【피고인】 <br/>【상고인】   검사<br/>【변호인】   변호사 최세영<br/>【원심판결】전주지법 2004. 10. 18. 선고 2004노716 판결<br/>【주문】<br/>  상고를 기각한다.<br/><br/>【이유】1. 부당노동행위로 인한 노동조합및노동관계조정법위반의 점 및 임금 미지급으로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여<br/>사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법 및 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있고, 그 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받는 경우 사용자는 직장폐쇄 기간 동안의 대상 근로자에 대한 임금지불의무를 면한다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결,2002. 9. 24. 선고 2002도2243 판결 등 참조).<br/>  원심은, 전국축산업협동조합노동조합(지역명 생략)(이하 '공소외 축협노조'라 한다)가 2001. 12. 말경부터 33차례에 걸쳐 사용자인(지역명 생략)축산업협동조합(이하 '공소외 축협'이라 한다)과 임금단체협약에 관한 교섭을 하여 오다가 타 조합과의 합병에 수반된 고용안정 부분에 관하여 교섭이 결렬되자 2002. 11. 7. 파업을 시작하였고, 이에 대응하여 사용자인공소외 축협도 같은 해 11. 12. 전북지방노동위원회와(지역명 생략)시청에 직장폐쇄신고를 한 점, 당시공소외 축협은 부실조합으로 지정되어 농림부장관으로부터 2002. 10. 10.까지 '부실자산처분, 지사무소 폐쇄, 인력감축(정규직 20%), 조합원의 출자금 감액' 등을 내용으로 한 경영개선을 실시한 후 타 조합과 합병하라는 경영개선명령을 받아 긴박한 경영상의 위기상황에 처해 있었기 때문에 신속하게 농림부장관의 경영개선명령에 따른 조치들을 이행하여야 할 상황이었음에도,공소외 축협노조는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 단체교섭 대상이 될 수 없는 합병에 따른 근로자들의 신분보장, 고용안정 등을 단체교섭의 주된 요구사항으로 주장하면서 이러한 요구사항이 받아들여지지 아니하자 전면파업을 실시한 점,공소외 축협노조는 2002. 11. 14. 전면파업에서 노조 부지부장을 제외한 나머지 파업참가 조합원들이 업무에 복귀하는 내용의 부분파업으로 파업형태를 변경하기로 하고 이를공소외 축협에 통지하였으나, 파업을 전면적으로 철회하는 것인지 여부를 확인하기 위하여 파업종료확인서를 작성해 달라는 피고인의 요구를 거부하면서 업무에 복귀하지 않았고, 과거공소외 축협노조의 파업태양 등에 비추어 언제든지 다시 전면파업으로 진행될 개연성이 높았으며, 실제로 2002. 11. 26. 직장폐쇄 종료 후에도공소외 축협노조원들은 정시 출근 등을 통한 준법투쟁, 익산축산업협동조합 앞에서의 합병반대집회, 업무에 복귀하였던 노조원공소외 1의 파업 참가 등으로 쟁의행위를 계속한 점,공소외 축협의 경우 사업장이 금융기관이라는 특수성때문에 업무의 연속성과 철저한 보안이 필수적이었던 점 등을 종합하면, 피고인이 업무에 복귀하고자 하는 노조원들의 진의를 확인한 후 직장폐쇄 유지 여부를 결정할 필요성 때문에 노조원들의 진정한 의사를 확인하는 차원에서 파업종료확인서에 서명을 요구한 것이 노조원들에게 부당한 요구를 한 것이거나 노동조합의 조직과 운영에 개입하기 위한 것으로 보이지 않으므로, 노조원들의 업무복귀 의사를 확인할 수 없다고 하여 직장폐쇄를 계속 유지한 것이 위법하다고 볼 수 없고, 적법하게 유지된 직장폐쇄 기간 중 파업에 참가한 근로자에 대하여 임금을 지급하지 않았다고 하여 근로기준법을 위반한 것이라고 할 수 없다는 이유로, 이 부분 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 직장폐쇄의 정당성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  2. 보건단련비 미지급으로 인한 노동조합및노동관계조정법위반의 점에 대하여<br/>  원심은,공소외 축협과공소외 축협노조가 체결한 2000년 임금단체협약에 보건단련비 연 200%(통상임금 2월분 상당), 상여금 연 200%가 책정되어 있었으나,공소외 축협노조의 전임 지부장인공소외 2가공소외 축협과 체결한 2001년 임금단체협약에서는 보건단련비에 대한 언급 없이 상여금만을 종전의 200%에서 300%로 증액한다는 내용으로 임금협상이 타결되었고, 2001년 임금단체협상 이후 보건단련비가 지급되지 않는 것을 문제 삼은 조합원은 없었던 점 등에 비추어, 2001년 임금단체협약 당시 보건단련비를 포함하여 상여금 300%를 지급하는 것으로 임금협상이 타결되었다고 보이고, 상여금과 별도로 보건단련비를 지급하기로 하는 내용의 단체협약이 체결되었다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  3. 부당해고로 인한 근로기준법위반의 점에 대하여<br/>사용자가 정리해고를 실시하기 전에 다하여야 할 해고회피노력의 방법과 정도는 확정적·고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원현황 등에 의하여 달라지는 것이고, 사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다(대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결,2003. 6. 10. 선고 2002두3430 판결 등 참조).<br/>  원심은, 그 채택 증거들에 의하여,공소외 축협은 농림부장관으로부터 경영개선명령을 통지받은 후 이를공소외 축협노조에 통지하였고, 2002. 5.경부터 6.경까지 당시 지부장이던공소외 2와 농림부장관의 경영개선명령에 따른 인력감축에 관하여 수차례 협의한 사실, 노조원이던공소외 3,공소외 4,공소외 5가 같은 해 11. 18.부터 같은 해 11. 20. 사이에 자의로공소외 축협노조를 탈퇴하는 등으로공소외 축협노조 구성원이 전체 근로자의 과반수에 미달하게 되자,공소외 축협은 노조가 전체 근로자를 대표할 수 없다고 하여 같은 해 11. 29. 