 대표자의 임무를 행하게 된다. 따라서 피고인이 법인인 때에는 그 대표자 또는 특별대리인이 출석하여야 하고 그의 출석 없이는 개정할 수 없고, 다만 형사소송법 제276조 단서에 의하여 다른 대리인을 출석하게 할 수 있으나, 형사소송규칙 제126조에 의하면 법인이 대리인을 출석시키고자 할 때에는 그 대리권 수여 사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다. 기록에 의하면 피고인 조합의 대표자는 2010. 3. 19. 피고인 1에서 공소외 4로, 2012. 3. 19. 공소외 5로 각 변경된 사실, 그런데 원심의 증거조사 내지 판결선고가 이루어진 당시 피고인 조합의 대표자 공소외 4가 출석치 아니한 사실을 인정할 수 있으므로, 원심은 피고인 조합의 불출석 상태에서 재판절차를 진행함으로써 형사소송법 제276조를 위반하였다. 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. <br/>4. 결론<br/>   그렇다면, 피고인 1의 항소와 피고인 1에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로, 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고인 조합 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있으므로 피고인 조합과 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.<br/>【피고인 2 노동조합 부분】【범죄사실】이 법원이 인정하는 피고인 2 노동조합의 범죄사실은 원심판결의 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다.<br/>【증거의 요지】1. 피고인 1 및 피고인 2 노동조합 대리인 피고인 1의 일부 법정진술<br/>1. 고발장<br/>1. 각 피고인 2 노동조합 공문, 시정지시 공문, 의결 공문, 의결요청 공문, 각 시정명령 공문, 기한연장요구 공문, 시정명령(촉구) 공문, 의법조치지시 공문, 피고인 2 노동조합 규약, 각 임시대의원대회 회의자료, 중앙집행위원회 회의자료, 전국대의원대회 소집공고<br/>【법령의 적용】1. 범죄사실에 대한 해당법조<br/>노동조합 및 노동관계조정법 제94조, 제93조 제2호, 제21조 제1항<br/>1. 가납명령<br/>형사소송법 제334조 제1항<br/>【양형의 이유】이 사건 노동조합 규약이 시정된 점을 비롯하여 이 사건 기록 및 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.<br/><br/>판사 이성구(재판장) 이인수 윤아영