노조원을 포함한 전체 근로자들에게 근로자를 대표할 수 있는 근로자위원을 선출해 줄 것을 요청하였고, 전체 근로자 25명 중 14명이 참석하여 같은 해 12. 2.공소외 5,공소외 6,공소외 7를 근로자위원으로 선출하였는데,공소외 축협노조원들은 근로자위원 선출요청을 받고도 참석하지 않은 사실, 새로 구성된공소외 축협 노사협의회는 같은 해 12. 14.부터 2003. 4. 10.까지 여러 차례의 협의를 거쳐 정리해고 대상자의 선정기준을 마련한 사실, 피고인은 노사협의회의 결의에 따라 2002. 12. 31. 경영개선명령에 의해 폐쇄조치된 신영지소의 계약직 직원이던공소외 8,공소외 9와 재계약을 체결하지 않는 방법으로 이들을 해고하고, 정리해고 대상자 선정기준에 의하여 2003. 4. 10.공소외 10 등 노조원 5명을 해고한 사실,공소외 축협은 그 과정에서 5회에 걸친 희망퇴직을 실시하여 근로자 3명의 희망퇴직을 수용하였는데, 해고된 노조원 5명은 이를 희망하지 않은 사실을 인정한 다음, 이미 임명되어 있던 근로자위원들의 임기가 남아 있었다 하더라도공소외 축협노조의 구성원이 전체 근로자의 과반수에 미달하여 노조에서 선임된 근로자위원들이 전체 근로자를 대표할 수 없게 되었으므로, 근로자들의 자발적인 참여를 통해 선출된 새로운 근로자위원들로 노사협의회를 구성한 후 이들과의 협의를 거쳐 근로자들을 해고한 이상 성실한 협의 없이 근로자들을 해고하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 농림부장관의 경영개선명령을 이행하기 위한 지사무소 폐쇄, 전임 노조 지부장과의 인력감축 등에 대한 협의, 여러 차례의 희망퇴직 실시 등의 조치를 취한 점에 비추어 해고회피노력을 다하지 못한 것이라고 볼 수도 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리 및 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 해고회피노력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  4. 근로자 폭행으로 인한 근로기준법위반 및 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점에 대하여<br/>  가. "해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다."는노동조합및노동관계조정법 제2조 제4호 (라)목 단서의 규정은 노동조합의 설립 및 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권의 행사에 의하여 노동조합의 활동이 방해받는 것을 방지하기 위한 규정으로서 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관하여 규정한 것일 뿐 사용자와 근로자와의 근로관계에 관한 규정은 아니므로 노동조합의 조합원으로서의 지위와 관련하여서만 적용이 되어야 할 것이고, 근로자와 사용자와의 개별적인 근로계약 일반의 효력에 확대 적용될 수는 없다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다42354 판결 참조).<br/>  원심은,피해자가 이미 2002. 8. 14.공소외 축협에서 해고되었고 그 해고가 당연 무효라고 보기는 어려우므로, 피고인이피해자를 폭행하였다고 하더라도 이를 근로기준법위반죄로 처벌할 수는 없다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치는 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 해고의 효력을 다투는 자의 지위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  검사가 상고이유에서 들고 있는 대법원판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.<br/>  나.사용자가 적법하게 직장폐쇄를 하게 되면, 사용자의 사업장에 대한 물권적 지배권이 전면적으로 회복되는 결과 사용자는 사업장을 점거중인 근로자들에 대하여 정당하게 사업장으로부터의 퇴거를 요구할 수 있고 퇴거를 요구받은 이후의 직장점거는 위법하게 되므로, 적법하게 직장폐쇄를 단행한 사용자로부터 퇴거요구를 받고도 불응한 채 직장점거를 계속한 행위는 퇴거불응죄를 구성한다고 할 것이고(대법원 1991. 8. 13. 선고 91도1324 판결,2004. 1. 27. 선고 2003도6026 판결 등 참조),형법 제20조 소정의 '사회상규에 위배되지 아니하는 행위'라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 하며(대법원 2002. 12. 26. 선고 2002도5077 판결,2003. 9. 26. 선고 2003도3000 판결 등 참조),형법 제21조 소정의 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 일체의 구체적 사정들을 참작하여 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 한다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92도2540 판결 참조).<br/>  원심은, 2002. 11. 15. 당시공소외 축협에 의하여 적법하게 직장폐쇄가 이루어지고 있었음에도, 근로자가 아닌피해자가 일방적으로 업무에 복귀하겠다면서 피고인의 퇴거 요구에도 응하지 않은 채 계속하여 사업장 내로 진입을 시도한 것은 건조물침입죄 또는 퇴거불응죄를 구성하고, 이에 대응하여 피고인이공소외 11과 공동하여피해자 폭행, 협박한 것은 사업장 내의 평온과 노조의 업무방해행위를 방지하기 위한 목적에서 행하여 진 것으로서 그 목적 내지 방법의 상당성 등에 비추어 정당방위 내지 정당행위에 해당한다는 이유로, 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 조치도 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 직장폐쇄의 효력, 정당방위 또는 정당행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.<br/>  5. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.<br/><br/>대법관 김영란(재판장) 강신욱 고현철(주심)